sentencia t-629/10

accion de tutela instaurada contra bar discoteca/igualdad en la constitucion-reiteración

igualdad, desigualdad y discriminacion en la constitucion

naturaleza juridica de la igualdad

tipos constitucionales de igualdad

significado relativo y relacional de la igualdad

juicios de igualdad

formas de neutralizar la discriminacion y garantias de igualdad material para los sujetos

victimas de ella

igualdad-como pieza clave para la interpretación y aplicación de derechos fundamentales

prostitucion-análisis de la forma en que se ordena el fenómeno por el derecho

prostitucion en el derecho positivo

regulacion de la prostitucion en el derecho comparado

prostitucion en el derecho internacional

derecho colombiano ante la prostitucion-normas explícitas y específicas

prostitucion-análisis respecto a si puede ser considerada o no como una actividad lícita, y

si en caso afirmativo puede ser ejercida por cuenta ajena y bajo la forma de contrato de
trabajo

contrato de trabajo y proteccion de madre cabeza de familia y en estado de embarazo

lo que se observa es un reconocimiento de lo muy especialmente tratada que ha de ser

en el estado colombiano, la mujer en cuanto tal, pero en particular la mujer madre y
cabeza de familia, pues el apoyo que debe recibir del estado tiene fundamento no sólo
en el principio constitucional de igualdad contemplado en el art. 13 constitucional, sino
que encuentra manifestación concreta los artículos 43 y 44 c.p., como mandatos
constitucionales de prestación para el estado o para los asociados, como derechos
sociales fundamentales para sus titulares. por esto, tal condición subjetiva ha servido
para hacer reforzar sus derechos laborales respecto de los demás trabajadores, en el
sentido de limitar al empleador su poder de disponibilidad de la trabajadora e incrementar
pari passu la estabilidad en el empleo de ésta como forma de protección efectiva de los
bienes constitucionales relacionados con ella: derechos de la mujer, derecho a la no
discriminación, derechos de los niños, derechos de la familia. por esto también, la
estabilidad laboral reforzada predicable de la mujer en estado de embarazo o lactancia y
de la que es madre cabeza de familia, se puede entender como un avance más en el
proyecto constitucional de ser un estado garante de la libertad, la igualdad y la dignidad
humanas y de que se haga efectivo el trabajo como principio, derecho, deber y libertad,
como forma de participar de las oportunidades que ofrece el desarrollo, en ejercicio de
sus capacidades y condiciones especiales. pues bien, una vez reconocidas las
características sustanciales con que se describe desde el derecho constitucional y legal
el contrato de trabajo, así como la importancia de la protección a la mujer cabeza de
familia y en estado de embarazo –situación relevante en el caso concreto- pasa la corte a
determinar si aquél puede amparar la actividad económica que realiza un trabajador o
trabajadora sexual en los establecimientos de comercio dedicados a ello, o si por el
Expediente T-2384611 2
contrario, como lo afirmaron las jueces de instancia, tal acuerdo es imposible por ilicitud
de su objeto y no cabe ninguna garantía.

contrato laboral entre persona que ejerce la prostitucion y establecimiento de comercio-

una conclusión inexorable desde los principios constitucionales de libertad, dignidad e
igualdad

habrá contrato de trabajo y así debe ser entendido, cuando el o la trabajadora sexual ha
actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducción ninguna a la
prostitución, cuando las prestaciones sexuales y demás del servicio, se desarrollen bajo
condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto cuando exista
subordinación limitada por las carácter de la prestación, continuidad y pago de una
remuneración previamente definida. una conclusión del juez constitucional que no
pretende ni auspiciar la actividad, ni desconocer su carácter no ejemplificante, mas sí
proteger a quienes se ganan la vida y cumplen con su derecho deber al trabajo a través
de la prostitución ejercida no de modo independiente sino al servicio de un
establecimiento de comercio dedicado a ello. más aún cuando desde el punto de vista
del juicio de igualdad y la jurisprudencia constitucional que lo ha estructurado, no existe
en la constitución ninguna disposición que autorice una discriminación negativa para las
personas que ejercen la prostitución. todo lo contrario según el artículo 13 c.p. y las
demás cláusulas de diferenciación subjetiva que la carta y la jurisprudencia constitucional
han reconocido (art. 53, 13, 43, 44 cp). esto en la medida en que la pretendida finalidad
legítima con que se quisiera negar la licitud y exigibilidad de un contrato laboral entre
persona prostituida y el propietario de prostíbulo o local donde se ejerce, está soportada
en criterios que por sí mismos no hacen posible efectuar una distribución o reparto
racional y equitativo de derechos, obligaciones, responsabilidades; o sea porque al
desconocerlo sólo se favorecen los intereses del empresario de la prostitución, con
consecuencias excesivamente gravosas para quien presta efectivamente el servicio. pero
también aparece contrario a la igualdad constitucional el desconocimiento del derecho
laboral para los y las trabajadores sexuales, porque con esta medida se restringen
derechos fundamentales (al trato digno, al libre desarrollo de la personalidad y ante todo
a ganarse la vida, al trabajo, a recibir una remuneración justa y equitativa) y se afecta de
manera desfavorable a una minoría o grupo social tradicionalmente discriminado que se
encuentra por tanto en condiciones de debilidad manifiesta. de allí el imperativo
constitucional de reconocer sus mínimas garantías, de permitirles ser vinculadas no sólo
a un sistema policivo de protección en salubridad y cuidado propio, sino también al
sistema universal de seguridad social, a poder percibir prestaciones sociales así como el
ahorro para la jubilación y las cesantías. de allí la importancia de empezar a visibilizar
sus derechos desde el derecho, no sólo en su perspectiva liberal e individual, sino
también en la económica y social, en la que les concreta posiciones jurídicas de derecho
a una remuneración justa por su trabajo y de derecho al progreso.

respeto laboral a trabajadoras y trabajadores sexuales

bajo estos supuestos, es del caso concluir que, a falta de regulación concreta, y de la
mano de la construcción normativa que ordena la prostitución en colombia, en la medida
en que se hayan desempeñado las mencionadas labores y en ese tanto el ejercicio de la
prostitución se desenvuelva bajo la modalidad del “contrato realidad”, esta situación
merecerá, como ocurriría con cualquier otro sujeto en condiciones similares, la más
decidida protección por parte del derecho para que sean cubiertas todas las obligaciones
no pagadas por el empleador durante el tiempo en que hubiese tenido lugar la relación
de trabajo. empero, por la especificidad de la prestación, porque en muchos aspectos el
trabajo sexual roza con la dignidad, así como se admite la existencia de una
subordinación precaria por parte del empleador, también se reconoce precario el derecho
del trabajador a la estabilidad laboral y a ser restituido a su trabajo en caso de despido
injusto. de este modo, estima la sala, se resuelve la tensión existente entre derechos y
bienes jurídicos que la prostitución conecta, de este modo se protege sin
discriminaciones ex ante al trabajador sexual. por un lado, una decisión que aunque no
resulte graciosa a los criterios de moralidad preexistentes, evita dejar en el abandono
Expediente T-2384611 3
ilegítimo a las y los trabajadores sexuales como sujetos en condiciones de vulnerabilidad
manifiesta, merecedores de especial protección. pero por otro, una restricción de las
garantías del trabajo, con lo que se procura evitar que el estado, a partir de la
administración de justicia, aliente el ejercicio de un oficio que, según los valores de la
cultura constitucional, no es ni encomiable ni promovible.

trabajadoras sexuales y trabajadores sexuales-no se deben discriminar pues tienen los

mismos derechos de las personas que cumplen cualquier otra labor

legitimacion por activa en su condicion de madre cabeza de familia trabajadora, gestante

y lactante-caso en que pertenece a un grupo históricamente discriminado, digno de
protección especial por parte del estado

esta sala de revisión, recogiendo una tradición de la jurisprudencia de tutela, pero

también haciendo efectiva una de las señas de identidad del estado constitucional,
estima que la acción ejercida por doña lais es procedente porque así lo determina la
condición de prostituta que asume como base para su petición de amparo. el plantearse
como trabajadora en tal oficio, la ubica en un grupo discriminado históricamente, que por
lo mismo la hace merecedora del status jurídico iusfundamental de sujeto de especial
protección por parte del estado. en suma, la acción de tutela es procedente por activa,
porque doña lais, por el trabajo al que se dedicó y por el que reclama la protección de
sus derechos fundamentales laborales, está ubicada en una condición de inferioridad que
impone la intervención del estado, representado aquí por el juez constitucional, para
concebir una solución a su caso, si a ello hay lugar. se trata de una legitimación que,
soportada en el sólido discurso de la libertad, la dignidad y la igualdad constitucionales,
le procure las medidas que ameritan este tipo de casos, para remediar, compensar,
emancipar y corregir la situación indigna que haya podido sufrir.

legitimacion por pasiva en tutela contra bar discoteca-caso en que se determina quién es
la persona jurídicamente responsable de la obligación laboral creada

derechos laborales fundamentales de la mujer embarazada o lactante o madres cabeza

de familia-hechos exigidos en la jurisprudencia laboral se encuentran acreditados

contrato realidad en caso de trabajadora sexual

la sala concluye que desarrolló una actividad personal como trabajadora sexual y en la
prestación de otros menesteres al servicio del bar, durante los meses de febrero de 2008
y marzo de 2009, tareas realizadas de manera continuada y sujetas a las reglas de
subordinación y dependencia admisibles en cuanto a los servicios sexuales y a las
demás tareas desempeñadas para la comercialización, organización y limpieza del bar,
todo ello a cambio de una retribución económica. esto es, que se configuró un contrato
realidad cuyos términos en el tiempo no están determinados con total precisión en el
proceso de tutela, salvo en lo que hace a la fecha de despido, pero cuya existencia se
acredita de manera suficiente para reconocer la violación de derechos fundamentales al
trabajo, la seguridad social, la igualdad, la dignidad, la protección de la mujer en estado
de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital.

despido de mujer embarazada

establecida la existencia del contrato de trabajo, no resta a la sala más que reiterar su
apreciación sobre la concurrencia de todos los elementos fácticos necesarios para
establecer el despido injusto por causa del embarazo. en efecto, en el presente asunto
se ha probado que i) el despido de la señora del bar, tuvo lugar durante su embarazo; ii)
que a la fecha del despido, esto es, para el 26 de marzo de 2009, el empleador
directamente y también representado en sus administradores, tuvo conocimiento pleno
de la existencia del estado de embarazo, como hecho notorio y del que los
administradores del bar dan entera cuenta; iii) que el motivo del despido se fundó de
modo expreso, reconocido y cierto, precisamente en su estado de embarazo; iv) que no
Expediente T-2384611 4
existió ni se contempló siquiera la necesidad de requerir permiso del inspector de1trabajo
y, v) que el despido afectó el mínimo vital de la actora y de su familia.

fuero de maternidad de trabajadora sexual-ordenes que se dan

en atención al estudio probatorio que precede, pero también a las conclusiones

generales sobre la situación de los y las trabajadoras sexuales, su derecho a la igualdad
de trato ante la ley, a la no discriminación y en desarrollo de lo anterior, su derecho a que
se apliquen los principios de primacía de la realidad sobre las formas, la protección
especial que ex constitutione se confiere a la madre trabajadora gestante, lactante,
cabeza de familia, la corte encuentra necesario dictar dos tipos de órdenes o
resoluciones. unas relacionadas con la actora (a.), otras con las autoridades con
funciones de policía. probada como está la relación laboral que sostuvo con el bar,
probado que la actora fue despedida de su trabajo en su quinto mes de embarazo y que
el despido tuvo como causa tal condición física, visto que lejos de estimar la necesidad
de pedir autorización al inspector del trabajo su despido por razón del embarazo se
encontró enteramente justificado, la sala revocará la decisión del ad quem, que confirmó
en todas sus partes el fallo del a quo. en su lugar ordenará revocar el numeral primero de
la sentencia de 4 de mayo de 2009 proferida por el juzgado, por medio del cual se
denegaron las súplicas de la demanda de tutela. a cambio, la sala ordenará como forma
de reparar los derechos fundamentales conculcados y de proteger su derecho a la
igualdad, la indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días de que trata el
artículo 239, num 3º c.s.t. igualmente se impondrá el pago de las doce (12) semanas de
descanso remunerado de que trata 236 del c.s.t. (modificado por el artículo 34 de la ley
50 de 1990) que, como en el caso anterior, correrán por cuenta del empleador en la
medida en que el mismo no vinculó a la seguridad social, como correspondía en razón de
su contrato de trabajo. y ante la ausencia de una clara definición del salario convenido, la
estimación pecuniaria de las órdenes anteriores se calculará teniendo como base el
salario mínimo legal vigente al momento del despido de la señora. ahora bien, por la falta
de certidumbre sobre las fechas exactas en que tuvo ocurrencia la relación laboral de la
actora con el establecimiento de comercio, y también ante la presunta solución de
continuidad que se habría podido presentar en esta relación durante algún tiempo,
también en aplicación del principio de igualdad formal, no puede el juez constitucional
reconocer otros derechos, prestaciones e indemnizaciones reclamados por la actora, y a
las que podría haber lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.

exhorto a las autoridades de policia en caso de trabajadoras y trabajadores sexuales

además de las determinaciones necesarias que el caso de la señora lais amerita, estima
la corte también indispensable hacer requerir la participación de diferentes autoridades,
para que en el marco de sus competencias adopten las medidas necesarias tanto para
asegurar el cumplimiento de las órdenes concretas del caso, como el adelanto de las
acciones necesarias para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales, del derecho
internacional, legales y de carácter administrativo que deben regir la prostitución como
fenómeno social tolerado. al ser la prostitución una actividad cuyo ejercicio no está
prohibido, ni para quien la ejerce, ni para quien tiene un establecimiento de comercio
dedicado a ella, están unos y otros llamados a desplegar las actuaciones de su
competencia con las cuales se protejan los derechos de estos últimos, pero en particular
de quienes ejercen la prostitución, no sólo para cuidar de su salud y abrir sus
perspectivas de desarrollo, sino también, para asegurar las garantías laborales que en el
caso de trabajar por cuenta ajena merecen.. lo anterior, con el objeto de evitar que, como
se ha evidenciado en el caso de y en los estudios que el mismo distrito presentó en el
proceso, las y los trabajadores sexuales sigan siendo sólo cifras y datos en las
estadísticas y encuestas, sujetos discriminados y sometidos a la indignidad de no
merecer la protección del estado que operaría con cualquier trabajador de actividad lícita
en sí misma, víctimas por regla, de una invisibilización en sus derechos económicos y
sociales fundamentales, estimada en esta providencia inadmisible e ilegítima. actuación
ésta que, estima la sala, no se puede posponer y cuya realización debe operar
Expediente T-2384611 5
irremediablemente, de modo paralelo a las políticas y acciones de rehabilitación y
prevención existentes.

derecho a la igualdad de trabajadora sexual-se ordena como forma de reparar los

derechos fundamentales conculcados y de proteger su derecho a la igualdad, la
indemnización equivalente a 60 días de salarios y las 12 semanas de salario como
descanso remunerado a que tiene derecho.

igualdad y fuero de maternidad de trabajadora sexual-aplicación de lo dispuesto en los

artículos 239 y 236 del cst

referencia: expediente t-2384611

acción de tutela instaurada por lais contra el bar discoteca pandemo, de propiedad del
señor zoto1.-

magistrado ponente:
dr. juan carlos henao pérez

bogotá, d.c., trece (13) de agosto de dos mil diez (2.010).

la sala tercera de revisión de la corte constitucional, integrada por los magistrados jorge
ivan palacio palacio, gabriel eduardo mendoza martelo y juan carlos henao pérez, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente

sentencia

dentro del trámite de revisión de los fallos emitidos por los juzgados 63 penal municipal y
quinto penal del circuito de bogotá, con ocasión de la acción de tutela promovida por la
señora lais.

i. antecedentes

1. la demanda de tutela

la señora lais instauró acción de tutela contra el bar pandemo, como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, el debido proceso, la
salud, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que
está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital.

1 Con el ánimo de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 constitucional, la Corte

deja en reserva el nombre de la actora, del establecimiento de comercio, de su propietario y de
quienes obran como testigos del proceso. Para facilitar la lectura de la providencia se precisa así la
denominación usada para identificar las personas que actuaron en el proceso:
Lais es la actora.
Pandemo es el nombre del establecimiento de comercio relacionado con los hechos del proceso.
Zoto es el propietario del establecimiento de comercio.
Alf es el administrador general del establecimiento de comercio, que actúa como testigo.
Boreal es la administradora directa del mismo establecimiento, también testigo del proceso.
Sera, testigo al proceso, antigua compañera de trabajo.
Delfe es la testigo también mencionada por la actora, amiga suya de vieja data.
Otras personas que se mencionan en el proceso pero que no participan en él son: Elo reconocido
como el portero del establecimiento durante el tiempo en que sucedieron los hechos; así mismo se
mencionan tres compañeras de trabajo: Fes seudónimo Wendy;. Gora seudónimo Vanesa; Homa
seudónimo Brenda; Ite seudónimo Andrea; Mo, portero del bar en marzo de 2010. También en los
anexos, son nombrados Jo dueño de un restaurante cercano y Kué vendedor de alimentos.
Expediente T-2384611 6

1.1. los hechos de la demanda

1.1.1. según la afirmación de la actora del proceso, ingresó a laborar como prostituta en
el bar pandemo, el día 9 de febrero de 2008, “mediante contrato de trabajo verbal e
indefinido”, en horario de tres de la tarde a tres de la mañana, con descanso un domingo
cada 15 días y salario de conformidad con los servicios prestados por venta de licor. así
laboró hasta el 16 de enero de 2009.

1.1.2. el día 1º de diciembre de 2008, la actora le informó a su empleador, señor alf, de

su estado de embarazo. este le indicó que siguiera laborando normalmente con el horario
de costumbre.

1.1.3. el día 17 de enero del 2009 la actora informó al empleador, que su médico tratante
le había indicado que su embarazo era de alto riesgo por esperar mellizos. el empleador
le dio entonces la orden de administrar el bar, asignándole como sueldo la suma de
$30.000 diarios.

1.1.4. el día 22 de febrero de 2009, el empleador le dio la orden a otro empleado para
que asumiera las funciones de la actora. en ese tanto, nuevamente le cambió de horario,
“esta vez de tres de la tarde a tres de la mañana pero esta vez se negó a pagarme
sueldo, nuevamente me indicó que el sueldo era lo que devengara por ventas y servicios
en bar” (folio 1).

1.1.5. así trabajó hasta el día 23 de marzo de 2009. el día 24 de marzo, “yo tenía cita
médica a las dos y media de la tarde, la cual le había informado a mi empleador, llegué a
laborar a las tres y veinte minutos de la tarde y me devolvió me [sic] empleador” (folio 1).

1.1.6. el día siguiente 25 de marzo, sigue la actora, “me presenté a laborar y nuevamente
me negó el acceso a laborar y el día 26 me comunicó mi empleador que, no había más
empleo dado que [por el] estado de embarazo [sic] de alto riesgo (…) ya había contratado
a otra persona para desempeñar mi labor que estaba desempeñando” (folio 1).

1.1.7. la actora se dirigió al ministerio de protección social, donde solicitó asesoría frente
a su situación y allí le indicaron que elaborara una carta para presentarla al empleador,
solicitando se informara de las causas de su despido. la carta la hizo llegar el día 27 de
marzo de 2009, mediante correo certificado, sin recibir respuesta hasta la fecha de
presentación de la demanda de tutela.

1.1.8. igualmente se dirigió a la defensoría del pueblo a pedir asesoría, quienes

elaboraron una “gestión directa pidiendo a mi empleador una respuesta a los hechos o
causas de mi despido”. pero igualmente entonces se negó dar respuesta.

1.1.9. por ello dice verse obligada a acudir al juez de tutela “como mecanismo transitorio”.

1.1.10. “actualmente me encuentro desempleada y carezco de medios económicos

suficientes para afrontar las obligaciones futuras, con el agravante de ser madre soltera
cabeza de familia a mi corta edad de 24 años, vivo en una pieza en el barrio jerusalen
con mi hijo de dos años y medio, somos una familia de escasos recurso [sic] por tanto no
me pueden ayudar económicamente; debido a mi despido debo arriendo, no tengo
ninguna renta fija, el retiro de mi empleo es una decisión injusta de mi empleador, me
afecta mi mínimo vital, vulnerando así mis derechos y los de mi hijo por nacer a quien no
puedo brindarle lo necesario” (folio 2).

1.1.11. “este patrono busca evadir la responsabilidad que la misma constitución política
ha puesto en los empleadores frente a la mujer embarazada y consecuentemente frente
al hijo en período de lactancia, a lo anterior se suma el hecho de afectación del mínimo
vital”. (folio 2).
Expediente T-2384611 7
1.2. solicitud de tutela y argumentos alegados por la actora

con base en los hechos anteriormente expuestos, la demandante solicita mediante acción
de tutela lo siguiente:

1.2.1. tutelar sus derechos fundamentales a “la seguridad social, vida digna, a la
salud, a la igualdad y a la dignidad humana, mínimo vital y al fuero materno de lactancia,
ante el inminente peligro que corre mi vida y la de mis hijos que está [sic] por nacer, dado
que espero gemelos, amén sin permiso del ministerio de protección social”

1.2.2. que se ordene al representante legal del bar pandemo, “que se me reintegre
laboralmente a las mismas labores que desempeñaba en el pandemo (…) en el mismo
cargo, con las mismas condiciones y sitio de trabajo, con pago de salarios y prestaciones
dejados de percibir desde la fecha de ingreso por justa causa y por haberme afectado el
mínimo vital mío y el mis hijos [sic] y que me pague los salarios a que tengo derecho, con
el sueldo base de cotización y se pague el correspondiente a afiliación completa al
sistema de seguridad social en salud y en pensiones de todos los meses laborados y
faltantes y de riesgos profesionales los meses que se laboraron y los meses faltantes y la
afiliación a caja de compensación familiar por todos los meses laborados y faltantes”
(folio 16)

1.2.3. tales peticiones las formula, luego de señalar que la constitución protege no sólo la
vida en sí misma, como “valor ontológico para el goce y ejercicio de todos los otros
derechos”. además de ella contempla la dignidad humana, como forma de expandir y dar
significado a la vida (folio 2).

1.2.4. igualmente indica que según la jurisprudencia, el derecho al mínimo vital se afecta
cuando los ingresos familiares no “alcanzan” para cubrir los requerimientos básicos
indispensables para asegurar la digna subsistencia, tanto en lo que hace a la
alimentación y vestuario, como a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio
ambiente (sentencia t-011 de 1998). relaciona, así mismo, extractos de jurisprudencia de
esta corte, como la sentencia t-472 de 2002, t-832 de 2000, la t-633 de 2007, en relación
con la procedencia de la tutela como mecanismo idóneo para proteger a la mujer
embarazada o lactante trabajadora, como forma de asegurar su mínimo vital y el de su
hijo (folios 3-15).

1.3. la actuación procesal en primera y segunda instancia

1.3.1. mediante auto de 20 de abril de 2009, el juzgado sesenta y tres penal municipal
admitió la demanda de tutela (folio 26).

1.3.2. notificación del auto admisorio de la demanda al representante legal del bar
pandemo (folio 27).

1.3.3. contestación de la demanda suscrita por el señor zoto, como representante legal y
propietario del bar discoteca pandemo (folios 28-30).

1.3.4. diligencia de ampliación de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela,
celebrada con la actora del proceso el día 4 de mayo de 2009 (folios 32-33).

1.3.5. sentencia de primera instancia del 4 de mayo de 2009 (folio 35-43).

1.3.6. impugnación a la decisión anterior, presentada por la actora (folio 43, reverso).

1.3.7. auto de mayo 11 de 2009, por el cual se concede en efecto devolutivo la

impugnación presentada por la accionante (folio 41).
Expediente T-2384611 8
1.3.8. sentencia de segunda instancia del 19 de mayo de 2009 (folios 4-11, segundo
cuaderno).

1.4. intervención de la parte accionada

1.4.1. el señor zoto como representante legal y propietario del bar discoteca pandemo,
mediante escrito presentado el 28 de abril de 2009 da respuesta a la tutela impetrada por
lais.

1.4.2. en primer lugar, aclara que el señor alf no es el propietario del bar en mención.

1.4.3. en segundo lugar señala que la accionante “no desempeñaba en el bar (…)
ninguna función como empleada y ejercía las correspondientes acciones propias de una
trabajadora sexual, prestaba sus servicios de manera independiente e irregular y sin
recibir de mi parte ningún tipo de remuneración pues visitaba ocasionalmente el
establecimiento” (folio 28).

1.4.4. observa que es un hecho notorio la inexistencia del contrato de trabajo, puesto que
no se configuran los requisitos del código sustantivo de trabajo, recalcados por la
jurisprudencia.

para tales efectos cita diversas fuentes, para referirse a la actividad personal del
trabajador, a su continuada dependencia o subordinación y a la remuneración, como
expresiones de una relación laboral (sentencia c-655 de 1998, art. 22 c.s.t. y sentencia
“2005-002” del tribunal superior de tunja, sala laboral) (folio 30).

1.4.5. y con esto concluye: “estos eventos señalados no se presentan en el caso aludido,
pues como lo manifesté al inicio del presente, las acciones de trabajadora sexual eran
prestadas por parte de la señora lais (…) de manera independiente, irregular y
discontinua no existía ningún horario definido [sic]” (folio 30).

1.5 sentencias objeto de revisión

1.5.1. sentencia de primera instancia

[Link]. mediante sentencia de mayo 4 de 2009, la juez 63 penal municipal de bogotá,

d.c., resolvió negar la tutela por los derechos impetrados y conceder algunas medidas
alternativas que adelante se describen.

[Link]. estima la juez de instancia, tras conocer la situación fáctica, que “no es
jurídicamente posible amparar el derecho al trabajo y ordenar el reintegro porque si bien
el ejercicio de la prostitución por sí misma no es un delito, se aclara que el contrato que
tenga como objeto de prestación actividades sexuales se encuentra afectado por un
objeto ilícito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres, razón que
impide su protección por parte de este despacho”.

[Link]. a renglón seguido dice que no concederá el reintegro pedido, “porque dado las
condiciones [sic] propias del caso” que son el estado de embarazo de alto riesgo y el
desarrollo de labores nocturnas, se “expondría a riegos [sic] mucho mayores la salud a la
madre y al que esta por nacer [sic]” (folio 39).

[Link]. tampoco reconoce las demás prestaciones y pretensiones dinerarias reclamadas,

porque “ordenar esos pagos sería en el fondo aceptar la legalidad del contrato” (folio 39).

[Link]. sin embargo, admite que las circunstancias que rodean a la actora, ponen de
presente “una completa desprotección por parte del estado”, no obstante su condición de
“madre cabeza de familia en estado de embarazo y su núcleo familiar”. a tales efectos,
trae a colación la sentencia t-323 de 2007, lo previsto en el articulo 2º de la ley 82 de
1993 sobre esta categoría jurídica reconocida a ciertas mujeres, para luego concluir que
Expediente T-2384611 9
ellas, como cabeza de hogar, “gozan de una protección constitucional reforzada, lo cual
es consecuencia del apoyo que el estado les brinda y les presta (…)” (folio 40).

por ello, dice que ordenará a la secretaría de integración social del distrito, para que
apoye a la actora en su núcleo familiar; a la secretaría de salud para que preste la
atención médica necesaria y con apoyo del instituto colombiano de bienestar familiar icbf
para que determine si la actora está en condiciones de trabajar para garantizar el
sostenimiento propio y de su núcleo familiar. finalmente, señala que remitirá copia del
fallo al ministerio de la protección social, para que efectúe una vigilancia más cercana a
los establecimientos como el del proceso de tutela en estudio, y “en especial para que se
designe a un inspector del trabajo para que haga un estudio al caso presentado (…) [por
la actora] a fin de concretizar las condiciones en que se hallaba en el bar pandemo para
que brinde la asesoría a la tutelante, [y] se establezca si hay lugar o no a acudir a un juez
laboral” (folio 41).

todo lo anterior fue ordenado en la parte resolutiva de la sentencia. (folios 41 y 43).

1.5.2. la impugnación de la sentencia de primera instancia que concede la tutela.

mediante anotación al manuscrito, en el reverso del folio 43, último de la decisión de la

juez de primera instancia, observó la actora lo siguiente:

[Link]. no es ella la que está mintiendo, ni la que está evadiendo la ley. no es ella “la que
está violando los derechos de la mujer trabajadora sexual además no soy yo la que
exploto laboralmente social y moralmente los derechos de las mismas, como de manera
arbitraria se comete en este lugar”.

[Link]. por lo anterior, solicita que se realice una investigación “completa y valedera”,
tanto para ella como para otras mujeres afectadas por la misma situación. solicita que se
realice, de ser posible, una audiencia “en la que se presente el señor alf con la
documentación completa del bar, facturas de compra de licor, y se presenten en totalidad
los empleados” (folio 43 reverso).

1.5.3. sentencia de segunda instancia

[Link]. en sentencia de 19 de junio de 2009, el juzgado quinto penal del circuito,

resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia,
confirmando integralmente los razonamientos y órdenes de ésta.

[Link]. estima la juez de segunda instancia, con base en el derecho positivo, que la
acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos
fundamentales.

[Link]. señala luego que el problema jurídico por resolver en este asunto, consiste en
definir “si el establecimiento de comercio ‘bar discoteca pandemo’, vulnera y/o amenaza
el derecho fundamental al trabajo de la señora lais, quien se desempeña como
trabajadora sexual” (folio 5, segundo cuaderno).

[Link]. comienza por recordar el derecho al trabajo, en su protección del art. 25 cp.
también hace referencia al artículo 22 del c.s.t. en seguida, recoge apuntes sobre la
protección de la mujer en estado de gravidez, a quien se le garantizan ciertas
prerrogativas por su condición. por ello retoma el art. 43 cp y referencias a sentencias de
la corte constitucional (folio 7, segundo cuaderno), en las que se destaca la misma
doctrina de la protección reforzada a la mujer embarazada.

[Link]. pasa a analizar la labor que desempeñaba la demandante: la prostitución como

actividad no punible ni constitutiva de infracción, sujeta a regulación en los tres niveles
territoriales y en la que se prevé la “rehabilitación no imperativa mediante la oferta de
servicios de salud y capacitación laboral” (folio 8, segundo cuaderno). indica que también
Expediente T-2384611 10
la constitución prohíbe la esclavitud y la servidumbre, la trata de personas, y consagra la
libertad de oficios, pero igualmente protege la libertad, integridad y formación sexuales,
incluso con penas privativas de la libertad en caso de irrespeto. así persigue el
proxenetismo “en sus diversas modalidades”. de tal manera, “la prostitución es una
actividad que desarrollan las personas que así lo han decidido en ejercicio del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, la cual se ejerce exenta de coacción o incentivo de
terceros que pretendan lucrarse, porque de ser afectada dicha libertad, se estaría frente a
una conducta merecedora de reproche por parte del estado” (folio 8, segundo cuaderno).

