LECTURA I

DERECHO DE DAÑOS, LOS SISTEMAS Y PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL

UNIDAD 1: DERECHO DE DAÑOS

1.1. DERECHO DE DAÑOS

1.1.1. Caracterización
La asignatura que nos convoca, Derecho de Daños, se encuentra dentro de la rama del
Derecho Privado (considerando la tradicional distinción entre Derecho Privado y Derecho Público)
y engloba las cuestiones relativas a la prevención, reparación del daño, y eventualmente a la
punición y el pleno desmantelamiento de los efectos del ilícito dañoso. Sin embargo en algunas
ocasiones se le da un concepto más acotado y coincidente a la responsabilidad civil1.
Esta materia está dividida en una parte general que nos introduce a la materia Derecho de
Daños, su concepto, evolución histórica, sus principios y funciones, los presupuestos de la
responsabilidad civil, y la parte general de la responsabilidad civil. Por otro lado, la parte especial
de la materia se dedicará al estudio de las responsabilidades en particular. Entre ellas, se
encuentra la responsabilidad civil de la persona jurídica, de los profesionales liberales, la
responsabilidad derivada del transporte de personas o cosas, la responsabilidad en los
espectáculos públicos y deportivos, para dar algunos ejemplos. Por último, se estudiarán las
cuestiones procesales vinculadas a la asignatura, en concreto, el ejercicio de la acción
indemnizatoria y las relaciones entre la acción civil y la acción penal.

1.1.2. Funciones del derecho de daños

Con frecuencia se utiliza la denominación “derecho de daños” como sinónimo de
“responsabilidad civil”, es decir refiriéndose a la obligación de reparar el perjuicio causado a otra
persona violando al deber general de no dañar. Sin perjuicio de ello, consideramos más adecuada
la postura que aúna en la expresión “derecho de daños” todas las cuestiones relativas al daño: su
prevención, la reparación y la punición y el pleno desmantelamiento del ilícito dañoso. Cada una
de estas funciones serán tratadas a continuación:

a) La función preventiva del derecho de daños

Como todos sabemos gracias al adagio “es mejor prevenir que curar”, la función preventiva
del derecho de daños tiene gran relevancia. La misma está creciendo en los últimos años, de la
mano de una mayor concientización de la esencia del daño. En concreto, si bien es cierto que se

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PIZARRO, RAMÓN DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, ´´Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones´´ T. II
Pág.461.

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puede “reparar” el perjuicio en términos jurídicos (vgr. por el pago de una suma de dinero a la
víctima de un siniestro que le causa la pérdida de una de sus piernas) lo cierto es que en el
mundo real o material, ese bien, (la integridad física de la víctima) ha perecido, sin verdadera
posibilidad de recomposición, más que la reparación pecuniaria. Por tal razón, la prevención es
fundamental. Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daños la prevención es esencial,
mayor aún parece serlo en cuestiones como son los daños ambientales, dada su complejidad y la
magnitud de afectados que pueden verse involucrados.
Dentro de esta función nos referimos al carácter disuasivo, es decir que tiene entidad de
hacer cambiar la forma de actuar, evitando que los sujetos se comporten de modo apto para
causar el daño. La prevención presenta dos formas:
La primera, de carácter general, que es la amenaza que implica una consecuencia legal,
una sanción, frente a una conducta determinada. En este caso juega un factor preponderante la
disuasión y la intimidación que la sanción o consecuencia jurídica que la norma impone ante el
incumplimiento.
La segunda forma, es más específica y se justifica en cuestiones que manifiesten una
peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o bienes jurídicos que lo justifiquen (vgr.
bienes personalísimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes especiales de
control, aminoramiento (reducción) de riesgos de la actividad por ellos producida. Un ejemplo de
ello sería los deberes especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un
productor de desechos tóxicos, etc.
Entre las normas que regulan en el derecho argentino las cuestiones tendientes a la
prevención del daño podemos mencionar el Art. 43 de la Constitución Nacional, el Art. 11 inc. 3 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Art. 1071 y 1071 bis del Código Civil; art.
79 ley 11.723; art. 39 y 40 Ley 21.541; art. 1 y 3 Ley 23.589, art. 55 y ss. Ley 24.240, etc. Sin
embargo, existe aún la necesidad de una mayor regulación tanto sustancial cuanto procesal,
tendiente a una mayor prevención del daño.

b) La función resarcitoria del derecho de daños

Es la función más importante de todas y sobre la cual se ha cimentado la idea de

responsabilidad civil tradicionalmente. Cuando hablamos de resarcimiento no nos referimos a una
sanción, sino en realidad a la forma de distribuir los daños en la sociedad. Esto implica en última
instancia la justificación de por qué alguien, diferente de la víctima, debe acarrear con las
consecuencias negativas del daño. La idea de resarcimiento viene ligada a la noción de
antijuridicidad, ya que para que el daño sea resarcido, el mismo tiene que ser consecuencia de
una conducta antijurídica (ilícita), tal como estudiaremos oportunamente.
La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima y en intentar colocarla en el estado
que se encontraba antes del evento dañoso.

c) La función punitiva del derecho de daños

Esta función se dirige a lograr el pleno desmantelamiento de los efectos del ilícito. En
muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es deliberado, malicioso,
en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean individuales o colectivos), o importa un
rédito económico que se mantiene aún luego de haber resarcido el daño. En estos casos, toma
protagonismo la función sancionatoria o punitiva que implica en muchos casos una pena civil de
carácter pecuniario de una magnitud tal que desmantela el efecto del ilícito, no quedando
remanente de enriquecimiento, o por su fuerza sancionatoria, disuade el comportamiento
reprochable.

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 El art. 52 bis de ley 24.240 (modif. por ley 26.361 B.O. 07.04.2008) introduce los daños
punitivos en el derecho argentino, con exclusiva aplicación en el derecho de consumo. La norma
referida posee serias deficiencias cuyo tratamiento supera el objetivo de esta instancia, pero sin
perjuicio de ello, constituye el primer antecedente legislativo nacional en el tema.

1.1.3. Principios fundamentales del Derecho de Daños

A través de la inducción, es decir, por medio de la operación lógica que consiste en
alcanzar un principio que se deriva lógicamente de normas particulares, podemos inferir ciertos
principios del Derecho de Daños:

a) “Naeminem laedere” (No dañar a otro), que tal como explicamos supra, tiene origen en
el Derecho Romano. Es una regla explícita y universal, ya que está presente en casi la totalidad
de los sistemas jurídicos actuales. Este principio implica una presunción iuris tantum de que todo
daño causado es antijurídico, salvo que exista una causa de justificación. Gracias a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causas como “Santa Coloma”,
“Gunther” y “Aquino”2, entre otros, se lo considera de carácter constitucional, lo cual tiene una
relevancia jurídica mayúscula, tal como veremos más adelante.

b) Necesidad de factor de atribución: El factor de atribución es un presupuesto de la

responsabilidad civil. En consecuencia, no existirá responsabilidad civil sin un factor de atribución,
es decir un parámetro axiológico (valorativo) que justifique ya sea objetiva o subjetivamente la
atribución de un daño en particular al sindicado como responsable.
Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de factor objetivo
podemos nombrar al riesgo creado. Tanto el factor objetivo cuanto el factor subjetivo poseen igual
jerarquía en el derecho argentino.
c) El principio de reserva: Surge del art. 19 de la Constitución Nacional y de los art. 53, 1066 y
1074 y conc. del Código Civil. El mismo se refiere a que no existe un deber o infracción sin una
norma que lo imponga. Sin perjuicio de ello, hay que destacar que a diferencia de la “tipicidad
penal”, en materia de derecho de daños rige la “atipicidad del ilícito”, con lo cual no hace falta que
haya una norma que describa perfectamente el ilícito, sino que en principio todo daño se supone
antijurídico, salvo que exista causa de justificación.

c) Principio de reserva: Conforme a este principio, no existe deber ni transgresión sin

norma que lo imponga. Este principio surge del art. 19 de la Constitución Nacional y de los art. 53,
1066, 1074 y concs. del Código Civil. Sin perjuicio de lo señalado, cabe destacar que a diferencia
de en el Derecho Penal, en materia de responsabilidad civil rige la atipicidad del ilícito, con lo cual
la regla es que todo daño se reputa antijurídico, salvo que medie causa de justificación.

d) Principio de prevención: Relacionado con la función preventiva del derecho de daños,

todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar daños no justificados, o
aminorar la gravedad y magnitud de un daño ya causado.

e) Principio de reparación plena e integral: Este principio implica la razonable

equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Tal como nos referíamos supra, normalmente
es difícil que la recomposición sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se

2
Ver anexo con fallos mencionados.

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encontraban antes del evento dañoso. La equivalencia jurídica debe ser razonable, y está sujeta a
cuatro reglas: a) el daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas situaciones
al momento de sentenciar el daño es mayor o menor); b) la indemnización no debe ser inferior al
perjuicio; c) la valoración debe realizarse en concreto, y d) la reparación no puede ser superior al
daño sufrido por la víctima.

1.2. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

1.2.1. Noción. La reacción humana frente a la causación del daño: de la

venganza privada al concepto de responsabilidad civil
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado una preocupación acerca de la
causación de daños y de la postura que debía tomar al respecto. Desde las comunidades más
primitivas, la generación de un daño generaba diversas respuestas. En un principio, un daño
sufrido en la persona o en los bienes implicaba que la víctima hiciera uso de la venganza,
causando daños en la persona o los bienes del victimario. Quizás el primer antecedente jurídico
en respuesta a esta cuestión sea la Ley del Talión “ojo por ojo y diente por diente”, la cual, pese a
su carácter rudimentario y alejado a los cánones de derecho que hoy manejamos, implicaba limitar
la contraofensiva de la víctima al victimario, permitiéndole causar un daño similar al que ella
hubiera recibido, pero no mayor. Sin embargo, esta forma de represión de la injusticia, no dejaba
de ser injusta, constituyendo una actuación del derecho por demás primitiva e inadecuada.
Hasta aquí, la fuerte connotación instintiva y la ausencia de reflexión en las conductas
tanto del victimario cuando de la víctima privaban a la sociedad de la utilización de una solución
más razonable y jurídicamente aceptable.
Posteriormente, se manifiesta un grado de evolución social mayor cuando la víctima y el
ofensor logran acordar el perdón de la víctima mediante la entrega de una suma de dinero por
parte del sindicado como responsable. Este remedio constituía una composición voluntaria, debido
a que supone el acuerdo de voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia podemos
hablar de que por medio de esta composición voluntaria el ofensor recibía una pena civil cuyo
beneficiario sería la víctima.
Una vez consolidado el poder político en una institución, la autoridad va a establecer un
sistema de composición legal (de carácter obligatorio y forzoso) y con la finalidad de garantizar la
paz en la sociedad. Este hecho es fundamental y con la evolución de este modelo, finalmente va a
ser el Estado el único que posea el poder de castigar al ofensor, dejando en manos de la víctima
la posibilidad de reclamar la reparación del daño causado.
Los romanos proclamaron diversos principios que de algún modo sintetizaron las máximas
del derecho: “honeste vivere” (vivir honestamente), “suum cuique tribuere” (dar a cada uno lo
suyo) “alterum non laedere”, (no dañar al otro). El principio del alterum non laedere es una noción
inherente a la de alteridad, es decir a la de la presencia de un “otro”, sin el cual difícilmente
podamos hablar de sociedad. La consagración de este principio posee gran trascendencia ya que
implica una veda a la posibilidad jurídica de dañar a otro, y la obligación de resarcir en cabeza del
sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento. Para profundizar la evolución
histórica del derecho de daños hasta la perspectiva actual, ver Pizarro, Ramón Daniel –
Vallespinos, Carlos Gustavo ´´Instituciones de Derecho Privado II Pág. 449 a 461.
De este modo, en el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un concepto clave
que implica la obligación de indemnizar todo daño injustamente causado a otro. No hay
responsabilidad sin daño. Más adelante veremos en detalle sus presupuestos (daño, relación de
causalidad, antijuridicidad y factor de atribución) cuya configuración resulta imprescindible para
que se produzca la mentada responsabilidad civil.

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1.2.2. Diferencias entre la responsabilidad por daños y otras
instituciones

Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daños y otras instituciones

tales como:

a) Enriquecimiento sin causa: El enriquecimiento sin causa es la acción que reconoce el

ordenamiento jurídico a cualquier persona que ha experimentado sin causa justa una disminución
patrimonial, a raíz del desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de
quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta institución es compensar el
desplazamiento patrimonial no justificado. La suma por la cual prospera es la del enriquecimiento
o del detrimento, la que sea menor.
Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que toma a consideración el
daño causado a la víctima, exista o no enriquecimiento del dañador, y cuyo objetivo se encuentra
la reparación integral del daño.

b) Seguros: Las indemnizaciones provenientes de seguros por daños normalmente son

tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula un beneficio para un tercero (el eventual
damnificado). Si bien está pensado para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el
contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá derecho a reclamarle al
dañador el pago de la reparación integral del daño.

1.3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y ACTUALIDAD DE LA

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS
1.3.1. Evolución histórica del derecho de daños

La evolución histórica del derecho de daños corresponde dividirla en diferentes períodos:

a) Derecho Romano
b) La Edad Media: Derecho Español Antiguo y Derecho Francés
c) Derecho Francés: Revolución Francesa y Código de Napoleón (La responsabilidad
basada en la culpa)
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El advenimiento de la
responsabilidad objetiva
e) La responsabilidad en la era tecnológica
Aconsejamos estudiar cada una de estas etapas históricas utilizando la bibliografía
obligatoria3.

1.3.2. Contornos actuales del derecho de daños

El desarrollo de la ciencia y de la tecnología, al igual que el mejoramiento de las
condiciones de la vida moderna, elevan el nivel de vida, facilitan el consumo y las
comunicaciones, tendiendo a prolongar la duración normal de la vida, sin embargo, aumentan
asimismo, los riesgos de daños, exponiendo a los seres humanos a una incertidumbre mayor.

3
PIZARRO, RAMÓN DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pág.449 a 459.

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 En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada al riesgo de dañosidad y al principio de
vulnerabilidad.

Los nuevos contornos del derecho de daños abren posibilidades mayores, alejándose cada
vez más de aquella estructura simple y rudimentaria del acto ilícito que desde la época romana
hasta principios de este siglo conformó la llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad
subjetiva, basada en la culpa, pasó de ser el actor de atribución imperante a quedar casi recluido
ante el crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la conducta
reprochable.

Es por eso que la responsabilidad civil desde la óptima actual, no pone el acento en el
autor a fin de castigarlo, sino en la víctima a fin de reparar el daño causado. Por esta misma
razón, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de algún modo, la responsabilidad civil.

Por otro lado, la preocupación del derecho no sólo se centra en la reparación del daño
mediante la sanción resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a como se hallaban
antes del hecho dañoso, sino también a la prevención y punición del daño4.

1.3.3. Decodificación, desindividualización y socialización del derecho

de daños

En países más desarrollados, la evolución de la responsabilidad civil y la influencia de la

socialización del derecho de daños han llevado a que ciertos juristas definan a la responsabilidad
civil como un crédito del damnificado a la reparación, proclamando la crisis del sistema de la
responsabilidad individual.
Tal como nos enseñan Pizarro y Vallespinos5, la víctima ha pasado a primer plano. Muchos
autores consideran que la socialización de riesgos ha estimulado el desarrollo y transformación
del derecho de daños de una responsabilidad más individualista a otra más socializada.
Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que pese a la importancia
de los mecanismos de socialización de riesgos, los mismos son aún meros complementos del
derecho de daños. Distintos argumentos fundamentan su posición:
a) No todos los riesgos y daños pueden ser englobados en una cobertura social de carácter
total (vgr. daños corporales, etc.)
b) Ciertos daños suelen asegurarse mediante una indemnización tarifada que no logra cubrir
la totalidad del daño causado. Esto implica que a la víctima le quede abierta la posibilidad
de accionar por la vía ordinaria en contra del sindicado como responsable.
c) Por último, la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso en contra del autor del daño,
implicará derivar la cuestión a la responsabilidad civil.

1.3.4. El derecho de daños y la integración comunitaria

El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximación entre los
regímenes nacionales de responsabilidad civil entre los Estados miembros de determinada
comunidad o mercado común. El proceso de convergencia de los ordenamientos internos no es
consecuencia exclusiva de la formulación de unas mínimas condiciones sustantivas en el ámbito

4
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Teoría General de la responsabilidad civil, 8ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993. Pág. 77-78
5
PIZARRO, RAMÓN DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO. Ob. Cit. T.II Pág. 459 a 461.

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de la responsabilidad patrimonial establecidas normas supranacionales, sino que también se trata
de un proceso enmarcado en el contexto general de la influencia que ejerce el derecho
comunitario en los derechos internos de los Estados miembros.
La existencia de ese mínimo denominador común a los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada país, aunque es cierto
que es difícil lograr una plena unificación de los regímenes de responsabilidad. Piénsese en
cuestiones como es el trato al consumidor y usuario en un país o en otro. Una menuda protección
al consumidor en un país implicará o la pérdida competitiva en otro país, o que se le apliquen
estándares superiores (exigidos por los otros países) que no gozan los consumidores internos, ni
que podrán los mismos exigirles a otros países. La realidad demuestra que dado que las
comunidades supranacionales implican la circulación más expedita de personas y cosas, al igual
que una mayor flexibilización en la comercialización y en el intercambio de recursos humanos,
técnicos y mercaderías, la armonización de los ordenamientos jurídicos puede tener una
relevancia más que evidente en la consecución o no de los fines comunitarios.

1.3.5. El derecho de daños en la ley de defensa del consumidor

La responsabilidad por daños está consagrada en el art. 40 de la Ley 24.240. La misma no

distingue entre responsabilidad contractual y extracontractual. El artículo mencionado reza:
“Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio
responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y
quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo
se libera total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

1.4. EL DERECHO A LA REPARACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA

CONSTITUCIONAL

1.4.1. Bases constitucionales del derecho a la reparación. Criterios de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El derecho de daños ha evolucionado en las últimas décadas de manera exorbitante, tanto
en lo conceptual cuanto en lo funcional. Podemos señalar una elongación de sus fronteras como
resultado de la expansión de los presupuestos clásicos, que son valorados bajo una visión menos
limitada a la que se tenía tiempo atrás. Las funciones del derecho de daños, consecuentemente
se han ampliado, tanto en la prevención del daño, la reparación y la eventual punición de
determinados ilícitos.
En esa línea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparación del daño
material o moral injustamente sufrido, fue consagrado como derecho constitucional en diversos
fallos por la Corte Suprema, a partir de un proceso evolutivo que parece culminar con la causa
“Aquino”6. Esta proclamación del derecho a la reparación como derecho constitucional es un dato
más que significativo, a partir del cual surge un análisis jurídico que no podemos obviar.

En el caso “Santa Coloma”7, la Corte se pronunció en el sentido de que “la sentencia

apelada lesiona el principio alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art.19 de la Ley

6
CS, 21/9/2004, Aquino, Isanio c. Cargo Servicios Industriales S.A., Suplemento especial del diario La Ley del 29.9.2004, p.39.
7
CS, 5/8/66, Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos, Fallos, 308:1160 y JA, 1986-IV- 625

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Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por
el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el
preámbulo de la Carta Magna” (considerando 7º). Asimismo, expresó que “no figura entre las
potestades de un estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las
requeridas por la solidaridad social” (considerando 8º).
En los precedentes “Gunther” 8 y “Luján” 9 la Corte reconoció en forma expresa la jerarquía
constitucional del derecho a la reparación, con fundamento en el art. 19 de la Constitución
Nacional. En concreto, la Corte declaró que “Los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al
principio general establecido en el art. 19 CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos
de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación
tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y
las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el
Derecho Privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica”.
Esta tesis se ha venido reiterando a través de los años, proclamando en “P., F.F., c/
Ferrocarriles Argentinos”10 y “Peón”11, que dicha reparación de carácter constitucional debe ser
plena e integral.
En estos fallos, la Corte esgrimió el fundamento constitucional del principio neminem
laedere en el artículo 19 de la Constitución Nacional (art.19).
Por medio de este proceso, y con fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional, la
Corte Suprema de Justicia establece las bases jurídicas del principio alterum non laedere y de la
reparación plena e integral.
En síntesis, dichos principios poseen jerarquía constitucional, sea que se los emplace en el
art. 19 de la C.N.; como derecho autónomo dentro de los derechos no enumerados del art. 33
C.N.; o inclusive como un derecho que se desprende del derecho a la propiedad privada.
Otro acápite para analizar surge de la causa "Gorosito"12 en la cual la Corte intentó limitar
nuevamente su posición con un pronunciamiento a favor de la constitucionalidad del art. 29 de la
Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de ello, en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una
posición coherente con el principio de reparación plena e integral.
En este sentido, tal como advierte el Dr. Pizarro13, la Corte avanza en forma decidida y por
buen camino cuando en causa “Aquino” declarando la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la
Ley 24.557. Los fundamentos del voto de la mayoría de los miembros de la Corte son diversos. En
primer lugar la mentada jerarquía constitucional del derecho a la reparación, y del principio alterum
non laede. En segundo lugar, la justicia social y a la dignidad humana. En tercer lugar, el
menoscabo en la dignidad humana que significa la aplicación de normas que brindan protección
ante el daño causado de modo ficticio, a través de indemnizaciones tarifadas y otro tipo de
indemnización que resulte en el caso concreto mínima e irrazonable. Otro fundamento se centra
en el retroceso legislativo que implica la LRT al excluir la vía reparadora del Código Civil,
imponiendo un trato diferente al que supone el principio de progresividad incluido en el Pacto
Internacional de Derecho Económicos. Por último, ya que la exclusión de la vía reparadora del
Código Civil degrada, asimismo, los derechos humanos enunciados en la Declaración Universal
de Derechos Humanos.

8
3 CS, 5/8/86, Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional, Fallos 308: 1118 y JA, 1987-IV- 653.
9
Fallos, 308: 1109
10
LL, 1995-E-17.
11
CS, 17/3/98, Peon Juan D. y otra c. Centro Médico del Sud S.A., LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17
12
CS, 1/2/02, “Gorosito, Juan R. v. Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 C.Civ s/daños y perjuicios s/
inconstitucionalidad del art. 39, ley 24.557”, JA, 2002-I-64
13
PIZARRO, Ramón Daniel ´´ Modernas fronteras de la responsabilidad civil: El derecho a la reparación desde la perspectiva
constitucional´´ Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
(República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar

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1.4.2. Consecuencias que derivan de atribuir al derecho a la reparación
carácter de derecho constitucional

Todo lo analizado hasta aquí no tiene repercusiones meramente académicas, sino por el
contrario, posee efectos más que relevantes en el derecho de daños. La aplicación de esta
doctrina implica que las limitaciones indemnizatorias que son contenidas por diversas normas
especiales (vgr. Código Aeronáutico, Ley de Navegación, etc.) deban, en el caso concreto, salir
airosas del "test de constitucionalidad"14. Sin llegar al extremo de suponer que el órgano legislativo
nacional no pueda crear diferentes sistemas de reparación como los señalados, que importan
limitaciones a un derecho constitucional, dichas limitaciones deberán adecuarse al art. 28 de la
C.N. En otras palabras, si de la aplicación de dichos parámetros normativos surge un manifiesto
menoscabo al derecho a la reparación integral, comparada con la que correspondería en caso de
aplicarse las reglas ordinarias del derecho común, la inconstitucionalidad de la norma resultará
evidente.
La plena eficacia de un derecho de jerarquía constitucional es inherente a la racionalidad
de su reglamentación y a la respuesta que ensaye el sistema frente a normas que sean
manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.
Un buen ejemplo de ello es la limitación contenida respecto de los legitimados activos en
normas como el art.1078 CC, en cuanto podría ser tachada de inconstitucional. En concreto, dicha
norma habilita la reclamación de daño moral iure propio a los herederos forzosos en el único caso
que el afectado fallezca. Es decir que los mismos quedan al margen de la legitimación activa y en
consecuencia de la reparación por el daño moral sufrido en todo caso en el cual no sobrevenga la
muerte del damnificado directo. Hay muchos supuestos en la práctica en ese sentido. Imaginemos
tanto el daño causado a los padres por una lesión discapacitante de un hijo, que lo limita a un
estado de vida vegetativa; o aun en el caso que la víctima muera, pero que estas personas no
sean herederos forzosos como es el caso de los hermanos, concubina (heterosexual u
homosexual), etc.
La solución de estos casos controversiales requiere un estudio caso por caso a la luz de
los conceptos antes vertidos. Teniendo en cuenta la reparación del daño moral, con sentido
resarcitorio y su jerarquía constitucional, y atento a importancia de los casos señalados supra,
pareciera menoscabada la esencia del derecho a la reparación integral.
También se deberá tener en cuenta los Pactos Internacionales que gozan de jerarquía
constitucional (art. 75 C.N. inc. 22). En concreto, el art. 63 inc. 1 de la Convención Americana
sobre derechos humanos, aprobada por ley 23.054 y en particular la jurisprudencia de la Corte
Interamericana sobre Derechos Humanos, consagra parámetros muy flexibles respecto de la
legitimación activa en cuestiones tan delicadas como son los daños a la persona. Por templo,
respecto de los sucesores tanto ascendientes como descendientes y cónyuge, el daño moral se
presume ´´iuris tantum´´.
La Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se ha inclinado en otorgar legitimación
activa a los sucesores que han sufrido un daño patrimonial o extrapatrimonial grave derivado de la
muerte de otra persona. Un ejemplo de ello es el caso de los hermanos quienes son considerados
legitimados activos para reclamar su daño moral propio.
Como vemos, en esta temática, nuestra legislación no está sintonizada con los parámetros
internacionales.
En los casos indicados supra y respecto del art. 1078 C.C. es dable solicitar la declaración
de inconstitucionalidad ya que la valla que impone en materia de legitimación activa se erige
irrazonable, lesionando gravemente los derechos mencionados. Esta interpretación sería

14
PIZARRO, Ramón Daniel. Ob cit.

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coherente con el espíritu de nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales
celebrados con carácter constitucional.
En ese sentido,15 en el año 2007 la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha tachado
de inconstitucional el art. 1078 C.C. por estar reñido con el art. 16 de la Constitución Nacional y
por ser irrazonable bajo el prisma del art. 28 C.N. En este precedente, se trataba de un menor de
cuatro años de edad que a raíz de una mala praxis médica experimenta una lesión que lo dejaría
en estado de vida vegetativa. En este contexto, y teniendo en cuenta que el menor requerirá de
atención de por vida de terceros para su higiene, alimentación, movilización, etc, parece lógica la
conclusión a la que llega el tribunal respecto de que los padres deberán soportar “recurrentemente
el acicateo espiritual que les impone la presencia de ese querido cuerpo inerte, ese mismo que
otrora, las horas previas a la intervención quirúrgica durante la cual se desencadenó el infortunio,
condensaba en sí toda la vitalidad de un sano infante de cuatro años”.
El claro voto del Dr. Roncoroni pone en evidencia el menoscabo al principio de la igualdad: ´”Dos
normas, ambas del Código Civil, resuelven con distinto criterio la situación de los damnificados
indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del daño moral, que los únicos que pueden
reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art 1079, esta vez en el ámbito del
daño patrimonial, tematizando la legitimación de los damnificados indirectos. Bien señalan Bueres
y Highton que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no
debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitución Nacional). Se
trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior
(art. 31 de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de
damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la
legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del
Código Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales
en igualdad de circunstancias, resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la
necesidad de evitar la proliferación de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera
ocurrir sólo cuando el daño es moral. La existencia de un daño cierto y la relación causal
adecuada son suficientes para poner coto al desmadre que se quiere evitar. En consecuencia, el
art 1078 del Código Civil es inconstitucional al confrontar materialmente con el art. 16 de la
Constitución Nacional”.
Por otro lado, el Dr. de Lázzari consideró “descalificable la solución que preconiza el art.
1078 del Código Civil, atento su irrazonabilidad, lo que conforma violación de lo dispuesto en el art
28 de la Constitución nacional”.
No mucho tiempo después, la Cámara Civil y Comercial de Mercedes, Sala I5, falló en el
mismo sentido que la Suprema Corte de Buenos Aires, declarando de oficio la inconstitucionalidad
del artículo 1078 del Código Civil, afirmando que “corresponde declarar la inconstitucionalidad del
art. 1078 del Código Civil en cuanto limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a
los damnificados indirectos, pues, si se admite que existe un derecho constitucional a la
reparación, el mismo no puede ser desnaturalizado en su contenido esencial por la ley que lo
reglamente a riesgo de traspasarse el límite que el constituyente pone al legislador por medio del
art 28”
.
Se discute si la inconstitucionalidad procede únicamente a pedido de parte interesada o si
la misma puede declararse de oficio. Una doctrina considera que debido a que se trata de
derechos disponibles por las partes, la declaración oficiosa no sería procedente. La Dra. Zavala de
González sostiene que “la inconstitucionalidad sólo procede a petición de parte, por tratarse de
intereses disponibles, sin trascendencia institucional (tan es así que un titular con derecho
reconocido podría decidir no hacerlo valer)”16. En esa línea, se encuentra el fallo dictado por la

15
SC Buenos Aires, 2007/05/16, L. A.C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro, RCyS, Año IX, Nº 6, junio de 2007, p. 47.
16
Zavala de González, Matilde, Indemnización del daño moral por muerte, p. 66.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
Cámara de Apelaciones, Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto, “Arbaiza, Rodolfo Aníbal c.
Giménez, Jorge Alberto y otros s. Daños y Perjuicios”17, en el cual se puse en evidencia la falta de
petición por parte interesada de la declaración de inconstitucionalidad para denegar resarcimiento
del daño moral sufrido por los progenitores debido a la grave incapacidad de su hija.

17
CACCL, Venado Tuerto, 23.04.2003, Arbaiza c. Giménez y otros s. Daños y Perjuicios, Lex Fori Nros. 71 y 72.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
UNIDAD 2: SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL. PROBLEMAS
DE DELIMITACIÓN

2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL (OBLIGACIONAL) Y

EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANA).

2.1.1. Concepto
Nuestro Código Civil, al igual que los de su época consagró un doble régimen de
responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional (contractual) y el de la
responsabilidad aquiliana (extracontractual).

2.1.2. Evolución histórica de la distinción

En el siglo XIX la mayoría de los códigos civiles establecieron la distinción entre los dos
regímenes de responsabilidad civil. En la actualidad este distingo está perdiendo vigencia, tal
como veremos a lo largo de esta unidad. A fin de profundizar las cuestiones históricas relativas a
esta distinción, ver la bibliografía obligatoria18.

2.1.3. Sistema del Código Civil Argentino. Deslinde de ambas órbitas.

Responsabilidad Contractual (Obligacional) y Responsabilidad
Extracontractual (Aquiliana)

El Código Civil Argentino estableció un régimen doble de responsabilidad civil. En primer

lugar, encontramos la órbita correspondiente al incumplimiento obligacional (normalmente llamado
contractual) y en segundo lugar la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).
Tal como explican Pizarro y Vallespinos19 ha sido debatida en la doctrina argentina
respecto de la terminología y la conceptualización de dichas categorías.
Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada de un
incumplimiento de una obligación con origen en un contrato válido. De acuerdo a dicha tesitura,
todos los demás supuestos (vgr. el incumplimiento de una obligación legal, etc.) quedarían
atrapados dentro de la categoría de responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Una posición más amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no sólo ante
el supuesto mencionado supra, sino ante la violación de una obligación preexistente, cualquiera
sea su fuente. En otras palabras, no sólo en caso de que la obligación incumplida provenga de un
contrato, sino también de una obligación con fuente diferente, como podría por ejemplo ser una
legal. Por tal razón, recomendarán dichos autores, es más apropiado nominarla responsabilidad
obligacional.
En ese sentido cabe destacar que no es la fuente lo que hace que la responsabilidad sea
extracontractual u obligacional, sino el carácter de obligación preexistente y específica. En
cambio, en caso de responsabilidad extracontractual, la misma será derivada del incumplimiento
del deber genérico de no dañar (neminen laedere). Esta última categoría es la regla en materia de
responsabilidad civil.

18
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pág. 466y ss
19
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pág. 468 y ss

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 En consecuencia, existen dos grandes tipos de responsabilidad que pasaremos a analizar
detalladamente.

2.2. EL DOBLE RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN NUESTRO

CÓDIGO CIVIL
Tal como mencionamos supra, existe un doble régimen de responsabilidad consagrado en
el Código Civil Argentino. Estudiemos las diferencias entre ambos regímenes.

2.2.1. Diferencias de régimen

a) La responsabilidad obligacional

La responsabilidad obligacional es de carácter específico y regula el incumplimiento de una

obligación preexistente sin importar la fuente. En esta categoría de responsabilidad por
incumplimiento, se sustituye por vía de modificación el objeto de la prestación debida o se
adiciona a la obligación preexistente.
Por ejemplo, imaginemos que María y Juan se están por casar, contratan un servicio de
catering y la empresa no cumple con la obligación de servir la bebida y la comida el día de su
casamiento. En este caso, se configurará un incumplimiento definitivo (tal como veremos en el
módulo II) y podrán solicitar el resarcimiento correspondiente al daño y perjuicio sufrido. De ese
modo, el objeto de la prestación originaria (el servicio de catering) será sustituido por la suma de
dinero que la empresa de catering deberá pagar a los damnificados. Sin embargo, también podría
suceder que el incumplimiento no sea definitivo, y que pueda ser realizado tardíamente con
interés del acreedor. En tal caso, al objeto de la prestación se le puede adherir una suma dineraria
correspondiente al resarcimiento por los daños causados por el incumplimiento defectuoso. Todos
estos conceptos los profundizaremos más adelante.

b) La responsabilidad extracontractual

La responsabilidad extracontractual es de carácter residual. Es decir que toda

responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es extracontractual, ya que implica la lesión
al deber general de no dañar a otro.
En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad obligacional, el
deber de resarcir el daño implica una nueva relación jurídica obligatoria. Como ejemplo de este
tipo de responsabilidad podemos poner el caso de un peatón que al cruzar la calle se ve
embestido por un ómnibus. Dado que no hay una relación obligatoria preexistente entre el peatón
y la empresa de transporte, la responsabilidad civil recaerá en la esfera extracontractual.
Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de transporte, al
existir una relación obligatoria preexistente (contrato de transporte) la responsabilidad será por
regla obligacional. Sin perjuicio de ello, y como veremos seguidamente, queda la posibilidad de
opción si el hecho dañoso degenerara en delito criminal.

c) Superación doctrinaria del distingo entre responsabilidad contractual

y extracontractual.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 Existe una tendencia moderna a la unificación conceptual de la responsabilidad civil en su
función resarcitoria, ya que en la actualidad la misma no se justifica. Sin embargo, lo cierto es que
nuestro ordenamiento jurídico lo consagra. Diversos proyectos de reforma han intentado unificar
ambas órbitas, si bien eso no ha sucedido, podemos analizar las diferencias reales y aparentes
entre ellas. Ver evolución doctrinaria en bibliografía obligatoria (Pizarro – Vallespinos T. II Pág.
472 y ss.).

c.1) Diferencias reales

RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL EXTRACONTACTUAL
Regla: Diez años (art. 4023 C.C.) Dos años (art. 4037 C.C.)
PRESCRIPCIÓN salvo régimen particular.
LIBERATORIA
Más acotada que en la Más amplia que en la responsabilidad
EXTENSIÓN DEL responsabilidad extracontractual. contractual.
RESARCIMIENTO a) Incumplimiento obligacional Cualquiera sea el factor de atribución
culposo o en (subjetivo u objetivo) se responde
responsabilidad objetiva: se siempre por:
debe reparar hasta las a) Las consecuencias inmediatas
consecuencias inmediatas y (art. 903 C.C.)
necesarias del b) Las consecuencias mediatas
incumplimiento (art. 520 previsibles (art. 904 C.C.).
C.C.) c) En caso de delito se puede
b) Incumplimiento doloso: extender hasta las
Además de las inmediatas, consecuencias casuales, si han
las mediatas (art. 521 C.C.) sido previstas y queridas al
En ningún caso se responde por momento de efectuar el hecho
consecuencias causales. (art. 905 C.C.)

c.2) Diferencias aparentes

RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL EXTRACONTACTUAL
Antes de Ley 17.711 la La mora se produce de pleno
CONSTITUCIÓN EN interpelación era necesaria como derecho.
MORA regla para constituir en mora.
Luego de la reforma del art. 509
C.C. la regla es la mora
automática.
Tradicionalmente, la culpa del La doctrina clásica ensañaba que la
PRUEBA DE LA deudor se presume por el culpa del autor del daño debe ser
CULPA incumplimiento. Esta diferencia probada por el damnificado. Esta
está superada por la doctrina de diferencia está superada por la
las pruebas dinámicas. (Se doctrina de las pruebas dinámicas.
profundizará más adelante).
En principio no se reconocía esta Rige el art. 1069 C.C. por el cual el
ATENUACIÓN DE posibilidad en la responsabilidad juez puede atenuar en razón de

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
LA contractual. Sin embargo la equidad la indemnización de un daño
RESPONSABILIDAD doctrina actual la reconoce causado por un cuasidelito.
siempre que no medie dolo del
sindicado como responsable.
Según una doctrina el daño moral Según la misma doctrina, es
DAÑO MORAL es más excepcional en este tipo imperativa en materia aquiliana (art.
de responsabilidad (art. 522 C.C.) 1078 C.C.).
No parece lógico, actualmente la
reparación del daño moral se
produce de igual manera en
ambos ámbitos.
La doctrina actualmente reconoce Se encontraba una diferencia
DAÑOS CAUSADOS que en materia contractual pesa sustancial en la responsabilidad
POR EL HECHO DE sobre el deudor una obligación de objetiva ya que el hecho de las
LAS COSAS seguridad, de tipo objetivo, por la cosas, está regulado en el art. 1113
utilización de cosas durante el C.C. que corresponde a esta esfera,
curso o ejecución de un contracto. con lo cual el art. 1107 C.C. no
La diferencia está superada. permite su aplicación en el régimen
contractual.
Los criterios que rigen la validez o Los criterios que rigen la validez o
CLÁUSULAS invalidez de las cláusulas que invalidez de las cláusulas que
LIMITATIVAS DE excluyen o limitan la excluyen o limitan la responsabilidad
RESPONSABILIDAD responsabilidad son idénticos en son idénticos en ambas esferas, son
ambas esferas, son la afectación la afectación del orden público, la
del orden público, la mora y las mora y las buenas costumbres.
buenas costumbres.
La doctrina y la jurisprudencia Prevista en el art. 907 C.C.
INDEMNIZACIÓN consideran que la indemnización correspondiente a la esfera
DE EQUIDAD por equidad procede igualmente extracontractual.
en esta órbita.

2.2.2. La opción aquiliana ante el incumplimiento obligacional. El art.

1107 del Código Civil.

Las dos esferas de responsabilidad civil indicadas supra tienen su régimen jurídico propio.
En concreto:

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL INCUMP. DE LAS OBLIG. EN GRAL

(OBLIGACIONAL)
Arts. 505 a 514 C.C.
Arts. 519 a 522 C.C.

OBLIG. DE DAR SUMAS DE DINERO

Arts. 616 a 624 C.C.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL RESP. POR HECHOS ILÍCITOS
(AQUILIANA)
Arts. 901 y ss. C.C.
Arts. 1066 y ss. C.C.

El art.1107 del Código Civil establece que: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento
de las obligaciones convencionales no están comprendidos en los artículos de este título, sino
degeneran en delitos de derecho criminal”. Este artículo ha generado diversas interpretaciones
que veremos a continuación.

2.2.3. Discusión doctrinaria sobre el cúmulo y la opción. Sistema del

Código Civil
El art. 1107 C.C. ha generado un caluroso debate doctrinario:

a) La doctrina mayoritaria: Entiende que en caso de que el incumplimiento

obligacional configure al mismo tiempo un delito del Derecho Penal (vgr. un médico que dentro del
quirófano, por grave negligencia e impericia causa la muerte de su paciente) el damnificado (los
damnificados indirectos en este caso, ya que el paciente fallece) podrá optar según su criterio por
el régimen de responsabilidad contractual (proveniente de contrato que había celebrado con el
médico para que lo cure) o extracontractual (derivado del deber genérico de no dañar, y por la
configuración del delito del Derecho Penal correspondiente al homicidio culposo). Otros ejemplos
para ilustrar este caso se encuentran en la bibliografía obligatoria (Pizarro – Vallespinos T. II Pág.
471).
En ese sentido, esta doctrina entiende que la víctima puede optar por la órbita de
responsabilidad que prefiera sin poder acumular los regímenes. En otras palabras, podrá elegir la
aplicación de una u otra regulación legal en su totalidad, sin poder elegir lo más conveniente de
cada régimen. Como se puede observar, el art. 1107 C.C. constituye una barrera entre ambos
regímenes contractual y extracontractual.

b) La doctrina minoritaria: Entiende que no hay opción posible y que en cambio la ley
consagra dos regímenes totalmente separados que obstan a cualquier tipo de decisión voluntaria
por parte del damnificado. Es decir que en caso que el hecho fuera un delito criminal, la
responsabilidad extracontractual excluiría a la contractual.

2.2.4. La cuestión en el Derecho del Consumidor

La relación jurídica de consumo es definida normativamente por el art. 3 de la ley 24.240 y

es el vínculo jurídico existente entre el consumidor y el proveedor. El legislador de la ley 26.361
adecuó los términos de la ley 24.240 al mandato constitucional, que protege a los consumidores y
usuarios en el contexto de la relación de consumo, concepto que excede el marco del contracto
del consumo.
En efecto, la Constitución Nacional en su art. 42 establece una noción amplia de
consumidor y usuario abarcando el ámbito contractual y extracontractual, ya que se refiere en
forma genérica de relación de consumo, reconociéndole derechos a la protección de su salud,

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
seguridad e intereses económicos y a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección
y a condiciones de trato equitativo y digno.
Teniendo en cuenta la vulnerabilidad del consumidor o usuario como sujeto de consumo y
suponiendo una relación de asimetría, el derecho de consumo tiene en miras la protección de este
sujetote derecho. Todo ello, por medio de un conjunto de normas y principios que regulan estas
relaciones jurídicas de consumo. Dadas las condiciones de la realidad económica a la cual el
derecho debe adecuarse, esta disciplina participa de un dinamismo y flexibilidad particular.
La nueva redacción dada por la Ley 26.361 amplía la aplicación de esta normativa a
cualquier contratación sea a título gratuito u oneroso en la que participen el consumidor o el
proveedor de bienes o servicios, sin interesar el objeto contractual. Lo que interesa en una ley de
este tipo es que la misma logre incluir todas las situaciones en las cuales el sujeto consumidor o
usuario puede ser afectado. Esto es antes, durante y luego de contratar, tanto por medio de un
ilícito extracontractual, o un incumplimiento obligacional.
En efecto, si bien el contrato es una de las fuentes de obligaciones, no es la única forma que
puede generarse la obligación resarcitoria. Hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones las
consecuencias jurídicas de esa celebración contractual puede dañar a otras personas ajenas al
contrato. Por ejemplo, si Pablo solicita comida a un delivery ya que sus amigos están por venir a
visitarlo, y al momento de cenar, él y todos sus amigos se intoxican debido al mal estado de los
alimentos, nos encontraríamos en una situación que se ha originado en el marco de una relación
de consumo, independientemente de la naturaleza contractual (que podríamos señalar respecto
de Pablo, quien celebró el contrato de consumo) o extracontractual (respecto de sus amigos).
En tal sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que “aún cuando no exista
una relación contractual entre la firma prestadora del servicio de cajeros automáticos que retuvo
una tarjeta de débito y el titular de la misma, no debe excluirse por ello la aplicabilidad de la ley
24.240 desde que la relación de consumo es un concepto más amplio que abarca todas las
circunstancias que constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad
encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y
usuarios.”20
Respecto de la prescripción liberatoria de las acciones legales, el art. 50 de dicha ley expresa:
“Prescripción. Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término
de tres años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio
de las actuaciones administrativas o judiciales”.

2.2.5. Tendencia a la unificación de ambas órbitas. Proyectos de

reforma al Derecho Privado y al derecho comparado. Nociones.

La unificación de los dos regímenes estudiados ha sido proclamada por la doctrina

nacional. Las recomendaciones en Jornadas y Congresos son numerosas21:
a) III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961)
b) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971)
c) Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1986)
d) III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986)
e) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989)
Asimismo, esta es la tendencia que prima en el derecho comparado, especialmente en
Italia, Suiza y Portugal.
Diversos proyectos de reforma han reflejado la misma consigna:

20
Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 18/06/2009, “Red Link c. D.N.C.I. DISP. 544/07 y otros”, LLBA 2009, 662.
21
PIZARRO, RAMÓN DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pág.476.

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Profesora: Florencia Librizzi
 a) Proyecto de Código Único de 1987.
b) Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993.
c) Proyecto de Reforma al Código Civil Decr. 468/92.
d) Proyecto de Unificación de 1998.

2.3. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y POSCONTRACTUAL.

Dos cuestiones más han sido profundamente analizadas por los juristas y son las que
respectan a los daños generados a uno de los contratantes sea en un período precontractual o
poscontractual. Veremos aquí las principales características de ambos supuestos:

2.3.1. al 2.3.6. Responsabilidad precontractual. Concepto. Fundamento.

Supuestos. Requisitos. Legitimación activa. Extensión del
resarcimiento.
La responsabilidad precontractual puede surgir ante diversas situaciones. Entre ellas
encontramos en caso de anulación del contrato con culpa en alguna de las partes; cuando el
contrato no se llega a celebrar por retiro de la oferta de alguno de los negociantes con perjuicio en
la otra parte; ante la muerte o incapacidad de alguno de los futuros contratantes con perjuicio en el
otro negociante. Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificación a la
responsabilidad civil en un período anterior a la formación del consentimiento. Para profundizar al
respecto, ver la bibliografía obligatoria (Bustamante Alsina, Pág. 102 a 106)

DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS DOCTRINAS EXTRACONTRACTUALISTAS

VON IHERING

-Los primeros estudios al respecto los realizó Las teorías extracontractualistas, por su parte,
Von Ihering. Se plantea el caso de una poseen diferentes fundamentos:
compraventa en la cual el futuro comprador
incurre en un error esencial al formular la oferta -La responsabilidad es de tipo aquiliano. En
consignando una cantidad superior a la Argentina apoyan estas ideas BUSSO, COLMO
deseada. Una vez probado el error, el contrato y LAFAILLE, encontrando fundamento en el art.
se anula. La pregunta es quién soporta los 1109 C.C. considerando la ruptura intempestiva
gastos que se produjeron con motivo del un supuesto de hecho culposo.
contrato (vgr. Fletes, embalaje, etc.). Ihering
señala que la culpa se produjo previo a la - WINSCHEID considera que el retiro de la
formación del contrato como consecuencia de oferta constituye un caso de responsabilidad
la conducta de una de las partes, mientras legal. Otros consideran que tiene su fuente en
estaba por contratar. A esto lo llamó culpa “in la voluntad unilateral y también en el abuso del
contrayendo” consistente en violar la diligencia derecho.
que las partes deben observar incluso antes de
estar celebrado el contrato. El deber de -El Código Civil Argentino no contempla este
diligencia comienza con la oferta. Las tentativas tipo de responsabilidad, sin embargo pareciera
anteriores no generan responsabilidad alguna. que no escapa del artículo 1109 C.C. debido a
La responsabilidad es de tipo contractual. La la conducta culposa del negociador que se
extensión del resarcimiento es del “interés aparta de las tratativas o en razón de motivar la
negativo”. El “interés positivo” o de celebración de un contrato con causas de
“incumplimiento” es el que tiene un acreedor nulidad. Por tal razón debe resarcir el daño de

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Profesora: Florencia Librizzi
ante el incumplimiento de un contrato válido. En la contraparte.
cambio en el caso señalado, el “interés
negativo” o “de confianza” consiste en el daño - Se excluyen de estos principios los casos que
sufrido por haber confiado en la validez el se rigen expresamente por ley debido al ius
negocio. En consecuencia se deberá el daño revocandi en materia de ofertas contractuales
sufrió, poniéndolo en las condiciones que se (art. 1150 y 1156 C.C.) El artículo 1056 del
hallaría de no haberse realizado las tratativas Código Civil dispone: "Los actos anulados,
que llevaron al contrato nulo. aunque no produzcan los efectos de actos
jurídicos, producen sin embargo, los efectos de
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL los actos ilícitos, o de los hechos en general,
(Gabrielle Fagella) cuyas consecuencias deben ser reparadas".
Ello permite considerar que en estos casos son
El jurista italiano Gabrielle Fagella estudió aplicables las normas que rigen la
asimismo esta cuestión rechazando las ideas responsabilidad extracontractual en cuanto a la
de Ihering. En su trabajo divide el período extensión del resarcimiento.
anterior a la celebración contractual en dos
etapas. La primera sucede antes de que se Por tales razones, la reparación alcanzaría a
produzca la oferta y está subdividida en dos aquellos daños que sean consecuencias
etapas más: las negociaciones preliminares y la inmediatas y mediatas del comportamiento
negociación que tiene por objeto concretar la culposo del contratante (art. 901 a 904 C.C). En
oferta definitiva. La segunda etapa es entre la cuanto al lucro cesante, también deberá ser
oferta y la celebración del contrato. En motivo del resarcimiento siempre que constituya
cualquiera de estos momentos puede existir un daño cierto. De tal modo habrá que
responsabilidad si la ruptura de las determinar la mayor o probabilidad de
negociaciones es intempestiva. La justificación ganancia, lo cual implicará el resarcimiento por
de esta solución no reside en la culpa, sino en “pérdida de chance”.
la lesión de un acuerdo expreso o tácito de las
partes de entablar negociaciones. No requiere
culpa ni dolo, la mera separación arbitraria e
injustificada alcanza. La extensión del
resarcimiento incluye el daño emergente, pero
no el lucro cesante.

La doctrina francesa que comparte la tesis

contractualista está compuesta por Saleilles,
Demolombe y Planiol.

2.3.7. La llamada responsabilidad postcontractual. Nociones.

En el Derecho Romano ya se consideraba al contrato como una de las fuentes de

obligaciones. Normalmente luego de la celebración de un contrato, las partes ejecutan sus
obligaciones, para luego dar por cumplido dicho contrato. De allí que el concepto de
responsabilidad postcontractual parece extraño a la circunstancia antes expresada.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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 Alguna doctrina ha expresado que la responsabilidad postcontractual es aquella que surge
ya sea luego del contrato, o lateral a él, cuando se violan los deberes de fidelidad de un
dependiente, y que esta circunstancia genera una obligación resarcitoria22.
Mosset Iturraspe23 nos enseña que la responsabilidad postcontractual se encuentra fuera
del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego de la extinción del contrato.
Picasso24, por otro lado, considera que la responsabilidad postcontractual tiene sentido
solamente por oposición al concepto de "responsabilidad precontractual”, y su utilidad reside en
dar a entender aquellas situaciones de responsabilidad que se presentan una vez que el contrato
ha producido sus efectos principales.
Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurídica de la
responsabilidad postcontractual.

TEORÍAS EXTRACONTRACTUALISTAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS

Autores como Le Tourneau y Cadiet25 explican Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el
que debido a que el contrato se encuentra carácter de postcontractual denota simplemente
extinguido, la responsabilidad postcontractual la cuestión temporal, o en otras palabras lo que
tiene que ser extracontractual, con fundamento es ulterior al cumplimiento de las obligaciones
en el deber genérico de no dañar (art. 1109 principales de un contrato. Eso no quiere decir
C.C.). que tales obligaciones secundarias o
Sin embargo no parece razonable ya que la accesorias sean extrañas al contrato.
teoría extracontractualista se funda en el caso De allí se infiere que dicha responsabilidad es
de un contrato que no ha existido. En este caso, netamente contractual.
el contrato ha existido, ha sido válido, y alguna De acuerdo con la postura señalada, tanto esté
de sus obligaciones perdura, de tal forma que pactado dentro del contrato como cuando no, la
se genera una responsabilidad postcontractual. responsabilidad por lo dicho anteriormente,
tanto cuando se haya pactado especialmente
una cláusula de éstas como cuando no, sería
contractual. Esto se debe a que la obligación de
ajustarse a la buena fe continúa aún luego de
estar extinguido el contrato.

Como ejemplos de este tipo de responsabilidad podemos pensar en aquellos contractos

que suponen el mantenimiento de un secreto profesional o técnico aún luego de la conclusión del
contrato (vgr. Contrato de franquicia, asistencia médica, contrato de trabajo, etc.).

La extensión del resarcimiento va a incluir el daño emergente, es decir todos los gatos que
haya tenido que realizar el damnificado, y el lucro cesante siempre y cuando el mismo sea cierto,
aún en calidad de pérdida de chance.

22
Autos: “Coprave SA c/ Asociación de Cooperativas Coop. Limitada. 30/12/1981. Mag.: Martire, Williams, Morandi.-
23
Mosset Iturraspe Jorge, “Contratos”, Parte General, Pág. 428

24
Picasso Sebastián “La Responsabilidad Pre y Postcontractual en el Proyecto de Código Civil de 1998”, Publicado en Picasso,
Sebastián - Wajntraub, Javier - Alterini, Juan Martín (Coordinadores), Instituciones de Derecho Privado Moderno. El Proyecto de
Código Civil de 1998, Buenos Aires, 2001.-

25
Trigo Represas Felix A. y Lopez Mesa Marcelo, ob. cit.

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UNIDAD 3: PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR
DAÑOS – EL DAÑO RESARCIBLE

Para que se configure la responsabilidad civil existen ciertos presupuestos que deben estar
presentes. Ellos son: el daño, la relación de causalidad, el factor de atribución (objetivo o
subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora nos ocuparemos el daño:

3.1. EL DAÑO

3.1.1. Concepto. Distintas doctrinas.

El concepto de daño es de fundamental importancia en esta materia ya que de su
definición dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del damnificado y de la
obligación de resarcir del sindicado como responsable.
Existen diversas teorías con enfoques encontrados al respecto (Ver Pizarro- Vallespinos,
T. II Pág. 637 y ss.)

DOCTRINA QUE IDENTIFICA DOCTRINA QUE IDENTIFICA DOCTRINA QUE TOMA EN

DAÑO CON LESIÓN AL UN DAÑO CON LESIÓN UN CUENTA EL RESULTADO DE
DERECHO SUBJETIVO INTERÉS LEGÍTIMO LA ACCIÓN QUE CAUSA EL
DETRIMENTO
Concepto: Concepto: -Concepto:
-El daño consiste en una lesión -El daño es la lesión a un Se debe realizar una distinción
a un derecho patrimonial o interés que es presupuesto de entre lesión (o daño en sentido
extrapatrimonial. un derecho. amplio) y daño resarcible.
-Esta teoría guarda relación -La distinción entre daño a) Daño en sentido amplio: es
con la división de los derechos: patrimonial y moral no se la ofensa o lesión a un derecho
así en caso que se lesione un encontraría en la diferente o interés no ilegítimo sea
derecho patrimonial, se calidad del derecho lesionado, patrimonial o extrapatrimonial.
generaría un daño patrimonial; sino en el interés diverso que b) Daño resarcible (art. 1068,
y por el contrario en caso de es presupuesto de ese 1069 y conc.) que no se
lesionarse un derecho derecho. identifica con la sola lesión a
extrapatrimonial, el daño un derecho de índole
resultante debería ser moral. patrimonial o extrapatrimonial
sino que es la consecuencia
perjudicial de tal lesión. Existe
una relación de causa efecto
entre una y otra.
Críticas: -Críticas:
-No es correcto que la lesión a -Existen discrepancias respeto
un derecho extrapatrimonial de la extensión que se le
cause un daño de esa asigna al concepto “intereses
naturaleza, ni la lesión a un extrapatrimoniales”. Algunos le
derecho patrimonial arroje un dan un sentido muy amplio que
daño patrimonial (vgr. Una excede la espiritualidad de la
lesión a la integridad física persona, con lo cual podrían
puede generar un daño moral ser titulares las personas
y patrimonial). jurídicas. Otros solamente
consideran extrapatrimonial a

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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 aquellos intereses del espíritu.
- Asimismo esta doctrina
también confunde las
expresiones “daño en sentido
amplio” y “daño resarcible”.

3.1.2. Requisitos del daño resarcible

Como anticipábamos en el punto anterior al referirnos al daño desde la doctrina que toma
en cuenta el resultado o la consecuencia de la acción que causa el detrimento, el daño resarcible
no es cualquier tipo de daño. Para que el mismo sea susceptible de resarcimiento debe cumplir
con ciertos requisitos.

a) El daño debe ser cierto:

El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aún cuando
no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene relación con la
consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés lesionado. Un daño cierto es
lo opuesto a un daño eventual o hipotético que no son aptos para generar resarcimiento.
Si el daño es actual, es decir que ya se ha generado al momento de dictar sentencia, la
tarea del juez de valorar su existencia cualitativa y cantidad podrá ser realizada en términos de
certeza. Por ejemplo, si una persona resulta con daño consistente en la quebradura de una pierna
debido a un accidente de tránsito, en el caso concreto el juez podrá determinar lo que
corresponda en concepto de daño patrimonial y extrapatrimonial con un grado de certidumbre
bastante alta. Ahora bien, si por el contrario una lesión en el rostro en una niña de diez años
podría menoscabar sus posibilidades de contraer matrimonio, con lo cual podría haber un daño
moral mayor al que a priori puede generar una herida de este tipo. Sin embargo, este daño sería
futuro, ya que se producirá con posterioridad al dictado de la sentencia. En estos casos, al ser el
daño futuro la cuestión se complica un poco más ya que existe un grado de aleatoriedad mayor.
De todos modos, siempre que en función de las circunstancias concretas exista una probabilidad
suficiente que ese daño se produzca, el mismo será considerado un daño futuro.
Normalmente las mayores dificultades se observan respecto del daño moral, cuya prueba
suele ser inferida por vía de presunciones o indicios.

La pérdida de chance

Se configura la pérdida de chance cuando se frustra una posibilidad de obtener un

beneficio, o evitar un menoscabo, sea de índole patrimonial o moral. La chance es una
circunstancia aleatoria, pues no se puede afirmar que de no haberse producido el evento
perjudicial el sujeto hubiera alcanzado el beneficio o evitado el perjuicio.
La pérdida de chance es resarcible y para ello se realiza un juicio de valoración de acuerdo
al grado de probabilidad objetiva sobre las circunstancias del caso.
Para ello, la chance debe ser real y seria, no una mera conjetura.
La doctrina también ha reconocido en ciertos casos que la pérdida de chance pueda ser
aplicada en caso de daño moral. El supuesto más frecuente es el mencionado supra, es decir la
pérdida de chances matrimoniales. Asimismo, también pueden ser supuestos configurativos de
pérdida de chances la disminución de posibilidades intelectuales, o deportivas futuras; la
posibilidad de mantener relaciones sociales con otras personas, etc.

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 La reparación de la pérdida de chance es integral, al igual que la de todo daño resarcible.
Sin perjuicio de ello, deberá determinarse el monto a indemnizar, para lo cual deberá valorarse:
cuál hubiera sido la situación si la chance se hubiera producido, la probabilidad de producción, el
monto de beneficio que hubiera conseguido o de perjuicio que hubiera evitado, etc.

b) El daño debe ser personal

Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto, se
encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal puede ser directo o indirecto.
Es directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito, mientras que es indirecto
cuando el perjuicio propio alegado por el acto es consecuencia de una afectación a bienes
patrimoniales o extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería en caso de
que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo experimentó;
sería en cambio daño indirecto en caso de que una demandara por el daño propio a raíz de la
muerte de su hija.

c) Lesión a un simple interés no ilegítimo

Para que el daño sea resarcible, deberá provenir de la afectación a un interés no ilegítimo
del damnificado. Este tópico ha generado diversas posturas:

LESIÓN A UN DERECHO SUBJETIVO O A LESIÓN A UN SIMPLE INTERÉS NO

UN INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO ILEGÍTIMO
Esta doctrina requiere para la configuración del Esta doctrina, más flexible, considera que es
daño resarcible la lesión a un interés suficiente para la configuración del daño
jurídicamente protegido o a un derecho resarcible que el hecho dañoso lesione un
subjetivo. interés no ilegítimo.
-Premisa: Evitar una que existan excesivos Consideramos que ésta es la postura que
damnificados a raíz de un hecho dañoso. guarda mayor armonía con la letra y el espíritu
-Dicen sustentar esta postura: de nuestro sistema jurídico, además de los
a) Respecto del daño patrimonial en el art. 1068 principios modernos del derecho de daños.
C.C. como limitación al art. 1079 del C.C. Existen muchos ejemplos que ilustran la
b) Respecto del daño moral ponen énfasis en el importancia de esta visión. Entre ellos el caso
art. 1078 C.C. y su limitación en materia de del menor huérfano que es cuidado, sostenido,
legitimados activos. alimentado y educado por un pariente. Ante la
muerte del mismo, motivo de un hecho ilícito del
cual es responsable un tercero, parece lógico
admitir que el daño del menor debe ser
resarcible.

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 d) Subsistencia del daño

El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido

indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por cualquiera de los
modos extintivos de las obligaciones) la pretensión de reparación no corresponde.

3.1.3. Prueba
La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su existencia. Rige
al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe probar la cuantía y la calidad del
mismo26. Respeto de la prueba del daño moral, nos remitimos a lo que analizaremos Infra.

3.1.4. Daño y amenaza de daño

Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por regla, ya
que el mismo constituye un presupuesto básico para su configuración. Sin perjuicio de ello, la
amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas especialmente en cuestiones de derecho
ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente.

3.2. DIFERENTES CLASES DE DAÑOS

El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial, o

extrapatrimonial o moral. El daño resarcible, como estudiamos supra, no es la lesión a un derecho
de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de
valores económicos o patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la
persona de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral).
Por ejemplo un mismo hecho dañoso cual puede ser la mutilación de ambas piernas por
parte de un joven de 25 años con motivo de un accidente laboral, va a generar un daño
patrimonial, consistente en el daño emergente (gastos hospitalarios, prótesis, atención médica,
etc.), lucro cesante (el salario que deje de percibir), etc.; y el daño moral, consistente en la
minoración sujetiva sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar, con motivo del accidente.
Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante,
compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e indirecto, previsible
e imprevisible, y actual y futuro) ver bibliografía obligatoria27.

3.2.1. Daños en la responsabilidad extracontractual: a) Daño directo e

indirecto

Conforme a una primera acepción que toma en cuenta el objeto del daño (art. 1068 C.C.)
daño directo es el que recae directamente sobre el patrimonio de la víctima. El daño indirecto, por
el contrario sería el que repercute sobre los bienes jurídicos extrapatrimoniales (vgr. derechos de
la personalidad). En ambos casos se puede generar un daño patrimonial o extrapatrimonial.

26
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pág. 670.
27
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pág. 660 a 666.

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 Otra concepción, con mayor adhesión, considera que el daño directo es el que reclama la
víctima del ilícito extracontractual, y daño indirecto el que reclama una persona distinta de la
víctima del ilícito, que sufre un perjuicio propio pero derivado de aquél (art. 1079 C.C.)28

3.3. DAÑO MORAL

3.3.1 Concepto. Distintas doctrinas

El daño moral, tal como vimos en el apartado anterior, es la minoración en la subjetividad

de la persona que la afecta disvaliosamente en el espíritu, en su desarrollo y su capacidad de
entender, querer o sentir con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia
del mismo, podemos decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente
perjudicial”. Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del daño moral. (Ver Pizarro-
Vallespinos Pág. 640 y ss.).

3.3. 2. Discusión doctrinaria acerca de la reparabilidad del daño moral

Respecto de la reparabilidad del daño moral encontramos distintas doctrinas que a la vez
formulan distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro vamos a exponer esto
gráficamente (ver Pizarro-Vallespinos Pág. 672 a 684):

1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable: 1.1. Tesis negativa clásica.
2.1. Tesis negativa moderna.
2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.
3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.

TESIS NEGATIVA CLÁSICA TESIS NEGATIVA MODERNA

Postulado Postulado
Niega el resarcimiento del daño moral ya que Esta tesis parte de la cosmovisión de países
considera que ello sería violatorio de principios comunistas.
jurídicos y éticos. La mayoría de los ordenamientos jurídicos en
Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX y aquellos países regularon de modo mínimo el
principios del siglo XX. daño moral. La concepción en aquella cultura
Desde el punto de vista jurídico se considera era de considerar el resarcimiento del daño
que la reparación del daño moral implicaría moral como otra manifestación del capitalismo
indemnizar un perjuicio inexistente. Sumado a que a todo le pone precio y lo cuantifica.
ello los parámetros para determinarlo serían Luego del derrumbe del comunismo, algunos
arbitrarios. códigos comenzaron a admitir en forma
En este sentido produciría un enriquecimiento moderada la posibilidad de reclamar el daño
indebido de la víctima. moral.
Desde un punto de vista ético se ha dicho que
“es inmoral y escandaloso” ponerle precio al
dolor.
Desde un punto de vista religioso implicaría la
negación del orden sobrenatural, y considerar la

28
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pág. 662.

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felicidad del hombre solamente respecto de los
valores terrenales.

Críticas
Esta teoría al reconocer solamente el daño
patrimonial, termina cayendo en el materialismo
que dice tratar de evitar.
Desconoce que la indemnización del daño
moral persigue alcanzar una satisfacción o
compensación jurídica para la víctima, de la
única forma posible (económicamente) aunque
sea imperfecta.
No existe enriquecimiento sin causa, ya que se
trata de la tutela de un interés no patrimonial.
El argumento de la dificultad de cuantificar el
daño moral es irrelevante. No es el único daño
difícil de cuantificar, ni este escollo es razón
para denegar el resarcimiento correspondiente.
Será necesaria la discrecionalidad de juez, pero
en base a la prudencia y sensibilidad del
magistrado.
Respecto al juicio de moralidad realizado por
esta teoría, denota una idea equivocada, se
puede hablar de moralidad en el caso concreto,
pero no de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios religiosos en el
plano jurídico, ni imponer por medio del derecho
desde un sentido religioso formas de llevar el
dolor por parte de la víctima.

TESIS DE LA PENA O SANCIÓN EJEMPLAR TESIS DEL “RESARCIMIENTO” DEL DAÑO

MORAL
Postulado Postulado
Admite el resarcimiento del daño moral. Sin Postura dominante del derecho moderno
embargo encuentra fundamento en una pena considera el daño moral resarcible y con
civil, que en última instancia asume una carácter netamente resarcitorio.
finalidad preventiva abstracta, dirigida a la Es una solución justa y equitativa ya que
comunidad y al ofensor par que se abstenga de atiende a la situación de la víctima en razón a
comportamientos similares en le futuro. su daño sufrido. El daño debe medirse de modo
objetivo en razón a su entidad cualitativa y
Crítica cuantitativa y no en razón de los móviles del
Lo que se le critica es que la mirada está dañador.
puesta sobre el ofensor y la gravedad de su Supera las insuficiencias de las demás teorías:

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conducta y no en la víctima y el daño sufrido. -Distingue correctamente la función que cumple
Esta doctrina fue descalificada por la CSJN en el dinero que es lograr un rol de equivalencia o
“Santa Coloma”29. satisfacción para la víctima, imperfecta, pero la
única posible.
-Considera injusto que las dificultades de orden
material en cuanto a la cuantificación puedan
ser una excusa válida para negar el
resarcimiento.
-Afirma que de ser la reparación de carácter
punitorio no se justificaría que la beneficiaria
sea la víctima.
- Si fuese la reparación una pena se encontraría
presente el principio de personalidad de la
pena, con imposibilidad de hacer extensiva la
misma a los herederos. En ese caso tampoco
se debería configurar el daño moral causado
por el hecho del dependiente. Esto no sucede
en el resarcimiento por daño moral.

3.3.3. Fundamento de la reparación del daño moral. Distintas doctrinas

Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.
3.3.4. Regulación del daño moral en el Derecho Privado argentino

El Código Civil Argentino ha sido precursor en su época respecto de establecer en forma

expresa la reparación del daño moral. Sin embargo, antes de la reforma de este cuerpo legal, por
ley 17.711, el art. 522 sólo receptaba el daño moral de modo limitado. Luego de esta importante
reforma, se admite de modo amplio y tanto para la responsabilidad contractual como la
extracontractual. Esta solución es muy adecuada y lo convierte en uno de los códigos más
evolucionados en esta materia.

a) Legitimación activa

En este punto nuestro Código Civil es claro, pero a la vez limitado. La regla es que sólo el
damnificado directo puede solicitar la reparación. La excepción es si del hecho resultara la muerte
de la víctima, los herederos forzosos (damnificados indirectos) podrán hacerlo por derecho propio.

Gráficamente:

-Regla: Damnificado directo (la persona que padece el daño propio).

-Excepción: Ante muerte de la víctima por causa del evento dañoso. Reclaman los

29
CSJN, 5/8/86, ´´Santa Coloma, Luis F. Y otros c. Ferrocarriles Argentinos´´, JA, 1986-IV-624)

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damnificados indirectos, es decir las personas que padecen un daño propio derivado del ilícito
que sufre un tercero. En este caso son los herederos forzosos.

Dos teorías se ocupan de explicar el alcance de “herederos forzosos”:

a) Una doctrina considera que sólo tienen esta calidad quienes efectivamente y concretamente
obtengan la calidad de herederos al momento de la muerte de la víctima.
b) Otra doctrina, más razonable, considera que son herederos forzosos todas aquellas personas
que “potencialmente” revistan dicho carácter. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
resuelto en ese sentido30.
Sin embargo tal como vimos supra (Lectura I, Unidad I “Bases constitucionales del derecho
de daños”) la limitación del art. 1078 C.C. resulta injusta respecto de ciertos casos como es la
discapacitante de un hijo (aunque no se cause la muerte), o la negación de la legitimación activa a
la concubina o a los hermanos. Por tal razón es dable de solicitar la inconstitucionalidad del ese
artículo para los casos en concreto en los cuales se afecta el derecho a la reparación plena e
integral y al principio neminem laedere. Asimismo, la mayoría de la doctrina recomienda una
reforma legislativa que amplíe la legitimación activa en esta materia.

b) Transmisibilidad de la acción resarcitoria

TRANSMISIBILIDAD MORTIS CAUSA TRANSMISIBILIDAD POR ACTO ENTRE

VIVOS

El art. 1099 C.C. se ocupa de esta cuestión. El Esta transmisiblidad es más cuestionada por la
mismo determina que sólo se transmite a los doctrina.
herederos si el damnificado la hubiese Una primera doctrina considera que no es
entablado antes de fallecer. Es decir que ellos transmisible dado su carácter personalísimo.
pueden continuarla, es decir que los herederos Una segunda postura la admite siempre que
no tiene legitimación iure hereditatis si el exista ejercicio previo de la acción resarcitoria
damnificado fallecido no hubiera intentado dicha por parte de la víctima mediante la demanda.
acción antes de fallecer. Una tercera tesis, más razonable, admite la
En consecuencia hay que distinguir en este transmisibilidad de modo amplio.
caso la acción iure hereditatis (continuada luego Existen diversos fundamentos para ello:
de la muerte de la víctima y originada en el -No existe normal legal en nuestro
daño moral de la víctima) a la acción iure propio ordenamiento que prohíba la transmisibilidad en
(que ejercen los herederos forzosos por su esta materia. Se rige por la transmisibilidad
daño propio originado en la muerte de la amplia de la cesión de derechos (art. 1444 y
víctima). conc. C.C)
-La limitación del art. 1099 C.C. es una
excepción de la regla de transmisibilidad
amplia, en consecuencia debe ser interpretada
restrictivamente.
-El ejercicio de dicha transmisibilidad amplia
puede ser realizado por diversas vías: la
promoción de la demanda judicial, la cesión de
crédito, etc.

