Función Publica
Función Publica
LA FUNCIÓN PÚBLICA
1. DEFINICIÓN
Según la Constitución Política del Perú de 1993, el Estado y el Gobierno de
la Nación, se organiza según el principio de la separación de poderes,
tomando como base la teoría de Montesquieu sobre la “División de Poderes”,
teoría actualmente superada por las nuevas concepciones políticas y
jurídicas acerca del poder político, que consideran a éste como una unidad,
como uno solo – el Poder del Estado. En este sentido, la Constitución debió
hablar no de la separación de poderes, sino más bien de los “Órganos de
Poder del Estado” y/o del principio de división e funciones, para referirnos a
aquellos que cumplen a nivel nacional con la función legislativa, ejecutiva y
judicial, como pilares básicos de la organización y estructura del poder
político del Estado, además de los órganos “constitucionales” y
descentralizados, cuyas funciones especiales integran la función
jurisdiccional, controlan la renovación de los representantes a los órganos del
Estado o en su caso, controlan la constitucionalidad, la legalidad y el respeto
de los derechos fundamentales, cuyos entes con autonomía e independencia
completan la estructura política del Estado y de alguna forma garantizan un
verdadero Estado Constitucional de Derecho.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Los cambios en la organización del trabajo producto de la llamada revolución
industrial favorecieron que paulatinamente se desarrollara una serie de
conocimiento acumulado acerca de cómo resolver los diferentes problemas
que se presentan en la administración. De la misma manera poco a poco
aparecieron una serie de profesionales en la organización de la empresa.
A mediados del siglo XX era ya común observar que los dueños de los medios
de producción no necesariamente eran los administradores o gerentes.
Las lecciones aprendidas en la historia de la humanidad y sobre todo a partir
de finales de 1700 fueron integradas en un marco de referencia lógico a partir
de que Taylor propone el estudio de la administración científica a principios
del Siglo XX.
6
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
Si bien ya en la Iglesia católica y en la organización militar se habían
realizado esfuerzos en dicho sentido como la redacción de manuales sobre
la dirección de la guerra.
Los diversos enfoques que se desarrollaron durante todo el siglo pasado
pusieron un énfasis cambiante en la tarea, en la estructura, en las personas,
en la tecnología, en el ambiente y en la estructura. Todos ellos sin embargo
han tenido implicaciones prácticas en la administración.
Aunque las diferentes concepciones que se han desarrollado sobre la manera
de diseñar los ambientes organizacionales incluyen una forma de
comprender la realidad, cada una de ellas ha aportado herramientas
prácticas y útiles para resolver los problemas cada vez más complejos a los
que se han tenido que enfrentar.
La teoría administrativa deber ser vista no solo como un conjunto de
conceptos, sino como experiencia acumulada sobre la manera de encontrar
soluciones a situaciones específicas. A continuación se presentan una
extracción de lo que el autor de este trabajo consideran son esas lecciones
que deben ser aprendidas de cada teoría y que han sido resumidas por
Chiavenato (2000) al realizar una revisión histórica de la Teoría
Administrativa.
El Derecho administrativo moderno tiene su origen con las revoluciones
liberales de los siglos XVIII y XIX.
El paso del Antiguo Régimen al Estado liberal supone el tránsito de un
sistema de normas que se encontraban a disposición del monarca a un
sistema caracterizado por:
• La existencia de unas normas jurídicas, aprobadas por asambleas
representativas, con carácter abstracto, general y permanente que
regulan cómo debe relacionarse el Estado con los ciudadanos;
• La existencia de un entramado institucional de controles, independiente
del monarca;
7
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
• La aparición de una afirmación con carácter constitutivo y vinculante de
los derechos individuales, tales como la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.
Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales surge lo
que se conoce como Estado liberal. Antes de estas revoluciones no se
reconocía la igualdad de todos los hombres como principio jurídico; a partir
de ellas, estos dejarán de ser súbditos para pasar a ser ciudadanos, con
derechos y obligaciones iguales.
Con posterioridad a la instalación del régimen administrativo, surge en
Francia la pregunta de quién debe juzgar a la Administración. Se cuestiona
si, por una parte, debían ser los jueces ordinarios pertenecientes al Poder
Judicial quienes juzgaran a la Administración, o si, por otra parte, debía ser
la propia Administración quien ejerciera esa función. La raíz del problema se
encuentra en que los jueces ordinarios eran aquellos del Antiguo Régimen,
nobles que quedarían dotados de poder de anular las decisiones del Nuevo
Régimen. Por tal razón, se desconfiaba sumamente. En Francia se resolvió
el problema con la creación del Consejo de Estado, que será el órgano
encargado de juzgar a los entes administrativos, al mismo tiempo que será
dependiente del Jefe de Gobierno.
2.1. La Función Pública Según La Constitución Política del Perú
En el Capítulo IV, al referirse a La Función Pública, la actual Constitución
incurre en los mismos errores que la Constitución anterior, pues los Arts.
39°. 40°,41° y 42°, no tratan de la Función Pública, sino más bien se
refieren a los funcionarios y trabajadores públicos, a la carrera
administrativa y a derechos de los servidores públicos. A nuestro modo
de ver, la Función Pública es una institución jurídica constitucional distinta
al instituto referido a los funcionarios y a los servidores públicos en
general, pues la función corresponde al órgano, las mismas que son
cumplidas por funcionarios y/o servidores públicos en general, como
veremos más adelante.
8
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
2.2. Función Pública, Funcionarios y Servidores Públicos
Si bien la Función Pública, es la actividad que realiza el Estado a través
de sus diferentes órganos, cabe enfatizar que esta función estadual
implica actos soberanos de poder relacionados a función política, función
legislativa, función jurisdiccional, función administrativa y funciones
especiales, tendientes todas a la realización de sus propios fines. La
Constitución Política del Perú, basada en una tesis anticuada del siglo
pasado, es natural que induzca a sus Órganos Constituidos a serios
errores en el cumplimiento de sus funciones, fundamentalmente en
cuanto se refiere a la función legislativa; empero, aun ignorando los
verdaderos alcances de la Función Pública, determina a cada órgano,
sus atribuciones, potestades, competencias y funciones.
Los funcionarios y servidores públicos, que refieren los artículos antes
mencionados, son los agentes al servicio del Estado, unos cuyo título
emana de elección popular, son los funcionarios gobernantes, es decir
ipso jure, que puede ser de primer grado, cuando la elección es directa,
Presidente de la República, Congresistas, Presidentes de Gobiernos
Regionales, Alcaldes y Concejales; de segundo grado, como es el caso
de los Vocales Supremos o Ministros de Estado y titulares de los Órganos
Constitucionales que son designados y de tercer grado, cuando el
ingreso es por concurso público y/o por contrato, infiriéndose del texto de
dichos dispositivos, no solamente discriminaciones entre los funcionarios
y trabajadores públicos que prestan servicios en los diferentes órganos
del Estado, sino confusiones normativas, como consecuencia de los
errores conceptuales acotados y del propio texto constitucional.
El ingreso a la Carrera Administrativa que refiere el Art. 40°, está
instituido por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, aprobado por Decreto Legislativo N°
276 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM,
que alcanza a un sector de servidores básicamente del Poder Ejecutivo,
cuyo comentario obviamos por ahora.
9
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
2.3. Necesidad de una ley de bases del servicio funcionarial y
remuneraciones del estado.