[Link]. sobre el caso concreto entonces indica que el “bar discoteca pandemo, según el
certificado de la cámara de comercio”, tiene como “actividad económica el expendio de
bebidas alcohólicas para consumo dentro del establecimiento, servicios de
acompañamiento y masajes, permitiendo a las trabajadoras sexuales ejercer su actividad
de manera independiente e irregular” (resaltado fuera del texto). no obstante, la actora
señala que es empleada del bar y “que su remuneración la obtenía de la venta de licor
sin que exista constancia de ello, lo que permite concluir que, el dinero recibido por la
demandada era el producto de una bonificación y no la contraprestación establecida
como parte integrante del contrato de trabajo” (folio 9). y por esta misma razón concluye
que “no existe elemento probatorio dentro del plenario que permita dar aplicación a la
figura del contrato realidad y amparar el derecho al trabajo, pues no se evidencia
subordinación en el desarrollo de actividades diferentes a la que realizaba de manera
libre e independiente como trabajadora sexual” (folio 9).

enfatiza que en el proceso “no se logró demostrar la existencia de la relación laboral

alegada por la demandante, máxime cuando, reitérase, en el ejercicio de la profesión
escogida no puede mediar coacción”. por ello, apunta que su despacho no puede
declararlo y amparar los derechos que de allí podrían derivarse ni siquiera de manera
transitoria, no obstante la actora puede acudir a la jurisdicción laboral para tales efectos
(folios 9-10, segundo cuaderno).

por lo demás, retoma textualmente un aparte de la sentencia del a quo, en la que se

reconoce que “’el contrato que tenga como objeto la prestación de actividades sexuales
se encuentra afectado por un objeto ilícito’”. de tal modo, añade, “la pretensión de la
demandante no es viable, debido a que la profesión escogida de manera libre y
voluntaria, no puede imponerse a modo de contrato con el establecimiento demandando,
por cuanto sería catalogar de legal una relación contraria al ordenamiento jurídico” (folio
10).

en fin, encuentra acertadas las medidas de rehabilitación que adoptó la juez de primera
instancia y con ello resuelve confirmar integralmente la sentencia que analiza.

pruebas obrantes en el expediente

copia de la ecografía obstétrica de 14 de enero 2009, en la que se describe el embarazo

de la actora (folio 19, cuaderno principal).

carta del 2 de abril de 2009, suscrita por la coordinadora de la unidad de asesoría y

consulta de la defensoría del pueblo, dirigida al señor alf, de quien se indica ser el
representante legal del bar discoteca pandemo, con firma de recibido del señor elo (folios
20-21).

factura cambiaria de transporte de la empresa envía, del 27 de marzo de 2009, en el que

se da cuenta de un documento remitido por la actora al señor alf, dirección carrera xx no.
xx-xx (folio 22).

carta del 27 de marzo de 2009, suscrita por la actora al señor alf, en la que la primera
solicita explicar la causa de la terminación de su trabajo, no obstante tener conocimiento
de su estado de embarazo (folio 23).
Expediente T-2384611 11
nota al manuscrito de la accionante, en la que señala como “personas que pueden
certificar mis funciones: sera y delfe (folio 24).

diligencia de ampliación de los hechos que dieron lugar a la acción, efectuada por la juez
de primera instancia el día 4 de mayo de 2009, en la que la actora precisó trabajar en el
bar desde el día 9 de febrero de 2008, momento en el cual estaba de administradora la
señora boreal, quien le explicó las reglas del trabajo, según las cuales la falta de
asistencia entre el día lunes a sábado generaba multa de $50.000, $30.000 si es
domingo, además de la pérdida de dos domingos de descanso. prestaba servicios de
venta de licor, acompañamiento y servicios sexuales. por venta de licor ganaba por
botella $20.000 y por media $10.000, por cuarto $5.000 y por trago $2.000. por servicios
sexuales 20 minutos costaban $21.000, de los cuales $12.000 eran para ella y el resto
para el bar. por media hora se cobraban $31.000 de los cuales $17.000 eran para ella. y
si era una hora que costaba $65.000, $22.000 eran para ella. la jornada de trabajo era de
3 pm. a 3am, de lunes a sábado. el domingo era de 12 m a 10 pm. indicó además que
ninguna de las personas que trabajaban en el negocio estaban vinculadas a la seguridad
social. señaló que por ella y su familia sólo respondía la actora misma, por cuanto su
marido se encontraba en la cárcel. ella y su hijo estaban inscritos en el sisben, nivel 1,
según carnet que muestra en la diligencia. ante la pregunta sobre qué otras actuaciones
adelantó antes de interponer la tutela, responde que acudió en primer lugar a un cai
donde le indicaron ir al ministerio de protección social. allí le hicieron el oficio de 27 de
marzo. ante la falta de respuesta del bar, la remitieron a la defensoría del pueblo de
donde se envió otro oficio que tampoco fue respondido. por ello acudió a la tutela.
posteriormente señala que el 1º de diciembre de 2008 le comentó a una compañera que
estaba embarazada y luego en compañía de la señora boreal compraron la prueba que
dio positivo. el 14 de enero el medico tratante le dijo que tenía un embarazo gemelar de
alto riesgo. conocida esta situación por el señor alf, decidió cambiarle el turno y el sueldo.
así tenía la obligación de abrir el bar a las 12 m., hacer el aseo, “tarjetear a los clientes”,
es decir, invitarlos a que siguieran al bar, todo por un valor de $30.000 diarios, hasta el 26
de marzo, fecha en que la despidieron. indica finalmente, tras leer la contestación de la
demanda que aunque el señor zoto es quien aparece como representante legal del bar, a
él nadie lo conocía. añade que conocía a don pedro y que con el señor alf sí existía
subordinación pues el daba órdenes y ella tenía que cumplirlas. finalmente el juzgado
deja constancia de que se comunicó telefónicamente con las señoras indicadas por la
accionante como testigos de su actividad, quienes “manifestaron que no podían asistir a
dar su testimonio” (folios 33-34).

copia del carné del sisben a nombre de la actora (folio 34).

certificado de existencia y representación del establecimiento de comercio bar discoteca

pandemo, de 13 de marzo de 2009. propietario: zoto, cc. ###, nit: en trámite.
actividad económica:
“expendio de bebidas alcoholicas para el consumo dentro del establecimiento
servicios de acompañamiento
servicios de masajes” (folio 31).

1.7. actuación en sede de revisión y pruebas recaudadas

1.7.1. mediante auto de 22 de enero de 2010, la sala, considerando necesario “allegar al

expediente pruebas suficientes a fin de determinar si los hechos en los que se
fundamenta la demanda son ciertos y por cuya ocurrencia se derivó la vulneración de
derechos fundamentales que se alega” (folio 10, tercer cuaderno), ordenó citar tanto a la
accionante como al accionado para que rindieran declaración de parte, así como a las
señoras sera y delfe, señaladas por la actora dentro de los documentos de la demanda
de tutela. también, fueron citados de oficio los señores alf y boreal, mencionados por la
actora en ejercicio de la acción. en ese tanto, suspende los términos del proceso
Expediente T-2384611 12
(acuerdo 05 de 1992, artículo 57), hasta la práctica y evaluación de las pruebas
decretadas2.

1.7.2. con relación a la citación del señor zoto, el citador de la corte constitucional, señor
jhon eder miranda rodríguez, en informes de 1º y 5 de febrero de 2010, señala que según
la administradora del bar, señora boreal telefónicamente “dio la orden de no recibir nada
para el señor zoto porque no lo conocen” (folios 21 y 22).

1.7.3. declaración de parte de la actora, recibida el día 19 de febrero del año 2010 (folios
23-26, tercer cuaderno).

aporta, como prueba de sus afirmaciones relacionadas con las medidas adoptadas por la
administración, lo que sigue:

- ficha de servicios prestados por la subdirección de integración social, durante los meses
de enero-marzo, junio-diciembre 2009 (folio 27).
- oficio de la comisaría 19 de familia, dirigido a la ars ecoopsos sisben, para que certifique
detalladamente el estado de salud, crecimiento y desarrollo, esquema de vacunas y
reporte nutricional de los hijos de la actora, de dos meses de edad (folio 29).
- oficio de la comisaría 19 de familia, dirigido a la ars ecoopsos sisben, para que verifique
el estado de vinculación de los niños de la actora al sistema de salud y de no encontrarse
vinculados, adelantar el procedimiento de vinculación para garantizarles el derecho a la
salud (folio 30).
- oficio de la comisaría 19 de familia, dirigido al “cami jersulen” [sic] remitiendo a la actora
para que reciba tratamiento psicológico (folio 33).

1.7.4. comunicación remitida por vía fax, el día 24 de febrero de 2010, suscrita por los
señores boreal y alf, en el que informan no poder asistir a la citación ordenada por la sala
de revisión de este proceso, dados los impedimentos que supone su horario de trabajo
(folio 38).

1.7.5. comunicación remitida vía fax por la señora delfe, en la que explica las razones por
las cuales no puede asistir a la citación, por hallarse en período de lactancia de una bebé
de 4 meses y estar al cuidado de otra hija de 4 años (folio 39).

1.7.6. testimonio del señor alf, recibido el día 18 de marzo de 2010 (folios 40-42).

1.7.7. el mismo 18 de marzo de 2010, a partir de las 3:20 de la tarde, se recibió el

testimonio de la señora boreal (folios 43-45).

1.7.8. el día 19 de marzo se recibió el testimonio de la señora delfe (folios 46-47).

1.7.9. el día 19 de marzo del año 2010, a partir de las 10:45 am., se recibió la declaración
de la señora sera (folios 48-50).

1.7.10. mediante auto de 25 de marzo de 2010, con el objeto de garantizar intensamente

el derecho de defensa del accionado, se ordenó una vez más, la citación por medio de
correo certificado del señor zoto, propietario del “bar discoteca pandemo”, para rendir la
declaración de parte que la sala ha ordenado.

así mismo se estimó indispensable conocer cuáles son las disposiciones que regulan el
trabajo sexual y el funcionamiento de los establecimientos de comercio dedicados a tal
actividad, así como los estudios elaborados por las autoridades públicas en los que se
determinen las condiciones sociales, laborales y económicas en que viven las personas
dedicadas a dicho trabajo o relacionadas económicamente con él. también sobre los
mecanismos jurídicos particulares existentes por los cuales se facilita la integración en el

2 La descripción detallada de las declaraciones, testimonios y demás pruebas que se allegaron al

expediente en sede de revisión, se presenta en el anexo II de esta providencia.
Expediente T-2384611 13
sistema de seguridad social de las personas dedicadas al trabajo sexual, en particular
para proteger la condición de las mujeres que ejercen el oficio cuando son madres de
familia, se encuentran en estado de embarazo o son lactantes (folios 51-52).

1.7.11. en cuanto a lo primero, el señor zoto no compareció en la fecha señalada, ni ha

hecho saber su interés en presentarse al proceso. en todo caso, se solicitó a la empresa
que hizo efectiva la entrega del correo certificado, acreditar el recibo de la comunicación
en el local donde opera el establecimiento bar discoteca pandemo (folio 134). a dicha
solicitud se respondió mediante oficio de 1º de junio de 2010 en el cual se informa al la
corte que el envío en cuestión dirigido al señor zoto, fue entregado en la carrera xx no.
xx-xx de bogotá, el día 30 de marzo de 2010, recibido por el señor mo (folio 139).

1.7.12. en cuanto a lo segundo, mediante oficio recibido el 7 de abril de 2010, el

subdirector distrital de defensa judicial y prevención del daño antijurídico, respondió a la
solicitud de la sala (folios 58-60), remitiendo la siguiente información:
oficio recibido el 5 de abril de 2010 en el cual el jefe de la oficina asesora jurídica de la
secretaría de integración social, informa sobre las normas distritales relacionadas con la
prostitución:
decreto distrital 400 de 2001, sobre límites territoriales donde se permitía la prestación de
dicha actividad y se determina las condiciones que someten a las zonas de tolerancia.
decreto distrital 188 de 2002, sobre localización y funcionamiento de establecimientos
dedicados al trabajo sexual. incluyó específicas condiciones relacionadas con la
salubridad, saneamiento, bienestar social, de seguridad, medioambientales, de
reglamentación hotelera, arquitectónica y urbanística. sobre salubridad se especifica,
incluye el deber de afiliar a las trabajadoras al sistema de seguridad social en salud y
controles médicos periódicos.
decreto distrital 187 de 2002, con normas de carácter urbanístico y de ordenamiento
territorial en la que se delimitan sectores para la actividad en cuestión.
decreto distrital 335 de 2009. sobre éste se indica: “pese a los importantes avances
sobretodo [sic] en el ámbito social, los decretos 400 de 2001 y 188 de 2002 fueron
derogados expresamente. a cambio se implementan planes parciales, acompañados por
planes de acción social, cuyo diseño corresponde a la mesa interinstitucional de zonas
especiales de servicios de alto impacto”.

en cuanto a las normas de funcionamiento de los establecimientos dedicados a la

prostitución, únicamente indica que en el art. 47, num 5 del código de policía de bogota,
se establece el deber de que las personas que ejercen la prostitución, participen por lo
menos 24 horas al año, “en jornadas de información y educación en salud, derechos
humanos y desarrollo personal” (folio 59).

así mismo remite diferentes estudios sobre prostitución adelantados por el distrito, que se
relacionan a continuación.

1.7.13. comunicación de la secretaria distrital de la integración social del distrito, al

representante david luna sánchez, sobre prostitución y habitantes de la calle en bogotá,
de febrero de 2010 (folio 61-84).

1.7.14. documento denominado “hablemos de prostitución en bogotá”. con él se presenta

el foro del mismo nombre, teniendo como referente el plan de desarrollo bogotá positiva
2008-2012 (folios 86-98).

1.7.15. documento denominado: “primer foro sobre prostitución en bogotá, hablemos de

prostitución, marzo 30 de 2009” (folios 100-102).

1.7.16. documento titulado: “primer foro sobre prostitución en bogotá, hablemos de

prostitución, marzo 30 de 2009, aportes de la mesa de salud”. (folio 103-104).

1.7.17. documento denominado “relatoría de la mesa de economía” (folios 105-106).

Expediente T-2384611 14
1.7.18. oficio de la subdirectora de gestión judicial de la secretaría de salud de bogotá,
sin fecha, en el cual se atiende a la información solicitada por la corte constitucional en
relación con el sistema de seguridad social de las personas que ejercen la prostitución en
la ciudad y trabajan en establecimientos de comercio dedicados a ello, en especial
cuando se trata de mujeres cabeza de familia, madres gestantes o lactantes (folios 109-
113).
1.7.19. documento denominado “estudio de seroprevalencia y del comportamiento en
mujeres trabajadores sexuales de bogotá, d.c., año 2007” (folios 114- 133).

1.7.20. mediante auto de junio 8 de 2010, la sala ordenó oficiar al ministerio de protección
social, para que en el término de tres (3) días hábiles, informara a la corte sobre la
actuación adelantada en respuesta a la orden impartida por el antiguo juzgado 63 penal
municipal de bogotá3 en sentencia de 4 de mayo de 2009, mediante la cual resolvió en
primera instancia la tutela no. 110014004063 2009-0111, disponiendo “‘tercero. remitir
copia de este fallo al ministerio de protección social para que efectúe una vigilancia más
cercana a los establecimientos como el que hoy ocupa nuestra atención, y en especial
para que designe a un inspector del trabajo para que haga un estudio al caso presentado
por lais a fin de concretizar las condiciones en que se hallaba en el bar pandemo para
que brinde la asesoría a la tutelante, que establezca si hay lugar o no a acudir a un juez
laboral. actividad que se debe dar a conocer a este despacho dentro de los quince (5)
[sic] días siguientes a la notificación de este fallo’ (folio 42, primer cuaderno y oficio no.
1472 de 8 de mayo de 2009, comunicando la correspondiente orden, a folio 49, con
constancia de recibido por vía fax por el señor rené ramos, no. 2009-111)”.

así mismo se ordenó que “en caso de que el ministerio no hubiese atendido el anterior
requerimiento”, diera cumplimiento a la orden respectiva y remitiera a la corte
constitucional la documentación correspondiente en el término establecido por ésta.

1.7.21. mediante oficio de 28 de junio de 2010 de la secretaría general de la corte, se

informó que debidamente comunicado el auto anterior mediante oficio opt-a-544 de 22 de
junio y vencido el término establecido por la sala, no se recibió respuesta alguna.

1.7.22. mediante auto de 6 de julio de 2010, dando cumplimiento a la orden cuarta

impartida en el auto de 22 de enero de 2010 de la sala tercera de revisión de la corte
constitucional en el presente proceso, el magistrado sustanciador solicitó a la secretaría
general, que por el término de tres (3) días hábiles, pusiera a disposición de las partes el
expediente de tutela de la referencia, a fin de que éstas pudieran conocer las actuaciones
adelantadas durante el trámite de revisión y manifestarse sobre las mismas si a bien lo
tuvieran, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción.

según constancia de la secretaría general, la accionante fue notificada por vía telefónica
del auto en mención, el día 9 de julio de 2010 (folio 153, tercer cuaderno). por su parte, el
accionado no pudo ser notificado en la dirección por él reconocida desde el inicio del
proceso, a saber la misma del bar pandemo, pues según el informe del citador de esta
corporación, el oficio correspondiente no fue recibido por cuanto allí se informó que
desconocían a la persona a la que iba dirigido (folio 151, tercer cuaderno). se procedió
entonces a remitir la comunicación respectiva mediante correo certificado, el cual
nuevamente fue devuelto por destinatario desconocido (folios 152, 155 y 157 tercer
cuaderno). en tales circunstancias y como quiera que el accionado no informó cambio de
dirección para notificaciones, mediante auto de 26 de julio de 2010, se ordenó la
notificación prevista en el art. 321 del cpc, la cual procedió el día 28 de julio por medio de
estado número 173 (folios 160-161, tercer cuaderno). vencido el término correspondiente,
no se presentó intervención alguna de las partes, según informe de secretaría del 3 de
agosto de 2010 (folio 162, tercer cuaderno).

3 Actualmente Juzgado 24 Penal Municipal de Bogotá.

Expediente T-2384611 15
ii. consideraciones y fundamentos

1. remitido el expediente a esta corporación, la sala número nueve de selección, de

veinticuatro de septiembre de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la corte
constitucional.

2.1 competencia

2. esta corte es competente para conocer los fallos materia de revisión de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la constitución política, en los artículos
31 a 36 del decreto 2591 de 1991 y, en las demás disposiciones pertinentes, así como
por haberse escogido por la sala de selección.

2.2 problemas jurídicos

3. a juicio de la sala, el presente asunto impone determinar si a la luz del artículo 13

constitucional y del discurso que desde él se proyecta en la totalidad del estado social de
derecho:

¿una persona que se dedica a la prostitución, en particular cuando se encuentra

embarazada, tiene la misma protección constitucional que otro tipo de trabajadoras, para
efectos de su estabilidad laboral, derechos a la seguridad social y en definitiva,
salvaguarda del mínimo vital suyo y el del que está por nacer?

o visto de otro modo, ¿es constitucional el argumento esgrimido por las jueces de
instancia según el cual, no obstante la asistencia y protección esmerada que se debe
proveer a la mujer embarazada (y que en efecto proveyeron4), su reclamo por derechos
laborales derivados de la prestación de servicios sexuales por cuenta ajena, no es
siquiera admisible ni por tanto debe ser garantizado, en razón de la discriminación
negativa que opera por causa su objeto ilícito, en tanto contrario al orden público y las
buenas costumbres?

4. para los efectos de absolver los anteriores interrogantes la corte procederá de la

siguiente manera. en primer lugar, reiterará la jurisprudencia sobre la igualdad en la
constitución, como pieza clave para la interpretación y aplicación de derechos
fundamentales (2.3.). en segundo lugar y con la pretensión de establecer la existencia o
no de fundamentos jurídicos para un trato desigual, analizará de qué forma se ordena el
fenómeno de la prostitución por el derecho (2.4). con base en lo anterior, en tercer lugar
se determinará si la prostitución puede ser considerada o no una actividad lícita y si en
caso afirmativo, puede ser ejercida por cuenta ajena y bajo la forma de contrato de
trabajo (2.5.) finalmente se resolverá el caso concreto (2.6.).

2.3. la igualdad, desigualdad y discriminación en la constitución

5. en el marco de su complejidad, valor inconmensurable y dificultad de acotamiento, el

concepto de la igualdad en la constitución se puede describir según su naturaleza jurídica
(2.3.1.), sus tipos constitucionales (2.3.2.), su significado relativo y relacional (2.3.3.), del
que se derivan la aplicación de los juicios de igualdad (2.3.4.) y las formas de neutralizar
la discriminación y de arropar de garantías de igualdad material a los sujetos víctimas de
ella (2.3.5.).

4 Ordenes de tutela, sentencia de primera instancia (folios 41-43)

Expediente T-2384611 16
2.3.1. igualdad, naturaleza jurídica

6. como reiteradamente se ha dicho por la corte constitucional5, la igualdad es uno de los

pilares sobre los que se funda el estado colombiano.

de un lado, se trata de un principio fundante del orden político que se proyecta en el

carácter general y abstracto de las leyes, elemento esencial del estado de derecho; y en
los deberes públicos para la satisfacción de los derechos constitucionales mediante la
garantía de un mínimo de condiciones materiales que faciliten su ejercicio por parte de
todas las personas, desde la perspectiva social del estado. de otro lado, posee una
relación inescindible con la dignidad humana, fuente y fin de los derechos fundamentales,
como atributo de todos los seres humanos de donde deriva su derecho al goce pleno de
los derechos humanos por igual (artículos 2º y 5º de la constitución política).

2.3.2. tipos constitucionales

7. lo anterior se hace patente desde la propia construcción normativa del artículo 13 de la

carta, en la que la igualdad se concreta a través de tres tipos de ordenación: en el inciso
1º como principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o en general ante el derecho,
al cual le es consustancial la prohibición de discriminación que veda el establecer un trato
desigual frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de su identidad, tales como
la raza, el sexo, la religión y la filiación política o ideológica. a su vez se establece en los
incisos 2º y 3º, una dimensión promocional de la igualdad material o igualdad de trato,
destinada a superar las desigualdades que, de hecho, enfrentan ciertos grupos
tradicionalmente discriminados o marginados, o las personas que, por diversos motivos,
se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta. esta dimensión de la
igualdad permite -y en determinados contextos obliga- al estado a adoptar medidas
positivas en favor de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una
compensación transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de
beneficios concretos, o en cambios políticamente determinados en la distribución de
recursos dentro de la sociedad6.

8. en efecto, una de las expresiones de la cláusula de igualdad es la protección de

grupos tradicionalmente discriminados o marginados, condición que en el estado social
de derecho determina a la vez un mandato de abstención o interdicción de tratos
discriminatorios y un mandato de intervención, a través del reconocimiento de exigencias
al estado que le imponen realizar acciones tendentes a superar las condiciones de
desigualdad material que enfrentan dichos grupos.

9. en cuanto a lo primero y como resultado de la aplicación de la cláusula de igualdad

formal y la prohibición de la discriminación (art. 13, inc 1 cp), comporta el deber del
estado de abstenerse de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas,
programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del derecho, que
conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginamiento o
discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad. un mandato
que en pos de la igualdad, proscribe tanto las discriminaciones directas y por las cuales
se coarta o excluye a una persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho o del
acceso a un determinado beneficio, como las discriminaciones indirectas “que se derivan
de la aplicación de normas aparentemente neutras, pero que en la práctica generan un
impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o
discriminado”7.

en cuanto a lo segundo, se habla de un mandato de intervención, porque para alcanzar

los ideales de igualdad, es también necesario que el estado intervenga y despliegue

5 Se siguen, en especial, las sentencias T-291 de 2009 y T-340 de 2010.

6 Al respecto, por ejemplo sentencias SU-388, SU-389 de 2005; C-371 de 2000.
7 Sentencia T-291 de 2009
Expediente T-2384611 17
actuaciones positivas para garantizar condiciones de igualdad real y efectiva, la igualdad
de trato por parte de la ley (art. 13, inc. 2º y 3º cp).

2.3.3. significado relativo y relacional

10. la sencilla presentación que antecede, evidencia que la definición y concreción de la

igualdad como pilar del orden jurídico, ha representado uno de los retos esenciales del
juez constitucional. de allí la rica y prolífica jurisprudencia de esta corporación tanto de
constitucionalidad como de tutela, que se ha ido definiendo a lo largo de su historia
institucional sobre el principio y derecho a la igualdad y la forma en que se vulnera, se
hace o se debe hacer efectivo en las actuaciones públicas y también en las privadas.

11. así, desde sus fallos iniciales, la corte expresó que la igualdad constituye un concepto
relacional8, en la medida en que su estudio parte de la determinación de una relación,
característica o elemento común entre dos situaciones, personas, o grupos
poblacionales. además, desde tempranos fallos, la sala acogió un concepto de justicia
ampliamente difundido, de acuerdo con el cual debe darse un trato igual a lo igual y un
trato desigual a situaciones desiguales9:

12. sin embargo, dicho criterio de justicia resulta vacío, si no se determina desde qué
punto de vista una situación, persona o grupo es igual a otro. por ello, en planteamientos
recogidos por este tribunal de la doctrina alemana 10, se ha explicado que, dado que
ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros, determinar la igualdad y la
desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cuál característica o propiedad
resulta relevante para establecer el examen de igualdad por parte del juez. en
consecuencia, un juicio sobre la eventual violación al derecho a la igualdad, o sobre la
mejor forma de aplicar este principio no parte entonces de presupuestos idénticos, ni
tampoco de situaciones por completo diferentes, sino que se efectúa en relación con
igualdades y desigualdades parciales, a partir de propiedades relevantes desde el punto
de vista jurídico-constitucional. en los eventos en que concurren tanto igualdades como
desigualdades, debe el juez determinar si existen razones suficientes para mantener un
trato igual frente a situaciones en alguna medida disímiles, o si existen razones
suficientes para establecer un trato distinto entre situaciones con algún grado de similitud.

lo anterior significa que la primera tarea del juez constitucional consiste en verificar la
existencia de características o criterios de comparación relevantes entre los grupos a ser
cotejados.

2.3.4. los juicios de igualdad

13. ahora bien, tanto el legislador como la administración tienen un margen de acción
para adoptar decisiones políticas que, en alguna medida, pueden afectar la situación de
unas personas y privilegiar la de otras en la sociedad, sin una justificación
constitucionalmente razonable. por eso, de acuerdo con la sentencia c-040 de 1993, la
igualdad constitucionalmente protegida no supone una paridad “mecánica o aritmética”.
las autoridades pueden entonces, emitir regulaciones que impliquen ciertas diferencias
de trato, siempre que esas decisiones estén soportadas en una razón suficiente, es decir,
constitucionalmente legítima o admisible11.

14. las razones que resultan legítimas para adoptar tratos diferenciales deben procurar,
además, restringir en la menor medida posible, tanto el derecho general a la igualdad,
como los demás derechos y principios constitucionales que puedan verse involucrados

8 Cfr. T-352 de 1997, C-090 de 2001.

9 Cfr. Entre otras, las sentencias C-345 de 1993 y C-058 de 1994, C-094 de 1993 y T-152 de 2007.
10 Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994,
pp. 112.
11 Cfr. T-422 de 1992, T-530 de 1993, C-1043 de 2006, C-075 de 2007, entre otras.
Expediente T-2384611 18
(afectados, intervenidos) en la decisión. en tal sentido, las medidas deben ser razonables
y proporcionales12, juicio de igualdad de origen europeo13, que ha constituido una
herramienta analítica poderosa para la aplicación del concepto. por esa razón, la corte ha
expresado que para que un trato diferenciado sea válido a la luz de la constitución, debe
tener un propósito constitucionalmente legítimo, y debe ser proporcional, en el sentido de
que no implique afectaciones excesivas a otros propósitos constitucionalmente
protegidos. la proporcionalidad14 del medio se determina, entonces, mediante una
evaluación de su “idoneidad para obtener el fin (constitucionalmente legítimo de acuerdo
con el principio de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios
alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero menos
restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en sentido estricto, esto es,
que el fin que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la
afectación de los principios que sufren restricción, y particularmente, del principio de
igualdad”15.

15. con todo, como también expresó esta corporación en las sentencias c-093 de 2001 y
c-671 de 2001, ante la diversidad de materias sobre las que puede recaer la actuación
del estado, se encontró oportuno incluir en el estudio de la igualdad por parte del juez
constitucional, herramientas hermenéuticas de origen estadounidense, que hacen posible
realizar escrutinios con diferentes grados de intensidad. de tal suerte, el test de igualdad
norteamericano se caracteriza porque el examen se desarrolla mediante tres niveles de
intensidad. con referencia particular a la ley, se ha dicho entonces que (i) por regla
general se aplica un control débil o flexible, en el cual el estudio se limita a determinar si
la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o idónea para alcanzar
un fin que no se encuentra prohibido por la constitución; (ii) el juicio intermedio se aplica a
escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciación positiva
(acciones afirmativas). en este análisis el examen consiste en determinar que el sacrificio
de parte de la población resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al
grupo que se pretende promover; (iii) por último, el examen estricto que se efectúa
cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de categorías
sospechosas, como la raza, la orientación sexual o la filiación política. en tal caso, el
legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la única
adecuada para lograrlo.

16. se constituye así un test integrado que aprovecha del mayor poder analítico del juicio
de proporcionalidad, con el carácter diferencial del test de igualdad, con el cual se
propone mantener una relación inversamente proporcional entre la facultad de
configuración del legislador y la facultad de revisión del juez constitucional, con el fin de
proteger al máximo el principio democrático.

2.3.5. formas de neutralizar la discriminación y garantías de igualdad material para los

sujetos víctimas de ella

17. en fin, un elemento por añadir en la construcción jurisprudencial de la igualdad

constitucional, es el que incluye las particularidades del análisis cuando se examina una

12 Ver, sobre el principio de proporcionalidad, las sentencias T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-
230 de 1994, C-584 de 1997, C-309 de 1997. T-916 de 2002.
13 Empleada inauguralmente por el Tribunal Constitucional Alemán y la Corte Europea de
Derechos Humanos, según explicó la Corte en sentencias T-422 de 1992, C-026 de 1996 y C-093
de 2001.
14 Cfr. Sentencia C-022 de 1996. Sobre el alcance del principio de proporcionalidad como
herramienta hermenéutica, ver también los fallos T-015 de 1994, C-309 de 1997. C-475 de 1997,
C-392 de 2002.
15 Ibíd. Cabe señalar que la Corte en algunos de sus primeros fallos estudiaba la razonabilidad de
las medidas dentro del subprincipio de idoneidad del juicio de proporcionalidad, mientras en otros,
lo hacía en pasos separados. En realidad, el examen tiene los mismos pasos sin importar si se
separa la legitimidad del fin de la idoneidad o adecuación de la medida.
Expediente T-2384611 19
eventual violación a la prohibición de discriminación 16. dicho con brevedad, una
discriminación se presenta cuando se adoptan tratos diferenciados entre personas o
grupos en situaciones similares, sin que exista para ello una razón legítima.

18. una situación como ésta, da lugar a que cada uno de los pasos del examen de
razonabilidad y proporcionalidad de la medida se haga más exigente, pues las reglas o
pautas de diferenciación basadas en tales criterios se presumen inconstitucionales 17. en
la sentencia c-371 de 2000, señaló la corte:

“el principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la

igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir
situaciones para otorgar tratamientos distintos.(…) estos motivos o criterios que en la
constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que
se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas
que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o
grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros”(resaltado fuera del
original).

este carácter sospechoso, con reiteración ha dicho la jurisprudencia, representa

“categorías que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales
éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han
estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea
posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o
cargas sociales”18.

19. por ello, se puede señalar que cuando entren en juego los derechos de grupos de
especial protección, dentro de los que se incluyen los grupos tradicionalmente
discriminados, y sean introducidas normas jurídicas que supongan para ellos afectación o
disminución de sus derechos, opera prima facie una presunción de discriminación,
basada en los criterios sospechosos que su trato desigual plantea. dicho de otro modo,
para preservar la validez y vigencia de tal derecho, resulta necesario desvirtuar este
supuesto de hecho discriminatorio del que se parte19.

20. en tales circunstancias se emplea el mencionado escrutinio judicial estricto 20,

conforme al cual se debe demostrar que la actuación y las reglas dispuestas, a pesar de
generar un efecto adverso en un grupo marginado o discriminado, obedece i) a una
finalidad imperiosa, ii) es necesaria para lograr dicha finalidad y iii) es proporcionada, en
el sentido de no sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente específicos en
aras de promover la finalidad.

lo anterior quiere decir que con referencia a grupos marginados o discriminados, no está
proscrita de la constitución cualquier medida que genere un impacto adverso o
diferenciador con los mismos. lo que ocurre es que los operadores jurídicos deben
justificar las medidas discriminatorias que adoptan.

