EL CONTRATO DE FRANQUICIA

ARTICULOS 1 al 9 del Código de Comercio establecen fuentes formales del

derecho comercial, las cuales han establecido una jerarquía para su aplicación:

En el eslabón 1 encontramos:

• La ley mercantil, cuyo objeto es la regulación de las actuaciones de los

comerciantes y los asuntos mercantiles.

• Si ella no regula la situación, se ha de invocar la norma comercial que se

ocupa de una situación semejante, se recurre a la analogía interna (C de Co., art
1).

En el eslabón 2 encontramos:

• Disposiciones civiles y cuando así ocurre, estas normas tienen la misma

autoridad de la ley mercantil (Art 2 “En las cuestiones comerciales que no pudieran
regularse conforme a la ley anterior se aplicaran las
disposiciones de la ley civil”

En el eslabón 3 encontramos

• estipulaciones contractuales, las cuales se encuentran consagradas en (Art

4 “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las
normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Art. 1602 C.C

 Puede crear derecho
 Toda persona es libre para contratar o no
 Esta autonomía ha creado contratos (atípicos o no regulados por ninguna
norma jurídica)

LA DISCIPLINA NORMATIVA DEL CONTRATO ATIPICO

Debe atenderse preferentemente, a las cláusulas contractuales ajustadas por las

partes contratantes, siempre y cuando ellas no sean contrarias a disposiciones de
orden público.

Le son aplicables:

 Tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes

para todas las obligaciones y contratos
 Las originadas en los usos y prácticas sociales.
 Finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato atípico
con el que guarde alguna semejanza relevante.

LAS DIFICULTADES QUE RODEAN UN CONTRATO ATIPICO SON DOS:

1. La de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario

establecer que su función Económico – Social, se encuentra conforme con los
principios Etico-Juridicos, rectores del ordenamiento.

2. Establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 PRIMERO, habrá de recurrirse a la voluntad de las partes.

 DESPUES a las normas generales sobre contratos y obligaciones.
 FINALMENTE, a las normas correspondientes a los tipos contractuales más
afines que se acomoden a la finalidad jurídica y práctica, buscada por las partes
en su respectivo acto de disposición de intereses.

“El juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está
obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar
su sentido”
CRITERIOS PARA REGULAR UN CONVENIO

Se aplican los

Principios Generales De Los Contratos Y De Las Obligaciones (debe

determinarse cuál es el elemento preponderante y aplicarle la norma del contrato
típico al que pertenezca dicha prestación).

La Teoría De La Absorción debe determinarse cuál es el elemento preponderante

y aplicarle la norma del contrato típico al que pertenezca dicha prestación,
Entonces el contrato atípico, viene a ser absorbido por el típico.

La Teoría De La Combinación, si en un negocio atípico aparecen varios

elementos que pertenecen a diferentes contratos típicos, se han de aplicar todos
los contratos típicos en donde esos elementos aparecen

Teoría de la Aplicación Analógica la integración e interpretación de una figura

negocial atípica se debe realizar con el uso de la analogía, es decir, buscar el negocio
jurídico as a fin y aplicarse su regulación positiva.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

1850-1862: Isaac Singer fue el primero en licenciar su producto de forma masiva,

y consiguió millones para él y sus franquiciados.

1880: Las fábricas de cerveza alemanas otorgaron los primeros derechos de

franquicias a algunas tabernas que vendían la cerveza con el nombre comercial
SPATEN.

1899: Coca- Cola Se expandió por todo EE. UU: trasladando la fabricación,
almacenamiento y distribución a negocios locales, los cuales compraron los
derechos de embotellamiento.
1929: Los fabricantes de coches desarrollaron redes de distribución al por menor
utilizando capital aportado por distribuidores independientes.

1950: Las empresas de aceite como Standard Oíl y Texaco concedieron

Franquicias a tiendas de conveniencia y talleres en EE.UU.