Si bien la Constitución vigente establece que la ley regula el ingreso a la
carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de
los servidores públicos; en este caso, lejos de constituir una norma
primigenia se ha adecuado a lo establecido en la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público,
aprobada por Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 005-90-PCM; empero, estos dispositivos no
comprenden al universo de funcionarios y servidores públicos,
considerando que actualmente el Estado Peruano tolera la convivencia
de varias Carreras Públicas, discriminatorias en derechos, deberes y
responsabilidades, no obstante referirse todas ellas a funcionarios y
servidores públicos, que sirven al mismo empleador. A modo de
ilustración mencionaremos a las siguientes Carreras Públicas: Judicial,
del Ministerio Público, Diplomática, de los Servidores de la Defensa, de
los Servidores de la Seguridad Interior, Administrativa, del Profesorado,
de los Profesionales de la Salud, de los Docentes Universitarios.
Es por esta razón, a través del presente ensayo estamos proponiendo la
reforma constitucional en cuanto a la Función Pública y la necesidad de
uniformizar el trato a los funcionarios y servidores públicos, estatuyendo
constitucionalmente la necesidad de una Ley de Bases del Servicio
Funcionarial y de Remuneraciones del Estado, que comprenda al
universo de funcionarios y servidores públicos, superando de este modo
las actuales discriminaciones existentes entre las diversas Carreras
Públicas, con la expresa prohibición de que las Leyes Orgánicas incluyan
en sus textos aspectos remunerativos y derechos económicos, por
razones obvias.
3. EMPLEO PÚBLICO Y FUNCIÓN PÚBLICA
La incorporación de las personas físicas al empleo público, y por ende, al
ejercicio de la función pública, provoca una relación jurídica entre el Estado y
su funcionario o empleado, cuya naturaleza no ha logrado un consenso en la
10
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
doctrina, dada la diversidad de teorías que tratan de explicarla, acerca de lo
cual André de Laubadère hace notar que
El problema de la situación jurídica del funcionario público es doble:
1. Se trata de saber si esta situación es de derecho público o de derecho
privado;
2. Por otra parte se trata de saber si el funcionario está dentro de una
situación legal y reglamentaria o dentro de una situación jurídica subjetiva,
y especialmente si está ligado por una relación de carácter contractual a
la colectividad pública que lo emplea.
La noción de empleo público, señala Jorge Fernández Ruiz, se enlaza con la
de función pública, actividad reservada a los órganos depositarios del poder
público, explicable como la actividad esencial del Estado contemporáneo,
fundada en la idea de soberanía, cuya realización satisface necesidades
públicas; es decir, necesidades del Estado, del aparato gubernamental, de la
administración pública; en suma, de los entes públicos.
El ejercicio de la función pública se distribuye entre los diversos órganos o
poderes del Estado de acuerdo con sus competencias; más para que estas
la puedan concretar en actos que trasciendan a la realidad cotidiana se
requiere de personas físicas que, mediante su actividad intelectual o física,
desempeñen el papel de funcionarios o empleados públicos cuyas
voluntades o acciones configuran la voluntad o acción del Estado.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) asimiló la noción de
función pública a la de empleo público, e identificó al órgano depositario de
la función pública con el empleado público, al sostener:
• Si por función pública ha de entenderse el ejercicio de atribuciones
esenciales del Estado, realizadas como actividades de gobierno, de
poder público que implica soberanía e imperio, y si tal ejercicio en
definitiva lo realiza el Estado a través de personas físicas, el empleado
público se identifica con el órgano de la función pública y su voluntad
y acción trascienden como voluntad o acción del Estado, lo que
justifica la creación de normas especiales para su responsabilidad.
11
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
3.1. Entidades Empleadoras
Ya hemos mencionado varias veces las entidades o dependencias del
estado del orden nacional a las que están vinculadas las dos categorías
de servidores públicos, y ahora vamos a analizar cada una de ellas en
sus aspectos más generales:
3.1.1. Los ministerios:
Son los órganos de expresión de la política del gobierno, sus
funciones son por tanto de dirección y de coordinación de toda la
actividad pública nacional. Los ministros en su calidad de jefes
superiores de la administración y como agentes del gobierno,
pueden ejercer bajo su propia responsabilidad determinadas
funciones de las que le corresponden al presidente de la república,
según disposición de este. Desde el punto de vista laboral, las
personas que trabajan en cualquiera de ellos son empleados
públicos, excepto quienes laboran en la construcción y
sostenimiento de las obras públicas, y de quienes, fuera de estas,
se vinculen a ellas por contrato de trabajo y que la ley define como
trabajadores oficiales.
3.1.2. Departamentos Administrativos:
Son organismos que dentro del complejo general de la
administración desempeñan funciones esencialmente
administrativas y técnicas, dependen por ese solo hecho del
presidente de la república, y sus jefes son responsables por
infracciones a la Constitución y las leyes, o por mal desempeño del
cargo ante la Corte Suprema de Justicia, sus funcionarios son
empleados públicos.
3.1.3. Superintendencias:
Son organismos que dentro del marco de la autonomía que les
otorga la ley, realizan funciones que corresponden al presidente de
la república como suprema autoridad administrativa; les compete
12
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
en consecuencia, al inspección y vigilancia de las entidades
puestas bajo su respectiva órbita de actividad, a fin de que las
funciones que ellas desarrollan se ajusten en todo a la ley y a las
normas que se rigen; las personas que laboran en las
superintendencias se consideran empleados públicos conforme a
lo comentado.
3.1.4. Establecimientos Públicos:
Organismos creados por la ley o autorizados por ella, que tienen
por encargo realizar determinada actividad que generalmente
implica la prestación de un servicio público, tienen en consecuencia
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio;
de estas características se deriva para el establecimiento la
facultad de celebrar actos o contratos, adquirir derechos y contraer
obligaciones, lo mismo que comparecer en un juicio como
demandante o como demandado, por medio de mandatarios
judiciales; la norma general consiste en que estos trabajadores se
clasifican dentro de la categoría de los empleados públicos, con
excepción de los que laboran en la construcción o mantenimiento
de las obras públicas y de quienes se vinculan a ellas por contrato
de trabajo, considerados por la ley como trabajadores oficiales. Ej.
Inrena.
3.1.5. Empresas Industriales y Comerciales del Estado:
Entidades creadas por la ley o autorizados por ella, que desarrollan
actividades industriales y comerciales, conforme a las normas del
derecho privado; también tienen personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio; a pesar de que sus actividades
están regidas por las normas del derecho privado, se hallan
vinculadas a la administración pública, y sujetas por tanto, a su
orientación, coordinación y control; las personas que prestan
servicios a tales empresas son calificados como trabajadores
oficiales, vinculadas a ellas mediante contrato de trabajo, claro que
13
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
deben excluirse las personas que desempeñan cargos de dirección
o de confianza dentro de ellas, a quienes la ley los considera como
empleados públicos; los litigios que resulten entre los trabajadores
y esta empresas deben surtirse ante la Jurisdicción Laboral.
3.1.6. Sociedades de Economía Mixta:
Entidades organizadas bajo la forma de sociedades comerciales,
creadas o autorizadas por la ley con aporte de capital público y
capital privado; en las sociedades en las cuales la participación del
estado en el capital es inferior al cincuenta por ciento, sus
trabajadores serán de carácter particular; cuando el aporte del
estado es superior al cincuenta por ciento del capital social los
empleados son considerados como trabajadores oficiales, por
hallarse en una empresa en la que tiene parte principal el estado; y
en las sociedades en las cuales el estado tenga un aporte igual o
superior al noventa por ciento del capital social, estas sociedades
se someten al régimen previsto para las empresas industriales y
comerciales del estado y sus empleados son trabajadores oficiales
y excepcionalmente empleados públicos quienes desempeñan
labores de dirección y de confianza.
Ante lo expuesto vemos que la regulación que la ley hace en las
relaciones laborales del Estado con las personas que ejercen sus
funciones, tiene diferentes matices, de acuerdo al modo de
incorporación al aparato estatal por cuanto puede desempeñar
diferentes funciones dentro del objeto de su actividad laboral,
catalogándolo como empleado público o trabajador oficial, también
respecto de la calidad de la entidad vinculante, es decir, entidades
que están vinculadas a las diferentes ramas estatales como la
judicial, ejecutiva y legislativa, así como las empresas que tienen
un aporte del Estado al capital social de la empresa como las
Sociedades de Economía Mixta.