16 En relación con la prohibición de discriminación, ver, entre otras, las sentencias, C-371 de
2000, C-481 de 1998, C-410 de 1994, T-098 de 1994, T-1090 de 2005, T-152 de 2007.
17 En este aparte, la Sala se basa principalmente en las sentencias T-1090 de 2005 y T-826 de
2004.
18 Vid. sentencias C-410 de 1994, C-481 de 1998, T-098 de 1994, C-112 del 2000, C-371 de
2000.
19 Así, por ejemplo, en la sentencia C-225 de 1998 se expresó: “En efecto, en estos eventos, como
en los que se refieren a la protección del mínimo vital de la población más pobre y marginada, le
corresponde a las autoridades públicas demostrar los hechos que conduzcan a la exoneración de su
responsabilidad constitucional”.
20 Ver entre otras, las sentencias C-275 de 1999, C-371 de 2000; T-500 de 2002; C-401 y C-964
de 2003, C-667 de 2006; C-075 de 2007.
Expediente T-2384611 20

21. hay empero que apuntar, que aunque esta pieza de análisis suele formularse en
especial con respecto al legislador, cabe también considerar su impacto respecto de la
administración, de los jueces y también de los particulares, por supuesto en el marco de
sus competencias y facultades.

de tal suerte, si la regulación legal produce como resultado la discriminación, a cambio de

partir de la presunción de constitucionalidad, el juez constitucional debe juzgarla bajo el
criterio de sospecha y por tanto sujeta al test estricto de igualdad. a la administración, por
su parte, “le corresponde demostrar que a pesar de la afectación desproporcionada para
un grupo marginado, la medida, programa o política responde a condiciones de
razonabilidad y proporcionalidad, y que la misma ha venido acompañada por otras
acciones dirigidas a contrarrestar el efecto adverso que ha podido generar en un grupo
marginado o discriminado”21. a su vez los jueces, en el desarrollo de los procesos y en la
aplicación del derecho, les corresponde proteger el valor, el principio y del derecho
fundamental a la igualdad, como parte de las garantías del debido proceso (art. 29 cp) y
también del derecho de acceso a la justicia (art. 229 cp). o sea, igualdad ante la ley,
igualdad en el respeto a las formas procesales, pero también en la prevalencia del
derecho sustancial, igualdad ante las diferentes ideas de justicia que admite y reclama el
estado social constitucional.

y en la medida en que la prohibición de la discriminación como garantía del principio y

derecho relacional de la igualdad parece evidenciarse no sólo como propia al discurso
constitucional de algunos estados, sino poco a poco, como norma del ius cogens,
aceptada y reconocida por la comunidad internacional como un todo en tanto normas
perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones, también y
por su misma fuerza imperativa, se convierte en parte de los principios que estructuran
las relaciones entre particulares. es decir que los individuos, las personas jurídicas, las
empresas privadas son también responsables de la aplicación de la igualdad, en el marco
de sus facultades y libertades, del ejercicio de su autonomía privada y de su forma de
obrar como operadores de derechos fundamentales y legales de otros individuos22.

22. pero, como arriba se indicó, la existencia de personas y grupos históricamente

discriminados o ubicados en condiciones de inferioridad, activa el mandato de
intervención que frente al estado, constituye el deber de concebir normas y propiciar
situaciones en las que se procure una igualdad de carácter remedial, compensador,
emancipatorio, corrector y defensivo23, mediante el impulso de acciones positivas de los
poderes públicos y de la comunidad en general. “en síntesis: la igualdad sustancial (…)
se percibe apenas como un objetivo o finalidad del sistema político, que vincula, tanto a
los poderes públicos como a los ciudadanos, en la transformación del modelo de
sociedad existente en otro ideal, más propicio a la satisfacción de las aspiraciones
humanas en sus múltiples facetas”24.

21 Vid. Sentencia T-291 de 2009.

22 Como lo expresó la Corte en la Sentencia C-952 de 2000: “La igualdad sustancial alude, pues,
no sólo al compromiso del Estado, sino de los particulares de remover los obstáculos que en el
plano humano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho que se oponen al
disfrute efectivo del derecho”. O de modo reciente, como se dijo en la sentencia T-247 de 2010: “i.
En un Estado democrático la protección de los derechos fundamentales debe estar presente en los
principales aspectos de la vida social, la cual incluye, sin lugar a duda, las relaciones surgidas entre
particulares, las cuales no pueden entenderse ajenas a los parámetros de relación trazados por los
derechos fundamentales. ii. El valor de la igualdad real resulta incompatible con una posición que
excluya la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; y iii. Los
argumentos que se expongan para dar respuesta al presente caso deben tomar en cuenta la
aplicabilidad de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares”.
23 Sentencia C-410 de 1994.
24 Sentencia C-952 de 2000, reiterada por la T-291 de 2009.
Expediente T-2384611 21
23. esta compleja figura constitucional, debe servir de parámetro para el estudio de la
prostitución como actividad y para determinar si de su ejercicio se pueden derivar
determinadas relaciones reconocidas por el derecho, de las que se desprenden derechos
amparables y dentro de ellos los laborales fundamentales que la actora reclama en el
presente proceso.

2.4. la prostitución en el derecho positivo

24. la prostitución como fenómeno social ha sido desde siempre tratada por el derecho 25.
en la actualidad su regulación es variada y constituye un buen ejemplo de régimen
jurídico mixto de ordenación, en el que se disciplina la actividad al mismo tiempo que sus
prohibiciones, limitaciones y autorizaciones. de este modo, en aras de reconocer las
características del derecho aplicable para el presente asunto, la corte revisará
brevemente la forma como se contempla la prostitución por el derecho comparado
(2.4.1.), por el derecho internacional (2.4.2.) y por el derecho comunitario europeo
(2.4.3.). luego estudiará el derecho colombiano establecido al respecto (2.4.4.).

2.4. 1. la regulación de la prostitución en el derecho comparado

25. siguiendo el trabajo de rey, mata y serrano 26, el fenómeno de la prostitución ha sido
tratado por el derecho desde tres modelos tradicionales: el prohibicionista, el
abolicionista y finalmente el que somete la actividad a la reglamentación.

el modelo prohibicionista excluye el comercio carnal, de modo que el derecho lo

contempla pero para prohibirlo y sancionarlo. en este marco son punibles todas las
conductas relacionadas con el tráfico sexual, esto es, tanto la conducta sexual de la
persona prostituida, como la de quien participa de la explotación económica de la
actividad, mientras que los clientes suelen ser entendidos como víctimas de los
anteriores. el bien jurídico protegido es la moral pública y las buenas costumbres.

el modelo abolicionista pretende, desde el punto de vista jurídico, la ausencia total de

reconocimiento del fenómeno y de las actividades conexas por parte del orden jurídico. lo
que se elimina no es el hecho en sí de la prostitución, sino la aceptación de su existencia
y por tanto de regulación normativa. su fundamento se ha encontrado en la necesidad de
proteger la familia, pero también la dignidad de las mujeres. de tal suerte, se excluye la
punición de la actividad individual, aunque se puede perseguir la organización de
negocios destinados a la prestación de servicios sexuales.

el modelo reglamentista, difundido en europa tras las conquistas napoleónicas, tiende a

reconocer la prostitución como un mal social que al no poderse combatir, debe ser
regulado a fin de evitar los efectos perniciosos relacionados con la salud, el orden social,
la convivencia y buenas costumbres, que pudieren derivar de su ejercicio. en este orden,
la reglamentación persigue la identificación geográfica y localización delimitada de la
actividad, a fin de disminuir el impacto que producen en el funcionamiento de la ciudad y
en el desarrollo de los objetivos públicos urbanos.

25 Vid J Garrido Guzmán. La prostitución: Estudio jurídico y criminológico. Madrid, Edersa,

1992, p. 27 y ss.; Jiménez Asenjo. Abolicionismo y prostitución. Madrid: Instituto editorial Reus,
1963, p. 65 y ss. También Alfonso Arrimadas García. “Prostitución: algunos aspectos histórico-
jurídicos”. En Eva María Martínez Gallego y Justo Reguero Celada (coord.) Mujer y empleo. Una
estrategia para la igualdad. Granada, ed. Comares, 2004, pp. 145-157. Y desde otras áreas de las
humanidades, J. Rossiaud. La prostitución en el medioevo. Barcelona, ed. Ariel, 1986; Corbin,
Courtine, Vigarello (dir.). Historia del cuerpo. Vol 1. Del Renacimiento al Siglo de las Luces.
Madrid, Taurus, pp. 199-208. Emmett Murphy. Historia de los grandes burdeles del mundo.
Bogotá, ediciones TH, 1989.
26 Fernando Rey Martínez, Ricardo Mata Martín y Noemí Serrano Argüello. Prostitución y
Derecho. Madrid, Thomson Aranzadi, 2004, pp. 13-37.
Expediente T-2384611 22
esto significa que, antes que proteger a la persona que ejerce la prostitución, el derecho
cuida al cliente para quien se asegura un servicio con calidad y también a la comunidad,
circunscribiendo el desarrollo de la misma a determinados territorios, y, de modo
indirecto, también se protege a quienes viven de la prostitución sin ejercerla, pues con la
reglamentación se autoriza la explotación de establecimientos de comercio en los que se
presta el servicio o se facilita el contacto entre trabajador o trabajadora sexual y clientes.
los bienes jurídicos protegidos con estas medidas parten del intento de controlar tanto las
enfermedades de transmisión sexual, el delito a gran o pequeña escala, así como de
evitar el escándalo público. las medidas de protección de carácter sanitario dirigidas a
favor de las personas que ejercen la prostitución, no parecen fundadas en procurar
mejora en la calidad de vida de la persona prostituida, sino que se muestran como una
manera de aumentar la seguridad de sus clientes.

naturalmente, en todos los modelos se persigue como delito la prostitución forzosa.

26. el análisis particular de la legislación de algunos estados, ejemplifica las diversas

expresiones que uno y otros modelos adoptan.

como caso tipo del modelo prohibicionista, se encuentran la totalidad de los estados
federados de usa, con excepción de nevada, donde se habilita a los condados a
establecer si se prohíbe o se autoriza la práctica de la prostitución 27. así ocurría en la
europa premoderna, donde se ponía especial énfasis en la sanción de la prostituta en
lugar del cliente. se consideraba a la mujer delincuente y al cliente víctima tentada por
“eva”. en cambio, en algunas variantes actuales del neo-prohibicionismo, la intervención
en la demanda asume una importancia fundamental, como en el caso de suecia, donde
desde 1999 entró en vigor una ley que condena al usuario de prestaciones sexuales,
aplaudida en su momento por la comisión de derechos de la mujer e igualdad de género
del parlamento europeo. sin embargo, su eficacia en reducir la estigmatización de la
persona prostituida y mejorarle sus opciones de vida están aún en entredicho y al
contrario, el desplazar el sexo al mercado subterráneo, incrementa las opciones de
violación de derechos y la explotación humana28.

27 Dentro de los condados donde se autoriza, se encuentran p.e., los de Churchill, Nye y Lander.
Como elementos destacables de tal regulación, se observan algunas definiciones en las que se da
cuenta no sólo de la permisión de la actividad sometida siempre a licencias, controles y registros,
sino tambien de los sesgos de género que en algún caso se evidencian, así como de la posibilidad
de que la prostitución se ejerza por cuenta ajena. Así cuando en la ordenación del condado de
Churchill, Title 5 Business Licences and Regulations, chapter 5.20 Prostitution”, se define:
“Patrón. Cualquier persona del sexo masculino de 21 años o más, que provea una retribución a
una prostituta, por uno o varios actos de prostitución”; “Prostituta: cualquier mujer que con
licencia para operar una casa de prostitución, se vincula a ejecutar actos de prostitución con un
patrón”. [Link] En Nye, se
define el “empleado: cualquier persona vinculada en uno o varios actos de prostitición para los que
está autorizado, sea que actúe con base en una licencia, como empleado o como contratista
independiente u otro, para la admnistración y ventas o para la representación de los intereses de
una casa de prostitución”; “prostitute”: “cualquier persona quien, en el curso de algún empleo,
directa o indirectamente se vincule en actos de prostitución”
[Link] [Link]; y en el caso de Lander (chap. 5.16), que
se destaca por la visión omnicomprensiva del problema, al señalar como propósitos de la
regulación de la prostitución (5.16.010): “establecer las reglas y procedimientos para conceder
licencias, proveer de una locación para el negocio, proveer de salud y seguridad a los empleados y
patrones, proveer del registro de los empleados, señalar el valor de las licencias, así como prohibir
ciertas conductas en el negocio y en su establecimiento aún bajo licencia”. Documento hallado en
[Link] Consulta en la página
[Link] del día 9 de julio de 2010.
28 Vid. Johannes Eriksson. “Lo que falla en el modelo sueco”. En José Luis Solana y Estefanía
Acién (eds.). Los retos de la prostitución. estigmatización, derechos y respeto. Granada, 2008, pp.
185-189
Expediente T-2384611 23
inglaterra, desde mediados del siglo xix, ha seguido un modelo abolicionista, que aunque
no sanciona la venta de prestaciones sexuales ni condena al cliente, sí prohíbe la
explotación de la prostitución así como el acto d inducir a la misma.

en países como italia y francia, por ejemplo, no se encuentra prohibido ejercer el oficio,
no obstante ser ilegal la organización de actividades, locales, dedicados a la prostitución,
al igual que el proxenetismo. en españa, existe una legislación penal que persigue desde
el propio rufianismo, esto es, la explotación sexual de un tercero para el beneficio
económico aún bajo el consentimiento de aquél, hasta las formas de explotación sexual
que proceden mediante engaño, presión o fuerza. de otro lado, las comunidades
autónomas poseen competencias para establecer medidas de carácter urbanístico y de
salubridad que inciden directamente sobre los establecimientos de comercio donde se
prestan servicios sexuales.

alemania y holanda y al otro lado del mundo nueva zelanda, responden a un modelo
avanzado de reglamentación, pues no sólo se incluye regulación en materia de salud
pública, urbanismo, manejo del suelo y políticas de prevención de delitos próximos a la
actividad, sino que también incluyen garantías y derechos para quienes ejercen el
oficio29.

por ejemplo en holanda, el empresario debe concertar un acuerdo laboral escrito, debe
garantizar la seguridad del servicio en términos sanitarios, las localidades han de contar
con oficinas para presentar quejas contra la administración de los negocios de esta
índole. infortunadamente, el paso a la formalidad, ha incentivado empero la
clandestinidad pues las contribuciones y cargas que asume el empresario y el trabajador
son mayores y en el plazo inmediato los ingresos de unos y otros se han reducido
sustancialmente.

en alemania, se ha previsto una mayor cobertura social, facilitando a las y los

trabajadores sexuales que su actividad esté legalmente asegurada, bien como trabajo por
cuenta ajena, bien de manera autónoma o independiente. igualmente se reconocen
límites al poder de subordinación patronal, dadas las características del servicio que se
presta y en las que debe primar la voluntad de quien desarrolla directamente el trabajo.
sólo caben exigencias en términos de tiempo y lugar del trabajo. tienen derecho a
prestaciones sociales (previa cotización), atención médica en la sanidad pública, derecho
al seguro de desempleo y pensión de jubilación30.

en nueva zelanda, a partir de 2003, se han dispuesto medidas dirigidas tanto a quienes
ejercen la prostitución, como a los que sacan provecho de lo que este “negocio” produce,
todos los cuales deben cumplir con requerimientos de salud, seguridad y orden público.
se reconocen derechos a los trabajadores sexuales relacionados con sus libertades y
también con el acceso a beneficios propios de quien emplea su fuerza de trabajo. el
funcionamiento de los establecimientos donde se ofrece el servicio sexual, requiere en
general de licencia, salvo el caso de micro-empresas. finalmente, se crea un comité que
a nivel nacional está llamado a revisar la realidad, las leyes y las políticas públicas
relacionadas con la prostitución y a remitir un informe a la cámara de representantes de

29 Este tipo de regímenes ha dado lugar recientemente a introducir un cuarto modelo a los
tradicionalmente reconocidos, denominado laboral en el cual la prostitución se valora como un trabajo más,
al cual deberían aplicarse los mismos instrumentos utilizados para proteger a los trabajadores de las
diferentes industrias de eventuales abusos y violaciones de sus derechos. Así en Marjam Wijers,
“Delincuente, víctima, mal social o mujer trabajadora: perspectivas legales sobre la prostitución”. En
Osborne. Trabajador@s del sexo. Derechos, migraciones y tráfico en el siglo xx.. Barcelona, Bellaterra,
2004. Citado por Mauricio Rubio. Viejos verdes y ramas peladas: una mirada global a la
prostitución. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 299 y 301.
30 Vid. S.R. Laskowski. “The New German Prostitution [Link] Important Step To A More
Rational View of Prostitution as an Ordinary Profession in Accordance With European Community
Law”. En The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol 18,
No. 4, 2002, pp. 479-491.
Expediente T-2384611 24
su parlamento, con el objeto de que adopte medidas más adecuadas para proteger los
intereses particulares y públicos comprometidos31.

27. pues bien, del estudio de varios regímenes jurídicos de los estados se establecen
como conclusiones principales frente al tema las que vienen 32: i) en general, no hay
infracción para el ejercicio individual de la prostitución, aunque restan excepciones para
ciertas formas de desempeño, que aún son sancionadas33. ii) si bien es evidente la crisis
del modelo abolicionista, esto empero no va acompañado de un consenso sobre la
necesidad de atribuir carácter de trabajo a la prostitución. y al contrario, en todos los
países, salvo en holanda, alemania y nueva zelanda, “la ausencia de reconocimiento
jurídico de la profesión impide a las mujeres en prostitución disponer de una cobertura
social completa (…). dado que la prostitución no constituye una infracción en sí misma,
su ejercicio pertenece de modo significativo a la economía subterránea y las mujeres que
ejercen la prostitución viven al margen de la legalidad”. iii) “(…) sin embargo, el
rendimiento de la prostitución se somete a tributación en la mayoría de los países porque
el hecho generador del impuesto es independiente de la legalidad de la actividad” 34. iv) es
finalmente regla universal, la prohibición y persecución severa de la prostitución forzada,
de menores de edad y el tráfico de personas para el desarrollo de tal actividad35.

2.4.2. la prostitución en el derecho internacional

28. el tratamiento de la prostitución por parte del derecho internacional tiene por objeto la
supresión y persecución del fenómeno, en cuanto se halla vinculado con delitos como la
trata de personas o la explotación de seres humanos para alcanzar cuantiosos beneficios
económicos.

29. así, de tiempo atrás, la asamblea general de naciones unidas suscribió el convenio
para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, de
1949. el convenio, de manera expresa señala en su parte motiva que la “prostitución y el
mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles
con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del
individuo, de la familia y de la comunidad”. en este orden, los estados se comprometen a
“castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra: concertare la
prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona; explotare la
prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona” (art. 1º). así
mismo, se comprometen a castigar las casas dedicadas a la prostitución, a provocar su
disminución y represión (art. 2º). y, en reconocimiento de la gravedad de la conducta, la
convención advierte que los delitos descritos serán considerados “como casos de
extradición en todo tratado de extradición ya concertado o que ulteriormente se concierte
entre cualesquiera de las partes en el presente convenio”. se estima además a la propia
tentativa como modalidad punible al prescribir que, en la medida en que lo permitan las
leyes nacionales, “serán también castigados toda tentativa de cometer las infracciones
mencionadas en los artículos 1 y 2 y todo acto preparatorio de su comisión”. la promoción
de la prostitución es calificada como infracción y acto delictuoso (art. 4º). se dispone
sobre el compromiso de los estados para suprimir las normas jurídicas que impongan a

31 Vid. al respecto, Catherine Healy. “Descriminalizar nuestras vidas y nuestro trabajo: el modelo
neozelandés”. En José Luis Solana y Estefanía Acién (eds.). Los retos de la prostitución, [Link].,
pp. 191-196.
32 Fernando Rey Martínez, Ricardo Mata Martín y Noemí Serrano Argüello. Prostitución y
Derecho, [Link]., pp. 36-37.
33 Se alude al “racolage”, u oferta de servicios sexuales en la vía pública. Así en la ley inglesa de
1959 y el artículo 50 de la ley francesa 2003-239 de 18 de marzo, sobre seguridad interior, que
modifica el art. 225 del Código penal. Idem, p. 31.
34 No sólo se admite su imposición sino también la aplicación de deducciones. Así en Alemania,
Bélgica, Inglaterra y Gales. Idem, p. 32..
35 Ibídem, p. 37.
Expediente T-2384611 25
quien ejerce la prostitución a inscribirse en registros o a poseer documentos especiales
de identificación (art.6º).

en adición, es dispuesto un catálogo importante de disposiciones relativas a la trata de

personas, en donde se incluye la extradición y la cooperación internacional como reglas
generales por la que apuestan los estados parte del convenio (arts. 8-15), del mismo
modo que el adelanto de acciones internas para hacer efectivas las medidas, proteger a
los sectores vulnerables de las infracciones señaladas y el compromiso de repatriar a las
víctimas a sus estados de origen36.

30. posteriormente, la asamblea general de naciones unidas en su resolución 34/180, de

18 de diciembre de 1979, adoptó la convención sobre eliminación de todas las formas de
discriminación contra las mujeres37. en ésta se dispuso en su art. 6º que los estados
partes “tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para
suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de las
mujeres”.

31. en 2000, se suscribe por la misma asamblea, el protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la
convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional, en
el que se prevé una inclusiva definición sobre trata de personas. en ella, no obstante
sobresalir el constreñimiento como ingrediente propio sobre la persona víctima de la
trata, no deja de reconocer cómo el consentimiento dado por la misma, no será tenido en
cuenta cuando opere a través del engaño, el abuso o poder o la situación de
vulnerabilidad en que aquella se encuentre (art. 3º). así mismo, se obliga a los estados
firmantes, a establecer como delito las conductas a que se refiere el convenio, a proteger
las víctimas, asistirlas y otorgarles derechos, así como a establecer políticas de
prevención y control (art. 5º), junto con la adopción de medidas para la prevención de la
prostitución y para la rehabilitación y adaptación social de las víctimas de la prostitución
(art. 6º) 38.

32. es que, como se anota en la sentencia c-636 de 2009 de esta corporación, la

prostitución suele estar asociada con el delito de trata de personas, expresamente
condenado por la organización de las naciones unidas, entre otras, en la resolución 2118
de 2005, aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 2005. por esa
vía, la onu recrimina la prostitución como fuente de esclavitud, reprobada por el protocolo
para modificar la convención sobre la esclavitud, aprobado por la asamblea general el 23
de octubre de 1953. representa de igual modo una forma común de trabajo forzoso,
reprendido expresamente por la asamblea general en el convenio sobre la abolición del
trabajo forzoso aprobado en ginebra en 195739.

33. por ello sirven también como referencias desde el derecho internacional sobre la
materia, la convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada
transnacional (convención de palermo) y su protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
la trata de personas, especialmente en mujeres y niños40.

34. así, con base en los anteriores instrumentos internacionales, encuentra la corte en la
referida sentencia c-636 de 2009, que es claro que a juicio de la comunidad internacional,

36 Es de precisar, sin embargo, que este Convenio no ha sido suscrito por Colombia.
37 Aprobado por Colombia mediante la Ley 51 de 1981 y ratificado el 19 de enero de 1982.
38 Aprobado mediante Ley 984 de 2005 y suscrito el 27 de enero de 2007. La constitucionalidad
de este Protocolo se estudió en la sentencia C-322 de 2006.
39 De esto, da buena cuenta el informe aprobado por el Décimo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Austria en el año 2000, en
el que se evidencia la relación estrecha entre la delincuencia organizada y trata de personas en
términos generales para su explotación sexual.
40 Adoptados por Colombia mediante la Ley 800 de 2003.
Expediente T-2384611 26
“la explotación de la prostitución tiene un efecto negativo y de gravedad considerable en
la sociedad. en otras palabras, que en relación con los efectos de la prostitución, los
estados deben luchar por reducir su expansión”. y por vía del “control de las redes de
prostitución”, es posible el control de “actividades delictivas conexas que también
generan impacto social adverso”.

35. por último, en lo que se refiere a los convenios y recomendaciones de la o.i.t, aunque
no existen pronunciamientos expresos sobre la prostitución, pueden encontrarse
referencias valiosas en el convenio no. 182 de 1999, en cuyo art. 3 b.) se encuentra la
prostitución como una de las peores formas de trabajo infantil. igualmente en los
convenios 29 y 102 y en las recomendaciones 35 y 136, en los que se hace referencia al
trabajo forzoso vinculado con la trata de personas, que según estudios de la propia
organización, tienen entre sus objetos la prostitución41.

36. el derecho internacional entonces, no ha sido ajeno al fenómeno de la prostitución

que, asociado con la trata de personas, se ha reconocido como una acción dañina sobre
la persona sometida, próxima a la incursión de otros delitos, pero también a la generación
de consecuencias humanas y sociales, como la proliferación de enfermedades venéreas,
el deterioro de la integridad familiar y en general, de las condiciones de vida de quienes
la ejercen. en esa línea, sus normas se debaten entre el modelo prohibicionista y el
abolicionista, con la punición de quienes promuevan como negocio la prostitución ajena y
con la imposición para los estados de adoptar medidas preventivas y rehabilitadoras.

2.4.3. algunas consideraciones adicionales desde el derecho europeo

37. muy cerca de la tendencia que muestra el contexto internacional, en la

recomendación 1325 de 1997 del consejo de europa se ilustró sobre la preocupación
existente frente a la proliferación y recrudecimiento de la prostitución y en particular, su
vinculación con grupos criminales que la aprovechaban para financiar y “extender el resto
de sus actividades, tales como el tráfico de armas y de drogas y el blanqueo de dinero”.
esta, junto con otras decisiones adoptadas en los últimos años 42, han mostrado que la

41 Vid. [Link]
42 Resolución del Parlamento Europeo sobre la prostitución forzada en el marco de los
acontecimientos deportivos internacionales, del 15 de marzo de 2006 – Estrasburgo; Coalición
Contra el Tráfico de Mujeres. Informe para el Relator Especial sobre Violencia Contra las Mujeres
de Naciones Unidas. 1 de enero 2002; COM. Informe de la Comisión sobre la implementación de
Medidas para Promover la Observación de Derechos Humanos y Principios Democráticos en las
Relaciones Exteriores. 1996-1997. 2000; COM. 567 final: sobre la trata de mujeres con fines de
explotación sexual, 20/11/1996. 1996; COM. 854: “Combatiendo el Tráfico de Seres Humanos y
la Explotación Sexual de Niños y la Pornografía Infantil. 2000; COM. 71 final 2002/0043 (CNS)
propuesta relativa a la expedición de un permiso de residencia de corta duración a las víctimas de
la ayuda a la inmigración ilegal o de la trata de seres humanos. N.Y.: New York University Press.
2002; COM. 786. Prevención del Crimen en la UE. Reflexiones sobre principios comunes y
propuestas. 2000; COM. 726. Resolución del Parlamento Europeo “Sobre Mayores Acciones en la
Lucha Contra el Tráfico de Mujeres”; 1998; Conclusiones Consejo Europeo de Lisboa 2000;
Conclusiones Consejo Europeo de Niza 2000; Decisión Nº 293/2000/EC del Parlamento Europeo y
el Consejo programa comunitario de acción para prevenir y luchar contra la violencia contra niños,
jóvenes y mujeres: Daphne; DO L 63 de 4 marzo 1997, p. 2 y ss. 9 COM (2001) 672 final, en
particular punto 4.7.2.; Recomendación Nº 11 del Consejo en la Acción Contra el Tráfico de Seres
Humanos para la Explotación Sexual. 2000; Resolución A2-52/89, 14 abril 1989, DO C 120 de 16
mayo 1989, p. 352 y ss., en especial pto. 8.2. 3.; Resolución B3-1264, 1283 y 1309/93, 16/09/1993:
DO C 268 de 4 octubre 1993, p. 141 y ss., en especial. ptos 2 y 10; Resolución A4-0326/95,
18/01/1996, DO C 032 de 5 de febrero de 1996, p. 88 y ss., en especial pto.25.; Resolución sobre la
Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la trata de mujeres con
fines de explotación sexual A4-0372/1997; STOP: Acción común 96/700/JAI, DO N° L 322 de
12.12.96. 1996.
Expediente T-2384611 27
prostitución se entiende como el caldo de cultivo para el desarrollo de sinnúmero de
actividades delictivas, todas ellas afrentosas de la condición humana, de la libertad e
integridad de las víctimas, así como de los intereses sociales.

38. mas, aparte de esta percepción plenamente justificada y compatible con los valores
de la cultura europea, cabe destacar igualmente la postura adoptada sobre la materia,
cuando se analiza a partir del derecho comunitario y de los principios económicos que lo
han inspirado.

39. en efecto, se habla del asunto c-268/99 mediante el cual el tribunal de justicia de las
comunidades europeas resolvió la cuestión previa solicitada por los jueces competentes
de los países bajos, frente a la solicitud de un número de señoras de origen polaco y
checo de autorizarles permiso de residencia para trabajar como prostitutas por cuenta
propia.

tras analizar los acuerdos suscritos con los entonces países de la europa del este
involucrados así como la legislación nacional neerlandesa, tras verificar que en ellos se
formulaban exigencias legítimas para autorizar la circulación y residencia de personas en
los países de la unión europea a fin de desarrollar actividades económicas, entra a
discutir si, como se lo planteó el juez nacional que formuló la consulta, cabía incluir
dentro de las mismas a la prostitución ejercida de manera independiente.

estimó el tribunal a este respecto, que no se apreciaba en los referidos acuerdos, una
pretensión de limitar sus efectos a ciertas y determinadas actividades. en ellos se
consagra simplemente el derecho a iniciar y proseguir actividades económicas por cuenta
propia, así como a establecer y gestionar empresas y el derecho a ejercer las actividades
de carácter industrial, comercial y artesanal, así como las profesiones liberales. “por
consiguiente-dice el tribunal- y sin que sea siquiera necesario abordar la cuestión de si la
prostitución puede considerarse una actividad comercial, tal como afirma el gobierno del
reino unido, basta señalar que se trata de una actividad por la que el prestador satisface,
con carácter oneroso, una demanda del beneficiario sin producir o ceder bienes
materiales”, es decir que “(…) está comprendida en el concepto de ‘actividades
económicas’”.

40. pero no se queda allí el estudio. también entró a resolver una tercera cuestión desde
la cual se pretendía excluir a la prostitución como actividad económica digna de amparo
por el derecho comunitario, habida cuenta de su carácter ilegal y por razones de
moralidad pública. a este respecto, recordó que, como lo había declarado en otras
oportunidades43, no le corresponde al tjce “sustituir por la suya la apreciación de los
legisladores de los estados miembros en los que una actividad supuestamente inmoral se
practica legalmente”. mas agrega en seguida: “(…) lejos de estar prohibida en todos los
estados miembros, la prostitución se tolera e incluso se regula en la mayoría de dichos
estados y, en particular, en el estado miembro de que se trata en el procedimiento
principal”. no está en juego, por demás, un problema de orden público que bien se podría
alegar por las partes para limitar la aplicabilidad de los acuerdos, pues “para que una
autoridad nacional pueda establecer una excepción de orden público es necesario que
exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de
la sociedad”44, en la que no cabrían discriminaciones por razón de la nacionalidad, menos

43 Sentencia de 4 de octubre de 1991, Society for the Protection of Unborn Children Ireland, C-
159/90, Rec. p. I-4685, apartado 20, en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, y, la
sentencia de 24 de marzo de 1994, Schindler, C-275/92, Rec. p. I-1039, apartado 32, en relación
con las loterías.
44 Remite a las sentencias de 18 de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille, asuntos acumulados
115/81 y 116/81, Rec. p. 1665, apartado 8, y de 19 de enero de 1999, Calfa, C-348/96, Rec. p. I-11,
apartado 21 y a la sentencia de 10 de febrero de 2000, Nazli, C-340/97, Rec. p. I-957, apartados 56
a 61.
Expediente T-2384611 28
aún, cuando el comportamiento reprochado proveniente de los nacionales, no es
perseguido con medidas represivas o de otro tipo que resulten reales y efectivas para
combatirlo.

41. con base en las anteriores razones, respondió al juez nacional que con las
restricciones propias a los acuerdos suscritos entre los estados relacionados con el caso,
estimaba que la persona que ejercía la prostitución podía ser considerada como titular de
la libertad de circulación por territorio europeo, a los efectos de realizar actividades
económicas o actividades no asalariadas. y así, queda por tanto claro, el reconocimiento
jurídico de la prostitución como actividad económica, al menos en lo que hace a su
ejercicio por cuenta propia.

42. de este modo, en el derecho regional europeo se hacen visibles todos los modelos
descritos, prohibicionista, abolicionista y reglamentarista, según sea el ámbito desde el
cual se analice el fenómeno, como degradación humana relacionada con la delincuencia
organizada, como condición frente a la cual los estados europeos asumen
responsabilidades y también como opción económica digna incluso de protección judicial.