30
CSJN, 9/12/93, ´´Frida A. Gómez Orue de Gaete C. Pcia. de Buenos Aires´´. LL, 1994-C-546.

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3.3.5. Daño moral colectivo

Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría aplicación
en cuestiones de daño ambiental, o cualquier otra lesión a intereses supraindividuales o difusos.

En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su esfera

individual, sino un grupo o categoría que colectivamente. Asimismo, la causa de dicha afectación
es global, y ataca derechos o intereses de significancia vital (vgr. paz, tranquilidad anímica,
libertad individual, integridad física, el honor, etc.)31
De acuerdo a Galdós32, el daño moral colectivo consiste en el atropello de intereses
extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas, cuya vinculación puede ser
subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se dispersa entre varios sujeto recayendo en
un interés común, compartido y relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar
situación fáctica. En el segundo caso, el factor unificante es de carácter objetivo y de incidencia
colectiva, ya q ue la lesión es a bienes colectivos o públicos, insusceptibles de apropiación o uso
individual y exclusivo.
Lorenzetti33, indica que se trata es de la preservación del bien colectivo, no sólo como
afectación de la “esfera social del individuo”, sino del “bien colectivo” como un elemento del
mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la afectación del bien de naturaleza colectiva, el
daño moral se constituye por la lesión al bien a sí mismo, más allá de los efectos patrimoniales
que pudiera tener y con fundamento colectivo. En otras palabras, por daño moral colectivo puede
entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica, espiritual o en su integridad que sufre la
comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una lesión a intereses colectivos no
patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea le imputan la dificultad que implica la estimación
cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se estaría lucrando con
el dolor humano. Argumentos que también fueron dados para contrarrestar el ya establecido daño
moral individual. Otros puntos que resaltan es la falta de precedentes judiciales y la inseguridad
jurídica que esta categoría de daño moral acarrearía.
Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de carácter
común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar, una condena indemnizatoria por
daño moral colectivo, sumado a la recomposición del daño ambiental, tal como lo veremos en la
unidad correspondiente. Es importante tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en
satisfacer necesidades humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales,
sino también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de ánimo en
función de la belleza paisaje, la calma del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social,
todo cuanto está reconocido en el art. 43 C.N.
La legitimación para accionar en defensa del ambiente le corresponde tanto al Estado por
medio de la Procuraduría y la Fiscalía, como a todos y cada uno de los sujetos de la comunidad
afectada, así como también a las organizaciones no gubernamentales.
Me parece interesante rescatar un importante precedente “Municipalidad de Tandil contra
T.A. La Estrella S.A. y otros” que fue resuelto en segunda instancia por Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul, Buenos Aires34 el cual se adjunta para
su lectura y reflexión sobre esta interesante y actual cuestión.

31
PEÑA CHACÓN, MARIO. ´´Daño moral colectivo de carácter ambiental´´
32
Galdós, J.M. cit. por PEÑA CHACÓN, MARIO. ´´Daño moral colectivo de carácter ambiental´´
33
Lorenzetti cit. por PEÑA CHACÓN, MARIO. ´´Daño moral colectivo de carácter ambiental´´
34
“Municipalidad de Tandil c. T.A. La Estrella S.A. y otros. JA. 1997-III-224

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3.3.6. El daño moral en el derecho del trabajo
La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral, está regulada por un régimen
especial tarifado, que en principio cubriría todos los daños del trabajador, sin posibilidad de
solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen muchas aristas que analizar dada la producción
doctrinal y jurisprudencial que este tema ha suscitado. Nos remitimos a la unidad correspondiente.

3.3.7. Prueba
La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una primera
postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso que el mismo provenga de un
ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un incumplimiento obligacional (responsabilidad
contractual u obligacional). Acorde a esta tesitura, en el primer caso el daño moral se presumiría,
mientras que en el segundo la presunción no operaría, siendo la prueba contundente un requisito
ineludible.
Esto no es así. La etiología del daño no debería tener incidencia en la cuestión probatoria.
En ambas órbitas, el daño moral actúa de igual manera, y debe ser valorado y tratado de igual
manera.
El ejemplo que nos dan los Dres. Pizarro y Vallespinos (art. 688 y ss.) es realmente claro.
En el caso que ellos utilizan para ilustrar la temática, resulta claro que no puede ser tratado de
diferente modo el peatón que se ve lesionado por el ómnibus que lo atropella, que el pasajero que
sufre el daño dentro del ómnibus. No parece lógico.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral debe
probarse en principio por quien lo alega, sin más consideraciones respecto de su origen.
Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido, que es
interno, y que no implica necesariamente las lágrimas, o una exteriorización estereotipada del
mismo, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones
´´hominis´´ teniendo en cuenta el evento dañoso y las características del caso. De tal modo puede
determinarse la existencia del daño moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.

Valoración y cuantificación del daño moral

Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe tener en
cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se logra considerando la
modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de sus capacidades de sentir, querer y
entender, y de su estado anímico. Todos estos elementos deben ser ponderados prudencialmente
por el magistrado.

3.3.8. Proyectos de reforma y derecho comparado

El Proyecto de 1998 utiliza la expresión “daño extrapatrimonial”. El mismo comprende “al

que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el
pleno disfrute de la vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal,
en la dignidad personal o en cualesquiera otras afecciones legítimas” (art. 1600 inc. b).
Recomendamos la profundización de este tema por medio del estudio de la bibliografía
obligatoria35

35
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pág. 690.

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UNIDAD 4: LA ANTIJURIDICIDAD
4.1. LA ANTIJURIDICIDAD. NOCIONES GENERALES.

4.1.1. Concepto. Denominación

Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico
integralmente considerado.
La acción a la cual nos referimos es una conducta ya sea comisiva u omisiva que provoca
un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona. Dentro de este concepto
quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y al margen de él los actos reflejos o que
provengan de estados de inconsciencia o fuerza irresistible.
La antijuridicidad se analiza de modo unitario, es un concepto objetivo que surge en cuanto
opuesto al ordenamiento jurídico, integral y objetivamente considerado. No depende de la
voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En consecuencia tanto el actuar del menor de diez
años o del demente pueden ser catalogadas de antijurídicas.
El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto violación
directa de la ley, como la infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el
contrato.

4.1.2. Sanciones que derivan de la contrariedad del acto con el

ordenamiento jurídico. La sanción resarcitoria.

Como sabemos, la antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil.

En consecuencia, para que exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista un daño, que
tenga relación de causalidad, un factor de atribución (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad.

4.1.3. Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid de la ilicitud

subjetiva.

Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de la conducta
del agente, es decir que la ilicitud subjetiva. La razón por la cual participan de estas ideas se funda
en la suposición de que si la ilicitud no requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no
debieran ser incluidos en la categoría de actos voluntarios en el Código Civil (art. 898 C.C.).
Esto no es así. El art. 1067 C.C. hace alusión tanto al delito cuanto al cuasidelito está en
realidad refiriéndose a la responsabilidad civil desde su función resarcitoria de un daño injusto.
Esto no quiere decir que el acto involuntario no pueda ser ilícito. De hecho tanto el caso de los
menores de diez años (art. 921 C.C.) cuanto de los dementes, estamos frente a hechos ilícitos
más allá de la falta de voluntariedad, y de que el resarcimiento eventual sea por una cuestión de
equidad (art. 907 C.C.).

4.1.4. Antijuridicidad formal y sustancial

Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta cuando la
acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u omisión (no hacer). La
antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido más amplio, ya que comprende no sólo las
prohibiciones expresas, sino también las que se infieren de principios fundamentales como es el

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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orden público, la moral, las buenas costumbres, etc. Por ejemplo en muchos casos una conducta
puede ser “formalmente” adecuada en tanto no contraría el ordenamiento jurídico, sin embargo el
espíritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurídico, entre estos casos podemos nombrar
el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho, etc.

4.1.5. La antijuridicidad en la responsabilidad por daños. Vigencia del

alterum non laedere como principio general del Derecho.

Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y genéricas del
art. 1066 C.C. que tratamos Infra (4.2.2.) ya que a diferencia de la ley penal, el Derecho Civil no
requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe un gran principio
vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que prohíbe causar daños a otros
(alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.

4.2. EL ACTO ILÍCITO CIVIL.

4.2.1. Caracterización
El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que obliga a la
reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. En
el ordenamiento jurídico argentino la ilicitud constituye un elemento del acto ilícito independiente
de la culpa, salvo en el caso del artículo 1109.

4.2.2. El problema de las prohibiciones específicas y genéricas. La

atipicidad del ilícito civil. El art. 1066 del Código Civil. Atipicidad del
ilícito civil.
De acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional, y al art. 1066 para que una conducta sea
antijurídica debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico. Así, esta última norma expresa:
"Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las
leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar
pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".

En este sentido, Zavala de González, citada por Pizarro y Vallespinos, explica claramente
que “el carácter expreso de la prohibición sólo implica que debe estar consignada por la ley a
través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o inconfundibles, no necesariamente
sacramentales ni ceñidos a lo casuístico.” La cuestión es clara, a diferencia de la ley penal, la ley
civil no requiere tipicidad, sino que por el contrario es atípico, es decir genérico y flexible, ya que
prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus cosas.

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4.2.3. Antijuridicidad extracontractual. Especies. La antijuridicidad en la
responsabilidad objetiva.

Como ya estudiamos supra, el principio alterum non laedere, es decir la prohibición de

dañar a otro, tiene base constitucional, tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha
proclamado en el renombrado fallo “Santa Coloma”36. Como consecuencia de ello, se presume
antijurídica toda conducta comisiva u omisiva que cause un daño a otro, sin que medie una causa
de justificación.
Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la presencia
de antijuridicidad, es decir que se trataría de responsabilidad por actos lícitos. Estas ideas se
fundamentan en cuanto a que en la actualidad existen numerosas actividades y cosas que
generan una potencialidad dañosa elevada hacia terceros, pero cuyo uso no podría ser eliminado
sin que eso implique una involución en la sociedad. De allí que muchos asuman que el hecho de
reparar un daño que surja de una actividad lícita (como puede ser conducir un automóvil) no sería
suficiente para convertirla en ilícita.
Sin embargo esto no es así, por las siguientes razones:
a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida puede ser lícita. Sin
embargo no lo es el daño que se pueda generar.
b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando transgrede el
principio de no dañar a otro.
c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.

4.2.4. La antijuridicidad en el incumplimiento contractual y obligacional.

Remisión
El incumplimiento obligacional implica una infracción al derecho de crédito y en
consecuencia es antijurídico. El incumplimiento ya sea parcial, total, absoluto o relativo es
antijurídico. El fundamento radica en el art. 1197 C.C., en cuanto a que las partes se someten a lo
que han acordado como a la ley misma, producto de la autonomía de la voluntad por ellas ejercida
(Ver Pizarro-Vallespinos Pág. 486).

4.2.5. Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de comisión por

omisión y de omisión
La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, los actos
pueden tratarse de comisión de una actividad que se encuentra prohibida, por ejemplo causar
lesiones a otra persona.
Por el contrario, puede suceder que el ilícito consista en la omisión de una conducta que
ordena la ley (vgr. omitir prestar auxilio). Nos remitimos a la bibliografía obligatoria37.

36
CSJAN, 5/8/86, ´´Santa Coloma, Luis F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos´´, JA, 1986-IV-624)
37
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pág. 483.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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4.3. SUPERACIÓN DE LA NECESIDAD DE ANTIJURIDICIDAD EN
CIERTOS ÁMBITOS DEL DERECHO DE DAÑOS
4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la responsabilidad
por daños. Valoración crítica.

La falta de antijuridicidad no siempre obsta a la posibilidad de resarcimiento. En muchas

ocasiones el ordenamiento jurídico protege a la víctima descargando consecuencias dañosas en
un tercero, pese a que no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su
conducta.
En la opinión de Pizarro y Vallespinos38, los casos de responsabilidad por actos lícitos
también tiene gran importancia en cuanto a los factores de atribución objetiva (vgr. solidaridad
social, equidad, etc.)

4.3.2. La responsabilidad por conductas lícitas. Noción. Distintos

supuestos. Fundamentos.
Existen supuestos en los cuales pese a la falta de antijuridicidad se concede un
resarcimiento. Se trata de la responsabilidad por actos lícitos, que posee un rol como factor
objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etc.). Imaginemos el caso de una playa que
está ubicada en pleno Nueva Córdoba, centro de la Ciudad de Córdoba. La misma tiene un caudal
de clientela habitual que le significa un rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en
ejercicio de sus facultades, y con miras en el bien común de la sociedad, decide cerrar la calle en
la cual está ubicada la playa referida. ¿Es lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión?
Así es. ¿Es lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad
cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón, aun ante este acto lícito, se debe el
resarcimiento del daño ocasionado.

4.4. EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN.
Nos remitimos al módulo II, Unidad 8.

38
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pág. 487.

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REFLEXIONES SOBRE EL "DAÑO ACTUAL" Y EL "DAÑO FUTURO",

CON RELACIÓN AL DAÑO EMERGENTE Y AL LUCRO CESANTE.
por
Luis MOISSET DE ESPANÉS

R.G.L.J., LXX, 1975, p. 195; y E.D. 59-791

SUMARIO:

I. Introducción.

II. Conceptos de daño emergente y de lucro cesante.

III. Conceptos de daño actual y de daño futuro:

a) El tiempo físico y el tiempo jurídico;

b) Momento que debe ser tomado como punto de referencia.

IV. Lucro cesante actual y lucro cesante futuro.

V. Daño emergente actual y daño emergente futuro.

VI. Conclusiones.

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I.- INTRODUCCIÓN

En una reciente obra de Responsabilidad por daños se lee la siguiente afirmación:

"Se suele denominar al daño actual con la expresión daño emergente oponiéndolo al daño
futuro que estaría constituido por el lucro cesante; pérdida del provecho, utilidad, beneficio
o ganancia"(1).

Si bien es cierto que el propio autor, a continuación, objeta esta terminología, diciendo que
tanto una como otra expresión -"daño emergente" y "lucro cesante"- se refieren a daños
patrimoniales en su acepción más corriente, y que el daño emergente puede no ser actual(2),
no nos suministra allí ninguna otra razón en apoyo de la objeción que formula a la
superposición entre ambas categorías(3).

Más adelante, al tratar con detenimiento del "daño futuro"(4) nos expresa en una nota que
"los conceptos de lucro cesante y daño futuro, si bien se relacionan, no coinciden
totalmente"(5), de donde surge que MOSSET ITURRASPE encuentra cierta vinculación
entre el "lucro cesante" y el "daño futuro", y trae una cita de PEIRANO FACIO de que
"todo daño futuro es lucro cesante, pero no todo lucro cesante es daño futuro, puesto que
pueden existir lucros cesantes que sean anteriores a la instauración de la demanda o acción
de responsabilidad"(6).

Esta confusión entre ambas categorías nos ha impulsado a repensar el problema y tratar de
ver si realmente pueden considerarse como sinónimas estas dos clasificaciones de los
daños, o si son distintas; y en tal caso, cuáles son las bases o elementos de diferenciación.

Es quizás por eso más conveniente efectuar un distingo conceptual previo, procurando
determinar qué es "daño emergente", qué es "lucro cesante", y cuándo se debe hablar de un
"daño futuro", o de un "daño actual".

II.- CONCEPTOS DE DAÑO EMERGENTE Y DE LUCRO CESANTE

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Esta clasificación de los daños es una de las más antigua, ya que nos viene desde el
Derecho romano y se refleja en numerosos códigos, como el chileno, que las menciona
expresamente en su art. 1556, aunque sin caracterizarlas(7); o en disposiciones como el art.
1069 del Código civil argentino(8), y el art. 1106 del Código civil español(9), que sin
mencionar sus clásicos nombres, dan perfectamente las características de uno y otro tipo de
daños.

"Daño emergente", a nuestro entender, es el perjuicio efectivo sufrido en el patrimonio de

la víctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya estaban incorporados a ese
patrimonio.

El "lucro cesante", en cambio, contempla la ganancia frustrada, es decir los daños que se
producen por la falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la
víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido, de no mediar el hecho
dañoso.

Hay, pues, una clara distinción entre "daño emergente" y "lucro cesante", y la doctrina
suele coincidir en señalar como notas diferenciales las que hemos destacado más arriba(10).
Las mismas notas han sido señaladas por nuestra jurisprudencia que ha afirmado, por
ejemplo, que:

"El daño emergente comprende las pérdidas que el acreedor ha sufrido a consecuencia de la
inejecución del contrato de transporte (gastos farmacéuticos, honorarios médicos,
incapacidad física, etc.), en tanto que el lucrum cessans se refiere a las utilidades que dejó
de percibir"(11).

III.- CONCEPTOS DE DAÑO ACTUAL Y DE DAÑO FUTURO

Si deseamos establecer una línea de separación entre el "daño actual" y el "daño futuro", es
indispensable determinar previamente en qué momento nos debemos colocar para apreciar
los daños y clasificarlos.

Deseamos destacar que todos los daños son una consecuencia o efecto del hecho generador
que los ha causado; la lógica pone de manifiesto que el daño va a ser posterior en el tiempo
al hecho generador, de manera que por veloz que sea el efecto, a punto tal que parezca
"instantáneo", se produce siempre en un momento futuro, con relación a la causa
generadora. Pero no siempre el daño se produce de manera instantánea, sino que -con
mucha frecuencia- las consecuencias dañosas se proyectan a lo largo del tiempo, a veces
durante períodos bastante extensos, como sucede en los casos de invalidez permanente.

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Insistimos, pues, en que si nosotros procurásemos determinar la "actualidad" o "futuridad"

del daño con relación al momento de la comisión del hecho generador, todos los daños
serían posteriores, es decir, "futuros". Pero no es éste el momento que tomamos como
punto de referencia cuando efectuamos la clasificación de los daños en "actuales" y
"futuros".

a) El tiempo físico y el tiempo jurídico.

Quizá sea conveniente recordar que en la dimensión temporal encontramos el pasado, el

presente y el futuro. Pasado y futuro pueden imaginarse como "cantidades" de tiempo,
susceptibles de medición; el presente, en cambio, no es más que un punto, en perpetuo
movimiento, que va desplazándose a lo largo del hilo de nuestra vida, y transformando lo
que hasta hace un instante era "futuro", en un definitivo e irrecuperable pasado.

Si analizamos el tiempo físico, o tiempo material, el presente solamente puede ser un punto
-como ya hemos dicho-, pero desde el punto de vista de las realidades jurídicas, que son
distintas de las realidades físicas, encontramos dimensiones de "tiempo ideal", que son
diferentes a las realidades físicas del tiempo; así, por ejemplo, una conferencia, o la lectura
de un fallo, que temporalmente tienen un "antes", y un "después", a partir del instante en
que se iniciaron, hasta el momento en que finalizan, idealmente forman una unidad
temporal única, como lo explica con singular agudeza LÓPEZ DE ZAVALÍA, en un
hermoso trabajo sobre irretroactividad de la ley(12).

En esa dimensión jurídica del tiempo, que idealmente reúne varios momentos en uno solo,
el presente puede exceder los límites del punto y adquirir cierta proyección temporal.

Ahora bien, cuando en el terreno de lo jurídico hablamos de "daños actuales", nos estamos
refiriendo a consecuencias que ya han sucedido, es decir que se encuentran en el pasado,
con relación al momento que elegimos como punto de referencia; y los "daños futuros", son
aquellos efectos nocivos que todavía no se han concretado, aunque a veces sea forzoso que
deban producirse. Resulta, pues, de singular importancia determinar con precisión cuál es el
momento ideal que tomaremos jurídicamente como "presente", es decir como punto
separativo entre el pasado y el futuro.

b) Momento que debe ser tomado como punto de referencia.

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Por lo general la doctrina suele hablar de daños futuros con relación a aquellos que se van a
producir, o pueden producirse, con posterioridad a la sentencia que pone fin al litigio(13); y
se dice que son daños actuales los que ya se habían producido con anterioridad a la
demanda(14).

Nosotros creemos que hay una cierta imprecisión en estas afirmaciones, y que
"jurídicamente", el momento presente es un complejo temporal más extenso y no se limita
sólo a la sentencia ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su totalidad, desde la
demanda, hasta la decisión definitiva del juez o tribunal. Advertimos que toda esa actividad
que requiere el litigio, cuya duración se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del
período que comienza con la deducción de la pretensión ante la justicia, pasa a través de la
actividad probatoria desarrollada en el pleito, y termina con la sentencia, debe conceptuarse
idealmente como un instante único. El juez, en su sentencia deberá referirse a aquello que
se reclamó, alegó y probó, es decir a actividades desarrolladas en momentos anteriores,
como si realmente estuviesen fusionados en un instante único, con el momento de la
sentencia.

La actualidad o futuridad del daño, pues, está referida al "presente" del litigio. Serán daños
actuales los anteriores al litigio, los que ya se habían producido en el momento de
entablarse la demanda, brindarse la prueba y dictarse el fallo; y daños futuros los
posteriores a ese tiempo ideal único que es el pleito(15).

Lo importante en materia de daños futuros, es que sólo se admite la indemnización de

aquellos que es indudable que sucederán(16), y no se reparan los que son meramente
eventuales o posibles(17).

IV.- LUCRO CESANTE ACTUAL Y LUCRO CESANTE FUTURO

Hemos dicho que el "lucro cesante" son las ganancias frustradas, pero ello no debe
hacernos confundir esta categoría con los daños futuros, pues la pérdida de beneficios
puede ya haberse concretado al iniciar el litigio.

Por ejemplo, una persona, víctima de un accidente, debe internarse en una clínica, y esto
impide que desarrolle cualquier actividad durante algún tiempo; las ganancias que dejó de
percibir, en razón de esa imposibilidad de hecho en que se encontraba de desempeñar su
actividad laboral o profesional, razón por la cual no ingresaron bienes que de otra manera
se habrían incorporado a su patrimonio, deben clasificarse dentro del rubro "lucro cesante".

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Cuando la víctima, una vez restablecida, se reincorpore a su actividad y entable la demanda

de indemnización, estará reclamando un lucro cesante "actual", puesto que esos daños ya se
habían producido con anterioridad al momento del litigio.

Por eso no puede hablarse, como lo hace PEIRANO FACIO -citado en la nota mencionada
más arriba- de que haya una superposición entre "lucro cesante" y "daño futuro", pues
tenemos lucros cesantes que son ya daños actuales.

Es verdad que con frecuencia encontramos "lucros cesantes" que representan un daño
futuro y cierto; por ejemplo, al momento de deducirse la demanda y sustanciarse el litigio,
puede ocurrir que en la víctima subsista una incapacidad laboral permanente, que se va a
prolongar durante toda su vida y provocará -sin duda- un "lucro cesante" que no es actual,
sino futuro, y deberá ser tenido en cuenta por el magistrado en la sentencia. Por supuesto
que para que proceda la indemnización de este daño futuro, debe ser "cierto", es decir
existir la seguridad de que la consecuencia dañosa se va a producir, porque los daños
meramente "eventuales" no son indemnizables.

Por eso, con mucho acierto, algunos códigos modernos, como el de Portugal de 1967, han
previsto para hipótesis como ésta que la indemnización se pague en la forma de una renta
vitalicia, que va compensando los lucros cesantes a medida que se van convirtiendo en
daño "actual"(18), y si las circunstancias cambiasen, sea porque se agrava la incapacidad de
la víctima y por tanto aumenta el monto del lucro cesante o, por el contrario, se recuperan
de los perjuicios, lo que disminuye el daño, podrá pedirse la modificación de la
sentencia(19).

V.- DAÑO EMERGENTE ACTUAL Y DAÑO EMERGENTE FUTURO

En la mayoría de las hipótesis que se presentan en la práctica, el daño emergente suele ser
actual; incluso suele preceder en el tiempo al lucro cesante, con el que se conecta algunas
veces. Por ejemplo, la víctima de un accidente que pierde un miembro y, por ende, sufre
una disminución de aptitudes laborales, ha padecido en primer lugar un daño emergente
actual (la lesión corporal), y como consecuencia de ella una disminución permanente, que
se traducirá en un lucro cesante futuro. Pero sería un planteo muy simplista pretender
agotar con este ejemplo todas las posibilidades... el daño emergente y el lucro cesante -
como muy bien lo señala ORGAZ- pueden presentarse aisladamente(20).

Más aún, el daño emergente puede en muchos casos no ser "actual", en razón de que el
hecho dañoso no ha agotado sus efectos al momento del litigio. Esto, advertido ya por los
poetas(21)

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, ha sido pasado por alto por algunos juristas; el hecho dañoso puede seguir actuando de
manera oculta, y sus secuelas aparecer recién mucho tiempo después, efectivizándose en la
destrucción de elementos que se encontraban en el patrimonio de la víctima, es decir
ocasionando un daño "futuro", con relación al momento del litigio.

Cuando la víctima no ha advertido la existencia de ese daño "futuro", recién podrá accionar
cuando los daños se concreten; pero en algunos casos es "cierto" que el hecho dañoso ha de
seguir una evolución que permite predecir con seguridad que la víctima padecerá un daño
emergente "futuro", que es efecto de un hecho ya pasado y se va a concretar recién con
posterioridad.

Procuraremos dar un ejemplo; supongamos que sobre los bordes de un acantilado, en una
costa marítima, una persona tiene construida una casa de verano, que suele arrendar por
muy buen precio, en razón de la privilegiada situación que tiene, y el hermoso panorama
que desde allí puede contemplarse. Por un hecho cualquiera, lícito o ilícito, se destruyen los
espigones de defensa, que impedían avanzar al oleaje, y el mar socava entonces el
acantilado; puede preverse con absoluta certeza que este hecho va a traer como
consecuencia que el acantilado se derrumbe, y junto con él la casa.

Adviértase que en esta hipótesis el daño emergente, es decir la pérdida de la casa que
desaparecerá del patrimonio del sujeto, todavía no se ha producido, pero puede preverse
desde ya que el daño va a ocurrir y estamos frente a una hipótesis de daño emergente, que
es un daño futuro.

Incluso en este caso vemos que aparece primero el lucro cesante, pues aunque la casa
todavía no está destruida, la peligrosidad de su situación le impide arrendarla, ya que el
debilitamiento de la base del acantilado hace temer que en cualquier momento se derrumbe.
Dejan, pues, de percibirse ganancias que debían haber ingresado al patrimonio y recién con
posterioridad se producirá el daño emergente, cuando el avance de las aguas termine
destruyendo de manera definitiva la casa.

En una hipótesis como ésta podría, sin ninguna duda, iniciarse el pleito reclamando un
"lucro cesante actual" y un "daño emergente futuro".

Nos parece que los ejemplos suministrados son suficientemente demostrativos de que no
debe de ninguna manera superponerse las categorías de daño emergente y lucro cesante,
con las de daño actual y daño futuro. Tanto el daño actual, como el daño futuro, pueden
estar integrados por un daño emergente y por estar integrados por un daño emergente y por
un lucro cesante y, en cada caso, será menester probar con exactitud la existencia de uno y
otro rubro.

VI.- CONCLUSIONES

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1) El daño emergente es la pérdida efectiva de bienes que ya estaban en el patrimonio de la

víctima: el lucro cesante es ganancia frustrada, beneficios dejados de percibir.

2) Llamamos daños actuales a los que ya se han concretado, por oposición a los futuros,
que deben producirse con posterioridad al momento que tomemos como punto de
referencia.

3) El derecho toma como punto de referencia para distinguir entre "pasado" y "futuro", con
relación a esta clasificación de los daños, al "momento presente", ideal que está
configurado por el litigio en su integridad, desde la demanda, hasta la sentencia. En
consecuencia, el juez en su fallo considerará como daños actuales, aquellos que se reclamó
y probó que ya habían sucedido. Con respecto a los daños futuros, sólo podrá tomar en
cuenta aquellos en que exista certeza de que han de producirse.

1. Jorge MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t.
I, Parte General, núm. 61, p. 148.

2. Obra y lugar citados en nota anterior.

3. Omite también señalar que el "lucro cesante" no siempre es futuro, sino que puede
merecer la calificación de actual, por haberse producido con anterioridad a la demanda de
resarcimiento.

4. Obra citada en nota 1, p. 152 y siguientes.

5. Obra citada, nota 42, p. 153.

6. Obra y lugar citados en nota anterior. Creemos que PEIRANO FACIO incurre en un
serio error, puesto que no todos los "daños futuros" entran forzosamente en la categoría de
"lucros cesantes", sino que -como lo estudiaremos luego- pueden ser también "daños
emergentes", o sea pérdidas efectivas de bienes que ya se encontraban en el patrimonio de
la víctima y que van a ser destruidos como consecuencia forzosa del hecho dañoso, pero esa
consecuencia todavía no se ha producido en el momento actual.

7. "Art. 1556, Código civil chileno: La indemnización de perjuicios comprende el daño

emergente y lucro cesante...".

Esta norma ha sido reproducida por los códigos civiles de Colombia (art. 1613), El Ecuador
(art. 1546), Honduras (art. 1510), El Salvador (art. 1247).

8. "Art. 1069, Código civil argentino: El daño comprende no sólo el perjuicio

efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el
acto ilícito...".

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9. "Art. 1106, Código civil español: La indemnización de daños y perjuicios comprende no

sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado
de obtener el acreedor...".

Esta norma está reproducida en el art. 1059 del Código civil de Puerto Rico.

10. Conf. Alfredo ORGAZ, Daño resarcible, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 24; Manuel
ALBALADEJO, Instituciones de Derecho Civil, "Parte General y Obligaciones", Bosch,
Barcelona, 1960, p. 584; Fernando PESSOA JORGE, Ensaio sobre os presupostos da
responsabilidades civil, Lisboa, 1968, núm. 115, p. 377, etcétera.

11. CNFed., sala I, julio 14-970, LL, 143-544, 26.478-S.

12. Fernando J. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Irretroactividad de las leyes, LL, 135-1485 a

1493.

13. ORGAZ nos dice que "el momento que se considera para esta distinción es el del fallo"
(obra citada, p. 25), y cita en su apoyo a FISCHER y DE CUPIS.

14. Ver Pedro N. CAZEAUX y Félix A. TRIGO REPRESAS, Obligaciones, Ed. Platense,
La Plata,, 1969, t. I, p. 219: "Es el que ha producido ya todas sus consecuencias bien
definidas y perfiladas al momento de reclamarse la indemnización" (citan también en su
apoyo a FISCHER: Los daños civiles y su reparación, E. Revista de Derecho Privado, p.
120).

15. Por ejemplo, el actor reclama en su demanda intereses y costas, que en ese instante
todavía no se han producido, y que en la sentencia el juez condena a pagar, no como daños
"futuros", sino "actuales", porque son concomitantes con el tiempo único del litigio. Por eso
no aceptamos como punto límite ninguno de los dos extremos , ni la demanda, ni la
sentencia, sino que tomamos a todo el pleito en su conjunto como un "tiempo ideal" único.

16. Conf. Guillermo A. BORDA, Obligaciones, 2ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, núm.
149, p. 136; Eduardo B. BUSSO, Código civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1949, t. III,
núm. 164, p. 424; Jorge Joaquín LLAMBÍAS, Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t.
I, núm. 241, p. 266 y sigts., etcétera.

Nuestros tribunales también se han pronunciado sobre el punto y así vemos que se ha
sostenido:

"Desde el momento que el juez tiene la certidumbre de que se sufrirá un perjuicio, sería
absurdo obligar a retardar una acción que se deberá admitir más adelante. Significaría
admitir, por el mismo asunto, una infinidad de pleitos sucesivos cuando se trata de un
perjuicio susceptible de escalonarse a través del tiempo, como sería el sufrido por la
víctima en un accidente corporal, que entraña una disminución de la capacidad de trabajo;
durante el tiempo que ella viva soportará las consecuencias y, por tanto, conviene que el
tribunal, de una vez, ordene el resarcimiento no sólo por el perjuicio sufrido hasta la traba

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de la litis, sino también por el que se producirá en el porvenir" (CNFed., marzo 1-967, LL,
126-382).

17. Se ha dicho así que "el daño emergente probable no es susceptible de ser reparado"
(C4ªCC Córdoba, octubre 4-966, Rep. LL, XXVII, p. 820, sumario 609); y en diversos
fallos, se ha dicho que no puede tratarse de un daño eventual, hipotético o una simple
posibilidad.

18. "Art. 567, Código civil de Portugal: Indemnización en renta: 1) Atendiendo la

naturaleza continuada de los daños, el tribunal podrá -a requerimiento de la víctima- dar a
la indemnización, total o parcialmente, la forma de una renta vitalicia o temporaria,
determinando las providencias necesarias para garantizar su pago...".

19. "Art. 567, Código civil de Portugal: ...2) Cuando se alteren sensiblemente las
circunstancias que sirvieron de base a la fijación de la renta, o de su monto o duración, sea
con relación a la dispensa o imposición de garantías, cualquiera de las partes puede exigir la
correspondiente modificación de la sentencia o acuerdo".

20. Alfredo ORGAZ, Obra citada, p. 24.

21. Podemos recordar un delicado verso de SULLY-PRUDHOMME, "El búcaro roto",

donde muestra cómo un hecho dañoso puede producir efectos que continúan obrando de
manera oculta y recién aparecen al cabo de un tiempo:

"El búcaro en que muere esa flor pura,

un golpe de abanico lo quebró

y tan ligera fue la rozadura

que ni el más leve ruido se advirtió.

"Pero la breve, imperceptible grieta,

con marcha lenta y precisión fatal,

prosiguiendo tenaz su obra secreta,

rodeó todo el circuito de cristal.

"El agua fue cayendo gota a gota,

y la espléndida flor marchita véis,

10
 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)
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aunque nadie lo sabe ni lo nota

roto el búcaro está... ¡No lo toquéis!.

11
 LECTURA 2

LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD (CONTINUACIÓN) Y

SUS EXIMENTES

UNIDAD 5: ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO

OBLIGACIONAL
5. 1. EL INCLUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL

5.1.1. Concepto
El incumplimiento obligacional tiene una importancia fundamental en la Teoría General de las
Obligaciones, tal como estudiamos en materias anteriores. El estudio de las obligaciones requiere
una visión unitaria y congruente por parte de los operadores jurídicos.
Una vez nacida la obligación, el deudor tendrá la necesidad de cumplir espontáneamente y
voluntariamente con la prestación que haya comprometido, satisfaciendo el interés del acreedor.
Sin embargo, puede suceder que el deudor incumpla con la obligación comprometida, debiendo
en consecuencia soportar las consecuencias económicas negativas que ello implicará.
La respuesta señalada es lógica si comprendemos que el incumplimiento lesiona la defensa
de la seguridad jurídica y la celeridad del tráfico jurídico. Es más, a mayor objetivación de las
bases de la responsabilidad civil por incumplimiento obligacional, mayor es la protección que le
otorgamos a los valores señalados.

5.1.2. Distintas manifestaciones del incumplimiento obligacional como

conducta antijurídica
El incumplimiento obligacional puede manifestarse de diferentes formas. En efecto, el mismo
puede ser total, o parcial; absoluto, o relativo; imputable o no imputable, etc. Depende la clase de
incumplimiento que se presente, las consecuencias serán diferentes tal como lo analizaremos
seguidamente.
Sin embargo podemos anticiparnos y afirmar que el incumplimiento de una obligación puede
ser tardío cuando sea aun material y jurídicamente posible, y aun le interese al acreedor. Esta
calidad dependerá de la prevalencia del “interés del acreedor”, que torne posible de cumplimiento
tardío, es decir, luego de cumplido el plazo en que debía ajustarse el despliegue de prestación
comprometida.

5.1.3. 1) Cumplimiento parcial. Concepto. Derechos del acreedor frente

al cumplimiento parcial.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

1
-1-
Profesora: Florencia Librizzi
 El incumplimiento no definitivo o relativo, a diferencia del incumplimiento definitivo o
absoluto, admite aun la posibilidad de cumplimiento específico tardío. Cabe decir que, pese a no
haber sido ejecutada específicamente en tiempo propio, o haber sido deficientemente ejecutada,
es aun material y jurídicamente susceptible de ser cumplida de manera específica y es aun apta
para satisfacer el interés del acreedor.
Dentro de esta categoría encontramos diversos supuestos:
a) En primer lugar encontramos el incumplimiento retrasado, y dentro de éste, la mora del
deudor. En este caso, mientras la prestación sea susceptible de ser realizada con interés del
acreedor, el deudor debe cumplir. Si el retraso fuese imputable al deudor, el mismo deberá adherir
a la prestación original los daños y perjuicios moratorios que se encuentran en relación causal
adecuada con su incumplimiento (art. 530, 521 y 622 C.C.)
b) En segundo lugar, encontramos los supuestos de incumplimiento defectuoso. El mismo
se configura cuando el deudor no ajusta su comportamiento solutorio al plan prestacional
adeudado. Es decir, la prestación cumplida no reúne los requisitos de carácter objetivo o subjetivo
de acuerdo a los presupuestos o condiciones comprometidas por el deudor para satisfacer el
interés del acreedor.
Esta inadecuación entre lo ejecutado y lo comprometido puede estar relacionada con los
sujetos, objeto, con el lugar o el tiempo de cumplimiento de la prestación. Esta situación puede
darse cuando el deudor omite ejecutar de manera adecuada la prestación principal, omite
cumplimentar la prestación accesoria, cuando debe cumplir una serie de prestaciones singulares y
sólo satisface algunas de ellas, o cuando el deudor ejecuta la prestación conforme a lo pactado
pero causa un daño al acreedor.

a) Efectos del cumplimiento defectuoso

Los efectos del cumplimiento defectuoso no consentido, son efectos más importantes;
pueden mencionarse los siguientes:
a) El acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación específica conforme lo
adeudado. Lo mismo puede implicar la corrección de la prestación realizada o exigir prestación
equivalente, tal como surge de los art. 505 inc. 1 y 2 C.C. y art. 10 bis Ley. 24.240.
b) El acreedor también puede solicitar la indemnización por el daño material y moral que le
haya generado el incumplimiento defectuoso (art. 505 inc. 3, art. 508 C.C., y art. 10 bis, ley
24.240).
c) En supuestos de contratos bilaterales el acreedor puede invocar la excepción de
incumplimiento (art. 1201 C.C) para negarse a cumplir la prestación a su cargo.
d) En los supuestos de contratos con prestaciones recíprocas, se puede demandar la
resolución contractual (art. 1204 C.C., art. 216 C. Com., art. 10 bis Ley 24.240).

5.1.3. 2) Incumplimiento definitivo (Absoluto)

El incumplimiento definitivo o absoluto se produce cuando el mismo obsta las posibilidades
de cumplimiento específico ulterior. Esta situación puede derivarse de la imposibilidad material o
jurídica de cumplimiento, o por la falta de interés del acreedor de cumplimiento específico tardío.
Como ejemplos de estas situaciones podemos brindar los siguientes: la imposibilidad
material de cumplimiento puede radicar en la destrucción de la cosa (obligación de dar) imputable
al deudor; la imposibilidad jurídica por la exclusión del comercio de la cosa; y la desaparición del
interés del acreedor podría darse en casos obvios como es ante el incumplimiento de la obligación
de un remisero de llevar al acreedor al aeropuerto para tomar un vuelo. En este último ejemplo

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

2
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Profesora: Florencia Librizzi
claro está que pasada esa oportunidad sin haberse registrado el cumplimiento del deudor, el
acreedor pierde todo interés en el cumplimiento tardío de dicha obligación.
Esta situación es irreversible, a diferencia del incumplimiento relativo que admite un
cumplimiento específico tardío. Lo que caracterizará al incumplimiento tardío, en última instancia,
es la frustración definitiva e irreversible del interés del acreedor derivada de la falta de ejecución in
natura de la obligación comprometida por parte del deudor.

a) Imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestación.

Esta situación se produce cuando la imposibilidad opera de modo ulterior al nacimiento de

la obligación. Hay que tener en cuenta que si no hubiese sido así, la obligación no hubiera nacido
por imposibilidad del objeto.
La imposibilidad a la que nos referimos debe ser además objetiva y absoluta. En otras
palabras, debe significar un obstáculo insalvable para cualquier persona, y no solamente para el
deudor.
Los ejemplos aportados supra ilustran este supuesto, tanto en caso de pérdida o
destrucción de la cosa, tanto como si la misma es puesta fuera de comercio o expropiada. Este es
el criterio adoptado por el art. 891 del Código Civil. En efecto, la imposibilidad debe ser objetiva,
entendiendo como objetivo aquel impedimento que es inherente a la propia identidad intrínseca
del contenido de la prestación. Por el contrario, será subjetiva cuando el impedimento sólo afecta
a la persona del deudor o a su esfera económica, sin estar ligados a la prestación. En
consecuencia, podemos observar que la imposibilidad objetiva implica un nexo entre el
impedimento y el contenido de la prestación.
Un buen ejemplo de ello sería el caso de un pianista que no puede cumplir con su
obligación de ejecutar dicho instrumento en un concierto debido a haber sufrido la amputación de
sus manos.
Como vemos, la imposibilidad subjetiva se objetiva en algunas obligaciones de hacer en
las cuales la persona se identifica con la prestación misma, como es el ejemplo referido del
pianista.
Otros supuestos pueden producir el incumplimiento absoluto y definitivo de la prestación.
Esto se observa en el caso de la prestación temporalmente incumplida o ejecutada
defectuosamente cuya situación provoca la frustración irreversible del interés del acreedor.
Asimismo los casos de obligaciones sujetas a plazo esencial o en los casos en que pueda inferirse
que el cumplimento exacto de la prestación es esencial para el fin perseguido por el acreedor, se
puede considerar que se ha frustrado el interés el mismo irreversiblemente.
La voluntad manifiesta de no cumplir por parte del deudor, cual sea la causa invocada,
constituye un supuesto en el cual el acreedor podrá solicitar el cumplimiento forzado y las
indemnizaciones moratorias pertinentes, aunque también podría degenerar en pérdida de interés
por parte del acreedor, con lo cual podrá tener por configurado el incumplimiento definitivo y
ejercitar la vía resolutoria correspondiente.
Es también dable de ser asimilado a este supuesto el caso de la imposibilidad temporal
excesivamente prolongada con frustración del interés del acreedor, provocando el incumplimiento
definitivo.

b) Imposibilidad imputable e imposibilidad no imputable al deudor

Otra cuestión a tener en cuenta es la causa de la imposibilidad señalada. Este factor

determinará la presencia obligación de responder civilmente por parte del deudor. En otras
palabras, puede suceder que la prestación devenga imposible en razón de una causal objetiva
sobrevenida que no pueda ser imputable al deudor. En consecuencia, dicha obligación se

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

3
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Profesora: Florencia Librizzi
extinguirá, produciendo la disolución del vínculo jurídico. Un ejemplo de esta situación sería que la
cosa que el deudor es comprometía a entregar al acreedor se haya destruido por caso fortuito.
Otro supuesto diferente es cuando la imposibilidad aludida sea imputable al deudor. Dada
la imposibilidad objetiva de cumplimiento, el acreedor no podrá solicitar la ejecución forzada
específica, sin embargo, el deudor estará obligado a pagar los daños y perjuicios tal como lo
regula el art. 505 inc. 4 y el art. 889 C.C.
Vale aclarar al respecto que la obligación de pagar los daños y perjuicios no constituye una
nueva obligación, sino que se trata de la misma obligación que ha cambiado su objeto.

c) Efectos del incumplimiento definitivo

Los efectos serán diferentes dependiendo de la causa que haya generado el
incumplimiento definitivo. Si dicha causa obedece a causas ajenas al deudor, la obligación se
extingue, sin responsabilidad alguna por arte del deudor. Por el contrario si dicho incumplimiento
definitivo se generó con causa imputable en el deudor con presencia de un factor de atribución
objetivo o subjetivo, se observarán las siguientes alternativas:
a) La obligación no se extingue, pero transforma su objeto. En consecuencia el deudor
deberá el id quod interest (prestación del interés), es decir el contravalor económico en
dinero (art. 505 inc. 3 y art. 889 C.C.) En consecuencia la obligación originaria se
transformará en la de pagar los daños y perjuicios.
b) En caso que la obligación incumplida se hubiera generado debido en el contexto de un
contrato de prestaciones recíprocas, el acreedor podrá resolver el contrato (art. 1204 C.C.
y art. 216 C. Com.) y demandar las indemnizaciones correspondientes por los daños
causados.

5.1.4. Incumplimiento temporal. La mora del deudor. Remisión

Nos remitimos a lo que analizaremos infra en el punto 5.3.

5.1.5. Efectos de la simple demora

De acuerdo a Pizarro y Vallespinos1, el simple retardo (demora) y la mora (retardo
cualificado por la presencia de un factor de atribución) son dos formas diferentes de lesión al
derecho de crédito, pese a estar emparentados, posee diferentes efectos. Entre los efectos de la
simple demora encontramos: el derecho del deudor de exigir cumplimiento específico tardío de la
prestación adeudada, la facultad de oponer la excepción de incumplimiento contractual, la falta de
legitimación para constituir en mora, la resolución contractual por incumplimiento, el derecho a
solicitar, el derecho a solicitar astreintes, entre otros.

5.2. ELONGACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

OBLIGACIONAL: LOS DEBERES DE PROTECCIÓN O SEGURIDAD. LA
OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

5.2.1. La obligación de seguridad. Concepto.

1
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 510 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

4
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Profesora: Florencia Librizzi
 La obligación de seguridad se trata de un deber secundario y autónomo que expresa o
tácitamente asumen las partes en ciertos contratos, y que se refieren a la preservación de las
personas y bienes de los contratantes, respecto de los daños que pudieran ocasionarse durante
su ejecución. Esta obligación tiene fundamento en el principio de la buena fe receptado en el art.
1198 C.C. y en el orden público de protección al consumidor que impera en dicha materia.

La utilidad práctica de esta obligación se manifiesta cuando se afectan intereses diferentes

al de la prestación principal. En concreto, a los daños que puedan generarse en la persona o los
bienes de los contratantes con motivo de la ejecución contractual, constituyendo una obligación
distinta de las que esencialmente están comprometidas en el contrato celebrado por las partes.

Habrá supuestos como por ejemplo en el contrato de depósito o comodato en los cuales la
obligación de conservar una cosa, implica una obligación de seguridad que coincide con la
obligación principal, ante su incumplimiento se aplican las normas que regulan el incumplimiento
contractual específico. En este caso no será necesario acudir a la noción de obligación de
seguridad en el sentido y alcance ahora señalado.

5.2.2. Orígenes y fundamento

Los primeros precedentes de esta figura tienen conexión con el Derecho Francés de
comienzos del siglo XX en el cual imperaba la existencia de un doble régimen de responsabilidad
(obligacional y aquiliano) tal como en nuestro ordenamiento jurídico.

En este contexto, en el año 1911, la Corte de Casación francesa estableció que la

obligación de seguridad estaba presente en el contrato de transporte, toda vez que el
transportador se obligaba no sólo a realizar el traslado de un pasajero de un lugar a otro
(obligación principal), sino que además debía hacerlo preservando la incolumidad en su persona y
sus cosas. En consecuencia, si durante la ejecución de ese contrato se le causa un daño (vgr.
Vuelca el ómnibus con motivo de un accidente de tránsito), queda el deudor obligado a responder
por el daño ocasionado, debido al incumplimiento de la obligación de seguridad, aún si el pasajero
llegase eventualmente al destino acordado.

La jurisprudencia francesa asimiló esta obligación de garantía a la figura de la estipulación

por otro a fin de reconocer este beneficio a los familiares del pasajero que resultase fallecido en
estas condiciones.

Este mismo razonamiento fue posteriormente utilizado en diversos campos del derecho,
abarcando supuestos como la responsabilidad médica, espectáculos deportivos, etc. En algunos
de estos casos (responsabilidad médica) la obligación de seguridad es por regla una obligación de
medios.

Esta evolución se ha observado asimismo en nuestro país. La construcción que nos ocupa
tiene carácter utilitario y funcional, y se justifica en un sistema de doble órbita excluyente como es
el nuestro. Su aplicación ha traído muchos beneficios, ya que como sabemos el art. 1107 del C.C.
no permite la aplicación del art. 1113 C.C. (respecto a la responsabilidad objetiva en materia del
hecho de terceros y por el hecho de las cosas) en supuestos de incumplimiento obligacional.

5.2.3. Contratos en los que se aplica la obligación de seguridad

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

5
-5-
Profesora: Florencia Librizzi
 Son numerosos los supuestos de aplicación de esta obligación. La misma se concibe en
aquellos contratos en los cuales por las características de sus prestaciones imponen al deudor la
obligación de velar por la persona y los bienes del acreedor. Podemos referirnos a algunos
supuestos de importancia, entre ellos encontramos el contrato de transporte, el contrato de
enseñanza intelectual y deportiva, el contrato de práctica deportiva, el contrato médico y
hospitalario, el contrato de feria, el contrato de espectáculo deportivo, entre otros. (Ver Pizarro y
Vallespinos2)

5.2.4. La obligación de seguridad y la Ley de Defensa del Consumidor

La obligación de seguridad que pesa al prestador de servicios públicos es de resultado, y
tiene sustento en el art. 42 de la Constitución Nacional, al igual que en el principio de buena fe
(art. 1198 C.C.). En materia específica del derecho del consumidor, diversas normas fundamentan
lo sostenido (art. 5, 6, 28 in fine, 40 Ley 24.240), al igual que el marco reglamentario vigente de
ciertos tipos de contrataciones (art. 16 Ley 24.065, art. 3 inc. E, in fine, decr. 714/92, art. 31 ley
24.076, art. 63 decr. 999/92).

Respecto de la obligación del proveedor de bienes y servicios, esta obligación surge

expresa o tácitamente de la publicidad realizada. (Ver Pizarro y Vallespinos3).

5.3. LA MORA DEL DEUDOR

5.3.1. Concepto
La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento
tardío. Es la “situación específica de cumplimiento relativo, en donde se afecta el término de
cumplimiento, con responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aún guarda el
acreedor en el cumplimiento.” 4

La mora constituye una situación eminentemente dinámica y transitoria que habrá de

finalizar con el cumplimiento tardío, o en la realización de ofertas reales de cumplimiento, o en la
renuncia del acreedor a los derechos que le confiere el estado de mora de su deudor, o en el
incumplimiento definitivo. La mora supone una prestación exigible, pero que ha sido retardada en
su ejecución temporal con imputabilidad del deudor, de allí que todavía es susceptible de ser
ejecutada en caso que aún sea apta para satisfacer el interés del acreedor.

5.3.2. Presupuestos de la mora

Para que la mora se constituya es necesaria la concurrencia de los siguientes
presupuestos:

a) La exigibilidad de la prestación debida: Ello sucede cuando el acreedor se encuentra

facultado para reclamar compulsivamente su cumplimiento específico, pudiendo agredir el

2
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 136 y ss.

3
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 138 y ss
4
II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes Provincia de Buenos Aires, 1983 cit. en PIZARRO, RAMON DANIEL –
VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 506 y ss

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 patrimonio del deudor del modo que el sistema jurídico le reconoce. Si la obligación fuese
natural (y en consecuencia no exigible) no se podrá hablar de mora.
b) Cooperación del acreedor: Para el cumplimiento por parte del deudor de su obligación,
en muchas ocasiones el acreedor cumplir con ciertas “cargas” o actos de cooperación con
fundamento en el principio de la buena fe (art. 1198 C.C.) y en el ejercicio regular de los
derechos (art. 1071 C.C.). En algunos supuestos la ausencia de cumplimiento de estos
deberes pueden obstaculizar el cumplimiento del deudor, de modo tal que, la falta de
cooperación del acreedor impedirá la constitución en mora del deudor.
c) Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardío: La mora supone que la prestación
debida sea aun susceptible de ser posible y útil para el acreedor. Lo contrario implicaría
hablar de incumplimiento absoluto y no de mora.

5.3.3. Requisitos de la mora: El retardo o retraso.

Los requisitos de la mora en nuestro derecho positivo son los siguientes: el retardo, la
imputación al deudor de dicho retardo (objetiva o subjetivamente), la constitución en mora del
deudor. Analicemos cada uno de ellos:

La noción de retardo está ligada a la de “demora”. En consecuencia, se trata de una deuda

exigible que debería haber sido cumplida en un plazo determinado, sin haberse aun verificado el
cumplimiento puntual. En otras palabras, existe una dilación temporal que constituye
objetivamente una conducta antijurídica.

Cabe destacar, sin embargo, que la mora es una especie de retardo jurídicamente
calificado, ya que supone que el mismo es imputable al deudor con un factor de atribución
subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo creado, garantía, etc.) Ver bibliografía obligatoria5.

5.3.4. Requisitos de la mora: El factor de atribución

La mora requiere de un factor de atribución que califique el retardo material y que permita
atribuir axiológicamente las consecuencias al deudor.

Existen diversas posiciones respecto de si el factor de atribución aplicable es subjetivo

(basado en la culpa); si existe una coexistencia de factores subjetivos y objetivos, y si en ese caso
si el principio general es la culpa con excepciones de mora objetiva, o por el contrario predomina
la culpa objetiva. La posición de esta última doctrina, que compartimos, considera que el factor de
atribución protagónico en la mora es el objetivo, mientras que la culpa posee un rol menos
importante. Ver bibliografía obligatoria6.

El factor de atribución va a estar dado no por la forma de constitución en mora (sea

automática o por interpelación), sino según la obligación se trate de una obligación de medios o de
resultados, tal como veremos en la Unidad VII.

5
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 512 y ss.

6
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 514 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

7
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Profesora: Florencia Librizzi
5.3.5. La constitución en mora del deudor. Distintos sistemas de
constitución en mora. Antecedentes históricos y derecho comparado.
La Cuestión en el Código Civil.
La constitución en mora del deudor es el tercer requisito de la institución que estamos
analizando. La misma puede producirse de diferentes maneras: a) Por un acto del acreedor
(interpelación), b) por el mero transcurso del tiempo.

Existen dos grandes sistemas de constitución en mora. Por un lado la “interpelación” que
requiere un acto del acreedor para su configuración, también llamada constitución “ex persona”, y
la constitución en mora automática que opera por el sólo paso del tiempo fijado, llamada
constitución “ex re”.

a) Constitución de la mora “ex persona” de de la interpelación: Sus raíces se hunden en el

Código de Francia que dispuso, apartándose del Derecho Romano, como regla general que aun
en las obligaciones a plazo determinado cierto, el deudor no incurre en mora de pleno derecho.
Para que la misma opere se requería del acto específico de la interpelación. Con ella el acreedor,
vencido el plazo de la obligación, le hace conocer su voluntad de cumplimiento de la obligación y
la satisfacción de su interés. Una importante doctrina nacional se ha manifestado a su favor. (Ver
Pizarro y Vallespinos7).
a) El sistema de la mora “ex re” o automática, por el solo transcurso del tiempo: De acuerdo
a este sistema, la mora se produce automáticamente (sin necesidad de interpelación) por el solo
transcurso del tiempo. Éste es el sistema que adoptó el Derecho Romano para los supuestos de
obligaciones a término, obligaciones derivadas de delito, en caso que el deudor que no era
hallado. Muchos juristas argentinos se adhieren a estas ideas, cuyos fundamentos compartimos.
Nos remitimos a la bibliografía obligatoria. (Ver Pizarro y Vallespinos8).

5.3.6. La interpelación

a) Concepto
La interpelación es la declaración de voluntad, unilateral, no formal y recepticia, que
facultativamente el acreedor dirige al deudor, por la cual le reclama en forma categórica el
cumplimiento de una prestación ya exigible9. Suele también denominársela “intimación” o
“requerimiento”. La misma requiere una declaración de voluntad inequívoca y concluyente,
emanada del acreedor y dirigida al deudor, con la finalidad de obtener el cumplimiento de la
prestación.

La interpelación es:

a) Facultativa: Ya que el acreedor no está obligado a realizarla.

7
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 516 y ss.
8
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 519 y ss.
9
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 523 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

8
-8-
Profesora: Florencia Librizzi
 b) Unilateral: En tanto se perfecciona con la sola voluntad del acreedor que emite la
declaración.
c) Recepticia: Debido a que es una declaración que está destinada a ser conocida por su
destinatario, el deudor.
d) No formal: No está sujeta a forma ni solemnidad alguna. Puede ser realizada judicial o
extrajudicialmente.

b) Naturaleza Jurídica

Diferentes concepciones se sostienen respecto de la naturaleza jurídica de la interpelación.

Una primera tesis, que compartimos, sostiene que se trata de un acto jurídico unilateral (art. 944
C.C.). Es decir, que la interpelación es un acto voluntario lícito que tiene por finalidad inmediata
producir una determinada consecuencia jurídica que es la mora del deudor.
Otra tesitura sostiene parte de la doctrina que considera a la interpelación un hecho jurídico (art.
896 C.C.)
Para una tercera postura, la interpelación se trata de un simple acto voluntario lícito (art. 899 C.C.)
(Ver Pizarro y Vallespinos10).

c) Requisitos de la interpelación

La doctrina distingue entre requisitos intrínsecos y extrínsecos de la interpelación.

a) Requisitos intrínsecos: Estos requisitos le dan estructura a la interpelación.

1. Reclamo categórico: La interpelación implica una exigencia imperativa de pago. En ningún

caso una invitación, una sugerencia o un ruego.
2. Requerimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo: El requerimiento debe estar
referido a la prestación debida y acorde a las circunstancias de tiempo y lugar.
3. Exigencia de cumplimiento factible: La exigencia que surja del requerimiento debe ser
factible de ser cumplida.
4. Circunstanciado: La exigencia debe contener mención de las circunstancias de tiempo y
lugar, salvo que surjan de un acuerdo de las partes o de la ley.

b) Requisitos extrínsecos: Además de los requisitos intrínsecos, en algunos casos la

interpelación requerirá de los siguientes requisitos extrínsecos.

1. Cooperación del acreedor: Ciertas prestaciones requieren de actos específicos de

cooperación del acreedor para que el deudor pueda cumplir.
2. Ausencia de incumplimiento del acreedor: En caso de obligaciones recíprocas, uno de los
obligados no incurre en mora si el otro no cumple, u ofrece cumplir o demuestra que su
obligación es a plazo (art. 510 y 1202 C.C.)

10
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 524 y ss

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

9
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Profesora: Florencia Librizzi
5.3.7. Régimen legal de la mora del deudor.

Antes de la Ley 17.711 Después de la Ley 17.711

Regla El derogado artículo 509 C.C. El actual artículo 509 C.C. sienta
sentaba como principio la como principio la mora automática
interpelación, inclusive para las en las obligaciones a plazo
obligaciones a plazo determinado determinado cierto e incierto.
cierto.
Excepciones a) Cuando se hubiera estipulado a) Cuando la ley lo disponga (ej.
expresamente que el mero obligaciones a plazo tácito).
vencimiento del plazo produciría
la mora. b) Cuando las partes así lo
estipulen.
b) Cuando de la naturaleza y
circunstancias de la obligación c) Obligaciones a plazo
resulte que la designación del indeterminado tácito: Se trata de
tiempo en que se debía cumplirse una obligación que no tiene un plazo
la obligación, fue un motivo de vencimiento expresamente fijado,
determinante por parte del aunque de su naturaleza y
acreedor. circunstancias es posible inferir
tácitamente el momento a partir del
cual el acreedor podrá exigir el
cumplimiento de la prestación.
Principales supuestos: Contrato de
mandato, contrato de depósito,
comodato, etc.

d) Obligaciones a plazo
indeterminado propiamente dicho:
La indeterminación del plazo es
absoluta con lo cual deberá
solicitarse fijación judicial (ej. pago
cuando mejore fortuna, o cuando
perciba el crédito de un tercero).
Otros supuestos Otros supuestos de mora sin
interpelación:

a) Mora legal

b) Hechos ilícitos

c) Confesión del estado de mora

d) Negativa anticipada del deudor

e) Imposibilidad de interpelar por

causas imputable al deudor

f) Supuestos de incumplimiento

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 definitivo de la prestación

g) Obligaciones derivadas de la
posesión de mala fe.

Este tema tan relevante está tratado profundamente en la bibliografía obligatoria. (Pizarro y
Vallespinos11)

5.3.8. El artículo 509 C.C.: a) Distintos supuestos contemplados en la

norma
Nos remitimos al cuadro localizado supra y a la bibliografía obligatoria12.

5.3.9. El artículo 509 C.C.: b) Supuestos Especiales (Obligaciones puras

y simples; obligaciones nacidas de los hechos ilícitos, obligaciones
ilíquidas; obligaciones recíprocas; obligaciones de no hacer;
manifestación del deudor de su voluntad de no cumplir; confesión del
deudor de su estado de mora).
Nos remitimos al cuadro localizado supra y a la bibliografía obligatoria13

5.3.10. La mora y el lugar de cumplimiento de las obligaciones

Observemos las implicancias de la variación del lugar de cumplimiento de la obligación.

Si el domicilio de Si el domicilio de Si el domicilio de

cumplimiento es el del cumplimiento es el del cumplimiento es el de un
deudor acreedor tercero
Una cuestión muy Este caso no ofrece mayores En el supuesto de que la
controvertida relativa a la dificultades. La mora opera obligación deba ser cumplida
constitución de la mora se automáticamente por el sólo en el domicilio de un tercero, la
refiere a supuestos en los transcurso del plazo. Si el solución sería similar al
cuales el domicilio de deudor concurre al domicilio supuesto en el que la
cumplimiento es el del deudor. del acreedor y este último no obligación debe ser cumplida
Se discute si una vez cumplido presta los actos de en el domicilio del acreedor.
el plazo el acreedor deberá colaboración correspondientes, En concreto, la carga de la
probar que se hizo presente en el deudor no incurrirá en mora. prueba respecto de la falta de
el lugar de pago o si tal En ese supuesto, el deudor colaboración del acreedor
extremo debe ser probado por deberá probar dicha pesará sobre el deudor.
el deudor. La doctrina está circunstancia. La colaboración

11
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 528 a 550.
12
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 532 y ss.
13
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 540 y ss.

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dividida: del acreedor se presume por
ley, con lo cual pesa sobre el
a) Una primera doctrina deudor probar el extremo
considera que la carga de la contrario.
prueba pesa sobre el acreedor.
Los fundamentos con los que
apoyan su postura son: que en
primer lugar constituiría una
prueba verdaderamente difícil
para el deudor probar que el
acreedor no concurrió al
domicilio de pago, en segundo
lugar ya que el acreedor
tendría un deber de
colaboración. Asimismo estaría
en consonancia con los
principios de buena fe y favor
debitoris.

b) Otra postura es la que

sostiene que el deudor debe
acreditar la no presencia del
acreedor en el lugar de pago
para probar que la mora no le
es imputable. Este criterio ha
prevalecido en un importante
fallo plenario de la Cámara
Nacional en lo Civil
(21/03/1980, ED, 87-268) y es
la postura que compartimos,
ya que es coherente con el
valor de la seguridad jurídica.

5.3.11. Efectos de la mora del deudor

La constitución en mora genera consecuencias negativas para el deudor. En efecto, el
patrimonio del deudor moroso queda sujeto al poder de agresión patrimonial del acreedor,
generando una situación de responsabilidad en sentido amplio.

a) La responsabilidad por daño moratorio

1. La mora del deudor genera la apertura de las vías de la responsabilidad del deudor.
En concreto, el acreedor puede:

2. Pretender la ejecución forzada en forma específica de la prestación (art. 505, inc 1

C.C.)

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 3. Obtener la ejecución por otro

4. Obtener la satisfacción de su interés por equivalente pecuniario (id quod interest art.
505 inc. 3 C.C.)

5. Obtener la indemnización del daño moratorio (art. 508 C.C.). Este rubro puede ser
acumulado al cumplimiento tardío espontáneo, a la ejecución específica tardía, e
inclusive a la indemnización por equivalente pecuniario.

Estas soluciones pueden ser aplicables también a otras formas de transgresión del derecho de
crédito tal como es el incumplimiento parcial o defectuoso, o definitivo. En el caso del
incumplimiento definitivo, obviamente no corresponderá la ejecución específica de la prestación ya
que no estará presente el acreedor.

b) La traslación de riesgos
Una de las consecuencias más graves que la situación de la mora genera al deudor es la
responsabilidad por la imposibilidad fortuita de la prestación. En concreto, de acuerdo al régimen
ordinario, el deudor se exonera en el caso del incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor.

La situación de mora causa que se trasladen los riesgos fortuitos que puedan afectar a la
prestación adeudada. En consecuencia, en caso de pérdida o destrucción de la cosa, aún ante el
casus, el deudor debe responder. Esta solución surge expresamente del art. 889 C.C.

Hay diversos fundamentos que apoyan la solución brindada por nuestro Código Civil. Sin
embargo, existe una excepción a la regla establecida supra. La misma surge del art. 892 C.C. que
dispone expresamente que el deudor queda exonerado cuando pudiera probar que la cosa
hubiera perecido igualmente en poder el acreedor. Sin embargo esta excepción no opera si el
poseedor es de mala fe (art. 2435 C.C.) y el poseedor vicioso (art. 2436 C.C.). (Ver Pizarro y
Vallespinos14)

c) Resolución contractual
Tanto en el supuesto de incumplimiento absoluto, o aun en el caso de que la prestación sea
posible pero que no satisfaga el interés del acreedor, éste podrá facultativamente ejercer su
derecho a resolver el contrato.

Esta pretensión se justifica ya que posibilita al contratante afectado por el incumplimiento a

desligarse del vínculo que lo uno al contratante reticente. Esta posibilidad, a su vez, le permite
retornar al mercado y volver a contratar con otra persona. A su vez, intenta proteger el sinalagma
contractual, en cuanto a que no sería justo un contratante quede obligado si la otra es
incumpliente. En los contratos con prestaciones recíprocas, la mora de una de las partes atribuye
a la no incumpliente la facultad de resolver el contrato por causa del incumplimiento (art. 1203 y
1204 C.C. y art. 216 C. Com.)

d) Otros efectos de la mora del deudor:

14
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 557 a 562.

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 1. Inhabilidad para constituir en mora a la otra parte
Tal como surge del art. 510, en las obligaciones recíprocas, sinalagmáticas o correlativas, quien
se encuentra en mora no puede constituir en dicho estado al otro contratante. Del mismo modo
tampoco se encuentra habilitado para resolver el contrato por incumplimiento. Si el deudor se
encuentra en mora, debe previamente purgarla, por ejemplo, a través de una oferta real de pago
íntegro, que le permita salir de esa situación y constituir en mora al acreedor.

2. Pérdida de la facultad de arrepentirse

El art. 1202 del C.C. dispone que las partes contratantes puede pactar una seña, señal o arras
penitencial, en virtud de la cual cualquiera de los contratantes está facultado para arrepentirse del
contrato y dejar de cumplirlo. Una vez incurrida en mora, la parte incumpliente perderá dicha
facultad.

3. Cláusula penal
La mora constituye un presupuesto indispensable para que proceda la cláusula penal. Antes de
la reforma de la ley 17.711 se discutía si era necesaria la interpelación del deudor para la
procedencia de la cláusula penal. La doctrina mayoritaria daba una respuesta afirmativa al
respecto.

Luego de la reforma de 1968 esta discusión ha perdido trascendencia ya que admitida la regla
de la mora automática es claro que no se requiere interpelación alguna para la mayoría de los
casos.

4. La Teoría de la Imprevisión
La situación de mora también impide al deudor la aplicación de la teoría de la imprevisión (art.
1198 C.C.), imposibilitando la invocación de la excesiva onerosidad sobreviniente.

5.3.12. Aplicación de los efectos de la mora del deudor a otras formas

de transgresión del derecho de crédito
La mora constituye un hecho que revela la cesación de pagos del deudor conforme (art. 79 ley
24522) lo que deja abierta la posibilidad de un proceso de ejecución colectiva como es la quiebra
o el concurso preventivo.

La mora también tiene efectos en los procesos judiciales en tanto determina la imposición de
costas. Esto surge del principio de que las costas deben ser soportadas por el vencido en el
proceso. La excepción de esa regla se evidenciará ante el allanamiento del demandado, salvo que
éste hubiese incurrido en mora o fuese la reclamación judicial atribuida a su culpa.

5.3.13. La cesación de la mora del deudor. Concepto. Causas. Efectos.

Llamamos cesación de la mora del deudor a la extinción de esta situación que puede suceder
por diversas causas:

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 a) Por el pago.
b) Por pago por consignación.
c) Por la realización de ofertas reales de cumplimiento.
d) Por la renuncia del acreedor a los derechos que a su favor le otorga la mora del deudor.
e) Por la imposibilidad de pago.

a) Por el pago
Como sabemos, el pago es un modo de extinción de las obligaciones. La persona que se
encuentra en mora tiene del deber de pagar, pero al mismo modo el derecho a liberarse de su
obligación. En ese sentido, el ordenamiento jurídico le da la posibilidad, de pagar y liberarse,
previendo inclusive el caso de la negativa injustificada del acreedor de recibir el pago. En tal caso,
el deudor está facultado a consignar judicialmente la totalidad de lo que debiera (art. 508 C.C.) Por
ejemplo, en caso de que fuera una deuda dineraria, deberá pagar el capital, más los intereses
moratorios. En ciertos supuestos, el daño moratorio no es fácilmente liquidable, en consecuencia,
el deudor podrá pagar la cantidad líquida dejando para un momento posterior la ilíquida, siempre
que ofrezca el pago de la misma sujeta a la determinación del monto.

Sin embargo, debemos mencionar supuestos en los cuales el deudor no podrá pagar y liberarse:

a) Cuando ya haya operado la resolución contractual, ya que no estaríamos en un caso de mora

sino de incumplimiento. Corresponde distinguir dos supuestos. En el caso de pacto comisorio
expreso (art. 1204 C.C.) el derecho de pagar concluye a partir del momento en que opera la
recepción de la declaración de voluntad del contratante no incumpliente, por la cual comunica su
decisión de resolver el contrato (resolución extrajudicial) o desde la notificación de la demanda
(resolución judicial). En caso de pacto comisorio tácito, la situación cambia según sea extrajudicial
o judicial. En el primer supuesto, el contratante no incumpliente debe efectuar el emplazamiento
que prevé dicha norma. Hasta el vencimiento del plazo otorgado, el deudor puede pagar. No así
luego de su vencimiento. Cuando la vía elegida es judicial, por el contrario, el deudor puede pagar
hasta el momento en que se le notifique la demanda.

b) En caso de obligaciones sujetas a plazo esencial, ya que no se trataría de un caso de mora

sino de incumplimiento definitivo.

b) Por el pago por consignación

Tal como vimos supra, el deudor tiene derecho a acudir a la vía del pago por consignación (art.
757 C.C.) ante la negativa injustificada del acreedor de recibir el pago. Para su procedencia la
consignación debe ser íntegra, lo cual incluye la prestación originaria y los daños y perjuicios que
derivan de la mora.

c) Por la realización de ofertas reales de cumplimiento

Se debate en doctrina si la oferta real de cumplimiento (efectivo e íntegro) formulada por el
deudor alcanza para purgar el estado de mora, e inclusive constituir en mora al acreedor.