14
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
4. RELACIÓN JURIDICA ENTRE LOS AGENTES: EL FUNIONARIO Y EL
ESTADO
4.1. Relación Jurídica
El nacimiento de la relación jurídica entre el funcionario y el Estado se
producen cuando un individuo ingresa en el servicio del Estado como
funcionario o servidor, sujeto a las siguientes reglas:
a. La creación, supresión o transformación de los empleos o cargos
públicos es de la incumbencia del Gobierno y Congreso de la
Republica la sugerencia y aprobación.
b. Todos los peruanos son iguales ante la Ley y pueden aspirar y ser
admitidos a los empleos y cargos públicos, según su mérito,
capacidad y lo establecido en la ley.
c. Sujetos a un procedimiento de selección donde el aspirante tenga
que demostrar condiciones de capacidad en relación a un sistema que
permita apreciarlas y consecuentemente acceder a un nombramiento
de contratación.1
4.2. Carrera Administrativa
Carrera administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos
que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a
los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de
naturaleza permanente en la Administración Pública.
Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar
su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización
personal, en el desempeño del servicio público.
Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores
públicos, según calificaciones y méritos.2
La Carrera Administrativa es permanente y se rige por los principios de:
1 López Panaifo, V. T. (2015). Manual de Derecho Administrativo I. Pucallpa.
2http://ogrrhh.unmsm.edu.pe/files/normativas/decretos/DL_276_1984.pdf-DECRETO LEGISLATIVO
No256
15
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
a. Igualdad de Oportunidades;
b. Estabilidad;
c. Garantía del nivel adquirido; y
d. Retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único de
remuneraciones.
4.3. Organismos que se encargan del rol de control de funcionarios
públicos
El Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República,
tienen un rol fundamental al ejercer como función especializada, el control
gubernamental, en el marco de lo establecido en el Artículo 82o de la
Constitución Política del Estado de 1993, así como de su Ley Orgánica,
Ley No 27785.
Control Gubernamental (Art. 6o Ley 27785), El Control Gubernamental,
implica la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de
la gestión pública, respecto del uso y destino de los recursos y bienes del
Estado, atendiendo a: eficiencia, eficacia, transparencia y economía
cumplimiento de las normas legales Cumplimiento de los lineamientos de
política y planes de acción, Evaluación de los sistemas de administración,
gerencia y control.
4.4. Responsabilidad de la Función Pública
En la Ley No 27444 de Procedimiento Administrativo General, en el Título
V habla acerca de la responsabilidad de la Administración Pública y del
Personal a su servicio y del Personal.
Además, ellos tienen responsabilidad penal, civil, y administrativo
propiamente dicho, pero para calificarlo como tal, como una
responsabilidad, para determinar la responsabilidad el primer paso es
identificar la existencia de un sujeto, quien sea responsable de un conjunto
de funciones y/o atribuciones determinadas, de carácter público al que por
dicha condición se le puede denominar funcionario, servidor, empleado
público.
16
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
La responsabilidad radica en las consecuencias derivadas de las acciones
u omisiones, las cuales deben producirse dentro de las funciones
asignadas al empleado del Estado.
La Ley Marco del Empleo Público, artículo 19°, establece que, los
empleados públicos son responsables civil, penal o administrativamente
por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el
ejercicio del servicio público.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República, Ley N°27785, contempla las siguientes
responsabilidades:
• Responsabilidad Penal.
• Responsabilidad Civil.
• Responsabilidad Administrativa.
Ahora bien, la responsabilidad penal es aquella en la que incurren los
empleados o trabajadores del Estado, funcionarios o servidores públicos,
que en el ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión
tipificado como delito o como falta. Según el Acuerdo Plenario N°02-2011
“El funcionario o servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad
penal se sustenta en la infracción del deber”, siempre será autor de delito
contra la administración pública.
Según la Novena Disposición Final Ley N°27785; es aquella en la que
incurren los servidores y funcionarios públicos que en ejercicio de sus
funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito. Por
ejemplo el art 425 del código penal.
La responsabilidad civil, es aquella en la incurren los servidores y
funcionarios públicos que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus
funciones, hayan ocasionado un daño económico al Estado. Es necesario
que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el servidor o el
funcionario público sus funciones, por dolo o por culpa, sea esta
inexcusable o leve.
Según la Novena Disposición Final Ley N° 27785, es aquella en la que
incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u
omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño
17
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico
sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus
funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obligación de
resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y
solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de
ocurridos los hechos que generan el daño económico.
Con respecto a la responsabilidad administrativa, La Novena Disposición
Final de la Ley N°27785, prescribe que, la responsabilidad administrativa
funcional es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por
haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas
internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o
extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación
durante el desarrollo de la acción de control.
La citada norma, incluye en la responsabilidad administrativa funcional a
los servidores y funcionarios públicos, que, en ejercicio de sus funciones,
desarrollen una gestión deficiente.
5. FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICO
5.1. Concepto
Los conceptos de Funcionario Público y Servidor Público desde muchos
puntos de vista, como son:
Constitucionalmente según el artículo 39, “son funcionarios y
servidores públicos los que están al servicio de la Nación”. La ley regula
el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos; El problema de la definición
constitucional es que no da más detalles de quienes son en realidad los
funcionarios públicos o los servidores públicos.
Según el Código Penal en el artículo 425 “son funcionarios o servidores
públicos los que están comprendidos en la carrera administrativo, que
desempeñan cargos políticos o de confianza; que poseen un régimen
laboral independiente, Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
18
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”.
Según el Código de Ética de la Función Pública del artículo 4 incisos
1 y 2 “ se considera funcionario, servidor o empleado de las entidades de
la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea
éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado.
Donde Empleado público. Para tal efecto, no importa el régimen jurídico
de la entidad en la que se preste servicio”.
Según legislación Internacional en sus definiciones sobre funcionario y
servidor público están en forma muy general. Según la Convención de
las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por Resolución
Legislativa N° 28357 y ratificada por Decreto Supremo N° 075-2004-RE,
se señala que para efectos de dicho instrumento internacional: “Por
“funcionario público” se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo
legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea
designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario,
sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra
persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo
público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según
se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera
pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra
persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un
Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas
incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse
por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función
pública o preste un servicio”.
Como nos hemos podido dar cuenta para la correcta administración es
necesaria la subordinación, al igual que la relación entre empresarios y
trabajadores, puesto que la función pública no es un oficio como otro
19
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
cualquiera, es un servicio, según lo expresa el doctor Roberto Baca
Merino3
En forma de conclusión podemos colegir que los Funcionarios y
Servidores Públicos son necesarios para la administración del Estado
frente a sus objetivos; donde los Funcionarios y Servidores Públicos,
están al servicio de la comunidad, debiendo actuar con la ética, probidad,
eficiencia, idoneidad, respeto, veracidad, lealtad y obediencia y lealtad al
estado de derecho como lo señala el Código de Ética de la Función
Pública en su artículo 6.
5.2. Distinción entre Funcionario Público y Servidor Público
Los conceptos de función y funcionario público son de Derecho Publica y
no de Derecho Privado. El estado también puede contraer relaciones
jurídicas privadas, y por consiguiente tiene empleados y funcionarios. Las
diferencias entre Funcionario y servidor del Estado han sido materia de
discusión, existe muchas opiniones encontradas, pero trataremos de ser
los más objetivos.