2.4.4. el derecho colombiano ante la prostitución: las normas explícitas y específicas.-

43. el derecho colombiano recoge sin grandes mutaciones las características destacadas
en el derecho comparado e internacional, por contener la misma tendencia mixta o
ecléctica, en la que se establecen medidas de todo tipo.
en efecto, como pasa a exponerse, existe una construcción compleja entre el régimen
derivado del derecho penal y el que se crea desde el derecho policivo, por el cual la
inducción de la prostitución con animus lucri faciendi es por sí sola punible bajo
determinadas circunstancias ([Link].), aunque al mismo tiempo como actividad individual
no lo es y quien la realiza no puede ser por sólo ese hecho perseguido, ni tampoco lo es
quien desarrolla actividad económica en torno suyo ([Link].). tras su presentación, se
formularán unas conclusiones parciales sobre el derecho aplicable al presente asunto
([Link].)
[Link]. el derecho penal
44. en el código penal colombiano se pueden reconocer un conjunto de delitos que
representan formas de reprimir parte de las formas comerciales en que la prostitución
tiene lugar.
45. en este sentido, aparece en el título iv sobre delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales, el capítulo iv, “de la explotación sexual”, en el que se contemplan
diversos delitos como la “inducción a la prostitución (art. 213), que se configura cuando
alguien, “con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro”, induzca al comercio
carnal o a la prostitución a otra persona45. también se tipifica de manera expresa, el
“proxenetismo con menor de edad” (art. 213 a, modificado por el artículo 9º de la ley 1236
de 2008)46, el “constreñimiento a la prostitución” (art. 214), que se diferencia del primer
tipo penal, en que el comercio carnal o prostitución tiene lugar por la fuerza, amenaza o
imposición47. así mismo se establecen, conforme la ley 1236 de 2008, circunstancias de

45 “ARTICULO 213. INDUCCION A LA PROSTITUCION. <Artículo modificado por el artículo

8 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de lucrarse o para
satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá
en prisión de diez (10) a veintidós (22) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta
(750) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
46 “ARTÍCULO 213-A. PROXENETISMO CON MENOR DE EDAD. <Artículo adicionado por
el artículo 2 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de lucro
para sí o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro, organice, facilite o participe
de cualquier forma en el comercio carnal o la explotación sexual de otra persona menor de 18 años,
incurrirá en prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
47 “ARTICULO 214. CONSTREÑIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN. <Artículo modificado por
el artículo 9 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de lucrarse
o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal o a la
Expediente T-2384611 29
agravación punitiva relacionadas con la edad y condición de la víctima o relación con ella
(art. 216)48. por último y con las adiciones introducidas por la ley 1336 de 2009, se
contemplan otros delitos relacionados con la explotación sexual, como el de la
prostitución de menores (art. 217), la explotación sexual comercial de persona menor de
edad (art. 217-a), la pornografía con personas menores de 18 años (art. 218), el turismo
sexual (art. 219), la utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer
actividades sexuales con menores de edad (art. 219 a), e incluso, el delito de omisión del
deber de denuncia (art 219-b).

46. ahora bien, del conjunto de disposiciones del código penal mentadas, conviene
ahondar en la prevista en el artículo 213, por cuanto en él se recoge el tipo penal que
configura la versión más decidida del modelo prohibicionista, en cuanto tipifica
penalmente, no el sometimiento por la fuerza de personas para que se dediquen a la
prostitución, sino el mero hecho de su inducción y sin que desdibuje su configuración, la
aquiescencia o aceptación de la persona invitada a prostituirse ni el hecho de que la
misma pueda considerarse capaz para ello.

47. sobre la constitucionalidad de esta disposición, se pronunció recientemente la corte

constitucional en sentencia c-636 de 2009, cuando resolvió la demanda por la cual se
estimaba que con el art. 213 del código penal se imponían límites excesivos a la libertad,
al libre desarrollo de la personalidad y a la libre escogencia de profesión u oficio.

48. para atender el asunto, la corte en primer lugar reconoce las características del tipo
penal, dentro de las cuales reconoce el carácter doloso del delito, al ser ejercido para
obtener un lucro, pero donde no aparece como elemento subjetivo el constreñimiento,
sino la mera inducción, esto es, la persuasión, instigación y provocación, “el
comportamiento seductor o engañoso dirigido a hacer nacer en la víctima el propósito de
prostituirse”.

en seguida, revisa el fenómeno de la prostitución en la jurisprudencia constitucional,

desde el cual observa que dicho fenómeno es transversal a la cultura y a la historia de las
civilizaciones y que, dada su magnitud y su impacto social, los estados han preferido
adoptar mecanismos preventivos de control, antes que medidas definitivas de
erradicación49. aún así, resalta que también se ha considerado como un fenómeno que
“mancilla la dignidad personal” y que es, por tanto, indeseable en el estado social de
derecho50 .

de allí que se deba velar por reducir los efectos nocivos de dicha práctica y que la ley
pueda disponer mecanismos que procuren evitar la proliferación de dicha alternativa de
vida. pues, aunque reconoce que la misma puede ser producto de la libre escogencia de
los individuos, admite también que los valores personales, la dignidad humana y, en
muchas ocasiones, los derechos de los menores involucrados directa o indirectamente en
esa opción, hacen necesaria una protección especial por parte de las autoridades
públicas.

en esta misma línea, observa que a pesar de reconocer que del régimen constitucional
colombiano no se deriva una prohibición al ejercicio de la prostitución, el estado sí tiene
deberes claros frente a su existencia pues “por disposición de la misma carta, no es
indiferente a sus efectos nocivos, por lo que resulta legítimo, dentro de los límites
razonables de la proporcionalidad, que las autoridades públicas de todos los órdenes
prostitución, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años y multa de sesenta y seis (66) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
48 La norma sobre trata de personas (art. 215), aparece derogada por el artículo 4º de la Ley 747
de 2002. Su reconocimiento se contempla empero como causal de agravación punitiva, en el
numeral 2º del art. 216 que opera cuando los delitos de promoción o forzamiento a la prostitución
se “realizare con el fin de llevar la víctima al extranjero”.
49 Sentencia T-620 de 1995.
50 Idem.
Expediente T-2384611 30
adopten medidas tendientes a evitar su propagación y a disminuir los efectos negativos
(…) [de] esta conducta, calificada como degradante para la persona humana (…)”.

49. con base en tales consideraciones, la sentencia en comento desarrolla el análisis

sobre la libre potestad de configuración del legislador en materia penal, sus límites en los
derechos fundamentales y en el principio general de libertad y la aplicación de los
mismos al caso concreto, como método para juzgar la constitucionalidad del precepto en
estudio.

a partir de lo anterior, estima que es legítimo suponer que el legislador puede penalizar
las conductas dirigidas a promover, estimular y patrocinar la explotación sexual del ser
humano, por cuanto este oficio de suyo afrenta la dignidad de la persona humana que la
ejerce, fundamento del estado (art. 1º cp) y del derecho penal mismo (art. 1º del código
penal). así pues, como “la prostitución es una actividad que comporta graves
consecuencias para la integridad de la dignidad de las personas, pese a la tolerancia
jurídica de que es objeto, la corte encuentra legítimo que el estado dirija sus esfuerzos a
desestimularla, a reducir sus efectos e, incluso a erradicarla”.

50. en lo que hace a la necesidad de sancionar penalmente la inducción a la prostitución,

encuentra que si bien el derecho punitivo se enmarca en el principio de mínima
intervención, cuando han fallado las demás alternativas de control como ha venido
ocurriendo, la medida constituye la ultima ratio, la solución in extremis para alcanzar el
mencionado objetivo constitucional que se persigue.

por ello, a la hora de ejercer el control constitucional, la corte no puede cuestionar la

medida, salvo que la conducta que se sanciona penalmente “(i) no produzca un
verdadero daño social y (ii) no amenace lesionar injustificadamente los derechos de otras
personas y, por contera, los derechos de la comunidad”. con base en tales reglas,
reconoce la afectación social de la conducta descrita en el art. 213 del código penal, que
se aprecia grave en cuanto tal y también por ser lesiva de los intereses de la comunidad.
de modo que convertirla en delito hace parte de la “franja de discrecionalidad legislativa”.

51. toma luego las fuentes normativas y de la doctrina de derecho internacional que
tratan la materia y de ellas concluye que, “a juicio de la comunidad internacional, la
explotación de la prostitución tiene un efecto negativo y de gravedad considerable en la
sociedad”, por lo que “los estados deben luchar por reducir su expansión”, más aún
cuando el control de la prostitución sirve también para reprimir actividades delictivas
conexas. todo ello “sin contar con los efectos derivados de la prostitución, cuando la
misma se ejerce en condiciones de pauperización: la proliferación de enfermedades
venéreas en ambientes de bajo control de salubridad; el deterioro de la integridad
familiar; y, por contera, el impacto denigrante y deformador que reciben los niños”.

en estas condiciones determina que “el daño social producido por la explotación de la
prostitución merece ser enfrentado con medidas de punición, como las sanciones
penales”.

52. y al momento de considerar si “la libre aceptación de quien decide dedicarse a la

prostitución es una excluyente de antijuridicidad material, pues excluye [sic] la afectación
de la libertad personal” y en ese sentido se presenta como resultado de una decisión
libre, autónoma y voluntaria, concluye que no es admisible un tal argumento, pues “el tipo
penal acusado califica el dolo no de quien opta por prostituirse sino de quien induce,
sugestiona o en general promueve la prostitución o al comercio carnal, con la intención
de lucrarse o de satisfacer los deseos de una tercera persona”. lo anterior sin descontar
la “falacia” que existe en la voluntariedad de la decisión de una persona al prostituirse,
pues la difícil situación socioeconómica, por pobreza, conflicto armado, ansias de un
futuro mejor, estimula el llegar a tal opción, que pronto la convierte en víctima de las
bandas criminales organizadas que la someten.
Expediente T-2384611 31
en atención a tales alertas, observa pues que el consentimiento de la víctima es una
salvaguarda insuficiente para reconocer en la decisión de prostituirse, en el ejercicio de
la libertad personal y en la autodeterminación sexual. “la corte entiende que la
autodeterminación sexual puede conducir a una persona a ejercer la prostitución, pero
encuentra legítimo que el legislador persiga la conducta del tercero que mediante
sugestiones, insinuaciones u otro tipo de recursos obtenga provecho económico de esta
opción, pues tal conducta se escapa del ámbito estricto de la autodeterminación personal
para ingresar en el de la explotación de la persona humana”.

por todo lo anterior encuentra que el tipo penal previsto en el art. 213 cp puede
configurarse incluso sobre la base del consentimiento expreso de la víctima, en donde el
sujeto activo simplemente la induzca.

53. no se vulnera por lo demás el principio de lesividad, cuando la norma acusada

“decide sancionar una conducta que instiga, con la intención de lucro, el ingreso a la
prostitución de otra persona”. porque, a juicio de la corte, es claro que lo que se pretende
es luchar “contra el negocio de la prostitución, más allá de la opción autónoma de cada
individuo de dedicarse a ella”. por lo mismo, es legítimo el castigo a quienes promueven
la prostitución de otros, con fines de explotación, pues “las consecuencias sociales de
dicha actividad suponen una agresión grave a los derechos individuales y una afrenta a la
dignidad humana, cuando no una fuente de privaciones más severas de la autonomía y la
libertad personales”.

54. pasa por último la sentencia comentada, a valorar si la norma acusada restringe
ilegítimamente derechos fundamentales como la autodeterminación sexual, el libre
desarrollo de la personalidad y la libertad de escoger profesión u oficio. o si, como afirma
el actor en ese caso, la sanción prevista en el art. 213 código penal, representa una
“imposición ilegítima de una concepción moral específica, que no todos los individuos
están obligados a compartir”. cuestión frente a la que aduce que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto, capaz de desconocer los
derechos de otros ni los derechos colectivos o de neutralizar la capacidad punitiva del
estado frente a comportamientos que pongan en peligro el orden social o económico, o el
ejercicio de otros derechos51. en este sentido, observa cómo pueden limitar
legítimamente dicha libertad los deberes constitucionales de respetar los derechos ajenos
y no abusar de los propios (art. 95, num. 1), el obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas (art. 95, num. 2), y el procurar el cuidado integral de
la salud propia y de la comunidad a la que se pertenece (el artículo 49, inciso final)52.

lo mismo en lo que toca con el derecho a escoger libremente profesión u oficio, derecho
igualmente limitable en guarda del interés general, o de evitar la lesión de otros bienes o
derechos constitucionalmente protegidos.

55. por todo lo anterior concluye que “los intereses superiores de la sociedad se oponen
a que un individuo pueda legítimamente explotar el reclutamiento de personas con fines
de prostitución”, más aún cuando el contexto social nacional se convierte en “terreno
propicio para que personas necesitadas recurran a la prostitución como medio de
subsistencia”. en esa medida el art. 213 del código penal no ofrece objeción
constitucional. y aunque se admite que “en la realidad fáctica muchas personas pueden
autónomamente escoger ese modo de vida”, halla “entendible que la ley busque
sancionar la actividad que pretende lucrarse de su propagación e intensificación”.

56. en definitiva, desde el derecho penal se recoge un modelo prohibicionista que opera
con la punición de todas las conductas destinadas a llevar a otro al ejercicio de la
prostitución, sea que se obligue por la fuerza o se convenza por la inducción, sea que se
actúe sobre personas sin capacidad de discernir o decidir, o frente a aquellas que

51 En este sentido la sentencia C-689 de 2002.

52 Idem.
Expediente T-2384611 32
pretenden actuar libremente. no hace parte de la libertad de sujeto alguno llevar a la
prostitución a nadie y toda conducta destinada a tal propósito, teniendo como incentivo la
percepción de lucro, acarrea responsabilidades penales. sin embargo, como a
continuación se expone, la punición no alcanza a la persona que directamente ejerce la
prostitución ni a toda actividad ejercida por los dueños de locales comerciales donde la
misma se practica.

[Link]. la prostitución desde el derecho policivo

57. aparte de la ordenación penal que se acaba de describir, se observan otras medidas
legales orientadas a la reglamentación de la actividad desde el punto de vista urbanístico
y de policía, así como a otras tantas de vocación abolicionista.

58. en cuanto a las medidas de carácter urbanístico, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 1 de la ley 902 de 2004 que modificó y adicionó el artículo 15 de la ley 338 de
1997, y del artículo 2º de su decreto reglamentario 4002 de 2004, se establece la
incompatibilidad en los usos de alto impacto referidos a la prostitución y actividades
afines, con usos para vivienda y dotacionales educativos, cuando se prevea su existencia
en un mismo sector. en este sentido se habilitan competencias a las entidades
territoriales para regular dicho manejo del suelo.

59. por otra parte, en el código nacional de policía, decreto 1355 de 1970 (y sus
modificaciones), libro segundo del código, “del ejercicio de algunas libertades públicas”,
en el último capítulo, el de número romano viii “de la prostitución”, se encuentran variadas
disposiciones que pasan a describirse.

en el artículo 178, modificado por el artículo 120 del decreto 522 de 1971, se establece
como definición sobre quién se desempeña en el oficio: “ejerce la prostitución la persona
que trafica habitualmente con su cuerpo, para satisfacción erótica de otras varias, con el
fin de asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia o la de otro”. el segundo inciso
del precepto, dispone las obligaciones públicas frente a la actividad, al establecer: “el
estado utilizará los medios de protección social a su alcance para prevenir la prostitución
y para facilitar la rehabilitación de la persona prostituida”.

a continuación se aprecia el artículo 179, en el que se consagra: “el sólo ejercicio de la

prostitución no es punible”. es decir que la actividad como tal, no puede ser objeto de
sanción por sí misma. en este sentido, debe entenderse lo previsto en el artículo
siguiente, el 180, que asigna a las corporaciones públicas de departamentos y municipios
una habilitación normativa al señalar: “las asambleas departamentales y los concejos
municipales podrán reglamentar lo relativo a la prostitución sujetándose a los preceptos
de este estatuto y a los reglamentos que dicte el gobierno nacional”. disposición que
como la interpretó la corte suprema de justicia en su momento, no supone poder de
sanción sino facultad para reglamentar la actividad, incluso para garantizar su correcto
ejercicio53.

53 En efecto, esta disposición fue demandada junto con otras del mismo Código Nacional de
Policía, por violar la Constitución anterior. El asunto fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia,
Sala Plena, en sentencia de 21 de abril de 1982, Ref. Expediente número 893. Magistrado ponente:
doctor Manuel Gaona Cruz. Sentencia número 9. Aprobado según Acta número 10. Entonces se
estimó que la atribución allí dispuesta, junto con otras en estudio, correspondía “a la competencia
supletiva prevista en la propia Constitución [de 1886 y sus reformas] para el ejecutivo central o
descentralizado del Estado, y que, en vez de ser violatorio de la Carta, se adecuaba a sus mandatos,
pues todos aquellos preceptos dejaban al reglamento la facultad subsidiaria de regulación de la
libertad, en materia apenas policiva y nunca punitiva, en defecto de la ley, y no en lugar de ella o
por encima de ella”. Y en el análisis particular sobre el artículo 180, observa que el reglamento de
policía que desarrolla el mandato de la ley, es también la fuente normativa de la actividad policial,
conforme a lo previsto para los Concejos Municipales en el entonces artículo 197-8 de la anterior
Constitución colombiana. Y para determinar el alcance de la competencia reconocida, se observa
cómo “además, que no todo reglamento de policía, de suyo, tiene que ver exclusiva y
Expediente T-2384611 33

en los artículos 181 y 183, se incluyen mandatos a las autoridades públicas de todo
orden, destinados a la rehabilitación de las personas que ejercen la actividad. así,
conforme al art. 181: “la nación, los departamentos y los municipios organizarán institutos
en donde cualquier persona que ejerza la prostitución encuentre medios gratuitos y
eficaces para rehabilitarse. la rehabilitación se ofrecerá por todos los medios que sean
posibles sin que tenga carácter imperativo”. y en el artículo 183: “las autoridades podrán
solicitar informaciones respecto del ejercicio de la prostitución con el fin de hallar los
mejores medios de rehabilitación de quienes se dediquen a ella”.

por último, en el artículo 182 se imponen deberes genéricos de salubridad, entendibles

tanto para los particulares como para el estado, al ordenar: “el tratamiento médico de las
enfermedades venéreas es obligatorio. el que se preste en establecimiento oficial será
gratuito así como las drogas que se suministren”.

60. de lo anterior se desprende que el tratamiento desde el derecho policivo, concibe la

actividad como regulable, a través de la reglamentación dispuesta por los entes
departamental y municipal, pero cuyo ejercicio no es punible, aunque tampoco deseable,
por lo que reclama medidas por parte del estado.

61. en este marco, aparece el acuerdo no. 79 de 2003 del concejo de bogotá, en el cual
se establece en su libro segundo sobre “deberes y comportamientos para la convivencia
ciudadana”, el título iv “para las poblaciones vulnerables” y dentro de éste, el capítulo 4,
sobre “quienes ejercen prostitución”.

en dicho capítulo, se prevé en primer lugar, un deber genérico de respeto y no

intromisión, cuando el artículo 46 prescribe: “las personas que ejercen la prostitución
deben ser respetadas. el ejercicio de esta actividad, en sí misma, no da lugar a la
aplicación de medidas correctivas”.

62. los preceptos siguientes, contemplan las medidas reglamentarias de policía

destinadas a velar por los intereses de salubridad y tranquilidad públicas, de prevención,
así como de carácter urbanístico y tendientes a la rehabilitación de quienes la ejercen.
así en el artículo 50, se reconoce la normatividad a la que se deben someter la ubicación
de los establecimientos donde se ejerza la prostitución54. de otra parte, se prescriben los
comportamientos que deben observar tanto quienes ejercen la actividad como quienes
utilizan sus servicios y de los propietarios, administradores y encargados de los
establecimientos donde se ejerce.

63. a este último respecto, en cuanto a las personas que ejercen la prostitución, como
medidas “para la protección de la salud y de la convivencia” se establecen en el artículo
47 las siguientes:

1. portar el documento de identidad y el carné de afiliación al sistema general de

seguridad en salud;
2. asistir al servicio de salud para las actividades de promoción de la salud y prevención
de enfermedades, así como en caso de enfermedad o embarazo,

necesariamente con el ejercicio de las libertarias ciudadanas, sino también con su reconocimiento,
y aun en innúmeras ocasiones, en nada se regula con aquél la libertad sino la actividad en la
función policiva misma como garantía de su ejercicio, (…) no resulta tampoco válido el hipotético
argumento de que el reglamento siempre atenta contra la libertad”.

54 Artículo 50. Los establecimientos donde se ejerza prostitución deben estar ubicados
únicamente en las zonas señaladas por el Gobierno Distrital de Bogotá, D.C., con fundamento en
el Plan de Ordenamiento Territorial POT y las normas que lo modifiquen, adicionen o
reglamenten.
Expediente T-2384611 34
3. para el desarrollo seguro de su actividad, observar los medios de protección y las
medidas que ordenen las autoridades sanitarias.
4. colaborar con las autoridades sanitarias que ejercen la prevención y el control de las
enfermedades de transmisión sexual y atender sus indicaciones;
5. participar, por lo menos veinticuatro (24) horas al año, en jornadas de información y
educación en salud, derechos humanos y desarrollo personal, las cuales serán
certificadas por la secretaría distrital de salud, el departamento administrativo de
bienestar social o las entidades delegadas para tal fin;
6. realizar el ejercicio de prostitución en las condiciones, sitios y zonas definidos por el
plan de ordenamiento territorial pot y las normas que lo modifiquen, adicionen o
reglamenten;
7. cumplir las reglas de convivencia ciudadana y respetar la tranquilidad, bienestar e
integridad de las personas vecinas y de los peatones;
8. en ningún caso realizar este trabajo si se vive con la infección por vih o padece otra
enfermedad de transmisión sexual55;
9. no realizar exhibicionismo en el espacio público y/o desde el espacio privado hacia el
espacio público”.

se consagran en el artículo 49, las reglas de comportamiento de “quienes utilizan

personas en prostitución”, para “favorecer la salud y la convivencia”:

1. respetar los derechos de las personas que ejercen prostitución;

2. utilizar las protecciones especiales y observar las medidas recomendadas por las
autoridades sanitarias;
3. no exigir ni aceptar prostitución de parte de una persona menor de edad;
4. no realizar ni permitir maltrato social, físico, psicológico o sexual a las personas que
ejercen prostitución;
5. no exigir a quien ejerce prostitución el consumo de bebidas embriagantes,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o tóxicas.

y en el artículo 51, se definen los comportamientos que deben observar los “propietarios,
tenedores, administradores o encargados de establecimientos donde se ejerza
prostitución”, que son, por cierto, los de mayor número y responsabilidad. tales
comportamientos son:
1. obtener permiso de funcionamiento por parte del despacho de la secretaría de
gobierno, según lo establecido en el plan de ordenamiento territorial pot y las normas que
lo modifiquen, adicionen o reglamenten;
2. obtener para su funcionamiento el concepto sanitario expedido por la secretaria
distrital de salud o su delegado;
3. proveer o distribuir a las personas que ejercen prostitución y a quienes utilizan sus
servicios, protecciones especiales para el desempeño de su actividad y facilitarles el
cumplimiento de las medidas recomendadas por las autoridades sanitarias;
4. promover el uso del condón y de otros medios de protección, recomendados por las
autoridades sanitarias, a través de información impresa, visual y auditiva, y la instalación
de dispensadores de condones en lugares públicos y privados que determine la
autoridad competente.
5. colaborar con las autoridades sanitarias y de policía cuando se realicen campañas de
inspección y vigilancia;
6. asistir como propietario, administrador o encargado del establecimiento, por lo menos
veinticuatro (24) horas en el año, a recibir información y educación en salud, derechos
humanos y desarrollo personal, la cual será certificada por la secretaría distrital de salud
55 En concordancia con este deber, igualmente se establecen medidas relacionadas con el contagio
de enfermedades de transmisión sexual, con deberes particulares para las Instituciones prestadoras
del servicio de salud. En efecto, el artículo 48 dispone: “Responsabilidad de las I.P.S. Las
instituciones de salud que diagnostiquen a un trabajador sexual una enfermedad de transmisión
sexual o VIH, deberán aplicar el protocolo de manejo y la vigilancia epidemiológica para su
atención integral y la adherencia al servicio”.
Expediente T-2384611 35
y por el departamento administrativo de bienestar social o entidades delegadas para tal
fin;
7. tratar dignamente a las personas que ejercen prostitución, evitar su rechazo y censura
y la violación de sus derechos a la libre movilización y al desarrollo de la personalidad;
8. no permitir o propiciar el ingreso de personas menores de edad a estos
establecimientos;
9. no permitir, favorecer o propiciar el abuso y la explotación sexual de menores de edad;
10. en ningún caso permitir, a través del establecimiento, la utilización de menores de
edad para la pornografía o el turismo sexual infantil;
11. no inducir o constreñir al ejercicio de prostitución a las personas o impedir, a quien lo
realiza, retirarse del mismo si fuere su deseo;
12. no permitir, favorecer o propiciar la trata de personas;
13. no obligar a quienes ejercen prostitución a ingerir bebidas embriagantes,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas o tóxicas;
14. no permitir el porte de armas dentro del establecimiento;
15. no realizar ni permitir maltrato social, físico, psicológico o sexual a quienes ejercen
prostitución;
16. no mantener en cautiverio o retener a quienes ejercen prostitución en el
establecimiento, y
17. no realizar publicidad de cualquier tipo, alusiva a esta actividad, en el
establecimiento.
18. velar por el cumplimiento de los deberes y comportamientos de quienes ejercen
prostitución en su establecimiento.

en todos los casos y para todos los sujetos a quienes se dirigen estas disposiciones, se
establecen como deberes de obligatorio cumplimiento, en tanto se prescribe en sendos
parágrafos de cada uno de tales preceptos, que la inobservancia de los comportamientos
señalados, “dará lugar a las medidas correctivas contenidas en el libro tercero, título iii de
este código”, destinadas a asegurar la convivencia ciudadana.

por último, son previstos en el artículo 52 el conjunto de deberes de las autoridades

distritales, administrativas y de policía, tendientes en sustancia a coordinar acciones
relacionadas con la salud y “los derechos humanos”, así como dirigidas a la prevención y
rehabilitación.

dice el precepto:

“las autoridades distritales, administrativas y de policía coordinarán con las autoridades

de salud y de derechos humanos, la realización de visitas de inspección a los
establecimientos donde se ejerza la prostitución.
el distrito capital utilizará los medios a su alcance para prevenir la prostitución y facilitar la
rehabilitación de la persona que la ejerza. la rehabilitación se ofrecerá sin que tenga
carácter imperativo. en consecuencia, la administración distrital organizará propuestas de
formación gratuita para quienes la ejerzan y creará planes y programas especiales para
llevar a cabo estos procesos”.

64. en desarrollo del acuerdo, se han dictado los decretos distritales destinados a dar
cumplimiento a los anteriores preceptos, a través de la adopción de medidas
administrativas específicas que enfatizan en los aspectos de manejo del suelo urbano de
la ciudad frente a la prostitución como servicio de alto impacto, a más de alguna
regulación programática de carácter social.

65. en efecto, de conformidad con la información suministrada por el propio distrito

capital, el régimen que actualmente regula la prostitución en la ciudad, a más de la
ordenación citada, se establece en el decreto distrital 335 de 2009, en el que se
implementan planes parciales, acompañados por planes de acción social, cuyo diseño
corresponde a la “mesa interinstitucional de zonas especiales de servicios de alto
impacto”.
Expediente T-2384611 36
de tal suerte, tras establecer como consideraciones para su expedición razones de orden
sustancialmente urbanístico y del uso del suelo, decreta en su artículo 1º la incorporación
al tratamiento de renovación urbana de un nuevo subsector de la ciudad. en el artículo 2º
ordena que los “servicios de alto impacto, de diversión y esparcimiento, de wiskerías,
streap-tease, casas de lenocinio y demás categorizaciones relacionadas con el ejercicio
de la prostitución, sólo podrán desarrollarse bajo el tratamiento de renovación urbana,
previa adopción de plan parcial, en armonía con la ley 902 de 2004 y sus decretos
reglamentarios”. se precisa también en el artículo 3º que el “tratamiento de renovación
urbana, por sí solo no habilita el desarrollo de usos de alto impacto referidos a
prostitución y actividades afines”.

igualmente, en el artículo 4º, subrogado por el decreto distrital 116 de 2010, se ordena a
las “alcaldías locales, bajo la coordinación de la secretaría técnica de la mesa
interinstitucional de zonas especiales de servicios de alto impacto, formular en un plazo
no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente
decreto, el diagnóstico de los usos de alto impacto en la respectiva localidad referidos a
la prostitución”56. y en el artículo 5º se establece que una vez elaborado el diagnóstico de
cada localidad, se cuenta con un plazo de seis (6) meses “para iniciar los procesos de
adopción de los planes parciales respectivos, vencidos los cuales no podrán ser
habilitados los usos de alto impacto en la ciudad”.

en fin, estos planes parciales, prescribe el artículo 6º, “deberán estar acompañados de un
plan de acción social, cuyo diseño estará a cargo de la mesa interinstitucional y cuya
implementación se efectuará a través de la respectiva alcaldía local. el objetivo principal
de este plan será atender a la población que se vea afectada de alguna forma por la
implementación de los planes parciales”.

66. puede observarse entonces que, conforme al derecho de policía tanto procedente del
legislador, como de la función encomendada a las autoridades administrativas de las
localidades, la prostitución es un fenómeno social regulado, en la que operan diversos
actores como son las personas que directamente ejercen la prostitución, los dueños y
administradores de establecimientos relacionados con la actividad, las autoridades
públicas con competencias y funciones sobre la materia y por supuesto los clientes. los
deberes que a cada uno corresponde, son reflejo tanto del reconocimiento de la actividad
en sus diversas manifestaciones y momentos de la realidad, como del interés del estado
por acotar la actividad a ciertos y claros parámetros, dada su incidencia social y humana.
se sigue así un modelo reglamentista, dirigido a proteger la salud pública, el orden social,
la convivencia entre quienes practican el oficio y el resto de la colectividad, así como a la
ubicación geográfica de la actividad como forma de reducir su impacto.

[Link]. conclusiones parciales

67. del estudio de la normatividad internacional, así como de la legislación penal,

urbanística y de policía que de manera explícita y específica regulan la prostitución en
colombia y en el distrito capital, se encuentran como claves de la ordenación jurídica de
la prostitución las siguientes: i) se reprime con sanción penal desde la mera inducción a
la prostitución de otro, con fines de lucro económico u otro beneficio; ii) lo anterior, por
cuanto la prostitución suele estar relacionada con la trata de personas humanas con fines
de explotación; bajo ese contexto o de cualquier otra forma de crimen organizado, la
prostitución debe reprimirse; iii) no obstante, corresponde a los estados la protección
sanitaria, humanitaria y asistencial de la persona sexualmente explotada; iv) no es, por
otra parte, punible ni perseguible el “sólo ejercicio de la prostitución”, v) ni lo es la
existencia y el funcionamiento de establecimientos de comercio en los que se ejerce la
prostitución.

56 Este último, según el parágrafo del artículo, “debe hacerse con la metodología que para el
efecto defina la Secretaría Técnica de la Mesa Interinstitucional”.
Expediente T-2384611 37
es decir, que el derecho prohíbe que alguien induzca a otro a prostituirse para obtener
lucro, con independencia de que lo sea con persona plenamente capaz, conciente y que
acepta voluntariamente la transacción; prohíbe naturalmente todo acto por el cual se
fuerce a la prostitución a personas en condición de vulnerabilidad cualquiera. mas no
prohíbe el “sólo el ejercicio” de la misma, es decir que haya personas que presten
servicios sexuales por contraprestación económica, ni que a su vez haya personas
interesadas en pagar sumas de dinero u otra prestación valorable económicamente, por
tener trato sexual de cualquier naturaleza. tampoco excluye la posible actuación de los
propietarios, tenedores, administradores o encargados de establecimientos dedicados a
la prostitución, sobre quienes a cambio de persecución, se les imponen deberes de orden
público.

igualmente, el derecho no prohíbe la existencia de zonas en las que se ejerza la

prostitución, prohíbe sí que lo sea en áreas del suelo urbano no delimitadas para ello; el
derecho protege a quien ejerce la prostitución con medidas de salud pública, pero al
mismo tiempo impone al estado el deber de promover su erradicación y de rehabilitar a
quien se desempeña como trabajador sexual.

se trata pues de un sistema dispar que bien refleja las tendencias de la tradición jurídica
frente a la prostitución. medidas prohibicionistas, abolicionistas y reglamentarias que
operan al mismo tiempo, que no siempre dialogan, ni se miden según sus resultados,
esto es, según el nivel de protección o desprotección de los derechos y bienes que se
afectan (de los trabajadores sexuales, de sus familias, de la ciudadanía, del espacio
público, de la convivencia ciudadana, de los propietarios de los establecimientos). en
todo caso, se configura así un régimen animado por la pretensión de corrección del
derecho, que actúa en pos de la dignidad y la libertad y de la eliminación de cualquier
forma de explotación humana y de la mujer. de allí la tensión permanente entre la
tendencia a erradicar la actividad a través de la prohibición y la punición de conductas y
la que apunta por otro lado a reconocer derechos para las personas que la ejercen y a
legalizar explícitamente la actividad en general.