Una primera doctrina considera que la interpelación sería insuficiente para producir el efecto
mencionado.

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 Otra opinión, que compartimos, considera que la oferta de pago real, efectivo e íntegro que
emana del deudor tiene virtualidad suficiente para cesar el estado de mora del deudor, y constituir
en estado de mora al acreedor.

Cabe distinguir, sin embargo, entre el efecto de la oferta y el de la consignación. El primero purga
la mora y constituye al acreedor en moroso, manteniendo la obligación por parte del deudor. El
segundo, en cambio, libera de la obligación al deudor por la vía del pago por consignación.

d) Por la renuncia del acreedor a los derechos que a su favor le otorga

la mora del deudor
La renuncia del acreedor a hacer valer los derechos que el estado de mora del deudor le
confiere hace cesar el mismo. Dicha renuncia puede ser expresa o tácita, y debe ser siempre
inequívoca, ya que la misma no se presume.

e) Por la imposibilidad de pago

La mora del deudor se transforma en incumplimiento definitivo cuando la prestación deviene
imposible ulteriormente. En consecuencia la obligación originaria se transforma en la de pagar
daños e intereses (art. 889 C.C.) Sumado a ello, el deudor también deberá el daño moratorio
hasta el momento que extinga la obligación.

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UNIDAD 6: PRESUPUESTOS DE LA
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS (CONT.) LA
RELACIÓN DE CAUSALIDAD
6.1. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

6.1.1. Concepto. Diferencias entre causa, condición y ocasión.

La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción
humana y el resultado dañoso producido. La relación de causalidad es el nexo que vincula
materialmente y de manera directa al incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el daño, y en
forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución.

La relación de causalidad nos permite determinar si un resultado dañoso puede ser atribuido
materialmente a una persona. De igual modo, respecto de la función preventiva del daño, nos
permite establecer un vínculo razonable y necesario entre una amenaza de daño y el hecho
generador.

La relación de causalidad se refiere a la causalidad jurídica, y difiere de la casualidad de las

Ciencias Naturales. La relación de causalidad jurídica indagada la responsabilidad civil o penal
que surge de una conducta humana. Tal como bien ha sostenido Llambías15 “la casualidad
jurídicamente relevante no apunta a un mecanicismo material, sino al hombre como artífice y
protagonista de los procesos y de las situaciones a través de sus actos”.

El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la justicia o injusticia
de la acción, sino que se refiere a una cuestión meramente fáctica y objetiva: si existe un enlace
entre un hecho antecedente (causa) y el resultado (efecto).

No deben ser confundidas la causa, la condición y la ocasión. La condición es un mero

antecedente del resultado que se produce. El derecho no le atribuye la autoría del daño a un
sujeto por el sólo hecho haber aportado una condición aún en el caso de que ésta haya
contribuido. Sólo en el caso de que dicha condición asuma especial entidad, y por ser adecuada
para producir ese resultado, en ese caso se la eleva a categoría de causa jurídica generadora del
daño. De ese modo, podemos decir que una causa es una condición, pero calificada como idónea
para generar el detrimento.

Otro tipo de condición es la ocasión, que torna viable o favorece la producción del resultado
dañoso. En nuestro ordenamiento jurídico, por regla no se responde por el mero hecho de aportar
la ocasión del evento dañoso. Sin perjuicio de ello, puede haber casos en los cuales la ocasión
deviene jurídicamente relevante para que el ordenamiento jurídico la coloque en posición de
causa (vgr. Art. 43 y 1113 C.C.) Para ampliar estos conceptos, se recomienda el estudio de la
bibliografía obligatoria16.

15
Cit. PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 95.
16
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 97 y ss.

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6.1.2. La doble función de la relación causal en la responsabilidad por
daños: autoría del daño y extensión del resarcimiento.
La relación de causalidad tiene una doble importancia:

a) Determinar la autoría: La relación de causalidad permite determinar, con rigor

científico, cuando un daño es posible de ser atribuido materialmente a la conducta de un
sujeto determinado. Esto se conoce como imputatio facti. Esta operación nos revela la
autoría del daño, lo cual permite determinar quién responderá por el daño causado.
b) Adecuación: Provee, asimismo, los parámetros objetivos para determinar la extensión
del resarcimiento, mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias
(art. 520, 521 y 901 a 906 C.C.) De tal modo, se determina hasta qué punto debe
responder el autor material por el daño causado

6.1.3. Causalidad y culpabilidad.

Causalidad Culpabilidad
- Se orienta a determinar si las consecuencias - Tiende a dilucidar si se puede formular un
dañosas de un hecho pueden ser atribuidas reproche subjetivo en el comportamiento
materialmente a la conducta de un sujeto, lo antijurídico del autor material del hecho.
cual determina la autoría del daño.
-Se asienta en la noción de previsibilidad,
-Se determina previamente al juicio de valorada en concreto desde el punto de vista
culpabilidad. interior del sujeto y atendiendo al
comportamiento exteriorizado frente al hecho
-Se asienta en la noción de previsibilidad, producido.
valorada en abstracto, con prescindencia de lo
sucedido en el caso concreto, ex post facto, y -La previsibilidad agravada es extraña a la
de acuerdo a lo que sucede conforme el curso culpabilidad.
normal y ordinario de las cosas.

-La previsibilidad es objetiva, sin embargo

puede agravase en ciertos casos. En efecto el
art. 902 del C.C. dispone: “Cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos”. Esta norma se aplica a
los profesionales universitarios a quienes se les
exige, objetivamente, un grado de previsibilidad
mayor.

6.1.4. Distintas teorías sobre la relación de causalidad

Elegir el criterio que determina cuál es la causa jurídica de un daño muchas veces implica una
tarea compleja. Muchas teorías se han formulado tendientes a dilucidad cuál de los antecedentes

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materiales es apto para provocar el resultado dañoso. En concreto, podemos referirnos a cuatro
teorías que han sido receptadas en el Derecho Privado:

Teoría de la Teoría de la Teoría de la La Teoría de la

equivalencia de causa próxima condición causalidad
las condiciones preponderante y adecuada
de la condición
eficiente
-Atribuida a Stuart Mill -Atribuida a Francis -Estas dos teorías se - Es la teoría de mayor
quien considera que la Bacon, busca una encuentran muy predicamento en la
causa es el resultado condición entre todas ligadas entre sí. actualidad.
de todas las a fin de elevarla a la
condiciones positivas categoría de causa. -La Teoría de la -Atribuida a Luis von
y negativas que en Considera que es tal, condición Bar y desarrollada por
conjunto contribuyen a la condición más preponderante von Kries.
producirlo. próxima al resultado sostiene que es causa
en orden cronológico. del daño aquella -La adecuación de la
-Toda condición que condición que rompe causa está ligada a la
contribuye a producir -Ha recibido diversas con el equilibro entre idea de regularidad, a
el daño tiene igual críticas ya que no si los factores lo que normalmente
valor. bien es frecuente que considerados acostumbra a suceder.
la última condición sea favorables y adversos
-Ha sido objeto de la causa, esto no para su producción, -El juicio de
justas críticas ya que siempre es cierto. influyendo de modo probabilidad es
amplía la preponderante en el realizado “ex post
responsabilidad hasta resultado. facto” y en abstracto.
el infinito, ya que se
podría pensar en -La Teoría de la causa -Atiende a lo que
cuáles son las causas eficiente no difiere sucede conforme al
de las causas. mayormente de la curso normal y
anterior, considerando ordinario de las cosas.
la causa a aquella
condición que tenga -El juicio de
mayor poder probabilidad se realiza
intrínseco de en abstracto. Sin
causación del embargo la misma
fenómeno. puede ser agravada
cuando la
-Se les critica a ambas previsibilidad del
teorías la imposibilidad agente sea superior
de escindir (art. 902 C.C)
materialmente un
resultado, para atribuir
a una condición per se
un poder causal
decisivo.

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6.1.5. Causas concurrentes. Causalidad conjunta o común, concurrente
o alternativa o disyuntiva.
Existe causalidad concurrente cuando varias causas confluyen para producir un resultado.
Son causas conjuntas o comunes cuando ambas son necesarias para producir el resultado. Por
ejemplo en si un peatón cruza en forma distraída por el medio de la calle, y el automovilista
(también distraído) atropella al peatón, es probable que se determine que ambos han sido
causantes del daño al peatón, es decir que han concurrido en forma conjunta. Sin embargo,
podría suceder que una de las dos causas sea la que produce el resultado, y que la existencia de
una excluyera la de la otra. Supongamos ahora que un paciente muere en un hospital y se
intentan determinar la causa de su muerte. Una de ellas podría ser que el médico anestesista
realizó una mala praxis (ej. que suministró una dosis excesiva de anestesia), y otra que en el
nosocomio adquirió una infección intrahospitalaria. Si bien ambas causas concurren, quizás una
sola es la causante de la muerte del paciente, excluyendo la relevancia causal de la otra.

6.1.6. Prueba de la relación causal. Las llamadas presunciones de

causalidad. Análisis.
La prueba de la relación de causalidad adecuada pesa sobre quien pretende la reparación del
daño sea éste contractual o extracontractual. Ésta es una derivación lógica de los principios que
rigen la carga de la prueba en materia procesal y que indica que quien alega la existencia de un
derecho tiene a cargo la demostración de los extremos de su pretensión.

Pese a que ciertos autores consideran que en materia de responsabilidad objetiva por riesgo o
vicio de la cosa (art. 1113 C.C.) la ley presume la relación de causalidad, es nuestra opinión que
esto no es así. Por el contrario, el actor debe siempre probar la conexión causal entre un
determinado hecho y el resultado. La causalidad no se presume, lo que puede presumirse es el
carácter adecuado de la condición. Nos remitimos a la bibliografía obligatoria.

6.1.7. La causación y la no evitación del daño

En virtud del principio de no dañar a otro, existe una obligación genérica de no causar daños a
terceros en su persona o en sus cosas. Sin perjuicio de ello, habrá situaciones en las cuales el
ordenamiento jurídico no sólo espera la no causación del daño, sino que pone en cabeza de
ciertas personas físicas o jurídicas la obligación de evitar el daño, pudiendo generarse
responsabilidad en caso de que el agente no evitase el daño. Por ejemplo en cuestiones
ambientales, reviste gran importancia la prevención del mismo, y es un ámbito en el cual pueden
prosperar normas que obliguen a determinadas personas a tomar medidas para evitar la
causación del daño, y la responsabilidad civil subsidiaria en caso de no cumplimiento.

6.2. LA RECEPCIÓN DE LA TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA

EN EL CÓDIGO CIVIL
La doctrina y jurisprudencia de nuestro país admiten pacíficamente que la teoría que mejor se
adapta a nuestro Código Civil, inspirado en esta materia en el Código de Prusia de 1794, es la
Teoría de la Casualidad Adecuada.

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 Pese a que nuestro Código es anterior al desarrollo de esta teoría, la misma puede ser sostenida
sin mayores dificultades. A su vez, la reforma de 1968 (Ley 17.711) fortalece tal conclusión.

Es importante señalar que tal como ha observado Orgaz17 estas construcciones han sido
elaboradas por juristas del Derecho Penal, pero que sin embargo, pueden ser trasladables al
Derecho Civil, con ciertas adaptaciones tendientes a marcas las diferencias entre la
responsabilidad civil y responsabilidad penal.

Como sabemos, en materia de responsabilidad penal, rige el principio absoluto de la identidad

entre el delincuente y quien recibe la pena. Asimismo, la responsabilidad penal se produce por el
hecho propio, y solamente cunado éste está tipificado y punido por ley.

En materia de responsabilidad civil, podemos observar los siguientes supuestos:

a) Responsabilidad por el hecho propio: En estos casos las connotaciones son similares a las
que rigen el Derecho Penal, ya que se observa la conexión establecida entre la acción del agente
y el daño.

b) Responsabilidades reflejas con fundamento en la culpa presumida, cono es en el caso de la

responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores de edad, se
considera que ellos son los autores mediatos del daño causado por los últimos. En consecuencia,
se considera que la causa inmediata es la acción del menor, mientras que la causa mediata es la
negligencia en la vigilancia por parte de los progenitores. El juicio de relación de causalidad opera
del siguiente modo: En primer lugar se debe determinar si efectivamente fue el menor quien causó
el daño, una vez determinado este extremo, la relación de causalidad adecuada entre la acción u
omisión culpable de los padres y el acto ilícito cometido por el menor es presumido, salvo que se
pruebe lo contrario.

c) Responsabilidad objetiva por el hecho de un tercero: En estos casos (vgr. Responsabilidad

del principal por el hecho de dependiente art. 1113. C.C.) la relación de causalidad debe ser
indagada en relación a la acción del dependiente y el daño. Si se acredita la misma, ésta se
traslada directamente al principal. Este último no es un autor mediato, sino un garante de la
actuación del dependiente.

d) Responsabilidad por daños causados por el riesgo o vicio de la cosa: En estos supuestos,
la ley dispone que responden frente a la víctima del daño tanto el guardián como el dueño de la
cosa (art. 1113 2do. Párr. C.C.) Lo que primero debe cuestionarse es si el daño fue provocado por
el riesgo o vicio de la cosa. Si se comprueba ese hecho, la ley presume la relación de causalidad
entre el daño y el riesgo creado por el dueño o el guardián de la cosa. La única forma en que
pueden liberarse estos últimos es por la acreditación de la ruptura del nexo causal, tal como
veremos más adelante cuando estudiemos las eximentes.

17
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 103 y ss.

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6.2.1. Clasificación de las consecuencias: Consecuencias inmediatas,
mediatas, casuales y remotas
Nuestro Código Civil clasifica las consecuencias de los hechos en inmediatas y mediatas,
causales. Posteriormente, y al reformar el art. 906 C.C. (Ley 17.711) se agregaron las
consecuencias remotas. La clasificación mencionada tiene gran relevancia teórica y práctica tal
como veremos a continuación, ya que de acuerdo a las mismas los jueces podrán ponderar
objetivamente, si una conducta ha tenido aptitud para generar un determinado resultado dañoso.

a) Consecuencias inmediatas
Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el curso normal y
ordinario de las cosas (art. 901 C.C.). La previsibilidad está implícita en ellas, ya que existe un
principio de regularidad del cual surge que una persona se representa necesariamente dicha
consecuencia al momento de desplegar determinada conducta. Por ejemplo en el caso de una
mala praxis médica el suministro de excesiva cantidad de anestesia, la causa inmediata es la
muerte de un paciente. Otro ejemplo, que dan Pizarro y Vallespinos18, es el de la transfusión de
sangre portadora del virus de HIV, la consecuencia inmediata en tal caso será el contagio del
paciente del mencionado virus.

b) Consecuencias mediatas
Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto (art. 901 y 904 C.C.) El vínculo no es directo en este caso, sino que debe
interferir otro hecho que coadyuva a la generación del resultado dañoso (art. 901.C.C.). En el caso
de mala praxis médica con contagio de HIV del paciente referido supra, la consecuencia inmediata
será el contagio de HIV de la esposa del paciente por vía sexual. Estas consecuencias son
imputables al autor del hecho cuando las hubiere podido prever o cuando empleando debida
atención hubiera podido evitarlas (art. 904 C.C.) Dicha previsibilidad, debe ser apreciada en
abstracto.

c) Consecuencias casuales
Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 905
C.C.) Dado que corresponden a hechos que operan de modo inesperado o sobreviniente en el
proceso causal, interrumpen su desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito, y por lo tanto
imprevisibles. En el caso brindado por Pizarro y Vallespinos, será una consecuencia casual el
suicidio del hijo del paciente infectado con HIV en virtud de la grave depresión de su padre a
causa de la enfermedad.

Dada la imposibilidad de preverlas, normalmente no son imputables al autor, salvo cuando el

mismo las hubiera previsto de manera concreta, en función a las circunstancias del caso y las
hubiera tenido en miras al actuar (art. 905 C.C.)

d) Consecuencias remotas

18
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 105 y ss.

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 Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hayan tan alejadas del hecho
que en ningún caso son imputables (art. 906 C.C.)

6.3. EXIMENTES EN MATERIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD. LA

INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL
Nos remitimos al Módulo II, Unidad 8.

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UNIDAD 7: PRESUPUESTOS DE LA
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS. EL FACTOR DE
ATRIBUCIÓN. ASPECTOS GENERALES.

7. 1. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN

7.1.1. Concepto e Importancia

El factor de atribución constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual el
ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento
obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona19.

7.1.2. Clasificación
Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos u objetivos. Entre los primeros
está la culpa y el dolo, mientras que los más relevantes de la segunda categoría son el riesgo
creado, la garantía, el deber calificado de seguridad y la equidad.

7.1.3. Evolución histórica

Nos remitimos a lo analizado infra respecto de la evolución de los factores de atribución subjetivo
y objetivos.

7.1.4. Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de atribución

Se discute normalmente el rol dentro del actual esquema de responsabilidad civil, y del mismo
modo cuál es el lugar que le ocupa a la responsabilidad objetiva.

Una primera posición sostiene que la culpa es la regla en la responsabilidad civil, sin perjuicio
que pueda coexistir con otros factores de atribución objetivos. En tal concepción, la culpa sería
una especie de piedra de toque y sería aplicable residualmente a todo supuesto de
responsabilidad civil al que no le corresponda otro factor subjetivo u objetivo.

Lo expresado nos llevaría a limitar los alcances de la responsabilidad objetiva, reduciendo la

extensión y los límites del resarcimiento.

Otra doctrina, que sostenemos ampliamente, considera que de ningún modo nos encontramos
ante la presencia de una responsabilidad subsidiaria, sino que por el contrario, los factores
objetivos de atribución poseen igual jerarquía que la culpa, coexistiendo con similar amplitud.

En tan sentido, una interpretación amplia y flexible de las normas que consagran
responsabilidades objetivas, y que permitan amparar a la víctima mediante soluciones equitativas

19
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 575 y ss.

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y justas, permitirá brindar a los juzgadores la normativa adecuada que sea dable de otorgar
interpretaciones extensivas.

7.1.5. Derecho comparado

Nos remitimos a las consideraciones específicas del derecho comparado respecto de los factores
subjetivos y objetivos de atribución.

7.2. FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN

7.2.1. Concepto
Los factores de atribución subjetivos son el dolo (art. 521, 1067, 1072 y concs.) y la culpa (art.
512, 1067, 1109 y concs.) Ambos suponen que el agente sea autor material del ilícito
extracontractual (aquiliano) o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese
comportamiento20.

7.2.2. La voluntariedad del acto como presupuesto de la culpabilidad.

La imputabilidad
Este concepto nos lleva a la necesidad de una imputabilidad de primer grado, es decir a aquella
que se asienta sobre la voluntariedad del acto, y que requiere determinar previamente si el agente
ha actuado con intención, discernimiento y libertad (art. 897, 900 921, 1070, 1076 del C.C.)
Consecuentemente, carecen de discernimiento y de reproche subjetivo los menores de diez años
en materia de responsabilidad extracontractual, los menores de catorce respecto de la
responsabilidad obligacional, y los dementes o quienes hayan perdido accidentalmente la razón
(art. 921 y 1076 C.C.) El error o ignorancia excusable de hecho que recae sobre el hecho principal
que constituye el acto ilícito (art. 930 C.C.) y el error provocado (dolo) no permiten la configuración
de la intención del agente, con lo cual también obstaculizan la imputabilidad de primer grado.

La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en la persona, libertad,
honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos (art. 937
C.C.) derivado de amenazas injustas, impiden la libertad de acción del agente, y configuran el
vicio de violencia.

Una vez que se configura la imputabilidad de primer grado, es dable formular la imputabilidad de
segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad de la conducta y que se puede presentarse
como dolo o culpa.

7.2.3. Las causas de imputabilidad. Remisión.

Nos remitimos a las causas de imputabilidad e inimputabilidad que estudiaremos en el
apartado 8.3.1. y a la bibliografía obligatoria allí señalada.

20
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 604 y ss.

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7.2.4. Supuestos de aplicación de factores subjetivos de atribución en
las órbitas contractual y extracontractual.
Nos remitimos a lo que estudiaremos a continuación respecto del dolo y de la culpa como
factores subjetivos de atribución en ambas órbitas, y a la bibliografía obligatoria allí señalada.

7.3. LA CULPA

7.3.1. Concepto. Requisitos

La culpa es el factor de atribución subjetivo más importante en el Derecho Privado de nuestro
ordenamiento jurídico. El Código Civil la define en el art. 512 C.C. como “la omisión de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar.”

Pese a que dicho concepto hace referencia al incumplimiento obligacional, el concepto se

aplica sin complicaciones a la esfera de los actos ilícitos extracontractuales. Igualmente la doctrina
ha interpretado unánimemente la definición del art. 512 C.C. de ese modo, y al mismo tiempo a
determinado que la expresión “diligencias” sería equívoca (en cuanto significaría “trámites”) y que
por el contrario debería decir “diligencia” (cuidado).

En ese sentido, corresponde definir a la culpa como la omisión de la diligencia que exija la
naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar.

En consecuencia, corresponde analizar los requisitos para que la misma se configure:

a) La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación

b) La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño.

a) La omisión de realizar la conducta que b) La ausencia de propósito deliberado de

exige la naturaleza de la obligación incumplir o de causar un daño
La culpa se puede manifestar como: La ausencia de propósito deliberado de
incumplir o de causar un daño. La buena fe
a) Negligencia (art. 512 C.C.) la cual implica la buena fe del deudor. Ésa es la
consiste en no prever lo que es principal diferencia que la misma tiene respecto
previsible, o en caso de hacerlo, no del dolo. Esto implica a su vez que tenga un
adoptar la diligencia necesaria para la trato más favorable que los supuestos de dolo.
evitación del daño. Es una conducta Tal como advierte Bueres “el dolo es la voluntad
omisiva de cierta actividad, que en caso dirigida a la infracción de la obligación como
de realizarla hubiera sido apta para vínculo objetivo” por lo que “no necesita otro
evitar el daño. requisito para su eficacia jurídica”21.
b) Imprudencia: implica una conducta
positiva, precipitada o irreflexiva que es

21
Cit. PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 614 y ss.

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 llevada sin prever las consecuencias de
la misma.
c) Impericia: consiste en la incapacidad
técnica para el ejercicio de una
determinada función, profesión o arte.

Todas ellas pueden estar presentes, en

tanto pueden combinarse entre sí.

7.3.2. Unidad y pluralidad de culpa: a) culpa civil y penal; b) culpa

contractual y extracontractual.
Durante décadas se ha discutido acerca de la culpa y si la misma constituye un concepto unitario
o si por el contrario, se puede hablar de una culpa penal y una culpa civil, y dentro de esta última,
de una culpa contractual y de otra extracontractual.

La culpa es un concepto unitario, que es idéntico en el Derecho Civil y en el Derecho Penal22.

Respecto de la culpa contractual o extracontractual, actualmente no es discutible que la culpa

constituye una noción idéntica. Dicha conclusión se fortalece en cuanto nuestro Código Civil
posee una única definición de culpa en el art. 512 C.C.23

7.3.3. Clasificación y graduación de la culpa

En el Derecho Romano Postclásico y Justinianeo, la culpa (contractual) estaba estructurada
rígidamente a través de un sistema de clasificación abstracta, dividida en grados, lo cual se
denominó la teoría de la gradación o graduación de la culpa, o teoría de la culpa24. De tal modo,
en Roma se distinguía en sus comienzos entre la culpa grave (lata) y la culpa leve. A su vez, se
observaba en abstracto los cuidados que se esperaban por ejemplo de un buen padre de familia
de quien se cabía esperar no más que una culpa leve.

Los glosadores, más tarde incorporan la culpa levísima, tomando a un muy buen padre de familia
o a un diligentísimo hombre.

Estas categorías importaban una suerte de cartabón abstracto, que era cotejado con el caso
concreto a fin de juzgar si había existido culpa o no del agente.

Podemos clasificar la culpa entonces en las siguientes categorías:

22
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 622 y ss.

23
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 622 y ss.

24
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 6217y ss.

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 a) La culpa grave implicaba que el agente no había previsto que lo era previsible para cualquier
persona.

b) La culpa leve era el modelo correspondiente a un buen padre de familia o la que el propio
responsable ponía habitualmente en sus asuntos.

c) La culpa levísima tomaba en consideración la conducta que hubiera seguido en el caso

concreto un diligentísimo padre de familia.

El sistema de gradación de culpas en abstracto fue seguido por diversos ordenamientos jurídicos
como el Español Antiguo, y Códigos como el de Chile, Colombia, Ecuador y Panamá. Los Códigos
de Alemania, Italia, Suiza y Uruguay distinguen entre culpa grave y culpa leve. Otros abandonaron
dicha clasificación (Francia y España).

Nuestro Código ha rechazado la Teoría de la Prestación de la Culpa en el art. 512 y en su

correspondiente nota. Esa es la opinión mayoritaria de la doctrina argentina. Nos remitimos a lo
analizado por los Dres. Pizarro y Vallespinos en la bibliografía obligatoria25.

7.3.4. Criterios de apreciación. La cuestión en el Derecho Moderno

Apreciar la culpa implica determinar en el caso concreto si se ha actuado con culpa o no.

Kemelmajer de Carlucci y Parellada26 sostienen que “se trata de juzgar si para el sujeto era
previsible la dañosidad de la conducta. Los criterios de Los criterios de apreciación de culpa
difieren según cuál sea el sujeto que se tiene en miras para realizar el juicio de previsibilidad: si un
modelo abstracto o el propio sujeto actuante”. El criterio de apreciación de la culpa in abstracto,
toma como cartabón aun módulo-tipo, que varía de acuerdo a las legislaciones. La culpa en
concreto se valora comparando la conducta desplegada por el sujeto con el módulo ideal de
referencia antes indicado. La determinación de la culpa en concreto prescinde de parámetros
abstractos y la está librada a la valoración judicial, teniendo en cuenta al agente, las virtudes y
defectos y lo que era exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias
concretas de persona, tiempo y lugar.

De acuerdo a Pizarro y Vallespinos,27 en concordancia con la opinión de Orgaz, la separación

entre ambos sistemas es puramente verbal, y nuestro sistema es a la vez abstracto y concreto.
Esto se debe a que el juez debe evaluar en el caso concreto, ponderando los antecedentes del
caso y luego contraponerlos con la diligencia que hubiera observado un hombre prudente.

En algunos casos, los deberes de exigencia serán mayores, en razón de los conocimientos o de
la situación especial del agente, tal como lo indica el art. 902 C.C. que reza: “Cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que
resulte de las consecuencias posibles de los hechos.”

7.3.5. Culpa de los representantes, dependientes y auxiliares. Remisión

25
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 618 y ss
26
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 620 y ss
27
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 620 y ss

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 El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar la
prestación por él debida. Dentro de esta categoría queda incluida la culpa del representante, cuya
culpa debe ser asimilado a la del propio deudor (art. 1946 C.C.)

7.3.6. Prueba de la culpa. La cuestión en materia contractual y

extracontractual
La prueba de la culpa reviste gran importancia. Respecto de la misma debemos distinguir según
se trate del ámbito contractual (obligacional) o extracontractual (aquiliana).

a) Responsabilidad extracontractual: En el ámbito extracontractual rige el principio por medio del

cual quien pretende reparación derivado de un acto ilícito, debe acreditar los extremos que
constituyen dicha relación jurídica (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de
atribución).

De tal modo, como regla la culpa no se presume y debe ser probada por quien la alega. Para ello
debe probarse la existencia de los elementos de la responsabilidad civil. En ese sentido no basta
la antijuridicidad de la conducta para demostrar la culpa. La antijuridicidad y la culpabilidad se
encuentran en planos distintos, de modo tal que no autorizan a inferir sin más la culpa. Sin
perjuicio de ello, hay supuestos en los cuales la prueba de la antijuridicidad y del daño permite que
los jueces presuman la existencia de culpa invirtiendo la carga de la prueba. De tal modo, quien
deberá demostrar la ausencia de culpa será el agente. En otros supuestos, la ley dispone la
inversión de la prueba, estableciendo una presunción normativa iuris tantum de culpabilidad y la
consiguiente inversión de la carga probatoria. En aquellos casos lo que se intenta es favorecer a
la víctima, poniendo en cabeza del sindicado como responsable la prueba de su actuar diligente.
Ejemplos en los cuales opera la mentada presunción es la responsabilidad por los daños
causados con las cosas (art. 1113 C.C.) y la responsabilidad de los padres por el daño causado
por sus hijos menos que vivan con ellos (art. 1114 y 1116 C.C.)

b) Responsabilidad contractual: Tradicionalmente se sostuvo que al acreedor le correspondía

probar el título de su crédito, mientras que al deudor probar haber cumplido con su obligación, o
que haya existido una circunstancia extintiva o impediente de su obligación. De tal modo, se
sostenía que la culpa se presumía en el incumplimiento contractual. La aceptación de esta
distinción entre obligaciones de medios y de resultados, atribuida a Demogue, llevó a la doctrina
mayoritaria a sostener que la prueba de la culpa era independiente de la fuente de la obligación y
que su carga debía pesar sobre el acreedor o el deudor según la naturaleza de la prestación.

En las obligaciones de medios el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea de culpa.

En consecuencia, la carga de la prueba recae por regla en el acreedor (damnificado). Sin perjuicio
de ello, existen ciertas obligaciones de medio agravadas en las cuales, pese a que el factor de
atribución subjetivo, pero la culpa se presume por la ley o la jurisprudencia. Esto sucede en
cuestiones tales como al mora subjetiva del deudor (art. 509 C.C.) en el cual es éste debe
acreditar que la misma no le es imputable. En las obligaciones de resultado, por el contrario, se
presume la presunción de la responsabilidad del deudor a partir de la constatación de la no
concreción del resultado esperado. En consecuencia, el deudor deberá demostrar, para liberarse,
la ruptura del nexo causal. Ello es así, ya que esta responsabilidad es objetiva y no subjetiva. (Ver
Pizarro y Vallespinos28)

28
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 624 y ss.

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7.3.7. Presunciones de culpabilidad
Existen situaciones en las cuales si bien el factor de atribución es subjetivo, la culpa aparece
presumida legal o jurisprudencialmente. Esto sucede por ejemplo en cuanto a la mora subjetiva
del deudor, en donde el art. 509 C.C. regula que es el deudor quien debe aportar la prueba para
eximirse de las consecuencias de la mora, acreditando que no le es imputable. En las
obligaciones de resultado, en cambio se presume la responsabilidad del deudor a partir de la no
obtención del resultado, debiendo éste acreditar la ruptura del nexo causal29.

7.3.4. Eximentes en materia de responsabilidad subjetiva. Remisión.

Nos remitimos a la Unidad 8.

7.4. EL DOLO

7.4.1. Concepto. Distintas acepciones: Dolo como vicio de la voluntad.

Dolo como elemento del delito. Dolo en el incumplimiento obligacional.
Dolo delictual.
El dolo es uno de los factores de atribución sujetiva. Existen diferentes acepciones del dolo en
nuestro derecho:

a) Vicio de la Voluntad: Como vicio de la voluntad (art. 931 C.C.) es “toda aserción de lo que es
falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con
ese fin”. Se trata de una conducta orientada a provocar el error en otra persona.

b) Elemento del delito: El dolo delictual implica ejecutar un hecho ilícito a sabiendas y con
intención de dañar a otra persona o a sus derechos (art. 1072 C.C.) Hay quienes consideran que
debe existir un maligno propósito de dañar. Nosotros pensamos que para que se configure el dolo
delictual es suficiente con que el agente se represente internamente el resultado ligado al efecto
querido, que lo quiera y actúe. Lo que determinante es la actitud del agente antes el resultado que
se ha representado, haya o no intención de provocar el daño. Un ejemplo claro de esto es el caso
del ladrón. El ladrón roba porque quiere enriquecerse, quizás no para dañar a la víctima, sin
perjuicio de ello, el dolo está configurado.

Otra cuestión es la relativa al dolo eventual. El mismo se configura cuando el sujeto asiente “la
realización del hecho que prevé como probable (menosprecio de la consecuencia probable)”. En
otras palabras, el autor se representa el resultado y lo asiente, sin quererlo ni desearlo. Buena
parte de la doctrina considera que el dolo eventual está al margen de la letra del art. 1072 C.C. y
que debería se encuadrar en el art. 1109 C.C.

c) El dolo en el incumplimiento obligacional: El mismo se configura por el incumplimiento de

manera conciente y deliberado, pudiendo cumplir. No requiere la intención de dañar.

29
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 624 y ss.

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d) Dolo y “malicia”: El art. 521 C.C. se refiere a la inejecución maliciosa de la obligación y
determina una mayor extensión del resarcimiento y la no aplicación del tope porcentual previsto en
materia de honorarios (último párrafo art. 505 C.C.) Ahora bien, es dable definir qué es lo que
debemos entender por “inejecución maliciosa”. Ciertos autores consideran que la inejecución
maliciosa sería algo más que el hecho de no cumplir, pudiendo cumplir. Según ellos exigiría un
propósito de causar un daño al acreedor, una mala fe calificada por la intención de causar el daño
o la grave indiferencia del incumplidor. Otra postura, que compartimos30, sostiene que la
inejecución maliciosa no configura una nueva categoría de incumplimiento doloso, sino que la
misma es la idéntica inejecución deliberada que configura el dolo en el incumplimiento
obligacional.

7.4.2. El dolo delictual. Caracterización.

Nos remitimos a lo analizado en el punto anterior (7.4.1.)

7.4.3. El dolo y el incumplimiento obligacional. El artículo 521 del

Código Civil (t.o. Ley 24.432)
Nos remitimos a lo analizado en el punto 7.4.1.

7.4.4. Dolo de los dependientes y auxiliares

El deudor responde por el dolo de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar la
prestación por él debida. Dentro de esta categoría queda incluida el dolo del representante, cuyo
dolo debe ser asimilado al del propio deudor (art. 1946 C.C.)

7.4.5. Efectos
El dolo produce importantes efectos:

a) La Responsabilidad Civil: El incumplimiento doloso impone al deudor la responsabilidad por

daños que sean consecuencia inmediata y necesaria o mediata previsible de aquél (art. 506 y 521
C.C.)

b) El dolo y las costas judiciales: El dolo proyecta, asimismo, consecuencias en el plano de las
costas judiciales.

El art. 505 C.C. (último párrafo) dispone que “Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera
sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas,
incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera
o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25 %) del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos
entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto

30
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 606 y ss.

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de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la
parte condenada en costas”:

La ley tiene en miras limitar el costo de litigiosidad y reducir el monto de honorarios profesionales.
La norma es de dudosa constitucionalidad, ya que avanza sobre cuestiones como son las costas
judiciales, cuya regulación es privativa de las provincias (art. 121 Const. Nac.)

Los requisitos para la aplicación del art. 505 C.C. último párrafo son:

1. El incumplimiento de una obligación.

2. La inejecución no dolosa de la obligación (art. 505 y 521 C.C.)

3. El incumplimiento no doloso debe derivar en un litigio, judicial o arbitral.

4. Debe mediar condenación en costas.

5. Las costas deben exceder el veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción
o instrumento.

(Ver Pizarro y Vallespinos31)

7.4.6. Prueba
El dolo no se presume, por el contrario, el mismo debe ser alegado y probado. Dicha tarea
corresponde a quien invoca su existencia. Se aplican en esta temática los principios generales,
admitiéndose inclusive la prueba indiciaria o presuncional.

7.4.7. Dolo y culpa concurrente

Nos remitimos a lo analizado en el apartado 8.4.

7.4.8. Dolo concurrente

Nos remitimos a lo analizado en el apartado 8.4.

7.4.9. Dispensa del dolo. Remisión

Son nulas las cláusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la responsabilidad por el
incumplimiento de la obligación (art. 507 C.C.) y que esto atenta con la naturaleza misma del
concepto de obligación. Asimismo, estaría reñido con el principio de buena fe, moral y buenas
costumbres.

Sin embargo, nada obstaría a que una vez producido el incumplimiento doloso, el acreedor pueda
renunciar a los derechos resarcitorios que derivan del mismo. Nos remitimos a la bibliografía
obligatoria32 y a lo analizado en el apartado 8.4.

31
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 609 y ss.

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7.5. FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN. ASPECTOS
GENERALES.

7.5.1. Caracterización. Importancia.

Los factores objetivos de atribución se caracterizan por:

a) Fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la

responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de
imputación;

b) Con total abstracción de la idea de culpabilidad.

En efecto, la responsabilidad objetiva es mucho más que una responsabilidad sin culpa, ya que
tiene un elemento positivo, axiológico que justifica dicha responsabilidad y determina su
procedencia.

7.5.2. Clasificación
Los factores de atribución objetivos son los siguientes:

7.5.3. La Teoría del Riesgo. Distintas vertientes. Aplicaciones.

La Teoría del Riesgo tiene origen en el Derecho Francés de fines del siglo XIX, adquiriendo gran
reconocimiento a partir de la primera mitad del siglo XX. Esta doctrina intenta proveer una
explicación a la responsabilidad civil basada en el riesgo, sin embargo, diferentes líneas de
pensamiento se advierten:

a) La Teoría del Riesgo creado: Según esta teoría quien es dueño, o se sirve de cosas, o realiza
actividades que por su naturaleza o modo de empleo produce riesgos potenciales a terceros,
deben responder por los daños que ellas ocasionen. En consecuencia, el factor de atribución que
rige es objetivo y es una contrapartida del riesgo creado.

Éste es el criterio que sostienen los Dres. Pizarro y Vallespinos33, y que en nuestra opinión está
consagrada en el art. 1113 C.C. En efecto, la persona que introduce en la sociedad un factor de
riesgo, responde objetivamente por el daño causado, se beneficie o no con el mismo.

b) La doctrina del riesgo-beneficio: Según esta doctrina, se debería responder objetivamente

por cualquier riesgo creado siempre que permita alcanzar un beneficio. En consecuencia, si dicho
beneficio no está presente, no se debería responder objetivamente. El alcance y sentido de la
noción provecho o beneficio fue perdiendo gradualmente su contenido económico hasta
comprender cualquier tipo de utilidad o ventaja. Ateniéndonos a esa última interpretación, la
Teoría del Riesgo -beneficio, se acerca notablemente a la Teoría del Riesgo creado.

32
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 607 y 608.

33
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 628 y ss.

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c) La doctrina del acto anormal: De acuerdo a esta línea de pensamiento, quien incorpora a la
sociedad un riesgo, no debe responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales
que deriven de él, sino por aquellos que excedan la “normalidad”. Se discute si dicho concepto
incluye la negligencia del agente o no. De algún modo, existiría una aproximación a la idea de
culpa, oculta bajo otra denominación. No parece lógico esto, ya que de aceptarse esta doctrina
quedarían fuera del campo del riesgo creado daños como los causados por automóviles,
aeronaves en vuelo, etc. que aún respondiendo a la actividad normal, son idóneos para causar
graves daños.

De acuerdo a lo expuesto y ateniéndonos a nuestro ordenamiento jurídico, quedan incluidos en la

esfera del riesgo creado los dalos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 C.C.), daños
causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o en la prestación del servicio (art. 40
Ley 24.240), daños derivados de actividades riesgosas; daños derivados de residuos peligrosos;
la responsabilidad del propietario de una mina (art. 58 Código de Minería); la responsabilidad del
explotador o de quien usa una aeronave, por daños causados a terceros en la superficie (art. 155
ley 17.285), etc. Algunos juristas también incluyen a la responsabilidad de las personas jurídicas y
la del principal por el hecho de sus dependientes.

7.5.4. La garantía. Concepto. La garantía contractual y extracontractual.

Cierta doctrina considera que la “garantía” constituye un factor de atribución objetivo autónomo.
Dentro de este esquema, se suele mencionar en el ámbito extracontractual a la responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente (art. 1113 C.C.) y en materia obligacional (contractual) a
la obligación de seguridad, incluida con carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos
contratos, para preservar a las personas y a su propiedad contra los daños que puedan
ocasionarse al momento de ejecutarlo (vgr. contrato de espectáculos deportivos, contratos
médicos, etc.)

De tal modo, también quedan incluidos dentro de la obligación de garantía los daños que el
deudor pueda causar al acreedor por medio de los terceros que introduzca a fin de ejecutar la
prestación. Tal como nos enseña Bustamante Alsina34 “la obligación de garantía a cargo del
deudor está implícita por el sólo hecho de haber implicado a otro en la ejecución de la obligación.”

7.5.5. La equidad. Concepto. Responsabilidad por daños involuntarios.

Ámbito de aplicación del artículo 907 del Código Civil. Requisitos.
Este factor de atribución se presenta en nuestro derecho como novedoso, y tiene aplicación en
materia de daño involuntario (art. 921 C.C.) Los daños involuntarios, en principio, no generan
responsabilidad civil. Sin embargo, existen dos excepciones:

a) Contenida en el art. 907 C.C. se funda en el principio del enriquecimiento sin causa. La norma
textualmente reza: “cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su
persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se
enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido”:

34
Cit. por PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 630 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

34
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Profesora: Florencia Librizzi
b) La segunda excepción constituye la indemnización de equidad contemplada en el texto
agregado por ley 17.711 al art. 907 C.C. Dicha norma expresa: “Los jueces podrán también
disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad,
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la
víctima.”

En efecto, para que se configure el segundo supuesto regulado por el art. 907 C.C. (equidad) es
necesario:

a) Que exista un acto voluntario.

b) Que cause daño a un tercero.

c) Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.

El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento, y discrecionalmente establecerá

equitativamente la cuantía de la indemnización teniendo en cuenta la importancia del patrimonio
del autor del hecho (demente o menor de diez años) y la situación personal del damnificado. Esta
reparación puede o no ser plena e integral.

Un punto de discusión respecto de esta norma es si la misma puede ser aplicada en materia
contractual (obligacional). La doctrina mayoritaria considera que se puede proclamar su vigencia
en este ámbito ya que la norma se ubica en la parte general de los hechos jurídicos (y no en
materia de ilícitos); y ya que esta interpretación es armónica con el art. 1056 C.C. que dispone que
los actos anulados producen los efectos de los hechos ilícitos en general, remitiéndonos de ese
modo al capítulo del Código Civil en donde se encuentra el art. 907 C.C.

7.5.6. El abuso del derecho como posible factor objetivo de atribución.

Responsabilidad derivada del ejercicio abusivo del derecho.
Algunos autores consideran al abuso del derecho (art. 1071 C.C.) como factor de atribución. En
ese sentido, esgrimen que esto es así ya que el art. 1071 C.C. consagra un concepto de abuso de
derecho con carácter objetivo. De tal modo sostienen que para comprometer la responsabilidad
civil de quien incurre en dichas conductas abusivas no es suficiente la prueba de la culpa,
convirtiéndose éste en un factor de atribución subjetiva.

Pizarro y Vallespinos35 sostienen que el abuso del derecho no es un factor autónomo de

atribución, sino una modalidad de antijuridicidad. En consecuencia, y según sea el tipo de
trasgresión el factor de atribución podrá ser objetivo o subjetivo, dependiendo las circunstancias
del caso.

35
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 632 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

35
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Profesora: Florencia Librizzi
7.5.7. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos
Al igual que respecto del abuso del derecho, algunos autores consideran que el exceso en la
normal tolerancia entre vecinos (art. 2618 C.C.) es un factor de atribución objetivo autónomo. Esta
norma reza:

“Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización
administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la
cesación de tales molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y

el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.
El juicio se tramitará sumariamente”.

Al respecto podemos decir que las conclusiones vertidas en materia de abuso del derecho
pueden ser igualmente aplicadas en esta materia. En concreto, el exceso de la normal tolerancia
entre vecinos, no constituye un factor de atribución objetivo autónomo, sino que es una modalidad
de antijuridicidad. Aun más, podemos decir que normalmente la responsabilidad derivada de estos
supuestos será objetiva, siempre que el daño sea causado por el riesgo o vicio de la cosa. Sin
perjuicio de ello, no podemos descartar a priori la posibilidad de que se configuren
responsabilidades subjetivas basadas en la culpa probada o presumida (Art. 1113, Párr. 2do.,
primera parte).

7.5.8. Otros posibles factores de atribución (igualdad ante las cargas

públicas, seguridad social, el riesgo de empresa, el crédito especial a la
seguridad, etc.)
Algunos autores admiten la presencia de otros factores de atribución subjetivos:

a) Igualdad ante las cargas públicas: En este sentido, algunos juristas consideran como factor
objetivo de atribución a la igualdad ante las cargas públicas con fundamento en el art. 16 C.N.
Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil del Estado por actos lícitos.

b) Seguridad social: Otro factor de atribución objetivo mencionado por la doctrina es la seguridad
social, como justificativo de la socialización del daño.

c) El derecho a la intimidad: Otros autores, por su parte, incluyen la violación a la intimidad (art.
1071 bis) como un factor objetivo de atribución autónomo.

Pizarro y Vallespinos36, explican claramente las razones por las cuales dicha conclusión es
errónea. En concreto, señalan que dichas ideas no surgen del art. 1071 bis C.C., y ya que no
parece lógico que se proteja solamente el derecho a la intimidad y no a los demás derechos

36
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 634 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

36
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Profesora: Florencia Librizzi
personalísimos. En consecuencia, podemos sostener que la arbitrariedad importa un sinónimo de
antijuridicidad y es suficiente para revelar el factor de atribución aplicable.

d) La actividad económica como factor objetivo de atribución: En el derecho estadounidense

se establecen criterios económicos a fin de atribuir responsabilidades civiles. De tal modo, en
ciertos casos se justifica la responsabilidad de un agente debido a que el mismo se encontraba en
mejores condiciones para prevenir el daño, o en base a los réditos logrados por dicha actividad
económica.

7.5.9. Eximentes en materia de responsabilidad objetiva. Remisión.

Nos remitimos a la Unidad 8.

7.6. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL OBJETIVA

7.6.1. La línea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva en

materia obligacional (responsabilidad contractual) – Obligaciones de
medios y resultados.
Para determinar el ámbito de la responsabilidad subjetiva u objetiva en materia obligacional
(contractual) debemos comprender la siguiente distinción entre obligaciones de medios y
resultados.
Esta construcción doctrinaria es atribuida a René Demogue, sin embargo no fue este jurista de
origen francés su iniciador, ya que existen antecedentes de ella en el Derecho Romano y en el
antiguo Derecho Francés.
En el Derecho Alemán fue desarrollada por Bernhoft, quien evidenció la necesidad de diferenciar
las relaciones obligatorias dependiendo de una mayor o menor correspondencia del objeto con el
resultado final esperado por el acreedor. Posteriormente, Fisher hizo avances importantes en la
materia. En Italia, y a principios del siglo XX, autores de importancia (entre los cuales se
encuentra Osti) advirtieron la relevancia del distingo. Sin embargo, fue Demogue quien hizo
evidente la necesidad de distinguir entre las obligaciones de medio y de resultados. En efecto, fue
el primero en emplear con sentido definido estas expresiones.
Esta teoría se fue enraizando en Francia, España e Italia, llegando a Argentina con fuerte
predicamento. Sin perjuicio de ello, hay quienes dudan de sus fortalezas.
Pizarro y Vallespinos37 consideran que la distinción es útil y relevante ya que proyecta al plano
del factor de atribución de la responsabilidad civil, marcando la línea divisoria de las aguas: la
responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y la responsabilidad objetiva (obligaciones de
resultados).
La distinción formulada ha tenido un desarrollo notable desde su nacimiento hasta nuestros días.
(Ver Pizarro y Vallespinos38).
Entre nosotros, la adopción de estas construcciones jurídicas ha sido fundamental, y gracias al
aporte de Alberto J. Bueres. Bueres, conceptúa al objeto de la obligación como el plan o proyecto
de una conducta futura del deudor, con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor. Ambos
factores (conducta humana más interés del acreedor) forman parte del objeto, sin embargo, la
relación jurídica puede distinguirse de acuerdo se trate de un deber de medios o de resultados.

37
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 577 y ss.
38
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 579 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
En las obligaciones de medios, también denominadas de prudencia o de diligencia, el deudor se
compromete a la realización de una conducta dirigida a la concreción de un resultado que el
acreedor espera y quiere, pero que no es asegurado por el deudor. De tal modo hay dos factores
de los cuales dependerá el resultado, primero que el deudor despliegue la conducta diligente
orientada a lograr el resultado, y el segundo, de carácter aleatorio (resultado) cuya efectivización
no depende exclusivamente de la conducta del deudor sino de otros factores contingentes. Un
ejemplo de esto sería el caso del abogado que asume la obligación de poner sus conocimientos y
diligencia a fin de lograr el reconocimiento de un derecho de acreedor. Sin embargo, el abogado
no podrá, ni deberá asegurar el éxito de dicha tarea, ya que no depende totalmente de su actuar.
En consecuencia, en estas obligaciones, Pizarro y Vallespinos39 sostienen que el interés final se
halla in obligatione, pero no in solutione.
En las obligaciones de medio, en consecuencia, el factor de atribución es subjetivo. La prueba de
la culpa del deudor puede pesar sobre el acreedor, o excepcionalmente puede ser presumida iuris
tantum, con lo cual corresponderá al deudor la acreditación de la no culpa, es decir de su
actuación diligente.
En las obligaciones de resultado, por el contrario, el deudor compromete su conducta para el logro
de un resultado, no contingente ni aleatorio, de suerte que la no concreción del mismo implica el
incumplimiento del deudor, salvo que pudiera acreditar la ruptura del nexo causal. En este sentido,
el deudor asegura el resultado exitoso. El factor de atribución en estos casos es objetivo.
Cabe preguntarnos qué efecto produce la falta de obtención del resultado, y la presunción de
incumplimiento que deriva de ello. El deudor deberá probar la ruptura del nexo causal ya sea por
el casus, el hecho de un tercero por quien no deba responder, o el hecho de la víctima.
En suma, la distinción entre obligaciones de medios y resultados ha evolucionado notablemente
en nuestros días. Así, ha perdido el propósito de fijar directiva en cuestión meramente probatoria,
para determinar si el factor de atribución aplicable es objetivo o subjetivo. (Ver Pizarro y
Vallespinos40).

39
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 581 y ss.
40
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 577 a 604.

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UNIDAD 8: EXIMENTES.
8.1. Eximentes

8.1.1. Concepto e importancia

Las eximentes son circunstancias que operan enervando la antijuridicidad, la relación de
causalidad o los factores de atribución. Las mismas poseen gran importancia ya que pueden
aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable.

8.1.2. Clasificación
Según el efecto que producen encontramos eximentes vinculadas con la antijuridicidad,
con el factor de atribución y con la relación de causalidad. Pasemos a analizar cada categoría y
sus particularidades:

8.2. EXIMENTES VINCULADAS CON LA ANTIJURIDICIDAD. LAS

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

8.2.1. Concepto
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas
circunstancias, pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (vgr. legítima defensa) o
justificar una reparación de equidad no plena o integral (vgr. estado de necesidad)41. Entre ellas
encontramos el ejercicio regular de un derecho, el cumplimiento de una obligación legal, el estado
de necesidad, la legítima defensa, y el consentimiento del damnificado.

Las causas de justificación difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto las primeras obstan
a la antijuridicidad de la conducta, estas últimas, sin provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad
del agente, ya sea porque el agente obra sin discernimiento (art. 921 C.C.) o con error excusable
(art. 897 C.C.)

a) Ejercicio regular de un derecho.

El art. 1071 del C.C. establece que “el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres”.

En otras palabras, la norma citada implica que el ejercicio regular de un derecho, dentro de los
límites reconocidos por el ordenamiento jurídico, se considera un obrar lícito. En consecuencia, en
principio la causación de un daño a un tercero, en esas circunstancias no sería indemnizable.

41
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 500.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 El concepto de ejercicio regular de un derecho tiene relación directa con la esencia de la
relatividad de los derechos que está reconocida en la Constitución Nacional (art. 14, 28 y concs.),
dando base a la Teoría del Abuso del Derecho. El abuso de derecho, por el contrario, constituye
un acto ilícito, idóneo para producir responsabilidad civil en caso de causación de un daño a un
tercero.

b) El cumplimiento de una obligación legal

Esta causa de justificación de carácter genérico aparece igualmente en el art. 1071 C.C.
Asimismo, individualiza ciertos supuestos del Código Penal, el cumplimiento de un deber, el
ejercicio de una autoridad o cargo (art. 34 inc. 4 C.P.) y la obediencia debida (art. 34 inc. 5 C.P.)

En los supuestos mencionados, la ley impone una determinada conducta al agente, y por tal
razón, quien la ejecute sin incurrir en excesos, está justificado.

c) Estado de necesidad
El estado de necesidad no aparece contemplado en forma expresa en el Código Civil. El Código
Penal lo nombra en el art. 34 inc. 3 al momento de justificar el comportamiento de quien causa un
mal con el fin de evitar uno mayor inminente al cual ha sido extraño. El mismo se refiere a la
situación en la cual una persona se encuentra, que a fin de alejar un peligro inminente que
amenaza sus bienes de naturaleza patrimonial o personal, causa legítimamente un mal menor a
otra persona, que no es autor del peligro42.

Se discute la naturaleza jurídica del estado de necesidad. Existen controversias dentro del
derecho argentino, al igual que en el derecho comparado. Una primera doctrina (mayoritaria)
considera que el estado de necesidad se trata de una causa de justificación, que enervaría la
antijuridicidad de la conducta. Otros, (posición minoritaria) consideran que se trata de un causa de
inculpabilidad, ya que no enervaría la antijuridicidad, pero no comprometería su responsabilidad
por ausencia de culpa.

Respecto de la resarcibilidad del daño causado en estas circunstancias, la doctrina también se

encuentra dividida. La mayoría de los autores consideran que si el autor del hecho no generó el
peligro, no corresponde responsabilidad civil, salvo disposición legal en contrario. Pizarro y
Vallespinos, por el contrario, consideran que la responsabilidad no queda excluida y propician una
interpretación amplia del art. 907 C.C.43 De tal modo, los jueces tendrían facultad de otorgar un
resarcimiento de equidad teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho, el
enriquecimiento experimentado y la situación del damnificado.

d) Legítima defensa
El Código Civil tampoco regula de manera orgánica la legítima defensa. La misma aparece
simplemente insinuada por el art. 2470, en materia de la defensa privada de la posesión.

Para que opere esta causa de justificación es necesario:

42
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 502.
43
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 503.

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a) Que exista una agresión ilegítima.

b) Que la misma recaiga sobre la persona o bienes materiales o morales de quien se defiende.

c) El ataque debe ser actual y no meramente potencial.

d) El medio utilizado para impedir o rechazar la acción debe ser razonable.

e) No debe haber existido provocación por parte de quien se defiende.

La aplicación de esta causa de justificación en materia obligacional es irrelevante44.

e) Consentimiento del damnificado

El consentimiento del damnificado puede en algunos casos actuar como causa de justificación,
determinando la no resarcibilidad del daño ocasionado.

En principio, el consentimiento del damnificado excluye la antijuridicidad del comportamiento de

autor del daño, salvo cuando éste sea contrario a la ley, a la moral, o a las buenas costumbres y al
orden público. Para que esta causa de justificación opere es indispensable que el consentimiento
del titular del derecho sea inequívoco, expreso o tácito. No puede ser deducido de la simple
tolerancia de la víctima ante situaciones anteriores. El consentimiento es revocable.

Hay que advertir que en ciertos casos, la ley autoriza a las personas mayores de edad a dar el
consentimiento en determinadas situaciones. Éste es el supuesto de la ley 24.193 que permite la
ablación de algún órgano o material anatómico de su propio cuerpo a fin de realizar un transplante
(art. 15).

Asimismo, otros derecho son parcialmente disponibles, (tales como el derecho a la intimidad, al
honor, a la imagen, etc.) pudiendo el titular del derecho consentir la intrusión de terceras
personas.

8.2.2. Efectos
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas
circunstancias, pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (vgr. legítima defensa) o
justificar una reparación de equidad no plena o integral (vgr. estado de necesidad) Las causas de
justificación obstan a la antijuridicidad de la conducta.

8.2.3. Quid de la responsabilidad por daños justificados. El daño

necesario
Nos remitimos a lo estudiado en el apartado 8.2.1. c)

44
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 504.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

41
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Profesora: Florencia Librizzi
8.3. EXIMENTES VINCULADAS CON EL FACTOR SUBJETIVO DE
ATRIBUCIÓN.
Respecto de las eximentes vinculadas con el factor subjetivo de atribución se admiten las
siguientes:

8.3.1. La causas de inimputabilidad. La cuestión en materia contractual

y extracontractual.
El error de hecho esencial y excusable (art. 929 C.C.), el dolo y la violencia o intimidación (art
936 C.C.) Cuando se comprueba alguna de estas circunstancias, el acto no posee intención ni
libertad respectivamente, eliminándose la voluntariedad del acto, sobre la cual se asienta el
reproche de culpabilidad.

8.3.2. La no culpa o falta de culpa como eximente. La diferencia.

La prueba de un actuar diligente, de acuerdo al objeto de la obligación y en función a las
circunstancias de persona, tiempo y lugar, puede constituirse en eximente.

Dentro del sistema de responsabilidad subjetiva, bajado en la idea de culpa, debe alcanzar al
sindicado como responsable la prueba de la culpa para liberarse. Por el contrario, en un esquema
de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es insuficiente, ya que el sindicado como
responsable deberá probar la ruptura del nexo causal para liberarse. Esto lo puede lograr
probando el caso fortuito, el hecho de un tercero extraño o del damnificado)45.

8.4. EXIMENTES VINCULADOS CON LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y

LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN. LA CAUSA AJENA.

8.4.1. Interrupción del nexo de causalidad. La causa ajena. Concepto

Importancia. Efectos.
La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño, puede verse suprimida
o aminorada en sus efectos por la presencia de factores externos. En el primer caso, hablamos de
interrupción del nexo causal, mientras que en el segundo supuesto, nos encontramos frente a una
concausa. En el caso de interrupción del nexo de causalidad, el sindicado como responsable se
verá eximido de responsabilidad civil, ya que él no habrá sido el autor del mismo. En el supuesto
de la concausalidad, la misma aminorará la responsabilidad civil del sindicado como responsable
ya que el daño no será causado solamente por el actual del mismo, sino por la concurrencia de su
actuar con otro factor (concausa). En efecto, la ausencia total o parcial de relación de causalidad
generará la ausencia total o parcial de responsabilidad civil.

Los diversos supuestos de eximentes en materia de relación de causalidad son:

8.4.1.1. El hecho (culpa) de la víctima

45
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II. Pág. 626.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

42
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Profesora: Florencia Librizzi
 La conducta de la víctima puede afectar, excluyendo o aminorando la responsabilidad del
sindicado como responsable. Esto es así ya que no es razonable que responda este último el
damnificado es autor material de todo o en parte del daño.

Los requisitos para que opere esta eximente son los siguientes:

a) Incidencia causal: El hecho de la víctima debe tener incidencia causal adecuada en la

producción del resultado, ya sea como causa exclusiva o como concausa del daño en
concurrencia con otros hechos relevantes.

b) La cuestión de la culpabilidad. El hecho o culpa de la víctima: Se discute si debe existir culpa

en la conducta del damnificado para que opere esta eximente o alcanza con el mero hecho. Una
primera doctrina considera que es necesario que medie la culpa de la víctima para que opere esta
eximente. Otra doctrina, en posición que compartimos, sostiene que el simple hecho de la víctima
es suficiente para provocar la ruptura del nexo causal. Esto puede ser fundamentado por diversas
razones tal como Pizarro y Vallespinos explican en detalles46. Analicemos gráficamente los
argumentos que cada doctrina provee a fin de fundamentar su teoría.

CULPA DE LA VÍCTIMA HECHO DE LA VÍCTIMA

a) La ley exige el requisito de la culpa, ya a) Consideran Pizarro y Vallespinos,

que la norma genérica del art. 1111 (que posición que compartimos, que la
se refiere a “falta imputable” al referencia de la ley a la “culpa” de la
damnificado). Otros artículos también víctima (art. 1111, 1113 y concs. C.C.)
hacen mención de la culpa respecto de es utilizado impropiamente. La culpa
las eximentes (art. 1113, 1128, etc.) alude siempre a una conducta
b) Es la solución que más beneficiaría a la antijurídica respecto de otras personas.
víctima, especialmente en materia de En el caso señalado no existe reproche
responsabilidad objetiva. subjetivo que pueda formularse respecto
c) Prescindir del requisito de la culpabilidad de la víctima que no daña a nadie más
de la conducta del damnificado es que a sí misma.
contrario a la evolución del derecho de b) Dentro del esquema de la causalidad
la responsabilidad civil, que se orienta a adecuada, el hecho de la víctima actúa
proteger a la víctima. como nexo causal, desvirtuando el
d) Hay quienes apegados a la presupuesto de autoría, total o
interpretación gramatical de la norma parcialmente según el caso.
consideran que si no hay culpa de la c) El centro de la cuestión debe ser
víctima, sí hay responsabilidad civil del emplazado en la relación de causalidad.
responsable de sus actos (vgr. padre, Si el hecho es de la víctima (sea con
tutor o curador) culpa o no) no puede atribuírsele a otra
e) En estos casos, quienes participan de persona.
esta teoría consideran que hay d) Es buena la intención de proteger a la
liberación del sindicado como víctima, pero eso no quiere decir atribuir
responsable pero no por culpa por las consecuencias del daño a quien no
hecho de la víctima sino por caso es su autor.

46
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 113

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

43
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Profesora: Florencia Librizzi
 fortuito. e) La expresión “falta” contenida en el art.
1111 C.C. debe interpretarse como
antijuridicidad objetiva. Ése es el sentido
que se le debe atribuir a la expresión
“falta o culpa de la víctima” en un
sistema basado en la causalidad
adecuada.

d) Hecho no imputable al demandado: Además es necesario que el hecho de la víctima no

sea imputable objetiva o subjetivamente al demandado. En otras palabras, si él lo provoca,
siendo la acción de la víctima una mera consecuencia del acto del sindicado como
responsable, obviamente no alcanzará para eximirlo.

8.4.1.2. La “aceptación de riesgos”

Un aspecto estrechamente ligado al hecho de la víctima es la aceptación de riesgos por parte del
damnificado. La misma se configuraría cuando la víctima conciente o inconscientemente asume
las posibles consecuencias dañosas futuras de un hecho determinado. Surge entonces la
pregunta de si es posible ver suprimido o disminuido el derecho al resarcimiento integral por haber
aceptado el riesgo inherente a la actividad o a la cosa que lo genero. Existen diversas respuestas
a este interrogante:

a) Como eximente de responsabilidad civil: Ciertos autores consideran que la aceptación

de riesgos es asimilable al hecho de la víctima, afectando el nexo causal hasta inclusive
enervarlo completamente.
b) Como causal de inversión de la carga probatoria: Otros autores le atribuyen un efecto
más limitado y consideran que la aceptación de riesgos invierte la carga probatoria.
c) Herramienta útil para la exoneración en el ámbito de la obligación de seguridad: Para
otros autores, la aceptación de riesgos constituye una excepción específica a la garantía
de indemnidad que caracteriza a la obligación de seguridad. De todos modos, consideran
que debería ser interpretada restrictivamente y en todos los casos sería imprescindible el
consentimiento informado y documentado.
d) La opinión de Pizarro y Vallespinos47: Los referidos autos consideran que esta
institución es artificiosa y que carece de justificación en un sistema legal como el nuestro
que admite la liberación del sindicado como responsable ante el hecho de la víctima.
Desde el punto de vista de estos juristas, conocer un riesgo no importa su aceptación, ni
mucho menos “someterse a él mansamente, sin posibilidad de reclamo alguno de las
futuras consecuencias dañosas”.

8.4.1.3. Efectos del hecho de la víctima

Corresponde analizar diversos supuestos:

a) Hecho exclusivo de la víctima: El hecho de la víctima en forma exclusiva provoca la

eximición de responsabilidad por parte del demandado, en el ámbito contractual o

47
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 116

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 extracontractual. Esto es así ya que el damnificado deberá soportar las consecuencias
dañosas si él las hubiera causado.
b) Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa proba da o presumida del
lesionante: Pueden haber supuestos en los cuales el daño derive de dos causas que
actúa concurrentemente: la culpa del demandado y el hecho propio de la víctima. En estos
supuestos se distribuirá entre ambos las consecuencias dañosas, soportando cada uno de
ellos en función a la incidencia causal que hubieran aportado a la producción del daño (vgr.
cincuenta por ciento cada uno, treinta por ciento y setenta por ciento, etc.)
c) Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado: La doctrina de
modo unánime considera que el dolo del demandado absorbe el hecho culpable o no de la
víctima. De ese modo se considera que el sindicado como responsable ha sido el único
causante del daño.
d) Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado: Algunos autores han entendido,
con criterio riguroso, que en este caso no cabría reparación, porque ninguno de ellos
podría alegar su propia torpeza. Otra posición (Pizarro y Vallespinos48), considera que
dicho criterio es inaceptable y que por el contrario procede la reparación del daño causado
teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado.
e) Concurrencia del hecho de la víctima y el riesgo creado: Diversos supuestos se
deslindan de esta categoría:

1. Hecho exclusivo de la víctima: Cuando el daño es fruto del hecho exclusivo de la

víctima, el sindicado como responsable queda eximido de responsabilidad civil.
2. Hecho de la víctima concurrente con el riesgo creado o con otro factor objetivo de
atribución: En ciertos supuestos sucede que el daño es causado por el hecho de la propia
víctima en concurrencia con un factor objetivo de atribución. En este caso, corresponderá
reducir la indemnización teniendo en cuenta la incidencia del hecho de la víctima.
3. El hecho de la víctima y los damnificados indirectos: Parece obvio que en aquellos
supuestos en los cuales el damnificado indirecto ejercita un derecho del causante, en
calidad de heredero, se pueda computar la circunstancia del hecho de la víctima.

8.4.1.4. El hecho del un tercero extraño por quien no se debe responder

El nexo causal se interrumpe en forma total o parcial cuando se demuestra que el daño obedece
al hecho de un tercero extraño por el cual el agente no debe responder. En dicho caso, la
atribución material del menoscabo se realiza respecto del tercero.

Esta eximente aparece en los art. 1113, 1125 y conc. del C.C., al igual que en el art. 184 C.Com.,
el art. 275 inc. a) y 362 de la ley 20.094. En todos estos casos, el hecho de tercero constituye una
causa ajena por la cual el agente no debe responder.

El tercero por quien no se debe responder debe ser una persona distinta del responsable
presunto (demandado) y de la víctima. Puede ser una persona física o jurídica, de carácter público
o privado. Sin embargo, no cualquier hecho de un tercero es apto para eximir al sindicado como
responsable. El tercero debe ser un tercero por el cual no se deba responder. Esto es importante

48
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 120.

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Profesora: Florencia Librizzi
clararlo ya que la ley en diversos supuestos impone a una persona responder por el hecho de un
tercero (vgr. responsabilidad por el hecho del dependiente).

Quedan al margen del concepto de tercero extraño por quien no se debe responder:

a) Los daños causados por el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones, respecto
del principal.

b) Los daños producidor por ciertas personas que sin llegar a ser dependientes, tienen contacto
con la cosa por voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.

c) El fabricante de un producto elaborado no es tercero por quien el dueño o guardián no deban

responder cuando el daño se produce por un vicio de fabricación (art. 40 Ley 24.240).

d) El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueño.

Cabe señalar, sin embargo, que el art. 27 del decreto – ley nro. 6582/58 modificado por ley 22.977
determina que se reputará que el adquirente o quienes de éste último hubieren recibido el uso,
tenencia o posesión del vehículo, poseen en relación al transmitente el carácter de terceros por
quienes él no debe responder. Ésta es una solución lamentable que demuestra desconocimiento
de la materia.

e) Aquellas personas por las que legalmente se debe responder (vgr. los menos de edad respecto
de los padres).

f) Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligación.

g) En los sistemas de ahorro para determinados fines, la sociedad administradora no es un tercero

por quien no deba responder el fabricante.

8.4.1.4.1. Carga de la prueba

Esta eximente no se presume, en consecuencia, deberá ser probada por quien la invoca.

8.4.1.4.2. Requisitos
Para que opere esta eximente es necesaria la constatación de las siguientes circunstancias:

a) Que el hecho del tercero tenga incidencia causal (exclusiva o concurrente)

b) Respecto del debate sobre el hecho o la culpa del tercero: La doctrina mayoritaria considera
que es necesaria la culpa del tercero. La posición que compartimos es que alcanza el mero hecho
del tercero49.

c) El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado.

49
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 123 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
8.4.1.4.3. Efectos del hecho del tercero por el que no se debe responder.
Diversos supuestos pueden presentarse:

a) Hecho exclusivo del tercero: Provoca la eximición total del demandado.

b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida del demandado:
En caso que concurra la culpa del demandado con la culpa del tercero, se aplicará el art. 1109
C.C., es decir que responderán solidariamente antes la víctima, y luego podrán ejercitar entre ellos
las acciones de regreso. Ahora bien, si la culpa del demandado incurriera con el hecho inculpable
de un tercero, se deberá reducir el monto indemnizatorio a cargo del demandado. Con respecto al
tercero podrá aplicarse la indemnización de equidad (art. 907 C.C.)

c) Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado: Esta
cuestión es bastante controvertida en nuestra doctrina, y está solucionada de lege lata.

1. Doctrina que niega toda relevancia frente a la víctima al hecho concausal de un tercero
en la responsabilidad por riesgo creado: La doctrina mayoritaria considera que el dueño,
guardián y el tercero debería responder solidariamente frente al damnificado y luego ejercitar las
acciones de regreso. Esta solución surgiría por aplicación analógica del art. 1109 C.C.

2. Doctrina que “de lege lata” asigna plena relevancia frente a la víctima al hecho concausal
de un tercero en la responsabilidad por riesgo creado: Otra doctrina50, que compartimos,
considera que la respuesta normativa surge del art. 1113 C.C. que es clara en cuanto admite la
plena relevancia del hecho de un tercero extraño respecto a la víctima.

8.4.1.5. El caso fortuito

8.4.1.5.1 Concepto
El caso fortuito es otro de los factores extraños con idoneidad para provocar la interrupción del
nexo causal entre un hecho ilícito o incumplimiento obligacional y el daño. Nuestro Código Civil lo
define como aquel que “no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.

En la esfera obligacional, el casus provoca dos consecuencias fundamentales:

a) Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida.

b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento.

Lo expuesto se justifica ya que la causa material de la no realización de la prestación debida es el

casus y no la conducta del deudor.

En la esfera extracontractual o aquiliana, el casus exime al responsable, ya que obsta a la

configuración del vínculo de causalidad adecuada entre la conducta y el resultado dañoso51.