El Funcionario Público, según la mayoría de conceptos, es uno de los
actores más importantes dentro de la administración y estructura
burocrática del Estado; por lo cual tiene condiciones especiales en su
labor. El funcionario público es la persona que presta sus servicios al
Estado y en nombre del Estado, previo nombramiento como el Gerente
Regional de Educación del Gobierno Regional de Arequipa, o elección
popular como el Presidente del Gobierno Regional de Arequipa. Los
funcionarios públicos tienen poder de decisión conferidos por Ley, con la
finalidad de concretar los fines del interés social4. El Servidor Público
“Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de
significado con la frase “empleado público”. El Servidor Público no
representa al estado el sino trabaja para él pero no expresa su voluntad;
el servidor se relaciona con la administración estatal mediante
contratación; el empleado o servidor público es agente sin mando, que
3 Baca Merino, Roberto APUNTES SOBRE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL PERÚ. NATURALEZA
DE SU FUNCIÓN Y FINALIDAD DE LA MISMA EN RELACIÓN AL INTERÉS GENERAL 4
http://trabajadorjudicial.wordpress.com/los-funcionarios-o-servidores-publicos-en-el-codigo-penal/
20
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o
misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos.
En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación
de subordinación en relación a los funcionarios. Debiendo tenerse en
cuenta que el término de empleado público es idéntico en significado al
de servidor público5.
5.3. Diferencias
Como hemos podido observar anterior mente en términos generales el
Funcionario realiza sus funcione en nombre del Estado y el Servidor
realizar sus funciones para el Estado.
5.3.1. Funcionario Público
a) Presta sus servicios o realiza el ejercicio de sus funciones para
el Estado o a nombre del Estado, que pueden participación en
la formación o ejecución de la voluntad estatal-, en cualquier
nivel o jerarquía, en forma permanente, transitoria o accidental,
remunerada u honoraria, enderezada al cumplimiento de fines
públicos, sea cual fuere la forma o el procedimiento de
designación del funcionario.
b) Forman parte de la estructura del estado, de su administración
central y descentralizada, de todas las instituciones de derecho
público y/o privada.
c) El servidor público suele administrar recursos que son estatales
y, por lo tanto, pertenecen a la sociedad. La malversación de
fondos y la corrupción son delitos graves que, cometidos por un
servidor público, atentan contra la riqueza de la comunidad.
5.3.2. Servidor Público
a) Presta sus servicios para él Estado y no expresa su voluntad,
presta sus servicios en las instituciones estatales como
hospitales, escuelas o fuerzas de seguridad.
5 BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurídica, 1997, T. 1, p. 399
21
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
b) Brindan al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas
o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios
públicos.
c) Según muchos autores los servidores no ejerce función pública
y se halla en situación de subordinación en relación a los
funcionarios.
d) Realiza actividades de Utilidad social, son las encargadas de
hacer llegar el servicio público a toda la comunidad.
e) La actuación de un servidor público está sujeta a diversos
reglamentos y normativas. En esta última instancia, la
Constitución nacional impone las obligaciones de un servidor
público.
f) En cuanto al régimen laboral del servidor público, estos
trabajadores suelen contar con mayores seguridades que los
empleados privados, para conferirles independencia frente a las
autoridades de turno y para evitar que los mejores hombres se
vayan al sector privado. Respecto al primer punto, se impide que
las nuevas autoridades despidan a los empleados públicos y
contraten a gente de su entorno. En cuanto al segundo aspecto,
los servidores públicos tienen la posibilidad de desarrollar
carreras profesionales que, en las empresas privadas,
resultarían mucho más dificultosas de lograr.
22
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
5.4. Características del Funcionario o Empleado Público.
A pesar de las diferencias entre el funcionario y el empleado público estas
se asemejan en sus características, es porque están íntimamente
ligadas a la Administración Pública.
1) La prestación de la actividad en un servicio público.
2) El carácter permanente del cargo.
3) El carácter permanente del funcionario.
4) El Nombramiento por autoridad Pública.
5) El Ingreso voluntario en el servicio.
6) Sueldo
7) La relación del vasallaje.
8) El Objeto intermedio del servicio.
9) El deber de la Finalidad.
10) El Origen legislativo del cargo.
5.5. Clasificación de los Funcionarios Públicos
Sólo a manera de referencia se precisa la clasificación doctrinal de los
funcionarios públicos. Así tenemos:
• Según la finalidad de su labor: funcionarios de Procuración y de
Administración: siendo los primeros los que poseen facultades de
“imperium” o mando sobre los demás.
• Según su modalidad de contratación: funcionarios de carrera y de
contratación, donde los primeros tiene una vinculación estatutaria
con la Administración pública y gozan de los derechos y privilegios
legales (titulación, permanencia, retribución a cargo del presupuesto
estatal, ascensos, previsión social ), mientras que los segundos
(generalmente eventuales o suplentes), en constante incremento,
son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general)
de vacaciones, previsión social, etc.
• Según su ámbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de
gobierno central, regional, comunal.
23
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
• Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que
pertenecen: pueden ser funcionarios de régimen general, y de
regímenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los
Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos
autónomos, los funcionarios municipales, entre otros).
Así también podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los
funcionarios políticos: (los electos por votación popular: Presidentes, Vice
presidentes, Congresistas Alcaldes, etc.), de confianza política o técnica
(cubren puestos de gran importancia y de decisión: Vice Ministros,
Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales,
Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas
temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen),
funcionarios accesitarios (quienes por disposición legal cubren puestos a
la muerte o vacancia de los titulares). Funcionarios de iure (legítimamente
investido) funcionarios de facto o de hecho (adolecen de deficiencias o
irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público
o simplemente este título ha fenecido).
Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en
cuenta lo prescrito por el artículo 425 del Código Penal, pues en su
tipología maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo
la cuestión surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho
administrativo.
5.6. El servidor público.
En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas
se diferencia entre los conceptos de funcionario público y empleado
público y entre estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo
la legislación colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos
resultan de significado idéntico (como por ejemplo la legislación
argentina) (1) Esta dificultad que encierran los diferentes significados aún
no han sido superadas en el ámbito legislativo, lo que explica el desorden
y la diferencia de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos.
24
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
“Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de
significado con la frase “empleado público” (2). Atendiendo a la finalidad
abstracta de la función (entendida esta como la concreción objetiva de
los planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y
el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin
embargo, según la opinión mayoritaria, existen diferencias y están en el
hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no
expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal
mediante contratación; el empleado o servidor público es agente sin
mando, que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para
tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios
públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla
en situación de subordinación en relación a los funcionarios. Debiendo
tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en
significado al de servidor público.
5.6.1. La autoridad.
De las precisiones efectuadas líneas arriba se tiene que toda
autoridad es un funcionario público, sólo que dotado de mando y
jurisdicción, conceptos estos, que lo sitúan en una relación de
supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados.
No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes,
menos aún el empleado o servidor público (por ejemplo, deben ser
entendidos como funcionarios públicos con mandato y jurisdicción
el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Magistrados y Fiscales, los miembros del Tribunal Constitucional,
los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado
Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y
comandantes de las fuerzas militares y policiales, los Prefectos,
Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre
otros); obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdicción
deberá ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo,
no podrá un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer
25
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
transeúnte que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda
de la esquina).
En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en
llamar “agentes de la autoridad” (policías, guardias civiles, fuerza
pública, auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que
se trata de aquellas personas que ejecutando las órdenes de la
autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han
sido normativamente asimilados por el código a la calidad de
funcionarios o servidores públicos. En tal sentido no serán agentes
de autoridad mucho menos funcionarios públicos los policías
municipales, los vigilantes particulares, serenos, chóferes de las
autoridades, etc.