68. a partir de esta aproximación al derecho positivo y a las disposiciones que

concretamente se han referido a la materia, se podrán ofrecer razones para determinar si
la prostitución como actividad regulada por el derecho, puede ser entonces reputada
como actividad lícita o ilícita.

2.5. licitud o ilicitud de la prostitución

69. atrás se indicó que las decisiones de instancia esgrimieron como argumento para no
amparar los derechos invocados por la actora, el objeto ilícito del contrato alegado.

el a quo, aunque impuso medidas para que la administración distrital atendiera el caso de
la actora como madre gestante y lactante, niega la tutela de los derechos impetrados.
visto así, reconoció que había derechos fundamentales en juego relacionados con la
condición biológica y social de la actora, derechos fundamentales de prestación, de
igualdad, con protección especial reforzada (arts. 13, 43, 44 cp) pero todos a cargo del
estado, y no como resultado del incumplimiento de obligaciones laborales.

señala sobre este particular, que no puede atender las peticiones demandadas, pues si
bien “el ejercicio de la prostitución por sí misma no es un delito (…) el contrato que tenga
como objeto de prestación actividades sexuales se encuentra afectado por un objeto
ilícito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres (…)”.

este argumento de la ilicitud se retoma por el ad quem, y a él agrega que “la pretensión
de la demandante no es viable, debido a que la profesión escogida de manera libre y
voluntaria, no puede imponerse a modo de contrato con el establecimiento demandando,
por cuanto sería catalogar de legal una relación contraria al ordenamiento jurídico”57.

57 Folio 10, segundo cuaderno.

Expediente T-2384611 38

70. con el tránsito de la ilicitud de la primera a la segunda instancia, el contrato cuya

existencia alegó la actora como base de sus derechos fundamentales reclamados, se
convierte en contrato imposible o inexistente, que no puede tener protección ninguna por
parte del derecho. unas razones que, en todo caso, acotan intensamente las formas
como se puede ejercer la prostitución, al excluir relaciones contractuales de las que se
deriven obligaciones y derechos.

71. los anteriores planteamientos representan para la sala una cuestión de relevancia
constitucional, más aún cuando, como acaba de verse, el derecho aparte de reprimir que
alguien induzca o fuerce la prostitución de otro, no prohíbe su “sólo ejercicio” y permite la
existencia de establecimientos dedicados a ello. por esto se hace necesario analizar la
noción de licitud de las prestaciones y actos que conciben los sujetos, conforme a la
constitución y al derecho legislado (2.5.1.), para verificar en seguida la forma en que
opera ese marco general sobre la prostitución (2.5.2.)

2.5.1. sobre la licitud en general del objeto y de la causa de los contratos o prestaciones,
según la constitución y el derecho legislado.

72. la pregunta sobre la licitud o ilicitud de una actividad, tradicionalmente se ha resuelto

a partir del derecho común, en particular de lo preceptuado por el código civil. con todo,
antes de acercarse a esta ordenación, debe la sala establecer cuál es la respuesta que
sobre el particular ofrece la constitución ([Link].), como marco fundamental para el
correcto entendimiento de las leyes. en seguida, se analizará lo que éstas últimas regulan
al respecto ([Link].)

[Link]. licitud a la luz de la constitución y en especial del principio de dignidad humana

73. por el carácter supremo de la constitución, por ser norma superior de la que se deriva
la legitimidad de las leyes y demás disposiciones, por el valor normativo y vinculante de
sus normas de principios, derechos, competencias e instituciones, debe entenderse en
un todo como parámetro para determinar los alcances de la autonomía privada. por su
particular incidencia existen dos elementos constitucionales de valor esencial para
absolver la pregunta sobre la licitud o ilicitud de las prestaciones: la libertad y la dignidad
humana. ello no significa que no puedan ingresar otros bienes constitucionales a los
efectos de una tal valoración; significa únicamente que son ellos los que se insertan de
modo estructural en el discurso jurídico de los acuerdos de voluntades.

74. en cuanto al principio general de libertad, conforme a los artículos 6º, 16, 26, 28, 84 y
333 de la constitución, la licitud o ilicitud de una prestación, obligación o actividad
asumida o desarrollada por los particulares, estará determinada por la relación que se
teja entre la configuración legislativa dispuesta conforme a las competencias
constitucionales y los ámbitos de libertad protegidos o reconocidos.

en todo caso, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
constitución y las leyes y lo que en ellas no se encuentre prohibido, prima facie se
entiende permitido. de allí que se contemple el derecho al libre desarrollo de la
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los demás y el orden jurídico, que
pueda elegirse libremente la profesión u oficio, que sólo una orden judicial fundamentada
y con las formalidades legales pueda imponer límites a la libertad de la persona en sí
misma, su domicilio, o su familia. de allí también que para el ejercicio de derechos y
actividades no se puedan establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales
a los dispuestos por el ordenamiento de manera general y que también para el ejercicio
de la iniciativa privada y la actividad económica no se puedan exigir más requisitos y
permisos que los autorizados por la ley.
Expediente T-2384611 39
75. por tanto y aunque en la definición de la licitud o ilicitud serán determinantes los
derechos, bienes e intereses afectos a la actividad o al acuerdo de voluntades y a la
incidencia que su ejercicio o disposición produzca en su titular y en otros sujetos, en
términos generales la prestación será lícita cuando: i) cumpla con las normas jurídicas
que la someten, incluido el respecto a los derechos de otros sujetos; y ii) se ejerza en lo
restante, conforme las facultades derivadas del principio general de libertad; a ello se
agrega iii) el criterio hermenéutico según el cual, cuando haya dudas sobre si una
actividad de los particulares está prohibida o permitida, la libertad se preferirá a la
restricción58.

con base en éste también llamado principio pro libertate, la corte constitucional ha
determinado por qué el paciente puede adoptar decisiones relativas a su salud59 o el
individuo puede disponer post mortem de sus órganos útiles60, por qué el legislador tiene
restricciones en su poder de configuración normativa de las medidas de aseguramiento 61
y en general de las sanciones personales, especialmente de carácter penal y
disciplinario62. y, reconocido en su manifestación específica como libre desarrollo de la
personalidad, también ha servido para excluir del ordenamiento jurídico restricciones a la
participación en concursos63 y para forzar a la reclusión en lugares especializados a
mendigos, alcohólicos o enfermos mentales, entre otros 64. igualmente al emplearse como
pauta de interpretación, ha servido a la corte para revocar órdenes administrativas de
cierre de establecimientos o el decomiso de bienes65 y para declarar inconstitucionales
límites a ciertas actividades comerciales destinadas a publicitarse66, o exigencias como la
exhibición de tarjetas o títulos para el ejercicio de ciertas profesiones u oficios67.

76. junto con la libertad, dentro de las fuentes de definición de la licitud del acto de
autonomía privada, se encuentra la dignidad humana (art. 1º c.p).

este enunciado normativo posee un significado inmenso en el ordenamiento

constitucional colombiano como principio fundante, como principio constitucional y como
derecho fundamental autónomo. en él se reconoce, a la par con su valor axiológico como
pilar ético68 o presupuesto esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema de
derechos y garantías de la constitución69, su carácter de derecho por el que se protegen
los poderes de decisión de los titulares de derechos fundamentales. en este sentido,

58 En este sentido, se dijo en la sentencia C-341 de 2006: “Como consecuencia, en el

ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad
privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés
social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana”.
59 Por ejemplo sentencias T-216 de 2008, T-1019 de 2006, Su-337 de 1999, T-214 de 1997, T-401
de 1994.
60 Vrg. Sentencia C-933 de 2007.
61 Vrg. Sentencia C-1198 de 2008.
62 Vrg. Sentencia C-355 de 2006.
63 Vrg. Sentencia C-373 de 2002.
64 Vrg. Sentencia C-040 de 2006.
65 Vrg. Sentencias T-425 y 475 de 1992.
66 Vrg. Sentencia C-010 de 2000.
67 Vrg. Sentencias C-087 de 1998 y C-697 de 2000.
68 Se dijo en la sentencia T-1430 de 2000:“En primer término, debe anotarse que el concepto de
Estado Social de Derecho (artículo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa ni una declaración
romántica del Constituyente sino un rasgo esencial del sistema jurídico que se proyecta más allá
de los mismos textos superiores y cobija la totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto
reflejarse en las normas legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades
administrativas, no menos que en las decisiones judiciales. (...) En concordancia con lo anterior, el
Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribución de bienes y servicios con el
fin proteger la dignidad humana, pilar ético fundamental de nuestro ordenamiento”.
Expediente T-2384611 40
garantiza “(i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según
sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de
existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física
e integridad moral (vivir sin humillaciones)”.

77. con esta definición, proveniente de la sentencia t-881 de 2002 70, la jurisprudencia
constitucional reconoce el talante liberal, social y ético de la noción de dignidad humana,
derivados de los ámbitos de autonomía que reconoce, de las condiciones que estima
indispensables para ejercerla y de los valores que permiten la exclusión de ciertos bienes
del mercado y de la disponibilidad de los individuos. así precisó sobre los tres elementos:

“de tal forma que integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la
autonomía individual), la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de
las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. libertad que implica que
cada persona deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo de restricciones
posibles, de tal forma que tanto las autoridades del estado, como los particulares deberán
abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de
una verdadera autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales
indispensables que permitan su cabal desarrollo.

“así mismo integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de las
condiciones materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos
bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad
según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la
posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad. de tal forma que no se trata
sólo de un concepto de dignidad mediado por un cierto bienestar determinado de manera
abstracta, sino de un concepto de dignidad que además incluya el reconocimiento de la
dimensión social específica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la
promoción de las condiciones que faciliten su real incardinación en la sociedad.

“el tercer ámbito también aparece teñido por esta nueva interpretación, es así como
integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la intangibilidad de los
bienes inmateriales de la persona concretamente su integridad física y su integridad
moral), la posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. de tal
forma que conductas dirigidas a la exclusión social mediadas por un atentado o un
desconocimiento a la dimensión física y espiritual de las personas se encuentran
constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la
dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del estado como los particulares
están en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de estos
bienes y sobre todo en la de promover políticas de inclusión social a partir de la
obligación de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales esté
comprometida la afectación a los mismos” (resaltado fuera de texto).

es decir que, como ocurre con el principio general de libertad, la dignidad humana
asegura una esfera de autonomía y respeto a la individualidad, de condiciones materiales
y de condiciones inmateriales para su ejercicio, que debe ser respetada por los poderes
públicos, los particulares, así como por el titular mismo del derecho.

78. conforme a los anteriores criterios, es claro que nadie se obliga ni puede ser obligado
a cumplir prestación que suponga atentar contra las posiciones jurídicas

69 Por esto en la sentencia T-401 de 1992 . “La dignidad humana...es en verdad principio
fundante del Estado (CP art.1). Más que derecho en sí mismo, la dignidad es el presupuesto
esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado
en la Constitución. La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no
susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia...”.
70 En el que conoció la tutela interpuesta por los internos de una cárcel de la ciudad de Cartagena,
ante el corte del servicio de energía practicado por la E.S.P. a causa de la falta de pago por parte del
INPEC.
Expediente T-2384611 41
iusfundamentales de las libertades, ni contra la dignidad propia, menos aún la de otros
individuos o grupos. tales valores se convierten en límites constitucionales definitivos a la
disposición individual y al acuerdo de voluntades, pues son inherentes e inalienables.

[Link]. licitud a la luz del derecho legislado

79. desde la anterior construcción constitucional actúan las normas del derecho civil
cuando describen la materia.

80. así, el artículo 1502 del código civil, recogiendo la tradición jurídica proveniente desde
el derecho romano, establece las condiciones de validez de las obligaciones: “para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.
4o.) que tenga una causa lícita”.

de los primeros ingredientes se desprende que no se crea derecho ni obligación, cuando

la posición de derecho se asume por la fuerza o sin capacidad para adquirir
responsabilidades exigibles. unos requisitos subjetivos y volitivos que se hallan en
consonancia con el derecho de libertad o libre desarrollo de la personalidad, con el
reconocimiento a la personalidad jurídica y con el derecho que de ellos se deriva, de la
autonomía privada71.

sobre los últimos conviene aproximarse con más detalle.

81. el artículo 1518 del código civil (c.c.), señala que el objeto sobre el que recae una
obligación debe ser física y moralmente posible y agrega que “es físicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público”.

el artículo 1519 c.c. establece: “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público de la nación. así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no
reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”. en materia sucesoral,
también se enuncian asuntos que no pueden ser objeto disposición, como lo establece el
inciso 1º del artículo 1520 c.c. al disponer: “el derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aún cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona”. otro tanto ocurre respecto de la
compraventa, según el artículo 1521 cuando sienta: “hay un objeto ilícito en la
enajenación:
1o.) de las cosas que no están en el comercio.
2o.) de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

71 Dijo a este respecto la sentencia T-423 de 2003, al resolver una tutela interpuesta contra una
entidad bancaria que de modo unilateral modificó el contrato de un crédito de vivienda: “Este
derecho [el de la autonomía privada] se encuentra reconocido en normas de derecho positivo tanto
de rango constitucional como de rango legal (artículos 14, 16, 333 Superiores, 1502, 1503 Código
Civil, y 12, 864 del Código de Comercio) en las que se establece su titularidad de manera universal
a todas las personas que gozan de la capacidad de obrar.(…) El derecho a la autonomía privada no
es entonces un derecho patrimonial, no es reconocido ex singuli, ni depende de ciertas situaciones
jurídicas, no es disponible ni enajenable por parte de su titular o de un tercero (Estado o particular)
y no es atribuido ex negotium sino que tiene su fuente directa en la Constitución y en la Ley, y
constituye desarrollo imprescindible tanto del derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica (artículo 14 Superior) como del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el principio
general de libertad (artículo 16 Superior). (…) Para la Corte el reconocimiento de la
fundamentalidad del derecho a la autonomía privada y la necesidad de diferenciarlo de los
derechos patrimoniales, que por regla general son adquiridos en virtud de su ejercicio, implica
entonces una atención más denodada del juez del Estado social de derecho al momento de enfrentar
conflictos contractuales que involucren problemas constitucionales semejantes”.
Expediente T-2384611 42
3o.) de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello”72.

y conforme al artículo 1522 del c.c., “la condonación del dolo futuro no vale”.

se establece por último en el artículo 1523, que “hay así mismo objeto ilícito en todo
contrato prohibido por las leyes”.

82. ahora bien, sobre la causa de las obligaciones, dice el artículo 1524: “no puede haber
obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. la pura liberalidad
o beneficencia es causa suficiente.
“se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. así, la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilícita”.

finalmente, respecto otra vez de las dos nociones, dice el artículo 1525 cc.: “no podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

83. en este conjunto de preceptos se encuentra pues, que el objeto ilícito es el que
controvierte al derecho público de la nación, el que contempla prestaciones y
obligaciones expresamente prohibidas por la ley o excluidas de la libre disposición de los
sujetos y del mercado73. la causa ilícita, por su parte, es la que tiene por motivos para
celebrar el acto o contrato, razones expresamente prohibidas por la ley o contrarias a las
buenas costumbres o a normas imperativas del ordenamiento.

por esto es que se establece en el artículo 1741 c.c., que la ilicitud tanto del objeto como
de la causa generan nulidad absoluta del contrato o negocio jurídico, aunque como decía
el artículo 1525 c.c., no se pueda repetir contra el que haya recibido.

84. en consonancia con la doctrina civilista, lo primero por advertir es que la licitud de la
prestación o del objeto del contrato, no se desprende del bien o atribución patrimonial en
sí mismos, sino de la forma como se haya calificado jurídicamente la actividad de los
sujetos y el contenido de los actos de autonomía que ejecutan. hay ilicitud del objeto,
cuando se celebra un acto en el que se contemplan acciones expresamente excluidas de
la libre disposición. pero también lo hay cuando determinados bienes prohibidos por la ley
son materia de un acto negocial, es decir, que se trata de bienes que están por fuera del
comercio74.

85. ahora bien, en lo que hace al contenido de la obligación, la licitud o ilicitud de la

prestación o actividad y de su finalidad, dependen en sustancia del cumplimiento de las
normas de orden público o imperativas y del respeto a las buenas costumbres.

86. el orden público, es entendido como las “cláusulas generales” o “principios basilares”
del ordenamiento social, con los que se reglamenta jurídicamente la realidad; son las
normas cambiantes que ponen a tono el sistema jurídico con los tiempos y que encauzan
la autonomía privada, según la primacía de los elementos fundantes del estado social de
derecho75. se trata, en este sentido, de reglas que acotan el ámbito de validez material de
los acuerdos de voluntades, dentro del margen que determine la constitución, y por tanto,

72 Dentro de la enajenación ilícita, se incluía igualmente un numeral 4º sobre las especies objeto
de litigio, ordinal que fue expresamente derogado por el artículo 698 del C. de P. C.
73 Sobre los casos e objeto ilícito por prohibición especial, vid. Guillermo Ospina Fernández y
Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá, Temis, 2005,
pp. 246-253.
74 Bigliazzi, Breccia, Busnelli, Natoli. Derecho civil. Tomo I, Vol 2. Hechos jurídicos y actos
jurídicos. Bogotà, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 872-873
Expediente T-2384611 43
los derechos fundamentales y sus límites76, el imperativo constitucional de tutelar
especialmente a los sujetos en condición vulnerable, y, las finalidades que procura la
intervención del estado frente a los particulares77.

esta noción evidencia un valor objetivo de interés esencial para el estado. mas, por
mandato del principio del rule of law en el contexto de sistemas jurídicos de derecho
europeo continental, las normas imperativas o de orden público deben tener fundamento
en la ley y estar plasmadas con precisión principalmente en el derecho legislado. por
esto, el orden público puede ser fruto del ejercicio de competencias de derecho público o
de normas legales que imponen límites a los derechos.

87. de igual modo, las normas de orden público no son disponibles para los sujetos a
quienes se dirigen. porque en ellas están protegidos los bienes de mayor valor para el
estado, asegurados a través de severas sanciones, prohibiciones, mandatos y órdenes
relacionadas con la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas 78. así ocurre con el
derecho penal, el derecho policivo, las medidas administrativas de ordenación y las
restantes que así se reconozcan por el legislador. todo a los efectos de que tal derecho
imperativo concreto, evidente y correctamente establecido, permita reconocer lo que
delimita y restringe los derechos y facultades de la persona y de allí en adelante, sea
posible el (amplio) despliegue de sus libertades79.

88. en lo que se refiere a las buenas costumbres, se ha dicho que con ellas se expresa
“‘el aspecto moral del orden público, es decir, las reglas morales cuyo respeto impone el
interés de la sociedad a las voluntades individuales’”80. representan entonces “los
cánones fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia
social”81, que pretenden introducir la justicia y la equidad en las relaciones contractuales,

75 Fernando Hinestrosa. Tratado de Obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,

2002, pp. 277-279.
76 Vid. Massimo Bianca. Derecho civil. 3. El contrato. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2007. p. 641.
77 De ahí que se hable de diversas manifestaciones del orden público. Uno, llamado “orden
público político” que tutela los valores de la persona, la familia y la comunidad estatal. Otro, el
“orden público económico” de dirección y estructura económica o de protección, por la cual se
extiende la regulación o intervención normativa del Estado, determina reglas sobre la licitud de las
prestaciones, actos y contratos y se adecúa la autonomía de los particulares a las decisiones
fundamentales de orientación económica y a la defensa de los intereses colectivos y sociales. Vid.
Bigliazzi, Breccia, Busnelli, Natoli. Derecho civil, [Link]., p. 904-906.
78 Vid. sentencia C.341 de 2006.
79 Sobre los objetivos y contenidos de las normas de orden público, dijo la Corte en la sentencia
T-468 de 2003, al estudiar si existía vulneración de derechos fundamentales del actor a quien las
entidades financieras demandadas, habían denegado sus solicitudes de crédito: “(…) la noción de
orden público como límite de la autonomía de la voluntad, deja de cumplir un papel
exclusivamente negativo de protección a las libertades individuales, para transmutar su alcance a la
realización imperativa de los deberes de bien común e interés público, propios de un Estado Social
de Derecho. En este orden de ideas, la nueva noción de orden público permite, por una parte,
imponer la realización de los principios superiores de un Estado Social, destinados a velar por la
conservación y vigencia no sólo de las libertades individuales de los ciudadanos, sino también de
los derechos sociales o prestacionales de todas las personas y, por otra parte, conlleva al
reconocimiento de un Estado interventor, quien fundado en principios de equidad, regula
imperativamente las relaciones entre los particulares, con el propósito de alcanzar un pleno
desarrollo económico ligado al logro efectivo de una justicia social. La imposibilidad de admitir un
acto o contrato, con violación al orden público, le otorga a dicha garantía el reconocimiento de
norma de derecho imperativo, o, en otras palabras, de ius cogens”.
80 Vid. Fernando Hinestrosa. Tratado de Obligaciones, [Link]., p. 279.
81 Vid. Massimo Bianca. Derecho civil, [Link]., p. 643.
Expediente T-2384611 44
a fin de evitar negociaciones impuestas y vejatorias 82. se erigen en un límite al ejercicio
de la autonomía contractual, que obra como una especie de parámetro que va más allá
de la mera prohibición legal y abre una especie de “ventana sobre el orden ético”83.

la doctrina ha entendido de diversas maneras el concepto de buenas costumbres: en

algunos casos como una ética absoluta que necesita de tutela del ordenamiento, en otros
a partir de los parámetros de valoración dispuestos por el derecho positivo, o una
delegación deliberada del contenido mismo de dicho límite a la autonomía contractual en
la conciencia social, lo que implica remontarse a un determinado contexto histórico y
social84 .

89. sin embargo, a la luz de la constitución, estima la sala que las buenas costumbres no
pueden ser reconocidas sino dentro del derecho y no como una figura paralela que pueda
competir con él. en ese sentido, su desarrollo y su reconocimiento, deben respetar las
reglas jurídicas y los derechos de libertad y dignidad previstos. también, dados la
pluralidad protegida y auspiciada por la constitución (art. 1º, 7º, 13) y la falta de
consenso sobre la moral prevaleciente, la idea de “buenas costumbres” no ha de partir de
un modelo ideal de comportamiento, sino de un “mínimo de corrección exigido” por las
“‘representaciones colectivas’”, que a su vez provienen de las reglas legales y su
interpretación, de los usos y prácticas sociales de común y abierta aceptación y también
de sus rápidos cambios85.

90. este mínimo de corrección equivale en la esfera individual, a que la noción de buenas
costumbres como elemento para definir la licitud de una prestación, obligación o acto,
deba operar en un espíritu de tolerancia como forma de respetar los principios de libertad
y también de diferencia y sin reñir con el estado de derecho y el principio pro libertate.

por esto, la corte constitucional resolvió que las buenas costumbres no pueden ser
descriptor ni pertinente ni suficiente del tipo disciplinario que sanciona a un servidor
público que ejecute actos contrario a ellas86 y también, en sede de tutela, declaró inválida
la orden judicial que en razón de una moralidad no pluralista, ni tolerante, ni justificada,
restringe en un espacio radial, la libertad de expresión87.

82 Vid. Atilio Aníbal Alterini. Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teoría general. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1999 (reimpresión), p. 32.
83 R. Sacco. G. De Nova. Il contrato. Torino, s.d, 1993, II, p. 78.
84 F. Ferrara. Teoria del negozio illecito nel diritto civile italiano, Milano, 1914, p. 14 y 33 ss.
Sobre esta línea doctrinal véase igualmente F. Messineo, Dottrina generale del contratto, Milano,
1946, p. 229; F. Carresi, “Il negozio illecito per contrarietà al buon costume”, en Riv. trim. dir.
proc. civ., 1949, p. 34; A. Torrente, P. Schlesinger. Manuale di diritto privato. Milano, 1994, p.
194; R. Scognamiglio. “Dei contratti in generale. Disposizioni preliminari – dei requisiti del
contratto. Art. 1321-1352”, en Comentario del “Codice civile”, al cuidado de A. Scialoja e G.
Branca, Bologna-Roma, 1970, sub art. 1343, p. 329 ss.
85 Vid. Fernando Hinestrosa, Tratado de Obligaciones, [Link]. p. 279-281.
86 Fue el caso de la sentencia C-350 de 2009, cuando declaró inconstitucional prohibir a un
servidor público ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra ‘la moral o las buenas
costumbres’. Una medida que adoptó teniendo en cuenta que tales eran conceptos “vagos y
ambiguos, no son claros y precisos”. Además, tal prohibición “implica tipificar como faltas del
servidor público, conductas que carecen de una relación con las exigencias propias de su
desempeño. Se terminaría entonces, comprometiendo ámbitos individuales en los que las personas
desarrollan libremente su personalidad”. Y aunque el concepto de moral y en especial el de “moral
pública” o “moralidad pública”, son importantes y relevantes constitucionalmente (artículos 88 y
209, CP), su protección como valor constitucional no puede hacerse “con un grado de
indeterminación tal que generen inseguridad jurídica y pongan en riesgo los derechos
fundamentales de las personas”.
87 Sentencia T-391 de 2003.
Expediente T-2384611 45
como se dijo en la sentencia t-301 de 200488, en el contexto de un estado social y
democrático de derecho, el concepto de moral pública sólo puede ser entendido de esta
manera:

“(i) la justificación de las medidas que limitan derechos con base en la moral pública, en
un estado pluralista respetuoso de la autonomía individual, debe examinarse a la luz del
principio pro-libertate, y sujetarse por lo mismo a un test estricto de proporcionalidad89; (ii)
la imposición de medidas sancionatorias con base en la moralidad pública ha de
vincularse directamente a la preservación de intereses constitucionales concretos90; (iii)
para que la moral pública pueda constituir una justificación legítima de una restricción de
la libertad personal, no debe privilegiar una determinada postura moral a expensas de las
demás que están presentes en las sociedades plurales contemporáneas – debe ser
aquella noción de moralidad pública que es estrictamente necesaria para armonizar
proyectos disímiles de vida que tienen derecho a coexistir dentro de un orden
democrático y pluralista91; y (iv) ‘está compuesta por los principios que se encuentran en

88 Asunto en el que la Corte analizó la tutela ejercida ante los actos de desalojo del espacio
público en el que deambulaban personas homosexuales en Santa Marta, justificados por la policía
en que la presencia de aquellos contraria a la moral pública.
89 Dijo la Corte: “la moral pública como fuente de razones para fundamentar una decisión
judicial o administrativa, debe ser examinada en cada caso a la luz del principio que establece
una presunción a favor del criterio pro libertate en el actual modelo constitucional. Es decir: si
bien la estructura normativa de las prescripciones en el ámbito de la razón práctica general puede
funcionar como argumento válido en contextos jurídicos, el examen que es necesario hacer a este
tipo de razones debe tomar en consideración si acuden al derrotero fijado por las orientaciones
valorativas seguidas por la mayoría, con el posible menoscabo de las garantías fundamentales de
las minorías. En ese sentido, no puede el juez constitucional olvidar que muchas veces las razones
de tipo moral, aunque están de acuerdo con la opinión preeminente en algún momento, pueden
vulnerar el derecho a la autonomía de los sujetos cuyo plan de vida no está en consonancia con
los proyectos vitales aceptados por la generalidad de los ciudadanos. Lo anterior permite afirmar
que - de conformidad con lo establecido en el fundamento 3 de esta providencia- cuando la
aplicación de una sanción administrativa o la promulgación de una norma jurídica que persiga
exclusivamente la defensa de un principio de moral pública debe ser sometida a un test estricto de
proporcionalidad. Se tiene entonces que sólo será constitucional una medida de esta índole si es
necesaria, adecuada y estrictamente proporcionada para la salvaguarda del valor en mención
ajustado a la Constitución.”
90 En términos de la Corte: “En punto de la aplicación de sanciones por parte de autoridades
administrativas –como la detención preventiva administrativa- es imprescindible recalcar que en
tanto restringen la libertad personal, no pueden tener como fundamento tan sólo una
consideración de moral pública, que a su vez, no ampare bienes constitucionalmente
protegidos. // En conclusión entonces, cuando una autoridad tiene a su cargo la imposición de
sanciones administrativas, no puede fundar el reproche en consideraciones de razón práctica
exclusivamente, sino que debe estructurar su razonamiento con todas las circunstancias relevantes
para el caso –entre las que se cuentan las prescripciones normativas de moralidad pública- [ver
sentencia C-404 de 1998].”
91 Dijo la Corte: “Para que un principio de moral pública sea fuente legítima de una norma o de
una decisión administrativa que restrinja la libertad personal, el mismo no debe ser tan sólo la
expresión de idearios perfeccionistas colectivos o individuales. En supuestos de sociedades
contemporáneas en las cuales conviven múltiples grupos humanos con cosmovisiones disímiles, el
primado constitucional propende por el respeto y preponderancia de la libertad como barrera
frente a convicciones homogenizantes que tienden a imponer su visión de mundo a toda la
sociedad (con fundamento en sus prejuicios y concepción de verdad). Sobre el punto, ha dicho la
Corte: ‘La moralidad pública que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que,
pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional
y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la
responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la
moralidad pública articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar
Expediente T-2384611 46
relación de conexidad necesaria con la idea de estado social y democrático de derecho,
cuales son, entre otros: dignidad humana, la búsqueda de la paz, el pluralismo y la
tolerancia’”92.

91. ahora bien, en la esfera colectiva la noción de buenas costumbres hace posible el
cumplimiento de objetivos sociales constitucionales derivados de la fórmula de estado del
art. 1º cp y también hace posible reconocer la función social del contrato, su impacto en
los intereses generales y en los “comportamientos honestos y leales” que se esperan de
los contratantes. son ellas el fundamento jurídico para señalar, a falta de normas de
orden público, una ética contractual colectiva en beneficio de todos y que a falta de
normas imperativas, como fuente para resolver los conflictos, dan forma a la prestación
para satisfacer los propósitos que animaron a la suscripción del contrato, el respeto de
los derechos ajenos (art. 95, 1 cp), y la realización de un orden económico justo
(preámbulo)93.

92. bajo la anterior perspectiva la corte ha concluido que en la actualidad, la autonomía

de la voluntad privada se manifiesta:

“(i) en la existencia de una libertad para contratar o no, siempre que dicha decisión no se
convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la
competencia; (ii) en el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del
interés público o bienestar común; (iii) en el control a la producción de efectos jurídicos o
económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos”. y también en cuanto al
juez, (iv) el papel de “velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin
atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes” y en las partes (v) el sujetar
su autonomía “a los parámetros éticos de la buena fe”94.

es decir que la licitud o ilicitud de una prestación, de un contrato, serán el resultado de la

forma en que operen los bienes constitucionales que animan el ejercicio de la autonomía
privada, las normas de derecho público y el principio de solidaridad impreso por el estado
la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una
comunidad. El concepto de orden público en la sociedad democrática basada en los derechos, se
refiere a las condiciones y orientaciones valorativas mínimas que deben ser respetadas por sus
miembros para que ésta sea una comunidad organizada en términos de libertad y para la libertad.
Esta función del orden público en una democracia constitucional, forzosamente debe predicarse
con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre ellos, la moralidad
pública. Se comprende, entonces, que la relativización de la libertad obedece a una lógica social
que mira a su conservación y a su florecimiento, lo que no sería posible si los planes de vida de
todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran llevarse a cabo y manifestarse
socialmente sin cortapisa o armonización alguna. -- Por esta razón, el juez constitucional debe
confrontar los criterios de moralidad pública contenidos en la ley, con el conjunto de normas y
principios constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un criterio de moral pública, si éste
desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional, fundada
en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su
inexequibilidad. Esto simplemente significaría que la concepción acogida sobre moral pública no
era la que se desprendía de las instituciones constitucionales o la que era necesario implementar
con el fin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida social. (…) En particular, los
jueces, con el objeto de construir o refrendar la moralidad pública, deben justificar sus decisiones
en los principios que se prohíjan en la Constitución y hacerlo de manera expresa de modo que se
puedan conocer y controlar racionalmente los reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a
la solución que dan a cada caso. Sólo así se puede mantener la confianza en la función de los
jueces como autoridades responsables y como intérpretes coherentes de la Constitución y de sus
principios’ [sentencia C-404 de 1998]”.
92 Por esto, agregó en seguida, que, “frente a la vaguedad conceptual e indeterminación de fuentes
normativas de reglas y principios en el ámbito de la moral pública –y frente a la posible restricción
ilegítima del derecho a la libertad”, debía entonces aplicarse “un test estricto de proporcionalidad”.
93 Ver sentencia C-409 de 2009, que hizo alusión al contrato de seguro de responsabilidad civil.
94 Sentencia T-468 de 2003.
Expediente T-2384611 47
social de derecho en las relaciones entre particulares. será resultado del consentimiento
y capacidad del sujeto que actúa en ejercicio de su libertad y dignidad humanas y todos
los valores constitucionales que de allí se desprenden, de cumplir con el ordenamiento
que somete la actividad de que se trate, a sus reglas y principios.