1955: Nace Mc Donalds conocido actualmente, como el sistema de Franquicias

más exitoso del mundo.

CONCEPTO DE FRANQUICIA

La franquicia es una relación contractual que permite explotar comercialmente una

marca, servicio o producto con una imagen ya asentada, dentro de una red, local,
nacional o internacional.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

 Personales
 Formales
 Reales
 Típicos
 Eventuales

ELEMENTOS PERSONALES

Relación contractual

 Marca
 Servicio
 Know How
 Asistencia
 Cánones
 Royaltines
Franquiciador

 Formación
 Control

Franquiciador

 Inversión
 Gestión

ELEMENTOS FORMALES:

 Debe ser escrito

 Debe ser registrada la propiedad industrial de la marca, enseña
comercial y patentes.

ELEMENTOS REALES

 Know how

Consiste en el conjunto de conocimientos técnicos, métodos o procesos,

industriales, operativos, comerciales, administrativos, derivados de la experiencia
del franquiciador, patentables o no. Tiene tres características fundamentales:

 Transmisible. Métodos y técnicas se han puesto a punto

experimentalmente y son comunicables y asimilables por los franquiciados.

 Confidencial. Son experiencias o conocimientos no inmediatamente

accesibles al público y ocultos a la competencia.

 Renovable. Compromiso que suele asumir el franquiciador en el contrato.

Se trata de una adaptación permanente del producto o de las técnicas comerciales o
una actualización de los métodos técnicos, de gestión o de ventas.

 Asistencia técnica
 Precio
ELEMENTOS TÍPICOS

 Territorio.
 La no-competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar.
 Plazo de duración del Contrato.

ELEMENTOS EVENTUALES

 Cláusulas que prohíben la competencia.

 Cláusula de suministros.
 Estipulación de criterios referidos a la publicidad.
 Confidencialidad.
 Prohibición de almacenar cosas extrañas a la franquicia-
 Cláusula de prestigiar la franquicia.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

 Atípico o Innominado
 Bilateral
 Consensual
 Conmutativo
 Oneroso
 De tacto o ejecución
 De naturaleza mercantil o comercial

CLASES DE FRANQUICIA

 Franquicia Comercial

 Franquicia Industrial

 Franquicia de Producción

 Franquicia de Distribución o de Producto

 Franquicia de Servicio
 Franquicia de Corner – shap-in-shp

 Franquicia Master o Principal

 Franquicia Asociativa

FRANQUICIA COMERCIAL

El franquiciador cede a sus franquiciados:

los elementos necesarios para permitir la venta de productos o la prestación de

servicios al consumidor final.

Es un modelo muy extendido porque permite replicar de forma rápida negocios cuyo
éxito ya ha sido comprobado, lo cual facilita enormemente la internacionalización
de la empresa.

FRANQUICIA INDUSTRIAL

Se da cuando el franquiciador cede al franquiciado:

 su know-how (el saber hacer) y el derecho de fabricación

 la tecnología
 la comercialización de los productos
 la marca los procedimientos administrativos y de gestión y,
 las técnicas de venta.
FRANQUICIA DE PRODUCCION

El franquiciador es:

-el dueño de la marca,

-el dueño de la enseña
-el dueño del know-how
- quien fabrica los
productos

El franquiciado es:

- Quien vende los productos

- Se le obliga a que los distribuya de manera exclusiva

De esta forma, El franquiciador garantiza que sus producciones 1610 Marcasse

va a vender.

FRANQUICIA DE DISTRIBUCION O DE PRODUCTO

Su objeto es la distribución de un producto. Existen 2 tipos:

Franquicia con central de compras:

 produce, selecciona y adquiere el punto de venta

Franquicia con central de homologación (franquiciador):

 proveedores homologados

los proveedores pagan al franquiciador un % por las ventas efectuadas por los
franquiciados
Similitudes entre: franquicia de producción y de
distribución:

1. LOS PUNTOS DE VENTA ADQUIEREN FORZOSAMENTE

HOMOGENEIDAD EN:

 Su aspecto exterior e interior

 Rótulo
 Presentación y Distribución del mobiliario.