En este punto, también cabe precisar que de la revisión de los
artículos 365, 370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Código
Penal peruano se observa que se usa el término “autoridad” para
aludir a un sujeto público, debiendo correlacionarse los referidos
artículos con su ubicación dentro del texto penal, esto es, dentro de
la parte correspondiente a los delitos contra la administración
pública
5.6.2. Trabajador Público
Siguiendo la línea de Bacacorzo, el término de Trabajador Público
resulta perfecto para comprender tanto a los servidores públicos, a
los funcionarios y a los que desempeñan cargos de confianza. (3)
Sin embargo, debe observarse que conforme al art. 39 de la
Constitución Política del Perú, la utilización del enunciado “todos
los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la
nación” tiene un carácter genérico para comprender a todos los que
no son funcionarios, es decir, los servidores o empleados, obreros
y operarios. Pero, simultáneamente, precisa el segundo párrafo del
art. 40, que no están comprendidos en la función pública los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
26
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
economía mixta, lo que no guarda exacta relación con lo precisado
en el artículo 39 referido.
De lo que se colige una vez más que incluso el constituyente no ha
tomado en cuenta y no meditado efectuado un análisis acucioso de
los significados de los términos funcionario, servidor y trabajador
público.
Nuestro Código Penal, aunque con una finalidad simplemente
práctica, ha desestimado el uso del término “trabajador público”.
5.6.3. Los Asesores
Las personas calificadas por su técnica, ciencia o arte y que
contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos
especializados, diseños, proyectos, planes, etc., son los asesores,
los mismos que en estricto no son funcionarios públicos, al no
estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal
capacidad de disposición del que goza todo funcionario en el
manejo de los asuntos públicos.
Sin embargo, desde la perspectiva de nuestro Derecho penal, el
asesor que tiene asignado mediante delegación de la autoridad el
ejercicio de una determinada función pública, puede realizar la
comisión u omisión de delitos de infracción de deber, a título de
funcionarios públicos, conforme al concepto amplio y extensivo
contenido en el artículo 425 del Código Penal.
5.7. Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de
economía mixta:
La presencia del estado en la gestión económica del país directamente
(empresas estatales) o a través de sociedades de economía mixta y en
particular de los funcionarios y servidores que en su desempeño funcional
afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administración pública
ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana.
El problema está, algo de esto ya se mencionó líneas antes, en sí los
funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas
27
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
empresas de economía mixta, tienen la calidad de funcionarios y/o
servidores públicos, siendo imputables penalmente por los actos que
deriven en delitos de función.
El problema surge con la vigencia de la Constitución Política de 1993, en
cuyo artículo 40 (segundo párrafo) se consigna de que “no están
comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta“, lo que estaba en colisión
con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artículo 425 del
Código Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el
artículo 1 de la Ley N° 26713 de 27 de diciembre de 1996); el referido
inciso tres establecía: “Se consideran funcionarios o servidores públicos:
3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de
organismos sostenidos por el Estado“; entonces a partir de la vigencia de
la actual Constitución dicho texto quedaba abrogado. Así la lectura literal
de la referida normatividad, tuvo consecuencia el declarar inaplicable el
inciso tercero del artículo 425 del Código Penal (4). Sin embargo cabe
precisar, en este punto que debería dejarse de lado la interpretación
gramatical literal y en su lugar realizar una interpretación sistemática y
teleológica del texto constitucional referido, ello atendiendo a que el
sentido de las normas siempre debe estar en relación con las demás
normas confortantes del texto normativo y con las del ordenamiento
jurídico en general. Así se observa entonces que los funcionarios o
servidores de las empresas del estado o de las empresas con economía
mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio público, también
pueden cometer. Al igual que un funcionario estatal, por ejemplo un
cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilícito; ello a demás si se
tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artículo 425 del Código
Penal.
6. EL SERVICIO PÚBLICO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Por administración pública se entiende al conjunto de entidades que
componen el Estado.
28
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
El artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General (Ley No 27444) señala cuáles son las entidades integrantes de la
administración pública:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos
Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes
confieren autonomía.
7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y,
por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho
público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios
públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión,
delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la
materia.
De manera general, podemos decir que la administración pública es la
encargada de cumplir con la función administrativa del Estado. Para ello, la
administración pública desarrolla las siguientes actividades:
a) Actividad de policía: Consiste en la obligación de establecer y mantener
la seguridad y el orden. Para tal efecto, la administración pública puede
establecer limitaciones y otorgar licencias o autorizaciones para el
desarrollo de determinadas actividades.
b) Actividad Prestacional: Consiste en la administración de los servicios
públicos, entendidos como servicios de carácter esencial para la
población. Esta función no significa que la administración pública prestará
de manera directa los servicios pues puede recurrir a entidades del sector
privado para tal efecto. En estos casos deberá desarrollar una actividad
29
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
de fiscalización y control encaminada a asegurar la satisfacción de las
necesidades de la colectividad.
c) Actividad de fomento: Esta función se refiere a la promoción de la
realización de determinadas actividades que son de interés público, por
parte de las entidades de la administración pública.
d) Actividad normativa: La Administración emite continuamente normas
jurídicas. Parte de ellas constituyen una expresión de su función de
reglamentar las leyes emitidas por el Congreso. Asimismo, emite normas
de distinto nivel o rango para establecer sus propios procedimientos y
reglas de actuación, así como para establecer obligaciones y derechos de
los administrados en el marco de la Constitución y de las leyes.
e) Actividad de sanción: La administración se encuentra facultada para
aplicar sanciones a los particulares en el caso de la comisión de
infracciones.
6.1. Régimen Jurídico de la Función Administrativa. La Responsabilidad
de la Función Pública.
La administración pública desarrolla sus actividades por medio de los
funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos.
Los funcionarios públicos son aquellos que desarrollan funciones
predominantemente políticas, reconocidas por norma expresa, que
representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas
del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. Pueden ser: de
elección popular directa y universal, de nombramiento o remoción
regulados y de libre nombramiento y remoción.
Los empleados de confianza son aquellos que desempeñan cargos de
confianza técnicos o políticos distintos a los del funcionario público. Se
encuentran en el entorno de quien los designa o remueve.
Los servidores públicos desarrollan distintas funciones en la
administración pública, pudiendo ser:
• Directivos superiores, si desarrollan funciones administrativas
relativas a la dirección de un órgano, programa o proyecto, la
30
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de
actuación administrativa y la colaboración en la formulación de
políticas de gobierno.
• Ejecutivos, si desarrollan funciones administrativas, entendiéndose
por ellas el ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas,
asesoría legal, supervisión, fiscalización, entre otras que requieran la
garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e
independiente.
• Especialistas, quienes desempeñan labores de ejecución de
servicios públicos, sin ejercer función administrativa.
• De apoyo, quienes desempeñan labores auxiliares de apoyo y/o
complemento.
La responsabilidad de la función pública implica el cumplimiento de
las obligaciones del cargo y el resarcimiento de los daños que
pudieran causarse. Puede ser de dos clases:
• Política: Este tipo de responsabilidad se relaciona con la
trasgresión de deberes políticos propios de un cargo. Sólo recae en
el caso de empleados públicos de carácter político como podría ser
el Presidente de la República o los Ministros.
• Jurídica: Este tipo de responsabilidad admite tres modalidades:
o Administrativa: Es consecuencia de la infracción respecto de
algún precepto que guía la gestión del funcionario o servidor
público. Se presenta por ejemplo en casos de negligencia en la
tramitación de procedimientos administrativos. La
responsabilidad administrativa tendrá como consecuencia una
sanción aplicada por la propia administración luego de un
procedimiento administrativo de carácter disciplinario. La
sanción puede ser amonestación, suspensión, cese temporal o
destitución.
o Civil: Es aquella responsabilidad referida a la afectación a los
bienes o derechos del Estado o de terceros como
consecuencia de la acción u omisión del empleado público.
31
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
Tiene como consecuencia la obligación de indemnizar por los
daños causados.
o Penal: Es la que se genera como consecuencia de la comisión
de delitos. En estos casos corresponde al Poder Judicial la
aplicación de la sanción pertinente.