2.5.2. prostitución, variedad de situaciones frente al derecho

93. de los estudios efectuados por la alcaldía y en general de la descripción que del
fenómeno se hace por diferentes fuentes95, en la prostitución actúan diferentes sujetos,
dependiendo de la modalidad en que esta actividad es ejercida.

tres son las formas más frecuentes:

trabajadores sexuales (mujeres y hombres en todas sus apariencias), que cumplen

horarios por un número cierto de horas en establecimientos, para un pago de turno de
valor oscilante, en el que también se percibe un ingreso por consumo de licor, conforme a
un sistema de “fichas”. en esta figura, tres son las relaciones que se tejen: i) la de quien
ejerce la prostitución y el establecimiento de comercio; ii) la de aquella y cliente del
servicio sexual; iii). la de éste y establecimiento de comercio.
trabajadores sexuales que desarrollan su actividad de manera independiente, no
permanecen en sitios fijos, no siguen ni están sometidos a horario ninguno y su beneficio
económico se obtiene de su propio contacto con los clientes y de la comisión percibida
por la gestión que desarrolle en los distintos establecimientos que frecuentan. las
relaciones que aquí se plantean son diversas: i) la del trabajador del sexo y el cliente; ii)
la del trabajador del sexo y los establecimientos a los que acude.
finalmente, una tercera modalidad que se desarrolla en establecimientos denominados
“reservados”, donde los trabajadores sexuales permanecen sin turnos en el sitio y solo
obtienen dinero si prestan el servicio. en éste, el esquema de relación es el del primer
caso, aunque su configuración fáctica de lugar a la generación de prestaciones diversas.

94. pues bien, para que estas modalidades de ejercicio puedan ser calificadas como
lícitas o ilícitas, es necesario retomar los conceptos hasta aquí reconocidos, de los que
se derivarán las correspondientes conclusiones. pasa entonces la corte a estudiar el
tema frente a la actividad en su conjunto ([Link].), para luego concretar el análisis
genérico en la figura reclamada en el caso concreto ([Link].)

la prostitución, una actividad lícita con límites estrechos

95. ningún tipo de trabajo sexual puede ser atentatorio de la libertad y de la dignidad
humana de ninguno de los sujetos de la relación, incluida por supuesto la persona que
ofrece el servicio.

esta condición definitiva para el ejercicio de la libertad de disposición y autonomía

privada, cobra mayor fuerza e importancia en la valoración del asunto, cuando los
informes establecen cómo el trabajo sexual se ha ido relacionando de modo cada vez
más estrecho con la trata de personas 96, el turismo sexual y en definitiva la prostitución

95 Informe de la Alcaldía Mayor de Bogotá, folio 65 del tercer cuaderno.

96 Definida en el artículo 3º del Protocolo Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de

Personas, Especialmente Mujeres y Niños de Naciones Unidas arriba citado, como “la captación, el
trasporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad o a una concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. Esta
explotación incluirá, como mínimo la explotación de prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la
Expediente T-2384611 48
forzada97. actividades que, las más de las veces, crean negocios con dividendos enormes
para sus promotores y satisfacción para aquellos que se sirven de ellas, en contraste con
la esclavitud e indefectible abuso y degradación humana de la persona “traficada” y en su
caso prostituida98.

de modo que plantearse la licitud de la prostitución en sus diversas manifestaciones, sólo

puede ocurrir si se está partiendo del supuesto de que en su ejercicio media de modo
íntegro y persistente la voluntad libre y razonada, en particular de la persona que vende
el trato sexual99.

96. el anterior criterio contrasta en efecto, con la predisposición que en la modernidad se

ha tenido respecto de la prostitución, reputada como una actividad indigna de la
protección del derecho. con esta concepción, se ha estimado reprochable y sujeto del
estigma social, la relación sexual sin compromiso afectivo, sin tener por objeto la
reproducción y en donde sólo se procura la búsqueda de la satisfacción sensorial de un
sujeto, a cambio de una retribución económica que recibe otro100.

de allí la tendencia universal hacia el prohibicionismo 101, o a que, por ejemplo, y sin
necesidad de proscribir la actividad, los jueces hayan considerado que no es dable
reconocer derechos indemnizatorios por daños, cuando la afectación que se alega está
relacionada con el ejercicio de la prostitución102. de ahí también que en especial la juez
de primera instancia en este proceso, haya despachado el problema jurídico laboral
formulado por la actora, con el argumento sencillo y rotundo de que la relación reclamada
presenta objeto ilícito por ir en contra de las buenas costumbres.

y, valga destacarlo, por esto también resulta explicable que en el documento denominado
“primer foro sobre prostitución en bogotá, hablemos de prostitución, marzo 30 de 2009”,
en la “mesa” de normatividad y derechos se haya dicho entre otras cosas, que no ha

esclavitud o servidumbre o la extracción de órganos (…)”.

97 Vid. al respecto, Obi N. I. Ebbe. “The Nature and Scope of Trafficking in Women and
Children”. En Ebbe and Das (ed.). Global Trafficking in Women and Children. N.Y., CRC Press,
2008, p. 17 y ss., donde se revela que las personas objeto de trata humana, proceden en general de
los países en desarrollo (Colombia entre ellos) o recientemente democratizados y su número
presenta datos diversos siempre preocupatantes, como por ejemplo que para el año 2000, 45.000
mujeres y niños, fueron “traficados” hacia los Estados Unidos.
98 Es verdad que no es esta la única actividad a la que son sometidas las mujeres y niños víctimas
de la trata de personas, aunque suele ser la más relevante. Vid. Ibid, p. 21.
99 A este respecto y en contraste con la bibliografía que se acaba de citar, se destacan los trabajos
de Laura María Agustín, quien ha criticado la llamada industria del rescate (rescue industry), que
ordinariamente adscribe el carácter el status de víctimas a las prostitutas que, conforme sus
investigaciones de campo en diferentes países de América Latina y España, al contrario han
asumido su trabajo de modo conciente y voluntario. De allí que abogue por una aproximación al
fenómeno de la prostitución sin preconcepciones morales ni fundamentalismos. Vid. Trabajar en la
industria del sexo, y otros tópicos migratorios. Pais Vasco, Gakoa, 2004; Sex at the Margins:
Migration, Labour Markets and the Rescue Industry, London, Zed Books, 2007.
100 Vid. sobre el particular, Martha Nussbaum. Sex and Social Justice. New York: Oxford
University Press, 1999.
101 Así lo observa Mauricio Rubio, cuando tras utilizar un índice de legalidad de la prostitución
en diversos países, encuentra que, “en la actualidad, la población del mundo está más cerca de la
prohibición que de la legalización del comercio sexual”. Vid. Viejos verdes y ramas peladas…
[Link]., p. 230.
102 Es el caso de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 11 de agosto de 1991,
MP: Montes Hernández, exp. 7619, en la que se niega la petición de perjuicios materiales
reclamados por causa de la muerte de una persona que trabajaba en una zona de tolerancia, entre
otras razones, por no ser ésta “una actividad económica productiva protegida por la ley, de la cual
pudiera afirmarse obtuviera recursos para ayudar al sostenimiento de sus familiares más
inmediatos…”.
Expediente T-2384611 49
existido un lenguaje común en relación a la prostitución, “ya que no se puede hablar de
derechos humanos cuando se desarrolla un oficio como la prostitución” 103.. o que en la
encuesta realizada por el distrito en los conversatorios de “hablemos de prostitución en
bogotá” como parte del plan de desarrollo bogotá positiva 2008-2012, con un grupo
diverso pero inclusivo de mil entrevistados, comprendidos todos los actores de la
prostitución como actividad104, cuyos resultados se trajeron al proceso, un 36% estimaran
que las mujeres en situación de prostitución no pueden “nunca (…) quejarse de abuso
sexual o violación”, porque esto hace parte de su trabajo por el cual “reciben un pago” 105,
con lo que se está diciendo que quienes ejercen la actividad, son sujetos que no tiene ni
honra ni pudor sexuales, y que pueden ser agredidos y violentados, es decir que, no
preservan su dignidad moral por el hecho de vender servicios sexuales. por esto, en fin,
un 42% de aquellos afirma que “una persona en situación de prostitución nunca podrá ser
buena madre”106, lo que significa la negación a priori de un derecho inherente al
desarrollo de la personalidad, consistente en reproducirse y formar una familia (arts 16 y
42 cp), fundada en el único supuesto de la actividad a la que el sujeto en cuestión se
dedica. una apreciación que resulta aún más impactante, en cuanto que, según indican
otros estudios del distrito capital, la mayoría de las mujeres dedicadas a la prostitución
son madres cabeza de familia107.

97. tras estos razonamientos y opiniones108, estima la corte que se puede ocultar la idea
plausible e ilustrada de la humanidad que recoge la nación colombiana en los valores
construidos y reconocidos en la constitución y en los tratados de derechos humanos
suscritos, por la cual se excluye a la prostitución de los paradigmas del desarrollo
profesional, laboral o personal de un individuo y se aspira a que quienes a ello se dedican
puedan “redimirse”.

sin embargo, la postura que representan no puede ser admitida sin miramientos y sin las
precisiones necesarias que reclama su análisis a la luz de la constitución y en particular
de los derechos fundamentales y la noción de igualdad, como se expone a continuación.

a. una actividad económica reconocida por el derecho

98. en efecto, con base en los elementos de juicio que preceden, la prostitución debe
considerarse prima facie una actividad lícita. pues, aparte de la imposibilidad o al menos
grandiosa dificultad de eliminar dicha práctica109, ante su existencia efectiva y su
inserción en el mercado110 en el que obtienen los recursos de subsistencia y desarrollo

103 Folio 100 tercer cuaderno.

104 Funcionarios públicos, personal vinculado a la policía, dueños de establecimientos,
administradores, personas en situación de prostitución. comunidad en general, estudiantes.
105 Folio 87 del tercer cuaderno.
106 Idem.
107 En Documento “Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo
30 de 2009” folio 101-102, tercer cuaderno.
108 No propios sólo de nuestra realidad. Así se observa en la sentencia STC 121 de 2002, f.j. 5,
del Tribunal Constitucional Español, en la que en un recurso de amparo, estimó que la revelación
de la demandante de que ejercía la prostitución, no estaba cubierta por la libertad de información y
con ella, además de revelar innecesariamente un aspecto de su vida privada, “la hace desmerecer
del concepto público, al vincularla a una actividad socialmente reprobada que proyecta sobre ella
un juicio negativo”.
109 Rubio también observa, con base en los indicadores de legalidad de la prostitución, que el
efecto de las normas sobre el comercio sexual opera en sentido distinto del que desearían las partes
envueltas en el debate. En Vid. Viejos verdes y ramas peladas: una mirada global a la prostitución,
[Link]., p. 236.
110 No existen cifras claras sobre el fenómeno, sólo existe claridad sobre su existencia. Su
carácter creciente como lo deja ver en Bogotá, el documento denominado “Hablemos de
prostitución en Bogotá”, destacaba la reactivación de la actividad a partir de 2003 y en general el
Expediente T-2384611 50
económico un incierto número de personas111, la prostitución no se excluye del tráfico
jurídico y en ese orden puede desplegarse en el margen de acción regulado, controlado,
limitado, pero en todo caso permitido.

99. sobre el particular, se decía en la sentencia c-507 de 1999, al estudiar una norma
legal por la cual se reconocía como falta contra el honor militar, el asociarse o mantener
notoria relación, entre otras personas, con prostitutas o el practicar o propiciar la
prostitución:

(…) tampoco considera la corte razonable que se califique de ‘antisociales’ a (…) las
prostitutas (…), como lo hace arbitrariamente el literal c) del artículo 184 bajo examen.
tales condiciones se derivan de una opción de vida sexual resultante de diversos factores
de orden personalisimo, que no corresponde a esta corte entrar a analizar, pero que en
todo caso, jamás pueden ser tildados de conductas antisociales.

“la prostitución (…) [es], en efecto, [una de las] opciones sexuales válidas dentro de
nuestro estado social de derecho, razón por la cual, aquellos que la han asumido como
forma de vida, sin afectar derechos ajenos, no pueden ser objeto de discriminación
alguna. por el contrario, según las voces de la propia constitución política, su condición
de personas libres y autónomas debe ser plenamente garantizada y reconocida por el
orden jurídico, en igualdad de condiciones a los demás miembros de la comunidad”112.

100. es decir que, no obstante el conflicto axiológico que plantea, la prostitución existe y
sobre todo puede existir, y cada una de las relaciones arriba señaladas entre personas
que ejercen la prostitución, clientes y dueños de los establecimientos de comercio
relacionados con la prestación del servicio, podrá entenderse lícita en la medida en que:
i) respete la libertad y dignidad humanas, así como los derechos ajenos; ii) respete los
límites más severos previstos en los tipos penales del título iv, capítulo cuarto del código
penal, a más de cualquier otro delito; iii) de cumplimiento a las normas de carácter
policivo existentes, relacionadas con el uso del suelo, la salubridad y de comportamiento
social.

101. y en aplicación del principio-derecho de igualdad formal y a falta de razones que

justifiquen una conclusión diversa, la prostitución en los contornos delimitados por el
derecho, constituye una actividad económica que hace parte de los mercados de
servicios existentes, sometido a sus propias reglas de oferta y demanda y en el que un
cierto número de actores procuran alcanzar un beneficio económico, para subsistir,
proveerse el mínimo vital, ganarse la vida o desarrollarse económicamente. es decir que
a través suyo, guste o no, se ejercen libertades económicas 113, que en el marco del
surgimiento exponencial de establecimientos dedicados a la prostitución en la década del 2000
(folio 94 tercer cuaderno del expediente). Y si es creciente es porque resulta económicamente
rentable, como lo refleja el dato aproximado de que en el mundo el sexo mueve alrededor de siete
mil millones de dólares al año. Así en Donna Hughes. “The Natasha Trade: Translational Sex
Trafficking”. Citado por Mauricio Rubio, [Link]., p. 29, pie de página 7.
111 El Informe Balance social de 2003, de la Secretaría Distrital de Salud en consonancia con el
estudio efectuado con el DABS, contactó cerca de 11.822 mujeres en situación de prostitución en
la ciudad de Bogotá.
112 En este caso, empero, atendiendo al principio de la conservación del derecho, “la Corte
encuentra lícito que se sancionen aquellas conductas de los oficiales y suboficiales en servicio
activo dirigidas a la práctica o patrocinio de la prostitución, toda vez que, tal como ocurre con el
proxenetismo, al cual equivalen tales conductas, se trata de comportamientos que chocan con la
actividad castrense y causan grave afrenta al honor y decoro militar”. Pero ello en el entendido de
que “se trate de actos sexuales (…) que se realicen de manera pública, o en desarrollo de las
actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses, propiamente dichas”. Vid. también
sentencia C-431 de 2004.
113 Por tal ha entendido la Corte, según reiterado precedente la “facultad que tiene toda persona
de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a
crear, mantener o incrementar su patrimonio” (Sentencia T-425 de 1992, que ha retomado entre
Expediente T-2384611 51
principio de igualdad, formal, de trato, de prohibición de la discriminación sin causas
legítimas que lo justifiquen, están llamadas a arrojar las consecuencias que se espera de
las mismas.

102. así, en todas las modalidades descritas, para la persona que la ejerce representa el
ejercicio de la libertad, el derecho y el deber del trabajo y también, de un oficio que debe
escoger con libertad y autonomía (artículos 25 y 26 cp), asumiendo las cargas y riesgos
que supone, pero también, ante todo, con la expectativa legítima de que la prestación de
los servicios que depara le permita obtener un beneficio económico. una actividad con la
que además asume el compromiso que corresponde a todos los sujetos capaces en el
estado social de derecho, para ser ellos los que prima facie, fruto de su propio esfuerzo,
generen el patrimonio para satisfacer las necesidades y el mejoramiento de sus propias
condiciones de vida (artículos 1º y 25 cp).

o, dicho de otro modo, es la forma de hacer efectivo el derecho consagrado en el artículo

6º del pidesc, en el que se establece que los estados partes “reconocen el derecho a
trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la
vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas
para garantizar este derecho”. y también en el artículo 6º del protocolo de san salvador a
la convención americana de ddhh, que reconoce el derecho al trabajo como el que
“incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a
través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”.

103. pero también la prostitución como actividad económica puede representar fuentes
de trabajo para otras personas que sin ejercer el oficio y sin incurrir en delito, participan
en diversas actividades que constituyen en suma la realidad del “negocio” 114, siempre tras
el cumplimiento de las exigencias dispuestas por el derecho.

104. y además, ingrediente importante, cuando la prostitución se desarrolla en torno de

un establecimiento de comercio, se trata de una actividad en la que también participan
como libertades, la de empresa. porque quien de manera independiente organiza en
torno de la prostitución un negocio, sea bar, grill, discoteca, o reservado, o cualquiera de
las modalidades existentes en el mercado, ejerce la libertad del art. 333 cp115.

quiere ello decir que la prostitución, como ocurre con otras actividades poco edificantes
pero toleradas por el derecho116, puede ser una manifestación de la libre iniciativa y
actividad económica, dentro de los estrechos límites del bien común dispuestos por el
derecho penal y policivo y por los requisitos de más que sean legalmente dispuestos por
la función social, la responsabilidad de la actividad económica que desarrolla y por las
necesidades del interés social, ambiental y del patrimonio cultural propios a toda
empresa.

es cierto que, como quedó dicho, el tipo contemplado en el art. 213 del código penal,
excluye de la iniciativa empresarial todo acto por el cual se induzca a la prostitución con
el ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, aunque se produzca sin
otras las sentencias C-815 de 2001, C-389 de 2002, C-615 de 2002, C-992 de 2006).
114 Los estudios hacen referencia a los “tarjeteros”, esto es las personas que promocionan el
establecimiento de comercio en donde se presta el servicio. Y las “mamis” como las mujeres que
administran los locales y tienen contacto directo con las personas que ejercen la prostitución en el
mismo y ordenan la relación con los clientes.
115 Esta última, la libertad de empresa, es reconocida como especie del género libertad
económica, que según reiterado precedente es “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos
para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de
actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las
pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la
obtención de un beneficio o ganancia”. Vid. Sentencia C-525 de 1995.
116 Vrg. el trabajo de menores de edad, la pornografía, la producción de bebidas embriagantes y
de cigarrillos.
Expediente T-2384611 52
coacción y/o sin que la víctima prostituida posea condiciones especiales que faciliten su
prostitución. pero la imposibilidad de promover el ejercicio del trabajo sexual como forma
de activar el funcionamiento del negocio propio, no significa eliminar por entero el
ejercicio de la actividad empresarial en comento. significa simplemente, el someterla a
una restricción adicional frente al recurso humano que desarrolla la actividad propiamente
dicha, restando en lo demás todas las facultades del empresario que, dentro de sus
límites, le son propias. acceso al mercado e instalación en zonas de la urbe
determinadas, derecho a competir con responsabilidades, procura de un beneficio
económico sin inducir a los trabajadores sexuales ni coaccionarlos, contratación,
dirección, organización, todo para la permanencia en el mercado o en su caso, también
facultad de retiro.

ciertamente es más una libertad positiva que negativa, pues antes que ser libre para
hacer, concebir y desarrollar la actividad por la cual se venden tratos sexuales a otros, lo
que decide libremente es con qué recursos, cuándo y por qué lo hace, contando
inexorablemente, no sobra repetirlo, con la aquiescencia plena e independiente, fuera de
toda inducción o coacción, de quienes prestan el servicio en concreto.

b. actividad económica regida por el derecho común

105. evidencia de que se trata de una actividad económica lícita, se encuentra en el

hecho de que en su desarrollo cobran vida diversos regímenes del derecho común,
aplicables por cierto, en razón de su naturaleza económica: el derecho comercial, el
derecho tributario y el derecho indemnizatorio.

106. en efecto, aunque sujeta a las restricciones que se derivan del alto impacto de la
actividad, cuando la prostitución se ejerce en bares o establecimientos de comercio
dedicados a ella, cabe como se ha dicho hablar allí de empresa, descrita en el art. 25 del
código de comercio, como “toda actividad económica organizada para la producción,
trasformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de
servicios” y que se realizará “a través de uno o más establecimientos de comercio”, que
son según el art. 515 del mismo código, “un conjunto de bienes organizados por el
empresario para realizar los fines de la empresa”, que por mandato del art. 26 idem,
deben estar inscritos en el registro mercantil, junto con todos los actos, libros y
documentos que exigieren tal formalidad.

porque en tales establecimientos, además de otros actos como la venta de licor, la

presentación de espectáculos, la ambientación musical, ante todo se facilita el servicio
sexual a los clientes, actividad que se ejecuta contando con la participación de
trabajadores sexuales y también con un conjunto de bienes organizados para tal finalidad
y para percibir un lucro derivado de ello.

107. y por esa misma razón, por ser actividad económica relacionada con la venta de
bienes y en particular con la prestación de servicios que han de generar una “riqueza”, al
no hallarse exceptuada ni tener por qué estarlo 117, les es aplicable el régimen tributario
común de nivel nacional y local: declaración y pago de renta, declaración y pago del iva

117 No sólo porque resultaría contrario a la moral social y ecuménica que se deriva de la
Constitución pluralista colombiana, que una actividad tan gravosa para quien directamente la
ejecuta pero tan lucrativa para quien hace negocio de ella, tuviere exenciones tributarias, esto es,
deferencias al deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.
También porque como cada vez resulta más patente, las obligaciones tributarias no están
determinadas por la licitud o ilicitud de la actividad económica desarrollada, sino y como se ha
dicho, por la creación o no de riqueza. Vid. Andrés Báez Moreno. “El principio de neutralidad
fiscal y el IVA como impuesto sobre el consumo. A propósito del gravamen de las actividades
ilícitas”. En Quincena Fiscal Aranzadi, num 1/2008. Pamplona, editorial Aranzadi, 2008.
Expediente T-2384611 53
por la prestación de servicios, al menos respecto del trabajo no subordinado o sin
relación laboral118, a más del impuesto de industria comercio y avisos ica119 .

108. la vigencia del derecho comercial y fiscal sobre la prostitución como actividad
económica queda en evidencia, cuando el código ciiu (código internacional industrial
uniforme) que utilizan tanto las cámaras de comercio como las administraciones de
impuestos nacional y distritales para determinar la existencia y actuación de la misma, la
registra bajo diversas fórmulas.
como ocurre en el caso en estudio120, los establecimientos dedicados a la prostitución
pueden operar bajo el rango de “otras actividades de servicios, no clasificados
previamente”, como “servicios de acompañamiento”, código 0930903, “servicios de
masajes”, código 0930902, sumado al de “expendio de bebidas alcohólicas para el
consumo dentro del establecimiento”, código h5530, al poderse organizar como “bares y
cantinas”-h553001-, “discotecas y tabernas” -h553003-, o “griles, whiskerías y
coreográficos” -h553002-. también se pueden manifestar en otras modalidades como
“alojamiento en amoblados” -h551202-, “alojamiento en moteles” -h551203-, “alojamiento
en residencias”- h551201-.

registros que, como sucede en general con cualquier actividad comercial, permiten dar a
conocer frente a terceros la existencia del establecimiento de comercio respectivo, a sus
actos y datos de interés interpartes y para terceros, o en general para la seguridad
jurídica121.

109. y, como se advertía, también por ser actividad económica, la prostitución viene a ser
reconocida por el derecho del daño, al determinar órdenes judiciales para la reparación
no ya de los perjuicios morales, sino materiales generados por la pérdida de la persona
que prestaba el servicio.

110. así ocurrió cuando en sentencia del 7 de octubre de 1994, el consejo de estado,
sección tercera122, revoca una decisión del a quo por la cual se había negado la
pretensión del pago de perjuicios materiales reclamado por los hijos de una mujer que
había muerto a manos de las [Link]. y que al parecer se dedicaba al comercio sexual. el

118 Art. 420, literal b. del E.T.; Decreto 1372 de 1992, art. 1º.
119 Impuesto de carácter municipal que grava toda actividad industrial, comercial o de servicios
que se realiza en Bogotá en forma ocasional o permanente, con o sin establecimientos. Son
responsables del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de
hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de
actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital. En este
sentido el Decreto 352 de 2002, por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria
en el Distrito Capital, en su artículo 32 prevé: “Hecho generador. El hecho generador del impuesto
de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de
cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de
Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con
establecimientos de comercio o sin ellos”. Y en cuanto a la actividad comercial., dice el art. 34. “Es
actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías,
tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código
de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de
servicios”. Y sobre la actividad de servicio, señala el artículo 35. “Es actividad de servicio, toda
tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que
medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en
especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor
material o intelectual”.
120 Junto con los servicios de “venta de licor dentro del establecimiento” y “servicios de
masajes”. Folio 31, primer cuaderno.
121 En este sentido, vid. sentencia C-621 de 2003.
122 M.P. Juan de Dios Montes Hernández. Expediente No. 7924.
Expediente T-2384611 54
consejo de estado estima que en este caso era procedente reconocer tales perjuicios,
sobre la base de las siguientes consideraciones:

“el hecho, sobre el cual el proceso contiene simples rumores, de que la difunta
comerciara con su cuerpo, asunto que se constituye, las más de las veces, en un
producido de la necesidad y de otras dolencias sociales del país, no excluye para nada
que los niños subsistieran al amparo de su madre, la cual, por lo demás, se encontraba
en plena edad productiva. no se debe olvidar que en procesos de esta naturaleza, se
reclama el perjuicio personal sufrido por los demandantes; tal perjuicio, para el caso,
consiste en la carencia de medios económicos con posterioridad a la muerte de la
madre”.

es decir que una obstrucción del derecho al trabajo sexual y a la actividad económica
lucrativa que gira en torno suyo, pueden ser objeto de lesiones jurídicamente relevantes y
reparables, con lo cual se corrobora, a contrario sensu, una regla primordial del derecho
de daños que debe ser interpretada de todas formas de manera restrictiva: la
indemnización no puede convertir lo ilícito en lícito.

111. igualmente, la corte suprema de justicia, sala de casación penal, en sentencia de 18

de septiembre de 1997123, rechazó las pruebas orientadas a desprestigiar a la víctima con
base en su comportamiento sexual anterior, bajo el siguiente razonamiento:

“(…) tiene también en este cuarto cargo, la razón la procuraduría delegada y baste
agregar que el fallo combatido sí consideró tal situación y dijo que ‘aún las mujeres de la
vida disipada gozan de la protección de dicho bien jurídico’ (fl.591), refiriéndose a la
libertad sexual, interés jurídico que protege la descripción legal por la cual fueron
condenados los acusados.
“no va a discutir la sala si laura cristina es o no una joven ‘de vida disipada’, porque, de
cara al delito por el cual se dictó el fallo atacado, toda consideración al respecto
devendría impertinente (…) “[de tal suerte,] dejando de lado las concretas razones de la
prostitución (y aquí no se ha probado que laura cristina sea o haya sido prostituta), la sala
debe replicar a tal reproche que, es de elemental conocimiento jurídico, el argüido
“modus vivendi” en nada incide, de suyo, en la libertad para disponer de la sexualidad. es
decir que por más prostituta que sea una persona su referida libertad debe ser respetada,
so pena de que el estado, a través de su aparato judicial, castigue ese irrespeto que él
mismo (por conducto del legislador) ha elevado el rango del delito”.

es decir que frente al abuso sexual, opera igualmente la protección jurídica para quien
ejerce la prostitución, porque al ser una actividad lícita con la que una persona se
desarrolla económicamente, puede ésta no solo ser víctima del delito en mención, sino
que también puede buscar el amparo jurídico para evitar que su oficio se convierta en
excusa para desconocer sus derechos124.

c. actividad lícita, con todo y las buenas costumbres

112. por menos feliz que resulte a los ideales de una sociedad democrática y respetuosa
de los derechos fundamentales, que anhela dignificar en el mayor nivel posible la vida y
el desarrollo personal de los individuos en sociedad, se debe señalar de nuevo que,
dentro de los límites impuestos por el derecho, la prostitución es una actividad lícita.

123 MP: Dídimo Páez Velandia, Proceso No. 10672.

124 Aunque no se tratara de una situación tal, así se pronunció la Corte constitucional, cuando en
la sentencia T-453 de 2005, excluye como pruebas del proceso penal bajo estudio, las decretadas y
practicadas por el juez de conocimiento, que pretendían diluir la responsabilidad penal del
imputado de acceso carnal violento, basados en el pretendido comportamiento sexual disperso de la
víctima.
Expediente T-2384611 55
existen ciertamente convenios y actuaciones relacionadas con ella que están excluidas
de los ámbitos de libertad de los sujetos, que son prohibidas o reguladas de modo tal que
su incumplimiento acarrea sanción penal o contravencional. empero, una vez acatado
ese régimen jurídico con el cual se hace efectivo el poder normativo del estado para
armonizar la práctica social de la prostitución con los intereses colectivos y los derechos
de personas involucradas en la actividad y de otros, poseen objeto y causa lícitas las
prestaciones, obligaciones y acuerdos establecidos en torno suyo.

113. así se desprende del principio general de libertad y de la propia dignidad humana
como derecho fundamental. también se sustenta y con fuerza determinante, en que es el
principio del trabajo y son las libertades económicas (libertad de trabajo, derecho-deber
del trabajo, autonomía privada y libre iniciativa económica, todas ellas ejercidas por
personas libres, concientes, capaces), las primeras en proveer de los recursos con qué
satisfacer las necesidades personales y familiares y aumentar el patrimonio.

pues, no importa cuán chocante sea, a falta de un estado asistencialista que suministre la
procura existencial a todos los sujetos o una renta básica para la subsistencia, la
prostitución se convierte en la actividad que sometida a los parámetros constitucionales
dichos, controlada urbanísticamente y en términos de salubridad, ordenada en el
comercio y sujeta a obligaciones tributarias claras y específicas, permite a un número
importante de personas ganarse la vida125.

114. por lo mismo, no es legítimo considerar que aún respetando el derecho, pueda
apelarse a las buenas costumbres como fuente para declarar ilícita una prestación
relacionada con la prostitución, pues como se ha visto, dicha noción no actúa como
fuente paralela al derecho positivo sino conforme a él.
una interpretación así supondría una ruptura de la coherencia del orden normativo, una
suerte de venire contra factum proprium de los operadores jurídicos126, por la cual se
admitiría que la ilicitud de los acuerdos relacionados con la prostitución va en contra de
las buenas costumbres, cuando por otra parte el derecho objetivo reconoce la actividad
como económica, la registra, la grava, impone a sus actores deberes y también les
reconoce derechos127.

115. es que a falta de toda regulación, con base en las buenas costumbres y en ese
tanto, con base en lo previsto en el artículo 13 de la ley 153 de 1887 128, “a falta legislación
positiva”, podría determinarse la ilicitud de todos los acuerdos que giran en torno del acto
de prostituirse y por la misma vía de múltiples opciones individuales que no se
acompasaran con una susodicha moral mayoritaria. sin demasiados miramientos, todas
estas decisiones podrían ser estimadas generalmente como contrarias a la moral

125 Dice a este respecto el artículo 7º del C.S.T, en consonancia con el art. 25 constitucional: “El
trabajo es socialmente obligatorio”.
126 En efecto, desde el Derecho romano el principio en cuestión es una prohibición que emana de
la buena fé, estrechamente relacionada con la fuerza vinculante de los acuerdos, el reproche a la
conducta dolosa, la necesaria consideración de los intereses de las partes en la relación contractual,
y también con la exigencia de proteger la confianza generada en la contraparte. Vid. Martha Lucía
Neme Villareal. La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a
buena fe en materia contractual. Bogotá, Centro di Studi Guiridici Latinoamericani, Università Tor
Vergara, CNR, Roma Italia, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 311-326.
127 De allí que en el derecho francés, la doctrina sea tan crítica con las medidas prohibicionistas
en torno de la prostitución (punición del “racolage”), cuando por otra parte, el llamado realismo
fiscal sobre la actividad considerada contraria a la dignidad humana reflejan la falta del coherencia
de la regulación en su conjunto y en definitiva el tratamiento cínico del asunto, en contra de la
dignidad de quienes ejercen el oficio. Vid. Christophe Geslot. Prostitution, dignité… par ici la
monnaie!, Paris, Recueil Dalloz, 2008, p. 1292.
128 Dice este precepto: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana,
constituye derecho, a falta de legislación positiva”.
Expediente T-2384611 56
cristiana, es decir a la moral social 129, que más valdría llamar claramente la virtud social
republicana, que se halla a la base del discurso de los derechos; todas ellas, por tanto,
podrían ser merecedoras de un juicio de invalidez. pero, como el derecho sí ha regulado
el fenómeno, lo reconoce, lo regla y ordena y como la prostitución puede hacer parte del
libre desarrollo de la personalidad y del vivir como se quiera y del vivir bien (el ganarse la
vida), no es admisible disponer ex novo, a partir de una moralidad de jueces, la ilicitud de
aquellos acuerdos, cuando en la prestación u obligación que se analice se han cumplido
a cabalidad con los principios y reglas que la someten, cuando no hay coacción, ni
inducción, cuando se pacta en libertad, como decisión propia, autónoma, sin afectación
de la integridad física o moral.