2. LA VENTA SE REALIZA SOBRE:

 Una gama uniforme de artículos en todos los puntos y se aplica una política
comercial única

(PRECIOS, LIQUIDACIONES Y REBAJAS Y PROMOCIONES DE VENTA).

FRANQUICIA DE SERVICIO

Aquella cuyo objeto es la prestación de un servicio especializado al cliente final,

cobrado importancia nuevamente el know how.

El franquiciador ofrecerá y exigirá al franquiciado una forma específica de prestar

el servicio.

FRANQUICIA CORNER

EL NEGOCIO O ACTIVIDAD se desarrollan en un espacio específico y diferenciado

dentro de una superficie mayor, en el interior de otro establecimiento. Ahorrando
costos de Agua, Luz, Alquiler, etc.

Deber existir afinidad entre la franquicia y el negocio en el que se ubica para que el
modelo funcione.
Ejemplo: puntos de venta dentro de un centro comercial o dentro de una tienda por
departamentos.

FRANQUICIA MASTER O PRINCIPAL

El franquiciador otorga al franquiciado principal del derecho a explotar la franquicia

en:

 Un territorio amplio a través de la asociación con otros franquiciados durante

un tiempo determinado.

 El franquiciado MASTER se convierte en Franquiciador en ese territorio.

*Se suele utilizar este modelo para exportar el negocio a otro país.

La motivación del Franquiciado Master principalmente es:

 Beneficiarse de la experiencia, de la notoriedad y de la garantía, unidas a la

imagen de marca del Franquiciador

 Reducir el riesgo y la incertidumbre, puesto que se trata de un proyecto de

éxito probado

 Beneficiarse de un mejor poder de compra ante los proveedores de la

cadena Franquiciada.

 Recibir formación y asistencia por parte del Franquiciante.

COMERCIALIZACIÓN

La comercialización de franquicias, entendida como la cesión de derechos, es una

gestión muy distinta a la comercialización de productos y servicios y por lo tanto
implica Un esfuerzo de mercadeo con características claramente diferenciadas.
Muchos aspirantes pocos escogidos. Se debe tener en cuenta:

A Quien Le Vende:
Es un proceso de mercadeo que se caracteriza por:

 Su selectividad, focalización, análisis detallado y documentación.

 Requiere aplicar UN BUEN CRITERIO y TRANSPARENCIA en la
comunicación entre quienes intervienen en la negociación.
• Para ceder un derecho de franquicia el franquiciante diseña un perfil
personal, empresarial, financiero y vocacional y asegura que su franquiciado
potencial llene este perfil
 Este proceso de mutuo conocimiento se hace a través de: formularios,
referenciamiento, entrevistas personales y estadía en los puntos comerciales

Quien Vende:

 El franquiciante cede los derechos de franquicia el know-how permanente

innovación.
 Por lo tanto, los antecedentes del franquiciado son muy importantes.

EN LA FRANQUICIA, se vende un presente y un futuro pues la expectativa es que

la franquicia evolucione conservando su liderazgo, actualizándose y anticipando los
cambios de mercado.

 La Franquicia es una relación permanente durante la vigencia del contrato.

Tiene continuidad.
 Se comercializa a largo plazo incidiendo en el estilo de vida y muchos casos
se constituye como el proyecto de vida de una persona e incluso una familia.
 Tiene negociabilidad limitada, es un esquema estandarizado, su
precio no se asigna según el comprador sino que obedece a factores cuantificables
y medibles.
 La flexibilidad puede presentarse en la forma de pago y en el
territorio.
 Reventa Limitada pues no es un instrumento libremente transferible. Se
requiere autorización del franquiciante para preservar las calidades del nuevo
franquiciado.
 En Conclusión, el franquiciante debe estar muy consciente de estas
diferencias porque su habilidad para comercializar sus productos y servicios no
necesariamente se traduce en una habilidad para comercializar franquicias. Este
es un proceso delicado y dispendioso que requiere profesionalismo, dedicación y
asesoría.