Una misma acción del funcionario o servidor público puede generar
los tres tipos de responsabilidad jurídica, tal como sucedería en
caso de apropiación de los recursos del Estado. En este supuesto,
la apropiación constituirá un delito, generando responsabilidad
penal; además acarreará responsabilidad civil por el daño
económico causado al Estado y, por último, responsabilidad
administrativa por la violación de los procedimientos
administrativos que debieron seguirse en el manejo de los fondos
públicos.
Si las acciones de la administración pública generan perjuicios a
los bienes o derechos de los administrados, la entidad está
obligada a indemnizarlos, salvo que el daño se derive de fuerza
mayor. Para generar una indemnización el daño debe ser efectivo,
valuable económicamente e individualizado con relación a un
administrado o grupo de ellos. El monto de la indemnización incluirá
los intereses legales y se calculará con referencia al día en que el
daño se produjo.
En caso que la entidad indemnice a los administrados, podrá
solicitar judicialmente el reembolso de lo pagado, actuando contra
las autoridades y demás personal a su servicio por la
responsabilidad en que hubieran incurrido. Para ello se tendrá en
cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad
profesional del personal involucrado y su relación con la producción
del perjuicio.
32
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
6.2. Derechos de los Servidores Públicos
De acuerdo a lo establecido por el artículo 24° de la Ley de Carrera
Administrativa, los servidores públicos tienen los siguientes derechos:
a) Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política,
religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole;
b) Gozar de estabilidad. Ningún servidor puede ser cesado ni
destituido sino por causa prevista en la Ley de acuerdo al
procedimiento establecido;
c) Percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo las
bonificaciones y beneficios que proceden conforme a Ley.
d) Gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas salvo
acumulación convencional de hasta 02 períodos;
e) Hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas o motivos
personales en la forma que determine el reglamento;
f) Obtener préstamos administrativos, de acuerdo a las normas
pertinentes;
g) Reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de
cargos efectivos en los casos que la Ley indique;
h) Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio más de
seis horas semanales;
i) Recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo a los
méritos personales. La Orden del Servicio Civil del Estado
constituye la máxima distinción;
j) Reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de las
decisiones que afecte sus derechos;
k) Acumular a su tiempo de servicios hasta cuatro años de estudios
universitarios a los profesionales con título reconocido por la Ley
Universitaria, después de quince años de servicios efectivos,
siempre que no sean simultáneos;
l) No ser trasladado a entidad distinta sin su consentimiento;
m) Constituir sindicatos con arreglo a ley;
n) Hacer uso de la huelga, en la forma que la ley determine;
33
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
o) Gozar al término de la carrera de pensión dentro del régimen que le
corresponde;
p) Las demás que señalen las leyes o el reglamento.
Los derechos reconocidos por la Ley a los servidores públicos son
irrenunciables y toda estipulación en contrario es nula.
6.3. Bonificaciones y Beneficios Pecuniarios:
Los servidores públicos tienen derecho a recibir:
• Bonificación Personal, la cual se otorga en razón del 5% del haber
básico por cada quinquenio de servicio, sin exceder ocho
quinquenios.
• Bonificación Familiar, la cual se fija anualmente mediante Decreto
Supremo, en relación con las cargas familiares existentes. En caso
que el padre y la madre trabajen para el Estado, la bonificación
corresponde a la madre.
• Gratificación por Record Máximo, es una asignación que se les
otorga por cumplir 25 o 30 años de servicio, es equivalente a dos (2)
remuneraciones mensuales totales, al cumplir 25 años y de tres (3)
remuneraciones mensuales totales, al cumplir 30 años de servicio.
Esta se otorga por única vez en cada caso.
• Aguinaldos, los cuales son otorgados en Fiestas Patrias y Navidad,
por el monto que se fije mediante Decreto Supremo cada año.
• Vacaciones anuales y remuneradas, las cuales se obtienen al
acumular doce (12) meses de trabajo efectivo.
• Compensación por Tiempo de Servicios, se otorga al personal
nombrado al momento del cese por el importe del 50% de
remuneración principal para los servidores con menos de 20 años
de servicios, o de una remuneración principal para los servidores con
20 ó más años de servicios por cada año completo o fracción mayor
de 6 meses y hasta por un máximo de 30 años de servicios. En caso
de cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte efecto
cancelatorio del tiempo de servicios anterior para este beneficio.
34
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
6.4. Contratación de personal para funciones de Carácter Temporal
Según lo dispuesto por el artículo 38° del Reglamento, las entidades de
la Administración Pública, solo podrán contratar personal para realizar
funciones de carácter temporal o accidental, para el desempeño de las
siguientes tareas específicas:
• Trabajos para obra o actividad determinada,
• Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquier
sea su duración,
• Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar
servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.
Asimismo se establece que esta forma de contratación no requiere
necesariamente de concurso y la relación contractual concluye al término
del mismo. Se deja claramente establecido que los servicios prestados
en estas condiciones no generan derecho de ninguna clase, para efectos
de la Carrera Administrativa.
6.5. Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante Ley
Marco)67
A continuación analizaremos los alcances de la Ley Marco, según su
texto legal.
6.5.1. Finalidad
La Ley Marco tiene como finalidad establecer los lineamientos
generales para promover, consolidar y mantener una
Administración Pública moderna, jerárquica, profesional, unitaria,
descentralizada y desconcentrada, basada en el respeto al Estado
de Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de la
persona humana, el desarrollo de los valores morales y éticos y el
fortalecimiento de los principios democráticos, para obtener
mayores niveles de eficiencia del aparato estatal y el logro de una
mejor atención a las personas.
6 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ 7 Ley 28175. Ley Marco del Empleo Público. 28 de
enero.
35
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
6.5.2. Ámbito de Aplicación
La Ley Marco regula la prestación de los servicios personales,
subordinada y remunerada entre una entidad de la Administración
Pública y un empleado público, cualquiera fuera la clasificación que
éste tenga.
Son entidades de la Administración Pública:
1. El Poder Legislativo, conforme a la Constitución y al
Reglamento del Congreso de la República.
2. El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos públicos
descentralizados, proyectos especiales y, en general,
cualquier otra entidad perteneciente a este Poder.
3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgánica.
4. Los Gobiernos Regionales, sus órganos y entidades.
5. Los Gobiernos Locales, sus órganos y entidades.
6. Los organismos constitucionales autónomos.
En el caso de los funcionarios públicos y empleados de confianza,
la Ley Marco se aplicará cuando corresponda, según la naturaleza
de sus labores. No están comprendidos en la Ley los miembros de
las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú.
6.5.3. Principios
El empleo público se rige por los siguientes principios:
1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que
generan el empleo público se enmarcan dentro de lo
establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos.
2. Principio de modernidad.- Procura el cambio orientándolo
hacia la consecución efectiva de los objetivos de la
Administración Pública.
3. Principio de imparcialidad.- La función pública y la prestación
de servicios públicos se ejerce sin discriminar a las personas y
sin realizar diferencias.
36
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
4. Principio de transparencia y rendición de cuentas.- Busca
que la información de los procedimientos que lo conforman sea
confiable, accesible y oportuna y que las personas encargadas
del manejo económico rindan cuentas periódicas de los gastos
que ejecutan.
5. Principio de eficiencia.- El empleado público ejerce sus
actividades empleando los medios estrictamente necesarios,
teniendo en cuenta los escasos recursos con que cuenta el
Estado.
6. Principio de probidad y ética pública.- El empleado público
actuará de acuerdo a los principios y valores éticos
establecidos en la Constitución y las leyes, que requiera la
función pública.
7. Principio de mérito y capacidad.- El ingreso, la permanencia
y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y
ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y
capacidad de los postulantes y del personal de la
Administración Pública. Para los ascensos se considera
además el tiempo de servicio.