116. y aunque la polémica entre el derecho y la moral siempre estará abierta 130, y el culto
a sentimientos religiosos o a las formas y la apariencia siempre podrá hacer parte de los
modos de pensar, actuar, decidir y comportarse en las sociedades plurales, tales
concepciones o maneras de ver el mundo no pueden convertirse en fuente de derecho
para restringir legítimamente derechos ni libertades. tales concepciones no pueden ser
reconocidas como finalidad imperativa para un trato desigual ante la ley, ni el argumento
de idoneidad o necesidad que fundamente una discriminación en contra de quienes
ejercen la prostitución o, en le marco de la legalidad, viven de ella.

como pieza conceptual que alimenta la movilidad del ordenamiento jurídico, al conectar la
realidad y las convicciones de las gentes con las normas que los rigen, las buenas
costumbres podrán servir para llenar vacíos, para poner en evidencia el carácter desueto
de ciertas reglas, pero está del todo claro desde el sistema de fuentes, que no puede

129 La expresión “moral cristiana” de que trata el artículo 13 de la ley 153 de 1887, fue declarada
exequible en la sentencia C-224 de 1994, porque al referirse a ella, dijo la Corte que lo que se está
reconociendo es la moral social que prevalece aún en la sociedad colombiana. Lo anterior, no
obstante las incongruencias que en su momento destacaran los entonces magistrados Eduardo
Cifuentes, Fabio Morón y Alejandro Martínez en su salvamento de voto suscrito en conjunto,
cuando observaron que la interpretación de la Corte al declarar constitucional la expresión “moral
cristiana” entendiéndola como “moral social”, hacía inaplicable la primera y la convertía
simplemente en “una reiteración de uno de los elementos integrantes de la costumbre, la opinio
iuris”. Por lo demás, se agrega en su salvamento que en tanto la Constitución de 1991 no invoca
ninguna forma de moralidad religiosa, “la referencia a la moral cristiana establecida por la ley de
1887 constituye una discriminación contra otras formas de moralidad religiosa que pueden ser
diversas a la cristiana pero conformes con la Constitución”. A su vez, dijo en salvamento individual
el magistrado Carlos Gaviria, “la función que la costumbre (a secas) cumple en el derecho, es la de
servir de fuente material de primer orden” para aproximar la legislación a la realidad, para nutrirla
con las prácticas sociales que se van arraigando “y cuya conveniencia y rectitud compete evaluar al
legislador, en función de los fines que, dentro del amplio esquema que la constitución le ofrece,
juzgue conveniente perseguir”. No se trata –añade el salvamento de Gaviria- de reconocer carácter
normativo entonces a la costumbre cifrada en creencias subjetivas, sino de “propiciar pautas
razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexión y de menos instinto la
acción humana”. Así puede interpretarse la voluntad constituyente, como voluntad “plausible,
progresista, propiciatoria de certeza y nada incompatible con la búsqueda de un orden justo dentro
de un ambiente participativo y democrático”.
130 De allí que en Europa se hable de la “moral victoriana”, para apelar decisiones en las que se
niegan derechos no por razones objetivas, sino porque el sujeto por o para quien se reclama, no es
hallado en una situación jurídicamente protegida. Cfr. Duncan Fairgrieve. State liability in tort. A
comparative law study. London, Oxford University Press, 2004, p. 229, donde criticando las
posiciones del Consejo de Estado francés sobre el rechazo de las pretensiones de las concubinas, se
afirma que ello “provocó la cólera de M. Waline, que denunciaba la moral victoriana”.
Expediente T-2384611 57
131
suplir las disposiciones del orden positivado y de los principios constitucionales que
rigen su interpretación.

¿una actividad lícita que excluye la subordinación del trabajador sexual?

117. las anteriores aseveraciones según las cuales, vale la pena reiterar, en el marco de
la dignidad humana, de la libertad y de las opciones que ofrece el principio general de
libertad en cuanto a las formas de ganarse la vida, permiten afirmar que la prostitución
voluntaria sin constreñimiento ni inducción es una actividad económica lícita, lo que
también se predica de los acuerdos celebrados entre clientes o establecimientos de
comercio y las personas prostituidas. se ocupará la sala únicamente de esta última
relación, por ser la que interesa conforme los hechos del proceso.

y a este respecto vale la pena preguntarse: ¿se hace referencia a todo tipo de acuerdos
de voluntades, sea el de arrendamiento de servicios (artículos 1973 y 2063-2064 c.c.),
sea el que se pueda considerar en términos materiales como contrato de trabajo o
prestación de servicios por cuenta ajena?

118. la primera modalidad ha sido comúnmente admitida pues al no estar prohibido el

propio ejercicio de la prostitución, puede quien así se desempeña llegar a acuerdos
puntuales, renovados una y otra vez, siempre de manera independiente, de igual a igual,
con los establecimientos de comercio donde resulta propicio para el trabajador o
trabajadora sexual llegar al contacto con los potenciales clientes, o donde, en efecto,
puede prestar sus servicios: bares, tabernas, discotecas, moteles, residencias, hoteles.
estos, le reconocen una comisión a aquellos, bien por el licor consumido con el cliente,
bien sobre el costo que se cobra por la habitación, de manera que la prostitución en
cuanto tal se entiende ejercida por cuenta propia. mas, aparte de tal modalidad, la opinio
iuris pareciera estimar sin suficiente racionalidad ni fundamento 132, que no es admisible
otro tipo de relación y en particular la derivada de un contrato de trabajo, pues una tal
convención supondría objeto ilícito. así lo entendieron precisamente los jueces de
instancia en este proceso de tutela.

119. entra la corte a precisar sobre este punto, que es el que interesa en este proceso, a
partir del análisis general del contrato de trabajo según el ordenamiento (a), las
condiciones subjetivas que protegen a las trabajadoras embarazadas, lactantes y/o
madres cabeza de familia (b), supuestos generales cuya aplicabilidad se analizará para el
caso de las personas que ejercen la prostitución por cuenta ajena (c), con determinación
de los límites que estima la sala deben aplicarse, dado el objeto de la prestación laboral
de que se trata (d).

a. apuntes sobre el contrato de trabajo y el derecho laboral

120. este contrato especial que dio origen a principios del siglo xx a una nueva rama del
derecho, se ha diferenciado de los contratos civiles por ser el que coloca al trabajador en
estado de subordinación “contra su misma libertad negocial [plena], abandonando el mito
liberal de la igualdad formal entre contratantes y de la consiguiente natural equidad del

131 Distinto es el caso de otros ordenamientos en donde la prostitución propiamente dicha está
prohibida. De allí que esta actividad y todos los negocios que se pacten al respecto, sean
considerados como actos lesivos de la dignidad sexual y ejemplos típicos de prestación ilícita por ir
en contra de la regla ética comúnmente acogida. Es, como se dijo en la primera parte de la
providencia, el caso italiano. Vid. al respecto, Bigliazzi, Breccia, Busnelli, Natoli. Derecho civil,
[Link]., p. 907; Massimo Bianca. Derecho civil, [Link], p. 643.
132 En tanto la prestación en el arrendamiento de servicios sexuales, a pesar de ser ejercido como
actividad independiente, tendría un contenido obligacional idéntico al del contrato de trabajo no
admitido.
Expediente T-2384611 58
contenido del contrato, para tomar una nota de desigualdad sustancial de las partes
(…)”133.

en efecto dispone el artículo 22 del c.s.t.: “1. contrato de trabajo es aquel por el cual una
persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica,
bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración. 2. quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y
remunera, {empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”.

de esta disposición, en armonía con el art. 23 ibídem, se han reconocido entonces como
sus elementos esenciales, i) la prestación personal por cuenta ajena; ii) la subordinación
o dependencia del trabajador frente al empleador; iii) la vocación de continuidad de la
prestación; iv) el salario o retribución económica convenida134.

121. en la sentencia c-397 de 2006, la corte al estudiar este precepto y en particular la

subordinación acusada en ese caso por atentar contra los derechos al trabajo, la libertad
y el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la dignidad humana, entre otros,
señaló cómo es éste el elemento determinante que lo diferencia de otras relaciones de
prestación de servicios. subordinación que es propia de la forma como se desenvuelven
la propiedad privada y la libertad de empresa en los sistemas productivos de los
regímenes políticos de estirpe liberal.

tal condición de desigualdad es la que explica la existencia de unos principios

constitucionales del derecho, la necesidad de que el congreso de la república expida el
estatuto del trabajo, y también el amplio catálogo de tratados internacionales en los que
se protegen los derechos del trabajador135. por lo mismo, los poderes o facultades que
supone para el empleador, se hallan restringidos “por los límites constitucionales que
imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se
sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral”.

122. dicho elemento es diferenciador, no sólo frente a los contratos civiles y comerciales,
sino frente a otras relaciones de trabajo existentes. estas, reconocibles a través de
diversas figuras como los contratos de prestación de servicios y las órdenes de servicios,
entre otros, aunque en determinadas circunstancias han dado lugar al reconocimiento de
derechos equiparables a los laborales136, en todo caso se diferencian de estos en que no
hay una relación en la que alguien se subordina a otra persona natural o jurídica que

133 Antonio Valledona. Istituzione di diritto del lavoro, t. II. Il rapporto di lavoro. Padova,
Cedam, 2004, p. 64.
134 Además se han reconocido como sus características, el ser consensual, bilateral, intuito
personae o personalísimo en lo que hace al trabajador, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo,
típico nominado y principal.
135 La Declaración Universal de los Derechos Humanos expedida por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas en 1948 consagra el derecho al trabajo (Art. 23); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), aprobado por la Ley 74 de
1968, consagra el derecho al trabajo (Art. 6º), el derecho al goce de condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias (Art. 7º) y la libertad de asociación sindical (Art. 8º), y el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988), aprobado por la Ley 319
de 1996, prevé el derecho al trabajo (Art. 6º), el derecho al goce de condiciones justas, equitativas
y satisfactorias de trabajo (Art. 7º) y los derechos sindicales (Art. 8º). A estas normas se suman las
adoptadas por la Organización Internacional del Trabajo, OIT, de la cual el Estado colombiano
forma parte.
136 Vid. sentencias T – 394 de 1999 (sobre trabajadores cooperados); T – 521 de 2004, T – 529
de 2004, T– 614 de 2008 (para contratos de prestación de servicios), T – 651 de 2008, T – 964 de
2008 y T – 987 de 2008. (cuando la trabajadora independiente es madre cabeza de familia o
embarazada).
Expediente T-2384611 59
desarrolla una actividad económica independiente para prestar servicios o producir
bienes para el mercado.

por el contrario, el contrato de trabajo implica, se dijo en sentencia c-386 de 2000, la

subordinación del empleado, o sea el “poder jurídico permanente de que es titular el
empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de
órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como
éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con
miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente
económicos”.

123. sobre el salario, dice el art. 127 c.s.t. 137: “constituye salario no sólo la remuneración
ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie
como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que
se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo
suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio,
porcentajes sobre ventas y comisiones”. se excluyen empero de dicho concepto “las
sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”
(art. 128 c.s.t.), mas se admite el salario en especie (art. 129 c.s.t.).

también cabe destacar el artículo 131 c.s.t. según el cual “1. las propinas que recibe el
trabajador no constituyen salario. 2. no puede pactarse como retribución del servicio
prestado por el trabajador lo que éste reciba por propinas”. e igualmente el artículo 132
c.s.t., el cual establece las formas y libertad de estipulación de los salarios, señala a este
respecto: “1. el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus
diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc.,
pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones
colectivas y fallos arbitrales”. a esta regla suma, la figura del salario integral.

124. la interpretación del contrato en su integridad y también de sus elementos

esenciales, se ha construido por la jurisprudencia de esta corporación en el marco de sus
competencias constitucionales138, a partir de los principios que estructuran el derecho
laboral139, cuyo común denominador es su carácter garantista derivado de los contenidos
en el artículo 53 constitucional, reconocibles en el código sustantivo del trabajo140.

137 Modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990.

138 Otro tanto se observa en la jurisprudencia de la Sala de Casación laboral, que de tiempo atrás,
ha decantado el entendimiento del contrato laboral, sus particularidades y las pautas hermenéuticas
que permiten reconocerlo. Por ejemplo, cuando ha afirmado que conforme al artículo 24 del CST,
la presunción surge independientemente del contrato o negocio jurídico que de origen a la
prestación del servicio (sentencia del 1o de julio de 2009, radicación No 30.437, Magistrado
Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza), presunción que, como se ha dicho, en todo caso puede
ser desvirtuada o corroborada, entre otras a través de la prueba testimonial como herramienta
más usada para determinar la naturaleza jurídica del vínculo. Sin embargo, se precisa
que el cumplimiento de un horario constituye sólo un indicio de la subordinación (sentencia del 8
de mayo de 2008, radicación No. 30253, Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez).
De este modo, la continuidad en la prestación del servicio no sirve por sí sola para demostrar la
existencia de una subordinación laboral, debido a que el tiempo que una persona preste sus
servicios, no guarda relación con la forma como los haya prestado (sentencia del 20 de mayo de
2008, radicación No. 30529, Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza).
139 Vid. al respecto, Augusto Conti. “Los principios del derecho al trabajo y su dimensión
democrática”. En Manual de Derecho Laboral. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2008, pp. 30-53.
140 De allí que como se indicara en la sentencia T-447 de 2008, “en numerosas oportunidades,
tanto por vía de constitucionalidad como de tutela, esta Corporación se ha pronunciado a favor de
la protección constitucional del derecho al trabajo: (i) En las sentencias SU- 511 de 1995, SU-547
de 1997, SU-519 de 1997 y T-097 de 2006 concedió amparo a la garantía “a trabajo igual salario
igual”, razón por la cual ordenó a los empleadores demandados la realización de una nivelación
Expediente T-2384611 60

se habla del principio de protección no sólo frente a la vida e integridad del trabajador (art
56 c.s.t.), sino también frente al trabajo mismo (art. 9º c.s.t.) 141. de ahí el principio de
favorabilidad (art. 21 cst), de condición más beneficiosa (art.16 c.s.t.), el principio de
indisponibilidad de los derechos fundamentales del trabajo, de los derechos adquiridos y
demás derechos ciertos e indiscutibles (arts. 25 y 53 cp y 14 y 15 cst), los principios de
estabilidad, progresividad y confianza legítima (arts. 53 cp), el principio de primacía de la
realidad (art. 24 cst). este último, una garantía de especial relevancia que, como se dijo
en sentencia c-655 de 1998142, no admite discriminaciones a partir de la supuesta
relación comercial o civil que se presuponga, al ser ésta “violatoria del derecho a la
igualdad con respecto a los trabajadores que en la realidad han prestado sus servicios
bajo la continuada dependencia o subordinación del empleador, y que en forma evidente

salarial que pusiera fin a la discriminación de la cual eran víctimas los accionantes de los
respectivos procesos de tutela. (ii) En sentencia C-076 de 2006 [que imponía restricciones para
acceder al concurso de notarios] la Sala Plena señaló que en ningún caso la limitación de una
persona podría ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación
fuese claramente demostrada como incompatible e insuperable respecto de las funciones esenciales
del cargo a desempeñar; razón por la cual declaró inconstitucional una disposición contenida en el
estatuto de notariado que limitaba el acceso al trabajo a las personas sordas o mudas. (iii) En
sentencia T-394 de 1999 la Corte concedió amparo a los derechos fundamentales de un miembro de
una Cooperativa de Transporte quien fue retirado del servicio debido a su edad -57 años-, razón por
la cual ordenó su reintegro y la adecuación de los estatutos de la entidad demandada “a los
principios y derechos consagrados por la Constitución Política”. (iv) En las sentencias T-167 de
1994, T-063 de 1995, T-146 de 1999 y T-144 de 1999 esta Corporación ordenó el pago de salarios y
prestaciones sociales a empleados que se encontraban prestando sus servicios a los empleadores
demandados en los procesos de tutela, quienes se habían apartado del deber legal y constitucional
de cumplir con dichas obligaciones patronales. (v) En sentencia T-026 de 1996 se ordenó el
reintegro de un trabajador que se desempeñaba como auxiliar de servicios varios, quien fue
despedido por su empleador debido a que éste consideraba que el tipo de labores que desarrollaba
debían ser realizadas por una mujer. (vi) En sentencia C-531 de 2000 la Sala Plena condicionó la
exequibilidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, disposición que autoriza el despido de
personas que padezcan algún tipo de discapacidad por justa causa, cuando quiera que tal decisión
se encuentre autorizada por el inspector de trabajo. El condicionamiento señalado consistió en que
en aquellos eventos en los cuales la persona sea retirada sin dicha autorización, el despido será
ineficaz. (vii) En el mismo sentido, en sentencia C-470 de 1997 la Sala Plena profirió un fallo de
exequibilidad condicionada del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo con el objetivo de
limitar la interpretación de esta disposición en el sentido en que “carece de todo efecto el despido
de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la
correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las
trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe (…), en donde se
verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas”.
141 Dijo al respecto la mencionada sentencia T-447 de 2008, reiterando jurisprudencia, que sin
duda alguna, “una de las insignias más notables del Estado Social de Derecho (artículo 1° superior)
se encuentra en el compromiso asumido por la organización estatal consistente en brindar
protección a los derechos económicos, sociales y culturales. (…) En tal sentido, el objetivo al cual
se hace alusión consiste en ofrecer un acceso material al conjunto de derechos reconocidos en los
textos constitucionales (…). En este contexto, el derecho al trabajo adquiere una innegable
importancia como condición, en la mayoría de los casos insustituible, para la realización de los
derechos fundamentales, motivo por el cual la realización de los supuestos que lo hagan posible
constituye uno de los asuntos más relevantes que deben ser atendidos no sólo por el Estado, sino
por la sociedad en conjunto”.
142 En la cual se declaró inexequible el inciso 2º del mencionado precepto, contenido en el art 2º
de la ley 50 de 1990, al establecer una excepción radical a la presunción del inciso 1º de que “toda
relación de trabajo personal está dirigida por un contrato de trabajo”. En efecto, decía la
proposición: “No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en
ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar
el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el
liberal b) del artículo primero de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o
Expediente T-2384611 61
han reunido los presupuestos propios de la relación de trabajo”. de modo que siempre
que se den las condiciones materiales de la relación de trabajo, viene a operar la
presunción y corresponde al empleador desvirtuar la misma y demostrar que la relación
con el trabajador es de otra naturaleza143.

125. a las anteriores precisiones deben sumarse otras, que resultan valiosas para el
proceso.

126. así, en cuanto a las modalidades del contrato de trabajo, se contempla tanto la
forma verbal como la escrita, precisando que “para su validez no requiere forma especial
alguna, salvo disposición expresa en contrario” (art. 37 c.s.t.). y en cuanto al verbal, dice
el artículo 38 c.s.t.144: “cuando el contrato sea verbal, el {empleador} y el trabajador deben
ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos: 1. la índole del trabajo y
el sitio en donde ha de realizarse; 2. la cuantía y forma de la remuneración, ya sea por
unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los
períodos que regulen su pago; 3. la duración del contrato”. este empero se entenderá
indefinido porque el contrato a término fijo debe siempre constar por escrito (art. 46
c.s.t.).

127. también conviene, en repaso veloz, reconocer las obligaciones que asumen las
partes del contrato.

en lo que hace al empleador, se aprecia la obligación general de brindar protección y

seguridad al trabajador (art. 56 c.s.t.), así como otras específicas (art. 57 c.s.t.). son ellas
el disponer de los bienes y recursos necesarios para la realización de las labores (art.
128 c.s.t.), garantizar la seguridad y salud de aquél (art. 1º del decreto 13 de 1967, 59 del
decreto ley 1295 de 1994), prestarle los primeros auxilios en caso de accidentes o
enfermedad, pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares
convenidos (art. 127 c.s.t.), guardar respeto a la dignidad del trabajador, a sus libertades
positivas y negativas (art. 57, num 5º c.s.t)145. también se consagra la de conceder los
permisos de ley146, expedir los certificados laborales requeridos, pagar los gastos de
traslación del trabajador de su lugar de residencia, cumplir el reglamento y mantener la
moralidad y el respeto a las leyes (art. 57, num. 6º, 7º, 8º y 9º c.s.t.). se consagran
actividad contrata”.
143 En efecto, ratificando la jurisprudencia, se dijo en la sentencia T-430 de 2006, al atender un
asunto de carácter laboral con contrato no escrito, que no era competencia del juez constitucional el
determinar la existencia o no del contrato realidad, no sólo por respeto a la competencia del juez
laboral sino también por la importancia que reviste la etapa probatoria del procedimiento ordinario
para garantizar el derecho de defensa de las partes involucradas en el litigio, que no es la tutela la
vía para declarar la existencia de un contrato de trabajo o en general de una relación de carácter
laboral (sentencias T-355 de 2000, T-1156 de 2000, T-105 de 2002 y T-008 de 2004, T-101 de 2002,
entre otras). No obstante agregó, “en procura de garantizar al máximo los derechos del extremo
débil en esta relación, el trabajador, la Corte ha reconocido también la posibilidad de reconocer
dentro de una acción de tutela, la existencia de un ‘contrato realidad’, si ésta se desprende de los
elementos probatorios allegados al proceso”. De modo que para que se configure la relación laboral
y nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del patrono, es necesario establecer la
concreta y real prestación de servicios remunerados en condiciones de dependencia o
subordinación. Por ello, se agrega entonces siguiendo la sentencia T-180 de 2000, “ ‘el contrato de
trabajo no tiene que constar por escrito, lo cual significa que la existencia jurídica del vínculo
laboral no está ligada a documento alguno sino a la relación efectiva. El documento suscrito por
las partes solamente sirve para regular con mayor precisión las relaciones recíprocas, laborales y
económicas, en un plano de libre y voluntario acuerdo. Pero, si no lo hay, no por ello desaparece
ni se desdibuja el convenio (…)’”.
144 En su versión modificada por el artículo 1o del Decreto 617 de 1954.
145 Por esto en sentencias T-982 de 2001, T-044 de 2008, T-327 de 2009, se protegieron los
derechos de trabajadores frente al poder de subordinación de su empleador en ejercicio de ius
variandi, al hallarse en juego de modo innecesario e irrazonable el ejercicio o no de la libertad de
cultos de aquellos.
Expediente T-2384611 62
adicionalmente otras obligaciones de no hacer (art 59 c.s.t.), en donde sobresalen
aquellas relativas a no exigir otras prestaciones de los trabajadores no contempladas
dentro de la relación laboral estipulada147, no efectuar deducciones no autorizadas a su
salario148, así como el no impedir el ejercicio de la libertad de asociación sindical149.

el trabajador, por su parte, debe actuar con lealtad y obediencia (art. 56 c.s.t.), entendida
ciertamente dentro de los límites que imponen la constitución y dentro de ella el principio
de libertad y el derecho fundamental de la dignidad humana. y como obligaciones
especiales (art. 58 c.s.t.) se consagran el “realizar personalmente la labor, en los términos
estipulados” así como cumplir las órdenes impartidas; mantener reservada la información
que tenga sobre su trabajo; emplear adecuadamente los bienes de la empresa a su
cargo; “guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y
compañeros”, prestar la colaboración necesaria para proteger los bienes de la empresa y
demás derechos amenazados, además de seguir las reglas para el caso de adquirir
enfermedades profesionales. y en lo que se refiere a las prohibiciones (art. 60 c.s.t.), se
contempla el no sustraer bienes de la fábrica, taller o establecimiento sin permiso,
presentarse al lugar de trabajo en estado de afectación física y mental, conservar armas
de cualquier clase en el sitio del trabajo salvo autorización legal especial, faltar al trabajo
“sin justa causa de impedimento o sin permiso (del empleador), excepto en los casos de
huelga”, disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución o entorpecerlo, coartar la
libertad de otros trabajadores para que se afilien o no a un sindicato, para que
permanezcan o se retiren de él.

128. ahora bien, esta especialidad del contrato no supone que los criterios de validez del
mismo sean del todo distintos a los del derecho común.

129. salvo las reglas especiales que prevalecen (arts. 14, 19, 20, 21 cst), son los mismos
que operan en el derecho común (art. 19 cst), esto es, reclaman la capacidad y el
consentimiento de las partes, con énfasis por razones obvias en las del trabajador150.

146 Vid. al respecto sentencia C-930 de 2009 que declaró inexequible una limitación a los
derechos del trabajador.
147 Como se dijo en la sentencia C-299 de 1998, “(…) La subordinación a la que está sujeto el
trabajador en el contrato de trabajo rige solamente para los efectos propios que se derivan de la
relación laboral, es decir, para el cumplimiento de la actividad, servicio, o labor contratada y que,
como se expresó, permite al empleador dar órdenes, dirigir al trabajador, imponerle reglamentos, o
sancionarlo disciplinariamente (…).”.
148 Vid. sobre el particular la sentencia C-247 de 2001, que declaró inexequible una excepción
que se contemplaba sobre este asunto.
149 Este deber representa el desarrollo del orden constitucional y la forma como se introduce en
la vida del mercado y en el ejercicio de la libre empresa, el respeto a los derechos constitucionales
colectivos de libertad de asociación, negociación colectiva y huelga. Derechos que tienden a
prevalecer sobre la libertad del empresario de disponer del recurso humano, como ha ocurrido entre
otras en las sentencias T-135-2002, SU 342 de 1995, T-476 de 1998 y SU-1067 de 2000, en las que
se tuteló a los trabajadores, al determinar que el poder de dirección o subordinación ejercido en su
caso no obedeció a la facultad de despido propio a su libertad empresarial, sino a impedir el
ejercicio del derechos de libre asociación sindical.
150 Respecto de lo anterior, dice el artículo 8º C.S.T.: “Nadie puede impedir el trabajo a los
demás, ni que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su
ejercicio, sino mediante resolución de autoridad competente encaminada a tutelar los derechos de
los trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en la ley”. Por su parte el art. 10º
prescribe: “Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas proteccion y garantías,
y, en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del
carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones
establecidas por la Ley”. Y por último el artículo 11 C.S.T según el cual: “Toda persona tiene
derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesión u oficio, dentro de las normas
prescritas por la Constitución y la Ley”.
Expediente T-2384611 63
de igual modo debe representar un objeto lícito, el cual estará determinado por el
carácter de normas de orden público de las disposiciones que regulan el trabajo humano
(art. 14 c.s.t.). con estas disposiciones sumadas a los elementos esenciales, se observa
que son objeto y causa del contrato de trabajo, las prestaciones de hacer, dar y los
derechos de recibir un provecho. esto es, la prestación laboral para realizar por cuenta
ajena, una obra o un servicio que siendo posibles, lícitos y determinados, sirvan a los
intereses del empleador quien por aprovechar esa capacidad de trabajo, paga un salario
acordado. un contrato que entonces tiene por causa o finalidad de las partes, la ejecución
del trabajo para el patrono y para el trabajador la obtención de una retribución prometida,
lo que planteado desde el enfoque constitucional, representa entonces el ejercicio de
libertades económicas (de trabajo y de empresa), que como se ha visto, deben regirse
por la constitución, la ley y las buenas costumbres o valores culturales constitucionales
que ellas representan.

130. con todo, como observación particular sobre estos elementos, cabe destacar que
interpretando el derecho, la doctrina plantea que cuando se celebra un contrato sin que el
trabajador tenga capacidad jurídica o cuando la prestación a la que se ha comprometido
tenga objeto o causa ilícita, demostrada la buena fe de aquél, esto es, que desconocía la
existencia de tales vicios, puede demandar el pago de sus acreencias laborales151.

en efecto, si bien se establece en el artículo 43 c.s.t., que en “los contratos de trabajo no

producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del
trabajador” en relación con lo que establezca el derecho aplicable 152, ni tampoco “las que
sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto”, se agrega inmediatamente: “pero a pesar
de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que
constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el
pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio
hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente”.

con esta disposición, se dice, viene a reforzarse el sistema de garantías normativas

propias del derecho laboral, pues junto con la presunción del contrato de trabajo (art. 24
cst), la protección de la prestación efectiva del trabajador como forma de lograr la justicia
en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores (artículos. 1º y 22, num 2º
cst), permiten entender que ante la existencia de un contrato de trabajo con objeto o
causa ilícitas, los efectos de la declaratoria de nulidad son ex nunc, es decir que sólo
rigen hacia el futuro, con lo cual quedan indemnes las prestaciones debidas153.

131. esto en lo que se refiere a la descripción general del derecho laboral. se presentan a
continuación algunos elementos relacionados con el trabajador, relevantes en el caso.

condiciones subjetivas del trabajador: el caso de la mujer embarazada y madre cabeza

de familia

132. dentro de las construcciones jurídicas creadas desde el derecho laboral, tanto
positivo como jurisprudencial, se han ido reconociendo garantías de carácter subjetivo
que, en adición a las que arriba se reseñan, arropan de protección especial al trabajador
o trabajadora, dadas sus circunstancias específicas. se trata de reducir de los ámbitos de
libertad de las facultades propias del empleador, toda veta de discriminación basada en la
persona del trabajador, en sus particularidades connaturales, inherentes e irrenunciables
y de activar la obligación constitucional del estado de propender por una igualdad efectiva
de grupos que se encuentran en desigualdad de condiciones (art. 13 constitucional).

151 Vid. Francisco Lafont. Derecho laboral individual. Bogotá, ediciones Ciencia y Derecho,
1991, pp. 68-69.
152 “La legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y
reglamentos de trabajo”.
153 Vid. Guillermo González Charry. Derecho individual del trabajo. Bogotá, Diké, 1991, pp.
172-174. Jorge Manrique Villanueva. “Aproximación al contrato de trabajo”. En Manual de
Derecho laboral, [Link]., p. 141-142.
Expediente T-2384611 64

133. para el caso de la mujer, que es también sujeto de especial protección que interesa
en este asunto, en términos generales la discriminación ha estado basada en
concepciones patriarcales de organización social y también en prejuicios por los cuales
durante mucho tiempo el propio derecho ha tenido a la mujer como sujeto inferior y por
tanto subordinable. de allí que uno de los leitmotiv del estado constitucional, social de
derecho y pluralista, haya sido precisamente el reconocer entre las muchas
desigualdades existentes e intolerables, la de la mujer, a fin de superarla a partir de
políticas de inclusión, reconocimiento de derechos específicos y naturalmente garantías
jurídicas especiales154.

a estos últimos efectos es que se han ido perfilando una serie de acciones afirmativas
para la consecución de la igualdad de la mujer en la sociedad, dentro de las cuales
sobresalen las que operan en el ámbito laboral, como posiciones jurídicas diferenciales
de estabilidad laboral reforzada, predicable para la mujer trabajadora en embarazo o en
período de lactancia o para cuando funge en su hogar como madre cabeza de familia.

134. en cuanto al primero, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer

embarazada o lactante se ha reconocido por la corte como fundamental 155, conforme lo
dispuesto en el derecho positivo, que obra como un mecanismo de defensa ante la
afectación pluriofensiva que puede representar en ella y en los suyos un despido
ilegítimo156. con su ejercicio se ampara la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la
mujer, garantizándole el poder escoger libremente ser madre sin miedo a imposición de
condiciones adversas en su situación laboral y social. se protegen asimismo los derechos
de los niños (art. 44 cp), al brindarle a la madre las condiciones para su bienestar, para
que cuente con los recursos para atender sus necesidades y las de su prole (art. 43 cp).
en fin, con su aplicación se fomenta el cuidado a la familia dentro del orden
constitucional, como bien que está llamado a cuidar tanto el estado como los particulares
(arts. 5º y 42 cp).