50
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 126
51
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 289 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
Para que el casus opere, el hecho debe ser:

a) Imprevisible

b) Inevitable

c) Actual

d) Ajeno al presunto responsable o al deudor

e) Sobrevenido

f) Obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obligación

8.4.2 Teoría de la Imprevisión. Nociones.

La Teoría de la Imprevisión es un tema que corresponde al estudio de los contratos. De todos
modos, es apropiado abordar ciertas nociones, en cuanto su aplicación puede derivar en un
supuesto de incumplimiento de la obligación, no imputable al deudor.

8.4.2.1. Concepto
Los contratos, al igual que las obligaciones que emergen de él, nacen para ser cumplidos. Esta
es una derivación lógica del principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197 C.C.) y del
principio de la buena fe. En ese sentido, rige el principio pacta sunt servanda, es decir que los
contratantes deben atenerse a lo pactado. Sin embargo puede suceder que los contratos que
proyectan sus efectos en el futuro, tengan severas modificaciones de las circunstancias
generando ventajas o desventajas para los contratantes. Normalmente las mismas se consideran
parte del riesgo negocial siendo soportadas por los contratantes. En casos extremos, sin embargo,
cuando la ecuación negocial resulta gravemente modificada y la prestación de uno de los
contratantes deviene excesivamente onerosa respecto de la otra, rompiendo el equilibrio real del
contrato, aparece la utilidad de esta figura52.

La misma surge del art. 1198 C.C. (ref. Ley 17.711) que dispone: “En los contratos bilaterales
conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si
la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la partes perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El
mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca
por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la
resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado
hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución
ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.”

52
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 320 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 LECTURA 3

LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS, LA RESPONSABILIDAD

POR EL HECHO PROPIO, AJENO Y DE LAS COSAS.
RESPONSABILIDADES ESPECIALES

UNIDAD 9: FUNCIÓN RESARCITORIA DEL DERECHO

DE DAÑOS
9. 1. LA REPARACIÓN DEL DAÑO

9.1.1. Concepto
La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del
responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente al
acreedor”1. En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente jurídica, el
restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento dañoso, y el
cumplimiento de la justicia y la equidad. Por medio de la misma, se intenta colocar al damnificado
en la misma situación en la que se encontraba antes del hecho dañoso, en cuanto esto sea
posible, desmantelando los efectos del ilícito.

9.1.2. Fundamento y finalidad

La finalidad de la reparación es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta resarcir el
daño, compensando el menoscabo. En efecto, como regla el daño material o moral sufrido
constituye el límite que no se puede superar, de suerte que no se genere un lucro para la víctima.

El fundamente del resarcimiento está dado por el principio de justicia que impone dar a
cada uno lo suyo, debiendo restablecer el equilibrio alterado por el perjuicio causado.

9.1.3. Caracteres
Cuando la indemnización intente reparar el daño derivado de la ejecución de un acto ilícito
en sentido estricto, la reparación tiene carácter de obligación autónoma y reconoce su fuente en el
acto ilícito.

Cuando la indemnización está referida a los perjuicios derivados del incumplimiento

contractual, hay que distinguir entre el daño compensatorio y el moratorio. El primero se refiere a
la indemnización que debe ser abonada en virtud del incumplimiento de una obligación en forma
definitiva, total e imputable al deudor. La obligación originaria se convierte en la de pagar daños e

1
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 162.

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1
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Profesora: Florencia Librizzi
intereses (ar. 505, inc. 3, 519 y 889 C.C.) El segundo caso, la indemnización se debe a raíz del
incumplimiento relativo de la prestación, y es acumulable a ésta, cuyo cumplimiento aun es
posible y útil para el acreedor (art. 505 inc. 1 y 2, 508 y 509 C.C.)

Analicemos los caracteres:

a) Patrimonialidad: La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, sea que se

efectivice pecuniariamente o en especie.

b) ´´Quid´´ del carácter subsidiario: Es subsidiaria en el ámbito del incumplimiento

obligacional, pues el acreedor debe pretender en primer término el cumplimiento específico de la
obligación. Cuando se produce el incumplimiento definitivo, entonces se produce la conversión del
derecho a la prestación en derecho a la indemnización.

c) Resarcitoria: En principio la función de la indemnización es meramente resarcitoria.

9.1.4. El principio de reparación de plena. Formulación. Ventajas e

inconvenientes que presenta.
El daño en sentido jurídico, como hecho jurídico idóneo para provocar consecuencias
resarcitorias, es un concepto diferente al del perjuicio material o de orden físico. Entre uno y otro
media una relación de especie a género.

Del mismo modo que no hay plena identificación entre el concepto jurídico de daño y el
daño efectivamente sufrido por el individuo, el resarcimiento jurídico es diferente al quantum
verdaderamente sufrido. El contenido jurídico se determina por medio de la relación de causalidad
adecuada existente entre el hecho generador y el perjuicio, que tiene entre sus funciones la de
determinar hasta dónde llega la obligación resarcitoria, de acuerdo a un régimen predeterminado
de imputación de consecuencias.

En ese sentido, según nuestra ley el daño imputable al autor de un ilícito es por regla el
que se haya en conexión causal adecuada con ese acto, o sea las consecuencias normales, y
previsibles de su acto (art. 903 y 904 C.C.) Como se puede observar, existe una fuerte vinculación
entre el principio de reparación plena e integral y el régimen predeterminado de imputación de
consecuencias consagrado por nuestro Código Civil.

En cuanto al principio de la reparación plena o integral del daño y la medida del contenido
del daño, podemos decir que una cosa es determinar la existencia del daño y hasta dónde se
extiende, y otra es medir ese daño a fin de traducirlo en una indemnización. En efecto, una vez
determinado el daño resarcible, el principio de la reparación plena o integral es utilizado a fin de
lograra la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación.

El principio de reparación plena e integral es uno de los grandes pilares sobre los que se
asienta el derecho moderno de daños, en la búsqueda de una justa y plena reparación del daño
causado. En esta tarea, se intenta que la víctima sea resarcida en forma plena o integral, y a la
vez asegurar al responsable que no asumirá una obligación mayor al daño que ha causado.

Cuatro son las reglas que se deben respetar:

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión

b) La indemnización no debe ser inferior al perjuicio

c) La apreciación debe ser formulada en concreto

d) La reparación no debe ser superior al daño sufrido

Tal como estudiamos en el módulo I, al cual nos remitimos, el principio de la reparación

plena o integral ha sido reconocido como un derecho constitucional por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación2.

El principio de reparación plena e integral presenta ventajas y desventajas. Analicemos a

las mismas gráficamente3:

VENTAJAS DESVENTAJAS

a) Permite la evaluación en concreto del a) Se le atribuye la generación de rigor e

perjuicio. incertidumbre ya que se centra en la
b) Toma en cuenta al damnificado en víctima. Sumado a ello, depende de
concreto y no a uno hipotético. factores subjetivos como en el caso del
c) Rige el principio de libertad del juzgador daño moral. La ausencia de criterios
para la valoración y cuantificación del objetivos dificulta la posibilidad de
daño acuerdos transaccionales.
d) Favorece a una dinámica permanente b) Su aplicación indiferenciada a todo tipo
de los métodos de evaluación del daño. de daños generaría consecuencias
e) Ha tenido importancia en los países inconvenientes.
afectados por inflación, a fin de corregir c) Alentaría a las víctimas y a las personas
las severas secuelas de este fenómeno a su cargo a no retomar sus actividades,
económico. aun cuando ello fuese posible y
deseable.
d) Resultaría incompatible con los actuales
imperativos económicos.
e) En ciertos casos es difícilmente
compatible con el seguro.

9.1.5. Limitaciones. Remisión

Nos remitimos a lo analizado en el Módulo I.

9.2. MODOS DE REPARAR EL DAÑO

2
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 183.
3
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 183 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

3
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Profesora: Florencia Librizzi
9.2.1. Distintos sistemas
Existen dos sistemas para la reparación del daño. La forma específica, o también
denominada ´´en especie´´ o ´´in natura´´ y por equivalente. Ambos aparecen contemplados en
nuestro Código Civil (art. 1083 C.C.)

La reparación específica consiste en la ejecución de una obligación (generalmente de

hacer) que tiene por finalidad la de volver las cosas al estado en que se hallaban antes de
producirse el evento dañoso. Para que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades
materiales y jurídicas que lo permitan.

La reparación por equivalente se traduce en la entrega de un equivalente a la víctima

(normalmente pecuniario) con entidad suficiente para la restauración del valor perjudicado. Esta
última forma de reparación es más dúctil, y es la que se ha impuesto en la práctica judicial.

En materia de daño moral, por el contrario, la situación es diferente, ya que el

resarcimiento tendrá corte netamente satisfactivo para la víctima, es decir de compensación, ya
que no puede borrar los perjuicios ocasionados.

9.2.2. La cuestión en el Código Civil.

Nuestro Código Civil tal como lo redactó Vélez Sarsfield, se inclinó por el sistema de
reparación del perjuicio mediante el pago de una “indemnización pecuniaria que fijará el juez,
salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho materia del delito”
(art. 1083 C.C. derogado por Ley 17.711).

El criterio seguido en el artículo señalado tenía raíces en el Derecho Romano y Francés. El

principio era muy claro, en primer lugar procedía la reparación pecuniaria, salvo que la propia ley
determinara otro tipo de reparación.

Esta norma funcionó por décadas sin dificultades, de suerte que aún luego de la reforma
de 1968 la cultura jurídica argentina mantiene arraigado dicho régimen.

La ley 17.711, sin embargo, inspirada en los art. 249 Cód. Alemán, el art. 2058 del Cód.
Italiano y las recomendaciones propiciadas por el III Congreso Nacional de Derecho Civil (1961),
modificó el art. 1083 que actualmente reza: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición
de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuya caso la indemnización se
fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero.”

Pese a que la norma no lo menciona, Pizarro y Vallespinos4 nos recuerdan que en otros
supuestos tampoco procede la reparación en especie, ante la excesiva onerosidad de la misma
que importe un ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparación (art. 1071
C.C.) o sea procedente la reducción de equidad que prevé el art. 1069 C.C.

La interpretación que compartimos del art. 1083 C.C. es que el mismo consagra una
obligación alternativa irregular (art. 635 C.C.) con lo cual el acreedor podrá optar por la forma y

4
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 211.

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Profesora: Florencia Librizzi
modo en que procederá la reparación: en especie o por equivalente. Ambos sistemas tienen igual
jerarquía cualitativa, por lo cual la reparación pecuniaria no tiene calidad de subsidiaria. Aun más,
la práctica judicial demuestra que cuantitativamente se sigue solicitando más la reparación
pecuniaria por su carácter dinámico y sencillo.

9.2.3. LA REPARACIÓN EN ESPECIE O ´´IN NATURA´´

Para que proceda la reparación en especie, es necesario:

a) Petición de parte: Conforme lo señalado, el damnificado podrá optar entre la

reparación en especie o dineraria.

b) La reparación en especie debe ser posible: Para que proceda la reparación en

especie, la misma debe ser posible material y jurídicamente. La posibilidad de reparación debe ser
juzgada con criterio amplio, pero a la vez prudente y ponderando no sólo los aspectos fácticos y
económicos, también la razonabilidad respecto del obligado.

1. Daños patrimoniales directos e indirectos: La reparación en especie se aplica, en

realidad, a los daños patrimoniales directos, siempre que dichos daños recaigan en bienes
fungibles, es decir que tienen equivalente de similar calidad. Si bien es opinable, la reparación del
bien deteriorado por el dañador es una modalidad de dicha especie.

En caso de daños patrimoniales indirectos, la reparación in natura no procede. Esto es así,

ya que no puede reintegrarse específicamente el bien afectado cuando se lesionan derechos
personalísimos, tales como integridad corporal, honor, intimidad, etc.

2. Reparación en especie y ejecución forzada de la obligación: En la esfera del

cumplimiento obligacional, no se debe confundir la reparación del daño en especie con la
ejecución forzada de la prestación debida por el deudor o con el cumplimiento de un tercero a
cargo del deudor. Ambas manifestaciones intentan satisfacer a la prestación debida, en
consecuencia constituyen formas de cumplimiento ´´in natura´´ (art. 505, inc. 1 y 2) y no
reparación del daño ´´in natura´´. A través de las mismas se realiza el interés del deudor,
conforme a su naturaleza y destino.

3. Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado: No se debe

confundir tampoco la reparación en especie con la reintegración del derecho con conculcado a
raíz del ilícito. Un buen ejemplo de ello es el caso del robo o hurto, el responsable deberá restituir
la cosa sustraída al dueño y reparar, además, todo perjuicio que le haya producido. En concreto,
la restitución de una cosa, con sus accesorios (art. 1091 C.C.) no constituye técnicamente la
reparación del daño, ya que el afectado podrá también reclamar la cosa mediante la acción
reivindicatoria (art. 2412, 2414, 2765 C.C). Quien restituye la cosa pone fin a la acción dañosa ya
iniciada, pero no repara el daño causado derivado de la privación de la cosa, o el daño moral que
pueda haber originado. Si la cosa se destruye, el derecho a obtener la prestación se convierte en
derecho a la reparación (art. 505 C.C. inc. 3) y en ese caso puede operar la indemnización por
equivalente de su valor y accesorios (art. 1092 C.C.)

4. Reparación en especie y daño ambiental: Esta forma de reparación tiene gran

relevancia en materia de daño ambiental, ya que permite intentar restablecer la situación anterior,
conculcada por el ilícito, lo cual es compatible con los principios que determinan el
desmantelamiento de sus efectos y los principios ambientales (art. 41 C.N., Ley 25.675). Ejemplos

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
de este modo de reparación del daño ambiental encontramos el saneamiento de un río
contaminado, la recolección de residuos en baldíos, la reforestación en zonas incendiadas, etc.

c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071 C.C.) La doctrina
mayoritaria admite que la reparación en especie no opera cuando la misma importe un ejercicio
abusivo del derecho (art. 1071 C.C.). En tal caso, se podrá solicitar la indemnización pecuniaria.
Corresponde al deudor alegar y probar dicha onerosidad excesiva.

d) Que no sea de aplicación la facultad de atenuar la indemnización por razones de

equidad (art. 1069 C.C.): En caso de serlo, el derecho del demandado no puede ser limitado en
razón de haberse articulado la retención de reparación en especie, con lo cual deberá proceder la
reparación pecuniaria5.

9.3. LA INDEMNIZACIÓN DINERARIA DEL DAÑO PATRIMONIAL

9.3.1. Indemnización dineraria. Aspectos generales: a) Concepto b)

Naturaleza c) Caracteres.
La indemnización pecuniaria opera por medio de una suma de dinero que se entrega como
equivalente del daño sufrido por la víctima en su patrimonio, o con el fin de darle una satisfacción
jurídica al daño moral sufrido.

La naturaleza jurídica de la misma, es de obligación de valor. Cuando se trata de daño

patrimonial, el patrimonio del afectado debe ser restablecido cuantitativamente al estado en que
se encontraba antes del hecho generador del daño. Esto se realiza mediante la entrega de una
suma de dinero, idónea para restablecer (con razonabilidad económica y jurídica) el equilibrio
entre el estado en que se hallaba la víctima antes del menoscabo y posteriormente. En caso que
se trate de daño moral, la función que esta indemnización tendrá será netamente satisfactiva.

Diversas cuestiones deben tenerse en cuenta a la hora de determinar esa indemnización:

a) El principio del interés: A la hora de valorar y cuantificar el perjuicio (moral o

patrimonial) se debe tener en cuenta el damnificado concreto y no uno hipotético. En
consecuencia se deberá tener en miras la relación especial que tenía el afectado sobre la cosa o
bien jurídico dañado. Esto es lo que normalmente se denomina ´´principio del interés´´.

1. Daño patrimonial directo: El mismo es el que recae ´´directamente´´ sobre las cosas o
bienes. En este caso se deberá el valor ordinario del bien más el valor subjetivo (material o
espiritual) en función de las circunstancias del caso. Es decir que si bien el valor indemnizatorio
coincide con el valor del bien en plaza o mercado, en el caso concreto podría aumentarse el
mismo en función del valor subjetivo del mismo.

Excepcionalmente, la ley sólo toma en cuenta el valor objetivo (vgr. art. 173 Cód. Com.)

2. Daño patrimonial indirecto (art. 1068 C.C.): El daño patrimonial indirecto recae en la
persona, los derechos o facultades de la víctima. El principio del interés tiene un sentido aun más

5
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 216 y ss.

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Profesora: Florencia Librizzi
contundente, en tanto se deben computar las condiciones particulares del afectado: edad,
condición familiar, sexo, profesión, entidad cualitativa del daño y posibilidades de superación, etc.
Estas circunstancias deben ser ponderadas con razonabilidad, prudencia y flexibilidad.

3. Daño moral: En el daño moral, el principio de interés afecta notablemente la

indemnización en cuanto la misma debe tener en cuenta el carácter personal, y subjetivo,
poniendo acento en la espiritualidad del afectado.

b) La indemnización: ¿Capital global o renta?: Normalmente la indemnización se paga

mediante la entrega de una suma de dinero que contiene el capital global que representa el daño
experimentado (moral o patrimonial). La sencillez y la extendida práctica judicial son aliados de
este sistema. Sumado a ello, evita los riesgos económicos que solemos experimentar en países
como el nuestro, en los cuales dadas las condiciones económicas de no ser pagada la
indemnización como capital global, puede tornar ilusoria la indemnización en forma de renta, por
el paso del tiempo y las crisis económicas. El otro sistema es el de renta periódica, que irá
cubriendo los daños continuados de la víctima. Este sistema tiene el beneficio de ser más
adecuado para los casos de daño continuo, aunque quizás es menos seguro dadas las
eventualidades económicas como la inflación o la insolvencia del responsable.

c) Valoración y cuantificación del daño: La valoración y cuantificación del daño son dos
operaciones diferentes. La valoración del daño implica constatar su existencia y entidad cualitativa
(aestimatio) del daño. Se constata la existencia en el mundo de los hechos. Posteriormente se
produce la cuantificación del daño (taxatio) que implica traducir y liquidar dicho perjuicio en una
indemnización. (Ver Pizarro y Vallespinos6)

9.4. LA VALUACIÓN CONVENCIONAL DEL DAÑO. LA CLÁUSULA

PENAL

9.4.1. Nociones generales

a) Concepto
Nuestro Código Civil define a la cláusula penal como “aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujete a una pena o multa en caso de retardar o
de no ejecutar la obligación.” (art. 652 C.C.)

La cláusula penal es una estipulación de carácter accesorio, que tiene por finalidad
asegurar el cumplimiento de la relación principal, ya que media la imposición de una pena privada
a la que se somete el deudor en caso de operar el incumplimiento de su prestación. En tal sentido,
posee una función compulsiva, ya que implica la procedencia de la penalidad en caso de
inejecución absoluta o relativa de la prestación comprometida. Sumado a ello, posee una función
resarcitoria, ya que importa una predeterminación convencional y anticipada de los daños y
perjuicios que se pagarían en caso de incumplimiento. Esto tiene sus ventajas prácticas, ya que
dejan clara la existencia y cuantía del daño anticipadamente.

6
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 220 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 Esta institución tiene una evolución histórica desde el Derecho Romano, pasando por el
Derecho Español Antiguo, y el Derecho Francés Antiguo. (Ver Pizarro y Vallespinos7) Sin embargo
podemos sintetizar dicho proceso, con un gravo elevado de generalización, diciendo que la misma
pasó por su etapa de pena privada en el Derecho Romano y Español Antiguo con una función
resarcitoria; luego cláusula de evaluación convencional anticipada de daños, con función
punitiva, en el Derecho Francés Antiguo; y en el Código Francés se convierte en una institución
mixta (punitoria y resarcitoria).

b) Caracteres
Los caracteres de la cláusula penal son:

a) Voluntaria
b) Accesoria
c) Condicional
d) Preventiva
e) Subsidiaria
f) Definitiva
g) Relativamente inmutable
h) De interpretación restrictiva

7
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 47 a 50.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
UNIDAD 10: FUNCIÓN RESARCITORIA DEL DERECHO
DE DAÑOS (CONT.) - FUNCIÓN PREVENTIVA Y
SANCIONATORIA DEL DERECHO DE DAÑOS

10.1. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA DEL

DAÑO

10.1.1. Razones que pueden justificar el apartamiento del principio de

reparación plena o integral
Existen diversas limitaciones a este principio que surgen de un intento conciliatorio del
mismo con otros principios de orden económico e ideológico. Analicemos diferentes razones que
justifican el apartamiento del principio de reparación integral.
a) La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos. Los
imperativos económicos
En muchos casos la realidad económica muestra que no alcanza con tener en miras a la
víctima al momento de pensar en el resarcimiento, sino también es necesario poder asegurar que
el sistema resarcitorio funcione correctamente. En otras palabras, no sólo es necesario identificar
al dañador, el mismo tiene que ser solvente y realizar un pago con perspectivas temporales
razonables. De allí que a veces se intente incentivar el seguro, sobre todo respecto de el uso de
cosas cuya dañosidad sea alta, actividades peligrosas, etc.
Los fondos de garantía son otra forma de colectivización de riesgo que puede ser
válidamente utilizado8.

b) El seguro y el principio de reparación plena e integral:

El principio de reparación plena e integral es muy valioso, sin embargo, hay que buscar
soluciones pragmáticas que resuelvan los problemas que circundan al daño. En consecuencia, el
seguro puede ser una alternativa válida sin que ello implique constituirlo como regla ni dejar sin
vigencia el principio de reparación plena e integral.

c) La limitación indemnizatoria como técnica que favorece la distribución del daño:

En algunas ocasiones se intenta diluir los efectos de daño, repartiéndolo en la mayor medida
posible. Esto responde a una política de distribución de la carga del daño, tarea que normalmente
corresponde a la seguridad social, pero que en muchas ocasiones ha sido asumido por la
responsabilidad civil. En este esquema, el seguro tiene un papel de gran relevancia, denotando
frecuentemente limitaciones a la responsabilidad.
Esto no quiere decir que siempre sea favorable utilizar estas técnicas. El exceso de reparto
del daño puede desalentar políticas preventivas, ya que el eventual daño lo repararía toda la
sociedad o un grupo de ésta.

d) La necesidad de hacer previsible la deuda de responsabilidad y las

indemnizaciones abstractamente predeterminadas. La reducción de los costos terciarios:
Quienes participan de estas ideas, proponen la utilización de tarifaciones de modo de prever la

8
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 196.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
deuda originada en eventuales daños. Esto repercute favorablemente respecto del seguro y al
momento de optimizar costos terciarios del daño (vgr. costos judiciales, etc.)

Veamos algunos ejemplos en los cuales el principio de la reparación plena e integral

presenta excepciones:
a) La ley 24.557 en materia de riesgos del trabajo, consagra un sistema de indemnización
tarifada para todo el daño tanto patrimonial como moral, que derive de incapacidad o muerte del
trabajador producida durante su prestación de servicio laboral.
b) En materia de despido incausado, la ley de Contrato de Trabajos establece un daño
tarifado que cubre el daño material y moral derivado del despido (art., 245 y conc. LCT)
c) En el derecho aeronáutico rige el principio de la limitación indemnizatoria de todo daño
causado a personas y cosas transportadas y a terceros en la superficie (art. 144, 160 y conc. Cód.
Aeronáutico).
d) Similares limitaciones se evidencian en el Derecho de la Navegación (art. 277, 278, 317
y conc. ley 20.094).
e) El art. 14 ley 24.441 establece otra limitación indemnizatoria, respecto del riesgo o vicio
de la cosa, disponiendo que la responsabilidad objetiva del fiduciario, emergente del art. 1113
C.C. se limita al valor de la cosa fideicomitida.
Estas limitaciones son constitucionales a priori, sin embargo en el caso concreto si la
indemnización resultara irrazonable menoscabando el derecho a la reparación integral con
jerarquía constitucional, se podrá solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la norma
lesiva. Nos remitimos a lo estudiado en el Módulo I.

10.1.2. Diferentes mecanismos para establecer limitaciones legales a

dicho principio
Existen diversos modos de limitar la reparación:
a) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables, es decir propiciando categorías
de daños excluidos.
b) Estableciendo límites cuantitativos para la indemnización de ciertos daños:
1. Por medio de topes máximos.
2. Por medio de liquidaciones tarifadas (forffetarias), o que se atengan a parámetros que
limiten las indemnizaciones.
c) Atenuando el monto indemnizatorio. Como ejemplos de esta técnica encontramos el pago
con beneficio de competencia (art. 799 C.C.), la reducción de equidad en las
indemnizaciones (art. 1069 C.C.) limitaciones establecidas en materia de costas (art. 505
C.C.)

Existen otros modos de reducción que no tienen vinculación directa con el principio de
reparación plena o integral:
a) Exclusión de la legitimación activa a determinados damnificados (vgr. art. 1078 C.C.)
b) Exclusión de ciertas categorías de daños.
c) Aumento de requisitos para dificultar el ejercicio de la acción resarcitoria (vgr. doctrina de la real
malicia en materia de prensa)9.
10.1.3. Derecho Comparado

El principio de reparación plena o integral ha sido adoptado en la mayoría de los países.

9
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 195 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 En el Derecho Francés la doctrina y jurisprudencia lo admiten sin ningún inconveniente
como principio general. Sin perjuicio de ello también existen las corrientes críticas al respecto.
La Corte de Casación francesa ha mantenido firmeza respecto de la aplicación de este
principio.
En el Derecho Inglés, la reparación integral del daño es la regla, en materia contractual y
extracontractual.
En el Derecho Comunitario Europeo, el principio es evocado por la resolución del Consejo
de Europa (1975).

10.2. FUNCIÓN PREVENTIVA DEL DERECHO DE DAÑOS. TUTELA

INHIBITORIA DEL DAÑO.

10.2.1. La prevención del daño. Aspectos generales. Importancia.

Ya nos referimos anteriormente acerca de las bondades de la función preventiva (Módulo

I), la misma es beneficiosa tanto para los damnificados como para los responsables. Más aun
cuando tomamos conciencia que la reparación del daño, en la mayoría de las veces, es relativa, o
aún cuando sea posible, el bien perece en la realidad, con lo cual la sociedad experimenta un
daño, más allá de quien afronte dichas consecuencias.
Existen diversas formas de prevención, una de forma general que opera de modo indirecta,
por disuasión, y que se plasma como una amenaza efectiva ante la consecuencia jurídica que la
norma establece frente a un resultado dañoso. Otro modo, más específica, funciona en un marco
acotado de actividades peligrosas o riesgosas. En concreto, la ley impone ciertos deberes
especiales a quienes puede controlar los riesgos por ellos desplegados, utilización de medidas de
seguridad, etc.
La cuestión debe ser analizada con mucho cuidado, ya que una excesiva tutela preventiva
puede avanzar sobre los derechos del potencial dañador (a trabajar, etc.) o inclusive a paralizar la
economía. Por otro lado, se debe realizar un análisis económico del derecho, en qué casos
conviene y hasta qué limite prevenir. Por último, en qué supuestos la prevención del daño debe
ser más robusta, o debería ser igual en todos los casos. Muchos son los factores que se deben
tener en cuenta para resolver adecuadamente esta cuestión.
En ese sentido de deberá tener en cuenta:
a) Que la amenaza de causación del daño provenga de una actividad potencialmente
antijurídica.
b) Que debe existir una razonable relación entre el hecho potencialmente generador
del daño y el perjuicio
c) La amenaza del daño debe proyectarse sobre un interés no ilegítimo.
d) La acción dañosa debe ser futura, de lo contrario mal podría prevenirse.
e) No debe haber normas que prohíban la prevención (vgr. en materia de prensa, la
CN no permite la censura previa).

La Tutela sustancial inhibitoria en la Argentina contempla:

a) El art. 43 C.N. que reconoce la acción expedita y rápida de amparo.

b) El art. 1071 C.C. que veda el ejercicio abusivo del derecho.
c) El art. 1071 bis C.C. que otorga tutela jurídica a la intimidad.
d) El art. 2499 C.C. que regula la turbación de la posesión en razón de una obra nueva.
e) El art. 2788 in fine, que otorga a quien ejerce la acción reivindicatoria la posibilidad de
impedir deterioros de la cosa reivindicada.

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Profesora: Florencia Librizzi
 f) El art 1628 C.C. que dispone las condiciones para el cese de molestias ocasionadas por
humo, calor, olores, luminosidad, ruido, vibraciones o daños similares.
g) El art. 3157 y 3158 C.C. que le reconocen al acreedor hipotecario su derecho a asegurar
el crédito por medio de medidas cautelares.
h) El art. 79 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual que autoriza la suspensión
preventiva de espectáculos y toda otra medida que sea apta para proteger los derechos
reconocidos en dicha normativa.
i) Los art. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos conceden medidas
administrativas y judiciales para defender los derechos de los consumidores y usuarios.
j) La ley 13.512 de Propiedad Horizontal que prohíbe a los propietarios de unidades a dar
destino indebido a dichas unidades o turbar la tranquilidad o seguridad de los vecinos.
k) El art. 21 de la Ley 18.248 sobre el Nombre de las Personas que reconoce el derecho de
pedir el cese del uso indebido del nombre del actor.
l) El materia de competencia desleal (Ley 22.262 y decr. 2284/19) autorizan la adopción de
medidas de no innovar e incluso el cese o abstención de la conducta.
m) El art. 1 de la ley antidiscriminatoria 23.592 dispone que quien realice actos
discriminatorios deberá cesar en su acción.

La Tutela procesal inhibitoria en Argentina incluye:

a) Las medidas cautelares, particularmente de no innovar e innovativa.

b) Las medidas autosatisfactivas que son procesos urgentes, no cautelares, no accesorios
de otra pretensión principal y que se agotan a sí mismos.
Los supuestos para su procedencia son: Urgencia impostergable en su ejercicio, amenaza
de lesión actual o inminente, previsibilidad objetiva de la producción del daño, situación de riesgo
que torne justificable un pronunciamiento judicial de hacer o no hacer para evitar daños
irreversibles, contracautela.

10.2.2. Proyectos de reforma al Derecho Privado y Derecho Comparado

La mayor parte de los recientes proyectos de reforma al Derecho Privado, al igual que en
el Derecho Comparado, adoptan con firmeza el principio de prevención del daño. En concreto lo
hacen el Proyecto de Código Único de 1987, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 193 y el Proyecto
de 1998.

10.3. FUNCIÓN PUNITIVA DEL DERECHO DE DAÑOS

10.3.1. Las indemnizaciones punitivas. Caracterización. Distintos

supuestos contemplados en el Derecho Argentino.

Una relevante doctrina actual propone tanto en el Derecho Comparado cuanto en el

derecho argentino la adopción de normas que permitan la aplicación de penas privadas, que
condenen a pagar valores por encima de los daños y perjuicios, cuyo destinatario puede ser el
Estado, organizaciones de bien público o el propio damnificado.
La pena privada tiene existencia cuando por disposición expresa de una ley o por voluntad
de las partes, se sancionan ciertos comportamientos graves mediante la imposición al
responsable de un monto pecuniario a favor del afectado o al Estado u otro tercero. Estas penas
privadas no acuden a los principios, normas y garantías del Derecho Penal.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

12
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Profesora: Florencia Librizzi
 La pena privada tiene gran vinculación con la idea de prevención, pero a su vez con la idea
de punición y pleno desmantelamiento de los efectos de los ilícitos. Dada la gravedad de éstos
últimos, requiere más que la indemnización de los perjuicios causados. Esto se demuestra con
claridad en diversos supuestos de daños individuales o colectivos, con evidente menosprecio a los
intereses ajenos, o en los cuales se intenta conseguir un lucro remanente incluso luego de pagar
las indemnizaciones civiles correspondientes.

Analicemos los supuestos:

a) Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito: En muchas ocasiones se

propicia la aplicación de estas penas privadas en supuestos en los cuales el dañador actúa
deliberadamente con el objetivo de lograr un rédito a partir de esa actividad. En consecuencia, el
pago de la indemnización no alcanza a desmantelar el efecto del ilícito, debido a que se mantiene
el beneficio a favor del dañador. Parece lógico aceptar que esta herramienta punitiva es apta para
evitar que alguien se enriquezca a merced de otros. Normalmente estas penas originadas en las
inconductas señaladas no pueden ser aseguradas.

b) Casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa es superior al daño

individualmente causado: También se favorece la aplicación de las penas privadas en el ámbito
del derecho del consumo en los casos que el costo social generado por el ilícito es superior al
daño individual causado al afectado. Eso sucede cuando un productor de bienes y servicios
procede antijurídicamente generando múltiples microlesiones que dado el carácter
extremadamente difuso puede afectar a muchísimas personas. Sin embargo, la reparación de
estos daños es muy dificultosa ya que el costo económico y el tiempo es desproporcionado
respecto del daño individual de aquellas microlesiones, esfumándose la responsabilidad del
sindicado como responsable. La adopción de estas sanciones puede servir para punir,
desmantelar y prevenir ilícitos de este tipo.

c) Afectación a derechos de incidencia colectiva: Daño ambiental y discriminación

arbitraria: En el ámbito del Derecho Ambiental y en cualquier otro supuestos en el cual se
lesionen intereses supraindividuales (vgr. discriminación arbitraria, derecho de consumo, etc.) es
dable la aplicación de la herramienta jurídica señalada.

Sintetizando, un sistema adecuado de penas privadas tiene las siguientes

funciones10:
a) Permite punir eficazmente graves inconductas
b) Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sanción
c) Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la víctima
d) Refleja reprobación social a las graves inconductas
e) Protege el equilibrio del mercado
f) Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilícitos

10.3.2. La reparación del ilícito lucrativo. Las indemnizaciones punitivas

en el Derecho Argentino.
En Argentina no contamos con un sistema de indemnizaciones punitivas como el que
venimos analizando, salvo en materia de derecho de consumo, cuya norma presenta graves
deficiencias, como veremos en el apartado correspondiente.

10
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 247y 248.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 Analizaremos primeramente otro tipo de sanciones punitivas que nuestro ordenamiento
jurídico ha adoptado:
a) Cláusula penal: Tal como nos referimos supra, la cláusula penal tiene una función
punitoria que puede situar la pena en un valor superior al perjuicio real. Ese plus tiene carácter
sancionador.
b) Intereses punitorios: Los intereses punitorios tienen asimismo un componente
sancionador indudable que es destinado al acreedor.
c) Astreintes: No constituyen en primera instancia una pena privada, pero asumen tal
carácter cuando son liquidadas de manera definitiva.
d) Intereses sancionatorios: Tienen contenido sancionador, ya que la suma de dinero es
entregada al acreedor afectado por la inconducta procesal maliciosa del responsable.

10.3.3. Los denominados daños punitivos. Nociones.

El instituto de los daños punitivos ha sido definido como “sumas de dinero que los
tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por
daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” 11
En los Estados Unidos la implementación de penas privadas se ha dado a través de los
“punitive damages” o daños punitivos en su traducción al español. Para la concepción
anglosajona, no cualquier acto ilícito es dable de generar aplicación de los daños punitivos. En
efecto, para que procedan se requieren una particular subjetividad en la conducta del dañador.
Esto es mucho más que la mera negligencia, se requiere temeridad, malicia, mala fe, malignidad,
etc. La falta debe ser grave y debe manifestar un carácter objetivamente antisocial en la conducta.
Veamos ejemplos en los cuales se considera aplicable esta pena:
a) Cuando el productor o proveedor de servicios ha tenido información respeto a los riesgos o
vicios de un producto y aun así, los comercializó.
b) Cuando teniendo esa información no remedió el peligro, ni procuró reparar o reemplazar
dichos productos, comercializándolos en el estado en que se encontraban.
c) Cuando conociendo los peligros del producto los ocultó tratando de engañar a los
consumidores o usuarios.
d) En cualquier supuesto que demuestre una obtención dolosa o culposa de beneficios
derivados de tales inconductas
e) En supuestos en los cuales el costo social generado por la conducta antijurídica es
superior respeto del daño individual causado al perjudicado.
En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos y está
contemplado en el art. 52 bis de ley 24.240 (modif. por ley 26.361 B.O. 07.04.2008) que reza:
"Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta
ley".
Tal como veremos seguidamente y dada la deficiente redacción de la norma, esta
incorporación de la figura, lejos de dar un cierre al tema, lo ha intensificado. Es inapropiada la

11
PIZARRO, RAMON DANIEL., “Daños Punitivos, en Derecho de Daños, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291.

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Profesora: Florencia Librizzi
redacción a tal punto, que ateniéndonos al texto de la norma el único requisito para que proceda la
aplicación de los daños punitivos sería la hipótesis de un incumplimiento de las obligaciones del
proveedor, sin necesidad de que haya mediado un factor subjetivo de atribución, ni la existencia
de un daño efectivo, o un lucro experimentado por el proveedor a raíz del evento. Ante estas
flaquezas, la doctrina ha intentado salvar por vía interpretativa sus deficiencias, aunque limitada
obviamente por los confines de la deficiente norma.
Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de imposición de
daños punitivos el proveedor “que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor”. Como se expresó supra, pareciera significar que cualquier incumplimiento
contractual o legal daría lugar a la posibilidad de imponer este tipo de pena pecuniaria. Esto no
debe ser así. La laxitud de la norma genera gran inseguridad y una respuesta desproporcionada
para algunos casos (vgr. incumplimientos contractuales culposos) donde no parece lógico el uso
de los daños punitivos, ni ha sido la figura concebida en el Derecho Comparado para tales
supuestos. Así es que la doctrina ha reinterpretado (contra legis) la norma considerando –con
mejor criterio- que no puede bastar el sólo incumplimiento, es necesario que se trate de una
conducta grave que manifieste dolo o culpa grave.
Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los daños
punitivos. Esta interpretación surge de la palabra “damnificado” empleada por la norma, al igual
que del art. 1067 del C.C. que supone la existencia de un “daño” para que se erija el “acto ilícito
punible”.
Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. b) de la ley 26.361, que
pareciera querer subsanar la situación (empeorándola aún más) al dejar establecido un parámetro
dentro del cual deben estar fijados los daños punitivos: pesos cien ($ 100) a pesos cinco millones
($ 5.000.000). Advertimos que se trata de un grave desenfoque, y que parte quizás del problema
anterior. No por medio de un tope como se logra no “excederse” o “extralimitarse” en la
cuantificación de los daños punitivos, sino por la correcta definición de las situaciones que
realmente justifican la útil aplicación de los daños punitivos, y en todo caso, limitados al beneficio
logrado por el demandado. Es decir, no es una cuestión mayormente cuantitativa, sino cualitativa.
Este problema, podría ser eventualmente solucionado por la declaración de
inconstitucionalidad del art. 47 inc b), y por la correcta interpretación de las situaciones en las
cuales se justifica la utilización de esta institución.
Con respecto del destino de la multa, no hay dudas en el texto de la ley que es la víctima
quien lo percibe. Cuestión que ha sido también criticada, sin mayores fundamentos desde mi
punto de vista, ya que difícilmente sea lógico hablar de un enriquecimiento sin causa por parte de
la víctima.
Otro punto de la ley que ha sido hartamente atacado por la doctrina es la pluralidad de
responsables, ya que la ley establece que en caso de que más de un proveedor sea responsable
por el incumplimiento, responderán todos solidariamente por la multa. Esta conclusión –por demás
peligrosa- podría llevar a supuestos en los cuales se apliquen daños punitivos a quienes el hecho
no pueda ser reprochado dolosa ni culposamente. Sería lógico que debido al carácter punitivo de
la figura, sólo pueda establecerse la mentada solidaridad entre quienes produjeron efectivamente
el daño en base a los factores subjetivos de dolo o culpa grave señalados.
Como vemos, la reforma lejos de zanjar la problemática, ha abierto del campo a muchos
interrogantes y cuestiones que deberán ser solucionadas adecuadamente con urgencia. No
desconozco que esta figura seguramente se irá perfilando de modo más pertinente, sin embargo
considero importante destacar en este trabajo que los daños punitivos son una herramienta válida
para desmantelar ilícitos lucrativos, pero no que es la única, y debemos utilizar todos los recursos
que poseemos para dar solución a los graves problemas aquí señalados12.

12
LIBRIZZI, MARÍA FLORENCIA “Reflexiones sobre las vías idóneas para desmantelar los efectos del ilícito lucrativo en el ámbito del
derecho del consumidor: Los daños punitivos y el enriquecimiento sin causa.” en Revista Jurídica Será Justicia, Noviembre 2009.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
10.3.4. Proyectos de reforma al Derecho Privado y Derecho Comparado

El proyecto de 1998, con muy buen criterio, regula los daños punitivos en su art. 1587 que
prescribe: “MULTA CIVIL. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa
con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de las intereses de incidencia colectiva.
Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios
que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el
tribunal por resolución fundada.”
La norma ha sido revolucionaria y ha tenido gran apoyo, ya que podría alcanzar el pleno
desmantelamiento de los efectos de numerosos ilícitos, y convertirse en un instrumento eficaz y
realista de prevención del daño por medio de la sanción de inconductas graves13.

13
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. III. Pág. 258.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
UNIDAD 11: HECHOS ILÍCITOS. RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO PROPIO Y POR EL HECHO AJENO

11.1. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

11.1.1. Caracterización. La cuestión en materia contractual y

extracontractual.
La responsabilidad por el hecho propio surge cuando el daño es producido por la acción
directa del responsable. Es decir, quien ejecuta la conducta dañosa coincide con quien debe
responder.

A partir de esta noción se ha creado el paradigma sobre el cual se fue construyendo el

derecho de daños. Tal es así que el axioma que predominó, hoy ya superado, era que ´´no hay
responsabilidad civil sin culpa´´ y surgió en base a este tipo de responsabilidad, ´´por el hecho
propio´´ y con basamento en la idea de ´´culpa´´14. Actualmente, como hemos visto a lo largo de la
materia, esto no es más así, ya que hemos contemplado diversos supuestos en los cuales el
sindicado como responsable está obligado a responder aún sin culpa. Es más, como hemos visto,
ante la responsabilidad con factor objetivo de atribución, no es sólo una ´´responsabilidad sin
culpa´´, sino que existe un fundamento axiológico de carácter objetivo que justifica su responder
abstraído de la culpa. En estos casos, no nos interesa siquiera indagar sobre la existencia de la
culpa, en virtud del factor objetivo de atribución que entra en acción.

La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva. La responsabilidad

es subjetiva cuando se ve alcanzada por la presencia de culpabilidad probada o presumida en la
conducta del agente, y tiene emplazamiento en el art. 1109 C.C. que reza: “Todo el que ejecuta un
hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del
perjuicio…” Obviamente, también está incluido en la responsabilidad del hecho propio la que
dimana del delito (doloso) y que está contemplado por el art. 1072 del Código Civil.

La responsabilidad por el hecho propio es objetiva cuando se fundamenta en un factor de

atribución de tal naturaleza. Esto sucede en la responsabilidad por actividades riesgosas que
emerge del art. 113 inc. 2 última parte y art. 40 Ley 24.240, o en los casos de responsabilidad de
equidad por daños involuntarios que prevé el art. 907 C.C.

11.1.2. Responsabilidad por daños involuntarios. Régimen legal.

Los daños involuntarios, en principio, no generan responsabilidad civil. Sin embargo,
existen dos excepciones:

a) Contenida en el art. 907 C.C. se funda en el principio del enriquecimiento sin causa. La
norma textualmente reza: “Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en
su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se
enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.”

14
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 208 y ss.

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Profesora: Florencia Librizzi
 b) La segunda excepción constituye la indemnización de equidad contemplada en el texto
agregado por ley 17.711 al art. 907 C.C. Dicha norma expresa: “Los jueces podrán también
disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad,
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la
víctima.”

En efecto, para que se configure el segundo supuesto regulado por el art. 907 C.C.
(equidad) es necesario:

a) Que exista un acto voluntario.

b) Que cause daño a un tercero.

c) Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.

El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento, y discrecionalmente establecerá

equitativamente la cuantía de la indemnización teniendo en cuenta la importancia del patrimonio
del autor del hecho (demente o menor de diez años) y la situación personal del damnificado. Esta
reparación puede o no ser plena e integral.

Un punto de discusión respecto de esta norma es si la misma puede ser aplicada en

materia contractual (obligacional). La doctrina mayoritaria considera que se puede proclamar su
vigencia en este ámbito ya que la norma se ubica en la parte general de los hechos jurídicos (y no
en materia de ilícitos); y ya que esta interpretación es armónica con el art. 1056 C.C. que dispone
que los actos anulados producen los efectos de los hechos ilícitos en general, remitiéndonos de
ese modo al capítulo del Código Civil en donde se encuentra el art. 907 C.C.

11.2. RESPONSABILIDAD POR DELITOS Y CUASIDELITOS

11.2.1. Clasificación de los actos ilícitos en el Código Civil

Los hechos ilícitos se clasifican tradicionalmente en delitos y cuasidelitos. Sin embargo,
nuestro Código Civil menciona a ´´los delitos´´ y a ´´hechos ilícitos que no son delitos´´, lo cual ha
despertado en la doctrina el debate respecto de si éstos últimos son los cuasidelitos y en ese caso
cómo se los conceptualizaría15.

Una doctrina, apegada a un subjetivismo excesivo sostiene que los hechos ilícitos que no
son delitos serían los cuasidelitos, entendiendo al cuasidelito como el acto ilícito logrado con
culpa, pero no con dolo. De acuerdo con esta línea de pensamiento, quedarían fuera de
explicación dónde ubicaríamos los supuestos de responsabilidad objetiva.

Otra tesis, con mejor criterio, sostiene que la locución ´´hechos ilícitos que no son delitos´´
debe ser interpretada laxamente e incluiría todo hecho ilícito no delictual que genere obligación de
resarcir sin importar el factor de atribución. En consecuencia tanto se trate de supuestos de
responsabilidad con factor subjetivo de atribución (culpa) o supuestos con factor objetivo de

15
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 200 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
atribución (riesgo creado, garantía, equidad, etc.) quedaría abarcados por esta categoría. Esta
solución es la más apropiada teniendo en cuenta la estructura y textos del Código Civil, y a la vez
una realidad imperante en la cual avanzan cuantitativamente los casos de responsabilidad
objetiva.

11.2.2. Cuasidelitos – Delitos. Diferencias.

Con las reformas introducidas por la Ley 17.711 al Código Civil, las diferencias entre los
delitos y los hechos ilícitos que no son delitos se han acortado sensiblemente. En principio, ambos
tipos de ilícitos civiles se rigen por similares normas y principios, que se dirigen al principio de
reparación plena o integral del daño causado (patrimonial o moral)16.

Subsisten, sin embargo, algunas diferencias que podremos analizar:

a) Extensión del resarcimiento. Atribución de consecuencias casuales en caso de

dolo:

La extensión del resarcimiento en caso de un delito es más extenso que en el caso de los
ilícitos que no son delitos. Concretamente, si bien el módulo básico de reparación, en ambos
supuestos, incluye las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (Ver Módulo II), en caso
de los delitos, pueden extenderse a las consecuencias causales cuando “debieron resultar, según
la mira que tuvo al ejecutar el hecho” (art. 905 C.C.) Hay que tener en cuenta que las
consecuencias casuales son imprevisibles y sólo excepcionalmente son imputables al autor del
hecho, cuando medie previsibilidad subjetiva concreta del autor.

b) Solidaridad pasiva. La acción de regreso en los hechos ilícitos:

En caso de delitos civiles, la obligación de reparar el daño es solidaria sobre “… todos los
que hubieran participado en él como autores, consejeros, o cómplices, aunque se trate de un
hecho que no sea penado por el derecho criminal” (art. 1081 C.C.) Por el principio de que no es
posible alegra su propia torpeza, la ley no les reconoce acción recursoria entre los dañadores (art.
1082 C.C.), convirtiéndose ésta en una solidaridad categórica y absoluta.

En el caso de los responsables de un ilícito culposo que no es un delito (art. 1109 C.C.) la
regla es la responsabilidad solidaria. Existen sin embargo supuestos de mancomunación simple
(art. 1121 y 1135 C.C.) De todos modos, la principal diferencia que existe entre éstos y los delitos,
es que la ley les reconoce a los participantes del ilícito culposo la posibilidad de entablar acción
recursoria contra los demás (art. 1109 C.C.)

Cuando el supuesto sea un hecho ilícito que no sea delito con factor objetivo de atribución,
podemos encontrarnos antes responsabilidades solidarias (art. 40 Ley 24.240), meramente
concurrente (art. 1113 párr. 2 últ. Parte). Se les reconoce, asimismo, la acción de regreso.

c) Reducción de equidad:

En los delitos no rige la facultad del juzgador de reducir la indemnización de modo

equitativo, considerando la situación personal del deudor (art. 1069 C.C.) Por el contrario en los

16
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 204 y ss.

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hechos ilícitos que no son delitos (con factor objetivo o subjetivo) opera plenamente la reducción
de equidad.

11.2.3. Delitos
Nos remitimos a lo analizado en el apartado anterior (11.2.2.) y a la bibliografía obligatoria
allí señalada.

11.3. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

11.3.1. Caracterización
La responsabilidad por el hecho ajeno normalmente gravita en la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente, y de los padres, tutores y curadores por los daños
causados por los hijos, pupilos e incapaces.

Se controvierte si la responsabilidad es indirecta o por hecho ajeno tiene o no un carácter

anómalo o excepcional. Las conclusiones son diversas, desde quienes consideran que es un tipo
de responsabilidad excepcional, hasta quienes le atribuyen una aplicación flexible. Nos remitimos
a la bibliografía obligatoria respecto de las particularidades de las teorías mencionadas17.

11.3.2. Personas por las cuales se responde

Existen diversas personas por las cuales se pueden responder:

a) El deudor por los auxiliares que utiliza para cumplir con la obligación.

b) El principal por el hecho del dependiente.

c) Los padres por el hecho de los hijos menores que viven con ellos.

c) Los tutores y curadores por los pupilos o incapaces a su cuidado.

11.3.3. Responsabilidad por el hecho ajeno contractual y

extracontractual
La responsabilidad por el hecho enorme gran importancia actualmente, tanto en materia
contractual como extracontractual. Analicemos las modalidades con las cuales podemos
encontrarnos18:

a) Responsabilidad de naturaleza contractual (Vgr. Responsabilidad del deudor por los

auxiliares que utiliza, de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones (art. 1119 párr. 1),
de los agente transportes terrestes (art. 1119), de los dueños de hoteles casas públicas de

17
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 424 a 428.

18
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 424 a 488.

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hospedaje y de establecimientos de todo género (art. 1118 C.C.), etc. y de naturaleza
extracontractual (vgr. responsabilidad del principal por hecho del dependiente, de los padres,
tutores y curadores por los daños ocasionados por los hijos menores de edad, pupilos e incapaces
sometidos a curatela, etc.

b) Puede estar atrapada por un factor subjetivo de atribución (vgr. responsabilidad de los
padres, tutores y curadores) u objetivo (vgr. responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente). En el primer caso, existe una presunción de culpabilidad iuris tantum, que permite al
demandado probar que no existió culpa de su parte (art. 1114 y 1117 concs.) En el segundo caso,
la presunción es inexcusable, por lo cual sólo se admite la prueba de la ruptura del nexo causal
(art. 1113, 1118 y 1119 C.C.)

c) Encontramos supuestos de responsabilidad por el hecho del otro en los que el único
legitimado pasivo es el responsable indirecto (vgr. responsabilidad de los padres por los daños
causados por hijos menores de diez años), y otro en los cuales frente a la víctima deben
responder en forma indistinta el autor material del daño (vgr. el dependiente o el menor mayor de
diez años), o el responsable indirecto (vgr. los padres del menor, el principal).

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
UNIDAD 12: RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO
DE LAS COSAS Y POR ACTIVIDADES RIESGOSAS

12.1. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

12.1.1. Caracterización

Se han realizado diferentes formulaciones respecto a qué debe entenderse por el hecho de
la cosa19. La autorizada opinión de Pizarro y Vallespinos indica que para la configuración del
´´hecho de la cosa´´ es necesario que la misma haya intervenido activamente en la producción del
daño, escapando del control del guardián.
Veamos en detalle la distinción entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa:

12.1.2. La distinción “hecho del hombre y hecho de la cosa”

Se suele distinguir entre ´´hecho del hombre´´ y ´´hecho de la cosa´´ no sólo en el Derecho
Argentino, sino también en el Derecho Comparado20.
Nos encontramos frente al hecho del hombre cuando un agente obra, siendo autor del
hecho dañoso que no deja de ser tal aunque utilice instrumentos exteriores para el logro de sus
fines; o cuando el hombre utiliza una cosa para causar el daño pero siento la misma un mero
instrumento que obedece pasivamente a su voluntad. Normalmente esta responsabilidad ha caído
en el factor subjetivo de atribución, por culpa, regulado en el art. 1109 C.C. Sin embargo en
algunos casos se ha cuestionado esta última conclusión admitiendo supuestos en los cuales el
hecho del hombre pasa a tener un factor subjetivo de atribución, como es en el caso de las
actividades riesgosas que analizaremos más adelante.
El hecho de la cosa, es aquel en el cual el daño se produce por su intervención activa.
Algunos autores consideran que no debe mediar participación activa del hombre, lo cual es
discutible. Podemos decir que nos encontramos frente al daño causado por una cosa cuando sea
por su propio dinamismo, o por acción de fuerzas externas, el guardián pierde el control de la
cosa, la cual no se comporta como un instrumento pasivo ni obediente entre sus manos. Un bueno
ejemplo de esto es el provisto por Pizarro y Vallespinos respecto de la caldera que explota,
causando daños a terceros.

12.1.3. La responsabilidad por el hecho de las cosas en el régimen

vigente. El artículo 1113 Código Civil. Distintos supuestos contenidos
en la norma.
La ley 17.711 introdujo el actual texto del art. 1113 C.C. que expresa: “En los supuestos de
daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá
demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o
vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la

19
Ver PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 530 a 533.
20
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 527 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

22
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Profesora: Florencia Librizzi
víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada en contra de
la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.”

De una atenta lectura del artículo 1113 C.C. en su versión actual, contemplamos dos
supuestos diferentes:

a) Daños causados ´´con´´ la cosa, en donde rige una presunción ´´iuris tantum´´ de culpa
sobre el guardián y el dueño.

b) Daños causados ´´por el riesgo o vicio de la cosa´´, en la cual los sindicados como
responsables deberán demostrar la ruptura del nexo causal para eximirse.

Existen diversas interpretaciones del art. 1113 C.C. Las analizaremos a continuación:

a) Doctrina mayoritaria:

La reforma había mantenido la diferenciación entre los daños causados ´´con´´ la cosa y
´´por´´ las cosas. En ese sentido esta posición sostiene que la reforma no sólo mantiene la
distinción entre ´´hecho del hombre´´ y ´´hecho de la cosa´´ sino que en realidad lo impone.
Conforme a estas ideas se deben distinguir tres supuestos:

1. Los hechos puros del hombre sin utilización de cosas (vgr. golpe de puño). Estos
supuestos quedan englobados dentro del art. 1109 C.C. debiendo la víctima probar la culpa del
agente.

2. Los perjuicios causados ´´con´´ las cosas (art. 1113, párr. 2, parte 1 C.C.) Se trataría de
un hecho del hombre en el cual utilizaría una cosa como instrumento o medio para causar un
daño. En este supuesto la culpa del guardián o dueño de la cosa sería presumida iuris tantum, y
podría ser desvirtuada por ellos mediante la prueba de la no culpa.

3. Los daños causados por el ´´riesgo o vicio´´ de la cosa, que derivarían de la acción de
una cosa sin autoría humana.

Principalmente dos críticas han sido formuladas en contra de esta tesitura:

a) De acuerdo a ella se produce un vaciamiento del art. 1109 C.C. que contemplaría
magros supuestos como son los daños causados por el hombre sin utilización de cosas (vgr.
injurias, golpe de puños, etc.)

b) La responsabilidad por el hecho del hombre es incompatible con la idea de ´´guardián´´.

b) Opinión de Dr. Roberto H. Brebbia: De acuerdo a este jurista, se pueden distinguir

cuatro supuestos:

1. Daños producidos por el hecho del hombres sin utilización o empleo de cosas (art. 1109
C.C.)

2. Daños causados por el hombre ´´con´´ las cosas (art. 1113, parte 1ra., ap. 2)

3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, parte 2da, ap. 2)

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 4. Daños causado por animales (art. 1124 y ss.)

Las críticas recibidas son similares a la de la primera doctrina.

b) Opinión de Dr. Alfredo Orgaz: De acuerdo a esta postura habría que distinguir dos
supuestos:

1. Daños causados por el hecho del hombre, con o sin utilización de cosas, siempre que
sea un mero instrumento (art. 1109 C.C.)

2. Daños ´´con´´ las cosas: Manifiesta que la ley sólo hace alusión a las cosas que sin
riesgos o vicios, deben ser ´´guardadas´´ para que causen peligro y no a las cosas que son
inofensivas y que sólo pueden dañar como instrumentos pasivos del hombre. Dentro de los
ejemplos utilizados por este maestro están la humedad de las paredes contiguas por causas
evitables, la caída de una maceta colocada en una ventana, etc.

Por último, agrega Orgaz, que la norma establece una distinción entre cosas que
normalmente no ofrecen peligro (daños con las cosas) y cosas que sí son peligrosas por sí
mismas (explosivos, etc.)

c) Opinión de Dra. Matilde Zavala de Gónzalez: Otra postura similar a la de Orgaz ha

sido formulada por la Dra. Zavala de González. Según la misma, encontramos:

1. El hecho del hombre sin necesidad de diferenciar si ha utilizado una cosa o no (art. 1109
C.C.)

2. Daños causados por cosas inofensivas en sí mismas (art. 1113, 2do. Párr. 1ra Parte)

3. Daños derivados de cosas intrínsecamente peligrosas o en mal estado (art. 1113, 2do.
Párr. 2da. Parte).

Sin embargo, señala que el art. 1113 C.C. no regula en daño causado por la cosa riesgosa
o viciosa, sino el ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa y que en consecuencia es
intrascendente la autonomía o dependencia de la cosa en relación a la conducta humana.

d) Opinión de Dres. Pizarro y Vallespinos: Los ilustres juristas mencionan cuatro

supuestos claramente diferenciados.

1. Daños causados por el hecho del hombre sea que se cause con el empleo de una cosa
que actúa dócilmente en sus manos o sin ella (art. 1109 C.C.)

2. Daños causados con las cosas (art. 1113, párr. 2, parte 1ra.) Es el supuesto de daño por
el hecho de la cosa, que actúa activamente escapando del control del guardián. Sin embargo,
estas cosas son normalmente inofensivas. Ejemplos de esto encontramos en el supuesto de la
caída de un árbol por causas ordinarias, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas,
humedades en paredes por causas evitables, etc.

3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 C.C., párr 2do. Parte 2da.)
Esta categoría abarca los supuestos de daños causados por hechos de la cosa, que interviene
activamente, pero que por su naturaleza, estado o modo de utilización encierra riesgos a terceros.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
Ejemplos de esta categoría encontramos los daños causados por un automóvil en movimiento,
aeronaves, trenes, ascensores, generadores eléctricos o productos elaborados.

4. Daños causados por actividades riesgosas con o sin cosas (art. 1113 C.C.) De acuerdo
a estos juristas el artículo referido rectamente interpretado permite incluir a las actividades
riesgosas. Consideran que una interpretación flexible de este artículo es armónica al espíritu de la
ley que asienta su seno en la idea de riesgo creado, más que en la cosa, el dueño y el guardián.

Si bien es lo esperado para todos los contenidos de la materia, dada la importancia de esta
temática y los distintos ribetes a tener en cuenta, recalcamos la importancia de un estudio
profundo de la bibliografía obligatoria21.

12.2. DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

12.2.1. Fundamento de la responsabilidad

Los daños causados por los animales han tenido gran importancia durante siglos ya que
normalmente además de ser mascotas, se los utilizaba como medio de transporte. Sin embargo,
la importancia ha ido decreciendo para ser trasladado el centro de los daños causados por las
cosas a las denominadas ´´inanimadas´´ que adquieren un matiz más fuerte tras el progreso
industrial y tecnológico.

Pese a que no es la terminología más adecuada la distinción entre ´´animales´´ y ´´cosas

inanimadas´´, el Código Civil permanece fiel a ella. En concreto, el Título IX de la Sección II del
Libro II dedica el Capítulo I a los daños causados por animales, y el Capítulo II a los daños
causados por cosas inanimadas.

Se ha discutido el fundamento de esta responsabilidad. Básicamente podemos señalar tres

corrientes. La primera señalaba que la responsabilidad ante el daño producido por el animal
estaba radicado en la culpa probada o presumida del dueño o guardián del animal. La segunda
corriente, de carácter intermedio, predicaba que la responsabilidad era reputada objetiva en caso
de un animal feroz, y subjetiva en los demás casos. Una tercera posición sostenía que en todos
los casos la responsabilidad era objetiva.

La cuestión en nuestro Código Civil:

La reforma producida en el año 1968 por medio de la Ley 17.711 introdujo formalmente al
Código Civil a la responsabilidad civil por riesgo o vicio de la cosa, con fundamento en el riesgo
creado (art. 1113 C.C.). De tal modo, se consolidó el proceso de aproximación entre el régimen de
la responsabilidad civil por riesgo o vicio de la cosa inanimada y la responsabilidad civil por los
daños causados por los animales.

Requisitos para la configuración de la responsabilidad por daños causados por

animales:

1. Se debe tratar de un animal doméstico o feroz (art. 1124 C.C.).

21
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 527 a 609.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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 2. El daño debe haber sido causado por el hecho del animal, lo cual supone que el mismo
intervenga activamente en la producción del resultado dañoso.

12.2.2. Legitimación pasiva

De acuerdo a lo regulado por los art. 1110, 1124 a 1131 del C.C. las siguientes personas
pueden ser reputadas responsables de los daños ocasionados:

a) El dueño del animal: El propietario del animal al momento de producirse el daño,

responde por el mismo. Salvo respeto de cosas muebles registrables, como es el caso de los
caballos de carrera de pura sangre, la titularidad dominial de los demás animales deriva de la
posesión del animal (art. 2412 C.C.)

b) El guardián del animal: La noción de guardián es la misma que la de guardián de las

cosas inanimadas. En concreto es quien tiene al animal a su cuidado o se sirve del mismo.

c) El tercero que excita o provoca al animal: Responde, asimismo, el tercero extraño y

el empleado del dueño o del guardián que en forma imprudente o deliberada excita o provoca al
animal, determinado que éste cause el daño con su reacción. Se aplican en esta materia los
principios generales respecto de la culpa (art. 1109 C.C.) y del riesgo de la actividad realizada (art.
1113 C.C.) La conducta de este tercero puede inclusive eximir de responsabilidad (total o parcial)
al dueño o al guardián en caso que sea un tercero por quienes éstos no deben responder.

d) Otros posibles legitimados pasivos: En ciertos casos, la ley pone en cabeza de los
legitimados pasivos dichas responsabilidades, sin que las mismas sean excluyentes de
responsabilidades de otros agentes. Según una importante doctrina y jurisprudencia, las empresas
concesionarias de peaje y el propio Estado por incumplimiento de su deber de policía pueden ser
responsabilizados antes los daños causados por animales sueltos en la ruta22.

12.2.3. Daños por los que se responde

Nos remitimos a los principios generales respecto de la extensión de la reparación.

12.2.4. Cesación de la responsabilidad. Supuesto del animal feroz

En esta materia se aplican las eximentes generales del art. 1113 C.C. y normativa
concordante para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa.

a) Aplicación de los principios generales: Probada la intervención causal activa de la cosa en la

generación del daño, se presume la responsabilidad de los legitimados pasivos, hasta tanto
demuestren la causa extraña (hecho de la víctima, de un tercero o caso fortuito).

b) Regulaciones específicas: El Código Civil regula aplicaciones específicas de modo

inconveniente y casuísticamente. En concreto, el hecho o culpa de la víctima es reiterada en el art.
1128 C.C., al igual que el caso fortuito o fuerza mayor; el hecho o culpa de un tercero extraño está

22
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 579 a 591.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

26
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Profesora: Florencia Librizzi
regulado en el art. 1125 C.C. Se recomienda una lectura y análisis de estas situaciones
particulares23.

Con respecto a la diferenciación entre animal doméstico y feroz, la reforma introducida por
la ley 17.711 al art. 1113 C.C. ha causado que la misma pierda toda importancia. Esto es así, ya
que en todos los casos el fundamento de la responsabilidad radica en el riesgo creado.

12.2.2. Daño recíproco

El art. 1130 C.C. contempla el supuesto del daño recíproco, es decir el que un animal le
causa a otro. El artículo mencionado reza: “El daño causado por un animal a otro, será
indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal
ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna”.

Se discute cómo se resuelve la situación en caso de que no se pueda probar el carácter de

ofensor de uno de los animales. En tal sentido algunos opinan que la pretensión resarcitoria no
debería prosperar. Otros sostienen que si ambos han sufrido daños, no corresponde, pero si uno
sólo ha sido lesionado se entiende que el agresor ha sido el otro. Otra postura indica que
corresponde a quien intenta liberarse de la obligación acreditar que su animal fue el atacado. Si no
se logra probar cuál ha sido el ofensor, la responsabilidad subsiste. Esta última opinión es a su
vez de la que participan Pizarro y Vallespinos24.

12.3. DAÑOS CAUSADOS POR ACTIVIDADES RIESGOSAS

12.3.1. Caracterización de la actividad riesgosa. Controversia en torno a

su régimen normativo
La ley 17.711 marcó el comienzo de una objetivación en la responsabilidad civil tanto en
materia contractual como extracontractual. La ley 71.711 tuvo en cuenta las necesidades de la
realidad económica y social de la Argentina en los años sesenta, adecuando el Código Civil a los
imperativos de la revolución industrial.

El concepto de actividad riesgosa está íntimamente relacionado con su propia naturaleza,

ordinaria o normales, o por sus circunstancias de realización que generan un peligro para
terceros. No importa para su configuración si en la actividad riesgosa intervenía o no una cosa, o
si lo hacía activa o pasivamente. De hecho, el vocablo ´´actividad´´ indica la existencia de uno o
varios hechos humanos aisladamente, o con la combinación de elementos externos, materiales o
inmateriales.

El carácter riesgoso de la actividad se origina en circunstancias extrínsecas, de persona,

tiempo y lugar, que la convierten en peligrosa para terceros. La ponderación de tales
circunstancias, al igual que la incidencia riesgosa de la misma debe ser analizada en abstracta,
prescindiendo de la conducta del sindicado como responsable que podría ser asimismo
reprochable.

23
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 587 a 597.
24
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 590..

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

27
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Profesora: Florencia Librizzi
 Se discute si las actividades riesgosas están comprendidas en el art. 1113 C.C. Desde la
sanción de la normativa referida, dos grandes corrientes de opinión se han vertido. Por un lado se
encuentran aquellos que consideran que la responsabilidad objetiva del art. 1113 C.C. es
subsidiaria, excepcional y de interpretación restrictiva. En efecto, todo aquello que no esté
expresamente contemplado en ese artículo recae en la órbita de la culpa (art. 1109 C.C.)

La otra opinión, considera que la letra y espíritu de la ley no promueve una responsabilidad
objetiva subsidiaria y excepcional, sino que se encuentran en igual jerarquía que la culpa. Esta
conclusión lleva a suponer que se puedan realizar interpretaciones extensivas del art. 1113 C.C.

Autores de la jerarquía de Pizarro y Vallespinos, sostienen que el art. 1113 párr. 2do.
Segundo supuesto del Código Civil contempla la responsabilidad civil por actividades riesgosas
con cosas o sin ellas25.

12.3.2. Fundamento
El fundamento de la responsabilidad por daños causados por actividades riesgosas radica
en el riesgo creado o de empresa (art. 1113 C.C.)

12.3.3. Legitimación pasiva

La responsabilidad recae sobre quien “genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en
forma autónoma la actividad riesgosa.”26 Si bien esta figura da pie al ´´riesgo de empresa´´, ello es
sólo una posibilidad, siendo la actividad empresaria o de un simple sujeto de derecho que
organice esta actividad con o sin fines de lucro.

La actividad riesgosa se puede proyectar espacial y temporalmente de modo tal que sean
varios los obligados a resarcir concurrentemente. En caso que la legitimación pasiva sea plural (de
modo simultáneo, compartido o sucesivo) todos responden concurrentemente frente al
damnificado (art. 1113 C.C.) salvo que la solidaridad esté establecida por ley (art. 40 Ley 24.240).

12.3.4. Eximentes
Las eximentes que rigen esta responsabilidad son las del sistema de responsabilidad
objetiva: Caso fortuito, hecho de un tercero por quien no se debe responder, hecho de la víctima.
(ver Módulo 2) Sin embargo podemos agregar algunos aspectos puntuales, siguiendo las
enseñanzas de Pizarro y Vallespinos27:

a) El uso de la cosa en contra de la voluntad (expresa o presunta) del dueño o guardián

sólo configura una eximente aplicable en materia de responsabilidad por actividades riesgosas
cuando ese riesgo derive de la naturaleza de las cosas utilizadas.

25
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 600.

26
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 602.

27
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 603.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 b) Acreditado que el daño fue causado por una actividad riesgosa y con relación causal
adecuada, la causa desconocida no exime.

c) Es inapropiado el criterio que propicia el Proyecto de 1998 por cuanto sólo admite la
eximente de culpa del damnificado. Se deben admitir el hecho de un tercero por quien no se deba
responder y el hecho de la víctima.

d) Siendo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eximente la prueba de

haber sido diligente respecto de las condiciones que imponía la actividad.

12.3.5. Principales supuestos de aplicación

Entre los principales supuestos de aplicación encontramos:

a) La responsabilidad del conductor de un automotor está incluido dentro de la actividad

riesgosa con factor objetivo de atribución.

b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea su forma y modo de producción quedan

atrapados en el art. 1113 C.C.

c) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente puede experimentar una
mutación desplazándose a l ámbito de los daños causados por el hecho propio. Quien utiliza un
dependiente amplia su esfera de acción, respondiendo por sus actos en forma objetiva.

d) La mayoría de los infortunios laborales son comprendidos por el riesgo de la actividad

realizada.

e) En opinión de Pizarro y Vallespinos, la responsabilidad de los medios masivos de

comunicación por informaciones agraviantes o inexactas es alcanzada por la responsabilidad
objetiva aquí analizada.

f) La responsabilidad por daño ambiental queda atrapada por estas normas, más allá de la
plena vigencia de la normativa específica.

g) Los daños sufridos en espectáculos públicos deportivos, al igual que otro tipo de
espectáculos públicos (conciertos, etc.) caen en la esfera de las actividades riesgosas.

12.3.6. Proyectos de reforma al Derecho Privado y al Derecho

Comparado
En el Derecho Comparado es dable resaltar el Código Civil Italiano de 1942 que es el
primero que pasmó una cláusula general sobre esta materia. El art. 2050 dispone: “Aquél que
ocasiona daño a otro en el desarrollo de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la
naturaleza de los medios empleados, está obligado al resarcimiento, si no prueba haber
adoptados todas las medidas idóneas para evitar el daño.”