8. Principios de derecho laboral.- Rigen en las relaciones
individuales y colectivas del empleo público, los principios de
igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución
e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda.
En la colisión entre principios laborales que protegen intereses
individuales y los que protegen intereses generales, se debe
procurar soluciones de consenso y equilibrio.
9. Principio de preservación de la continuidad de políticas
del Estado.- La especialización del empleo público preserva la
continuidad de las políticas del Estado.
10. Principio de provisión presupuestaria.- Todo acto relativo al
empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe
estar debidamente autorizado y presupuestado.
37
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
6.5.4. Clasificación del Personal
La Ley Marco del Empleo Público, establece que el personal
subordinado y remunerado de la Administración Pública se clasifica
en de la siguiente manera:
6.5.5. Funcionarios Públicos
Es toda autoridad estatal que ejerce labores político –
administrativas de elevada jerarquía en determinada entidad
gubernamental; o bien representa a un sector de la población civil,
dirigiendo acciones de desarrollo socio – económico a través de
organismos públicos que se encuentran bajo su competencia.
A su vez estos funcionarios directivos asumen sus cargos:
• Por elección popular directa y universal, o por elección en
cargos de confianza política; por ejemplo un Consejero
Regional al servicio de un Gobierno Regional8.
• Por nombramiento o remoción regulados por Ley expresa; por
ejemplo un empleado técnico de carrera, designado para
ocupar un cargo directivo, pero el cual puede ser removido con
posterioridad por la autoridad convocante.
• Por libre nombramiento y remoción; cargo que puede ser
ocupado por ejemplo por un asesor técnico designado a criterio
de algún Ministerio, para un determinado ejercicio y al finalizar
este período podrás ser excluido sin expresión de causa
determinada.
6.5.6. Empleados de Confianza:
La Ley Marco precisa que el que desempeña cargo de confianza,
técnico o político, distinto al de funcionario público, se encuentra
en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún
8 Los empleados de confianza son aquellos burócratas que desempeñan cargos de cierta importancia socio
– política en una determinada entidad estatal, desarrollando labores de carácter técnico y/o político. Estos empleados
se encuentran en el entorno del Funcionario, Jefe o Director designante o removedor. Son nombrados en forma libre
y en ningún caso este grupo de trabajadores podrá ser mayor al 5% de los servidores ordinarios de cada dependencia
gubernamental.
38
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en
cada entidad. “En el caso de los funcionarios públicos y los
empleados de confianza, la Ley se aplicará cuando corresponda y
según la naturaleza de sus labores”9.
6.5.7. Servidores Públicos: Los servidores públicos se clasifican en:
• Directivos Superiores o servidores que desarrollan funciones
administrativas relacionadas a la dirección de un Órgano,
Programa o Proyecto, atendiendo la supervisión de empleados
y elaboración de normas internas para una actuación
administrativa.
A este grupo ocupacional se accede por concurso de méritos
y aptitudes, pudiendo postular los servidores ejecutivos y
especialistas.
• Servidores Ejecutivos, son quienes desarrollan
funciones administrativas, ostentando mando o autoridad
delegada; facultades resolutivas, dación de fe pública,
asesoría jurídica, supervisión técnica, fiscalización y
auditoría interna.
• Servidores Especialistas, son aquellas personas
dedicadas a efectivizar la ejecución de los servicios
públicos; no ejercen función administrativa por su
carácter eminentemente técnico.
• Servidores Auxiliares, son quienes desarrollan labores
de apoyo y/o complementación a los dependientes
especializados o ayudan a la realización de las tareas
mediante determinadas técnicas.
9 CASTILLO GUZMÁN, Jorge. Compendio de Derecho Individual del Trabajo, Osbac, Lima, 2001.
pág. 319.
39
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
6.5.8. Acceso al Cargo Ocupacional14
El ingreso al empleo público se hace por mérito ocupacional,
teniendo en cuenta los méritos y aptitudes de cada postulante, bajo
un régimen igualitario de oportunidades. Debiendo cumplir los
postulantes una serie de condiciones y requisitos establecidas por
Ley15.
6.5.9. Derechos del Empleado Público
De acuerdo al artículo 15° de la Ley Marco, se estable que los
empleados públicos tienen los siguientes derechos:
a) Igualdad de oportunidades.
b) Remuneración.
c) Protección adecuada contra el cese arbitrario, con
observancia de las garantías constitucionales del debido
proceso.
d) Descanso vacacional.
e) Permisos y licencias.
f) Préstamos administrativos.
g) Reclamo administrativo.
h) Seguridad social de acuerdo a la ley Marco.
i) Capacitación.
j) Las demás que le señale la Ley Marco.
7. ESTRUCTURA
7.1. Por los Niveles de Competencia y Territorio
a) Función Pública Central: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder
Judicial, Presidente de Consejo de Ministros, Jefe de la SUNAT, Jefe
de la Compañía de bomberos.
b) Función Pública Regional: Gobiernos Regionales, Direcciones
Regionales.
c) Función Pública Local: Municipalidades Provinciales,
Municipalidades Distritales. (López Panaifo, 2015)
40
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
7.2. Sectores:
a. Ministro de Relaciones Exteriores
b. Ministro de Defensa
c. Ministro de Economía y Finanzas
d. Ministro del Interior
e. Ministro de Justicia y Derechos Humanos
f. Ministro de Educación
g. Ministro de Salud
h. Ministro de Agricultura
i. Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo
j. Ministro de Comercio Exterior y Turismo
k. Ministro de Energía y Minas
l. Ministro de Transportes y Comunicaciones
m. Ministro de la Producción
n. Ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento
o. Ministra de la Mujer y Poblaciones vulnerables
p. Ministro de Desarrollo e Inclusión Social
q. Ministro del Ambiente
r. Ministra de Cultura
7.3. Órganos
a) Alta Dirección: Se considera Alta Dirección a los directivos con
cargo más alto en una organización; el Presidente, el Gerente
General y los Directores de las distintas áreas. La Alta Dirección de
las entidades configura el primer nivel organizacional de la Entidad.
b) Línea: Se encargan de formular, ejecutar y evaluar políticas públicas
y en general realizar las actividades técnicas, normativas y de
ejecución necesarias para cumplir con los objetivos de la entidad en
el marco de las funciones que las normas sustantivas atribuyen a
ésta. Los órganos de línea son aquellas unidades técnico normativas
que formulan y proponen las normas y acciones de política de
alcance nacional sobre la materia de su competencia y supervisan
su cumplimiento.
41
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
c) Asesoramiento: Se encargan de orientar la labor de la entidad y de
sus distintos órganos mediante actividades tales como: planificación,
presupuesto, organización, asesoría jurídica. Las entidades
contarán con órganos de asesoramiento denominados “Oficina” para
atender las siguientes funciones: a) Asesoría Jurídica. b)
Planeamiento y presupuesto, incluyendo las actividades de
racionalización y cooperación técnica internacional. (Pacori Cari,
2006)
d) Control: Oficina de Control Interno. El Órgano de Control
Institucional es el órgano conformante del Sistema Nacional de
Control, encargado de ejecutar el Control Gubernamental interno y
permanente, según sus planes y programas; tiene como misión
promover la correcta y transparente gestión de los recursos y bienes
de la entidad, cautelando la legalidad y eficiencia de sus actos y
operaciones, así como el logro de sus resultados mediante la
ejecución de acciones y actividades de control.
e) Apoyo: Se encargan de ejercer las actividades de administración
interna que permiten el desempeño eficaz de la entidad y sus
distintos órganos en el cumplimiento de las funciones sustantivas.