FUNCION ECONOMICA

VENTAJAS
 El Franquiciado ayuda al franquiciado a resolver tramite de solicitudes de
apertura y funcionamiento de locales comerciales.
 El franquiciado obtiene suministros a un precio muy inferior al que conseguiría
como propietario independiente.
 Minimización en riesgos y costos de operación.
 Aumento de competitividad empresarial, acceso a diversos bienes y servicios
de alta calidad y prestigio.
 Probabilidad de obtener más utilidades que perdidas.
 Por temas de publicidad le permiten al franquiciado desarrollar con éxito la
actividad.
 Al suscribir el contrato, el franquiciador ya tiene definidos un diseño una
disposición, y presentación del producto y de los servicios.
DESVENTAJAS

 El franquiciado tiene que pagar las regalías al franquiciador sin consideración

a Las ventas, las cuales pueden obligar al franquiciado a realizar promociones
arriesgadas para incrementar las ventas, sin aumentar la rentabilidad
 El franquiciado podría quedar desprotegido en el caso de tener
dificultades financieras que le impidan cumplir con sus obligaciones.
 La dependencia a las instrucciones estipuladas en el contrato, le impiden al
franquiciado aprovechar iniciativas.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

Definición Franquiciante O Franquiciador

El franquiciador es aquel que detenta la marca y el know-how de comercialización

de un determinado bien o servicio, cediendo contractualmente los derechos de
reventa y uso, suministrando asistencia en la organización, gerencia y
administración del negocio para los franquiciados

Deberes Franquiciante O Franquiciador

 Transmisión del know how y todos los elementos que conforman la

propiedad industrial que tengan relación con el negocio a desarrollar.
 Posibilitarle al franquiciado el uso del know how. Esto implica el debido
asesoramiento técnico y el entrenamiento de personal entre otras tareas.
 La marca que se aporta debe estar debidamente registrada o en
proceso de registro.
Derechos Franquiciante O Franquiciador

 Derecho al recibo de unas regalías periódicas.

 Derecho al reconocimiento por parte del franquiciado del reconocimiento de
la titularidad sobre la propiedad industrial en cabeza del franquiciante.
 Derecho a exigirle al franquiciado la confidencialidad sobre la información
que se le transmita a este como desarrollo del contrato.
 Derecho a dar instrucciones permanentes al franquiciado y a la supervisión
a este como parte del desarrollo del contrato. e. Derecho a exigirle al franquiciado
la exclusividad en una zona determinada

Definición Franquiciado

Es la persona independiente que en un sector geográfico determinado adquiere el

derecho de desarrollar un negocio, lo que implica la utilización de un nombre,
marcas y know how comunes para una actividad de distribución de productos o
servicios, y, en contraprestación del recibo de ese privilegio exclusivo o no, se
compromete a la vez a pagar una asuma determinada, o un porcentaje sobre el
valor total de los ingresos

Deberes Franquiciante O Franquiciador

 Reconocer la propiedad de las marcas y nombres comerciales en cabeza del

en cabeza del franquiciante. Esto implica hace buen uso de la marca, colaborarle
al franquiciante denunciando la usurpación de marca por parte de un tercero.
 Ejercicio del know how. Sólo desarrollando la técnica entregada por el
franquiciador se le pueden asegurar a este el pago de las regalías pactadas.
 “Obligación del franquiciado de mantener el good- will y la imagen y de
cumplir con estándares de calidad y todas las demás directrices y técnicas definidas
por el franquiciador

Derechos Franquiciante O Franquiciador

 Derecho al uso de una denominación común (enseña y marca).