Los Códigos de Portugal, Hungría de 1959, Méjico, Perú de 1984, Bolivia de 1975 y
Paraguay contemplan asimismo regulaciones expresas sobre esta problemática. Algunos de estos

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

29
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Profesora: Florencia Librizzi
código los realizan en base a una presunción de culpa iuris tantum, mientras que la mayoría de
ellos fundan la obligación de resarcir en factores objetivos de atribución.

En Argentina, diversos Proyectos de Reforma han regulado de uno u otro modo el tema.
Veamos los principales:

a) Proyecto de 1954:

Regula por primera vez en el derecho argentino la responsabilidad proveniente del ejercicio
de la actividad peligrosa sea por su naturaleza o por los medios empleados. Asimismo, agrega
que aunque no se obre ilícitamente, el obligado deberá responder, salvo que obre culpa
inexcusable de la víctima o caso fortuito. El Proyecto de la Comisión designada por dec. 468/92
del Poder Ejecutivo mantiene la tendencia del Proyecto de 1954.

b) Proyecto de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de

1993:

Este Proyecto no regula en forma genérica y concreta la responsabilidad civil por

actividades riesgosas, motivo por el cual se lo critica. Sin embargo realiza algunas aplicaciones
concretas de la responsabilidad civil por el riesgo de la actividad.

c) Proyecto de Código Civil de 1998:

Su art. 1665 reza: “Quien realiza una actividad especialmente peligrosa o se sirve u
obtiene provecho de ella, por sí, o por terceros, es responsable del daño causado por esa
actividad. Se considera especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza o por las sustancias,
instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene
aptitud para causar daños frecuentes o graves. Queda a salvo lo dispuesto por la legislación
especial.”

12.4. DAÑOS CAUSADOS POR PRODUCTOS Y SERVICIOS

DEFECTUOSOS EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES DE CONSUMO

12.4.1. Concepto de producto y servicio defectuoso

Los productos y servicios son aptos para satisfacer en mayor o menor grado las
necesidades y exigencias de los consumidores, los cuales normalmente tendrán un margen
subjetivo para aprobar o reprobarlos. Muchas veces, las expectativas de los consumidores y
usuarios pueden verse frustradas debido a ciertas deficiencias que los productos o servicios
pueden presentar, tornándolos inaptos para su destino. Sin embargo, la situación es aun más
grave cuando como consecuencia de dichas deficiencias se producen daños a los consumidores,
usuarios o a terceras personas28. Éste es el tema principal que analizaremos a continuación.

Cabe destacar que dentro de los productos defectuosos se distinguen normalmente tres
tipologías básicas de peligrosidad: a) Los vicios de fabricación, b) Los vicios de concepción
(diseño, proyecto y construcción) c) Los vicios de comercialización (instrucciones o

28
PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ´´Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa´´ T. II. Edit. La Ley. Pág.
295 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
información). Algunos autores agregan una cuarta categoría que correspondería a la dañosidad
del producto por sí mismo, con independencia y abstracción de cualquier modalidad de uso o
vicios de los señalados.

Cualquiera de las falencias mencionadas generan la obligación del productor de alertar al

consumidor en caso de ser conocidas, retirar el producto del mercado y/o indemnizar los daños
generados, según en caso.

Analicemos cada uno de los tipos de defectos:

a) Defectos de fabricación:

Aparecen de modo aislado en una o varias unidades de una serie, son regulares y pueden
producirse por falla de alguna máquina o por error humano durante la producción. Normalmente el
producto se desvía del diseño previsto en virtud de estas deficiencias que no son detectadas y
que lo tornan inepto para su destino. Estas fallas son habitualmente previsibles estadísticamente
dentro de los índices de falibilidad de un proceso de producción. En tal sentido, también son
difícilmente evitables en tanto están incluidas en el porcentual de riesgo no susceptible de ser
eliminado en términos de eficiencia económica. Ejemplos de estos tipos de daños son los que se
producen durante las etapas de fabricación, montaje, manipulación o acondicionamiento de
productos.

b) Defectos de diseño:

Los mismos no afectan a una unidad individual, sino a toda la serie, obedeciendo a
deficiencias en el proceso de diseño y proyecto del producto. Normalmente involucran fallas de
decisión empresarial previa a la fabricación del producto, ensamblado del producto y control de
calidad. Dado que los proveedores de bienes y servicios son profesionales, se espera de parte de
ellos la conducta de expertos. Este tipo de defectos son evitables, pero difícilmente previsible
estadísticamente.

c) Defectos de instrucción o información:

Estos defectos se suelen presentar en productos que pese a haber sido fabricados para el
uso al que se destinan, por tener determinadas características peligrosas, previsibles para
terceros, por su complejidad o por cualquier otra razón deben ir acompañados con instrucciones
sobre el modo de empleo a fin de prevenir daños al destinatario del producto. Cuando el producto
no advierte adecuadamente los riesgos que su uso implica, o el modo de utilización seguro y
adecuado, causando un daño al usuario o consumidor, el proveedor profesional podrá ver
comprometida su responsabilidad.

12.4.2. Régimen legal. El artículo 40 de la ley 24.240.

El art. 40 de la Ley 24.240 reza: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la
cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha
sido ajena.”

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

31
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Profesora: Florencia Librizzi
 Como podemos observar, La ley 24.240 (modif. por ley 26.361) a diferencia de la normativa
europea sobre responsabilidad por productos, o las leyes específicas de países como Brasil y
Chile, no hace referencia acerca de los daños causados por productos defectuosos. Más aun, ni
siquiera define el concepto producto defectuoso. Por el contrario, utiliza una terminología no del
todo depurada, cercana a la del art. 1113 C.C. (daños generados por el vicio o riesgo de la cosa).
En consecuencia, nuestra Ley de Defensa del Consumidor, utiliza el vocablo ´´cosa´´ en lugar de
´´producto´´. Cosa es de acuerdo a nuestro art. 2311 C.C. los ´´objetos materiales susceptibles de
tener un valor´´. La noción de producto es más amplia, ya que implica que la cosa, es además
´´producida´´, es decir que es el resultado de un proceso de fabricación. En tal sentido, la norma
argentina es amplia, ya que engloba toda cosa mueble que no esté excluida en forma expresa de
la Ley 24.240, incluyendo los asimismo ´´tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines´´ (art. 1 Ley 24.240 modif. 26.361). En consecuencia hay una
correspondencia entre el art. 40 de la Ley 24.240 (modif. Ley 24.999) y el art. 1113 C.C.
La opinión de Pizarro respecto a este punto es que hubiera sido preferible seguir los
lineamientos dominantes del Derecho Comparado, y ceñirse al vocablo ´´producto´´ en lugar de
´´cosa´´. Sin perjuicio de ello, dentro del riesgo o vicio de la cosa quedaría comprendidos los vicios
de fabricación, de diseño y en la instrucción29.

12.4.3. Fundamento de esta responsabilidad

El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre los legitimados pasivos es de
carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En consecuencia, la liberación de los
sindicados como responsables se producirá solamente en caso de que logren acreditar la
existencia de una causa ajena que interrumpa el nexo causal.

12.4.4. Legitimación activa y pasiva

La legitimación activa y pasiva surge de los primeros artículos de la Ley 24.240. Respecto
de la legitimación activa, es indudable que corresponde al consumidor, cuya noción debe ser
buscada en el art. 1 de la Ley 24.240 que reza: “Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente
ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona
física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la
adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y
figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación
de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier
manera está expuesto a una relación de consumo.”
Como se puede observar la ley no sólo legitima al consumidor y usuario a reclamar los
daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, o servicio, sino también a todo aquél que
adquiere o utiliza los bienes o servicios onerosa o gratuitamente, como destinatario final, para sí o
su grupo familiar. La reforma de la Ley 24.240 por medio de la ley 26.361 viene a zanjar una
cuestión que venía siendo cuestionada por la doctrina, respecto del modo en que debía ser
tratado el grupo familiar o social del consumidor. Autores de la talla de Pizarro consideraban que
“a los fines de la tutela normativa por daños causados por riesgo o vicio del producto, deben ser
tratados como consumidores pues están dentro de la esfera de protección legal y,

29
PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ´´Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa´´ T. II. Edit. La Ley. Pág.
352 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
consecuentemente legitimados activamente para accionar en los términos del art. 40 de la ley
24.240”30 (el subrayado me pertenece). La brillante interpretación de este jurista cordobés es la
que sigue la actual normativa de derecho de daños que ha establecido en forma expresa la
equiparación del destinatario final del producto al consumidor o usuario, protegiéndolos y
brindándoles indemnidad ante los daños que puedan derivarse del riesgo o vicio de la cosa.
Con respecto a la legitimación pasiva, la tendencia en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos coincide en intentar ampliarla, determinando un elenco de legitimado pasivos que actúan
en forma protagónica en el mercado. De tal modo, la legitimación pasiva suele conformarse por
todos aquellos sujetos que intervienen en la cadena de producción, comercialización, e inclusive
transporte del producto defectuoso. Todo ello, a fin de proteger a la víctima del daño y fundado en
el factor de atribución objetivo del riesgo creado o de empresa. En nuestra ley debemos tener en
cuenta el art. 2 de la Ley 24.240 que establece que el proveedor: “Es la persona física o jurídica
de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.”.
Asimismo, la ley excluye del concepto de proveedor a los profesionales liberales, que requieran
para su ejercicio el título universitario y matrícula. Respecto de la publicidad que realicen de sus
servicios, sin embargo, es comprendida por esta ley.
La norma es bastante clara, a lo que debemos agregar que el art. 40 detalla el abanico de
posibles sindicados como responsables los cuales responderán solidariamente ante la víctima, sin
perjuicio de las acciones de regreso que luego pudieran ejercer entre ellos:
a) El productor:
Esta locución amplia incluye el fabricante de la cosa o servicio, el cual es luego es
mencionado nuevamente en este cuerpo normativo.
b) El fabricante:
El concepto de fabricante abarcaría no sólo al fabricante real o material del producto final,
sino también al fabricante parcial de cualquier elemento que sea integrado en un producto total, o
materia prima a ser utilizada para un producto determinado.
c) El importador:
El importador es quien en ejercicio de sus actividades comerciales o profesionales
introduce el producto en el país, para luego ser comercializado ya sea por medio de un contrato
de compraventa, contrato de arrendamiento, leasing o cualquier otra forma de distribución del
mismo.
d) El distribuidor, el proveedor y el vendedor:
La ley argentina emplaza al vendedor y al distribuidor en la misma condición que el
fabricante y el productor. La responsabilidad de ellos no es subsidiaria, sino solidaria.
e) El proveedor aparente:
El proveedor aparente es aquella persona física o jurídica que sin alanzar la calidad de
productor de un bien, se presente externamente al público como fabricante o productor colocando
su nombre o razón social, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto, envase o
envoltorio, etc. El proveedor aparente de bienes y servicios genera una apariencia de autenticidad
ante terceros que es dable de ser considerado por el ordenamiento jurídico a fin de proteger a los
consumidores y usuarios. En tal sentido, el proveedor aparente responde solidariamente junto con
los demás sujetos involucrados en la cadena de producción, comercialización y transporte del
producto, sin perjuicio de las acciones de regreso que luego correspondan. El fundamento de su
responsabilidad, descansa en el riesgo creado y de empresa, al igual que en la generación de
confianza.

30
PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Ob. Cit. T. II Pág. 354 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

33
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Profesora: Florencia Librizzi
 f) El transportista:
Este sujeto responde sólo por los daños ocasionados con motivo o en ocasión del
transporte del producto.
Tal como mencionamos anteriormente, la responsabilidad de todos ellos es solidaria, sin perjuicio
de las acciones de regreso que pudieran corresponder.

12.4.5. Prueba
Respecto de la prueba, como regla quien tiene una pretensión debe demostrar la
existencia del daño, el defecto del producto y la relación de causalidad entre el daño y la conducta
del sindicado como responsable. Ya que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, no
corresponde probar la culpa de los legitimados pasivos.

Rigen en esta cuestión todos los principios generales de la carga probatoria, y se admite
todo medio de prueba e inclusive presunciones. En ciertos casos, la teoría de las cargas
probatorias dinámicas posee un papel protagonista conduciendo en numerosas ocasiones a la
inversión de la carga probatoria. En ese sentido se ha dicho que una vez demostrada la
intervención activa de la cosa y su conexión causal con el daño, se puede presumir que el
detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa (presunción de adecuación causal).

En el marco del art. 40 de la Ley 24.240, la constatación de la relación causal se proyecta

sobre todos los legitimados pasivos hasta tanto acrediten la ruptura del nexo causal, cuya prueba
y alegación les corresponderá a los mismos.

12.4.6. Eximentes. El riesgo de desarrollo

En esta materia, donde la responsabilidad es objetiva con fundamento en el riesgo creado
o de empresa, serán dables de eximir de responsabilidad a los sindicados como responsables las
eximentes que se vinculan con la relación de causalidad y los factores de atribución objetiva, es
decir aquellos que causen la ruptura del nexo de causalidad: caso fortuito, hecho del tercero
extraño y hecho de la víctima. Nos remitimos a lo estudiado en el Módulo II.

Riesgo de Desarrollo:

Se entiendo por riesgo de desarrollo a aquél que surge del defecto de un producto que al
tiempo de su introducción al mercado era considerado inocuo, de acuerdo al estado de los
conocimientos técnicos y científicos existentes en ese momento, resultando su peligrosidad
indetectable pero cuya nocividad es puesta de manifiesto posteriormente31.

Se discute si el proveedor profesional debe responder por los daños causados en tales
circunstancias o si por el contrario dicha circunstancia constituye una eximente.

Este tema es por demás complejo y opinable y ha dado lugar a una seria controversia aún
no terminada en Estados Unidos y Europa.

31
PIZARRO, RAMÓN DANIEL , Ob. Cit. T. II Pág. 391 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

34
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Profesora: Florencia Librizzi
 En efecto, esta circunstancia ha sido introducida como eximente de la responsabilidad por
daños causados por productos elaborados en la Unión Europea a través de la Directiva del 25 de
Julio de 1985 y mantenida en la Directiva sobre seguridad general de los productos de 1992.

En nuestro ordenamiento jurídico esta eximente no es receptada expresamente, razón por

la cual su pertinencia se viene debatiendo calurosamente en el plano doctrinario. Asimismo, ha
sido propugnada su incorporación en el proyecto de Código Único de 1987.

Este estado actual de las cosas nos obliga a reflexionar sobre los fundamentos de la
eximente y a analizar las bondades de su aceptación o rechazo. Debemos considerar que el
derecho de daños visto desde su faz resarcitoria, está encaminado a determinar la justa
distribución de las cargas económicas del daño ya causado, mas no puede suprimir los efectos
nocivos de éste en la sociedad32.

A los fines de establecer el régimen resarcitorio de esta especial tipología de daños

debemos ponderar el derecho de los productores de desplegar su actividad con criterio de
previsibilidad y seguridad jurídica; y el derecho del consumidor de aprovechar un producto seguro,
garantizándole indemnidad en su salud y bienes; y un eventual resarcimiento por los daños que
éste pudiera experimentar.

En la Argentina, la discusión doctrinaria en torno al riesgo de desarrollo ha generado dos

corrientes de opinión fuertemente encontradas:

a) La doctrina que admite la eximente basada en el riesgo de desarrollo: Una primera

doctrina, minoritaria, considera que el riesgo de desarrollo sería aplicable en nuestro
ordenamiento jurídico. De tal modo afirman que la nocividad de un producto es objetivamente
imprevisible al momento de su fabricación, puesta en circulación y distribución, con lo cual se
trataría de un caso fortuito. Asimismo, consideran que no se trata de un defecto en sentido
estricto, conspirando con la posibilidad de prevenirlos eficientemente. Por otro lado consideran
que sería de un rigor intolerable responsabilidad al fabricante en estos casos, causando una
paralización de la economía y del desarrollo científico. Respecto de la posibilidad de internalizar
los costos consideran que ello aumentaría inevitablemente los precios de los productos causando
una caída en la producción y comercialización de bienes y servicios.

b) La doctrina que rechaza la eximente de riesgo de desarrollo: Esta postura considera

que la misma no tiene respaldo normativo en el derecho argentino y que debe ser rechazada
actualmente, al igual que toda intención de incorporarla en nuestro ordenamiento. Esta es la
posición que sostiene el Dr. Pizarro y que compartimos ampliamente. Existen diversas razones
que justifican esta postura. En primer lugar ya que la misma es incompatible con el carácter
objetivo que posee la responsabilidad del productor. El desconocimiento del defecto no es
importante ya que el consumidor tiene derecho a esperar un producto inocuo sin vicios ni defectos
y que utilizado adecuadamente no le cause daños. Respecto de la pretensión de asimilación al
caso fortuito, la misma es inaceptable en tanto el caso fortuito constituye una causa externa a la
cosa que produce un daño. El vicio del producto, aun siendo desconocido por el productor, es
interno a la cosa, y en consecuencia dentro del riesgo empresario. La inclusión de esta eximente

32
LIBRIZZI, MARÍA FLORENCIA – PASINI, MARIANO JOSÉ ´´Riesgo de desarrollo como eximente en la responsabilidad
por daños causados por productos´´, AABA, UBA, 2007.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

35
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Profesora: Florencia Librizzi
importaría una seria claudicación ideológica y a la vez una gran contradicción entre los
fundamentos de la responsabilidad y las eximentes, causando una verdadera regresión en el
derecho de daños. Si existen costos derivados de los riesgos de un producto al momento de
introducirlo al mercado, es lógico que los mismos sean soportados por quien lucra con tal
actividad, que a la vez está en mejores condiciones de minorarlos, o evitarlos, pudiendo
internalizar los mismos en el proceso de producción. Asimismo, el derecho al resarcimiento con
base constitucional, así como el principio precautorio de igual jerarquía constituyen un marco
jurídico que se debe respetar al analizar esta eximente. En consecuencia, si el productor está
obligado a utilizar las técnicas que certeramente sean inocuas y a tomar todas las medidas
encaminadas a evitar o reducir al mínimo cualquier amenaza de daño, parece ilógico tolerar la
eximente referida en la cual el productor se desentiende de los resultados de los riesgos de su
actividad. Sumado a ello, en nuestra opinión, el desarrollo actual de la tutela del consumidor no
pareciera admitir una eximente que implique desguarnecer la protección alcanzada en este
ámbito. En lo relativo a la relación de causalidad, podemos decir que de demostrarse que el daño
es resultado del defecto del producto, sólo podrá eximirse de responsabilidad el productor que
ostente una eximente objetiva, esto es la ruptura del nexo causal. En lo referente a la prueba de
los extremos de estos supuestos, creemos que es el damnificado quien debe acreditar el daño
invocado y la relación de causalidad. Pesa sobre el fabricante demandado la prueba de la
defensa, es decir que el daño se debió a una causa extraña.

De lo expuesto se deducen las siguientes conclusiones: La responsabilidad por daños

causados por productos se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, en el cual el
productor sólo se exonera por la prueba de una causa extraña, por lo general el hecho de ciertos
terceros por quienes no debe responder o el uso abusivo o irrazonable del producto por la víctima.
En consecuencia, es nuestra opinión no se debe admitir la eximente de riesgo de desarrollo.
Probado el daño y la relación de causalidad es indiferente la prueba de la diligencia debida; así
como el momento, el carácter, grado de consenso, posibilidad de acceso y demás circunstancias
que rodean al "estado de conocimientos" disponibles al tiempo de la puesta en circulación del
producto, si en un momento posterior se acredita científicamente su dañosidad.

12.4.7. La responsabilidad civil por publicidad engañosa y por

incumplimiento del deber de informar al consumidor.
La Constitución Nacional reconoce en el art. 42 (primer párrafo) el derecho a una
adecuada información estableciendo que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de
trato equitativo y digno.”
Asimismo, diversos artículos de la Ley 24.240 se refieren a la obligación del proveedor de
informar y a las condiciones en que debe efectuarse la publicidad. Repasemos los mismos:
El art. 4 de la Ley 24.240 expresamente sostiene que: “El proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada
con claridad necesaria que permita su comprensión.”
El art. 5 del mismo cuerpo normativo, por su parte establece que: “Las cosas y servicios
deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

36
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Profesora: Florencia Librizzi
normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios´´.
El art. 6, por su parte, reza: ´´Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos
domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los
consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y
normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos
debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la
cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en
todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el
artículo 4 responsables del contenido de la traducción.”
En consecuencia vemos que esta obligación de informar manifiesta de diversas formas
tales como la información previa a la compra, al momento de suministrar el producto o prestar el
servicio, información que le sirva al consumidor para poder operar la cosa o aprovechar el servicio
en situaciones de indemnidad para su salud y propiedad, etc. La ausencia de dicha información o
la deficiencia en la misma en calidad o cantidad podrá ser apta para considerar al producto
deficiente tal como vimos supra, siendo pasible el proveedor (y los sujetos del art. 40) de la
responsabilidad por los daños causados al consumidor o usuario por el producto o servicio.

Con respecto a las condiciones de la oferta y la venta, el art. 7 de dicha ley establece que
“La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así
como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha
pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para
hacerla conocer. La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción
injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley.”

Recordemos que dentro de las sanciones impuestas por el art. 47 encontramos el

apercibimiento, la multa, el decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción,
clausura o suspensión del establecimiento, suspensión en los registros de proveedores del
Estado, pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales, etc.
Asimismo, se prevé la publicación de la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos,
fracción cometida y sanción aplicada.
Los efectos de la publicidad están consignados en el art. 8: “Las precisiones formuladas en
la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y
se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes
y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos,
publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de
CUIT del oferente.”
Es claro el art. 8 respecto de que los detalles de la publicidad se consideran como parte
integrante del contrato, y en consecuencia obligan al proveedor de bienes y servicios. En
consecuencia, el no cumplimiento de tales obligaciones generará incumplimiento contractual, que
nos habilitará las vías y remedios estudiados en el Módulo II.
El art. 8 bis regula respecto del trato digno, vedando las prácticas abusivas: “Los
proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre
los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o
comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice.
Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en
razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas,
deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.

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Profesora: Florencia Librizzi
Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la
multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros
resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.”
Como podemos observar, el art. 8 bis establece que ante el incumplimiento del trato digno
o ante la comisión de conductas que consistan prácticas abusivas en contra de los consumidores
o usuarios, no sólo se aplicarán las sanciones previstas por la ley, sino que inclusive podrían
aplicarse daños punitivos (art. 52 bis). Nos remitimos a lo estudiado en el Módulo III, Unidad 10.

12.4.8. La responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios

privatizados. Concesionarias de peaje.
La responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios presenta cuestiones controvertidas
a la hora actual. En esta instancia, pondremos acento en los aspectos generales y básicos en
torno a la concesión de peaje.

Tal como nos recuerda el Dr. Pizarro33, el contrato de concesión de peaje “es aquél por el cual la
administración pública contrata a una empresa para que realice determinados trabajos de
construcción de caminos nuevos o de reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de
vías ya existentes, y remunera al concesionario mediante el otorgamiento de la explotación de la
obra construida, durante un plazo determinado.”

El marco normativo que regula esta figura está compuesto por las disposiciones de las leyes
17.520, 23.696 de Emergencia Administrativa y Reestructuración del Estado, su decreto
reglamentario 1107/90, Decr. 823/89 de Reorganización de la Dirección Nacional de Vialidad,
Decr. 2039/90, decr. 41/91 y la ley nacional de tránsito 24.449.

La constitucionalidad del sistema no se discute y es aceptada por la doctrina y jurisprudencia

dominante, incluido el máximo tribunal de la Nación.

La naturaleza de la relación entre el concesionario de la obra pública y del Estado, asimismo, no

es discutido, se trata de una relación contractual de derecho administrativo regida por las normas
y principios de derecho público.

Más compleja y controvertida en la naturaleza de la relación entre el concesionario de la obra y

servicio público y el usuario. Distintas posiciones se han formulado al respecto:

a) Doctrina de la delegación administrativa o de la relación transestructural (tesis

extracontractualista)

Esta doctrina es sostenida mayormente por la doctrina administrativista con apoyo de la Corte
Suprema en las causas “Colavita” y “Bertinat”. Según ella, la relación entre el concesionario y el
usuario es de tipo extracontractual y regulada por las reglas del derecho público.

33
PIZARRO, RAMÓN DANIEL , Ob. Cit. T. II Pág. 333 y ss.

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b) Doctrina de la relación contractual de Derecho Privado entre el concesionario y el
usuario

Un criterio opuesto, sostenido mayormente por los iusprivatistas, considera que la relación
existente entre la empresa concesionaria y el usuario des de tipo contractual y alcanzado por las
normas de Derecho Privado. En consecuencia, el usuario se convierte en usuario o consumidor en
los términos prescriptos por la ley 24.240 y la relación es de tipo contractual.

c) Doctrina de la relación de consumo

Esta doctrina, de fuerte parentesco con la anterior, establece que la responsabilidad de la

empresa concesionaria está ubicada en el terreno de la relación de consumo, y regulado por los
principios y normas de defensa del consumidor (art. 42 C.N., ley 24.240 y conc.) Esta posición se
vio fortalecida por el fallo reciente ´´Ferreyra´´ por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
los votos de Zaffaroni y Lorenzetti.

d) Doctrina de la situación obligacional

Otra orientación ha sido la mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de

Córdoba que entiende que la relación antecedente entre el Estado y el concesionario coloca a la
empresa vial ante terceros en una situación jurídica que es única e inescindible, sujeta al régimen
legal y reglamentario anterior, de naturaleza contractual. En consecuencia, el concesionario puede
responder tanto por obligaciones de tipo contractual o extracontractual.

En ese sentido, la relación jurídica entre la empresa y el particular no tiene los caracteres
distintivos y propios de una relación negocial de Derecho Privado, ni tiene un objeto escindible de
la relación de Derecho Administrativo.

e) La opinión de Pizarro

El prestigioso jurista cordobés se adhiere a la doctrina de relación de consumo, rectificando su

opinión vertida en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín,
1990) en donde se había inclinado por la tesis extracontractualista.

Sin perjuicio de ello, señala que las distintas posiciones no son tan drásticas como parecen,
salvo que se lleven las posturas a soluciones extremas, colocando la cuestión en un ´´plano de la
irrealidad o la ficción´´.

Dada la complejidad del tema y sus diferentes aristas, sugerimos la lectura de la bibliografía
recomendada34.

12.4.9. Responsabilidad aparente de bienes y servicios

Nos remitimos a lo analizado en el apartado 12.4.4. e)

34
PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Ob. Cit. T. II Pág. 331 a 372.

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12.4.10. Derecho Comparado
En el Derecho Comparado, con gran dosis de generalización, encontramos las siguientes
tendencias35:

a) Plena admisión de la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos por los
daños ocasionados a consumidores, usuarios o terceros.

b) Expansión de la legitimación pasiva del fabricante hacia todos los integrantes de la

cadena de producción, distribución y comercialización de productos.

c) Asimilación del productor aparente al que efectivamente asume tal carácter.

d) Abandono gradual de la culpa como fundamento de la responsabilidad para aplicar

parámetros de atribución objetivos.

e) Implementación de presunciones de adecuación causal sobre todos los que intervienen

en la cadena de producción, comercialización, distribución y transporte del producto.

f) Ineficacia de cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad.

Otras cuestiones están más divididas en el Derecho Comparado. Entre las más
controvertidas encontramos:

a) El riesgo de desarrollo y su carácter o no de eximente.

b) La vigencia del principio de reparación plena del daño injustamente causado.

12.5. ACCIDENTES DE AUTOMOTORES

12.5.1. Régimen aplicable. Determinación del responsable

En la Argentina el marco normativo de los accidentes de automotores está conformado
principalmente por el Código Civil y el decreto ley 6582/58 (t.o. ley 22.172). Asimismo, y de modo
complementario, la Ley de Tránsito 24.449 (1995) se aplica en jurisdicción nacional, mientras que
las leyes provinciales y normas municipales. Estas últimas normas tienen por finalidad
reglamentar la cuestión en las diferentes jurisdicciones, sin embargo dado su carácter local no
pueden modificar el régimen previsto por la ley de fondo. De todos modos, las mismas tienen gran
importancia al momento de determinar la responsabilidad por daños ya que normalmente
determina la conducta que deben seguir los conductores, y las infracciones pasibles de ser
impuestas a los infractores revelando una conducta antijurídica que puede ser indicadora de
presunciones de culpabilidad iuris tantum. Aun más, para aquello autores que encuadran la
responsabilidad del conductor en base a factores objetivos de atribución, por la peligrosidad de la
actividad desplegada, la incidencia de la conducta tiene gran importancia en caso de las

35
PIZARRO, RAMÓN DANIEL , Ob. Cit. T. II Pág. 295 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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eximentes (hecho de la víctima o de un tercero extraño), para interrumpir la causalidad en
supuestos como los del art. 1113 C.C.

En la actualidad, la doctrina dominante de argentina entiende que los accidentes de

automotores, cualquiera sea la forma y modo en que se produzcan quedan atrapados por el art.
1113 2do. Párrafo, Parte 2da. del Código Civil, y por la responsabilidad civil por riesgo creado.
Esto es así, ya que se considera que todo daño causado con un automotor en movimiento
responde al riesgo propio de la cosa y a la actividad peligrosa desarrollada. Esta interpretación
resulta adecuada para proteger a la víctima, suponiendo la responsabilidad del dueño y el
guardián, y admitiendo las limitadas eximentes de la responsabilidad objetiva36.

12.5.2. Otros legitimados pasivos

Diferentes sujetos pueden comprometer su responsabilidad ante un accidente de tránsito:

a) El conductor del vehículo:

La obligación de resarcir cae sobre quien conducía el automóvil al momento de producirse

el daño.

1. Doctrina que considera dicha responsabilidad como culpa probada o presumida:

Tradicionalmente se consideró que el conductor debía responder por su hecho propio, con
factor de atribución subjetivo basado en la idea de culpa probada (art. 1109 C.C.) o presumida
(art. 1113 C.C. Párr. 2 Part 1ra.)

Existe una gran cantidad de presunciones legales y jurisprudenciales respecto de la

culpabilidad del automovilista en cuanto a la incorporación a la circulación y la salida a la vía
pública; la reglas generales de conducción, circulación a velocidad no reglamentaria, velocidad
máxima y mínima; detención indebida del vehículo; adelantamiento a otro vehículo; prioridades de
paso; virajes; encandilamiento; luces altas; falta de registro habilitante, etc. Recomendamos
estudiar cada uno de estos casos de la bibliografía obligatoria37.

2. Doctrina que encuadra la responsabilidad del conductor en el art. 1113 Párr. 2

Parte 2da. del Código Civil:

Actualmente otra doctrina considera que la responsabilidad objetiva que emerge de dicha
normativa es aplicable al propio conductor ya que el mismo realiza una actividad riesgosa. De
admitir esta interpretación el conductor deberá probar para liberarse la causa ajena.

b) Responsables por el hecho ajeno:

Dentro de esta categoría queda incluida la responsabilidad del principal por el dependiente
(art. 1113 Párr. 1ro. C.C.) y la responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daños
causados por los menores de edad sujetos a patria potestad, o a tutela por insanos y otros
incapaces (art. 1116 y concs.) Nos remitimos a lo estudiado en el módulo correspondiente.

36
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 615 y ss.
37
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 621 a 629.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 c) Responsabilidad del Titular Registral de un Automotor:

La cuestión antes de la ley 22.977

1. El decreto ley 6582/58:

Esta norma determinó la existencia de un régimen de inscripción registral constitutiva en

materia de dominio de automotores, alejándose del principio general del Código Civil, según el
cual la posesión vale por título (art. 1214, 2765 y 2171 C.C.) Esto surge del art. 1 que reza: “La
transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado
y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción
en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.”

En tal sentido, se le atribuye la propiedad del automotor a la persona en cuyo nombre se

encuentra inscripto en el Registro. La incorporación de un vehículo a un sistema surge con la
primera venta del mismo a un usuario y finaliza con su desafectación por destrucción material o
por no estar en condiciones de uso.

2. La responsabilidad del titular registral del automotor en el decreto ley 6582/58:

Es común y lo era en aquel momento también, que el titular del automotor comprometa al
mismo en venta mediante un instrumento privado o público, entregando la posesión del mismo, sin
realizar la transferencia en el Registro. Esto genera problemas y riesgos que se aumentan cuando
las ventas son sucesivas formando una cadena de sujetos. En estas circunstancias la cuestión de
la responsabilidad adquiere gran importancia en tanto el automóvil puede causar daños a terceros.
Antes de la reforma introducida por ley 22.97 la doctrina y jurisprudencia se encontraba dividida.
La primera opinión (compartida por el Dr. Pizarro) consideraba que el titular registral del automotor
que había transmitido su posesión a un tercero sin efectuar la registración debía responder frente
a los terceros que sufrieran daños. La solución era la que imponía la ley, apegada a la inscripción
constitutiva de dominio. Otra postura consideraba que el titular registral podía eximirse de su
responsabilidad como dueño si acreditaba que había vendido la unidad sin concretar la
transferencia registral. Esta última postura era desde la postura del Dr. Pizarro, deformante del
sistema legal, disvaliosa e injusta en sus consecuencias.

El fallo plenario ´´Morrazo´´ fue un juzgamiento peligroso y regresivo ya que el mismo

consideró que “no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la
Propiedad del automotor como titular del dominio del vehículo causante del daño, cuando lo
hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la época del siniestro, si esta
circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso”38.

3. La responsabilidad del titular registral del automotor en la ley 22.977:

La reforma introducida por la ley referida puso fin a la distorsión intentando conciliar
posiciones antagónicas. El resultado de ello es un sistema híbrido e insatisfactorio.

El art. 6 de la ley 22.977 reafirma de manera categórica el principio contenido en el texto

originario del decreto ley 6582/58 respecto de la obligatoriedad de la inscripción registral. En

38
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 632.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
consecuencia quien omite cumplir con este deber particularizado obra antijurídicamente, debiendo
soportar las consecuencias que de ello deriven. La ley dispone, como regla, que la inscripción
podrá ser peticionada por cualquiera de las partes (art. 15). Sin perjuicio de ello, impone al
adquirente realizarla en el término de diez días de celebrado el acto. Si el adquirente no cumple
con esta obligación, la ley faculta al transmitente a revocar la autorización para circular con el
automotor, a cuyos efectos deberá cursar notificación al Registro (art. 27). El propietario del
automotor también tendrá dicho derecho cuando por cualquier título hubiere entregado su
posesión o tenencia, si el poseedor o tenedor no inscribe su título en el Registro en el plazo
referido.

Por otro lado, la responsabilidad civil y la ley 22.977 muestran también otras aristas que
debemos analizar. El art. 1 mantuvo el principio que ya existía en el decreto ley 6582/58 (art. 27)
al disponer que: “Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente
responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de
dueño de la cosa…”. Esta norma guarda coherencia con el art. 1113 C.C. que responsabiliza
concurrentemente al dueño y al guardián del automotor por los daños causados y sin perjuicio de
las acciones de regreso correspondientes. Sin embargo, esta normativa se desvirtúa totalmente
con una desafortunada causal de liberación dispuesta en la norma: “… No obstante, si con
anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al
Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último
hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con la relación al
transmitente el carácter de terceros por quines él no debe responder, y que el automotor fue
usado en contra de su voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la revocación
de la autorización para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez
transcurrido el término fijado en el art. 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará
su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta días el adquirente no iniciare su tramitación…”

La implementación de la llamada ´´denuncia de venta´´ se trata de una modificación

lamentable apta para distorsionar el sistema, y dejando extremadamente desprotegida a la
víctima. En tal sentido, Pizarro y Vallespinos recomiendan una interpretación restrictiva de la
misma a fin de tutelar adecuadamente a la víctima. Zavala de González39 acierta cuando sostiene
que la ley “inserta un régimen híbrido, sin sustento racional, y atentatorio incluso contra el principio
de igualdad ante la ley, pues tratándose del dueño de un automotor que se ha desprendido
voluntariamente de la guarda, habrá que distinguir en adelante entre enajenaciones u otro tipo de
actos encaminados a la transferencia dominial y las demás hipótesis de entrega del bien. No se
advierte razón suficiente para admitir la eximición de la responsabilidad sólo en el primer caso, o,
a la inversa, y más propiamente, para que el deudor no deba responder en todos.”

Para un sector de la doctrina el art. 27 no establece una eximente de responsabilidad, sino

una excepción a la regla del régimen registral constitutivo.

Respecto si es indispensable la comunicación del art. 27 para que opere la eximente, la

Corte Suprema de Justicia se ha expedido con un precedente desacertado y regresivo que
conduce, nuevamente, a una mayor tergiversación del sistema. En este decisorio, la Corte
sostiene que la denuncia de venta no excluye la posibilidad de alcanzar la eximición de
responsabilidad si se acredita en juicio de manera fehaciente “que el titular registral ha perdido la
guarda del vehículo con anterioridad al suceso que genera su responsabilidad y permiten, por

39
Cit. en PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 635.

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ende, que se evalúe en la causa si subsiste la responsabilidad que le atribuye la parte 1ra. del art.
27.”

Dada la complejidad e importancia del tema se recomiendo el estudio profundo de la

bibliografía obligatoria40.

d) El asegurador:

El asegurador puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos accidentes en los

cuales el conductor, el principal el dueño o el guardián de la cosa se encuentre acaparado por una
relación de seguro que cubra la responsabilidad civil por daños a terceros.

12.5.3. Accidentes en que son víctimas los peatones

El peatón es el hombre medio que circula por las calles y que por lo general sufre las
peores consecuencias del riesgo creado por los automotores que circulan en nuestras ciudades.
El ordenamiento jurídico ha intentado otorgar una razonable protección al peatón en un marco de
seguridad y celeridad del tránsito. Sin embargo esto no siempre se logra. Diversas situaciones
atentan en contra de esto, desde la falta de infraestructura, hasta la omisión por parte de los
transeúntes de circular por las sendas peatonales. Nos cuestionamos qué sucede en el caso de
un peatón que es embestido por un automotor al momento de cruzar la calzada.

Ante la situación planteada encontramos diferentes situaciones. La primera es que el

peatón haya cruzado por la senda peatonal, lo cual no ofrece mayores inconvenientes
doctrinarios, ya que el peatón goza de absoluta prioridad en esas circunstancias. En
consecuencia, la doctrina y jurisprudencia es unánime respecto de la responsabilidad del guardián
y dueño del automotor.

Otro supuesto diferente es cuando el peatón cruza fuera del área de seguridad (senda
peatonal). Aquí la doctrina se abre, por lo cual encontramos dos diferentes opiniones. La primera
considera que en ese caso el peatón incurre en grave negligencia que es apta para eximir de
responsabilidad total o parcialmente al sindicado como responsable.

Otra doctrina, más flexible considera que “… el peatón distraído, inclusive imprudente, es
un riesgo común inherente al tránsito y, por lo mismo, todo conductor de un rodado está obligado
a permanecer atento a las evoluciones imprevistas de la circulación, entre las que se cuenta una
conducta tal de los transeúntes”41. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
se ha pronunciado al respecto afirmando que “el cruce de la calzada realizado por un peatón fuera
de la senda de seguridad, cuando no estaba habilitado el paso, no tiene entidad para interrumpir
totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio (art. 1113 C.C.)”. En
algunos casos el comportamiento del peatón que irrumpe indebidamente en la calzada puede
configurar culpa o hecho de la víctima, eximiendo total o parcialmente al sindicado como
responsable.

12.5.4. Colisión de dos o más automotores. El daño recíproco

40
PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 613 a 656.

41
Mosset Iturraspe cit. PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 646 y ss.

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Profesora: Florencia Librizzi
 Frente a la colisión de dos automóviles causándose daños recíprocos, se plantea la duda
de si los mismos se neutralizan, compensan, contrarrestan o por el contrario si los mismos
subsisten o se acumulan. Una primera doctrina considera que existe una suerte de
´´neutralización´´ o ´´compensación´´ de presunciones emergentes de dicha norma, lo cual ha sido
criticado por falta de pautas que permitan llegar a dicha conclusión. Otra doctrina considera que el
riesgo es el factor de atribución que debe regular la responsabilidad por el hecho de las cosas y
en materia de actividades riesgosas. Este criterio, que apoyamos, considera que la
responsabilidad por los daños ocasionados por automotores recaen dentro de la órbita del art.
1113 Párr. 2do. Parte. 2da. C.C.

De todo esto surge que el dueño o guardián de cada uno de los vehículos debe responder
por los daños causados al otro, salvo que acredite una eximente idónea para desvirtuar la
presunción en su contra.

12.5.5. Presunciones legales y jurisprudenciales de culpabilidad.

Nociones
Existe una gran cantidad de presunciones legales y jurisprudenciales en materia de
culpabilidad del automovilista. Entre ellas encontramos la salida a la vía pública, los cambios de
dirección sentido y marcha atrás, los virajes, las prioridades de paso, etc. Ya que no ofrecen
mayores dificultades, nos remitimos a la bibliografía obligatoria42.

12.5.6. El seguro de responsabilidad civil. Nociones generales

En Argentina se ha establecido el sistema del seguro obligatorio de responsabilidad civil a
terceros por los daños causados por un automotor. Tal como hemos estudiado en el Módulo I, el
seguro es un modo de socializar el daño.

Recordemos que las indemnizaciones provenientes de seguros por daños normalmente

son tarifadas, o sujetas a franquicias y a las condiciones particulares de la póliza y surgen de un
contrato de seguro que estipula un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien
está pensado para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre
el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá derecho a reclamarle al dañador el pago de la
reparación integral del daño.

12.6. RESARCIMIENTO CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL

Asistimos en la actualidad a profundos cambios vinculados al medioambiente en el que
vivimos. En primer lugar, el deterioro ambiental se manifiesta en magnitudes cada vez más
amplias y más expansivas. En segundo lugar, las nuevas formas de dañar y la proliferación de
hipótesis de riesgo, dejan perpleja a la comunidad jurídica que intenta atender estas cuestiones en
las cuales está comprometida la propia existencia del hombre en la Tierra.
El daño ambiental se define en los términos de la Ley General del Ambiente 25.675, como
“toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de
los ecosistemas, o los bienes y valores colectivos”. En efecto, la simple alteración que el ambiente
experimente sin superar su capacidad de autoregeneración, quedará al margen de este concepto.

42
. PIZARRO, RAMON DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. IV .Pág. 624 a 630.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Por el contrario, se considera daño ambiental a aquél que enerve las posibilidades reconstitutivas
del medioambiente.
El daño ambiental se caracteriza por ser ambivalente, en cuanto afecta intereses
individuales y colectivos; de relación causal difusa, ya que plantea un marco de complejidad
respecto de la identificación del agente productor del daño, tanto en la autoría, como la extensión
temporal y espacial del mismo. Asimismo, se evidencia la falta de límites geográficos, físicos,
temporales, personales. Frecuentemente se observan efectos acumulativos y sinérgicos, que
transforman su prueba en extremadamente dificultosa, compleja y revestida de enorme
cientificidad. Es un daño prevalentemente social e impreciso43.
La importancia que reviste la cuestión señalada ha valido que los constituyentes de 1994
determinaran la necesidad de su tutela judicial efectiva con carácter constitucional. En efecto, el
art. 41 de la CN declara: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica,
y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos,
y de los radiactivos.”
Esta norma es fundamental en cuanto:
a) Reconoce el derecho de los habitantes de gozar un ambiente sano, equilibrado y apto
para el desarrollo humano, y a la vez para realizar actividades productivas en un marco de
sustentabilidad y solidaridad intergeneracional.
b) Consagra el deber de todos los habitantes de preservar el ambiente.
c) Determina que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer.
d) Establece la necesidad de dictar la ley de presupuestos mínimos por parte de la Nación,
y la complementación por parte de las provincias, respetando la cuestión federal que rige esta la
cuestión ambiental y de los recursos naturales (art. 124 C.N.) Como consecuencia de este
mandato constitucional se dicta la Ley de Presupuestos Generales Mínimos 25.675.
e) Veda el ingreso al territorio de la Nación de residuos actual o potencialmente peligrosos
o radioactivos.
Asimismo, podemos decir que asistimos una revolución en cuanto a los presupuestos
clásicos del derecho sustantivo, tanto público como privado, así tenemos la recepción de una
nueva categoría de derechos personalísimos “derecho a un medio ambiente sano” y de una nueva
categoría de sujetos de derecho, es decir los titulares de intereses colectivos o difusos, a quienes
se les reconoce un amplio margen de acción. Por tal razón, la reforma constitucional del año 1994
decide ampliar y reconocer esta nueva categoría de legitimados, para que ningún derecho
personalísimo quede desguarnecido.
En consecuencia de ello se han adoptado ciertos principios de gran importancia para la
protección del medioambiente: la primacía del principio de prevención y precautorio, la
coordinación jurisdiccional, la interdisciplinariedad, la prevención, la solidaridad, la sustentabilidad
y el principio de la responsabilidad, entre otros. Un ensanchamiento de los presupuestos clásicos

43
LIBRIZZI, MARÍA FLORENCIA – PASINI, MARIANO JOSÉ ´´ La relación de causalidad en la responsabilidad por daño
ambiental´´ en “Ambiente Sustentable - Jornadas Interdisciplinarias” Edit. Orientación, CADJM, 2009. ISBN 978-98709260-
67-8, Buenos Aires 2009. Pág. 209 y ss.

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del derecho procesal de daños, en particular una elongación de las funciones jurisdiccionales, lo
que conlleva un manejo distinto de las instituciones procesales tradicionales. Se observa la
amplitud en la procedencia de los fenómenos cautelares, la aparición de nuevos mecanismos
probatorios, el trastoque de la teoría de los indicios judiciales, un mayor protagonismo del juez.
Dentro de la primera categoría de cambios que señalamos, encontramos también una profunda
transformación de los presupuestos de la responsabilidad por daños.
Además de la Ley de Presupuestos Mínimos 25.675, se han dictado otras leyes que intenta
proteger el medioambiente. A continuación veremos a nivel de nociones la ley 25.612 de Gestión
Integral de Residuos Industriales y Actividades de Servicios que derogó y reemplazó a la Ley
24.051, la Ley 24.804 respecto de los productos o desechos radioactivos y la ley 17.048 que
ratifica la Convención de Viena sobre Responsabilidad por Daño Nuclear.

12.6.1 Daños causados por residuos peligrosos. Ley 25.612. Nociones

generales
La ley 25.612 establece “los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la
gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicios, que sean generados
en todo el territorio nacional, y que sean derivados de procesos industriales o de actividades de
servicios.” (Art. 1).

En ese sentido considera que proceso industrial es “toda actividad, procedimiento,

desarrollo u operación de conservación, reparación o transformación en su forma, esencia, calidad
o cantidad de una materia prima o material para la obtención de un producto final mediante la
utilización de métodos industriales.” Actividad de servicios, por el contrario, es definida como
aquella que “complementa a la actividad industrial o que por las características de los residuos
que genera sea asimilable a la anterior, en base a los niveles de riesgo que determina la
presente.”

Al tiempo que define las nociones referidas, excluye los residuos biopatógenos,
domiciliarios, radioactivos y los derivados de operaciones normales de buques y aeronaves del
régimen por ella previsto.

Esta ley, al igual que la ley anterior 24.051 de residuos peligrosos, establece una
responsabilidad objetiva con basamento en el riesgo de empresa. Este principio surge claramente
del art. 40 que expresa que se “presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo definido
según los alcances del art. 2 es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del art. 1113
del Código Civil, modificado por la Ley 17.711”

La ley presume iuris tantum que los residuos definidos supra son cosa riesgosa. Sin
embargo esta presunción no es absoluta y puede ser desvirtuada demostrando el ´´no riesgo´´ o
su inocuidad conforme el curso normal y ordinario de las cosas y de acuerdo a las circunstancias
de persona, tiempo y lugar44.

La legitimación pasiva recae sobre el dueño y guardián de los residuos. La ley determina
que el generador de residuos, o sea “la persona física o jurídica, pública o privada que genere
residuos industriales y de actividades de servicio, conforme lo sancionen las distintas
jurisdicciones” responde en calidad de dueño por los daños producidos por aquellos.

44
PIZARRO, RAMÓN DANIEL , Ob. Cit. T. III Pág. 536 a 545.

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 El transportista de residuos peligrosos es también responsable en calidad de guardián de
los mismos desde el lugar de generación del residuo hasta el lugar de almacenamiento,
tratamiento o disposición final de los mismos (art. 28).

No es oponible a terceros la transmisión del dominio o abandono voluntario de los residuos

industriales y de actividades de servicios.

Las eximentes que pueden ser opuestas son las propias del sistema de responsabilidad
objetiva.

12.6.2. Daños nucleares. Ley 24.804. Convención de Viena sobre

Responsabilidad Civil por Daño Nuclear ratificada por Ley 17.048.
Nociones generales
La energía nuclear tiene innumerables ventajas que pueden ser utilizadas en el desarrollo
económico y el abastecimiento energético. Sin embargo, la producción, utilización, transporte y
desechos de los materiales radioactivos puede resultar de gran peligrosidad para las personas y
para el medioambiente. Esta realidad ha llevado a que la responsabilidad derivada de daños
nucleares haya sido regulada a nivel supranacional y nacional. En todos los casos el fundamento
es objetivo, con basamento en la idea de riesgo creado45. En tal sentido, rige la materia la
Convención de Viena de 1963, sobre ´´Responsabilidad Civil por Daños Nucleares´´, ratificada pro
ley 17.048, y la ley 24.804 del año 1997.

Residuo nuclear es aquél que “proviene directa o indirectamente de las propiedades

tóxitas, explosivas u otras de carácter peligroso de los combustibles nucleares, o de los productos
o desechos radioactivos que se encuentran en la instalación nuclear, o de sustancias nucleares
que procedan de ella, se originen en ella o se envíen a ella.” (art. I párr. 1ro., inc. k de la
Convención de Viena).

La ley 24.804 expresamente determina en el art. 9 lo que se entiende por daño nuclear de
acuerdo a la Convención de Viena “la pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los
daños y perjuicios materiales que se produzcan como resultado directo o indirecto de las
propiedades radiactivas o de su combinación con las propiedades tóxicas, explosivas u otras
propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radiactivos
que se encuentren en una instalación nuclear o de las sustancias nucleares que procedan de ella,
se originen en ella o se envíen a ella: o de otras radicaciones ionizantes que emanen de cualquier
otra fuente de radiaciones que se encuentren dentro de una instalación nuclear.”

La legitimación pasiva recae sobre el explotador de la instalación nuclear donde se

produzca el accidente.

El fundamento de la responsabilidad es objetiva, con basamento en el riesgo creado por la

actividad desplegada.

Las eximentes admisibles son muy limitadas, solamente el dolo o culpa grave del
damnificado y daño originado por conflicto armado o hecho semejante. Sí es causal de

45
PIZARRO, RAMÓN DANIEL , Ob. Cit. T. III Pág. 546 a 550.

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exoneración que el daño nuclear provenga de una catástrofe natural, aunque ésta sea
excepcional.

La Convención de Viena autoriza a los Estados signatarios a poner un límite o tope

resarcitorio de hasta cinco millones de dólares estadounidenses por cada accidente nuclear.
Asimismo se impone al explotador de la instalación nuclear el deber de contratar seguro y otra
garantía financiera apta para cubrir la responsabilidad por daños nucleares.

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UNIDAD 13: RESPONSABILIDADES ESPECIALES.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y
DE SUS ÓRGANOS

13.1. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

13.1.1. Concepto
La responsabilidad de las personas jurídicas es aquella que comprende a todas las
personas de existencia ideal o personas jurídicas enumeradas en el artículo 33 del Código Civil,
las cuales se encuentran asimiladas, en principio, en sus relaciones con los terceros, a las
personas de existencia visible (art. 41).

Tienen carácter público:

a) el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios;

b) las Entidades Autárquicas;

c) la Iglesia Católica.

Tienen carácter privado:

a) las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean
patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar;

b) las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado
para funcionar.

Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, son
consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su institución. Son
sujetos de derecho siempre que la constitución y designación de autoridades se acrediten por
escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público (art. 46
C.C.). En consecuencia, las simples asociaciones en los casos del artículo citado, como sujetos
de derecho, quedan comprendidas en las disposiciones sobre responsabilidad civil aplicables a las
personas jurídicas46.

13.1.2. Evolución
Nos remitimos a la evolución legal señalada en el apartado 13.1.5.

46
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 477 y ss.

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13.1.3. Requisitos

Nos remitimos al apartado 13.1.2. y a los requisitos para la responsabilidad por daños
contractual o extracontractual allí señalados.

13.1.4. Fundamento
Nos remitimos al apartado 13.1.2. con respecto a las diferentes teorías de la personalidad.

13.1.5. La responsabilidad de las personas jurídicas en las órbitas

contractual y extracontractual
La responsabilidad de las personas jurídicas debe ser analizada desde la órbita contractual
por un lado, y de la responsabilidad extracontractual por el otro.

a) La responsabilidad contractual
En la esfera contractual, la responsabilidad de las personas jurídicas no ha generado
mayores problemas. El artículo 42 establece el principio general cuando dispone: "Las personas
jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes".
En consecuencia, las personas jurídicas son responsables contractualmente, pudiéndose ejecutar
sus bienes del mismo modo que si fueran una persona física, sometiéndose a las mismas
consecuencias en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por sus representantes
legales. El dolo o la culpa de sus órganos en el cumplimiento de los contratos se proyecta sobre la
persona jurídica.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que el dolo o la culpa
contractual son inherentes al contrato mismo (obligación principal), de suerte que la persona
jurídica responde por él ya que su voluntad es tan indiferente como la de una persona natural cuyo
apoderado hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato.

b) La responsabilidad extracontractual
En la esfera extracontractual, la cuestión no es tan simple. En materia de responsabilidad
aquiliana, la responsabilidad de las personas jurídicas ha sido calurosamente debatida,
constituyendo una temática tradicional sobre la que se han desarrollado diversas construcciones
teóricas.

Las doctrinas que han indagado sobre la naturaleza de las personas jurídicas, han postulado
distintas soluciones a la pregunta acerca de la responsabilidad extracontractual de la persona
jurídica, cuya entidad ideal presenta perspectivas que no son comunes con las personas naturales
o de existencia visible.

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 Analicemos las diferentes teorías gráficamente:

TEORÍA DE LA FICCIÓN TEORÍAS NEGATORIAS TEORÍAS REALISTAS

Postulada mayormente por Varias grupas integran esta Las tesis que afirman la
Savigny de acuerdo a esta teoría que niega la realidad de las personas
concepción, las personas no personalidad de las personas jurídicas, establecen en forma
responden de los actos ilícitos jurídicas. amplia su responsabilidad civil
cometidos por sus órganos o por actos ilícitos, asimilándolas
agentes. Los fundamentos son La doctrina de los patrimonios a las personas de existencia
los siguientes: a) la persona de afectación, les niega visible.
jurídica carece de voluntad; b) responsabilidad delictual. La
no tiene por fin cometer doctrina de los derechos La responsabilidad de las
delitos; c) los actos ilícitos de impersonales, que la persona personas de existencia ideal
sus administradores no jurídica es responsable por los resulta comprometida cada vez
pueden alcanzarla, porque actos ilícitos de sus que concurren los requisitos
exceden el límite del mandato representantes, dado que lo siguientes: a) la culpa del
ejercido. contrario sería una solución órgano, salvo cuando el
injusta. fundamento de la
Sin perjuicio de ello, admite la responsabilidad es objetivo; b)
Teoría de la Ficción la La teoría que niega la el órgano debe obrar en
responsabilidad contractual, subjetividad admite calidad de tal y en la órbita de
que supone un incumplimiento responsabilidad basada en el actividad de la persona
(con dolo o culpa) de los riesgo y desecha, la culpa jurídica, y si es un agente o
representantes de la persona como fundamento. dependiente, en el ejercicio de
jurídica. También puede darse las funciones.
contra ellas una acción de in Dado que niegan la
rem verso a favor del responsabilidad civil y penal de
damnificado por un acto ilícito, las personas jurídicas,
si éste se hubiere enriquecido sostienen que existe
con el acto. responsabilidad de la
´´asociación personificada´´, lo
que supone declarar
responsables a los miembros
de la misma por las culpas de
sus representantes.

Finalmente se afirma que las

personas jurídicas no son sino
patrimonios colectivos.

c) La responsabilidad de la persona jurídica y del Estado en el derecho

argentino antes de la reforma de 1968 (Ley 17.711)

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 Antes de la reforma del Código Civil por medio de la ley 17.711 estos inconvenientes
había sido tratados por la doctrina y por la jurisprudencia con diversas soluciones, hasta consagrar
definitivamente responsabilidad de las personas jurídicas, con sentido amplio. Esto llevaría a
consagrar posteriormente la responsabilidad del Estado, tras una progresiva y firme evolución
jurisprudencial.

El artículo 43 del Código Civil en su redacción original establecía: "No se puede ejercer
contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque
sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que
redunden en beneficio de ellas". Las fuentes que utilizó Vélez Sarsfield en esta cuestión fueron
Savigny y Freitas. La Teoría de la Ficción fue la que inspiró el sistema del Código respecto de las
personas de existencia ideal. En consecuencia, resultaba lógico el rechazo de la responsabilidad
por actos ilícitos que proclamaba el artículo 43. A partir de dicha norma se interpretaron diversas
soluciones: a) Irresponsabilidad absoluta de la persona ideal, b) Irresponsabilidad limitada
(solamente respondía por cuasidelitos); c) Responsabilidad amplia. Esta última tendencia,
implicaba que se respondía por delitos del derecho criminal, y que las acciones relacionadas con
cuasidelitos o delitos civiles no eran contempladas por dicha norma.

La jurisprudencia, por su parte, intentó extender responsabilidad de las personas jurídicas.

Desde la negación absoluta y total de la responsabilidad contractual que mencionamos supra, se
llegó hasta a aseverar que las personas jurídicas debían responder por cualquier acto ilícito
cometido por sus órganos o simplemente por los empleados o dependientes.

Los casos que permitieron el desarrollo de la jurisprudencia, sobre todo de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación versaron principalmente en la responsabilidad del Estado. Hasta
el año 1933 la Corte mantuvo la tesis de la irresponsabilidad contractual del Estado, fundando
dicha conclusión en la interpretación estricta del artículo 43 C.C, razones de derecho público, y la
tradicional distinción entre actos de autoridad y actos de gestión. Posteriormente y en forma
excepcional, la Corte admitió que constatado que los daños producidos se debían a la negligencia
de los empleados de una empresa privada debido al mal estado de los aparatos telegráficos de la
demandada, procedía la indemnización. En 1933, la Corte modificó su posición condenando a la
Nación por el daño derivado de un incendio provocado por la negligencia en que habían incurrido
agentes de la Nación, al reparar una línea telegráfica nacional. En este precedente la Corte invocó
el 1109 C.C. y 1113 C.C., omitiendo referirse a la anterior interpretación del artículo 43.
Posteriormente esta jurisprudencia se asienta por otros pronunciamientos del mismo tribunal y
tribunales del interior del país.

La reforma de 1968 redactó un nuevo art. 43 C.C. que dispone: "Las personas jurídicas
responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión
de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en
las condiciones establecidas en el título `De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que
no son delitos´". Asimismo, el artículo 1720 C.C., dispone: "En el caso de los daños causados por
los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del título `De las personas
jurídicas´". La reforma de esos artículos ha merecido, la aprobación de la doctrina, ya que se
eliminaron los textos anteriores que eran inoperantes ante la evolución jurisprudencial señalada.

En la actualidad se distinguen en el art. 43 C.C. los daños que causen sus órganos
(directores o administradores), los daños que se causen por el hecho de otro (dependientes) y los
daños producidos con o por las cosas que tengan en propiedad o guarda. Esta distinción, que
también ha sido realizada por la jurisprudencia francesa. En efecto, aunque la condición legal de
los administradores o directores de la persona jurídica es diferente a la de sus dependientes, no

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Profesora: Florencia Librizzi
es razonable ampliar la responsabilidad de ésta al punto de hacer recaer en su patrimonio las
consecuencias de actos absolutamente ajenos a ella. Es por ello que para que sea atribuible a la
persona jurídica, los actos deberán realizarse dentro de su función como directores o
administradores. En este aspecto la reforma ha sido criticada por Llambías, quien ha considerado
a fórmula empleada como "impropia y excesiva: impropia porque la mención del ejercicio sobra,
por quedar siempre comprendido en la alusión a la ocasión de la función, de modo que con decir
esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad del comitente no tiene razón de ser
sino en el ejercicio del respectivo cometido, o sea en tanto y cuanto el agente obre en el ámbito de
la incumbencia".

13.1.6. La acción de repetición o recursoria de la persona jurídica contra

sus administradores o representantes y dependientes

Respecto de la acción de repetición o recursoria de la persona jurídica en contra de sus

administradores, en general se admite, siempre que el daño resulte de una actuación por parte del
representante o administrador que implique una extralimitación de poder o abuso de derecho en el
ejercicio de la actividad. Nos remitimos a la bibliografía obligatoria.

13.1.7. La responsabilidad de los administradores sociales, directores y

síndicos. Nociones generales
El endurecimiento gradual de las normas sobre responsabilidad de administradores de
sociedades, causa que las personas encargadas de estas funciones evalúen adecuadamente, los
riesgos y las contras que derivan de la aceptación del cargo47.
El administrador societario no es necesariamente el administrador o representante al cual alude el
art. 59 de la LSC. Pueden o no coincidir con los mismos. El sujeto de que se trate debe ser el
encargado del cumplimiento de las obligaciones de la persona jurídica. En consecuencia, el
alcance de “administrador societario” comprende un amplio elenco de sujetos tales como los
directores de sociedades anónimas, el presidente del directorio, los gerentes de sociedades de
responsabilidad limitada, los representantes de las personas jurídicas, el administrador de una
sociedad civil, los consejeros de cooperativas, los administradores de entidades sin fines de lucro,
los fiduciarios de los fideicomisos, los síndicos de concursos y quiebras, en tanto dentro de la
distribución de competencias de la entidad se encuentren la de dar cumplimiento a las
obligaciones societarias. Tanto la ley societaria, al igual que la tributaria, han elegido como
responsable a una persona física en particular. La ley no responsabiliza al directorio como cuerpo
colegiado sino a sus directores en forma singular, pues ellos actúan por la sociedad. En
consecuencia, ellos actúan “en lugar de otro”, es decir en lugar de la sociedad.

Tal como señalamos en el apartado 13.1.5., la reforma de 1968 redactó un nuevo art. 43
C.C. que dispone: "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan
o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que
causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título `De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos´". Asimismo, el artículo 1720
C.C., dispone: "En el caso de los daños causados por los administradores son aplicables a las

47
ALTAMIRANO, CLAUDIO ALEJANDRO ´´Responsabilidad tributaria de los administradores de los entes desde la perspectiva del
actuar en lugar de otro´´.

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Profesora: Florencia Librizzi
sociedades las disposiciones del título `De las personas jurídicas´". Nos remitimos a lo
desarrollado en el apartado señalado.

13.2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

13.2.1. Concepto
La responsabilidad del Estado es una especie dentro de la responsabilidad de las personas
jurídicas, tal como lo contempla el art. 33 C.C. que menciona en su inciso a) como persona
jurídica de carácter público al Estado Nacional, a las Provincias y a los Municipios. Asimismo,
todas ellas se hayan, en principio asimiladas en principio a las personas de existencia visible en
sus relaciones con los terceros (art. 41).

13.2.3. Fundamento

Uno de los fundamentos por los cuales es dable responsabilizar al Estado por los daños
que causare a terceros es su calidad de sujeto de derecho. Nos remitimos a lo analizado en el
apartado de responsabilidad de las personas jurídicas.

13.2.3. Evolución. Jurisprudencia de la Corte Suprema

La evolución histórica y jurisprudencial de la responsabilidad del Estado ha sido construida

de la mano a la responsabilidad de las personas jurídicas. Nos remitimos a lo estudiado en el
apartado de la responsabilidad de las personas jurídicas, al igual que a la bibliografía obligatoria
allí especificada.

13.2.4. Responsabilidad del Estado por actos legislativos

La función legislativa del Estado puede ocasionar supuestos de responsabilidades por los
daños causados en virtud de la misma. Se suele señalar el supuesto de declaración de
inconstitucionalidad de una norma, luego de un proceso judicial. En este caso, además del
derecho de reparación del damnificado por los daños ocasionados, nos situaríamos en un caso de
función legislativa realizada en forma ilegítima, de acuerdo a algunos autores ya que se habría
violado el ordenamiento jurídico previsto en el art. 31 de la Constitución Nacional que dispone
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario
que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires,
los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.”
En ese sentido, en esta opinión el art. 31 C.N. permitiría conducir al resarcimiento de un
afectado que demuestre un daño causado, relación de causalidad, antijuridicidad y el factor de
atribución.
En un comienzo, se negaba la posibilidad de indemnizar, ya que se entendía que el Estado
Legislador actuaba como soberano, y como tal los agravios que el soberano realizaba no se
reparan, pues como sostuvo Mayer "Los actos legislativos están fuera y por encima de toda

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Profesora: Florencia Librizzi
responsabilidad del Estado". Esto se explica dado que luego de la revolución francesa se
trasladaron los privilegios de la corona a la Administración y Napoleón, como soberano absolutista
intentó mantener la irresponsabilidad de los funcionarios del Estado.

a) Derecho Francés
El primer precedente en el cual se consagra la obligación del Estado en reparar el daño
manteniendo la licitud de la norma que produjo el daño, fue el llamado ´´Arrêt La Fleurette´´, del
Consejo de Estado Francés. En el caso señalado, una empresa fabricaba un producto ("Gradine")
y el Estado resuelve prohibir su fabricación. En 1934 se dictó en Francia una ley que monopolizó
la producción del producto mencionado a favor del Estado prohibiendo su fabricación a los
particulares. El Consejo de Estado resolvió el caso condenando al Estado por las consecuencias
del expresado acto legislativo. Al respecto, manifestó que "nada, ni el texto mismo de la ley o en
sus antecedentes, ni dentro de todas las circunstancias del asunto, permiten pensar que el
legislador ha querido hacer soportar al interesado una carga que no le incumbía normalmente; que
esta carga, que fue creada dentro del contexto general, debe ser soportada por la colectividad",
que será el pago por la reparación del perjuicio causado por el Estado. Para ello también
consideró que el producto fabricado no afectaba la salud pública.
En consecuencia, a partir del “arrêt La Fleurette” se delinearon los requisitos para la
reparación del perjuicio por leyes dictadas, de indiscutible licitud, que por el texto mismo de la ley,
por los antecedentes o por el conjunto de circunstancias, se pueda afirmar que el legislador no ha
entendido excluir al particular afectado del derecho a la reparación del perjuicio. Esta
interpretación, respecto de la voluntad del legislador ha sido tomada en consideración cuando:
a) La ley persigue la reprensión de actividades fraudulentas o sujetas a reproche.
b) La ley persigue poner fin a una actividad peligrosa o perjudicial a la salud pública.
c) La ley tiene una finalidad intervencionista que intenta aminorar el alza del costo de vida.
Respecto al carácter del daño, la jurisprudencia francesa ha considerado resarcible
solamente los daños directos. Las condiciones de resarcibilidad se pueden resumir en los
siguientes:
a) Que el perjuicio sea particular del peticionante entendido a éste como único.
b) Que el daño sufrido sea anormalmente grave.

b) Derecho Alemán
El art. 14 de la Ley Fundamental de Bonn, de 1945, garantiza:
a) El derecho a la propiedad y el derecho sucesorio. Su contenido y límites serán determinados
por las leyes.
b) La propiedad obliga. El uso de la misma debe servir al mismo tiempo al bienestar general.
c) La expropiación sólo es lícita cuando lo requiere el bienestar general. Para ello, se requiere ley
que regule la naturaleza y cuantía de la indemnización. Se deberán ponderar los intereses
generales y los del particular. En caso de litigio sobre la suma de la indemnización, se podrá
accionar por vía ordinaria.
En consecuencia, por aplicación directa o analógica de dicha norma, la jurisprudencia
determinado el sistema de indemnización pública tanto por actividad lícita e ilícita actualmente
vigente.
Otra interesante construcción desarrollada por la jurisprudencia alemana es la intervención
ilícita semejante a la expropiación, tomada del art. 14 apart. 3. En base al desarrollo de esta
teoría, la Corte Suprema garantiza la indemnización cuando por medio de un acto o un reglamento
que son declarados inconstitucionales se ha perjudicado a un particular. La Corte no otorga este
derecho a los afectados por una ley declarada inconstitucional basándose en la inmensa carga
financiera que ello significaría para el Estado Alemán. Cabe recalcar, entonces, la diferencia de

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Profesora: Florencia Librizzi
supuestos respecto de la actividad reglamentaria desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo
como correspondencia de otorgar o no una compensación.

d) Derecho Argentino

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en términos generales, por

la irresponsabilidad del Estado cuando éste ha ejercido razonablemente sus poderes propios. Esto
es así ya que se ha considerado que el ejercicio de tales poderes no puede ser fuente de
indemnización aun cuando traiga aparejados perjuicios, porque de lo contrario el respeto con
semejante extensión de las garantías individuales podría detener la actividad gubernativa (Fallos
249:259; con cita de fallos 182:146). Esta doctrina ha tenido aplicación en el ámbito del ejercicio
del poder de policía y del derecho tributario48.
La tradicional definición de poder de policía, implica la facultad de imponer limitaciones y
restricciones de los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, la
salubridad y la moralidad pública y en tal sentido, la Corte refirió a ella para negar la reparación
del daño. No se preveía que el derecho a indemnización implicaba resguardar la seguridad, la
salubridad y la moralidad de la población. Recordemos en el caso La Fleurette, que se otorgó la
indemnización ya que la prohibición de fabricar el producto lácteo, no afectaba la salud de la
población.
La Corte Suprema ha elaborado, en principio una regla de irresponsabilidad, que cede ante
determinadas circunstancias, como ser la existencia de un perjuicio especial (vgr. Causa Gratry).
En efecto, en la causa Gatry se estableció el rechazo de la demanda pues el daño no reunía el
requisito de la especialidad necesaria.
Para que exista responsabilidad del Estado por daños ocasionados en ejercicio de la
actividad normativa se requiere la constatación de la relación causal entre el acto y el daño, la
imputación al Estado, y la existencia del particular perjudicado.
Se deben analizar dos supuestos, el de aquellas facultades emanadas de leyes que
reconocen una indemnización del de aquellas leyes que silencian el punto. En el primer supuesto
encontramos la ley de expropiaciones, el art. 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en
su última parte cuando establece la revocación por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, leyes de control sanitario, la ley Nº24.411, que reconoce la reparación por los
detenidos desaparecidos durante el último gobierno militar, etc. En dichas normas, sin cuestionar
la constitucionalidad o no de la misma, se aplica la ley, y quedará por discutir la extensión del
resarcimiento. En consecuencia, podemos decir que la lesión al derecho de propiedad por la
privación del derecho se encontraría reconocida por la conversión en un valor económico que le
otorgó el legislador.
En el caso que la ley (cuya constitucionalidad no se discute) permita una determinada
conducta a la administración pública, y en aplicación del dicha norma se ocasione daños a un
administrado, cabe preguntar si a falta de norma expresa se deberá resarcir o no. En tal supuesto,
Bielsa, opinó que en caso de silencio no debía otorgarse indemnización. Contra esta tesis se alzó
Marienhoff en su Tratado y consideró el problema medular no era la extensión del daño, en cuanto
el grado de especialidad del mismo implicaba el deber de indemnizar sino la violación del derecho
de propiedad, con independencia de la cantidad de afectados. Marienhoff considera que estas
malinterpretaciones surgen de la aplicación de doctrina y jurisprudencia extranjera.
Posteriormente, en 1983 completó su tesis afirmando que la especialidad del daño no era
sustento suficiente para denegar la indemnización.
Cabe recordar que el reconocimiento de la responsabilidad del Estado se originó en
determinados casos cuando el daño al particular fuera especial o dicha conducta hubiera
generado un enriquecimiento al Estado. En tal sentido, la Corte que subrayado que “esta

48
ABERASTURY, PABLO ´´La responsabilidad del Estado por la actividad normativa´´

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responsabilidad, que la jurisprudencia mencionada ha derivado del art. 17 de la Constitución
Nacional en razón de la garantía de la propiedad que consagra, no debe ser allanada con base en
el fin de bien público de la obra, y encuentra igualmente fundamento normativo en el art. 2512 del
Código Civil. Este, en efecto si bien supedita el dominio privado a los requerimientos apremiantes
de la necesidad común, en presencia de riesgos inminentes, coloca la excepcional facultad de
disposición que acuerda la autoridad pública "bajo su responsabilidad" que la pertinente
indemnización traduce.” (Fallos: 199:448; 201:432;204:496;211:1421; Demolombe, Cours de Code
Civil t.9. nº 564)
De lo expresado han surgido ciertas conclusiones:
a) Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un particular con base en el fin de bien
público, aun lesionando derecho de propiedad a un tercero. Sin perjuicio de ello, el daño debe ser
indemnizado, salvo que el hecho provenga de la culpa o de la condición propia o la de las cosas
de su patrimonio.
b) Es decir que, cuando el Estado ocasiona un daño en uso de sus facultades de poder de
policía, debe indemnizar el perjuicio ocasionado al particular afectado cuando se ve vulnerado su
derecho de propiedad y con las limitaciones allí expresadas.
Esta situación fue asimismo advertida en el caso caso Cia. De Tranvías Anglo c/ N.A. de
fecha 30-9-65, Fallos 266:555), que sostuvo que el Estado tiene a su cargo la indemnización de
los perjuicios consistentes en la real destrucción del capital aportado por la empresa actora como
consecuencia de la política seguida como poder público, al autorizar aumentos de las erogaciones
sin modificar las tarifas correspondientes.
Podemos decir en consecuencia, que no se discute la legitimidad del proceder estatal
cuando, en ejercicio del poder de policía que le es propio, actúa en perjuicio del particular, sin
embargo, ese particular no deberá cargar sobre sus espaldas individual y exclusivamente lo que
debe ser materia de asunción colectiva por el conjunto de los habitantes que sufragan ese
accionar a través de los impuestos y contribuciones que aportan al Estado.
A tal fin, la Corte ha interpretado que esta solución se funda en el derecho de igualdad
ante la ley, previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional, que en forma expresa admite la
posibilidad de reconocer una indemnización por la privación de la propiedad. La Corte Suprema de
Justicia ha considerado que existe una violación a dicha garantía cuando la desigualdad resulte
del texto mismo de la ley aplicada y no de la interpretación que le haya dado la autoridad
encargada de hacerla cumplir. Asimismo ha sostenido que la garantía del art. 16 de la C.N. no
impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes con tal
que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de
personas o grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable.
De acuerdo con lo expuesto, las personas afectadas podrán solicitar una indemnización
siempre que:
a) La desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada.
b) La desigualdad resulte de la interpretación que la autoridad de aplicación le haya dado,
a través de un acto de alcance particular o general. Ello es así ya que si se genera un trato
desigualitario, deberá nacer de una regulación razonable de un derecho, y en la medida que esa
regulación signifique real privación del derecho de propiedad, nacerá el deber de indemnizar. Una
real privación del derecho de propiedad, ya sea en forma total o parcial, que se ponga sobre las
espaldas de un individuo un perjuicio de un obrar lícito que beneficiara al resto de la comunidad,
deberá ser resarcido. Lo que se considera relevante es constatar el nexo causal entre dicha
norma y el daño sufrido.