Entre estas funciones pueden incluirse las de contabilidad, recursos
humanos, sistemas de información y comunicación, gestión
financiera, gestión de medios materiales, servicios auxiliares imagen
institucional, secretaria, etc. Las entidades contarán con una Oficina
General de Administración como órgano de apoyo a cargo de por lo
menos las siguientes materias: Contabilidad y Finanzas,
Adquisiciones, Administración de Personal y Tecnología de la
Información. Atendiendo al volumen de trabajo, la naturaleza y el
tamaño de la entidad, las funciones correspondientes a estas
materias podrán ser desagregadas o asignadas a otro órgano.
7.4. Sistemas
a. Jurado Nacional de Elecciones: Es un organismo constitucional
autónomo del Estado Peruano. Tiene como finalidad fiscalizar la
42
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
legalidad del ejercicio del sufragio, los procesos electorales y las
consultas populares, garantizando el respeto a la voluntad
ciudadana. En consecuencia es el órgano encargado de proclamar
los resultados electorales y otorgar los reconocimientos o
credenciales correspondientes a las autoridades electas. Así mismo
tiene como función el dictar resoluciones de carácter general, para
reglamentar y normar las disposiciones electorales.
b. Oficina Nacional de Procesos Electorales: Es un organismo
constitucional autónomo del Perú. Tiene como finalidad organizar las
elecciones, velar por el respeto de la voluntad popular y promover la
libre participación electoral de la ciudadanía. En consecuencia, es el
organismo autónomo especializado en la planificación, organización
y ejecución de los procesos electorales.
c. Registro Nacional de Identificación y Estado Civil: Es un
organismo autónomo del Estado Peruano encargado de la
identificación de los peruanos, otorgando el Documento Nacional de
Identidad (DNI), registrando hechos vitales como nacimientos,
matrimonios, defunciones, divorcios y otros que modifican el estado
civil. Durante los procesos electorales, proporciona el Padrón
Electoral que se utilizará en las elecciones.
43
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
CONCLUSIONES
• Podemos decir que la Función Pública puede entenderse como el conjunto
de la Administración pública; la actividad de los funcionarios; o bien toda la
actividad que realiza el Estado.
• En este caso, tales funciones pueden ser realizadas por el Estado por razón
de que la ley las pone a su cargo o al menos prevé su realización en un
Estado de Derecho bien por la voluntad unilateral o soberana de un Estado
que no se rige por tales normas. El Estado puede realizarlas de manera
directa o de manera indirecta, mediante la participación de particulares (ya
sean concesionarios -obra pública y sus contrataciones- u otros tipos de
relación de trabajo o servicios).
• La condición jurídica de estas relaciones tiene distintas peculiaridades según
las legislaciones o la aplicación de estatutos previamente definidos, que
matizan los actos unilaterales del Estado e introducen distintos tipos de
expresión de la voluntad del trabajador o prestatario de los servicios.
• Como hemos visto a lo largo de la presente monografía, la función pública
es un tema sumamente amplio, por lo que se torna de gran importancia para
el conocimiento de los estudiantes de Derecho.
• Gracias a la función Pública, podemos entender con más precisión el trabajo
que realiza el Estado y la responsabilidad que adquieren los funcionarios y
servidores públicos al momento de asumir sus cargos. Podemos decir que
la función pública es la aplicación de las funciones teóricas del estado, que
son desempeñados por el recurso humano, generando lo que nosotros
conocemos como función pública.
• Podemos concluir que la importancia de las distinciones en cuanto a los
empleados públicos y los trabajadores oficiales, radica esencialmente en las
formas de vinculación que tienen y las funciones que desarrollan en cada
una de las entidades que hacen parte de la administración.
• Hablando de los empleados públicos por elección, como lo son el presidente,
congresistas, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales; ellos están
supeditados a la popularidad que tengan, a la filiación política y a la
trayectoria que hayan tenido, por eso nos parece que la estabilidad de estos
empleados sea muy inconsistente, porque su función solo se cumple en un
44
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
período determinado y tiene que ser elegidos de nuevo por la voluntad del
pueblo, aunque lo bueno de esto, es que al no ser electos nuevamente
resultarían castigados por una mala función desempeñada.
• También se puede concluir que la gran cantidad de normas que se refieren
al tema no son creadas por capricho del legislador, sino que tienen su
fundamento en la gran variedad de relaciones que tiene la administración
con respecto a sus empleados y que necesitan una reglamentación particular
para cada caso.
• Respecto a los funcionarios de la seguridad social, que la ley y la doctrina
han clasificado en un tercer grupo de servidores públicos; vemos claramente
que es una división muy superflua, porque en el trasfondo del asunto, los
empleados de dirección y confianza siguen siendo empleados públicos, y los
que están dedicados al sostenimiento y mantenimiento se toman como
trabajadores oficiales; aunque esto ha desenvuelto grandes conflictos entre
dichos empleados y la administración por las diferentes connotaciones que
trae ser empleado público o trabajador oficial, como la estabilidad en los
empleos.
45
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
RECOMENDACIONES
La presente monografía fue redactada para fines académicos, expositivos e
informáticos, por lo tanto no debe tomarse como única, esta fuente escrita.
Buscar más información por cuenta propia para que pueda engendrar su
propio conocimiento del tema; tome esta monografía como incentivo para tal
acto.
Recomendamos, en última instancia, que al finalizar la lectura de la presente
monografía, el lector realice su propio resumen del tema tratado, y comparta
este material con allegados a fin de que, compartida la información, se ayude
a tener un concepto más claro de lo qué es la Función Pública
.
Todo estudiante de derecho, debe estar constantemente leyendo e
investigando, por tal, esperamos que esta monografía motive a la
profundización e investigación del tema tratado.
46
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
• Ley 27815- Código de Ética de la Función Pública:
https://www.mef.gob.pe/contenidos/comunicado/Ley27815.pdf
• Decreto Legislativo No 276:
http://ogrrhh.unmsm.edu.pe/files/normativas/decretos/DL_276_1984.pdf-
• Ley 27444- Ley de Procedimientos Administrativos:
http://www.ampeperu.gob.pe/documentos/Normas%20de%20Interes%2
0Municipal/Ley27444ProcedimientoAdministrativoGeneral.pdf
• Edgardo Alberto DONNA, "El concepto dogmático del funcionario público
en el Código penal peruano", en Revista Peruana de Ciencias Penales,
Año VII-VIII, N° 11, Lima, 2002, p. 268.
• BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima,
Gaceta Jurídica, 1997, T. 1, p. 399
• (3) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima,
Gaceta Jurídica, 1997, T. 1, p. 396.
• Ejecutoria Suprema, Exp Nro. 1888-1994 del 23 de septiembre de 1997;
Lima ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal T I, Gaceta Jurídica
1999, p. 625.
• Constitución Política del Perú de 1979 y 1993 - Ediciones Oficiales
• Estado y Ejercicio Constitucional. Autor: Dr. Víctor Julio Ortecho Villena
• Función Pública. Autor: Dr. Guillermo G. Guerra Cruz
• Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. Autores:
Pedro Patrón Faura y Pedro Patrón Bedoya
• Manual de Derecho Administrativo- Temática Esencial. Autor: Dr. Alberto
Ruiz- Eldredge.
47
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
48
ANEXOS
A-1 Organigrama de la Función Pública Central del Estado Peruano
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
A-2 Organigrama de la Función Pública Central (Poder Administrador )
49
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
A-3 Organigrama Función Pública Central (Poder Judicial)
50
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
A-4 Organigrama de la Función Pública Central (Poder Legislativo)
51
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
A-5 Organigrama de la Función Pública por Sector (Ministerio de Educación)
52
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
A-6 Organigrama de la Función Pública Regional (GOREU)
53
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
A-7 Organigrama de la Función Pública Local (MPCP)
54
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
A-8 Organigrama de la Función Pública por Órganos (UPCH)
55
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UNU
A-9 Organigrama de la Función Pública por Sistemas (RENIEC)
56