 Derecho a la exclusividad en un territorio definido para el desarrollo del
contrato.
 Derecho a recibir asistencia técnica permanente del franquiciador para el
buen funcionamiento del negocio.

REGIMEN JURIDICO Y OTROS ASPECTOS

comparación del contrato de franquicia con otras figuras

 Franquicia: distribución
 Franquicia: Concesión comercial
 Franquicia: Agencia comercial
 Franquicia: licencia de marca

Marca Constitucional

Artículo 333 que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de
los límites del bien común.

El Artículo 58.- consagra la garantía a la propiedad privada y demás derechos

adquiridos por los ciudadanos con arreglo a la ley.

El Artículo 61 establece que el Estado protegerá la propiedad intelectual.

Articulo 65 contempla que el Estado se compromete a promover la investigación
científica y la transferencia de tecnología a fin de aumentar la productividad.

Código de Comercio y Código Civil

El art. 4 del Código de Comercio Las estipulaciones de los contratos válidamente

celebrados se referirán a las normas legales supletiva y a las costumbres
mercantiles.
El art. 871 del Código de Comercio dispone: “Los contratos deberán celebrarse y
ejecutarse de buena fe y en consecuencia obligará no sólo a lo pactado
expresamente en ellos, sino todo lo que corresponde a la naturaleza de los mismos
según la ley, la costumbre o la equidad natural.
El art. 822 del Código de Comercio determina que los principios que gobiernan la
formación de los contratos civiles, sus efectos, su interpretación, su modo de
extinguirse, anularse o rescindirse, son los mismos que se aplicarán a los contratos
mercantiles a menos que la ley diga otra cosa.
El art. 1602 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
causas legales.
Art. 1603 expresa: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de las obligaciones y que por la ley pertenece a ella.

Decisión 486 Régimen Común De Propiedad Industrial

El art. 154 de la Decisión 486, expresa que el derecho del uso exclusivo de una marca se
adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina.
PRACTICA RESTRICTIVA

A pesar de su uso extendido, el modelo de contrato de franquicia usado en negocios

internacionales ha enfrentado problemas para su aplicación en Colombia, debido al
Régimen de Prácticas Restrictivas de la Competencia.

Todo radica en el derecho a la competencia.

Un proveedor y sus distribuidores se consideran en principio competidores y se

espera que actúen cada uno en su mercado como un agente autónomo.

Pero, el contrato de franquicia exige coordinación entre:

EL FRANQUICIADOR ………Y …..EL (LOS) FRANQUICIADO(S) Pues los clientes
deben percibir como uniformes: Las condiciones de la oferta y calidad (prestaciones)
de todos los establecimientos que pertenecen a una red de franquicias.

En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) tradicionalmente

consideró que transgredía la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 47 del
Decreto 2153 de 1992.

a) cualquier tipo de coordinación entre un proveedor y sus distribuidores en materia

de precios u otras condiciones comerciales.

b) Lo mismo ocurría en los casos en que se buscaban fijar territorios, asignar clientes
o establecer otras limitaciones al campo de acción de los distribuidores, restringiendo
la posibilidad de competir entre quienes pertenecen a una red de franquicias.

LA SIC contribuye entonces a la evolución del derecho colombiano respecto a la

competencia, corrigiendo esta posición estableciendo la existencia de una diferencia
entre los acuerdos:
Horizontales: Entre competidores, siempre se consideran restrictivos de la
competencia y por ende ilegales: regla “per se”

verticales: Entre proveedores y distribuidores, en algunos casos estos acuerdos

están justificados por razones eficiencia económica, y debe examinarse caso por
caso para determinar su validez (regla de razón)

la anterior diferencia es necesaria para determinar la legalidad de las respectivas

conductas.