En el caso expuesto, Pizarro y Vallespinos consideran que se trata de supuesto de factor

objetivo de atribución correspondiente a la igualdad ante las cargas públicas con fundamento en el
art. 16 C.C. tal como analizamos en el apartado 7.5.8. Este factor de atribución justificaría la
responsabilidad civil del Estado por actos lícitos.

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 e) Conclusiones

Lo analizado nos permite determinar que en Argentina para que sea procedente la
indemnización del Estado por un obrar lícito normativo, deben concurrir las siguientes
circunstancias:
a) Debe constatarse la privación de un derecho de propiedad de un particular.
b) La privación ya sea total o parcial, e implicar la imposibilidad real de ejercer el derecho en la
medida que se lo venía ejerciendo.
c) La norma no debe haber sido dictada con el objetivo de enervar la propia conducta del
particular o por su condición propia o la de las cosas de su patrimonio.
d) La lesión debe provenir de un trato desigualitario.
e) Debe existir un nexo de causal adecuado entre el obrar del Estado y el daño causado.
Una vez demostrados los extremos señalados, deberá proceder la condena del Estado a la
indemnización pertinente, sin que sea necesaria norma expresa que autorice dicha reparación.

13.2.5. Responsabilidad del Estado por actos del poder judicial

Los magistrados en su carácter de funcionarios públicos están sometidos igual
responsabilidad que el funcionario administrativo, aplicándoseles el art. 1112 C.C.

En un país republicano como el nuestro, adoptado por nuestra Constitución (art. 1), le
corresponde al Poder Judicial administrar la justicia. La justicia es "la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo". El Poder Judicial es la rama del Estado que cuenta además
con una potestad jurídica fundamental, cual es la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las
leyes, asignando a la Corte Suprema, como el más alto tribunal de la República, el carácter de
intérprete final de la Constitución.

El Poder Judicial, al igual que los demás poderes del Estado, se integra por funcionarios
por intermedio de los cuales se desarrollan las actividades que la Constitución ha asignado. En el
Poder Judicial esos funcionarios están investidos de la autoridad de los magistrados para
administrar la justicia.

El magistrado, en su calidad de funcionario público, es personalmente responsable de los

daños que causare a otros, en el ejercicio irregular de la función de administrar justicia, cuando
hubiere actuado con culpa o dolo (art. 1112 C.C.) También existe un principio general del derecho
público, que impone la responsabilidad objetiva del Estado, por la falta de servicio que implica la
irregular prestación de la administración de justicia hacia los justiciables.

No es responsable, sin embargo, el juez que causa un daño en el ejercicio regular de la

función, aunque sí lo es, si causa daño a otro por culpa o negligencia fuera del ejercicio de la
función (art. 1119 C.C.).

Si el magistrado ejerce irregularmente su función, y comete un acto ilícito, compromete

asimismo la responsabilidad directa del Estado por la ilegitimidad del acto que causa daño a las
partes o a terceros.

El cumplimiento irregular de la obligación legal de administrar justicia, que es atribuida a

los magistrados puede darse con culpa o negligencia (error judicial), o dolo o malicia. En caso de
dolo o malicia, el juez podrá ser condenado por delito de cohecho (art. 237 C. P.) o prevaricato

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Profesora: Florencia Librizzi
(arts. 269 y 270 C.P.) o denegación o retardo de justicia (art. 273 C.P.). A ello se le habrá de
sumar la responsabilidad civil por los daños que causare en tales circunstancias.

La responsabilidad del Estado es directa ya que el resultado dañoso es causado por uno
de sus órganos. Se trata de una responsabilidad de tipo objetiva. El fundamento de la
responsabilidad extracontractual del Estado, reposa en la concepción del Estado de Derecho, que
implica la necesaria sujeción de aquél al orden jurídico instituido49. Como persona jurídica de
carácter público (art. 33 C.C.) el Estado debe responde por los daños ocasionados tanto por actos
ilícitos de comisión u omisión imputados a sus órganos (art. 43 C.C.) con basamento en el deber
de garantía de buena administración de justicia.

La responsabilidad del Estado por acto ilícito del funcionario es concurrente con la
responsabilidad personal del funcionario.

a) Irresponsabilidad del Estado por la actuación judicial legítima dentro

del proceso judicial
La regla es que el Estado responde extracontractualmente de los daños que cause por
medio de actos ilícitos. Los poderes políticos del Estado representados por las ramas legislativa y
ejecutiva tienen una gerencia discrecional del bien común para determinar qué es lo conveniente o
inconveniente a esos fines. Los actos lícitos que se realicen en su consecuencia generan
responsabilidad por daños. Esta responsabilidad posee fundamento en el Estado de Derecho, que
impone preservar las garantías constitucionales de la propiedad y la igualdad jurídica.

Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya función es realizar la justicia.
Los jueves no tienen mucho margen de discrecionalidad ya que se deben atener a la ley. En
ciertos casos, sobre todo en el derecho penal, a los fines de preservar la investigación y
asegurarse la concurrencia del presunto culpable, deben dictar medidas restrictivas de la libertad y
de la disponibilidad de los bienes durante el curso del proceso. Tales consecuencias normalmente
deben ser soportados por quienes los padecen, siendo el costo inevitable de una adecuada
administración de justicia, siempre que sean dictadas dentro de un razonable criterio judicial y en
el marco de una apelación provisional de los hechos que les sirven de fundamentación. Cuando
esto no fuese así, se podrá considerar que la medida fue arbitraria, y eventualmente generar la
responsabilidad correspondiente.

La absolución posterior del presunto culpable no convierte en ilegítima la prisión preventiva

sufrida durante el proceso penal. Se puede considerar "error judicial", sin embargo, cuando la
resolución que impuso la prisión preventiva sea esencialmente contradictoria con los hechos
probados en la causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicación. En ese caso,
existiría una falta de servicio en la administración de justicia o "error judicial", que hace
responsable al Estado tal como veremos seguidamente.

b) Responsabilidad del Estado por ´´error judicial´´

El "error judicial" comprende “todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que
resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad,
desviando la solución del resultado justo al que naturalmente debió llegar”50. En consecuencia,

49
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 498.
50
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 500 y ss.

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60
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Profesora: Florencia Librizzi
este extremo es considerado un verdadero acto ilícito cometido por el magistrado ya sea por
acción u omisión durante un proceso sometido a su jurisdicción.

Para que el Estado deba responder es necesario que concurran las siguientes
circunstancias:

a) La cuestión prejudicial, previa al "error judicial" no debe haber sido consentida por la parte a
quien perjudica, ni debe haber pasado en autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la
presunción de verdad (res iudicata pro veritate habetur).

b) La existencia del "error judicial" debe ser constatada en el mismo juicio en el que se habría
cometido.

c) La acción de daños y perjuicios en contra el Estado sólo es posible habiéndose declarado

previamente el "error judicial". Dicha acción debe ser ejercida ante el juez competente.

13.2.6. Responsabilidad del Estado por ejercicio del poder de policía

Nos remitimos a lo analizado en el apartado 13.2.4.

13.2.7. Responsabilidad del Estado por actos lícitos

Tal como vimos al momento de estudiar la antijuridicidad (Módulo II), en ciertos supuestos
se justifica que el Estado responda aún ante actos lícitos. El fundamento de esta responsabilidad
se halla en un factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etc.). Para poder
comprender estos supuestos imaginemos el caso de una playa que está ubicada en pleno Nueva
Córdoba, centro de la Ciudad de Córdoba. La misma tiene un caudal de clientela habitual que le
significa un rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus facultades, y
con miras en el bien común de la sociedad, decide cerrar la calle en la cual está ubicada la playa
referida. ¿Parece lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión? Así es. ¿Es lógico que la
empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad cordobesa va a obtener? No,
no lo es. Por tal razón, aún ante este acto lícito, se debe el resarcimiento del daño ocasionado.
En este sentido, algunos juristas consideran como factor objetivo de atribución a la
igualdad ante las cargas públicas con fundamento en el art. 16 C.N. Este factor de atribución
justificaría la responsabilidad civil del Estado por actos lícitos.

13.2.8. Expropiación. Nociones

Nos remitimos a lo analizado en el apartado 13.2.4.

13.3. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

13.3.1. Concepto
El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de responsabilidades.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 a) Responsabilidad Política:

Ciertos funcionarios por la índole del cargo que ejercen están sujetos a una
responsabilidad política, pudiendo ser sometidos a juicio político por mal desempeño de sus
funciones o por violación de las leyes y de la Constitución Nacional51.

b) Deberes específicos del cargo:

Asimismo, también están sujetos a una responsabilidad administrativa (derecho público)

relacionada con la violación de los deberes específicos que la su función impone.

c) Responsabilidad Penal:

En caso que incurrieren en alguno de los delitos penales tipificados por el Código Penal o
leyes complementarias el funcionario deberá responder penalmente. Hay que tener en cuenta que
diversos son los delitos que se refieren específicamente al funcionario público (vgr. cohecho,
prevaricato, abuso de autoridad, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles
con la función pública, exacciones ilegales, denegación y retardo de justicia).

d) Responsabilidad Civil por Daños:

Los funcionarios públicos están sujetos a la responsabilidad civil por los daños que
causaren en su carácter de tales.

13.3.2. Régimen legal

La responsabilidad que nos ocupa se encuentra regulada en el art. 1112 C.C. que dispone:
"Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son
comprendidas en las disposiciones de este Título".

La norma plantea diversos problemas de interpretación. El primero es el de establecer si se

justifica esta norma particular, existiendo la disposición general del art. 1109 C.C. Esta cuestión ha
sido debatida largamente, resultando varias posiciones. Machado, justifica la existencia del
artículo 1112 C.C. ya que desde su punto de vista este artículo contempla a individuos no
comprendidos en el art. 1109 C.C. Si por el contrario, sostenemos que la responsabilidad de los
funcionarios públicos se halla comprendida dentro de la disposición genérica que contiene el
artículo 1109 C.C. parecería poco claro que Vélez Sarsfield hubiera incluido este artículo.

En nuestro país, habría dos explicaciones posibles para responder a tal interrogante:

a) Afirmar que el mismo principio de responsabilidad del artículo 1109 C.C. se refiere a los
funcionarios públicos,

b) Atribuirle un significado diferente, convirtiéndolo en un nuevo artículo dotado de

contenido y efectos propios.

51
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 486 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 La primera opción (la interpretación extensiva del artículo 1109 C.C.) lo señaló en nuestra
doctrina Villegas Basavilbaso. Sin embargo, si los consideramos incluidos en el art. 1109 C.C:
como lo explica la fuente, no se justificaría el artículo 1112 C.C. como una ampliación del número
de los sujetos alcanzados por la responsabilidad cuasidelictual. En consecuencia se ha
interpretado que la ilicitud del artículo 1112 C.C. un hecho distinto a un cuasidelito.

Bustamante Alsina52 considera que el art. 1112 C.C. tiene un sentido y alcance propio
respecto de la responsabilidad de los funcionarios públicos, por los cuasidelitos que solamente
ellos pueden cometer, precisamente por el carácter de la tarea que realizan. En consecuencia, el
hecho dañoso ejecutado por un funcionario es esencialmente un cuasidelito cuando el funcionario
actúa con culpa. No hay razones para realizar un distingo con la figura de ilicitud civil, pues se
hallan allí reunidos todos los elementos propios del cuasidelito. La diferente condición del agente
que causa el daño no modifica al cuasidelito, que se define por los elementos que lo configuran,
con prescindencia de la condición que inviste el agente. Esto no quiere decir que las condiciones
en que funciona esa responsabilidad, para atribuir sus efectos al autor del cuasidelito, sean
siempre las mismas. Las distintas calidades o condiciones en que ejercen su actividad,
determinan responsabilidades especiales por los cuasidelitos que cometan, pero lo que constituye
el elemento de diferenciación es la distinta valoración de sus respectivas culpas. Lo expuesto
sucede en relación a los funcionarios públicos. Como sujetos de derecho, tienen aptitud genérica
para ser imputados, dentro del régimen legal de imputabilidad, por los daños que causan
culposamente (art. 1109 C.C.). Como funcionarios, por su parte, tienen además una
responsabilidad especial por los cuasidelitos que cometan en tales funciones. Dicho régimen
surge del art. 1112 C.C. La particularidad de su responsabilidad se justifica en su dependencia del
Estado, del mismo modo que en los profesionales liberales se asienta en su autonomía y
experticia científica.

El funcionario público tiene una esfera de actuación a su cargo, dentro de ella tiene poder
de decisión, facultad de revisión, o en ciertos casos simplemente la mera ejecución de una orden.
Dependiendo de tales características se le trazarán los límites de sus funciones, lo cual será
decisivo al momento de juzgar su responsabilidad.

13.3.3. Condiciones de esta responsabilidad

Para que opere la responsabilidad analizada es necesario:

a) Que el sujeto sea un funcionario público.

La responsabilidad especial opera para quienes en forma permanente o accidental,

gratuita o remunerada, ejerzan una función o un empleo estatal.

b) Que sea en el ejercicio de sus funciones.

La responsabilidad del funcionario se produce cuando actúa como "órgano del Estado", es
decir cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones".

c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales.

52
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 489

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 La función estatal de que se trata debe estar reglada o reglamentada; de lo contrario, no
podría hablarse de incumplimiento irregular de las obligaciones que le están impuestas. Sin
perjuicio de ello, todas las funciones públicas se hallan reguladas por disposiciones
administrativas que señalan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o empleados.
Este requisito es fundamental en cuanto si el funcionario cumple de una manera regular sus
funciones no existe responsabilidad alguna para él, aunque cause daño a otro.

d) Debe existir culpa del funcionario.

El hecho del funcionario debe haber sido cometido con culpa. De de otro modo, no existiría
un cuasidelito, y aquél no sería responsable.

13.3.4. Legitimación pasiva

Tienen legitimación pasiva para reclamar indemnización por el daño sufrido en contra del
funcionario público quien lo hubiera sufrido, es decir, todos los administrados que en tales
circunstancias experimenten un daño, patrimonial o moral.

Esta cuestión es clara respecto de los administrados, pero se discute si los funcionarios
tienen también legitimación pasiva para reclamar ante el daño propio causado por otro funcionario.
Se negado que el artículo 1112 C.C. pueda ser aplicado entre funcionarios o empleados entre sí.
Sin embargo, la ley no hace referencia alguna como para llegar a dicha conclusión.

13.3.5. Coordinación de la responsabilidad del funcionario público y del

Estado
Cuando un funcionario público causa un daño en ejercicio de sus funciones, pueden surgir
deferentes responsabilidades53:

a) El supuesto en el que el funcionario actúa en el regular cumplimiento de sus obligaciones

legales: si ello causa un daño, sólo el Estado es responsable.

b) En caso en que el funcionario actúa irregularmente, fuera del ejercicio objetivo de la función:
sólo el funcionario será responsable.

c) El caso en que el funcionario actúa irregularmente, dentro del ejercicio objetivo de su función: el
funcionario y el Estado responden concurrentemente. El primero, por haber actuado
irregularmente, y el segundo, porque un órgano suyo cometió un daño ejerciendo la función a él
encomendada.

53
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 496

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 LECTURA 4

LAS RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONT.), EL EJERCICIO DE

LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA Y LAS RELACIONES ENTRE LA
ACCIÓN

UNIDAD 14: RESPONSABILIDAD DE LOS

PROFESIONALES LIBERALES

14.1. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES LIBERALES

14.1.1. Aspectos generales. Caracterización del profesional. Profesión

Liberal. Delimitación del Concepto.
En primer lugar corresponde determinar en qué casos podemos encontrarnos ante la
responsabilidad profesional. Debemos recordar que cuando nos referimos a la responsabilidad
profesional estamos hablando de aquellas ocupaciones que requieren ´´título habilitante´´
otorgado por una universidad y la ´´colegiación´´. En consecuencia, la actuación profesional
presume un conocimiento a nivel de experticia por parte del profesional y a la vez la ostentación
de la matrícula profesional otorgada por el colegio profesional correspondiente.

En segundo lugar, es necesario también analizar cuál es la fuente o hecho generador de

dicha responsabilidad. La fuente puede ser el incumplimiento de una obligación de origen legal o
contractual, o la simple violación de un deber genérico de no dañar a otro, correspondiendo
respectivamente a la esfera de responsabilidad contractual o extracontractual. Como sabemos
para que exista responsabilidad deberán concurrir sus presupuestos (daño, relación de
causalidad, antijuridicidad y factor de atribución).

El antecedente más frecuente es el contrato; tanto como locación de obra, de servicios o

incluso un contrato innominado que se regulará por los principios generales. Es justamente en el
ámbito contractual donde asume relevancia la clasificación de las obligaciones en de medios y de
resultado, cuyo análisis hemos realizado supra a donde nos remitimos (Módulo II).

14.1.2. Naturaleza de la responsabilidad profesional

La responsabilidad del profesional es en la mayoría de los casos de tipo contractual.

14.1.3. La culpa profesional. Deberes de prudencia y previsión. Modo de

apreciación

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 La culpa profesional se rige por los principios generales de la culpa. En ese sentido, la
culpa está definida en el art. 512 C.C. como “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar.”

Sin perjuicio de las impropiedades de la norma, corresponde definir a la culpa como la

omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Para que la misma se configure, es
necesario que exista la omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación y
la ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño.

Sin perjuicio de que la culpa sea única, es cierto que los profesionales, en razón de su
conocimiento tienen un deber mayor de previsión y prudencia, tal como regula el art. art. 902 C.C.
que reza: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.”

La graduación de la culpa deberá realizarse en el caso concreto analizando qué conducta

debía esperarse del profesional teniendo en cuenta las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

Nos remitimos a lo analizado respecto de la culpa en el apartado 7.3. y a la aplicación de

estos conceptos en las responsabilidades de los profesionales en particular que estudiaremos
seguidamente.

14.1.4. El factor de atribución en la responsabilidad profesional.

Obligaciones de medio y de resultado.
La clasificación, en el ámbito contractual, nos interesa a los efectos de la consideración de
la carga de la prueba y además para determinar el contenido de la prestación asumida,
vinculándose al alea propia de la misma. Habrá que analizar en cada caso si la incertidumbre de
la obtención del resultado es o no predominante en condiciones de normalidad. Es posible, en ese
sentido, contraponer profesiones conforme a si es o no predominante la asunción de obligaciones
de medio o de resultado. En efecto, es común la asunción de obligaciones de medios para los
médicos, los abogados, mientras que es más frecuente la asunción de obligaciones de resultado
para los contadores, los arquitectos y los ingenieros, incluso los escribanos.

Las obligaciones de resultado se localizan exclusivamente en las obligaciones de dar y de

no hacer, mientras que las obligaciones de medios quedan limitadas al marco de las obligaciones
de hacer, y dentro de ellas a las que el fin inmediato no está en la obligación. Lo expuesto no
implica que estas obligaciones no persigan también un cierto fin o resultado, sólo que el mismo es
mediato, es decir está ´´in obligatione´´ pero no ´´in solutione´´. El contenido de la obligación sigue
siendo el comportamiento diligente del deudor orientado a lograr el resultado.

Asimismo, la obligación de resultado tampoco es ajena completamente al ámbito de las

obligaciones de hacer, ya que si la obligación tiene por objeto una prestación y ella supone un
comportamiento, simplemente que el mismo no interesa sino sólo el resultado al cual se obliga el
deudor. En las obligaciones de medios luce claro el sustento de la responsabilidad que reside en
la culpa. El deudor compromete un comportamiento prudente, con pericia y diligencia, por lo que
la actuación contraria generará el incumplimiento. Por el contrario, si la obligación es de resultado,
el incumplimiento se genera si no se obtiene el resultado, sin que interese si el comportamiento
del deudor fue diligente o no.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 La obligación del profesional es normalmente de medios, con lo cual compromete su deber
de diligencia, pericia y prudencia orientada a producir un resultado pero sin asegurarlo. En ciertos
supuestos, que veremos en los apartados correspondientes, el profesional podrá tener a su cargo
una obligación de resultado.

14.1.5. Daños a terceros

Puede suceder que el profesional cause daños a terceros, es decir a una persona diferente
de aquella con la cual hubiera contratado (vgr. el abogado que causa daño a la contraparte por un
embargo abusivo). En estos casos se tratará de una responsabilidad de tipo extracontractual. Nos
remitimos a los supuestos especiales que veremos infra.

14.1.6. Carga de la prueba

Con respecto a la carga de la prueba, normalmente le corresponde a quien alega la
existencia del daño. La obligación del profesional es normalmente de medios, con lo cual
compromete su deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a producir un resultado pero sin
asegurarlo. Al accionante le corresponde probar la existencia del daño que alega, la antijuridicidad
de la conducta del deudor, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y
desde luego el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa del infractor. Lo expuesto se altera
si la ley crea una presunción en contra de este último, por lo cual se invierte la carga de la prueba
y queda a cargo del demandado exclusivamente la prueba de una eximente apta para liberarlo. En
la obligación de medios, el actor debe demostrar el incumplimiento del profesional, es decir su
falta de diligencia y prudencia. En muchas situaciones se invertirá la prueba a quien se encuentra
en mejores condiciones de probar, que es normalmente el profesional. Finalmente el juez debe
apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional.

El actor tiene la carga de probar el incumplimiento, y el deudor siempre se exonera

acreditando la causa extraña. En efecto, si la obligación es de medios, el actor debe probar la
culpa (el incumplimiento) y el deudor ya no podrá acreditar -frente a culpa probada- ausencia de
culpa; sólo se exonera si demuestra que el daño proviene de causa extraña. Si la obligación es de
resultado el actor acreditará la no obtención del resultado (incumplimiento) y el deudor sólo se
exonera si acredita la causa extraña.

Existe una innegable preocupación, con relación a las reglas de carga de la prueba.
Actualmente en gran cantidad de casos se invierte el onus probandi a fin de colocarlo sobre quien
se halla en mejor condiciones para aportar prueba al proceso. Normalmente es el profesional
quien puede hacerlo.

14.1.7. Proyectos de reforma

El proyecto de reforma del Código Civil de 1998 regula expresamente la responsabilidad
de los profesionales en el Párrafo 6, Secc. 12, Cap. I, Título IV, Libro IV. Este cuerpo normativo
dedica tres artículos para regular la compleja responsabilidad de los profesionales. Transcribimos
dichos artículos para su lectura:

Art. 1681 “Normas aplicables. Las actividades del profesional liberal están sujetas a las reglas de
las obligaciones de hacer. Sus alcances resultan de lo convenido; de lo previsto por el inciso a) del
artículo 726, salvo que se haya comprometido cierto resultado concreto; de las disposiciones

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
dictadas en ejercicio del poder de policía; y de las normas éticas que regulan el ejercicio de la
profesión.”
Art. 1682 “Exclusión de las reglas aplicables a las cosas riesgosas y a las actividades peligrosas.
Los profesionales liberales:
a) Aunque empleen cosas para el ejercicio de su actividad, no están comprendidos en el artículo
1662, salvo si el riesgo de la cosa deriva de su vicio.
b) No están comprendidos en el artículo 1665.”

Art. 1683 “Incidencia de la cuantía de la remuneración. El tribunal tiene atribuciones para atenuar
la responsabilidad del profesional liberal frente a su cliente por razones de equidad en los casos
del inciso a) del artículo 1641; y, no mediando culpa grave, puede atender a otras circunstancias
del caso, entre ellas la cuantía de la remuneración percibida por el profesional.”

14.2. RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS Y DE OTROS

PROFESIONALES DE LA SALUD Y DE LOS ESTABLECIMIENTOS
ASISTENCIALES
Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor evolución en los últimos siglos ha sido
la Medicina. Las investigaciones han logrado desarrollar fuertemente la Medicina por medio del
descubrimiento de nuevas enfermedades, la precisa determinación de su etiología, diagnósticos
más certeros, terapias adecuadas y tratamientos clínicos y quirúrgicos más avanzados. Lo
señalado ha implicado un acrecentamiento de la actividad médica, ampliando el espectro de
situaciones en las que puede eventualmente surgir la responsabilidad profesional.

Por otro lado, se ha desarrollado la industria farmacológica de modo evidente, tanto

respecto del empleo de antibióticos, canto de vacunas, anestesia, etc. Del mismo modo se ha
expandido el uso de instrumentales quirúrgicos modernos, y métodos de diagnóstico por medio de
la radiología nuclear, la tomografía computada, la ecografía y la resonancia magnética, entre otros
ejemplos de tecnología de avanzada. Operaciones que antes eran imposibles de concebir son
realizadas diariamente por medio de las más diversas técnicas quirúrgicas. A eso hay que sumarle
el transplante de órganos y piezas anatómicas y la curación de muchas enfermedades que antes
eran ciertamente incurables.

Todo lo señalado genera una complejidad en el acto galénico que intentaremos ir analizando en lo
sucesivo.

14.2.1. Régimen legal

El deber de prestar la asistencia técnicamente adecuada, supone que el médico fue
requerido y aceptó intervenir, lo cual significa que asumió su deber de prestación médica. La
omisión de prestar dicha asistencia da lugar a una responsabilidad contractual. Del mismo modo,
se genera una responsabilidad civil contractual cuando se efectúa una "mala praxis", sea por error
de diagnóstico, inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, o ante una negligente, imprudente o
imperita intervención que cause daño a otro.

La culpa profesional del médico no se diferencia la noción de culpa en general y se regula

por los mismos principios que enuncia el art. 512 C.C. que define un concepto unitario de culpa. El
mismo se complementa con el art. 902 C.C. y 909 C.C. Nos remitimos a lo estudiado en el Módulo
II.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

4
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Profesora: Florencia Librizzi
 Las particularidades que rodean el acto galénico determina la necesidad de apreciar con
mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en función a la
actividad, y a las condiciones de persona, tiempo y lugar. En concreto, será dable de exigir
mayores estándares de conocimiento y mayor será el deber de prudencia de un médico
especialista respecto un médico residente. Corresponderá analizar la conducta del profesional en
cada caso concreto.

Con respecto a la carga de la prueba, normalmente le corresponde al paciente la prueba

de la culpa del médico. La obligación del profesional es de medios, con lo cual compromete su
deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a la curación del paciente, aunque no puede ni
debe asegurar este resultado. Al actor le corresponde probar la existencia del daño que alega, la
antijuridicidad de la conducta del deudor, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el
incumplimiento, y desde luego el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa del infractor. Lo
expuesto se altera si la ley crea una presunción en contra de este último, por lo cual se invierte la
carga de la prueba y queda a cargo del demandado exclusivamente la prueba de una eximente
apta para liberarlo. En la obligación de medios, el actor debe demostrar el incumplimiento del
médico, es decir su falta de diligencia y prudencia. En muchas situaciones se invertirá la prueba a
quien se encuentra en mejores condiciones de probar, que es normalmente el médico. Finalmente
el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional.

14.2.2. Naturaleza de la responsabilidad médica

Si bien la responsabilidad del médico es en la mayoría de los casos de tipo contractual,
Bustamante Alsina1 señala supuestos en los cuales podría ser considerada extracontractual:

a) Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona distinta del paciente. En
relación a éste la responsabilidad no nace de un contrato.

b) Cuando son prestados espontáneamente, sin consentimiento del paciente; como ocurre en
caso de accidente callejero y un médico auxilia a la víctima.

c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente, como en el supuesto
del suicida que recibe auxilio médico.

d) Cuando el médico ha cometido un delito del derecho criminal en relación a una persona, sea o
no cliente. Por ejemplo, si cometiera un homicidio prescribiéndole una supuesta medicación que
determinase la muerte del enfermo.

14.2.3. Deberes profesionales: Deber de información. El consentimiento

informado. Negativa del enfermo
La responsabilidad del médico debe ser valorada con criterio casuístico, en el caso
concreto teniendo en cuenta las circunstancias particulares. Sin perjuicio de ello, corresponde
analizar diferentes supuestos en la Medicina Curativa y la cirugía reparadora, por un lado, y en la
cirugía estética, por otro. En consecuencia analizaremos los deberes generales del médico para
luego centrarnos en la violación de los mismos.

1
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 517

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

5
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Profesora: Florencia Librizzi
a) Deber de información:
La obligación de informar que pesa sobre el médico y la institución sanitaria tiene
fundamento jurídico en nuestra Constitución Nacional art. 42 de la C.N. que tutela la salud y el
derecho a la información, al igual que en diversos tratados de jerarquía constitucional (art. 75 inc.
22 C.N.). La obligación galénica y de la empresa medica de informar también encuentra
basamento en el principio de la buena fe contractual (art. 1198) y la autonomía de la voluntad art.
1197 C.C. En tal sentido la jurisprudencia argentina ha reconocido que “todo lo relativo a la
información al paciente, a su autorización para determinados tratamientos y a la aceptación de
muchos resultados inesperados, tienen su fuente mediata en la pretensión de vasallaje que se
mantiene en el ánimo del médico que dispone sobre el enfermo sin la adecuada información de
éste. Ese derecho a la información hace a la esencia del contrato de asistencia médica, porque la
salud es un derecho personalísimo relativamente indisponible cuyo titular es el único legitimado
para aceptar determinadas terapias, especialmente cuando ponen en serio riesgo la vida,
importan mutilaciones u otros resultados dañosos.”2 De tal modo, se ha reconocido que “es deber
elemental del prestador del servicio médico advertir al paciente los riesgos que se derivan de la
realización de ciertos estudios pues es éste, en definitiva quien debe decidir si vale la pena
afrontarlo.”3

La doctrina nacional es conteste en concluir que es el médico quien “debe revelar

información adecuada al paciente, de manera tal que le permita participar inteligentemente en la
toma de decisión del tratamiento propuesto y luego obtener su consentimiento o bien la
manifestación de su rechazo a dicho tratamiento. Tales deberes son propios del ejercicio de la
actividad médica.”4 En efecto, existe una relación íntima entre la obligación de informar que recae
sobre el médico y el consentimiento válido del paciente.

La doctrina y jurisprudencia de modo pacífico admiten que el incumplimiento de la

obligación de informar es apto para generar responsabilidad en casos de mala praxis médica y
hospitalaria. El médico tiene el deber de informar al paciente, advirtiéndole al mismo los riesgos
del tratamiento sugerido o la intervención quirúrgica aconsejable. El deber de informar debe
ajustarse a las condiciones particulares de la situación, de modo tal que el paciente pueda
conocer y comprender los riesgos a los que se somete. Es cierto que esta tarea enfrenta algunas
dificultades por un lado la ignorancia técnica del enfermo y la segunda su estado moral. No debe
subestimarse el derecho del enfermo de saber su estado de salud y el pronóstico del mismo. En
todo caso, si las necesidades psíquicas impiden instruirlo completamente, el médico debe decir
toda la verdad a los miembros de la familia que sean más próximos o ejerzan autoridad sobre el
enfermo.

El deber de información integra la lex artis, por lo que la actividad médica diligente impone
su cabal cumplimiento por parte de los profesionales y del nosocomio. Por tal motivo se ha dicho
que esta obligación de informar es más extensa que la destinada a obtener el consentimiento
informado del paciente respecto de una práctica o tratamiento médico determinado.5

La jurisprudencia ha dicho que “si se admite, sin inconvenientes la necesidad de

suministrar información por parte del equipo de salud, acorde con la capacidad de comprensión

2
CN de Apelac. Civ. y Com. sala I. 25/10/1990 “Favilla, Humberto c. Peñeyro, José y otro” LL 1991 – D 117
3
Cám. Nac. Fed. CC, Sala I, 28/12/93, “P. R. H. c. Estado Nacional – Ministerio de Defensa. Ejército Argentino” ED 160-97 y JA 1998 –
I sínt.
4
VII Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As. ob. cit.
5
Calvo Costa, Carlos A. “Daños ocasionados por la prestación médico asistencial” Edit. Hammurabi. Año 2007 pág. 316.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
del paciente, a fin de poder contar con su consentimiento válido para la realización de una
intervención médica, debe admitirse de igual manera el derecho de ese paciente a negarse a un
tratamiento considerado conveniente o necesario por parte de ese equipo de salud.”6 Cabe decir
que el paciente (o sus representantes legales) no sólo tiene derecho a ser informado, sino que
también es titular del derecho de elegir someterse o no a un tratamiento, elegir, consultar a otros
especialistas, etc.

También la mejor doctrina nacional se ha expedido respecto a que “si no se dispone de

información suficiente y adecuada, la elección del paciente será a ciegas y podrá considerarse
viciada.”7 De suyo que si su voluntad está viciada por faltar del elemento “intención”, mal puede el
paciente (o sus representantes) ejercer el derecho de elegir.

Va de suyo que “la errónea información brindada por el médico que intervino
quirúrgicamente al paciente que sufrió una secuela permanente como consecuencia de la
operación- en el caso, dificultad para caminar-, equivale a no informar, siendo imposible que la
víctima hubiese prestado su consentimiento por esa posible lesión”.

Por otra parte conviene señalar que la falta de información al paciente y la correlativa
obtención de su consentimiento configuran fuente autónoma de responsabilidad. En ese sentido
se ha dicho que “la omisión del consentimiento… se trata de una violación de la libertad del
paciente, y es suficiente para producir responsabilidad; las lesiones consiguientes derivadas del
tratamiento, bueno o malo.”8

De acuerdo a lo expresado se desprenden dos efectos principales ante el incumplimiento

de este importante deber: a) En primer lugar obstruye la posibilidad de alcanzar el consentimiento
informado. b) En segundo lugar, y de acuerdo a una doctrina, dependiendo de las circunstancias
del caso, se podría llegar a considerar que el acto médico se ha tornado ilícito o viciado. Esta
doctrina expresa “los riesgos específicos que el facultativo sabe que el acto médico puede llegar a
producir son las que deben ser puestas en conocimiento del paciente, para que de este modo
tenga la posibilidad de asumir o no el eventual riesgo de dañosidad de la ejecución de la
terapéutica a realizar… de lo contrario, si esas posibles complicaciones son desconocidas, mal
puede asumirlos, de lo contrario, el facultativo soporta el riesgo por sí sólo.”9 Es dable resaltar que
la jurisprudencia de nuestro país ha resuelto que en los casos en los cuales la información
suministrada fuera insuficiente o no se hubiera requerido el consentimiento del paciente para la
práctica, la falta de consentimiento, sumada a la ausencia de razones de emergencia tornan
ilegítimo el acto médico.10 Es nuestra opinión, sin embargo que estas valoraciones deberán ser
realizadas en el caso concreto, debiendo este extremo aportar incidencia causal para la causación
del daño.

b) Recabar el consentimiento del paciente:

El consentimiento informado es definido como “la declaración de voluntad del paciente
luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención

6
La Ley 1997 – F, 602 – DJ 1998 – 1, 601 – LLBA 1995, 1207
7
LOPEZ MESA, Marcelo J. – TRIGO REPRESAS, Félix A. “Responsabilidad Civil de los Profesionales” Edit. Lexis Nexis Año 2005
8
LORENZETTI, Ricardo Luis “Responsabilidad Civil de los Médicos” Ed. Rubinzal Culzoni. TI pág. 211
9
GHERSI, Carlos A. – WEINGARTEN, Celia “La responsabilidad médica – El derecho de información y decisión del paciente. El estado
de necesidad. El consentimiento y la aceptación de riesgos, LL 1998 – E, 1165
10
CN Civ, Sala B 25/10/90 “Favilla, Humberto c. Peñeyro, José y otro” LL 1991 – 117 y DJ 1991 – 2 – 565

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quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable11”. De su concepto mismo se desprende que
para que exista tal declaración de voluntad es presupuesto imprescindible que se haya otorgado la
suficiente información (veraz, completa, objetiva, asequible) sin la cual no cabe hablar de
consentimiento.

El médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber

obtenido el consentimiento del enfermo, salvo contadas excepciones.

El decreto-ley 6216/44 (ley 12912) sobre ejercicio de la Medicina obliga a los médicos a
solicitar la autorización del enfermo. En caso de que se tratara de una operación mutilante
(amputación, castración, etc.), dicho consentimiento deberá ser dado por escrito, salvo en el caso
que la gravedad de la situación del paciente requiera la inmediata intervención para salvar la vida.
En cualquier caso en que el paciente no pueda otorgar el consentimiento, se deberá recurrir al
familiar más allegado, su representante legal del enfermo, pudiendo en última instancia actuar
bajo su responsabilidad exclusiva (art. 18, inc. h).

c) Negativa del paciente:

El consentimiento es fundamental, ya que el cuerpo del enfermo no puede ser tocado por
el médico sino con el consentimiento del paciente, si éste es mayor de edad y no está privado de
razón. Esto es así ya que la vida, la salud, la integridad física, son bienes personales que la ley
protege en miras del interés individual y general.

Si bien el consentimiento del paciente no sería suficiente para privarlo de la vida

(eutanasia), el consentimiento sí es válido para realizar una intervención quirúrgica mutilante aun
cuando pusiera en grave peligro su vida, cuando ello de una esperanza para la recuperación de su
salud, conservación de la vida o propósitos altruistas como el transplante de partes anatómicas.

El paciente puede negar su consentimiento y en tal caso el médico no podrá actuar. El

galeno debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento aconsejable. Sin embargo, si ello
fracasare, el médico no podrá hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo que por ello el
enfermo quede abandonado.

Si la urgencia del cuadro médico no permitiere obtener el consentimiento necesario, el

médico debe prestar la asistencia que corresponda aun sin esa conformidad.

d) Debe realizar un diagnóstico adecuado:

El error de diagnóstico genera responsabilidad al médico por los daños que sufra el
enfermo como consecuencia de un tratamiento inadecuado, o haberse sometido a una
intervención inadecuada. El error debe ser grave e inexcusable. Respecto a este punto, existe un
precedente judicial se resolvió que el médico está obligado a detectar lo detectable y de no
hacerlo se evidencia una impericia manifiesta12.
La jurisprudencia ha precisado estas condiciones al resolver que en todo contrato de
prestación médico asistencial, existe la obligación de actuar con diligencia, prudencia y pericia
acorde a las circunstancias. Se ha considerado que se incumple con estos deberes en los casos

11
LOPEZ MESA, Marcelo J. – TRIGO REPRESAS, Félix A. “Responsabilidad civil de los profesionales” Lexis Nexis Año 2005. Pág.
430
12
Cám. CC San Nicolás, 24/03/94 “Romang Ciuza, Ramona c. Graziosi Luis E. y otro” JA 1995 – I – 499

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en los cuales se interviene a un paciente quirúrgicamente sin haber antes realizado un examen
preoperatorio adecuado y los correspondientes análisis de laboratorio, radiológico y cardiológico
pertinente13.
Otro acápite de importancia al momento de valorar la gravedad de la culpa es la relación
de especial confianza que el paciente y su familia tienen con los profesionales que atienden su
salud a quienes justamente les confían sus vidas.
El art. 902 del C.C. contempla la facultad intelectual de una persona determinada en los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes como es el caso del contrato de
prestaciones médico-asistenciales, a la hora de estimar el grado de responsabilidad por la
condición del agente. El art. 902 del Código Civil prescribe cuanto mayor sea la obligación
asumida, mayor también será la responsabilidad que se derive del incumplimiento de dicha
obligación. La profesión médica está dirigida a la salud humana, de allí que cualquier déficit en
una prestación galénica puede traducirse en lesiones irreversibles o muerte e un paciente. En este
sentido, los deberes y obligaciones médicos se acrecientan, siendo exigible la toma de todos los
recaudos en los actos de su profesión, ejercitando la prudencia, utilización plena de
conocimientos14.

e) Debe aconsejar un tratamiento adecuado:

El médico puede ver comprometida su responsabilidad en el caso de haber aconsejado un
tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. No responde, sin embargo en cuanto al
método de curación siempre que sea aceptable. En consecuencia, el médico elige el método más
adecuado para obtener el éxito de su tarea, con diligencia, prudencia y pericia.

El paciente, por su parte, deberá continuar con el tratamiento prescripto, de lo contrario,

puede eximirse al profesional ante el abandono del tratamiento y atención médica por parte del
paciente.

f) Intervención quirúrgica:
Tratándose de intervenciones quirúrgicas, el cirujano que se equivoca no es responsable,
si incurre en algún error que no sea grave o intolerable, de todos modos habrá que valorarlo en el
caso concreto, analizando la relación de causalidad con el daño causado. En la jurisprudencia
francesa, por ejemplo, se ha responsabilizado cirujano que abandona una compresa o un
instrumento quirúrgico en el cuerpo de un paciente. En cualquier caso, el cirujano incurre en culpa
cuando no adopta las medidas susceptibles de permitirle advertir dichas situaciones.

También se lo responsabiliza ante daños causados por su culpa en la ejecución de actos

anexos a la intervención misma. Se ha declarado que el cirujano tiene a su cargo, una obligación
de medios o de prudencia y diligencia en tales actos, al igual que en el acto quirúrgico mismo.

g) La cirugía estética:
La cirugía estética es aquella intervención quirúrgica que “sin proponerse aliviar un
sufrimiento, remediar un estado patológico, corregir una monstruosidad física o una verdadera

13
SCBA, 22/12/92, “Pérez c. Clínica Central”, LL 1993 – C – 212 y JA 1993 – III – 111
14
Cám., C. C. Morón, Sala II 20/09/94, “P., S. N. c. S., M. M. y otro” J. A. 1996 II 470

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deformidad, tiene por fin exclusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfección física
cualquiera.”15

La cirugía estética, a diferencia de la cirugía reparadora, intenta satisfacer un mero deseo

de perfección estética, mientras que la segunda tiende a la cura de una enfermedad, o a prevenir
o reparar un daño en la salud del paciente.

Lo que hemos analizado supra respecto de los deberes de los médicos para con el
paciente, es de aplicación en estas cirugías o tratamientos estéticos.

Sin perjuicio de ello, estas actuaciones médicas presentan algunas particularidades que
hacen que al momento de juzgar la responsabilidad del médico se lo haga con una severidad
mayor que en las cirugías reparadoras. En primer lugar, la intervención galénica se produce
normalmente en circunstancias en que el paciente no padece afecciones en su salud. Puede
suceder que la cirugía correctora o reparadora tenga un fin terapéutico y en ese caso absorbe en
su finalidad la preocupación meramente estética que también puede satisfacer. Por otro lado, la
actuación médica sólo se justifica en supuestos en los cuales la finalidad perseguida sea favorable
desde el punto de vista estético. Ello supone que el médico ha pronosticado un resultado al
paciente, en base al cual el mismo ha dado su consentimiento.

La circunstancia señalada no es menor, y es suficiente como para juzgar el fracaso de la

cirugía con un criterio riguroso, tanto en el caso en que no se obtenga el mejoramiento estético
buscado, o en caso que se cause un daño a la salud del paciente. Según las circunstancias, y en
supuestos como son las correcciones simples (vgr. operación de la nariz) la obligación del médico
es de resultado, es decir que sólo puede exonerarse con la prueba de la relación de causalidad.

Bustamante Alsina16 nos trae a colación la conclusión del Tribunal del Sena en el conocido
caso "Dujarrier"17, explicando que el mismo es una ´´advertencia´´ sobre la diferencia de grado de
responsabilidad médica en el caso de intervenciones con finalidades estéticas en un organismo
sano, que derivan en dolorosas afecciones para la salud y la integridad física de los pacientes.

13.2.4. Empleo de cosas en la actividad médica

Se debe considerar la responsabilidad por el daño causado por el uso de cosas. Dentro de
la locución ´´cosas´´, nos referimos a todo aparato, instrumento, medicamento utilizado en el acto
medical que pueda causarle un daño al paciente. Si bien el art. 1113 C.C. se encuentra en el
ámbito de la responsabilidad extracontractual, lo cual impediría su aplicación a la esfera
contractual (art. 1107 C.C.), la doctrina admite que en ciertos supuestos que deberán ser

15
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 540.
16
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 541-542.
17
Trib. Civ. de la Seine, 25-II-1929 (D.P., 1931-2-44), con nota de LOUP, Jean. Dijo en esa oportunidad el tribunal que "el hecho mismo
de haber realizado una operación que comporta riesgos de tal gravedad, sobre un miembro sano, con el único fin de corregir la línea y
sin que esta intervención estuviese impuesta por la necesidad terapéutica, ni pudiera presentar una utilidad cualquiera para la salud del
operado, constituye, por sí solo, una falta capaz de comprometer la responsabilidad del cirujano". El fallo fue confirmado por la Corte de
París por otros fundamentos (12-III-1931; S., 1931-2-129 con nota de H. PERREAU; y D.P., 1931-2-141). Comentando este fallo
expresan MAZEAUD et TUNC (op. cit., T. 1-II, pág. 181, nro. 511) que "sin duda la Corte de París ha procedido cautamente al negarse
a establecer el principio de que toda operación con fines puramente estéticos es susceptible de comprometer la responsabilidad del
cirujano; pero tal vez habría debido declarar claramente que existe siempre una culpa en emprender una operación de esa índole
cuando se trata de una intervención muy grave, o siempre que el riesgo que se corra no sea sencillamente el riesgo del fracaso, sino
un peligro no despreciable de enfermedad o de accidente grave".

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determinados en el caso concreto, puede existir responsabilidad objetiva ante el riesgo o vicio de
la cosa, lo cual se justifica, especialmente respecto del centro de asistencia médica, en virtud del
riesgo creado o riesgo de empresa, y la garantía de indemnidad que debe proporcionársele al
paciente. Nos remitimos a lo estudiado en el Módulo III apartado 12.1. Todos estos conceptos
deberán ser articulados y valorados en el caso concreto de modo tal de lograr soluciones justas y
equitativas.

14.2.5. Responsabilidad civil de los psiquiatras. Nociones generales

Lo que acabamos de exponer respecto de la responsabilidad médica es aplicable a la
responsabilidad de los psiquiatras. El deber de informar, de confidencialidad y de obtener el
consentimiento del paciente son principios fundamentales que el profesional debe seguir en todo
momento. Asimismo, se espera que el diagnóstico sea adecuado, al igual que el tratamiento o
terapia elegido para el paciente. Todo ello debe constar en la historia clínica que debe estar
completa y detallada.

La responsabilidad del psiquiatra es por regla contractual y de medios. La determinación

de la culpa del profesional se rige por los principios analizados supra.

14.2.6. Responsabilidad del equipo médico

La complejidad de la actividad médica lleva a que la misma sea efectuada cada vez más
como un acto colectivo, más que como un de un profesional individual. Por su creciente
complejidad requiere, normalmente, conocimientos profundos, mayor especialización y un equipo
de trabajo, todo lo cual trae aparejado lo que se denomina pluriparticipación profesional.
Analicemos los supuestos que pueden manifestarse:

a) Prestaciones en equipo.
La prestación profesional de este tipo suele producirse en las intervenciones quirúrgicas.
Normalmente incluyen el cirujano, un anestesista, un biólogo, un radiólogo, un anatomopatólogo y
los auxiliares del acto quirúrgico. Una cuestión a dilucidar será si el paciente ha contratado
individualmente con cada especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien a su vez
seleccionado a sus colaboradores. En ambos supuestos la responsabilidad es contractual, ya que
el médico ha estipulado con sus auxiliares la prestación del servicio a favor de un tercero, o sea el
paciente (art. 504 C.C.) En el primer supuesto la responsabilidad es individual de cada profesional
del equipo por las culpas propias, salvo la responsabilidad personal concurrente del jefe del
equipo en caso de error o impericia en las órdenes, instrucciones o falta de vigilancia. En el
segundo supuesto, existiría responsabilidad de cada miembro del equipo teniendo debido a su
autonomía científica y profesional según sus conocimientos, experiencia y habilidad, sin perjuicio
también de la responsabilidad refleja del jefe de equipo solamente si se prueba culpa en la
elección de los colaboradores o por instrucciones equivocadas o ineficientes o falta de vigilancia
por parte del cirujano.

En caso de que no pueda individualizarse dentro del equipo por su culpa o negligencia de
quien se causó el daño, se deberá considerar la responsabilidad del grupo que contrató
separadamente, presumiéndose la culpa de todos salvo prueba en contrario.

b) Prestaciones separadas pero simultáneas.

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 Si la intervención galénica no se produjera en equipo, sino fuese de cada especialista
separadamente, la responsabilidad será individual si puede probarse la causa del daño. Si no
fuere posible determinar el origen de la atención médica perjudicial la responsabilidad es colectiva,
a menos que se pruebe quién ha sido el causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido,
destruyendo la presunción de culpa común.

14.2.7. Responsabilidad de las clínicas. Sistemas de Medicina prepaga y

obras sociales
Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales públicos o privados se
produce una coexistencia de actos de carácter hospitalario o paramedicales y de actos galénicos.
Los primeros incluirán el alojamiento, alimentación, transporte en el interior de la clínica, etc. Por
otro lado, se producirán actos medicales propiamente dichos. La relación que existe entre el
profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y esta última constituye una estipulación en
favor de tercero (art. 504 C.C.), o sea del paciente que requiere asistencia o internación en el
establecimiento sanatorial.

El paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de incumplimiento de su

obligación nacida de aquella estipulación a su favor, y a su vez posee una acción directa en el
mismo caso contra la entidad estipulante en razón del contrato de asistencia pasado entre ellos.
Bustamante Alsina18 nos enseña que esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se
rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependientes (art. 1113 C.C.), ya
que la dependencia se configura por las órdenes o instrucciones que éste impartiría y que son
incompatibles con la idea de autonomía científica y técnica que el médico debe tener. Puede
existir, sin embargo un contrato con relación de dependencia entre el médico y el sanatorio.

Existe además de la responsabilidad del médico, la obligación de la entidad hospitalaria o

sanatorial de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad
de carácter general y accesoria. Cuando la entidad se obliga a la prestación de servicio médico
por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste
sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia
de la prestación prometida.

La obligación de prestar asistencia médica lleva implícita una obligación tácita de

seguridad de carácter general y accesorios en ciertos contratos que requieren la preservación de
las personas de los contratantes contra los daños que pueden originar en la ejecución del
contrato. En tal sentido, no basta que el ente asistencial aproxime al paciente profesionales
habilitados para el ejercicio de la Medicina, sino que debe asegurarle una prestación médica
diligente e idónea, de acuerdo a las circunstancias particulares, lo menos reprochable posible.19
Por ello, en ciertos casos no es necesario acreditar la culpa del profesional actuante para que
nazca la responsabilidad sanatorial de responder por los daños al paciente, ya que los daños
pueden provenir no de la conducta del galeno sino de deficiencias administrativas o de
organización del establecimiento asistencial20 e incluso, de la omisión de llevar en regla la historia
clínica o el parte anestésico. Las falencias en la organización del servicio médico vulneran el
deber de asegurar a los pacientes un correcto, adecuado y eficaz tratamiento, lo cual puede
comprometer asimismo a las empresas que proveen Medicina prepaga y obras sociales. En

18
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 539
19
"Valentino Héctor c/ Gob. Nacional", del 4.9.91
20
Sala II, causa 5080 del 12.6.87

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cuanto a que la valoración de la conducta de la obra social la jurisprudencia ha establecido que “la
entidad contratante de los servicios profesionales no deja de ser responsable, ni le basta para
eximirse con la prueba de que puso al servicio del enfermo toda la asistencia de profesionales
habilitados para la especialidad requerida, desde que el fundamento de la responsabilidad se
encuentra en la obligación de garantía que le incumbe por la conducta de los ejecutores
materiales del objeto de la prestación o el deber de diligencia y vigilancia que la autoridad debe
observar.”21

14.2.8. Otros profesionales del arte de curar

Lo estudiado respecto de la responsabilidad médica es aplicable a otros profesionales del
arte de curar (vgr. dentistas, parteras, pedicuros, enfermeros, masajistas, veterinarios, etc.)

Respecto de los farmacéuticos, debemos distinguir entre las tareas realizadas como
profesionales y las realizadas en calidad de comerciantes. En el primer supuesto, actúan como
auxiliares de los médicos en la preparación de recetas y despacho del medicamento prescripto,
comprometiendo su responsabilidad profesional en caso de falta de diligencia, impericia o
negligencia. En el segundo caso, como comerciantes que venden productos farmacéuticos ya
preparados responden como proveedores de productos elaborados, asumiendo la responsabilidad
contractual por el deber de seguridad implícito en el contrato.

14.3. RESPONSABILIDAD DE LOS ABOGADOS

El ejercicio profesional del abogado puede abarcar una serie de actividades. En primer
lugar, una actividad extrajudicial que se manifiesta con el consejo legal o asesoramiento jurídico,
en las negociaciones o arreglos que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas, etc. Por otro lado,
también desarrolla una actividad judicial, patrocinando una causa, defendiendo al procesado o
ejerciendo la representación de las partes.

Para ello, el abogado principia con el juramento profesional y su inscripción en la matrícula,

para luego satisfacer la consulta de sus clientes por medio de su atención personalísima del
asunto. La violación de los deberes que el ejercicio profesional impone al abogado implica
generalmente además de la responsabilidad civil que de ella derivase, el desafuero de la ética que
rigurosamente gobierna su conducta profesional.

Respecto de la responsabilidad civil del abogado en ejercicio de su profesión, el mismo

deberá responder en caso de causar un daño a su cliente o a terceros ya sea con dolo o culpa.

La responsabilidad del abogado respecto de su cliente es de naturaleza contractual. El

contrato es de mandato en los casos en que el cliente confiere representación al abogado.

Respecto de la actuación del abogado con terceros, su responsabilidad tiene carácter

extracontractual. Ejemplos de responsabilidad podría ser ante la traba de un embargo
evidentemente improcedente, que causara daños al tercero. La responsabilidad del profesional
quedará comprometida siempre que haya obrado con culpa o dolo.

21
CNCiv., Sala A, “Zamudio de Pochettino Monica c/Obra Social del personal de la act. Docente s/sumario”, del 15/06/89; y esta Sala
en “Pérez Rivero de González Carmen c/Dirección de ayuda soc. para pers. del Congreso de la Nación s/daños”, del 06/05/96; entre
otros

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14.3.1. Naturaleza de la obligación
La naturaleza de la obligación asumida por el abogado respecto de su cliente variará
dependiendo si su actuación es como letrado apoderado (procurador) o como abogado consultor,
asesor o patrocinante o defensor en un proceso. Normalmente puede generar responsabilidades
de tipo contractual, aunque se podrían dar supuestos de responsabilidad extracontractual. Por
regla la responsabilidad del abogado es de medios, sin perjuicio de que algunos casos la
responsabilidad del abogado es de resultados.

APODERADO LETRADO LETRADO PATROCINANTE, DEFENSOR Y

ASESOR LEGAL
Su actuación es de representante judicial de su El abogado no tiene la representación directa
cliente. Rigen las reglas del mandato y las del cliente, ni está sujeto al mandato, sino que
obligaciones de la ley 10996 si se trata de la simplemente tiene el patrocinio o la defensa de
intervención en procesos de jurisdicción los intereses de éste, conduciendo el pleito o
nacional. asesorándolo. Esta obligación del abogado no
es de resultado, sino solamente de medio.
El abogado está obligado a una prestación de Debe colocar su diligencia, ciencia y prudencia
resultado en cuanto a los actos procesales que para tratar de que su cliente obtenga un
debe cumplir específicamente. La omisión de resultado favorable. Debe limitarse a significarle
los deberes a cargo del profesional compromete si su derecho está o no amparado por la ley y
su responsabilidad, sin que sea necesario cuáles son, en su caso, las probabilidades de
demostrar su culpa. El resultado que se frustra éxito judicial; pero no debe darle una certeza
consiste en los actos procesales que caducan que él mismo no puede tener.
por el no ejercicio en término de los mismos,
debilitando la postura del cliente en el proceso y El abogado, no es responsable por no tener
determinando eventualmente la pérdida del éxito, pero sí lo es si no ha procedido con el
derecho que motiva la actuación judicial (vgr. cuidado y los conocimientos exigidos por la
perención de instancia, prescripción, etc.) gestión encomendada.

Es deber del procurador interponer los recursos

legales contra sentencias definitivas adversas a
su parte y contra regulación de honorarios que
corresponda abonar a la misma, salvo el caso
de tener instrucciones por escrito en contrario
de su respectivo comitente (art. 1, inc. 1, ley
10996). Por ello se ha declarado la
responsabilidad del profesional que no
interpuso en término el recurso de apelación.

14.3.2. Régimen legal. Deberes profesionales.

a) Fundamentación de consejo legal o dictamen:

El abogado puede incurrir en errores de fundamentación en su consejo legal o dictamen, o
en la demanda o actuación judicial que patrocina. No habrá responsabilidad profesional si median
errores de carácter científico, aun cuando las teorías sean controvertidas; pero sí habrá

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responsabilidad si existiese impericia, falta de precauciones que la prudencia ordinaria prescribe,
de las reglas admitidas por todos como ciertas, etc.

En las hipótesis de error grave o inexcusable, el abogado deberá responder de un consejo

legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo, tratándose del patrocinio judicial, el
error de derecho tiene menores consecuencias ya que normalmente es subsanado por aplicación
del principio iuria curia novit. Sin embargo, el error de derecho puede gran importancia derivando
en la responsabilidad del abogado, si en la elección entre varias vías elige equivocadamente una,
dejando entretanto prescribir la otra acción. Igualmente si por error de derecho omite proponer
diligencias de prueba indispensables, etc.

b) Deber de lealtad:
El deber de lealtad hacia el cliente es prescripto por una norma de la ética profesional.
Luego de aceptado un caso, y aunque no haya sido aún iniciado el juicio, el abogado no puede
revocar su determinación para asumir la defensa del adversario de su cliente. Ese deber de
lealtad asimismo, le impone el deber de no abandonar el patrocinio intempestivamente, ceñirse a
las instrucciones recibidas de su cliente, siempre que no limiten la autonomía científica del
abogado o contrarias a los derechos de la profesión. La violación de este deber, culposa o
dolosamente cometida por el abogado, determina su responsabilidad por los daños que cause a
su cliente. En otros casos puede inclusive configurar el delito criminal de prevaricato, (art. 271
CP).

c) Secreto profesional:
El abogado está obligado a guardar el secreto profesional, siendo este imperativo un deber
y a la vez un derecho. La infracción a este deber es reprimida por el Código Penal (art. 156).

14.4. RESPONSABILIDAD DE LOS ESCRIBANOS

14.4.1. El notario. Caracterización. Distintos sistemas.

La doctrina ha discutido hartamente si el notario o escribano público es un funcionario
público. Esta cuestión no tiene importancia meramente académica, ya que en caso de que el
escribano sea un funcionario público su responsabilidad civil se regirá por el art. 1112 C.C., y
podrá eventualmente comprometer la responsabilidad del Estado (art. 43 y 1113 C.C.) El art. 10
de la ley 12990, (modif. por la ley 15054) determina que: "El escribano de registro es el funcionario
público instituido para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos
que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueren encomendados. Sólo a él compete el
ejercicio del notariado".

Una primera doctrina considera que el escribano es un funcionario público tal como la ley
lo determina. Sin embargo, creemos que el escribano si bien desempeña una función pública, no
es por ello un funcionario público. Para que haya función pública, es necesario el vínculo jurídico
de nombramiento, la relación de subordinación jerárquica, el sueldo pagado por el Estado. En
nuestro régimen legal, agrega Bielsa22, el notario o escribano no es funcionario público. Por lo

22
Cit. por BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Pág. 544.

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demás, dice el autor, redactar instrumentos que prueban el comercio jurídico privado, no es
función del Estado, sino una profesión liberal, salvo los casos especiales.

Bustamante Alsina considera que el concepto de Bielsa de que el notario tampoco cumple
una función pública no es correcto, ya que el mismo se encuentra investido de una función pública
con delegación especial del Estado con sujeción a su potestad reglamentaria y disciplinaria. La
función del notario es esencialmente legitimadora: las escrituras públicas que autorizan bajo las
formas establecidas en la ley tienen fuerza probatoria por sí mismas sin necesidad de ningún otro
requisito (arts. 993 y 994, C. C.).

Con consecuencia, el escribano es un profesional libre que ejerce una función pública
como fedatario, en su nombre propio y bajo su exclusiva responsabilidad. Sin perjuicio de ello, su
actuación está sujeta a las reglamentaciones legales específicas de la función notarial de la que
es investido por designación estatal (art. 17, ley 12990).

El notario posee un libro de protocolo que es un instrumento público y goza de la fe que a

éste le atribuye la ley, en cuanto a su autenticidad y a la fuerza probatoria de su contenido, de
suerte que prueba todo cuanto dice haber cumplido o haber pasado en su presencia salvo
querella de falsedad o redargución de falsedad civil (art. 993 C.C.)

La función pública con la cual se encuentra investido el notario en cuanto a la autenticidad

y conservación de los actos está establecida no sólo en interés de los particulares, sino que es de
carácter general. Su actuación garantiza la seriedad y seguridad de las relaciones jurídicas,
manteniendo el orden jurídico establecido en materia de derechos reales sobre inmuebles.

En resumen, coincidimos con quienes sostienen que el notario en la Argentina es un

profesional del derecho, que ejerce la función pública de otorgar autenticidad a los actos, en virtud
de la delegación realizada por el Estado. Dicha función pública la ejerce asimismo conservador y
custodio de los actos que autoriza, al igual que ejecutando actos y procedimientos respecto de la
constitución y publicidad de los derechos reales sobre inmuebles.

14.4.2. Naturaleza jurídica de la tarea notarial

La tarea notarial es un ejercicio de la función pública de otorgar autenticidad a actos,
gracias a la delegación pública otorgada por el Estado. Nos remitimos a lo expresado en el
apartado 14.4.3.

14.4.3. Naturaleza de la responsabilidad del notario

La responsabilidad del escribano es por regla contractual, sin perjuicio que puedan darse
supuestos de responsabilidad extracontractual. En principio la obligación del escribano es de
medios, aunque también se pueden verificar obligaciones de resultado.

Para quienes consideran que el escribano como un funcionario público, su responsabilidad

civil caería en el art. 1112 C.C. Sin embargo, según la opinión que propiciamos, esa
responsabilidad es de fuente contractual en relación al cliente, y extracontractual con respecto a
los terceros. En el primer caso el art. 520 y 521 del C.C. regirían la extensión de la
responsabilidad y la prescripción de la acción sería la decenal. En el segundo caso, la cuestión se
rige por el artículo 1109 C.C. y por el artículo 1113 C.C. en cuanto a los daños ocasionados por

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los dependientes del escribano. La prescripción de la acción tiene el plazo de dos años (art. 4037
C.C.)

En los supuestos de responsabilidad contractual el escribano sujeto a una obligación de

resultado en el ejercicio de sus funciones incurre en responsabilidad desde que viola sus deberes
profesionales, sin que sea necesario demostrar su culpa. El artículo 15 de la ley 12990 dispone:
"Los escribanos de registro son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a
terceros por incumplimiento de las disposiciones del artículo 11, sin perjuicio de su
responsabilidad penal o disciplinaria si correspondiere". Más adelante el artículo 30 reiterar el
principio, al establecer que: "La responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daños y
perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeño de
sus funciones, de acuerdo con lo establecido en las leyes generales".

14.4.4. Deberes notariales. La tarea documentadota. La fe de

conocimiento. Estudio de títulos
La actuación del escribano de registro se cumple mediante los diversos actos que están
legalmente autorizados a ejecutar. Podemos sintetizar dichas actividades de la siguiente manera:

a) Otorgamiento de escrituras públicas en su libro de protocolo, observando la capacidad del

otorgante y a las formas y demás solemnidades requeridas para cada acto. Conservación de los
protocolos y expedición de testimonios y certificados relacionados con los actos que autorizaren.

b) Actos complementarios de las escrituras en que intervengan (vgr. solicitud de certificaciones y

procedimientos de inscripción, etc.).

c) Actos en que intervengan los escribanos sin actuación notarial en protocolo. Realización de
inventarios, redacción de actas, certificaciones en general, intervención en actos, documentos y
contratos en que sea requerida su actuación.

Desde que el escribano es un profesional, ejerce una actividad que puede ser requerida
por los particulares en su propio interés. En este sentido, y dado el carácter de función pública que
reviste su actuación, en principio el escribano no podría negar su intervención. En efecto, el
artículo 11 de la ley 12990 determina: "Son deberes esenciales de los escribanos de registro: ...d)
Intervenir profesionalmente en los casos en que fuera requerido, cuando su intervención está
autorizada por las leyes o no se encuentra impedido por otras obligaciones profesionales de igual
o mayor urgencia". A partir del momento en que el cliente solicita la intervención de un escribano y
éste acepta prestar el servicio queda concluido un contrato que obliga al notario a cumplir con su
obligación de actuación profesional y al cliente a pagar el honorario correspondiente. El contrato
celebrado entre las partes mencionadas normalmente es una locación de obra, ya que el
escribano se obliga a realizar determinados actos propios de su función y competencia. En cuanto
a la naturaleza de la obligación es una obligación de resultado.

Claramente expresa De Cupis, citado por Bustamante Alsina23 que cliente del notario tiene
derecho a ser propietario en el caso de una venta. Respecto de esta tarea el notario posee una
obligación de medios ya que si bien debe atenerse a la observancia de las exigencias formales
relativas al acto que otorga, como ser certificaciones de dominio y requisitos relativos a la
solemnidad del instrumento, aun en el supuesto que se le encomiende un estudio de títulos, el

23
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 550.

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escribano no respondería si habiendo aplicado toda su diligencia, prudencia y pericia, existiese
una transmisión a non domino resultante de un acto fraguado.

Respecto a los terceros extraños al contrato entre el cliente y el escribano, la

responsabilidad es extracontractual. Lo mismo puede decirse del daño que experimente un tercero
beneficiario del acto que resulta nulo por inobservancia de las solemnidades requeridas por el
otorgamiento del acto bajo la forma de escritura pública. Desde luego que la responsabilidad
contractual que existe en relación al cliente puede derivar en una responsabilidad por acto ilícito,
si la actuación del escribano configura un delito del derecho criminal que abre la opción aquiliana
para el damnificado en los términos del artículo 1107 C.C.

Es dable señalar que aquellas doctrinas y jurisprudencias nacionales que considera que el
notario es un funcionario público se ha considerado que la responsabilidad que surge para el
escribano frente a su cliente es también extracontractual.

Diversas son las situaciones en las cuales el notario podría ver comprometida su
responsabilidad:

a) Otorgamiento de escrituras públicas:

El notario debe cumplir con todas las formalidades exigidas por la ley para la validez de
los instrumentos por él otorgados. Asimismo, debe actuar dentro de su competencia territorial y de
sus atribuciones respecto a la naturaleza del acto (art. 980), respetando los principios de
compatibilidad en relación a los intervinientes en el mismo (art. 985), y cumpliendo todas las
formalidades prescriptas por la ley (art. 986).

La nulidad del acto (art. 986) por causa de estas omisiones o violaciones en que incurriese
el escribano, compromete su responsabilidad por los daños que se ocasionaren a las partes
otorgantes del acto o a terceros.

El escribano responde por las faltas que comete al extender una escritura de venta,
cualquiera sea la parte que lo haya propuesto si el escribano dar fe de la identidad de los que
otorgan las escrituras cuando existió sustitución de personas. Esta responsabilidad no
compromete a quien lo propuso, en tanto el notario no es un mandatario o representante de la
misma. Por el contrario, no puede responsabilizarse al escribano por vicios del acto jurídico que
no sean manifiestos (art. 1045), aunque sí lo comprometen en los casos en que los vicios que
hacen al acto nulo y que el escribano pudo o debió conocerlos (arts. 1041 a 1044).

La responsabilidad del escribano titular se extiende a los hechos u omisiones de los

escribanos adscriptos en el ejercicio de sus funciones. El artículo 23 de la ley 12990 señala esta
circunstancia al disponer que "los escribanos adscriptos actuarán dentro del respectivo registro,
con la misma extensión de facultades que el titular y simultánea e indistintamente con el mismo,
pero bajo su total dependencia y responsabilidad...".

b) Actos complementarios de las escrituras que otorgan:

Cuando el escribano intervenga en la confección de escrituras con el objeto de
transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, debe tener a
la vista la certificación expedida a tal efecto por el Registro de la Propiedad Inmueble, en la que se
consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas titulares de los derechos (art. 23 ley

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17801). Estos certificados poseen un plazo de validez (de 15, 25 o 30 días desde la cero hora de
su expedición). El escribano tiene la obligación de otorgar el acto dentro del término de vigencia
de la certificación (art. 17 Ley 12.990) para que el acto mantenga la prioridad reservada por efecto
de la anotación preventiva aludida en la última parte del artículo 25 Ley 12.990).

El escribano debe presentar el título para su inscripción en el Registro de la Propiedad

Inmueble dentro del término de cuarenta y cinco días del otorgamiento de la escritura (art. 5Ley
12.990) o en caso de hipoteca dentro del plazo de seis días fijado en el artículo 3137 C.C. (art. 17
Ley 12.990). Si el notario no efectuara este acto, puede perjudicar el derecho del adquirente o del
acreedor a cuyo favor se constituyó una hipoteca.

La omisión de cualquiera de estas obligaciones del escribano lo responsabiliza por el daño

que ocasiona. Lo mismo sucede ante la omisión de certificados administrativos de los que resulte
el estado de las deudas fiscales del inmueble objeto del acto jurídico de que se trate. Inclusive se
ha llegado a esa solución en el caso en que un escribano no pudo inscribir su título en el Registro
de la Propiedad por existencia de sumas debidas al fisco, si al extender la escritura omitió tener en
consideración la totalidad de los certificados pertinentes. Pese a que no existe disposición legal
que obligue al escribano interviniente a solicitar certificados de deudas por expensas comunes, al
escriturar la venta de un departamento, incurre en responsabilidad si en ese acto deja constancia
de que no se adeuda suma alguna por el referido concepto, probándose luego que no requirió el
pertinente certificado y que existían obligaciones pendientes con el consorcio.

c) Secreto profesional:
El escribano está obligado a guardar el secreto profesional sobre los actos en que
intervenga en ejercicio de su función (art. 11 Ley 12990). Puede inclusive incurrir en
responsabilidad penal, además de la responsabilidad civil, si tiene noticia por razón de su
profesión de un secreto cuya divulgación puede causar daño y lo revelase sin justa causa (art. 156
C. P.)

Existen diversos supuestos en los cuales el escribano puede ser sindicado como
responsable por un daño causado. En ciertos actos que el escribano no está obligado a cumplir
como propios de su profesión, pero que puede realizar si el cliente se lo pide, asume una
obligación de medios. La responsabilidad eventual será de carácter contractual. En el caso de
estudios de títulos, el notario compromete su responsabilidad solamente en caso que el informe
haya sido erróneo por su culpa. No responsable el notario ante daños originados en la falta o
demora de la inscripción de una inhibición voluntaria, ya que dicha inscripción no está impuesta
legalmente al escribano. Si lo están aquellos actos que se relacionan con la constitución de
derechos reales sobre inmuebles para cuyo perfeccionamiento la ley exige la inscripción registral
(art. 2505 C.C.)

14.4.5. Responsabilidad por el hecho de los adscriptos y demás

dependientes
El notario responderá por el hecho de los adscriptos y demás dependientes. Nos remitimos
a lo estudiado en el apartado 11.3. (Módulo III).

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14.4.6. Quid de la responsabilidad del Estado por el actuar del notario
Para aquellos autores que consideran que el notario es un funcionario público, es lógico
llegar a la conclusión de que el Estado es responsable por el actuar del mismo, sin de la
responsabilidad del notario.
Este tema también fue tratado por las “Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil”,
desarrolladas en 1982. Buena parte de la doctrina entiende que si bien el escribano es un
profesional de derecho con una función pública, no es un funcionario público y en consecuencia
no le resulta aplicable el art. 1112 C.C. Parece lógico que si el escribano no es un dependiente del
Estado al realizar su función tampoco lo sea al momento de causar un daño a terceros.

14.5. RESPONSABILIDAD DE LOS INGENIEROS, ARQUITECTOS Y

CONSTRUCTORES

14.5.1. Profesionales de la construcción (arquitectos e ingenieros).

Nociones generales
Los profesionales de la construcción desarrollan su actividad profesional tanto el estudio y
proyecto de la obra, cuanto en la dirección de su ejecución y en la construcción como empresarios
de obra.

En todos los casos en que el profesional de la construcción celebra un contrato con su

cliente, el profesional contrae la responsabilidad correspondiente al contrato y en función de las
obligaciones que el mismo le impone. Las obligaciones contraídas son de resultado en lo que
respecta a la preparación del proyecto y a la ejecución de la obra, no así en cuanto al deber de
seguridad que el contrato comporta, ya que en tal caso el profesional se obliga sólo a poner en su
tarea todos los conocimientos técnicos, diligencia y prudencia requeridas en la cuestión de que se
trate. Respecto de la responsabilidad del profesional que dirige y vigila la ejecución de una obra la
obligación es solamente de medios. No responde si el dueño de la obra no prueba la culpa del
profesional y la relación de causalidad.

La actuación del profesional como empresario de obra, la responsabilidad contractual se

halla particularmente regida por los artículos 1629 a 1647 del C. C. En caso de que terceras
personas sufran daños la responsabilidad es extracontractual y se rige por los artículos 1109 C.C.
y 1113 C.C. El propietario de la obra no responde de los daños que cause el empresario a
terceros (art. 1109 C.C.) cuando no se configuren los supuestos del art. 1113 C.C. respecto de
sus dependientes.

También responderá el dueño por los daños causados a terceros por ruina total o parcial
de la obra durante su ejecución, por aplicación del artículo 1113 C.C., aunque ello ocurra por
culpa del constructor. Pero sólo responderá éste cuando el daño sea causado materiales de su
propiedad y que no sean del edificio, salvo que exista relación de dependencia con el dueño de la
obra, en cuyo caso responderán ambos.

Si la ruina se produjese en un edificio terminado y entregado a su dueño, el constructor

responderá si la caída sucediese por su culpa, sea por vicio de construcción, mala calidad de los
materiales empleados o vicio del suelo donde se asentó el edificio.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 La responsabilidad del profesional en relación a terceros será siempre de tipo
extracontractual, y el damnificado deberá probar su culpa en cada caso.

En caso de intervención múltiple de profesionales en la ejecución de una obra y que cada uno de
ellos cumpla diferentes tareas, se considera a cada uno de ellos tercero con respecto a los otros
en relación a los daños que pudieren sufrir por sus respectivas culpas.

14.5.2. Contadores públicos nacionales. Nociones generales

El contador público puede desempeñarse como profesional liberal (vgr. asesor fiscal,
contador firmante y auditor) o puede ejercer sus funciones como dependiente en una empresa o
como funcionario público24.

En el primer supuesto el contador puede celebrar con su cliente contratos como locación
de obra, locación de servicio, etc.

En la economía actual, las entidades dependen más unas de otras, de modo tal que la
información sobre la situación financiera puede generar responsabilidad. La auditoría
independiente, efectuada por contadores públicos, de los estados contables de una entidad es un
servicio vital para los inversionistas, acreedores y otros participantes en los intercambios
económicos.

Dentro de las tareas que normalmente cumple un contador encontramos:

a) La auditoría de estados contables:

La misma consiste en el examen de los mismos, con el propósito de emitir una opinión
técnica sobre los mismos.

El objeto de la auditoría lograr un valor agregado de credibilidad a las manifestaciones

realizadas por la gerencia de la empresa. Hay que tener en cuenta que tanto respecto a
cuestiones como el acceso al crédito, mercados de capital, fusiones, adquisiciones e inversiones,
etc. depende de la información que la gerencia suministra en los estados contables, y del grado de
seguridad de los mismos. El contador deberá evaluar:

1. Las transacciones y cuentas que debieron haberse registrado fueron informadas en los estados
contables,

2. Los activos y pasivos presentados en los estados contables existieron a la fecha de cierre del
ejercicio y las transacciones informadas en todos los estados contables ocurrieron durante el
período cubierto por éstos,

3. Todos los activos y pasivos presentados pertenecen a la entidad a la fecha de cierre del
ejercicio,

24
BEATRIZ VENTURINI - DORA SZAFIR ´´Responsabilidad profesional de los contadores´´ en Responsabilidad por Daños en el
Tercer Milenio (Homenaje a Atilio A. Alterini) Kemelmajer de Carlucci, Aida (dir), Bueres, Alberto J. (dir) Lexis Nexis – Abeledo Perrot

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4. Los elementos de los estados contables están valuados apropiadamente,

5. Los elementos de los mismos están adecuadamente clasificados, descriptos y revelados.

La gerencia es la responsable del contenido de los estados contables, y la actividad del

contador auditor consiste en realizar el informe final con las conclusiones en base a un texto
relativamente estandarizado. Las distintas conclusiones a que puede arribar el contador
comprenden desde una opinión favorable, o una opinión favorable con salvedades, o una opinión
adversa cuando los errores sean muy importantes, invalidando el uso y confiabilidad de la
información que brindan. Podría el profesional inclusive abstenerse de definir si los estados
contables son confiables o no, cuando la información provista por la gerencia sea insuficiente.

b) La revisión limitada de estados contables:

Esta revisión es sustancialmente menor en alcance que la auditoría y proporciona un nivel
significativamente menor de seguridad. En las mismas, el contador realizar indagaciones con los
empleados del personal y procedimientos analíticos que le permiten expresar una seguridad
limitada acerca de los estados contables.

c) La compilación de estados contables o informe de compilación:

Esta tarea supone que el contador se limita a presentar, en forma de estados contables,
información que constituye la representación de la gerencia. No está obligado a hacer ningún otro
procedimiento cual indagaciones o procedimientos para verificar, corroborar o revisar la
información suministrada por el personal de la entidad. El profesional no proporciona seguridad
alguna sobre la conformidad de los estados contables con normas contables adecuadas.

d) Sintetizando podemos decir que la responsabilidad del contador:

1) Se enmarca en el régimen general de la responsabilidad civil profesional.

2) Puede incurrir en responsabilidad extracontractual o contractual, y en este último caso es

aplicable la clasificación de las obligaciones en de medios y de resultado.

3) Normalmente las obligaciones que asume el contador público son de resultado.

4) Cuando la prestación asumida por el profesional es en beneficio de un tercero interesado, se

configura un supuesto de estipulación para otro, y la responsabilidad del profesional frente a ese
tercero será de naturaleza contractual.

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UNIDAD 15: RESPONSABILIDADES ESPECIALES
15.1. RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL TRANSPORTE DE
PERSONAS Y COSAS

15.1.1. Responsabilidad en el transporte terrestre:

a) Fundamento
El transporte en la actualidad tiene gran importancia en el plano de las relaciones sociales,
culturales, en el desarrollo económico micro y macro, siendo imprescindible en la sociedad
modera el desplazamiento geográfico de cosas y personas.

La actividad del transporte se instrumenta normalmente por medio del contrato de

transporte25. De acuerdo a la normativa vigente un contrato se forma “cuando una parte
denominada transportista, se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por el medio
acordado, en condiciones de indemnidad, por un precio determinado en dinero.”.

Para su configuración, el contrato requiere:

a) Que el transportista se obligue a trasladar personas o cosas de un lugar a otro en las

condiciones establecidas y en un marco de indemnidad. El mismo asume una obligación de
resultado.

b) Que el traslado se realice por el medio acordado que puede ser naviero, terrestre o aéreo.

c) El pago de precio en dinero. Podría haber un contrato gratuito, aunque este no es el caso
regulado por el Código de Comercio.

d) La garantía de indemnidad de las personas o cosas transportadas.

Tal como lo regula el Código de Comercio, el contrato de transporte es:

a) Consensual

b) Bilateral

c) Oneroso

d) Conmutativo

e) De ejecución continuada

f) No formal

25
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob Cit. T. III Pág. 277 y ss.

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 Normalmente se efectúa por adhesión a condiciones generales, lo cual puede ubicarlo en
muchos casos como un contrato de consumo (Ley 24.240) ampliado las proyecciones jurídicas
correspondientes a la defensa del consumidor.

b) Transporte benévolo y gratuito

Existe transporte benévolo o de complacencia26 “cuando el conductor o responsable de un
vehículo invita o acepta conducir a una persona o a un objeto, de un lugar a otro, por simple acto
de cortesía o solidaridad y sin que se otorgue, o realice u obtenga contraprestación por el
traslado.”

Para que se configure el mismo es necesario:

a) El acuerdo, en el cual exista una manifestación de voluntad del transportista que invita o acepta
trasladar a un tercero a o una cosa hasta un lugar determinado.

b) El traslado debe realizarse a exclusivo interés del viajero, con ánimo de beneficiarlo.

c) No debe existir relación jurídica alguna entre las partes.

d) Es menester la falta de intención de celebrar un contrato, ya que de lo contrario existiría un

contrato de transporte gratuito.

e) Debe haber ausencia de contraprestación por parte de la persona transportada.

Si bien se ha discutido la naturaleza de la responsabilidad del transportista benévolo, la

mayoría de las opiniones se inclinan por la responsabilidad de tipo extracontractual.

Respecto del fundamento de la responsabilidad existen diferentes opiniones. Las más

representativas son las siguientes:

a) Responsabilidad subjetiva con fundamento en el art. 1109 C.C.

Quienes siguen estas ideas consideran que debe haber una diferencia entre el
transportado benévolamente y el transportado por medio de un contrato de transporte. Asimismo
consideran que el art. 1113 C.C. no puede ser aplicado porque el mismo funciona respecto de
aquellas personas o cosas ´´externas´´ al automotor y no para aquellas que son transportadas
dentro del vehículo.

Una segunda opinión sostiene que el transportista benévolo sólo responde ante el damnificado en
caso de culpa grave. Esta posición tampoco tiene un sustento normativo.

Otra variante sostiene que el art. 1113 C.C. no es aplicable por mediar la aceptación de riesgos
por parte del damnificado, quien se benéfica con el transporte benévolo.

Parece poco razonable asignar efectos eximitorios de responsabilidad civil por una impropia
´´aceptación de riesgos´´. Claramente Pizarro advierte que no es lo mismo “tener conocimiento de

26
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob Cit. T. III Pág. 309 y ss.

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24
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Profesora: Florencia Librizzi
un riesgo o peligro que aceptarlo, que consentirlo, que someterse mansamente a él y sin
posibilidad de formular reclamo alguno de las futuras consecuencias dañosas.”

Otra postura similar sostiene que el art. 1113 C.C. no es aplicable ya que quien comparte el viaje
en un automóvil, en alguna medida comparte el riesgo que entraña el mismo, penetrando dentro
del mismo y ´´haciéndose cargo de él´´. Parece un razonamiento equivocado y disociado de la ley.

b) Responsabilidad objetiva con fundamento en el art. 1113 C.C.

Pizarro, por el contrario sostiene que no hay diferencia, ni debería haberla entre el
transporte benévolo y el contrato de transporte. En su opinión, el derecho a la seguridad razonable
y a la justa protección por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa no varía en un caso
o en otro. Los actos de altruismo no tienen facultad de modificar el régimen legal, sin perjuicio que
de acuerdo a las particularidades del caso el juez pueda utilizar sus facultades morigeradotas (art.
1069 C.C.)

c) Eximentes
Admitiendo que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, las eximentes que
podrían eximir parcial o totalmente al sindicado como responsable serán las eximentes vinculadas
con la relación de causalidad y los factores objetivos de atribución (apartado 8.4.).

d) Prohibición de dispensa
El art. 184 C.Com. establece la nulidad de las cláusulas que anticipadamente limiten o
exoneren de responsabilidad al transportista. Esta solución es armónica con la dispuesta por el
art. 37 de la Ley 24.240 que tiene por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, o importen una restricción o renuncia a los
derechos del consumidor o amplíen las de la otra parte.

e) Legitimación activa
De acuerdo al art. 184 del C.Com. la legitimación activa corresponde:

a) En caso de lesiones al propio pasajero y deriva del incumplimiento de la obligación de

seguridad que recaía en el transportista. Los damnificados indirectos pueden reclamar el daño
patrimonial derivado de las lesiones del pasajero. Dicho reclamo será por una responsabilidad de
naturaleza extracontractual. En principio carecen de legitimación activa para reclamar el daño
moral debido al criterio restrictivo del art. 1078 C.C. Sin embargo cabe recordar lo que vimos en el
Módulo I respecto de la posibilidad de solicitar la inconstitucionalidad de dicha norma cuando en el
caso concreto resultare una irrazonable limitación al principio de la reparación plena e integral.
Nos remitimos a lo analizado en su momento.

b) En caso de muerte de pasajero por causa del hecho, la legitimación por el daño
patrimonial (art. 1077, 1079, 1084, 1085 C.C.) y moral (art. 1078 C.C.) corresponde sólo a los
damnificados indirectos.

f) Legitimación pasiva

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Profesora: Florencia Librizzi
 Deben responder frente al pasajero damnificado o a los legitimados indirectos:

a) El transportista. Su responsabilidad es contractual respecto del pasajero y

extracontractual ante los damnificados indirectos.

b) El chofer o conductor. Se controvierte si su responsabilidad respecto del pasajero es

contractual o extracontractual.

c) El dueño y guardián del vehículo (art. 1113 C.C.)

d) El asegurador de cualquiera de los legitimados pasivos (art. 118 Ley de Seguros),

e) El Estado por omisión de los deberes de poder de policía cuando la empresa carezca de
seguro obligatorio.

g) Plazos de prescripción
En los casos en los cuales el transporte es de naturaleza comercial (art. 8 inc. 5 C.Com.,
Cap. 5 Tít. 4, libro primero, art. 162, 206 y 855 C.Com.) el plazo de prescripción es el establecido
en el art. 855 del C. Com. Este artículo establece que las acciones derivadas del contrato de
transporte de personas o cosas que no tengan fijado un plazo menor de prescripción, prescriben:

a) En el plazo de un año si el transporte fuese realizado en el interior del país.

b) En el plazo de dos años si se dirigiesen a otro lugar.

En los casos en el que el transporte el civil rige el plazo de prescripción decenal (art. 4023
C.C.)

Para la doctrina que considera que esta responsabilidad es extracontractual, rige el plazo
bianual (art. 4037 C.C.)

15.1.2. Transporte por agua. Régimen aplicable. Nociones.

Las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de la
Ley 20.094 (art. 1), por las leyes complementarias y por los usos y costumbres. A falta de
disposiciones de derecho de la navegación, y en cuanto no se pueda recurrir a la analogía, es
aplicable el derecho común en forma supletoria.
Respecto de las lesiones corporales o muerte que puedan experimentar los pasajeros, el
art. 330 de dicha norma expresa que el transportador es responsable “de todo daño originado por
la muerte del pasajero o por lesiones corporales, siempre que el daño ocurra durante el transporte
por culpa o negligencia del transportador, o por las de sus dependientes que obren en ejercicio de
sus funciones. La culpa o negligencia del transportador o de sus dependientes se presume, salvo
prueba en contrario, si la muerte o lesiones corporales han sido causadas por un naufragio,
abordaje, varadura, explosión o incendio, o por hecho relacionado con alguno de estos eventos.”
Nos encontraríamos frente a una responsabilidad contractual con culpa presumida. En
tales supuestos, la ley contiene limitaciones de responsabilidad en el art. 331 que expresamente
establece: “Salvo convenio especial entre las partes que fije un límite más elevado, la
responsabilidad del transportador por daños resultantes de muerte o lesiones corporales de un

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
pasajero se limita, en todos los casos, a la suma de mil quinientos pesos argentinos oro (a$o
1.500). La conversión del argentino oro a pesos argentinos deberá efectuarse de acuerdo con lo
establecido en el artículo 176.
Respecto al equipaje del pasajero, el art. 333 establece que “En el precio del pasaje está
comprendido el del transporte del equipaje del pasajero, dentro de los límites de peso y volumen
establecidos por el transportador o por los usos. Por equipaje se entiende solamente los efectos
de uso personal del pasajero. Los de otra naturaleza, pagarán el flete correspondiente como
carga, debiendo el pasajero resarcir los daños y perjuicios que ocasione al transportador si no han
sido denunciados.” Asimismo, se establece limitación a la responsabilidad del transportista
respecto del equipaje del transportado. El art. 337 reza: “Salvo estipulación expresa de las partes
que fije un límite más elevado de indemnización, el transportador no responde por valores
superiores a ciento cincuenta pesos argentinos oro (a$o 150) o cien pesos argentinos oro (a$o
100), según que se trate de pérdida o daños sufridos en el equipaje, referidos respectivamente, en
el primero o en el segundo párrafo del artículo precedente. Dichos valores no pueden exceder de
ochenta pesos argentinos oro (a$o 80) y cincuenta pesos argentinos oro (a$o 50)
respectivamente, si se trata de transporte fluvial. La responsabilidad del transportador por pérdida
o daños de vehículos que se transporten incluyendo el total del equipaje que se lleve en o dentro
del mismo, no excederá de trescientos cincuenta pesos argentinos oro (a$o 350). La conversión
del argentino oro a pesos argentinos se ajustará de acuerdo a lo establecido en el artículo 176.”
La ley 20.094 establece que toda estipulación que exonere de responsabilidad al
transportador o establezca límites inferiores a los fijados por la ley, invierta la carga probatoria o
someta a diferente jurisdicción o arbitraje las eventuales contiendas entre el transportista y el
pasajero son nulas y de ningún valor, aunque no significan la nulidad del contrato (art. 339).
La norma también establece que “El transportador pierde el derecho de ampararse en cualquiera
de los límites de responsabilidad previstos en esta Sección, si se prueba que el daño respectivo
tuvo su causa en un acto u omisión suyos, realizados sea con la intención de provocarlo, sea
temerariamente y con conciencia de la probabilidad de producirlo.”
El plazo de prescripción para entablar las acciones derivadas del contrato de transporte
señalado es de un año a partir de la terminación de la descarga, o fecha que debieron ser
descargadas las cosas cuando no hayan llegado a destino. Si las cosas no se embarcan, el plazo
se contará desde la fecha que el buque zarpó o debió zarpar (art. 293).
Respecto de las indemnizaciones tarifadas y la posibilidad de solicitar la
inconstitucionalidad en el caso concreto, nos remitimos lo analizado en el apartado 1.4.

15.1.3. Transporte aéreo. Régimen aplicable. Nociones

La responsabilidad por los accidentes aéreos es reglada por el Código Aeronáutico (art.
17.825). Dicha norma se aplica cuando el transporte aéreo se efectúa dentro del país. En caso de
transporte aéreo internacional, rige la Convención de Varsovia –La Haya a la cual Argentina ha
adherido por ley 17.386.

Cabe distinguir diferentes supuestos, el daños al pasajero, al cargador o a terceros en la

superficie27.

27
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob Cit. T. III Pág. 309 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

27
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Profesora: Florencia Librizzi
a) Daños causados al pasajero o al cargador
En los supuestos en los cuales el daño es causado a un pasajero o al cargador, la
responsabilidad es contractual. La obligación de seguridad se mantiene mientras el pasajero está
a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y desembarque (art. 139 C.A).
Esta responsabilidad incluye la de los equipos registrados o mercaderías desde que quedaron al
cuidado del transportador (art. 140 C.A.) Puede asimismo existir daño resultante del retraso en el
transporte de personas, equipajes o mercaderías.

El fundamento de la obligación es subjetivo con base en culpa presumida (art. 132 C.A.)
Sumado a ello, la ley fija un sistema de tarifación (art. 144 y 145 C.A.) que excepcionalmente no
se aplica cunado hubiera mediado dolo del transportista o de sus dependientes.

En caso de daño a la persona del pasajero, el techo indemnizatorio equivale en pesos

moneda nacional a mil argentinos oro (art. 144 C.A.)

La empresa responde también por el daño material o moral causado al pasajero por
demoras imputables a ella. En este caso la responsabilidad es integral.

b) Daños causados a terceros en la superficie

En caso de daños causados a terceros, provenientes de una “aeronave en vuelo o de una
persona o cosa caída o arrojada de la misma o del ruido anormal de aquella” (art. 155 C.A.) se
aplica en principio el riesgo creado, siendo una responsabilidad objetiva.

Se considera en vuelo a la aeronave desde que la misma utiliza su fuerza motriz para
despegar hasta que termina el recorrido del aterrizaje (art. 156 C.A.)

La legitimación pasiva recae sobre el explotador de la aeronave (art. 65 C.A.) Se presume

que el propietario es explotador de la aeronave cuando no haya transferido dicho carácter a través
de contrato inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves. Si dicho contrato no es inscripto, el
propietario y el explotador responden solidariamente por los daños ocasionados por la nave.

Respecto de las tarifaciones y su eventual inconstitucionalidad en el caso concreto, nos

remitimos a lo estudiado en el Módulo I, apartado 1.4.

Nos remitimos a la bibliografía obligatoria para profundizar las cuestiones aquí señaladas.

15.2. RIESGOS DEL TRABAJO

15.2.1. Evolución de su régimen legal

La evolución de la responsabilidad por riesgo creado está vinculada íntimamente con los
accidentes de trabajo. Si recordamos los conceptos estudiados en módulos anteriores, sabemos
que la misma tuvo su nacimiento en Francia a fines del siglo XIX a fin de salvaguardar a los
trabajadores que sufrían infortunios laborales.

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15.2.2. Ley de riesgos del trabajo. Nociones generales
La antigua ley de accidentes de trabajo 9688 estableció un régimen inspirado en la ley
francesa (1898) consagrando un ´´sistema transaccional´´. En primer lugar el obrero intentaba
lograr una indemnización basada en la responsabilidad objetiva del patrono y por el otro lado,
soportaba una limitación cuantitativa en el monto indemnizado que estaba tarifado.

La reforma de 1968 incorporó la teoría del riesgo creado al Código Civil y a partir de tal
momento se discutió en la doctrina y la jurisprudencia si podía ejercitar el obrero la acción de
derecho civil por medio del art. 17 de la ley 9688. Las opiniones se encontraron divididas.

Posterior mente y con la sanción de la ley 24.557 se introdujo un cambio total en el sistema
de reparación de este tipo de infortunios. La ley 24.557 establece un régimen que intenta ser
hermético y autosuficiente, ya que está orientada a brindar una cobertura total al trabajador
damnificado, sin posibilidades de recurrir al derecho común (art. 39, inc. 1 Ley 24.522), salo el
supuesto inusual del dolo de la patronal (art. 1072 C.C.) Las prestaciones previstas por dicha ley
“eximen a los empleadores de toda responsabilidad frente al trabajador y a sus
derechohabientes”28. Se establece en consecuencia una limitación cuantitativa de la
responsabilidad del empleador, que a la vez es sustituida por la responsabilidad de la ART.

Esta ley ha dado lugar a grandes controversias respecto si el art. 39 de la LRT era o no
constitucional. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado diversos fallos
tales como ´´Gorosito´´ y ´´Aquino´´, cuya lectura es más que aconsejable.

La doctrina y jurisprudencia dominante sostienen que el art. 39 inc. 1 de la LRT es

inconstitucional ya que viola la garantía del art. 16 CN y otros derechos constitucionales. En honor
a la brevedad, nos remitimos a lo estudiado respecto del principio de reparación plena e integral y
el ´´test de constitucionalidad´´ (Módulo I). Asimismo, nos remitimos a lo que la bibliografía
obligatoria aporta en el tema.

15.3. RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS

15.3.1. Distintos supuestos

El deporte engloba diferentes “manifestaciones y prácticas de ejercicio físico o físico-
intelectual del ser humano con o sin elementos auxiliares significativos o relevantes para tales
actividades, de tipo material o animal, con objetivos sanitarios lúdicos o competitivos, en forma
individual o de grupo, con o sin sumisión a reglas, de modo profesional, semiprofesional o
puramente aficionado.”29
El deporte es una recreación, pasatiempo, o ejercicio físico, por lo común al aire libre, tiene
como regla la superación de una marca delineada o al adversario de la competencia. La misma
debe estar sujeta a reglas, teniendo los organizadores y protagonistas la responsabilidad, al igual
que la posibilidad, de prevenir la causación de daños en tales circunstancias.
Las características esenciales de la actividad deportiva son:
a) Ajuste de la actividad a reglas establecidas de antemano;

28
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob. Cit. T.III Pág. 507 y ss.
29
MEDINA, GRACIELA – GARCÍA SANTAS, CARLOS “Responsabilidad en el deporte. Jurisprudencia de la Provincia de Buenos
Aires´´

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

29
- 29 -
Profesora: Florencia Librizzi
 b) Despliegue de un esfuerzo o destreza superior al nivel medio
c) Persecución mediata o inmediata de un fin relacionado con la salud física o mental, de
carácter personal.

El deporte como juego, o profesión es una actividad que genera los riesgos para el
deportista. Ello hace que en principio, cuando se produce alguna lesión derivada de ese riesgo
propio de la actividad, no haya por regla obligación de reparar, la que si existiría cuando el mismo
hecho se produce fuera del juego30. Los jugadores asumen el riesgo que implica el juego,
competencia o deporte, exponiéndose voluntariamente a las contingencias del mismo que habrá
que evaluar en el caso concreto. No serán los mismos riesgos asumidos en un campeonato de
golf, un partido de rugby o una competencia de boxeo.
Se considera daño en un accidente deportivo "el daño no intencional ocasionado a otra
persona (deportista, arbitro, espectador, terceros, etc.) durante la realización de un certamen o
competición deportiva por uno de los participantes”. Se puede afirmar que el deporte se
caracteriza por los siguientes elementos: a) limitación o reglamentación de la práctica física o
intelectual; b) competencia por el triunfo; c) intensidad en el esfuerzo y d) búsqueda de un
mejoramiento personal o de un fin saludable.
En los casos en que el deportista generador del daño se hubiere ajustado al reglamento, y
dicho perjuicio haya sido intencional, en principio no habrá responsabilidad.
Por el contrario quedarán exceptuados del concepto de daños ocasionados durante la
práctica deportiva, aquellos que sean dolosos, siendo los mismos pasibles de responsabilidad
civil. Por el contrario, si se cumple con el reglamento del juego, la regla es la irresponsabilidad. En
los accidentes deportivos el principio es la irresponsabilidad del jugador, si se trata de un deporte
autorizado, salvo que el daño se cause con dolo o violación de las reglas de juego y notoria
imprudencia o torpeza31.

En consecuencia, en lo que respecta a los protagonistas del evento deportivo, los daños
son causados entre los deportistas, en la mayoría de las veces son soportados por ellos siempre
que los mismos sean por las características normales del juego, o por los riesgos que comportan
la actividad deportiva como despliegue de actividad física en grado de máxima competencia,
siempre que nos encontramos dentro de daños que tengan razonable relación con la actividad
deportiva. Distinto será el caso en que se prueben conductas dolosas entre los deportistas.

Los espectadores, por otro lado, pueden experimentar daños provocados por el desarrollo
de la actividad deportiva, así como también daños originados por el hecho de la reunión deportiva
pero con causa ajena a la competencia misma. Nos remitimos al apartado 15.4.1. para analizar
estos supuestos en particular

15.3.2. Distintos supuestos. Remisión

Nos remitimos al apartado 15.3.1.

15.3.3. Naturaleza de la responsabilidad

30
CCC. San Martín, c. 50741, RSD 129-2, JUBA 7, sum. B2002209

31
CCC. Lomas de Zamora, sala 1, 2-11-2004, Angelakis, Nicolás G. c/ Tamagno, Sergio C. s/ Daños y perjuicios, JUBA sum.
B2550490; RCyS 2005-V, 37, con nota de Pablo Barbieri - LLBA 2005 (febrero), 83

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

30
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Profesora: Florencia Librizzi
 Nos remitimos al apartado 15.3.1.

15.3.4. Eximentes
Puede expresarse, en un enfoque que puede ser considerado como una armonización de
todas las diversas teorías absolutorias, que la irresponsabilidad en los accidentes deportivos,
resulta de la concurrencia de diversos elementos: la ilicitud del juego o deporte mismo; el
consentimiento de la víctima para exponerse y someterse a los riesgos inherentes al deporte que
practica; la ausencia de dolo, culpa u otra circunstancia que comporte la responsabilidad del autor
del daño; y, finalmente, la observancia de las reglas, pragmáticas o cánones del juego o deporte
de que se trate32.

15.4. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS

15.4.1. Caracterización
Los espectáculos públicos son aquellos que se brindan para diversión o distracción de
quienes concurren a él, posibilitando normalmente el acceso a una considerable cantidad de
personas espectadoras. Los espectáculos públicos constituyen un gran atractivo o tienen
importante significación para el espíritu de los hombres, pero asimismo, puede ser fuente de
riesgo para los mismos. Respecto de los espectáculos públicos deportivos, estas conclusiones se
agravan cuando vemos la proliferación de sucesos violentos en lugares que debería ser de
esparcimiento.

15.4.2. Naturaleza
El contrato de espectáculo público se celebra entre el organizador del mismo y el
espectador. El primero se obliga a hacer ejecutar una obra intelectual, en las condiciones
ofrecidas y publicitadas a la otra parte, generalmente a cambio de una contraprestación en dinero.
Es un contrato innominado, bilateral, generalmente oneroso y conmutativo, de consumo y por
adhesión a condiciones generales.

El contrato de espectáculo público deportivo constituye una especie dentro del género de
´´espectáculos públicos´´. Su objeto es la ejecución de un espectáculo deportivo por parte del
organizador y por parte del espectador el pago de una contraprestación dineraria. Este contrato
presenta las mismas particularidades que estudiamos supra.

Sin perjuicio de ello, y en materia de responsabilidad por daños causados, existe un

régimen legal específico. Por motivos de extensión y brevedad, analizaremos brevemente el
régimen vigente, sin perjuicio de ello, aconsejamos profundizar la evolución normativa de esta
cuestión.

32
CCC. Lomas de Zamora, sala 1, 2-11-2004, Angelakis, Nicolás G. c/ Tamagno, Sergio C. s/ Daños y perjuicios, JUBA sum.
B2550490; RCyS 2005-V, 37, con nota de Pablo Barbieri - LLBA 2005 (febrero), 83

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

31
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Profesora: Florencia Librizzi
a) Obligaciones y derecho del organizador
El contrato señalado impone al organizador ciertas obligaciones, tanto respecto de la
oferta contractual y la publicidad (Ley 24.240) sino también respecto de la administración pública,
en base al poder de policía que la misma ostenta. En consecuencia, no sólo debe cumplir con
todas las condiciones necesarias para la proyección de la obra tal como se ha comprometido, sino
que además cumplir con el deber de seguridad en la preservación de la integridad física y moral
de las personas que concurren al espectáculo, y de sus bienes. En consecuencia el empresario
organizador se obliga a:

a) Dar cumplimiento a las prestaciones específicas asumidas por el contrato en la forma,

modo y tiempo estipulados. Debe facilitar el ingreso y egreso al local, al igual que la comodidad y
visibilidad adecuada.

b) Deberá mantener el local en condiciones reglamentarias de seguridad. El art. 50 de la

ley 24.192 dispone que el órgano de aplicación que establece la ley 20.655 tendrá a su cargo
establecer la organización de espectáculos deportivos con sujeción a las normas de seguridad,
edilicias y de infraestructuras aprobadas por el municipio.

c) Garantizar al espectador la seguridad personal y de sus bienes.

Por su parte, el organizador tiene los siguientes derechos:

a) Percibir el precio de la entrada o ticket.

b) Reservarse el derecho de admisión.

b) Obligaciones y derecho del espectador

El espectador tiene derecho a:

a) Utilizar las comodidades del local a fin de gozar de la totalidad del espectáculo en la
modalidad y tiempos pactados y publicitados por el organizador.
b) Rescindir el contrato en caso de modificaciones que alteren el espectáculo (tales como que
se sustituya a un artista por otro).
c) Manifestar la conformidad o disconformidad con el espectáculo.

A su vez, están a su cargo las siguientes obligaciones:

a) Pagar el precio de la entrada

b) Responsabilizarse por los daños que ocasione al local

c) Acatar las reglamentaciones normativas y las de la convivencia social.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

32
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Profesora: Florencia Librizzi
15.4.3. Régimen legal
La ley 23.184, al igual que la ley 24.192, rige en el ámbito de los espectáculos deportivos.
En consecuencia no son aplicables dichas normas a otros espectáculos públicos de concurrencia
masiva (vgr. conciertos, recitales de rock, etc.), sin perjuicio de ello, los mismos son alcanzados
por las mismas reglas de derecho civil y la ley 24.240 (art. 5, 6, 40 y conc.)33

En materia de responsabilidad civil por daños causados por concurrentes, organizadores o

protagonistas, se consagra la existencia de la obligación de seguridad, que es impuesta a las
entidades o asociaciones participantes en el espectáculo deportivo (art. 51, ley 24.192). Esta
responsabilidad es de tipo objetiva y con basamento en el riesgo de empresa. En consecuencia
las eximentes son limitadas: hecho de la víctima, tercero extraño (materia opinable) y caso fortuito.

La responsabilidad contractual de las entidades se configura en todo caso, inclusive si se

configura la responsabilidad extracontractual del autor material del daño. En este caso todos
responderán concurrente o solidariamente.

La responsabilidad es igualmente sin perjuicio de la que pueda pesar al Estado por el

incumplimiento u omisión de los deberes de poder de policía. Igualmente en el caso de que otros
posibles legitimados sean considerados responsables de los daños (vgr. Asociaciones o
Federaciones que agrupan clubes de futbol, etc.) En efecto, la AFA fue condenada por daños
causados en el fallo Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y
otros s/ daños y perjuicios - CSJN - 06/03/2007. Aconsejamos su lectura y nos remitimos a dicho
fallo que se encuentra en las lecturas complementarias.

Asimismo, la normativa vigente en esta materia debe complementarse con las

disposiciones de la ley 24.240. Nos remitimos a lo estudiado respecto a la misma.

15.4.4. Legitimación pasiva. Quid de la responsabilidad del Estado

El Estado es pasible de responsabilidad por los daños causados a los concurrentes
asistentes cuando, en función del poder de policía que le corresponde, omite o ejerce
inadecuadamente alguna de las actividades que le son impuestas34.

La Ley 20.655 de Fomento y Desarrollo del Deporte, en su art. 4 establece que la

fiscalización de la actividad deportiva le corresponde al Estado, la cual deberá ser ejercida por
medio de sus órganos competentes, por la seguridad y corrección de los espectáculos públicos.
Esta norma se correlaciona con el art. 49 de la ley 24.192 que dispone la clausura temporaria o
definitiva para aquellos estadios que no sean seguros.

Tal como nos recuerda Pizarro, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa
Zacarías35 ha resuelto que el poder de policía le corresponde a la provincia y no a los municipios.
Sin embargo, autorizada doctrina36 considera que esta no es la solución adecuada, y que también
debe mediar la responsabilidad del municipio. En concreto, hay un precedente en el cual se
responsabiliza a la Municipalidad de Buenos Aires por el incumplimiento del deber de control y

33
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob. Cit. T. III. Pág. 373 a 398.
34
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob. Cit. T. III. Pág. 392.
35
CS, 28/04/98, LL, 1998-C-322.
36
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob. Cit. T. III. Pág. 393.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

33
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Profesora: Florencia Librizzi
vigilancia a su cargo, con el resultado de la muerte de varias personas37. Para ello se deberá
probar la ´´falta de servicio´´, es decir que no se obró con la diligencia que exigían las
circunstancias de tiempo y lugar.

15.4.5. Eximentes
En materia de daños causados por concurrentes, organizadores o protagonistas del
espectáculo deportivo, la responsabilidad se basa en la obligación de seguridad de tipo objetiva
con fundamento en el riesgo de empresa. En consecuencia, las eximentes que serán idóneas para
eximir total o parcialmente serán las eximentes vinculadas con la relación de causalidad y los
factores objetivos de atribución estudiados en el apartado 8.4. a los cuales nos remitimos.

15.5. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROPIETARIOS DE

ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

15.5.1. Noción
La temática que analizaremos ahora se encuentra incluida en otra más amplia y genérica
que es la de los daños causados y sufridos por menores. Es frecuente y alarmante la realidad
actual en la cual proliferan hechos ilícitos que tienen por damnificados a menores de edad. En
consecuencia en este acápite centraremos nuestro enfoque en la responsabilidad de los
propietarios de establecimientos educativos por los daños causados y sufridos por los estudiantes
menos que se encuentren bajo el control de la autoridad educativa.

15.5.2. Régimen legal

a) El sistema del Código Civil antes de la Ley 24.830

Nuestro Código Civil en su redacción originaria tomó el ejemplo del Código de Francia y
del Esbozo de Freitas.

Básicamente el mismo estableció una presunción de culpabilidad en cabeza de directores

de colegios y maestros artesanos por los daños de los alumnos o aprendices mayores de diez
años. Para eximirse de dicha responsabilidad debía probar que no pudieron impedir el daño con la
autoridad que su calidad le confería o el cuidado que debían poner. Estas regulaciones se
justificaban en una realidad totalmente diferente a la actual. El sistema gráficamente contaba:

a) Con una legitimación pasiva sobre directores, maestros y artesanos por el

incumplimiento del deber de vigilancia.

b) Una presunción de culpabilidad ´´iuris tantum´´ que caía sobre los legitimados pasivos.

c) Un evidente propósito de sentar un criterio restrictivo respecto de la responsabilidad del

Estado (para los supuestos de establecimientos públicos) y de la Iglesia Católica (para los
establecimientos privados) que fueron grandes motores de la enseñanza.

37
JA, 15-1972-392

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

34
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Profesora: Florencia Librizzi
 La realidad cambió de modo tal que tales normas pasaron a ser insuficientes máxime en
un sistema cada vez más masivo.

b) El nuevo art. 1117 del Código Civil modificado por Ley 24.830
El nuevo art. 1117 C.C. establece:

“Los propietarios de establecimientos educativos privados estatales serán responsables

por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.

Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A

tales efectos, las autoridades jurisdiccionales dispondrán las medidas para el cumplimiento de la
obligación pertinente.

La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario.”

Sintéticamente y siguiendo las enseñanzas de Pizarro38, analicemos los grandes

lineamientos del nuevo sistema:

a) La norma nueva desplaza el epicentro de la cuestión, en materia de legitimación pasiva,

de los directores o maestros artesanos, hacia los propietarios de los establecimientos educativos
(públicos o privados).

b) La responsabilidad es por riesgo creado o de empresa.

c) Quedan comprendidos tanto los daños causados como los sufridos por menores que se
hallen bajo el control de la autoridad educativa. Lo expuesto implica un espectro amplio de
circunstancias que se condice con la realidad actual.

d) La responsabilidad del titular del establecimiento es objetiva agravada, ya que sólo

admite como eximente el caso fortuito.

e) La norma no es dable de ser aplicada a los establecimientos terciarios o universitarios.

f) La responsabilidad del propietario del establecimiento educativo puede concurrir con la

de otros legitimados pasivos, sin que ello implique su eximición.

15.5.3. Legitimación pasiva

La legitimación pasiva recae sobre el titular del establecimiento educativo sea público o
privado. Se excluyen sin embargo los establecimientos terciarios y universitarios. Nos remitimos a
lo expresado en el punto 15.5.2.

15.5.4. Fundamento
El fundamento de dicha responsabilidad radica en el riesgo de empresa.

38
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob. Cit. T.III. Pág. 403 y 404.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
15.4.5. Requisitos
Para la configuración de esta responsabilidad es necesario:

a) Que haya un daño causado o sufrido por un alumno,

b) Que el alumno dañador o dañado sea menor de edad,

c) Que el daño se haya producido durante una actividad realizada bajo control de la autoridad
educativa.

15.4.6. Eximentes
A diferencia con lo que sucede en la mayoría de los supuestos de responsabilidad objetiva
contractual o extracontractual, el art. 1117 C.C. únicamente admite como eximente al caso fortuito.

15.5.7. Obligación de contratar seguro. Consecuencias que acarrea su

inobservancia.
El art. 1117 C.C. impone a los propietarios de establecimientos educativos el deber de
contratar un seguro obligatorio contra la responsabilidad civil. El mismo debe incluir como riesgo
asegurable a la responsabilidad civil de tipo contractual y extracontractual a la que se encuentra
sujeto, excluyendo el dolo. La norma no establece sanciones para el caso de incumplimiento.

Todo propietario de establecimiento educativo, sea público o privado tiene el deber de

contratar el seguro.

Es de opinión de Pizarro39 que la omisión del Estado de reglamentar correctamente esta

norma, y fiscalizar el cumplimiento de la misma es idóneo para comprometer su responsabilidad
civil en casos en los cuales el propietario de un establecimiento educativo privado no hubiera
contratado seguro y resultara insolvente. Todo ello en base a la doctrina de la falta de servicio.

15.6. RESPONSABILIDAD POR LESIÓN AL DERECHO DE CRÉDITO

15.6.1. Concepto de lesión al derecho de crédito. Modos de producirse

Tradicionalmente se ha considerado que en cuestiones de derecho de crédito la misma se
agota en la relación obligatoria entre acreedor y deudor, pudiendo causarse solamente daños al
crédito por el incumplimiento del deudor. Sin embargo, esto no es tan así, ya que la violación del
derecho subjetivo por parte de terceros puede producirse como lesión del interés, el cual es un
aspecto común a todas las categorías de derechos subjetivos.

Dado que normalmente no se encuentran normas específicas que regulen esta situación,
el esquema de responsabilidad puede sintetizarse del siguiente modo: “Cuando un sujeto
imputable actúa dolosa o culposamente fuera del ámbito de sus propios derechos subjetivos, está

39
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob. Cit. T.III. Pág. 428 y 429.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

36
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Profesora: Florencia Librizzi
obligado a reparar el daño que incida sobre la situación jurídica subjetiva de otro, causando al
respectivo titular un perjuicio inmediato y directo”.40

15.6.2. Naturaleza de la responsabilidad

En consecuencia, podemos decir que el fundamento de esta responsabilidad de hallar en
el principio neminem laedere (estudiado en el Módulo I) de tal suerte que quien por su culpa o
negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio (art. 1109, Cód.
Civ.). Aconsejamos en general y en este punto seguir la bibliografía obligatoria41.

15.6.3. Extensión del resarcimiento

La extensión del resarcimiento se rige por los principios generales estudiados en el

apartado 6.1.2. del Módulo II, al cual remitimos.

15.7. OTRAS RESPONSABILIDADES ESPECIALES. NOCIONES

GENERALES

15.7.1. Responsabilidad de las entidades financieras

a) Aspectos generales

La actividad bancaria en Argentina está regulada por la Ley de Entidades Financieras Nro.
21.526. El art. 1 de dicha norma prescribe que “Quedan comprendidas en esta ley y en sus
normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas – oficiales o mixtas- de la
Nación, de las provincias o municipalidades, que realizan intermediación habitual entre la oferta y
la demanda de recursos financieros”.
Esta norma rige respecto de la relación de los bancos con el Banco Central de la República
Argentina, quien ejerce el poder de policía financiero; y respecto de relación de los bancos y
demás entidades financieras con sus clientes.
El Derecho Bancario es la rama del Derecho que regula la actividad bancaria entre el
banco y los particulares. Dentro de los clientes del banco, se encuentran los consumidores. De
acuerdo al concepto de consumidor o usuario que hemos estudiado supra, la Ley 24.240 será
aplicable a las relaciones de consumo establecidas por la entidad financiera.
El contrato bancario “es todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que
tenga por objeto una relación bancaria”.42 Los mismos son por regla contratos de adhesión a
cláusulas generales, no teniendo el cliente posibilidades de negociar las cláusulas, de suerte que
pueden ser consideradas nulas en caso de que dichas cláusulas revistan carácter de abusivas. En
concreto, recordemos que el art. 37 de la Ley 24.240 establece que se tendrán por no convenidas
las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las
cláusulas que importen una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los
derechos de la otra parte, las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la

40
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 634
41
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 634
42 Muiño, Orlando Manuel. Comentarios de Derecho Comercial y Bancario. Ed. Advocatus. Córdoba 1998. pág. 

540. 

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

37
- 37 -
Profesora: Florencia Librizzi
inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Asimismo, recordemos que dicha
norma establece a su vez el principio por el cual en caso de duda, el contrato debe interpretarse a
favor del consumidor.
La responsabilidad derivada de las entidades financieras es de tipo objetiva con sustento
en el riesgo creado o de empresa. La Excma Cámara Nacional en lo Civil, Sala F, en el caso
Ravina c. Organización Veraz S.A. se pronunció por mayoría por la tesis de la responsabilidad
objetiva43. La responsabilidad agravada del Banco por su profesionalidad es cuestión pacífica en
la doctrina tanto nacional como extranjera.
En materia contractual también se habla de la obligación de seguridad que tienen los
bancos para con los clientes, que son considerados consumidores a tenor de la ley de defensa de
consumidor. En consecuencia, es plenamente aplicable el art. 40 de la ley 24240 que establece la
responsabilidad objetiva del proveedor de servicios por las deficiencias en la prestación de éstos,
tanto respecto de los servicios financieros, cuanto en los informes comerciales o crediticios
erróneos.

b) Responsabilidad nacida del contrato de caja de seguridad

No existe una normativa específica que rija en el Derecho Argentino positivo el servicio de
caja de seguridad. Por este motivo, la doctrina como la jurisprudencia, han intentado dar solución
al tema en cuestión. El negocio consiste en la obligación del banco de poner a disposición del
usuario, un compartimiento vacío llamado ´´caja de seguridad´´ que se halla en local blindado,
para que el usuario introduzca objetos cuya custodia queda a cargo de la entidad financiera, todo
ello a cambio de una contraprestación dineraria a cargo del cliente.

El contrato de referencia, es atípico, con ´´tipicidad social44.´´ Asimismo, es un contrato

consensual, oneroso, conmutativo, de ejecución continuada, de adhesión y de custodia.

En un precedente judicial, se pronunció que “La obligación de vigilancia a cargo del banco,
forma el centro, el alma, la naturaleza (…) Hay que tener en cuenta que la esencia del contrato en
análisis, es el deber de custodia y vigilancia por parte del banco.”45 Esa opinión ha prevalecido en
la jurisprudencia.

Pese a que la naturaleza jurídica del contrato es bastante discutida, y se han sostenido
diferentes doctrinas (Teoría del Depósito, Teoría de la Locación, Teoría del Contrato Mixto o "sui
generis", etc.), un dictamen del Procurador General en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sostuvo que se trataba de un contrato de depósito. Sin perjuicio de ello, la doctrina y la
jurisprudencia argentina, parecen inclinarse más por la idea de que la caja de seguridad es un
contrato atípico que contiene prestaciones correspondientes al contrato de locación y depósito.

En el fallo mencionado supra (Sucarrat c. Bco. Galicia) se ha resuelto que la “integridad de

la caja y custodia de los locales no concretan dos prestaciones distintas. La prestación es única,
aquella de la custodia y ésta, se traduce en una guarda directa tendiente a impedir que la caja,

43
J.A. 2002 - II p 436.
44
PARRELLADA, Carlos A., Contratos Atípicos en Instituciones de Derecho Privado Moderno. Problemas y propuestas, Alterini-
Picasso-Wajntraub coordinadores. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.
45
Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 26 de Marzo de 1993 (caso Sucarrat, Gustavo C/ Banco de Galicia
y Buenos Aires Sa S/ Ord.)

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

38
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Profesora: Florencia Librizzi
durante horario de acceso a los locales, sea abierta por quien esté en posesión ilegítima de la
llave o venga durante las horas de clausura forzando el local para llevarse su contenido´´.
Asimismo se sostuvo que ´´Tratándose de una obligación de "resultado", el banco es libre de
adoptar los medios que considere más adecuados para efectuar la vigilancia debida, y el locatario
no puede censurar la adecuación de esos medios o imponer la adopción de otros.”

La eventual responsabilidad del banco en caso de daños ocasionados a los clientes, será
de tipo contractual y objetiva, por riesgo creado o de empresa. En consecuencia, las eximentes
aptas para aminorar o suprimir su responsabilidad serán aquellas que determinen la ruptura del
nexo causal. Sin perjuicio de ello, se debe tener en cuenta que en caso de robo de las cosas
depositadas en la caja de seguridad, éste no podrá exonerarse salvo que aporte la prueba de una
causa extraña que no le fuera imputable, como sería el caso fortuito, fuerza mayor, o la culpa o
hecho de la víctima.

15.7.2. Daños por infracciones a las leyes de defensa de la competencia

y lealtad comercial.
El ordenamiento jurídico argentino cuenta con la Ley de Defensa de la Competencia Nro. 22.262 y
la Ley de Lealtad Comercial Nro. 22.802. En el presente exponemos los principales puntos de
ambas leyes, a cuyos textos nos remitimos para su lectura y comprensión.

1. La Ley de Defensa de Competencia

a) La ley 22.262 penaliza conductas sobre la base de tres actos46:

1. Distorsión de la competencia,
2. Abuso de posición dominante,
3. Perjuicio potencial al interés económico general.
Los dos primeros requisitos son alternativos y el último es necesario para que la práctica
analizada encuadre dentro del objeto de la ley.
b) El interés económico general puede identificarse con el concepto “excedente total económico”,
y mensurarse como la suma del excedente del productor y del excedente del consumidor. Salvo
excepciones, este concepto se maximiza en los mercados perfectamente competitivos, y es
afectado negativamente por el monopolio u otras formas de ausencia de la competencia.
c) El abuso de posición dominante se relaciona con el ejercicio del poder de mercado por parte de
una empresa o grupo de empresas que tiene una posición monopólica, monopsónica o de
liderazgo en el mercado.
d) Los actos y conductas anticompetitivas que no encuadran dentro del concepto de “abuso de
posición dominante” deben implicar un cierto ejercicio del poder de mercado.
e) La ley de defensa de la competencia no está pensada para solucionar distorsiones al
funcionamiento de los mercados originadas en monopolios naturales, externalidades reales o
información asimétrica. Dichos problemas son tratados alternativamente por una serie de otras

46
COLOMA, GERMÁN ´´La ley argentina de defensa de la competencia´´ ASOCIACIÓN ARGENTINA DE ECONOMÍA POLÍTICA
XXXIIª REUNIÓN ANUAL

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
disposiciones, que incluyen normas regulatorias, impuestos y subsidios, normas de
responsabilidad civil, y leyes de lealtad comercial y defensa del consumidor.

b) La Ley de lealtad comercial Nro. 20.082

Ley 22.802 y la Resolución 100/83 de Lealtad Comercial constituyen normativas

vigentes sobre el rotulado de productos que se comercializan en el mercado local, tanto sean
de origen nacional como importado.

Los productores y fabricantes de alimentos, los envasadores, los fraccionadores y los

importadores deben ajustarse a la Ley 20.082. La misma prohíbe a los mayoristas y minoristas
comercializar productos cuya identificación no se atenga a las prescripciones de la ley. Los
comerciales, asimismo, serán responsables de la veracidad de las indicaciones de los rótulos,
cuando no puedan acreditar los verdaderos responsables de la fabricación, fraccionamiento,
importación o comercialización de los productos o frutos.

Dichas etiquetas deberán tener impresas las siguientes indicaciones:

a) Denominación del producto

b) País donde fueron fabricados
c) Calidad, pureza o mezcla
d) Contenido neto

Los productos fabricados en el país, al igual que los frutos nacionales, deben consignar la
indicación de ´´Industria Argentina´´ o ´´Producción Argentina´´ cuando se proveen en el
mercado interno. Son considerados productos argentinos aquellos que se elaboran en nuestro
país, aunque utilicen materias primas extranjeras en cualquier proporción.

Respecto de la cantidad, la misma debe ser expresada utilizando el sistema métrico legal
argentino. Si el producto viene envasado en medio líquido aprovechable se debe expresar el
peso neto total y el neto escurrido (vgr. ensalada de frutas enlatada). Si el medio líquido es
desechable, se deberá consignar solamente el peso neto escurrido (vgr. porotos remojados). En
caso de utilizarse envases opacos de productos inviolables, se permite una diferencia de hasta
el 10% entre su capacidad y el volumen del contenido, salvo aquéllos que por la técnica
utilizada no puedan cumplirlo. La tolerancia entre el contenido neto declarado de un envase y el
efectivo es de 3% en envases de hasta 5 kilos o litros, 2% en envases entre 5 y 20 litros o kilos
y 1% en envases mayores a 20 kilos o litros.

La identificación de los productos deber ser realizada en idioma español. Queda

expresamente prohibida la utilización en folletos, publicidad, etc. palabras, frases y marcas que
puedan inducir a error o confusión respecto a la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o
cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de
comercialización o técnicas de producción. El ofrecimiento de premios o regalos, sujetos al azar,
que impliquen la obligatoriedad de compra del producto o la contratación del servicio. El art. 10
de la ley detalla el procedimiento para sorteos o concursos.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 Los rótulos de los envases son considerados publicidad cuando constituyan el único medio
de difusión de la respectiva promoción o cuando se destine a la difusión de la promoción más
del 50% de la superficie de la cara principal.

La autoridad de aplicación es la Subsecretaría de Comercio Interior. Los gobiernos

provinciales actúan como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y juzgando las
infracciones. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es autoridad, sólo para las normas de
exhibición de precios. Dichos organismos están habilitados para extraer muestras de
mercaderías, realizar controlar y verificar el cumplimiento de la ley, intervenir frutos o productos
cuando se manifieste una infracción o existan sospechas de ello, ingresar en días y horas
hábiles a los locales donde se ejerzan las actividades reguladas por la Ley, exigir la exhibición
de libros y documentos, verificar las existencias, requerir informaciones, nombrar depositarios
de productos intervenidos, proceder al secuestro de los elementos probatorios de la presunta
infracción, citar y hacer comparecer a personas, pudiendo ser ayudadas por la fuerza pública.
Podrán asimismo, realizar sumarios por violación a la Ley asegurando el derecho a defensa,
ordenar el cese de la rotulación, de la publicidad o de la conducta infractora mientras dure el
sumario, etc.

Ante el incumplimiento de la referida ley, se prevén multas que van de un mínimo de pesos
cien a un máximo de pesos quinientos mil (Ley 24.344).

15.7.3. Responsabilidad derivada de la publicidad comercial

La publicidad comercial irregular, engañosa o abusiva es idónea para afectar el derecho a la
información adecuada y veraz, a la salud y seguridad, a la protección de los intereses
económicos, a la libertad de elección, al trato digno y no discriminatorio garantizados por los art.
42 y 43 de la Constitución Nacional. Estas garantías constitucionales se hacen efectivas por las
siguientes leyes, a cuyo texto nos remitimos:

a) Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (art. 4, 7, 8, 9 y 19)

b) Ley de Lealtad Comercial 22.802 (art. 9 y 10)
c) Resolución 789/1998 (SICy M Publicidad de bienes y/o servicios. Requisitos)
d) Resolución 89/1998 (SICyM Realización de Concursos, certámenes o sorteos para la
adjudicación de premios. Requisitos).
e) Decreto 1153/1997 (Realización de concursos, certámenes o sorteos para adjudicación de
premios. Requisitos mínimos obligatorios).
f) Resolución SDCYDC 7/02 (Exhibición de precios, actualizada por las Resoluciones
50/2002 y SCT Nº 85/2003)

Los daños causados a consumidores por medio de infracciones de este tipo son aptos para
generar responsabilidad civil de tipo objetiva por el riesgo creado o de empresa.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
15.7.4. Responsabilidad por daños a la propiedad intelectual y por
infracción a la ley de patentes Nro. 24.481

La ley 24.481 de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad es una de las normas que
protege la propiedad intelectual en la Argentina, junto con otras, tales como la Ley 11.723
(Derechos de Autor), Marcas y Designaciones Comerciales (art. 22.362), etc.

La Declaración Mundial sobre la Propiedad Intelectual entiende que la propiedad

intelectual es "cualquier propiedad que, de común acuerdo, se considere de naturaleza intelectual
y merecedora de protección, incluidas las invenciones científicas y tecnológicas, las producciones
literarias o artísticas, las marcas y los identificadores, los dibujos y modelos industriales y las
indicaciones geográficas".

Es dable destacar que en nuestro país no existe una legislación sistemática especial que
contemple la reparación por daños y perjuicios frente a una violación de propiedad intelectual, sin
perjuicio de ello, existen normas que pueden ser interpretadas a fin de lograr una solución jurídica
a las cuestiones suscitadas en este ámbito.

En concreto, la Constitución Nacional consagra el derecho de usar y disponer de la

propiedad (art. 14) y su inviolabilidad (art. 17). Asimismo, diversos convenios internacionales
fueron incorporados al derecho argentino (art. 75 inc. 22 C.N.), brindando un marco normativo
internacional con jerarquía constitucional. Podemos mencionar entre ellos a la Convención
Interamericana sobre el Derecho de Autor en obras literarias, científicas y artísticas (Ley 14.186),
la Convención de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (Ley 17.251), la
Convención Universal de Ginebra sobre Derechos de Autor (Dec. Ley 12.088/57), entre otros.

Respecto de la responsabilidad civil derivada de la violación al derecho de propiedad

intelectual, se deberá constatar la existencia del daño, la relación de causalidad, antijuridicidad y
factor de atribución. Ateniéndonos a lo estudiado respecto del principio de la reparación integral,
se podrían reclamar diversos rubros: el daño material (daño emergente, lucro cesante, pérdida de
chance, según corresponda) y el daño moral.

Nos remitimos al texto de la ley referida.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
UNIDAD 16: RESPONSABILIDADES ESPECIALES
(Cont.)
16.1. RESPONSABILIDAD POR DAÑO INFORMÁTICO

16.1.1. Responsabilidad derivada de la actividad informática.

Responsabilidad contractual y extracontractual. Nociones generales
En la actualidad asistimos a una verdadera explosión de la informática, herramienta que es
ampliamente utilizada en los más diversos campos de la ciencia, técnica, investigación, ámbitos
laborales y ámbitos privados de las personas. El desarrollo de la informática ha sido tan rápido y
tiene aplicaciones tan diversas que no es fácil establecer con exactitud sus consecuencias
económicas y sociales.

En el campo jurídico, la informática presenta dos cuestiones:

a) la que toma a la informática como un instrumento del derecho, es decir, la llamada

informática jurídica,

b) la que trata a la informática como objeto del derecho, o sea el Derecho Informático.

En este último aspecto señalado, pueden suscitarse diversos problemas tales como el de
la propiedad y la protección del derecho de autor, software y cuestiones jurídicas como la
contratación, celebración, instrumentación y prueba de los contratos. A su vez la eventual
responsabilidad civil por los daños que se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento
automatizado de la información nominativa47.

Algunas doctrinas se refieren al Derecho Informático como un conjunto de normas,

principios e instituciones que regulan el hecho informático, y respecto de las actividades
relacionadas con el tratamiento electrónico de la información. Si bien se puede discutir la
existencia de una rama autónoma del Derecho, lo cierto es que el tratamiento legislativo
específico de este nuevo fenómeno es necesario.

Ciertos riesgos para las personas han aumentado, gracias a la utilización de las
herramientas informáticas. Esto sucede por ejemplo con la información nominativa, referida a las
personas físicas cuyos datos de identificación son almacenados en los bancos de datos. La
información nominativa puede proveer “información que permite la identificación de las personas
físicas mediante el tratamiento automatizado de datos.” La misma se recolecta, registra, modifica,
conserva y destruye, e inclusive opera en ficheros o bancos de datos, etc. La utilización de estos
ficheros de datos personales comporta un importante riesgo para el secreto de la vida privada, ya
que abre las puertas a utilizaciones desviadas o abusivas de la información perjudicando derechos
a la intimidad, identidad, etc.

47
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 687

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43
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Profesora: Florencia Librizzi
 Asimismo, se puede producir alteración de la personalidad como consecuencia de las
informaciones inexactas o incompletas sobre las personas, el riesgo de una categorización de los
individuos sin tener en cuenta matices que pueden resultar del espíritu, del sentimiento y de la
moral de cada uno. Asimismo, puede ser dañino para las personas que los ordenadores
conserven indefinidamente ciertos datos del pasado de las personas que les impida rehacer su
vida.

La informática es susceptible de generar ataques al secreto de la vida privada por la

divulgación de ésta. Las desviaciones de la información, sea de la Administración Pública o sea de
los particulares, también puede ser utilizada para realizar discriminaciones injustificadas fundadas
en particular en sus opiniones políticas, filosóficas o religiosas y sobre su condición social o
posición económica, atentándose así contra el principio de igualdad, que es fundamental en la
organización política del Estado.

Muchos de estos supuestos podrán configurar el hecho ilícito informático, lo cual deberá
ser analizado en el caso concreto.

La responsabilidad en aquellos casos será de tipo extracontractual, salvo que mediare un

contrato u obligación preexistente. En aquellos casos, podrá existir deber de seguridad de carácter
objetivo. Éste es el caso de los contratos entre los prestatarios de servicios de Medicina prepaga,
mutuales y obras sociales de asistencia de salud, tarjetas de crédito, bancos, etc.

En opinión de Bustamante Alsina48, en caso de que la responsabilidad sea extracontractual

la responsabilidad sería subjetiva (dolo o culpa). Del mismo modo, afirma que la responsabilidad
se genera en el sector de la responsabilidad directa por el hecho del hombre con las cosas que le
sirven de instrumentos. Según este autor, la culpa resulta presumida (1113 del C. C.) y en caso de
utilizar dependientes, la responsabilidad se extendería al principal, con fundamento en el factor
objetivo de garantía que hace inexcusable esta responsabilidad. El damnificado deberá probar la
relación de causalidad adecuada entre el daño ocasionado y la acción del operador del sistema
automatizado.

Tomando las enseñanzas de Bustamante Alsina49 en la materia podemos sentar las

siguientes premisas básicas de un sistema de responsabilidad:

a) Los supuestos analizados sólo caen en el ámbito de la responsabilidad civil por daños a
terceros.

b) El ilícito informático se configura con el uso incorrecto o abusivo de la información nominativa.

c) La información nominativa es aquella que permite la identificación de las personas mediante el

procesamiento de datos individuales y su acumulación en centros o bancos de información.

d) El uso incorrecto de la información nominativa puede producirse por el procesamiento de datos

falsos o erróneos u obtenidos por medios fraudulentos o mediante el abuso de ellos para un uso
diferente del original.

48
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 689-690
49
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 691-692

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44
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e) La responsabilidad civil del operador del sistema se configura ante el daño patrimonial o moral
para la persona encuestada como consecuencia de la violación del deber de preservar la
identidad de los terceros.

f) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnificado, la responsabilidad es

contractual por violación del deber de seguridad fundado en la buena fe de las partes (art. 1198 C.
C.).

g) Si no existe relación jurídica anterior, la responsabilidad es extracontractual. La ilicitud genérica

tiene fundamento en el artículo 1109 del C. C. y la ilicitud específica resulta de la violación del
artículo 1071 bis C. C., por intromisión arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad.

h) El factor de responsabilidad es subjetivo y consiste en la culpa presumida de quien causa daño

con la cosa (art. 1113 C.C.)

16.2. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL

POR INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES
16.2.1. Distintos supuestos
La responsabilidad de la prensa, como empresa periodística, por los daños derivados de
noticias e informaciones inexactas o agraviantes queda atrapada, según Pizarro50, por el riesgo
creado de empresa. La cuestión, nos advierte, no es pacífica y se formulan diversas opiniones al
respecto.
Tal como nos enseña Bustamante Alsina51, la información inexacta “es aquella que no
concuerda con la verdad por ser falsa o errónea” y la información es falsa cuando “es engañosa,
fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La información es
errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante
difiere de la realidad.”. En ambos casos, la información no es verdadera, pero en el segundo caso,
el informador obra con dolo o de mala fe. Mientras que en cuando la información se da por error
consiste en un acto no consciente y de buena fe.

La información inexacta o falsa es potencialmente dañosa tanto en la esfera patrimonial

cuanto moral de las personas. Es habitual que se genere daño moral ante la divulgación de una
información inexacta sobre la vida privada de una persona y más aún si ella es infamante. La
reparación del daño moral se hará como en los demás supuestos mediante la entrega de una
suma de dinero a fin de intentar compensar o satisfacer a la víctima.

La doctrina coincide en que la víctima tiene el derecho de solicitar la retracción o derecho

de réplica ante injurias o calumnias inferidas mediante medios periodísticos o de comunicación
social. En efecto, se podría solicitar la publicación en el mismo u otros medios de prensa a fin de
lograr desagraviar al damnificado del hecho ilícito.

16.2.2. La antijuridicidad en la responsabilidad de los medios. La

doctrina ´´Campillay´´

50
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob. Cit. T.III. Pág. 438 a 462.
51
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 692 yss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 El tema que nos ocupa no es sencillo, ya que por un lado linda con la garantía
constitucional de la libertad de expresión y el derecho a la información, pero por otro lado se
deben valorar los derechos a la intimidad, privacidad, honor, etc. de las personas que pueden
verse involucradas en noticias inexactas o agraviantes. La libertad de expresión ha sido
especialmente señalado por el artículo 13, inciso 1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", (ratificada por ley 23054), la cual goza de jerarquía
constitucional. La misma contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de
expresión, siendo comprensiva según la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Caso
Campillay), de "la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por
cualquier otro procedimiento de su elección52". El más alto tribunal de la Argentina agregó en el
mismo fallo que "la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo
supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no
puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos
constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas".
Asimismo señaló que "por otra parte, el honor de las personas no sólo puede verse afectado a
través de los delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa (art. 113, C. P.)
toda vez que puede existir injustificadamente lesión a este derecho que resulte de un acto
meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario
o editor del periódico que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar exento de la
responsabilidad civil emergente de tales actos".

La doctrina ´´Campillay53´´ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido elaborada

en torno a supuestos de conflicto entre el derecho personal a la honra y el derecho de crónica e
información, referidos a los medios de prensa reproducen lo dicho por otro. En el fallo
mencionado, los periódicos “La Razón”, “Crónica” y “Diario Popular” fueron condenados a reparar
el daño moral causado mediante la publicación periodística, en la que se imputaba al actor la
autoría de diversos delitos, respecto de los cuales, fue sobreseído en el juicio penal.