POR LO ANTERIOR, LA SIC ha dicho:

Podrían considerarse como restricciones razonables y válidas aquellas en que:

El FRANQUICIADOR determina los precios de venta de los productos o servicios al

FRANQUICIADO(S) cuando se pueda comprobar que:

 Su propósito es proteger las inversiones específicas que el franquiciador haya

realizado para el desarrollo del sistema de franquicia y la capacidad del
franquiciado para distribuir el respectivo bien o servicio.
 Las partes del contrato no tengan una posición dominante o particularmente
significativa en el mercado relevante, de modo que ninguno de ellos esté en
condiciones de determinar condiciones de oferta o demanda
independientemente de la reacción de sus competidores.
Por regla general, en la Unión Europea, no se consideran prácticas restrictivas
los acuerdos cuando una de las partes tiene menos del 30% del respectivo
mercado.
 Individualmente considerado, no distorsione las condiciones del mercado
relevante, frente a lo cual señala que mientras las cláusulas que señalen
PRECIOS DE VENTA MINIMOS O FIJOS deben ser analizados con mayor
detenimiento para descartar efectos restrictivos.
EN CASO DE CUESTIONAMIENTOS, LOS CONTRATANTES deberán probar La
existencia de los 3 casos anteriores.

 En Colombia, actualmente es posible celebrar contrato de franquicia que

contengan cláusulas de Fijación de Precios u otras restricciones de efecto
análogo para los Franquiciados.
 Siempre que se trate de bienes o servicios ofrecidos en mercados cuya
estructura sea competitiva y cuando sea evidente que la intención de la
restricción es proteger el esfuerzo e inversiones desplegados por el
franquiciador en el posicionamiento de la marca y del desarrollo del negocio.
 Se aconseja contar con un análisis legal suficientemente detallado que
mitigue el riesgo de futuros cuestionamientos por parte de la SIC.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

 Por cumplimiento del plazo estipulado en el contrato.

 Imposibilidad de cumplir el objeto, por razones económicas.
 Por mutuo acuerdo, mediante el pago de una indemnización.
 Por incumplimiento.
 Por liquidación obligatoria.
 Por muerte o incapacidad del franquiciado.

EFECTOS DE LA TERMINACION DEL CONTRATO

 Al terminar el contrato el franquiciado no podrá seguir explotando ese

negocio, ni uno similar.
 Si queda un stock sobrante de mercaderías, se puede pactar la venta.
  Si se rescinde el contrato por incumplimiento, el franquiciante debe solicitar
que en el laudo o sentencia que declare el incumplimiento, para evitar que
el franquiciado Continúe la explotación comercial del negocio.
 Solicitud de medidas cautelares art 152 decreto 1818 de 1998.

DIFERENCIA CON OTROS CONTRATOS

(AGENCIA, DISTRIBUCION Y LICENCIA)

FRANQUICIA Y AGENCIA

Se logra un acuerdo para promover o explotar un encargo por cuenta del agenciado.
La franquicia como contrato de cooperación, requiere mutua confianza de las partes.
El comerciante adquiere de manera independiente y estable el encargo de promover
o explotar negocios ajenos de un determinado ramo y dentro de una zona prefijada
como territorio nacional. En la franquicia, el franquiciado no actúa de manera
independiente sino de acuerdo con instrucciones de franquiciante.

FRANQUICIA Y SUMINISTRO

En la franquicia se presenta transferencia de tecnología, licencia de patente,

asistencia técnica.
En el contrato de suministro no se presentan ninguno de estos elementos, pueden
concederse el uso de marca, aunque el distribuidor puede, usar su propia marca y
signos distintivos.
En la distribución no existe obligación del distribuidor de seguir instrucciones
mientras no se incurra en competencia desleal, a diferencia de la franquicia.
En la distribución solo se debe cancelar el valor de las mercancías, en la franquicia
un importe y una regalía periódica.
FRANQUICIA Y LICENCIA DE PATENTE

El contrato de licencia no existe ni convenios ni obligaciones suplementarias, ni el

deber de seguir instrucciones.

La cesión de un Know-How, no es elemento de la esencia.