Pese a que la noticia periodística transcribían el contenido de un comunicado de la Policía

Federal que relataba acciones ilícitas atribuibles al Sr. Campillay, dichos periódicos no citaron la
fuente, ni emplearon el tiempo potencial en la redacción de la noticia. La Corte Suprema consideró
que los demandados había actuado imprudentemente en su derecho de informar “toda vez que un
enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que puedan
rozar la reputación de las personas -admitida aun la imposibilidad práctica de verificar su
exactitud- imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente
pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los
implicados en el hecho ilícito”.

Asimismo, la Corte Suprema sostuvo que el hecho de que tales noticias se hayan limitado a
reproducir el informe policial no los exime de responsabilidad ya que “hicieron suyas, las
afirmaciones contenidas en aquél, dándolas por inexcusablemente ciertas.”

En consecuencia, la doctrina sentada establece que un medio de prensa no responderá por la

difusión de información que pudiera resultar difamatoria para una persona, si la misma presenta
las siguientes características:

52
C.S.J.N., in re "Campillay c/La Razón", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pág. 406.
53
C.S.J.N., in re "Campillay c/La Razón", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pág. 406.

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Profesora: Florencia Librizzi
 a) Se propale la información citando la fuente directa;

b) Se omita la identidad de los presuntos culpables; o

c) Se utilice un tiempo de verbo potencial.

En 1986 la Corte elaboró la llamada ´´Doctrina Campillay´´ según la cual la atribución

directa de la noticia a una fuente y su fiel reproducción, al mantenimiento en reserva de la
identidad de las personas involucradas en el hecho ilícito o bien la formulación de la información
en términos potenciales y no asertivos, resultan suficientes para eximir de responsabilidad a los
medios de prensa. Nos remitimos al texto del fallo Campillay ubicado en la carpeta de lecturas
complementarias.

16.2.3. El factor de atribución. Distintas doctrinas. La real malicia

Analicemos las doctrinas que intentan dar una solución a los supuestos arriba
consignados54:
a) La doctrina que considera que esta responsabilidad debe ser subjetiva:
Esta posición es minoritaria y considera que el factor de atribución es subjetivo (dolo o
culpa). Consideran que las normas aplicables son el art. 1067 y 1109 del C.C. y niegan la
aplicación del art. 1113 C.C. diciendo que los daños no provienen de cosas. La culpa debería ser
apreciada en base al art. 902 C.C.

b) Doctrina que funda la responsabilidad de los medios en la culpa, pero que admite
hipótesis residuales de responsabilidad objetiva, por aplicación de la teoría del ejercicio
abusivo de los derechos:
Esta teoría es una variante de la anterior que básicamente considera que la regla es la
responsabilidad subjetiva, salvo algunas excepciones de responsabilidad objetiva. Estos
supuestos excepcionales se configurarían cuando la libertad de informar se ejerce invadiendo los
derechos de privacidad o intimidad de los particulares. En consecuencia se aplicaría el art. 1071 y
1071 bis C.C. generando responsabilidad objetiva.

c) Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el deber legal de garantía del

principal por el hecho de sus dependientes:
Esta posición sustentada por Kemelmajer de Carlucci y Parellada es similar a las
anteriores. Sin perjuicio de ello consideran que debe realizarse una distinción: La responsabilidad
objetiva del medio de comunicación debe estar fundada en el deber de garantía o riesgo provecho
por la actividad de sus dependientes (art. 1113 1er. párr. C.C.). La responsabilidad de los
periodistas, en cambio tendría base subjetiva, es decir que debería ser antijurídica y culpable.

d) Doctrina que consagra como principio la culpa, pero que admite con mayor
amplitud supuestos de responsabilidad objetiva:
Esta postura, sostenida por Zavala de González, es la posición subjetivista moderada más
flexible. La misma considera que en materia de responsabilidad de los medios de prensa es
suficiente la presencia de culpa, pero que pueden existir numerosos casos en los cuales el factor
de atribución es objetivo. Entre ellos:

54
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob. Cit. T.III. Pág. 438 a 462.

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 1. Ante el abuso del derecho (art. 1071 C.C.)
2. La responsabilidad por el hecho del dependiente (art. 1113 C.C.)
3. Por equidad ante el aprovechamiento económico de una información errónea y nociva,
aun ante error excusable.
4. Responsabilidad por fallas en la organización del servicio, humanas o materiales.

e) Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo creado y de empresa

(art. 1113 C.C. 2do. Párr. 2da. parte C.C.)
Esta doctrina, sostenida por el Dr. Pizarro, se inclina junto con otro sector minoritario a
considerar que la responsabilidad de los medios masivos de comunicación, al igual que la de los
periodistas, derivada de informaciones que versan sobre hechos inexactos o agraviantes es
objetiva sustentada en la idea de riesgo creado por la actividad desarrollada y de empresa (art.
1113 C.C.)

5. La Doctrina de la real malicia

La doctrina de la real malicia surge del caso ´´New York Times vs. Sullivan´´ (1964)
resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el cual se establecen parámetros para
proteger a la prensa de las demandas judiciales de tipo civil o penal, promovidas por funcionarios
públicos afectados en su honra por informaciones sobre su desempeño oficial que no se ajustaban
a la verdad objetiva de lo sucedido.

En tal sentido, dicha corta sostuvo que el funcionario público no podrá ser indemnizado en
el caso de que se realicen manifestaciones inexactas y difamatorias respecto al ejercicio de su
cargo, a menos que se pruebe que dichas manifestaciones fueron realizadas con ´´real malicia´´,
es decir a sabiendas de su falsedad o con temeraria despreocupación sobre su verdad o falsedad.
El funcionario, asimismo, deberá probar el carácter difamatorio de la noticia y la real malicia del
medio informante. En ese sentido, la garantía de libertad de prensa se extiende no sólo respecto
de las informaciones exactas, sino también de aquellas que pese a ser falsas o inexactas no han
sido realizadas con mala fe.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo propia dicha doctrina en el fallo Costa.55

16.2.4. Reparación del daño

Respecto de la reparación del daño, el mismo podrá prosperar respecto de los daños
materiales o morales producidos a la víctima en el caso concreto. La información inexacta o falsa
es potencialmente dañosa tanto en la esfera patrimonial cuanto moral de las personas. Es habitual
que se genere daño moral ante la divulgación de una información inexacta sobre la vida privada
de una persona y más aun si ella es infamante. La reparación del daño moral se hará como en los
demás supuestos mediante la entrega de una suma de dinero a fin de intentar compensar o
satisfacer a la víctima. La doctrina coincide en que la víctima tiene el derecho de solicitar la
retracción o derecho de réplica ante injurias o calumnias inferidas mediante medios periodísticos o
de comunicación social. En efecto, se podría solicitar la publicación en el mismo u otros medios de
prensa a fin de lograr desagraviar al damnificado del hecho ilícito. Nos remitimos a lo estudiado
respecto de la reparación del daño en el apartado 9.1. del Módulo III.

55
CSJN, Héctor Rubén Costa c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros, 12/05/1987.

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Profesora: Florencia Librizzi
16.2.5. Prevención del perjuicio. Problemas constitucionales
Tal como hemos señalado supra, el tema que nos ocupa es complejo, ya que linda con la
garantía constitucional de la libertad de expresión y de prensa sin censura previa (art. 14 y 32
C.N.) y el derecho a la información, y a la vez con el derecho a la intimidad, privacidad y honor
(art. 19 y 33 C.N.) de las personas que pueden verse involucradas en noticias inexactas o
agraviantes. Cabe recordar que ambos derechos son relativos (no absolutos), sin perjuicio de ello,
la prevención de los daños a las personas por las manifestaciones erróneas o inexactas se vuelve
ilusoria, en virtud de la prohibición de la censura previa prescripta en la Constitución Nacional. De
tal modo, lo que sucede normalmente es que se causa el daño y luego procede la reparación en
aquellos casos en los cuales corresponde.

16.2.6. El derecho a réplica, rectificación y respuesta. Nociones

El artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 C.N) incorporado al derecho
positivo argentino por Ley 23.054 (B.O. 27/03/1984) establece que “toda persona afectada por
informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión
legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el
mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. En
ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de otras responsabilidades legales en las que
hubiese incurrido. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o
empresa periodística, cinematográfica, de radio o de televisión tendrá una persona responsable
que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuera especial.”

La norma transcripta, referida al derecho de réplica, respuesta o rectificación, fue considerado

operativo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina por primera vez en fallo
“Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otro”. En ese sentido, la Corte expresó que el
derecho de réplica es un “remedio legal inmediato a la situación de indefensión en que se
encuentra el común de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad
cuando son llevados a cabo a través de los medios de comunicación social”.

16.2.7. Criterios actuales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

El reciente fallo la Corte Suprema56 constituye un importante antecedente para intentar

establecer los criterios que la Corte Suprema sostiene a la hora actual respecto de las complejas
situaciones en las cuales se confrontan el principio de la libertad de prensa y el derecho al honor
de las personas sobre las cuales se emiten informaciones, opiniones mediáticas.

En el mismo se reafirma la vigencia de la doctrina de la “real malicia” en el contexto del

recurso presentado por el diario La Mañana, en contra del fallo de la Cámara Civil que lo condenó
a indemnizar al senador provincial Miguel Ángel Di Salvo por una publicación periodística. El voto
conjunto de los siete magistrados rememoraron que el fallo “Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La
Nación y otros57” habían aseverado que cuando se trata de “informaciones referentes a figuras

56
D. 281. XLIII. Di Salvo, Miguel Ángel c/ Diario La Mañana s/ daños y perjuicios.

57
CSJN, Patitó, José Ángel y otro v. Diario La Nación y otros, 24/06/2008.

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49
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públicas, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados
deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y
obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación acerca de tal
circunstancia”.
Los jueces destacaron que “la aplicación de la real malicia depende de que se compruebe
la existencia de un elemento subjetivo de conocimiento o, al menos, despreocupación respecto de
la falsedad de los hechos y de las constancias del expediente no surge que se haya verificado la
demostración de alguno de estos presupuestos”, expresaron los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena
Highton de Nolasco, Carlos Fayt, Enrique Petracchi, Eugenio Zaffaroni, Carmen Argibay y Juan
Carlos Maqueda.
Por otra parte, los jueces Fayt y Petracchi, pese a que coincidieron con la mayoría en el
rechazo a lo decidido por la Cámara, se remitieron al fallo “Costa” y agregaron que “a los efectos
de adjudicar responsabilidad civil por la difusión de noticias inexactas era necesario distinguir
según la calidad del sujeto pasivo de la difamación, esto es, entre el ‘funcionario público’ y el
‘ciudadano privado’, confiriendo una protección más amplia a este último”.

16.3. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE INFORMES COMERCIALES.

16.3.1. Nociones generales

Los informes crediticios constituyen una especie del género ´´datos personales´´. Los
mismos pueden tener diferentes tipologías. Una de ellas se limita a registrar información relativa al
cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de una persona. La otra tipología, utiliza
información personal a fin de medir el riesgo crediticio que implica una persona, éstos son los
denominados informes de solvencia. Este tipo de informes son más complejos ya que a diferencia
de los anteriores, que se limitan a establecer la verdad de un hecho (el pago o no pago de una
obligación), los segundos realizan un juicio de valor a fin de calificar a un deudor eventual. Si bien
ambos informes son pasibles de tener errores, falsedades y ser aptos para generar
responsabilidades, la calificación de ´´deudor insolvente´´ puede causar importantes daños a una
persona.

En tal sentido el art. 1 de la Ley 25.326 establece que la misma “tiene por objeto la
protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u
otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar
informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el
acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el
artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la presente ley
también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de
existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información
periodísticas.”

La norma referida establece las condiciones que deben reunir el tratamiento de los datos
personales, la seguridad y transferencia de los mismos, etc. Al mismo tiempo los derechos que
posee el titular de dichos datos, entre los que se encuentran el de información, consentimiento,
supresión, rectificación, actualización, etc.

Nos remitimos al texto de la norma mencionada.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
16.4. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DISCRIMINATORIOS

16.4.1. Régimen legal (Ley 23.592 t.o. ley 25.608) Nociones generales
El art. 16 de nuestra Constitución Nacional reconoce la garantía de igualdad entre todos
los habitantes. Este principio constituye un pilar fundamental dentro del sistema democrático, y es
dable para eliminar toda discriminación arbitraria entre las personas. Sumado a ello, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1 y 24) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 2, 3, 24, 26 y 27) consagran expresamente este derecho.

La igualdad constitucional no importa un igualitarismo necesariamente, pero sí el rechazo a

la existencia de privilegios o exclusiones que marginen a ciertas personas de derechos que se les
concede a otros en iguales circunstancias58.

En este contexto y dada la realidad que no siempre evidencia la efectivización de esta

garantía constitucional, el legislador en 1988 sanciona la Ley 23.592. La misma sanciona penal y
civilmente las conductas que arbitrariamente impidan, obstruyan, o de algún modo menoscaben
“…el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional´´ (art. 1). En tal sentido, se consideran ´´…
particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza,
religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición
social o caracteres físicos”.

El art. 2 de la ley referida eleva las penas de todo delito reprimido por el Código Penal o
leyes complementarias cuando los mismos sean cometidos “…por persecución u odio a una raza,
religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso…”. Por último, el art. 3 sanciona con pena de prisión de un mes a tres años a
quienes “…participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías
de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen ético o
color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en
cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la
persecución o al odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión,
nacionalidad o ideas políticas”.

Cabe destacar que estos actos discriminatorios podrían no sólo lesionar la igualdad del
damnificado, sino también su honor, imagen o intimidad. Estos daños son plenamente resarcibles,
para lo cual se aplica el régimen general de la responsabilidad civil.

16.5. RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA

16.5.1. Daños y perjuicios derivados divorcio, de la separación personal

y de la nulidad del matrimonio
La cuestión que analizaremos ahora se refiere si son reparables los daños y perjuicios
patrimoniales y el daño moral ocasionado al cónyuge inocente por el otro cónyuge culpable del
divorcio. La doctrina y jurisprudencia en Argentina se encuentran muy divididas al respecto:

58
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Ob. Cit. Pág. 412 a 414.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 Una primera doctrina se opone a la indemnización ya que en el derecho vigente no existe
una norma expresa que autorice dicha conclusión. Se argumenta que la indemnización de los
daños y perjuicios emergentes del divorcio, no tiene solución expresa en la legislación argentina,
como lo tiene en los supuestos de nulidad del matrimonio (art. 225, ley 23515).

Bustamante Alsina59 considera que la omisión legislativa en relación al divorcio (en

contraposición a las normas expresas en materia de nulidad de matrimonio), no autoriza llegar a la
conclusión de que el cónyuge culpable no deba reparar los daños causados ante su conducta
ilícita respecto del cónyuge inocente. Según este autor, “la omisión legislativa sobre los eventuales
efectos resarcitorios de un divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges, no impide que el
juez que lo decreta pueda condenarlo a pedido del inocente, a la reparación del perjuicio que la
conducta antijurídica de aquél le hubiese causado.” En tal caso, la responsabilidad debería caer
dentro del art. 1109 C.C.

La doctrina favorable a la reparación considera que la sanción resarcitoria corresponde a

todo supuesto en que se ocasionase a otro un daño injusto, sea en el ámbito de los derechos
patrimoniales o del derecho de familia. En tal caso se podría solicitar la reparación del daño
material o moral.

Los hechos que según esta teoría constituyen causales de divorcio comprenden una gran
variedad de comportamientos, pero puede ser generalizado como una conducta que sea
incompatible con la vida del matrimonio. En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación
el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio.

Si la acción resarcitoria se promueve acumulativamente con la acción de divorcio, el juez

deberá pronunciarse al momento de dictar sentencia de divorcio, respecto de la procedencia de la
reparación. De esa manera, la sentencia tendrá los efectos propios del divorcio y de la condena al
resarcimiento de daños. Los daños resarcibles son aquellos que hubiese generado la culpa de
uno de los cónyuges a otro, ya sea en relación a las causales de divorcio en que aquél hubiere
incurrido o a causa del divorcio en sí mismo.

16.5.2. Ruptura de esposales

En la actualidad, existe una gran movilidad social en la cual las relaciones entre las
parejas, manifestándose diferentes tipos de relaciones que no mantienen características
uniformes. Hasta no hace mucho tiempo, muchas parejas, mantenían noviazgos en las que se
comprometían a celebrar matrimonio, y rara vez convivían previamente. Hoy se advierte una
evolución de las costumbres, evidenciándose una gran cantidad de realidades que van desde
parejas que conviven sin intenciones de casarse, uniones pre matrimoniales heterosexuales,
homosexuales y transexuales, etc. Las situaciones mencionadas, pueden dar lugar a
responsabilidad civil frente a supuestos como son la ruptura de la relación.
En ese sentido, podemos definir a los esponsales como “la promesa que se hacen un
hombre y una mujer de contraer matrimonio en el futuro.”60
Vélez Sarsfield, no le otorgó consecuencias jurídicas a la promesa de esponsales,
estableciendo en el art. 166 que ´´la ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal

59
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 683.
60
MEDINA, GRACIELA ´´´Responsabilidad por la ruptura de noviazgo´´ LA LEY1999-B, 941

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

52
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Profesora: Florencia Librizzi
admitirá demandas sobre la materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubieran
causado". Luego del dictado de la Ley 23.515 el articulo 165 quedó redactado de la siguiente
manera: "Este código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio".
La ruptura de la promesa de noviazgo no constituye un ilícito civil, en tanto el compromiso
celebrado entre los novios de contraer nupcias, no es idóneo para ser ejecutado. En ese sentido,
los futuros contrayentes mantienen libertad respecto a la decisión de casarse o no hacerlo.
Sin perjuicio de ello, puede haber supuestos en los cuales exista responsabilidad civil en
virtud de la violación del deber jurídico de no dañar a otro, que se produciría ante la ruptura
intempestiva del noviazgo, situación que tiene que ser valorada caso por caso.
En consecuencia, para lograr una indemnización por los daños causados por la ruptura
intempestiva de noviazgo se debe demostrar el hecho antijurídico, el factor de atribución, el daño y
la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
Entre los supuestos que han sido dables de generar responsabilidad podemos mencionar los
siguientes61:
a) El mantener una relación de noviazgo y fijar fecha de casamiento, ocultando la imposibilidad de
celebrar nupcias por ser ya casado.
b) El mantener una relación de noviazgo, fijar fecha de casamiento y el día de la boda comunicar
que nunca se tuvo intenciones de casar.
El factor de atribución deberá ser dolo o la culpa. El daño deberá tener relación de
causalidad adecuada con el hecho generador. En concreto, debe existir una adecuada causalidad
entre la finalización del noviazgo y el daño reclamado. Los daños que se pueden reclamar son los
daños morales y materiales. El daño material puede estar constituido por diferentes rubros: daños
emergentes que guarden directa relación con la ceremonia frustrada (vgr. vestimenta nupcial,
fiesta, viaje de luna de miel, etc.)
El daño moral podrá incluir las minoraciones subjetivas relacionadas con la angustia, sufrimiento,
padecimientos, humillaciones sufridas por el obrar de la otra persona, y en el caso de la mujer por
la pérdida de chance de tener hijos, cuando la relación se ha prolongado en el tiempo y la mayor
edad de la mujer le resta posibilidades de concebir naturalmente.

16.5.3. Falta de reconocimiento del hijo

En nuestro Código Civil el artículo 325 reconoció el derecho de los hijos naturales a ser
reconocidos como tales, en tal sentido Vélez Sarsfield se apartó de las soluciones tradicionales de
la época y permitió la averiguación de la paternidad y la maternidad62. Con la sanción en 1954 de
la ley 14367 quedaron suprimidas no sólo las discriminaciones públicas y oficiales entre hijos
legítimos e hijos nacidos fuera del matrimonio, sino también las calificaciones hasta entonces
vigentes respecto de estos últimos.

La consagración de la Convención de los Derechos del Niño, al igual que las afirmaciones
reiteradas de los derechos del niño en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de

61
MEDINA, GRACIELA ´´´Responsabilidad por la ruptura de noviazgo´´ LA LEY1999-B, 941

62
NELLY MINYERSKY ´´Responsabilidad por no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución´´ en LOPEZ
CABANA, ROBERTO M (Dir.) ALTERINI, Atilio A. (Dir) ´´La responsabilidad (Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg), Lexis
Nexis, Abeledo Perrot, 1995. (Versión online, ver pág.)

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

53
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Profesora: Florencia Librizzi
1948, y los Pactos Internacionales de 1968, han sido incorporadas en nuestra Constitución
Nacional (art. 75 inc. 22).

Entre los derechos reconocidos se encuentran el derecho a la identidad, como inherente a

la esencia y existencia del ser humano. El mismo se establece se corresponde con la
consagración del interés superior del niño, tanto en las cuestiones administrativas, legislativas y
judiciales. Asimismo, la Convención establece que el niño tiene derecho a conocer a sus padres,
se impone a los Estados partes el compromiso de preservar su intimidad, la nacionalidad, el
nombre, las relaciones familiares, de conformidad con la ley (art. 7 y 8).

Por otra parte, la sanción de la ley 23.264 implicó situar a la mujer y a la madre en una
posición diferente, ahora a la par del padre respecto a la patria potestad, y asimismo, se
equipararon los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, adecuándose a lo prescripto por la
Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica del año 1969,
(ley 23054) que prescribe "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".

En efecto y resumidamente podemos establecer que los principios rectores en este ámbito
son:

a) Realidad biológica.
b) Igualdad entre los seres humanos.
c) No discriminación.
d) Paternidad y maternidad responsable.
e) La ampliación de las causales, flexibilización de las causas de impugnación de la
paternidad matrimonial, legitimación del hijo para actuar y la introducción de las
pruebas biológicas.

Todo ello, a fin de lograr una concordancia entre la realidad biológica y los vínculos
jurídicos surgidos de tal realidad.

Respecto de la responsabilidad civil por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial, la

doctrina y la jurisprudencia han establecido los siguientes requisitos para su procedencia:

a) El daño, el cual normalmente es el daño moral causado por la falta de reconocimiento paterno.
El Dr. Bossert63 ha considerado dentro del daño moral, circunstancias como no contar con el
apellido paterno, no haber sido socialmente considerado hijo del progenitor, las carencias
afectivas, etc. Por otra parte, el daño material es resarcible pero debe ser probado, el mismo se
podrá incluir la privación del derecho alimentario que le hubiere permitido una mejor calidad de
vida.

b) El nexo de causalidad, en este caso, entre la omisión y el daño producido.

c) La antijuridicidad, es decir, la existencia de un actuar contrario a derecho que en este supuesto

aparece a través de una omisión -el no reconocimiento-. La filiación extramatrimonial no

63
Cit. por NELLY MINYERSKY ´´Responsabilidad por no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución´´ en LOPEZ
CABANA, ROBERTO M (Dir.) ALTERINI, Atilio A. (Dir) ´´La responsabilidad (Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg), Lexis
Nexis, Abeledo Perrot, 1995 Versión online, ver pág.)

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54
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Profesora: Florencia Librizzi
reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente. Este principio se inserta en uno más
amplio, el de la responsabilidad en el derecho de familia, el cual fue receptado mayoritariamente
por la jurisprudencia y doctrina argentina. El quebrantamiento del deber jurídico supone por sí
mismo la violación de principios éticos y morales que hacen a la supervivencia de la familia y
hasta podríamos decir de la sociedad misma.

d) El factor de atribución, que la mayoría entiende que es de tipo subjetivo (culpa o dolo)

Lo vertido hasta aquí podría ser aplicado a la madre. La ley le confiere al hijo el derecho de
reclamar su filiación extramatrimonial contra quien considere su padre o su madre (art. 254 C.C.)

16.5.4. Transmisión de enfermedades a los hijos

La responsabilidad civil por transmisión de enfermedades, tiene una elaboración bastante
reciente tanto en la doctrina como el la jurisprudencia. Ambas estudian con creciente interés
supuestos de daños genéticamente transmitidos (por fecundación natural o asistida, al igual que
contagio de enfermedades graves o de creciente difusión (vgr. HIV, cólera, sífilis, hepatitis, etc.)64

Respecto de la transmisión de enfermedades tanto genéticamente como por fecundación

asistida, cabe destacar dos cuestiones. La primera es la consagración del derecho a la salud, la
cual tiene una faz preventiva importante, en el marco del derecho a la calidad y dignidad de vida,
considerado por Morello como derechos "no enumerados" (art. 33 C.N.). En tal sentido, las
modernas fronteras del derecho de daños, cuyo principio non alterum laedere es reconocido como
derecho constitucional (ver Módulo I, apartado 1.4.), es pauta fundamental para determinar la
resarcibilidad de ciertos daños a la salud. Analicemos los supuestos particulares:

16.5.5. Fecundación asistida

En la actualidad los avances técnicos en bioingeniería o ingeniería genética plantean
novedosas cuestiones. Dentro de ellas abordar los supuestos en los cuales se producen daños en
la fecundación técnicamente asistida, en sus variantes "homóloga" (lograda por medio del material
genético de la pareja padres del niño a nacer) y la "heteróloga´´ (en cuya fecundación uno de los
componentes es de una tercera persona donante).

Los casos que analizaremos se refieren al supuesto de que los padres accionan en razón
de desconocer el vicio (originario o adquirido) del gameto empleado. El otro polo de legitimación
de tipo pasiva lo constituirán el personal o equipo médico actuante. En el supuesto en que el
donante conociera el vicio, el mismo podría ser demandado igualmente.

El equipo médico tendrá responsabilidades respecto de la selección, conservación y

utilización del material genético a emplear. En efecto, normalmente el daño genético se produce:

a) Por deficiencias propias del gameto. Este sería el caso de que se produzcan
alteraciones en los cromosomas que determinen Síndrome de Down.

64
SAUX, EDGARDO IGNACIO ´Responsabilidad por transmisión de enfermedades ´´ en LOPEZ CABANA, ROBERTO M (Dir.)
ALTERINI, Atilio A. (Dir) ´´La responsabilidad (Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg), Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 1995

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 b) Deficiencias generadas en la manipulación genética.

c) Deficiencias producidas con causa en el mal empleo o mala calidad del material técnico
Por ejemplo ante la mala refrigeración de los aparatos de crioconservación. En estos casos
inclusive se podría reputar que la responsabilidad es objetiva en virtud de la obligación de
seguridad en la utilización de cosas.

La responsabilidad será por regla de tipo contractual y podría incluir el daño material (daño
emergente, pérdida de chances, etc.) y el daño moral.

a) Transmisión de enfermedades virósicas de alto riesgo

Respecto de la transmisión sexual de virus como el HIV, hepatitis B, sífilis, etc. entre
cónyuges, y considerando el supuesto de que el preexistiendo el estado de cónyuges, que uno de
ellos adquiere culpablemente el virus y lo transmite a su pareja, la doctrina ha admitido que tal
conducta reviste injuria grave (art. 202 C.C.) y que es supuesto válido para legitimar al cónyuge
inocente a accionar por el resarcimiento de los daños sufridos. El factor de atribución será
subjetivo.

16.5.6. Daño genético

En estos supuesto se plantea es admisible la acción resarcitoria del hijo nacido con
enfermedades o deficiencias atribuibles genéticamente a sus padres quienes conocían o debían
conocer el riesgo cierto de transmitir la enfermedad al momento de la concepción.

La doctrina argentina está dividida al respecto. Hay quienes opinan que debe admitirse la
responsabilidad de los progenitores en tales supuestos, entre ellos se encuentran Banchio,
Kemelmajer de Carlucci, Brebbia, Andorno, Bueres, Alterini, López Cabana, Wayar, Messina de E.
Gutiérrez, Parellada, etc.65. Los argumentos principales para verter dicha opinión es el enfoque del
derecho de daños que mira a la víctima, considerando que la procreación requiere un actuar
responsable. Analógicamente, predican que si un componente de una pareja puede verse
obligado frente al otro por la transmisión culposa de una enfermedad de transmisión sexual,
también deben responder los padres por la enfermedad de sus hijos. En tales casos la
responsabilidad será extracontractual y el factor de atribución será de tipo subjetivo.

En posición contraria se encuentran Tobías, Zannoni, Borda, Lloveras de Resk, Casiello,

Seguí, etc.66 quienes entienden que aunque las relaciones familiares también se rigen por los
principios generales la responsabilidad por daños, asimismo se rigen por la solidaridad familiar o
la piedad filial, no debiendo admitirse la responsabilidad por los supuestos señalados.

65
Cit. por SAUX, EDGARDO IGNACIO ´Responsabilidad por transmisión de enfermedades ´´ en LOPEZ CABANA, ROBERTO M (Dir.)
ALTERINI, Atilio A. (Dir) ´´La responsabilidad (Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg), Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 1995

66
Cit. por SAUX, EDGARDO IGNACIO ´Responsabilidad por transmisión de enfermedades ´´ en LOPEZ CABANA, ROBERTO M (Dir.)
ALTERINI, Atilio A. (Dir) ´´La responsabilidad (Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg), Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 1995

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

56
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 Para profundizar estas cuestiones, nos remitimos a lo analizado por la bibliografía
obligatoria67.

67
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág… 643 y ss.

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UNIDAD 17: EJECICIO DE LA ACCIÓN
INDEMNIZATORIA
17.1. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

17.1.1. Generalidades
El Código Civil ha colocado el ejercicio de las acciones por daños y perjuicios provenientes
de actos ilícitos en el Capítulo IV del Título VIII de la Sección II del Libro II. Los artículos 1096 C.C.
al 1106 C.C. regulan esta cuestión68.

Los rubros regulados por estas normas son:

a) Los sujetos de la acción (legitimación activa y pasiva).

b) Las relaciones entre la acción civil y la acción criminal.

c) La coexistencia del proceso civil y del proceso penal.

d) El efecto recíproco de la cosa juzgada.

e) La extinción de la acción.

Analicemos una por una de estas cuestiones.

17.2. LEGITIMACIÓN PASIVA

La legitimación activa recae sobre los siguientes sujetos:

a) Damnificado directo:

El art. 1079 C.C. sienta el principio general que establece: "La obligación de reparar el
daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado
directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una
manera indirecta".

En consecuencia, la indemnización está dirigida, en primer lugar, a quien ha sido

damnificado en forma directa. El damnificado directo es la víctima del hecho ilícito, sea que ésta
recaiga sobre su persona o bienes.

b) Damnificado indirecto:

En segundo lugar, se encuentra la obligación de indemnizar los daños causados por un acto ilícito
respecto de toda persona que por él hubiese sufrido de modo indirecto (art. 1079 2da. parte C.C.).

68
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 563 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
 En otras palabras, también tienen derecho a solicitar el resarcimiento aquellos que, sin
haber sido víctimas o damnificados directos, sufren un daño como consecuencia del hecho.

Con respecto al daño moral el art. 1078 C.C. establece: “La obligación de resarcir el daño
causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la
reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral
sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima,
únicamente tendrán acción los herederos forzosos”:

En consecuencia queda claro que sólo la víctima puede reclamar por su daño moral propio,
que puede ser continuada por los herederos ´´iure hereditatis´´ si luego el damnificado que inició la
acción falleciera.

También podrán los herederos forzosos accionar por su propio daño moral resultante de la
muerte de la víctima. Recordemos que esta limitación legal puede devenir irrazonable en el caso
concreto (vgr. ante daños graves que dejen a la persona reducida a vida vegetativa en lugar de
causar la muerte) constituyendo una circunstancia apta para solicitar la declaración de
inconstitucionalidad de la norma. Nos remitimos a lo estudiado en el Módulo I.

En caso de homicidio, el ejercicio de la acción corresponde:

a) Al cónyuge:

Si los cónyuges se hallaban divorciados o separados de hecho, aunque fuere por culpa de
la mujer, si ésta recibía alimentos de su esposo, tiene derecho a reclamar indemnización porque la
muerte de su cónyuge la priva de esos recursos, lesionando así un interés jurídicamente protegido
(art. 80, Ley de Matrimonio Civil). Si no recibía alimentos, tiene derecho a indemnización mientras
conserve el derecho a solicitarlos de su cónyuge.

b) A los hijos, legítimos o extramatrimoniales y cualquiera sea su edad.

c) A los padres y demás ascendientes.

d) A los demás descendientes legítimos o extramatrimoniales.

e) A los hermanos:

Pese a que no son herederos forzosos y no se benefician con la presunción del daño,
pueden accionar, para lo cual deberán probar que hubiesen percibido alimentos del causante o
vivían con él y a costa suya.

f) A cualquiera otra persona que sin ser pariente del muerto recibiese alimentos en virtud
de un título legítimo, como en el caso del donante (art. 1837 C.C.)

g) Por último, corresponde examinar el caso de quienes pueden sufrir un daño cierto y
actual fundado en un interés legítimo (vgr. concubina, acreedor, socio, empleado, proveedor,
etc.) En el caso concreto y según las circunstancias siempre que ese daño aparezca como una
consecuencia mediata y, por lo tanto, previsible para el autor del acto ilícito. Si así no fuera y si se
tratase de una consecuencia meramente casual, ésta no podría imputarse al autor sino cuando
debió resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905 C.C.)

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59
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h) Cesionarios:

El crédito por daños y perjuicios puede cederse (art. 1444 C.C.) y, por lo tanto, el
cesionario puede en adelante ejercer la acción como titular de la misma.

i) Pluralidad de damnificados:

Puede suceder que de un mismo hecho ilícito resulten varios afectados. Cada uno de ellos
tiene legitimación activa para reclamar el resarcimiento del daño que sufrido. Las acciones son
independientes unas de las otras. Esta concurrencia de acreedores no implica solidaridad activa,
ni tampoco que la obligación de indemnizar en dinero a cada uno de ellos tengan entre sí alguna
relación. En consecuencia, la renuncia de uno de ellos a su derecho no perjudica el derecho de
los demás (art. 1100 C.C.), ni es oponible a los demás el convenio o transacción realizado por
alguno de ellos. También puede suceder que exista un solo damnificado directo y varios
damnificados indirectos.

La legitimación pasiva puede estar compuesta por este elenco de sujetos:

a) Autor del hecho (art. 1109 C.C.):

El autor del hecho que haya actuado con dolo o culpa.

b) Consejeros o cómplices del autor del delito (art. 1181):

El Código Civil no prevé la responsabilidad del encubridor, pero ello depende de que el
encubrimiento hubiese causado perjuicio a la víctima.

c) Persona que lucró con los efectos de un delito:

Este sujeto puede ser demandado por indemnización de daños y perjuicios hasta la
concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32 C. P.)

d) Dueño o guardián:

El dueño de la cosa cuyo vicio o riesgo causó daño a otro (art. 1113 C.C., modif. ley
17711).

e) Personas que responden por los hechos de otro:

Entre ellas encontramos a los padres, tutores, curadores, el principal, etc. (arts. 1113 C.C.
a 1119).

f) Sucesores universales:

Los sucesores universales de las personas mencionadas precedentemente, a quienes se

transmiten las obligaciones pasivamente (arts. 503, 1098, 1195, 3417 C.C.)

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

60
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 g) Pluralidad de responsables:

Cuando existen varios responsables como autores, consejeros o cómplices de un delito o

un cuasidelito, son solidariamente responsables (arts. 1081 y 1109 C.C., modif. ley 17711)

17.2.1. Sujeto que se beneficia con los efectos de un delito

Este sujeto puede ser demandado por indemnización de daños y perjuicios hasta la
concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32 C. P.). Nos remitimos a lo expresado en el
apartado 17.2. y a la bibliografía obligatoria allí indicada.

17.2.2. El asegurador responsable. Quid de la naturaleza de la acción

contra el asegurador del responsable
Se ha discutido si el damnificado del hecho ilícito tiene acción directa en contra el
asegurador del autor del daño cuando el riesgo se halla cubierto por un seguro de responsabilidad
civil por daños a terceros. La doctrina se ha mostrado favorable a dicha conclusión. Se argumenta
que el artículo 504 C.C. da un importante sustento a la misma. Recordemos que este artículo
dispone que si en la obligación se hubiera estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, éste
podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiere aceptado y le hubiera hecho saber al
obligado antes de ser revocada.

La jurisprudencia se ha pronunciado en contra de la admisión de la acción directa,

fundándose en que el responsable del hecho contrata el seguro para cubrir su responsabilidad
eventual, pensando en sí mismo; no trata sino de protegerse contra las consecuencias de su culpa
o negligencia; no ha estipulado entonces para otro, ni administrado un negocio ajeno.

Esta cuestión, a juicio de Bustamante Alsina69, ha quedado definitivamente resuelta por el

artículo 118 de la Ley de Seguros 17418, que dispone: "...El damnificado puede citar en garantía
al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda
ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. La sentencia que se dicte hará
cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este
juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer defensas nacidas después
del siniestro".

De la norma citada surge que no existe acción directa contra el asegurador, sino un
dispositivo legal con características propias. En tal sentido, la acción directa se da contra el
deudor del deudor del accionante, sin intervención del titular del crédito que se reclama, pues
aquél actúa en su propio nombre en el ejercicio de la acción directa.

Recomendamos profundizar esta cuestión a través del estudio de la bibliografía

obligatoria70.

69
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 578
70
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 578 y ss.

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17.2.3. Transmisión de la legitimación pasiva
Nos remitimos a lo estudiado en el apartado 17.2. y la bibliografía obligatoria allí señalada.

17.3. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA

17.3.1. Distintos supuestos (Renuncia, transacción y prescripción.

Momento a partir del cual se computa el curso de la prescripción)
La acción resarcitoria se extingue por las siguientes causas:

a) Por renuncia que de ella haga el damnificado (art. 1100 C.C).

Recordemos que en caso de varios damnificados, las acciones son independientes las
unas de los otros, con lo cual la renuncia de uno de ellos no perjudica a los demás.

b) Por transacción:

El artículo 842 C.C. establece: "La acción civil sobre indemnización del daño causado por
un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la acción para acusar y pedir el castigo de
los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio público".

c) Por prescripción:

La acción por responsabilidad civil extracontractual posee un plazo de prescripción bianual

(art. 4307 C.C.)

17.4.1. La demanda de daños. Determinación procesal del quantum

reclamado. Supuesto del daño moral. La fórmula ´´y que en más o
menos resulte de la prueba.´´ Excepción de defecto legal.
La demanda un acto procesal de petición formal que tiene por objeto iniciar un proceso.
Este escrito delimita las pretensiones del actor, y es pieza fundamental de lo que consistirá la
traba de la litis, luego de la contestación de la demanda. Los efectos de la demanda revisten gran
importancia, por un lado a los efectos procesales, determina la calidad de las partes (actor y
demandado), ponen en marcha la instancia y fijan la competencia judicial. Respecto de os efectos
materiales, extingue el derecho de opción del actor (art. 641 del Código Civil), impide la extinción
de ciertos derechos (arts. 258 y 1099 del Código Civil) e interrumpe el curso de la prescripción.
El escrito de demanda debe ajustarse a los requisitos del Código Procesal Civil y Comercial de la
jurisdicción que corresponda. En el caso de Córdoba, el C.P.C.C. en el art. 175 C.C. dispone: “La
demanda se deducirá por escrito y expresará:
1) El nombre, domicilio real, edad y estado civil del demandante; tipo y número de documento de
identidad.
2) El nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa que se demande designada con exactitud. Si se reclamase el pago de una suma de
dinero, deberá establecerse el importe pretendido, cuando ello fuese posible, inclusive respecto de
aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial.
4) Los hechos y el derecho en que se funde la acción.

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Profesora: Florencia Librizzi
5) La petición en términos claros y precisos”.

El art. 176 C.P.C.C. Cba. regula la cuestión de la demanda defectuosa, estableciendo: “Los
tribunales deben rechazar de oficio las demandas que no se dedujeren de acuerdo con las
prescripciones establecidas, expresando el defecto que contengan o podrán ordenar que el actor
aclare cualquier punto para hacer posible su admisión. No subsanados los defectos o no hechas
las aclaraciones en el plazo de treinta días, se operará el desistimiento de pleno derecho.”

Respecto de la unificación de la representación, el art. 177 C.P.C.C. Cba., expresa que

“cuando los demandantes fueren varios, el tribunal podrá, a solicitud de parte, obligarlos a obrar
bajo una misma representación, siempre que el derecho sea el mismo y haya compatibilidad en la
representación´´. Se podrá asimismo realizar la acumulación de acciones prevista en el art. 178
C.P.C.C. Cba. ´´El acto podrá, antes de ser contestada la demanda, acumular todas las acciones
que tuviere contra el demandado, con talque no se excluyan entre sí, que pertenezcan a una
misma competencia y que deban sustanciarse por los mismos trámites.”

El art. 179 C.P.C.C. Cba. dispone la ampliación o moderación de la acción. El mismo reza:
“El demandante no podrá variar la acción entablada después de contestada la demanda, pero
podrá ampliar o moderar la petición siempre que para ello se funde en hechos que no impliquen
un cambio de la acción.” El art. 180 C.P.C.C. Cba., asimismo dispone que “La ampliación
autorizada precedentemente no será sustanciada especialmente y podrá hacerse en cualquier
estado de la causa hasta la citación para la sentencia. Si se fundare en hechos no alegados en la
demanda, sólo podrá formularse hasta tres días después de la apertura a prueba.”

Respecto del litisconsorcio, el art. 181 C.P.C.C. Cba. establece que “Podrán igualmente
acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que uno tenga contra varias personas
ovarios contra una sola, siempre que emanen de un mismo título o se funden en una misma causa
de pedir”.

Junto con la demanda el actor deberá acompañar los documentos de los cuales haya de
valerse. En caso de no contar con ellos, deberá designarlos con la mayor precisión posible,
“expresando su contenido y el lugar en que se encuentren, bajo pena de abonar, si los presentara
después, las costas causadas por la presentación tardía”. (Art. 182 C.P.C.C. Cba.)

En cuanto a la fórmula “y/o quien resulte responsable,” puede demandarse a varias

personas si son todas responsables de la deuda reclamada, en cuyo caso se usa la conjunción
“y”. Puede, asimismo, demandarse alternativamente (utilizando la conjunción ´´o´´) a varias
personas en los casos que la obligación sea inherente a determinada calidad y se ignore quien la
posee, pero debe explicarse en el escrito inicial el por qué.

En el proceso de daños es imprescindible especificar, con claridad, los daños resarcibles

(a la persona o a sus bienes) de la víctima. Asimismo, es importante determinar los rubros de la
cuenta indemnizatoria. Normalmente la misma está compuesta por capital, por los intereses y las
costas. Todo ello ya que la sentencia sólo podrá decidir respecto de lo que las partes hubieran
aportado al proceso en la traba de la litis (principio de congruencia). En consecuencia, cuando se
elabora la demanda se debe estar atento a la especificación de los reclamos en sus aspectos,
formales y sustanciales. Respecto del objeto o la cosa demandada, si se reclaman sumas de
dinero, debe precisarse, por regla, el monto reclamado, salvo que fuera imposible hacerlo. En tal
caso debe manifestarse en el escrito inicial. Esto puede suceder en algunos supuestos en los
cuales la estimación dependa de otras circunstancias que no han sido fijadas definitivamente o
porque se interpuso la demanda al sólo efecto de interrumpir la prescripción. Cuando esto suceda,

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Profesora: Florencia Librizzi
corresponde utilizar la fórmula “lo que en más o en menos resulte de la prueba a aportarse”. En
consecuencia, el juez queda posibilitado de establecer una suma fija e invariable. Dicha suma
será fijada por el juzgador en función de los elementos probatorios aportados al proceso y el
derecho aplicable. Una vez acreditada la existencia del daño, tiene la facultad de establecer su
cuantía, incluso aun por encima del monto estimado en la demanda sin que esto implique fallar
“ultrapetita”, porque el uso de tal fórmula le otorga la apertura necesaria. Normalmente la ausencia
de monto en la demanda no es causal de defecto legal, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación71, afirmó en un precedente que debe hacerse lugar a la excepción de defecto legal y
suspender el término de contestación de la demanda si la demandada puede ver razonablemente
afectado su derecho de defensa porque la ausencia total de monto obstaculiza la elección de
alternativas para su responde y para el ofrecimiento de prueba. Otro pronunciamiento,72 por el
contrario, sostuvo en todos aquellos casos en que se persigue la reparación de daños y perjuicios
cuya determinación depende de circunstancias de hecho, se admite con mayor posibilidad que no
sean inicialmente determinables y cuando ello se presume imposible el actor está excusado de
especificar el monto en la demanda.

17.4.2. La prueba de los presupuestos de la reparación. Remisión

Nos remitimos a lo estudiado en el Módulo III, apartado 9.1.

17.4.3. La sentencia de daños. Diversas clases de sentencias en el

juicio de daños. Fundamentación. Principio de congruencia.
Por imperio del principio de congruencia (art. 330 del C.P.C.C. Cba.) el juzgador queda
sujeto a los reclamos planteados en la demanda. El actor sujeta su petición a dichos rubros ya que
lo contrario implicaría lesionar derechos de raigambre constitucional como el derecho de defensa
en juicio (art. 18 C.N.). Si se trata de daños a la persona, que no hayan ocasionado la muerte, se
deberá establecer detalladamente cada una de las lesiones. Se deberá establecer si existe
incapacidad sobreviniente física y psíquica, qué medicamentos, estudios realizados, prótesis,
asistencia médica o de enfermería se requiere, etc. Del mismo modo, se deberá especificar si
existe daño moral, y establecer los rubros perfectamente detallados. Esto le permite al juez, al
momento de sentenciar, expedirse acerca de los mismos.

El principio de congruencia, tal como lo establece la norma mencionada reza: “El tribunal
deberá tomar por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en los escritos de
demanda y contestación o de ampliación, en su caso”.

En ese sentido, cuando “sean varios los puntos litigiosos, la sentencia contendrá
separadamente la resolución que corresponda a cada uno de ellos”. (Art. 331 C.P.C.C. Cba.)

El principio de congruencia refleja sus efectos asimismo en la segunda instancia. El art.

332 C.P.C.C. Cba. prescribe al respecto: “La sentencia dictada en segunda instancia, sólo podrá
recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera, salvo que se trate de:

1) Hechos constitutivos, extintivos o modificatorios de la situación jurídica existente en

oportunidad de contestarse la demanda.

71
“Bernardo Ciddio c/ Provincia de Buenos Aires´´ Fallos 310:1004
72
´´Ripoli c. Grinbank´´ La Ley 1990-A-246.

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Profesora: Florencia Librizzi
 2) Daños, perjuicios, intereses u otras prestaciones accesorias debidas con posterioridad a
la sentencia de primera instancia. Las cuestiones propuestas por el vencedor, rechazadas o no
tratadas en primera instancias, por la solución dada a otra anterior, quedan automáticamente
sometidas al tribunal de alzada ante la apelación del vencido”.

17.4.4. Monto no probado. Fijación de la etapa de ejecución de

sentencia
El art. 333 C.P.C.C. Cba. determina que cuando la sentencia “contenga condenación al pago de
frutos, intereses o daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad liquida o establecerá, por lo
menos, las bases sobre lasque haya de hacerse la liquidación”. Sin perjuicio de ello, el art. 334
C.P.C.C. Cba. establece que para los casos es que sea imposible fijar el importe por cuestiones
no imputables de prueba, el tribunal podrá estimar el daño conforme a los parámetros
establecidos por el art. 335 C.P.C.C. Cba. que pasamos a transcribir:

“El tribunal podrá fijar prudencialmente el monto de la obligación cuyo pago se reclama, mediando
las siguientes circunstancias:

1) Que la existencia de la obligación y su exigibilidad hayan sido demostradas.

2) Que la duda del tribunal recaiga sólo sobre el número, el valor de las cosas o la cuantía de los
daños y perjuicios que se reclamen.

3) Que no haya sido posible determinar los extremos a que se refiere el inciso anterior, pese a la
diligencia puesta por aquél a quien incumbe la carga. La determinación del monto de la condena
deberá responder a lo que es habitual en circunstancias análogas a las demostradas en autos,
optando por la más moderada”.

17.4.5. Imposición de costas en el proceso de daños. Nociones

generales
La imposición de costas en el proceso de daños se rige por los principios generales, es
decir que quien resulta perdidoso es quien debe afrontar el pago de las costas.

17.4.6. El recurso extraordinario y la responsabilidad por daños

El recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación está previsto en el
art. 14 de la ley 48, que establece que

"Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la
jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:

1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del
Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su
validez;

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Profesora: Florencia Librizzi
2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo
la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y
la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;

3) cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del Congreso,

o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión
sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea
materia de litigio".

Por otro lado, los arts. 15 y 16 de la misma norma agregan:

"Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la
queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y
tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la
Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretación o
aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los Códigos Civil, Penal, Comercial y de
Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo
dispuesto en el inc. 11, art. 67 de la Constitución". (Art. 15)

"En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque,
hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea nuevamente
juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución especialmente si la
causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón". (Art. 16)

La doctrina y jurisprudencia lo denomina "recurso extraordinario" pese a que la ley lo califica de

apelación, ya que el mismo constituye ciertamente una instancia extraordinaria, de excepción.

La Ley Fundamental, en su art. 31 dispone que: "Esta Constitución, las leyes de la Nación
que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son
la ley suprema de la Nación ...". El recurso extraordinario, justamente tiene por misión lograr dicha
supremacía de la Constitución, las leyes dictadas por el Congreso y los Tratados.

Pese a que todos los jueces tienen el control constitucional en alguna medida, ciertas
causas, podrán ser llevadas a la Corte Suprema a fin de que la misma, a través del recurso
extraordinario, otorgue la interpretación final.

El recurso extraordinario tiene un objeto restringido, siendo sólo admisible en los supuestos
establecidos en el art. 14 de la ley 48. A ello se le suma la causal de "sentencias arbitrarias" que
amplió las posibilidades de interponer dicho recurso, pero sin que el mismo pierda su carácter de
extraordinario. Las cuestiones que posibilitan la interposición del recurso son puramente de
derecho, quedando las cuestiones de hecho, en principio, excluidas del mismo.

En efecto, la jurisdicción de la Corte se limita a establecer la interpretación que

corresponde dar a la cláusula constitucional o legal involucrada, o a determinar si alguna ley o
decreto resulta violatoria de la Constitución, sin abordar un análisis de las restantes cuestiones de
la causa.

El proceso de daños puede ser campo fértil para que se constaten las circunstancias que
habilitan la interposición de este recurso. Para ello, se debe realizar reserva de interposición del
Recurso Extraordinario en la primera oportunidad procesal. Entre las cuestiones que podrían dar

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Profesora: Florencia Librizzi
apertura a este recurso pueden ser la violación del derecho de defensa, igualdad ante la ley,
debido proceso, sentencia arbitraria, violación al derecho a la reparación integral de jerarquía
constitucional (art. 16, 18, 19 y 33 CN), al igual que el derecho a la tutela a la integridad física y
moral consagrada en el Pacto de San José de Costa Rica. Respecto del derecho a la reparación y
su fundamento constitucional, nos remitimos a lo estudiado en el Módulo I. Sin duda la posibilidad
de interponer el recurso extraordinario en virtud de la violación de dicho principio de jerarquía
constitucional es uno de los efectos que tiene darle la mentada jerarquía al mismo.

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Profesora: Florencia Librizzi
UNIDAD 18: RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y
LA ACCIÓN CRIMINAL
18.1. ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN PENAL

18.1.1. Acciones que surgen del ilícito civil y del ilícito penal
Cuando el acto ilícito civil configura a la vez un delito del derecho criminal, se plantean
cuestiones derivadas de la diversidad de acciones que se pueden ejercer. En primer lugar, la
conducta ilícita que es tipificada como un delito y castigada por el Derecho Penal. Por otra parte,
si ese hecho daña a un particular, este último debe ser resarcido. Esta concurrencia de acciones
nos llevará a la necesidad de analizar las implicancias que de ellas derivarán.

18.1.2. Objeto y fundamento de ambas acciones

La acción penal surge del delito criminal y tiene por objeto la punición del dañador, mientra
que la acción civil tiene fundamento el daño ocasionado a la víctima y busca la reparación del
mismo. La acción penal tiene en miras al presunto culpable, mientras que la acción civil mira a la
víctima, su indemnización y gira entorno a ella.

18.1.3. La cuestión de la independencia entre la acción civil y la acción

penal. El sistema del Código Civil y del Código Penal.
El Código Civil establecer en el art. 1096 C.C. el ´´principio de la independencia´´ de
ambas acciones regulando que: "La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser
demandada por acción civil independiente de la acción criminal".

Sin embargo, la mentada independencia no significa necesariamente el divorcio absoluto

entre ellas. Tampoco deben fatalmente acumularse, como establecían los Proyectos de 1891 y
1906, ni es obligatoria la tramitación separada, como lo disponía el artículo 1096 C.C., derogado
en la actualidad por el artículo 29 del Código Penal73.

Esta cuestión pareciera reducirse a la mera atribución de competencias propia de la

organización judicial. Esto no es así, sin embargo. En virtud del carácter privado de la acción
resarcitoria, es el damnificado quien estará en mejores condiciones para elegir la jurisdicción ante
la cual la ejercerá, y la ley le otorga la opción para que ocurra ante el juez penal o ante el juez civil
según le conviniere, sin que la ley local pueda privarlo de esa facultad a causa del particular
régimen orgánico de su administración de justicia.

El damnificado puede reclamar el resarcimiento del daño en el proceso penal, si se tratara

de daños de fácil demostración o si se pretendiese la indemnización por daño moral, que no
requiere prueba. Por el contrario, podría preferir la jurisdicción civil, si se tratare de la reclamación
de daños cuya prueba fuere compleja ya que el proceso civil despojado de las cuestiones penales
podría facilitarle el reconocimiento pleno de su derecho.

73
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 583 y ss.

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Profesora: Florencia Librizzi
a) El artículo 29 del Código Penal
El principio del artículo 1096 C.C., que imponía la necesidad de ejercer separadamente la
acción civil de la acción penal, quedó derogado luego de que se dictara Código Penal actualmente
vigente (1921)74.

El artículo 29 del C.P. reza: "La sentencia condenatoria podrá ordenar la indemnización del
daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba". En ese sentido, esta norma otorga
competencia a los magistrados en lo penal para entender y decidir respecto de la acción penal.

Este artículo dio lugar a algunas cuestiones en su aplicación:

a) ¿Podría el juez penal ordenar de oficio la indemnización del daño, o si solamente puede
hacerlo cuando ha mediado reclamación del damnificado?

Pese a que en algunos fallos en sentido positivo, la jurisprudencia se inclina con fortaleza a
admitir la condena al sindicado como responsable a pagar el resarcimiento, sólo a solicitud de
parte interesada. Parece lógica esta solución que mantiene los principios dispositivos del proceso
civil, y respeta la facultad de la víctima de direccionar el proceso como mejor considere.

b) Otras preguntas referidas al ejercicio de la acción civil por daños y perjuicios en el

proceso penal, han finalmente logrado estas soluciones:

1. Si la víctima opta por la jurisdicción penal, donde se encuentra radicada la causa por el
delito cometido, y allí se le acuerda la indemnización por el daño, la cuestión quedará concluida y
allí se deberá ejecutar la sentencia.

2. Si se condena al sindicado como responsable en la sede penal, pero el juez no admite el

resarcimiento de daños y perjuicios solicitado por la víctima, el pronunciamiento hace cosa
juzgada.

3. Si el presunto culpable es absuelto en el proceso penal, el juez de la causa penal no

puede pronunciarse sobre los daños y perjuicios pedidos por la víctima, porque la facultad de
fijarlos es accesoria de la sentencia de condena (art. 29 C.P.) Igual solución corresponderá si no
se ha llegado a la sentencia por extinción de la causa penal ya sea por muerte, amnistía,
prescripción o renuncia del agraviado (art. 59 C. P.) En estos casos la víctima podrá ejercer la
acción resarcitoria de los daños y perjuicios en sede civil.

c) Se ha cuestionado asimismo la legitimación activa para reclamar en el proceso penal la

indemnización del daño causado por el delito. Esto ha sido planteado debido a que el artículo 29
del Código Penal se refiere al daño causado a la víctima, a la familia o a un tercero, mientras que
el Código de Procedimientos Penal (art. 170) solamente considera querellante a la persona
ofendida o a sus representantes legales en caso de incapaces. Luego de algunos fallos
antagónicos, la Cámara Criminal en pleno declaró que sólo el particular ofendido por el delito
puede constituirse en querellante. Esta jurisprudencia resultó demasiado restrictiva para los casos
de homicidio, por lo que el decreto-ley 2021/63 agregó al artículo 170 del Código de

74
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 585 y ss.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
Procedimiento en Materia Penal el siguiente párrafo: "En caso de homicidio, o de cualquier otro
delito que tuviera como consecuencia una muerte, también podrán querellar el cónyuge, los
padres y los hijos de la víctima; y quien, hasta ese momento, hubiera sido su tutor, curador o
guardador".

En consecuencia, podemos sostener que el principio de independencia que consagrado en

el artículo 1096 C.C. ha sido modificado en sus alcances, manteniendo vigencia en relación a los
damnificados indirectos respecto de cualquier delito, pero ampliando su participación en el
proceso penal al cónyuge, padres e hijos de la víctima en un supuesto de delito de homicidio.

b) Efectos de la independencia de las acciones

Subsisten otras cuestiones a analizar respecto de la disposición y ejercicio de la acción por parte
de su titular:

a) Principio que rige la disposición y ejercicio de las acciones:

El artículo 1097 C.C. establece: "La acción civil no se juzgará renunciada por no haber los
ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se
entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber
desistido de ella...". Este es un efecto de la independencia de las acciones que implica que el
abandono o desistimiento de la acción penal, no implica la renuncia de la acción civil, ni viceversa.
La actitud pasiva de la víctima al desistir de la acción civil tampoco permite inducir la renuncia a la
acción criminal; ni el ejercicio de aquella acción lo hace presumir.

b) Excepción al principio. Renuncia a la acción civil:

La renuncia a la acción civil o los convenios de pago de la indemnización del daño implican
renuncia a la acción criminal (art. 1097 in fine C.C.)

Según una opinión generalizada, la primera parte del artículo 1097 C.C. que dispone "...ni
se entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber
desistido de ella", se refiere a los delitos de acción pública, cuya actuación del querellante no es
relevante. En cambio, la última parte de aquel artículo, que dice "...pero si renunciaron a la acción
civil o hicieron convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal", se
refiere a los delitos de acción privada que sólo pueden ser acusados por querella de parte. En
este caso, habría una renuncia tácita a ejercer una acción que depende exclusivamente del
interés particular del ofendido.

Borda afirma que el texto legal no distingue entre ambas acciones, de modo tal que
renunciada la acción civil, la víctima no puede pretender que se le reconozca intervención en el
proceso penal, sea el delito de acción privada o pública, sin perjuicio de que el proceso continúe
por el impulso del Ministerio Fiscal (si el delito es de acción pública).

Según este mismo autor, si la víctima de un delito de acción privada ha hecho renuncia de
la acción civil o ha hecho convenio sobre la reparación de los daños, no puede posteriormente
iniciar la acción penal.

Materia: Derecho Privado VIII (Daños)

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Profesora: Florencia Librizzi
18.2. COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL
La coexistencia del proceso penal y civil se advierte desde que funciona el principio de
independencia establecido en el artículo 1096 C.C. Sin embargo, el proceso penal posee una
importante preponderancia sobre el proceso civil, en virtud de la influencia que la cosa juzgada
ejercer sobre la decisión que haya de se dictada por el juez civil. Analicemos estas situaciones:

a) Suspensión de la sentencia en el proceso civil

a) Principio:

El artículo 1101 C.C. reza: "Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuera
intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del
acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes...".

Es decir que desde el mismo momento en que coexisten ambos procesos, se aplicará el
art. 1101 C.C. Esto supone necesariamente que si el proceso civil se inició primero, el mismo se
halle aún pendiente de resolución, dado que si ya se hubiese fallado, la sentencia quedará firme y
hará cosa juzgada, que no pudiendo ser modificada por la sentencia posterior en la acción criminal
(art. 1106 C.C.).

Respecto de este principio se ha resuelto en algunos fallos que, el juicio civil no podrá
deberá suspenderse desde el momento que se inicie el proceso penal, ya que de lo contrario
podría lograrse una doble tramitación inútil.

Posteriormente, la jurisprudencia sostuvo que lo único que debía suspenderse era la

sentencia, ateniéndose a la letra de la ley que establece que "no habrá condenación en el juicio
civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal" (art. 1101). Sumado a ello, el
principio analizado responde principalmente al objeto de salvaguardar el valor de la sentencia
penal sobre lo civil, alcanza con suspender el pronunciamiento del juez civil.

La suspensión debe ser decretada de oficio por el juez cuando toma conocimiento del
proceso penal. Esto es así ya que se debe evitar sentencias contradictorias, siendo este un interés
público. En consecuencia, es nula la sentencia civil dictada antes de que haya resuelto la cuestión
penal.

b) Excepciones:

El principio que analizamos supra tiene dos excepciones:

1) Si el acusado hubiese fallecido antes de ser juzgada la acción criminal. En este caso la
acción civil puede ser intentada o continuada contra sus herederos. La razón es clara, la acción
penal es personal y se extingue con la muerte del presunto culpable.

2) En caso de ausencia del presunto culpable, la acción penal no puede ser intentada o
continuada. En consecuencia, proceso penal se paraliza, pero no parece justo que ello perjudique
al afectado en su acción civil.

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18.2.1. Suspensión de la prescripción de la acción civil
Se ha debatido ampliamente si el proceso penal interrumpe el curso de la prescripción de
la acción civil. Si el damnificado ha optado por reclamar la indemnización del daño ante el juez de
lo penal no habría problema alguno, ya que aun en el supuesto que la sentencia fuera absolutoria,
y no correspondiera pronunciamiento sobre esa materia, el ejercicio de la acción interrumpe la
prescripción, por lo cual se podría promover el proceso civil antes de que se cumpla el plazo
bianual del art. 4037 C.C. La situación cambiaba cuando la víctima no hubiera reclamado
indemnización en el proceso penal. La jurisprudencia había considerado en algunas
oportunidades que el proceso penal es interruptivo si la víctima ha actuado como querellante o
denunciante, aunque no hubiese efectuado el reclamo de los daños sufridos. Otros fallos habían
resuelto de modo opuesto. Se dice que esta solución es la que resulta más lógica en el marco de
la independencia de las acciones penal y civil, al igual que respecto de que el proceso penal no
impide la iniciación y prosecución del juicio civil hasta el momento de la sentencia75.

Sin embargo, otra es la solución que ha adoptado ley 17.711. El art. 3982 bis C.C.
establece que basta que la víctima hubiere deducido querella para que se produzca la suspensión
de la prescripción de la acción civil. Textualmente: "Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido
querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de
prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los
daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella".

Asimismo, es bueno advertir, que de acuerdo a la norma mencionada la querella deducida

en el proceso penal no es interruptiva de la prescripción de la acción civil, sino suspensiva. En
consecuencia la prescripción no procede mientras dura el proceso penal, pero terminado éste o
desistida la querella, se reanuda el curso de la prescripción. El art. 3983 C.C. lo establece al
disponer que: "El efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción, el tiempo por el cual
ella ha durado; pero aprovecha para la prescripción no sólo el tiempo posterior a la cesación de la
suspensión, sino también el tiempo anterior en que ella se produjo".

18.3. EFECTO RECÍPROCO DE LA COSA JUZGADA

El principio de independencia de las acciones civil y penal establecido por el artículo 1096
C.C. tiene en el mismo Código algunas excepciones, y entre ellas una muy importante consistente
en la influencia que ejerce la sentencia penal sobre la civil. En otros casos, la ley establece que la
sentencia civil debe preceder a la penal en las ´´cuestiones prejudiciales´´, y hasta produce el
efecto de cosa juzgada en relación a esta última. Analicemos dichas situaciones:

a) Influencia de la sentencia penal sobre la sentencia civil

1. Sentencia condenatoria

El art. 1102 C.C. reza: "Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se
podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni
impugnar la culpa del condenado". De acuerdo a esta norma, la sentencia dictada en el proceso

75
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 591 y ss.

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penal tiene el valor absoluto de la cosa juzgada respecto al proceso civil y en dos cuestiones en
particular:

a) La existencia del hecho principal que constituye el delito:

Esto equivale a decir que si el juez en lo penal considera que ha existido un delito, no
puede después en el proceso civil volver a discutirse la cuestión o pretender que no ha existido el
delito.

b) La existencia de la culpa del condenado, es decir, de la intención criminal o de la

culpa, elemento subjetivo del delito imputado:

Tampoco se puede renovar en el proceso civil las cuestiones relativas a la existencia o no de

culpa por parte del autor del hecho ilícito. Lo contrario importaría serias contradicciones dables de
producir escándalo jurídico.

La sentencia penal, por el contrario no tiene valor de cosa juzgada respecto de las demás
cuestiones que no sean esenciales en materia penal (vgr. monto del perjuicio).

Si bien el autor del hecho no puede desconocer su culpa en el proceso civil, si fuera ésta
reconocida en el proceso penal, si podrá probar la culpa concurrente de la víctima logrando
atenuar el monto de las indemnizaciones.

2) Sentencia Absolutoria

El artículo 1103 C.C. reza al respecto: "Después de la absolución del acusado, no se podrá
tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la
absolución".

En efecto, la sentencia penal determina que el hecho material del delito no ha existido, no
se podrá volver a discutir en el proceso civil su existencia. Por aplicación del mismo principio, se
considera que si en el proceso penal se absuelve al imputado determinando no ha sido autor del
hecho cuya existencia se ha probado, tampoco puede esto volver a ser discutido en el proceso
civil.

A raíz de dicho artículo, se entendió durante un tiempo, que absuelto el procesado en el

proceso penal, no cabían condenas en sede civil. Posteriormente la jurisprudencia se ha orientado
pacíficamente en el sentido de que la sentencia absolutoria dictada en la sede penal, no obsta a
que pueda condenárselo en sede civil, es decir que no tiene efecto de cosa juzgada.

3) Sobreseimiento

Otra cuestión controvertida ha sido resolver si el sobreseimiento definitivo equivale a la

sentencia absolutoria, es decir, si la norma del artículo 1103 C.C. del Código Civil puede o no
aplicársele.

Existe en la actualidad una pacífica jurisprudencia que afirma que el sobreseimiento no

hace cosa juzgada en lo civil ni siquiera en el caso en que se fundara en la existencia del hecho

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que sirve de base a la acción resarcitoria. Es decir que el sobreseimiento definitivo no es
equivalente a la sentencia absolutoria, en cuanto a sus efectos sobre la acción civil.

Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró también que "no cabe
tener por acreditado en el juicio civil lo resuelto por el sobreseimiento definitivo en el proceso
criminal con el alcance del artículo 1103 del Código Civil, ya que la absolución es inconfundible
con dicho sobreseimiento, que se dicta sin dejar al damnificado la oportunidad de ejercitar su
derecho de defensa".

Por tales razones, carece de efecto sobre la acción civil un sobreseimiento que se funda en
la inimputabilidad del menor por razón de la edad (y no en la inexistencia del hecho), o el auto que
archiva las actuaciones por carecer de mérito para la formación del proceso, o por imposibilidad
de individualizar a los autores.

b) Influencia de la sentencia civil sobre la sentencia penal

1) Principio general: Indiferencia

Opuesto a lo que sucede con la acción penal respecto al proceso civil, la dictada en este
último en principio no influye sobre aquél. Es decir que lo que resuelve el juez civil es indiferente
para la solución de la causa penal en lo que respecta a la responsabilidad penal.

Excepcionalmente, la sentencia civil influye en la causa penal en dos supuestos regulados

por el art. 1105 C.C. que dispone: "Con excepción de los dos casos anteriores, o de otros que
sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio
criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre
otro que con él tenga relación".

Del principio surgen las siguientes consecuencias:

a) La sentencia recaída en juicio civil no impedirá acción penal alguna posterior intentada
sobre el mismo hecho o sobre todo lo que con él tenga relación (art. 1105 C.C.).

b) Cualquiera sea la resolución que se dicte en el proceso civil sobre los hechos
constitutivos del delito, o la intervención del acusado y su responsabilidad penal, el juez de lo
penal está habilitado para resolver de modo contrario a la decisión de aquél76.

2) Cuestiones prejudiciales

El principio de indiferencia admite algunas excepciones respecto de cuestiones que

requieren un pronunciamiento previo en el fuero civil.

El artículo 1104 C.C. dispone: "Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales
cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal,
antes que la sentencia civil hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada...".

Las cuestiones prejudiciales son las siguientes:

76
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 600.

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 a) Las que versaren sobre la nulidad o validez de los matrimonios (art. 1104 inc. 1 C.C.).
Por ejemplo, si se acusa a una persona por delito de bigamia y el procesado alega la nulidad del
matrimonio anterior, o si en una causa penal se debiera determinar si el homicidio era agravado
(por el matrimonio) o no.

b) Las que versaren sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes (art. 1102 inc.
2 C.C.). Esta disposición fue modificada por la Ley de Quiebras 11719, la cual disponía en el
artículo 177 que el juez de comercio calificará la quiebra de casual, culpable o fraudulenta. La ley
24522 actualmente vigente establece la inhabilitación del fallido desde la fecha de la quiebra (art.
234).

c) Las que versaren sobre el adulterio cometido por uno de los cónyuges (art. 74 C. P.).
Dispone esta norma que no se podrá intentar la acción penal mientras no se declare el divorcio
por causa de adulterio. Agrega dicho artículo: "La sentencia en el juicio de divorcio no producirá
efecto alguno en el juicio criminal".

3) Cosa Juzgada

a) Sentencia civil sobre validez o nulidad de matrimonio:

La sentencia que se dicte en el proceso civil sobre validez o nulidad de matrimonio hace
cosa juzgada en el proceso penal. Naturalmente, luego de declarada la validez del matrimonio en
la sentencia dictada en juicio civil, el juez en lo penal deberá atenerse a lo resuelto en la misma.

d) Sentencia civil sobre daños y perjuicios:

Si el damnificado hubiere logrado sentencia en sede civil admitiendo la demanda y

condenando al pago de una indemnización, esa sentencia hace cosa juzgada, y no podrá el
damnificado reclamar un daño mayor en el proceso penal. Tampoco es dable reclamar daños y
perjuicios en sede penal si la sentencia dictada por el juez civil hubiese admitido la demanda,
aunque hubiere condena penal del acusado. En esta materia de los daños y perjuicios, la
sentencia civil produce el efecto de la cosa juzgada en el proceso penal.

d) Caso de demencia

De acuerdo a lo establecido por el 151 C.C. "la sentencia sobre demencia y su cesación,
sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Código; mas no en
juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones". El artículo 152
C.C., por su parte establece que "tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los
efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que
no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que le hubiese
condenado como si no fuese demente el procesado".

Bustamante Alsina77 agrega que “parece razonable que el juez en lo civil no vea
comprometida la calificación de interdicción por la circunstancia de que el insano hubiese sido
considerado imputable en el fuero penal y condenado por un delito cometido por el mismo con

77
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Ob. Cit. Pág. 602

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anterioridad. También se justifica que el juez del crimen en el juzgamiento de un delito admitiera la
responsabilidad penal de una persona que con anterioridad hubiese sido declarada interdicta por
el juez en lo civil, ya que pudo haber actuado el demente en un intervalo lúcido, o haber curado de
su dolencia”.

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