135. es, además, una protección subjetiva prevista expresamente en el artículo 53 de la

constitución política, cuando incluye como principio que debe regir el estatuto del trabajo
el de la protección especial a la mujer y a la maternidad. dicha protección en el campo
laboral es lo que se ha llamado fuero de maternidad, el cual comprende “esos amparos
específicos que necesariamente el derecho debe prever a favor de la mujer embarazada,
tales como el descanso remunerado antes y después del parto, la prestación de los
servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién
nacido y una estabilidad laboral reforzada”157.

154 Luigi Ferrajoli por esto emplea los sexos, como el caso de diferencia de carácter originario e
insuperable, paradigmático para explicar la respuesta correcta, lo más correcta posible del Estado
para respetar derechos y hacer la igualdad efectiva. En Derechos y garantías. La ley del más débil.
Madrid, Trotta, 1999, pp. 73-93.
155 Vid. sentencias T-964 de 2008, T-291 de 2005, T-373 de 1998,T-568 de 1996.
156 En este sentido se dijo en sentencia T-961 de 2002, reiterada entre otras en sentencias T-145
de 2007, T-354 de 2007, T-113 de 2008, T-635 de 2009 y T-088 de 2010, que el despido de la mujer
en razón a su embarazo, suponía para la gestante, trasgresión de al menos tres derechos
fundamentales, a saber: “i) frente al caso de la relación laboral: el derecho a la estabilidad laboral
reforzada, el derecho a las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo asociadas a la
maternidad (licencia de maternidad, permisos de lactancia) y el derecho al mínimo vital; ii) frente
al caso de la permanencia en el sistema de seguridad social, puede llegar a vulnerar: el derecho a
la vida y a la salud de la mujer durante y después del embarazo, así como la protección del
nasciturus y el derecho a la vida y a la salud del recién nacido; y iii) frente al caso del proceso
biológico y psicológico del embarazo, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la no
discriminación y a la maternidad”.
157 Vid. sentencias T-568 de 1996 y C-470 de 1997, por ejemplo.
Expediente T-2384611 65
también el ordenamiento internacional ha dispuesto normatividad a fin de proteger a la
mujer embarazada o lactante que trabaja. así la declaración de los derechos humanos
dispone que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias
especiales” (artículo 25.2); el pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales (aprobado por la ley 74 de 1968) establece que“se debe conceder especial
protección a las madres durante el período de tiempo razonable antes y después del
parto” (artículo 10.2); la convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (aprobada por la ley 51 de 1981) dispone que “los estados
partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, parto y
el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y
le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia” (artículo 12).
igualmente dispuso que “los estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:
a) prohibir, bajo la pena de sanciones, el despido por motivo del embarazo o licencia de
maternidad y a la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; …
d)prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que
se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella” (artículo 11).

136. pues bien, tales mandatos han tenido ordenación legal específica en el artículo 239
del código sustantivo de trabajo, subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990,
cuando prescribe: “1. ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de su
embarazo o lactancia. 2. se presume que el despido se ha efectuado por motivo de
embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro
de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las entidades de que trata el
artículo siguiente. 3. la trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene
derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días
fuera de las indemnizaciones y las prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo, y además, el pago de las doce (12) semanas de descanso
remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”. esta disposición fue
declarada exequible por la corte constitucional en sentencia c-470 de 1997, bajo el
entendido de que “carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante su
embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización
previa del funcionario de trabajo competente, quien debe verificar si existe justa causa o
no para el despido”.

sobre la constitucionalidad de este artículo se pronunció esta corporación en la sentencia

c-470 de 1997158, mediante la cual se declaró su exequibilidad tras determinar que el
despido injustificado de las mujeres en estado de gravidez es una de las manifestaciones
más latentes de discriminación de género. por ello determinó que el art. 239 c.s.t. era
conforme al constitución, bajo el entendido de que “carece de todo efecto el despido de
una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la
correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe
verificar si existe o no justa causa probada para el despido”.

por su parte, el artículo 240 del cst, ordena al empleador acudir al inspector del trabajo,
antes de proceder al despido de una mujer durante el periodo de embarazo o de
lactancia, para que éste decida sobre la constitucionalidad y legalidad de la medida.

es decir, que la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo es un

derecho cuya protección se manifiesta con la ineficacia del despido y el pago de las
indemnizaciones determinadas en la ley, cuando el empleador no cumple con las
formalidades legales. al mismo tiempo, es una protección que, como lo ha ido perfilando

158 En esta sentencia la Corte estudió la exequibilidad del numeral 3° del artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo, mediante el cual se consagra el derecho de la trabajadora embarazada
despedida sin la autorización de la autoridad competente, a recibir el pago de: i) una
indemnización; ii) las prestaciones sociales respectivas y, iii) la licencia de maternidad.
Expediente T-2384611 66
la jurisprudencia de este tribunal, se configura independientemente del tipo de relación
laboral a la que esté sujeta, sea con contrato laboral, sea de otra naturaleza159.

bajo este contexto y a fin de hacer efectiva su protección en el ordenamiento jurídico, se

crea la presunción de que el despido aconteció en razón al estado de embarazo, cuando
aquél ocurrió durante el período de gestación o durante los tres meses posteriores al
parto y el empleador no hubiera solicitado la autorización de despido a la autoridad
competente. en este caso, con el objetivo de desvirtuar la presunción, al empleador le
corresponde probar justa causa legal para la terminación de la relación laboral160.

137. así mismo, la mujer trabajadora también se protege cuando en ella se manifiesta la
condición de madre cabeza de familia. este sujeto de especial protección que contempla
el referido artículo 43 de la carta, es una figura que como se dijo en los debates de la
asamblea nacional constituyente, es producto de “diversos motivos, como la violencia-
que ha dejado un sinnúmero de mujeres viudas- el abandono del hogar por parte del
hombre y la displicencia de éste con respecto a la natalidad”, hechos que “han obligado a
la mujer a incorporarse a los roles de producción adquiriendo la responsabilidad de ser la
base de sustentación económica de su hogar, sin haber llegado jamás a desprenderse
de los patrones culturales que la confinan al espacio doméstico y al cuidado de los
hijos”161.

138. en desarrollo de lo anterior, mediante la ley 82 de 1993, posteriormente modificada

por la ley 1232 de 2008, en la cual tras retomar el valor de la familia como núcleo
fundamental e institución básica de la sociedad, es reconocida la jefatura femenina del
hogar, como “una categoría social de los hogares, derivada de los cambios
sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han
producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades
de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y
producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones
estatales, privadas y sectores de la sociedad civil”.

en concordancia con lo anterior, en su art. 1º se define a la “mujer cabeza de familia”

como “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su
cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u
otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente
o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o
deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” 162. con todo,
lo ha clarificado la jurisprudencia, esta condición no depende de una formalidad jurídica
sino de las circunstancias materiales que la configuran163.

por ello se dispone que el gobierno nacional establezca “mecanismos eficaces para dar
protección especial a la mujer cabeza de familia 164, al igual que otras medidas

159 Vid. entre otras, sentencias T-373 de 1998, T-501 de 2005, T-1177 de 2003, T-631 de 2006, T-
885 de 2003, T-245 de 2007 y T-173 de 2005.
160 Vid. sentencia T-631 de 2006.
161 Gaceta No. 85 de 29 de mayo de 1991.
162 Estudiaron y declararon la constitucionalidad de este precepto, las sentencias C-034 de 1999
y C-964 de 2003.
163 Por ello se sostuvo en sentencia C-184 de 2003, que la declaración ante notario a que hace
referencia el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993 no es exigencia indispensable para
efectos probatorios, toda vez que la condición de madre cabeza de familia no depende de dicha
formalidad, sino de los presupuestos fácticos.
164 “(…) promoviendo el fortalecimiento de sus derechos económicos, sociales y culturales,
procurando establecer condiciones de vida dignas, promoviendo la equidad y la participación social
con el propósito de ampliar la cobertura de atención en salud y salud sexual y reproductiva; el
acceso a servicios de bienestar, de vivienda, de acceso a la educación básica, media y superior
incrementando su cobertura, calidad y pertinencia; de acceso a la ciencia y la tecnología, a líneas
Expediente T-2384611 67
relacionadas con su apoyo educativo, el tratamiento preferencial para el acceso a dicho
servicio, para el acceso a vivienda y al crédito y medidas de fomento para su desarrollo
empresarial, entre otros. en adición se contempla en su artículo 18 que: “los beneficios
establecidos en esta ley para las mujeres cabeza de familia y quienes de ellas dependan,
no excluyen las obligaciones de diversa índole que a su favor deban cumplir personas
naturales o jurídicas, ni eximen de las acciones para exigirlas”.

139. la declaración y protección de derechos específicos a la mujer madre cabeza de

familia, ha señalado esta corporación165, tiene los objetivos de: i) promover la igualdad
real y efectiva entre ambos sexos, ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una
mujer cabeza de familia y iii) crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su
vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga
de sostener la familia, iv) a más de proteger a la familia como núcleo de la sociedad.

140. de tal suerte, junto con las garantías principalmente programáticas de la ley en
comento, en reiterada jurisprudencia se ha reconocido para las madres cabeza de familia
el derecho a la estabilidad reforzada y a aceptar que su posible vulneración se alegue en
sede de tutela. una posición jurídica material y procesal que se concede a la mujer que
encabeza su familia, “no sólo por las condiciones especiales de discriminación que
recaen sobre este grupo poblacional, sino también porque salvaguardando los derechos
de las madres cabeza de familia se garantiza también el goce efectivo de los mismos a
todos aquellos que dependen de su sustento”166. dicho en otros términos, el tutelar el
derecho de estabilidad laboral de la mujer cabeza de familia crea “un vínculo de
conexidad directa con la protección de los hijos menores de edad o discapacitados,
donde es razonable suponer que la ayuda ofrecida redundará en beneficio de toda la
familia y no de uno de sus miembros en particular”. por ello, como ocurrió con el caso de
la mujer embarazada o lactante, “los objetivos de fondo en ocasiones se dirigen también
a fortalecer la familia como institución básica de la sociedad”167.

141. lo que aquí se observa es un reconocimiento de lo muy especialmente tratada que

ha de ser en el estado colombiano, la mujer en cuanto tal, pero en particular la mujer
madre y cabeza de familia, pues el apoyo que debe recibir del estado tiene fundamento
no sólo en el principio constitucional de igualdad contemplado en el art. 13 constitucional,
sino que encuentra manifestación concreta los artículos 43 y 44 c.p., como mandatos
constitucionales de prestación para el estado o para los asociados, como derechos
sociales fundamentales para sus titulares.

por esto, tal condición subjetiva ha servido para hacer reforzar sus derechos laborales
respecto de los demás trabajadores, en el sentido de limitar al empleador su poder de
disponibilidad de la trabajadora e incrementar pari passu la estabilidad en el empleo de
ésta como forma de protección efectiva de los bienes constitucionales relacionados con
ella: derechos de la mujer, derecho a la no discriminación, derechos de los niños,
derechos de la familia. por esto también, la estabilidad laboral reforzada predicable de la
mujer en estado de embarazo o lactancia y de la que es madre cabeza de familia, se
puede entender como un avance más en el proyecto constitucional de ser un estado
garante de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas y de que se haga efectivo el
trabajo como principio, derecho, deber y libertad, como forma de participar de las
oportunidades que ofrece el desarrollo, en ejercicio de sus capacidades y condiciones
especiales.

141. pues bien, una vez reconocidas las características sustanciales con que se describe
desde el derecho constitucional y legal el contrato de trabajo, así como la importancia de
la protección a la mujer cabeza de familia y en estado de embarazo –situación relevante
especiales de crédito y a trabajos dignos y estables” (art. 3º de la ley 82 de 1993, modificado por el
artículo 2 de la Ley 1232 de 2008).
165 Sentencia C-184 de 2003.
166 Sentencia T-833 de 2009. También SU-388 de 2005.
167 Sentencia T-1211 de 2008.
Expediente T-2384611 68
en el caso concreto- pasa la corte a determinar si aquél puede amparar la actividad
económica que realiza un trabajador o trabajadora sexual en los establecimientos de
comercio dedicados a ello, o si por el contrario, como lo afirmaron las jueces de instancia,
tal acuerdo es imposible por ilicitud de su objeto y no cabe ninguna garantía.

c. contrato laboral entre persona que ejerce la prostitución y establecimiento de comercio:

una conclusión inexorable desde los principios constitucionales de libertad, dignidad e
igualdad.

142. el problema jurídico que aquí se plantea, es si puede una persona aceptar obligarse
a la prestación de servicios sexuales que desarrolla por cuenta ajena, sometida a
condiciones de subordinación y dependencia, a cambio de un salario. y si de ser la
persona que ejerce la prostitución mujer, madre y cabeza de familia, puede en adición
ampararse en la garantía de estabilidad reforzada laboral que se predica en general de
este tipo de mujeres en sus relaciones laborales. en este apartado sólo se resolverá lo
primero y en el que sigue, será atendido lo segundo.

143. estudiosos del derecho, así como organizaciones sociales, han formulado diversos
argumentos desde los cuales se defiende una solución negativa o positiva a este
interrogante168.

se suele manifestar que ningún contrato, tampoco el de trabajo, puede suponer para una
de las partes afrentas a su libertad y dignidad humanas. de tal suerte, el subordinar la
voluntad de alguien para que tenga tratos sexuales con un tercero, aparece contrario de
modo radical con tales valores. de allí la repulsa que generalmente suscite formular el
asunto.

mas, estima la sala que esta interpretación merece matices, pues de no aplicarlos estaría
la corte constitucional, llamada, no se olvide, a amparar sin discriminación ninguna los
derechos fundamentales de las personas y en particular los de aquellas que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, reproduciendo un comportamiento
explicable pero insostenible desde el punto de vista de la eficacia que reclama la norma
suprema. se habla del fenómeno de la invisibilización de los derechos laborales de los y
las prostitutas, como huida jurídica que, basada en juicios y prejuicios morales, rechaza
de plano ni más ni menos que un régimen propio al estado social de derecho, propio al
discurso constitucional de la igualdad y la diferencia.

144. en efecto, se ha anotado en el estudio sobre la prostitución en general que, por

fuera de los tipos penales dispuestos, dado su carácter de actividad económica lícita y
regulada por las normas del derecho policivo y urbanístico, ingresaban por tanto
disposiciones del derecho común de carácter comercial y tributario. ¿por qué dentro de
esta racionalidad no se puede predicar lo mismo respecto del derecho laboral, no ya con
relación a otros empleados dedicados a labores distintas de los establecimientos donde
se prestan los servicios sexuales, sino de las personas que efectivamente ejercen el
oficio?

145. es evidente que el delito previsto en el artículo 213 del código penal, contempla un
tipo que hace difícil un tal reconocimiento, pues el verbo rector de la “inducción” a la
prostitución, reconoce como hecho punible sólo la invitación a tal propósito, cuando el
objetivo es la obtención de lucro o la satisfacción de los deseos de otro. sin embargo,

168 Vid. Dolores Juliano. “Sobre trabajos y degradaciones” (pp. 12-15); Cristina Garaizabal “Por
los derechos de las trabajadoras sexuales” (pp. 17-29); Laura María Agustín. “Trabajo y
ciudadanía: movimientos pro derechos de las trabajadoras sexuales” (pp. 31-42). En José Luis
Solana y Estefanía Acién (eds.). Los retos de la prostitución. estigmatización, derechos y respeto,
[Link]. Así mismo, vid. Gonzalo Torquemada de la Hoz. “Regularizar la prostitución: ¿Avanzar en
la igualdad laboral de las mujeres o fomentar la explotación sexual de las niñas?”. En Eva María
Martínez Gallego y Justo Reguero Celada (coord.) Mujer y empleo. Una estrategia para la
igualdad, [Link]., pp. 159-173.
Expediente T-2384611 69
como se recalcó suficientemente en los apartes que preceden, esa figura penal coexiste
con la regulación de carácter policivo que impone obligaciones a trabajadores del sexo y
también a propietarios y administradores de los establecimientos de comercio en los que
los primeros ejercen.

con esta ordenación normativa, la respuesta más cómoda y menos difícil para el
operador jurídico es la de estimar que lo uno y lo otro determinan que la prostitución sólo
puede ser ejercida por cuenta propia, en donde el trabajador o trabajadora sexual
acuerdan comisiones por venta de licor, o por el alquiler de las habitaciones. de este
modo, la actividad se desarrolla, pero partiendo del supuesto de la independencia
absoluta del tales sujetos.

146. pero, en tal solución ¿no se está haciendo caso omiso a principios recién traídos a
cuento, que han hecho parte del garantismo laboral propio del estado social de derecho,
como la necesidad de lograr la justicia social, de proteger al trabajo en sí mismo, de
defender los intereses de la parte débil de las relaciones de trabajo así como el ejercicio
del derecho, la libertad y la obligación del trabajo? ¿no hay aquí un oportuno olvido de
presunciones como las del contrato realidad y las de la exigibilidad de los derechos
laborales sobre prestaciones ya cumplidas? y por supuesto, ¿no hay aquí una negación
decidida del principio pro libertate, del libre desarrollo de la personalidad, de la dignidad
humana reconocida como derecho fundamental de autonomía para vivir como se quiere,
para vivir bien, para no ser objeto de humillaciones? ¿no es, sobre este último punto,
indigno y denigrante para el trabajador o trabajadora sexual, que los intérpretes del
ordenamiento jurídico no quieran reconocerle sus derechos, por el sólo hecho de que su
prestación subordinada sea el acto de prostituirse? ¿no hay en tal interpretación un
desconocimiento del imperativo constitucional de la igualdad de trato ante la ley que no
establece distingos?, ¿no se incumple así con el mandato de abstención de establecer
tratos desiguales injustificados contra el trabajador que se gana la vida con el sexo, no
hay una violación directa, abierta y decidida (es decir no sospechosa sino segura) al
principio de la no discriminación?

a pesar de sus buenas razones y de una pretensión moral quizás bienintencionada, tales
formas de entender y resolver el asunto no satisfacen el análisis jurídico, al menos a la
luz de los derechos fundamentales como cláusulas vinculantes y eficaces.

147. es que como con facilidad puede observarse, ¿qué es si no una relación laboral la
modalidad de prestación del servicio que describía uno de los informes del distrito capital
remitidos al proceso? trabajadores sexuales que cumplen horarios por un número cierto
de horas en establecimientos, para un pago de turno de valor oscilante, en el que
también se percibe un ingreso por consumo de licor a través de un sistema de “fichas” 169.
¿no se encuentra allí la prestación personal del servicio, la subordinación y el pago de un
salario como remuneración ordinaria, fija o variable? sin duda, así lo estima la sala.

148. ahora bien. una interesante opción empleada en el derecho español, ha permitido
proteger a las trabajadoras sexuales, cuando la actividad que ejercen no se reconoce
como prostitución sino como “alterne” 170. un servicio asociado con la hostelería,
consistente en atender a los clientes del bar, la discoteca, o la whiskería 171, y en
conseguir como resultado de tal atención, de sus indumentarias provocativas y la actitud
frente al cliente, que éstos efectúen el máximo de consumiciones. la trabajadora recibe
un porcentaje equivalente a un 50% de la ganancia obtenida o una cantidad específica
estipulada por el licor vendido. el titular del negocio o su administrador, conoce y
consiente tales circunstancias de quienes prestan dicho servicio, siendo él quien controla

169 Folio 65 del tercer cuaderno.

170 Se sigue la descripción de Rey, Mata y Serrano. Prostitución y derecho, [Link], p. 187-194.
171 Con todo, también pueden adoptar otras modalidades como las de ser sala de fiestas, hostales,
clubes nocturnos, locales dedicados a cabinas de masaje, sauna, etc., en las que además de bebidas
alcohólicas se ofrecen otros servicios.
Expediente T-2384611 70
las copas tomadas y quien suministra una ficha por cada consumición, para así abonar
luego la comisión que corresponde.

lo normal en estos casos, era que los contratos celebrados con las muchachas dedicadas
a este oficio, fuesen orales y no estuvieren vinculadas a la seguridad social. sin embargo,
gracias a la interpretación de los jueces laborales 172 desde el año de 1981, se ha venido
reconociendo allí lo que es evidente, a saber, auténticos contratos de trabajo de los
cuales se deben derivar todas las prestaciones y medidas de protección que amparan
este tipo de acuerdos173.

esta postura, empero, no se compadece con la adoptada por los mismos jueces (también
por los civiles), cuando el trabajo o prestación se presenta en sus verdaderos términos,
esto es, para proveer de servicios sexuales174.

149. como se puede advertir con facilidad la figura del “alterne” es perfectamente
equiparable a lo que en colombia se denomina “actividad de acompañamiento”. porque
como lo describen los estudios arrimados al proceso 175, la misma se centra en la labor de
reunirse con los clientes que asisten a los establecimientos de comercio, para que éstos
consuman en su compañía el licor que allí se vende. no se habla de servicios sexuales,
sino simplemente de estrategias de seducción para incrementar el expendio de bebidas
alcohólicas.

es que ¿debería la sala servirse de tal distinción a los efectos de eludir la cuestión, que
siempre se ha creído inadmisible, del contrato de trabajo para la prestación de servicios
sexuales y propiciar una protección laboral en el entendido de que no se está haciendo a
ello referencia sino a una labor que aunque cercana a la prostitución, resulta diferenciable
de ella? no lo estima así la sala.

150. los argumentos hasta ahora exhibidos se consideran suficientes para determinar
que no es necesaria una manipulación perversa y pacata del derecho viviente, como la
que acaba de presentarse176. por la forma como opera el negocio, según se observó en
los estudios arrimados al proceso, el acompañamiento y la prostitución van de la mano y
si existen razones para proteger la relación laboral de quien trabaja como “acompañante”,
también las hay para hacer lo propio con quien vende servicios sexuales por cuenta
ajena.

es decir que habrá contrato de trabajo y así debe ser entendido, cuando el o la
trabajadora sexual ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducción

172 En España conocen de las relaciones laborales entre particulares, los jueces pertenecientes a
la llamada “jurisdicción social”.
173 Vid. de 3 de marzo de 1981, 25 de febrero de 1984, 19 de mayo de 1985 y 4 de febrero de
1988 y 17 de noviembre de 2004, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Citadas en la
Sentencia No. 425 del 14 de abril de 2009, del Tribunal supremo, Sala Penal. Igualmente en otras
decisiones de los tribunales de justicia de las comunidades autónomas, en los que incluso se han
extendido las interpretaciones sobre la laxitud en la interpretación de los elementos del contrato. Es
el caso, en materia de horarios –no siempre fijos- o de cierta liberalidad en el cumplimiento de sus
funciones y de su forma de atraer a los clientes. Así en sentencias STSJ de Andalucía, de 4 de
diciembre de 2003, STSJ de Cataluña de 17 de septiembre de 2003, STSJ del País Vasco de 16 de
junio de 1986 y SSTSJ, salas de lo social, País Vasco de 7 de abril de 1998. Citadas por Rey, Mata
y Serrano. Prostitución y derecho, [Link], p. 192-193.
174 SJS num. 2 de Vigo de enero 9 de 2002, SJS num. 1 De Granollers de 22 de noviembre de
2002, por ejemplo. Citadas por Rey, Mata y Serrano. Prostitución y derecho, [Link], p. 196.
175 Folios 65 y 93, tercer cuaderno.
176 Pues aunque la primera modalidad lleva consigo la subordinación para desarrollar tratos
próximos a los sexuales, el hecho de no reconocerlo y de presentarlos bajo figuras lúdicas y
recreativas, le resta su velo de indignidad y le merece las protecciones del régimen jurídico de los
trabajadores.
Expediente T-2384611 71
ninguna a la prostitución, cuando las prestaciones sexuales y demás del servicio, se
desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto
cuando exista subordinación limitada por las carácter de la prestación177, continuidad y
pago de una remuneración previamente definida178.

una conclusión del juez constitucional que no pretende ni auspiciar la actividad, ni

desconocer su carácter no ejemplificante, mas sí proteger a quienes se ganan la vida y
cumplen con su derecho deber al trabajo a través de la prostitución ejercida no de modo
independiente sino al servicio de un establecimiento de comercio dedicado a ello179.

151. más aún cuando desde el punto de vista del juicio de igualdad y la jurisprudencia
constitucional que lo ha estructurado180, no existe en la constitución ninguna disposición
que autorice una discriminación negativa para las personas que ejercen la prostitución.
todo lo contrario según el artículo 13 c.p. y las demás cláusulas de diferenciación
subjetiva que la carta y la jurisprudencia constitucional han reconocido (art. 53, 13, 43, 44
cp). esto en la medida en que la pretendida finalidad legítima con que se quisiera negar la
licitud y exigibilidad de un contrato laboral entre persona prostituida y el propietario de
prostíbulo o local donde se ejerce, está soportada en criterios que por sí mismos no
hacen posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de derechos,
obligaciones, responsabilidades; o sea porque al desconocerlo sólo se favorecen los
intereses del empresario de la prostitución, con consecuencias excesivamente gravosas
para quien presta efectivamente el servicio.

pero también aparece contrario a la igualdad constitucional el desconocimiento del

derecho laboral para los y las trabajadores sexuales, porque con esta medida se
restringen derechos fundamentales (al trato digno, al libre desarrollo de la personalidad y
ante todo a ganarse la vida, al trabajo, a recibir una remuneración justa y equitativa) y se
afecta de manera desfavorable a una minoría o grupo social tradicionalmente
discriminado que se encuentra por tanto en condiciones de debilidad manifiesta.

152. de allí el imperativo constitucional de reconocer sus mínimas garantías, de

permitirles ser vinculadas no sólo a un sistema policivo de protección en salubridad y
cuidado propio, sino también al sistema universal de seguridad social, a poder percibir
prestaciones sociales así como el ahorro para la jubilación y las cesantías. de allí la
importancia de empezar a visibilizar sus derechos desde el derecho, no sólo en su
perspectiva liberal e individual, sino también en la económica y social, en la que les
concreta posiciones jurídicas de derecho a una remuneración justa por su trabajo y de
derecho al progreso.

d. protecciones laborales plenas para la mujer trabajadora sexual por cuenta ajena?

177 Limitaciones a la subordinación que, a decir verdad, pueden establecerse para toda suerte de
contratos, según su naturaleza y contenidos, según las condiciones del sujeto, pero que en todo
caso no restan de entidad a este elemento identificador de un contrato de trabajo. Así, para el caso
de la prostitución, la ley alemana sobre regulación jurídica de las prostitutas de 2001, declara en su
artículo 3º que en lo que concierne a la dependencia, existe un derecho limitado de dar
instrucciones lo que no supone excluir el ejercicio de la actividad por cuenta ajena, ni su posible
sujeción a las reglas del Derecho del trabajo. Vid. Martínez, Mata, Serrano. Prostitución y derecho,
[Link]., p. 180, pie de página 445.
178 E incluso, habrá derecho al pago de salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya
durado el servicio, aun cuando la actividad dentro de la cual se ha ejercido la prostitución pueda ser
considerada ilícita, conforme lo establecido en el art. 43 C.S.T.. Vid. fundamento jurídico no. 108
de esta providencia.
179 Vid. Pablo de Lora. “¿Hacernos los suecos? La prostitución y los límites del Estado”. En
Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30 (2007), pp. 451-470.
180 Sentencias C-445 de 1995, C-371 de 2000, C-093 de 2001, C-673 de 2001, entre otras.
Expediente T-2384611 72
153. ¿cuáles son los límites del reconocimiento que precede? ¿hasta dónde llegan las
consecuencias jurídicas vinculantes de afirmar que pueden existir y se pueden asegurar
las prestaciones debidas de los contratos de trabajo que se celebren entre trabajadores
sexuales y establecimientos de comercio donde se ofrecen tales servicios? ¿cómo saber
si con ello no sólo se están reconociendo derechos al trabajador sexual, sino también a
quien lo emplea, manifestaciones de la subordinación y del cumplimiento de instrucciones
específicas, despido con y sin justa causa? o si algunas garantías de protección laboral
pueden ser, como ha ocurrido en otras actividades, extensibles a otras relaciones de
trabajo distintas del contrato laboral propiamente dicho que también pueden tejerse en el
ejercicio de la prostitución; si cabe reconocer contratos semejantes no ya con un
establecimiento sino con un cliente en concreto. determinar si cabe reconocer un derecho
a la asociación sindical o para crear cooperativas de trabajo asociado destinadas a la
prestación de tal servicio. resolver, en fin, con posiciones jurídicas definitivas y de
carácter general, si se hacen efectivos todos los derechos específicos del trabajador,
incluido el derecho al reintegro, en caso de ser despedido sin las formalidades
establecidas y sin justa causa, los derechos relacionados con la maternidad y la preñez,
los derechos, deberes y prohibiciones que estas crean para las mujeres que trabajan en
la prostitución por cuenta ajena, a partir de relaciones laborales en sentido estricto.

154. no puede la sala pronunciarse sobre todos estos interrogantes. solo atenderá lo
relativo al último, por ser el que es objeto de reclamación en el proceso.

los demás, dada la dificultad de ofrecer una respuesta completa, ponderada y definitiva,
deben ser resueltos por el legislador y desde allí por la administración y por los jueces,
para que en el marco de sus competencias como operadores de la democracia
representativa y material, de las circunstancias y los hechos, se ofrezcan las respuestas
más correctas posibles. lo anterior conforme parámetros y criterios mínimos como los
siguientes: i) los límites constitucionales de la libertad, la dignidad humana, la igualdad, la
no discriminación y de respeto al estado de derecho; ii) los principios y reglas generales
del derecho laboral existente ; iii) el deber de crear y reconocer las muchas
especificidades y diferencias que una relación laboral para la prestación de servicios
sexuales por cuenta ajena amerita, dada la cercanía que el objeto del trabajo tiene con
ámbitos de la intimidad y de la integridad moral y física; iv) el deber de considerar al
trabajador o trabajadora sexual como sujeto de especial protección, por ser la parte débil
del contrato y sobre todo por las condiciones propias del trabajo y la discriminación
histórica y actual de la que suele ser víctima por la actividad que ejerce; y finalmente, v)
el deber de aplicar la “imaginación jurídica” para que con los límites, prohibiciones,
garantías y derechos que se establezcan, se cree la diferencia que haga que la persona
que trabaja con el sexo pueda estar en condiciones para elegir en libertad e igualdad su
proyecto de vida181.

155. mas, aparte de estos elementos de juicio, la sala debe responder a la pregunta
sobre si la aplicación del derecho del trabajo para los trabajadores sexuales llega al punto
de imponer por mandato judicial en aplicación de la constitución y la ley, el derecho a ser
reintegrado.

esta cuestión no puede ser absuelta sin retomar el supuesto según el cual, como lo
establece el derecho internacional y el derecho policivo, los poderes públicos deben
adelantar todas las medidas que sean necesarias para prevenir la prostitución, rehabilitar
a las personas dedicadas a ella y ampliarles eficazmente sus opciones de mejoramiento
económico. por lo mismo, el estado debe asegurar las oportunidades para que los sujetos
puedan ejercer su libertad y determinar su desarrollo personal, un mecanismo
considerado poderoso a efectos de promover el bienestar de los y las trabajadoras del
sexo y el de sus familias182.

181 Vid. Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías, [Link]., p. 92.

182 Vid. al respecto, Martha Nussbaum. Las mujeres y el desarrollo humano. El enfoque de las
capacidades. Barcelona, Herder, 2002, pp. 372-373.
Expediente T-2384611 73
bajo estos supuestos, es del caso concluir que, a falta de regulación concreta, y de la
mano de la construcción normativa que ordena la prostitución en colombia, en la medida
en que se hayan desempeñado las mencionadas labores y en ese tanto el ejercicio de la
prostitución se desenvuelva bajo la modalidad del “contrato realidad”, esta situación
merecerá, como ocurriría con cualquier otro sujeto en condiciones similares, la más
decidida protección por parte del derecho para que sean cubiertas todas las obligaciones
no pagadas por el empleador durante el tiempo en que hubiese tenido lugar la relación de
trabajo. empero, por la especificidad de la prestación, porque en muchos aspectos el
trabajo sexual roza con la dignidad, así como se admite la existencia de una
subordinación precaria por parte del empleador, también se reconoce precario el derecho
del trabajador a la estabilidad laboral y a ser restituido a su trabajo en caso de despido
injusto.

156. de este modo, estima la sala, se resuelve la tensión existente entre derechos y
bienes jurídicos que la prostitución conecta, de este modo se protege sin
discriminaciones ex ante al trabajador sexual. por un lado, una decisión que aunque no
resulte graciosa a los criterios de moralidad preexistentes, evita dejar en el abandono
ilegítimo a las y los trabajadores sexuales como sujetos en condiciones de vulnerabilidad
manifiesta, merecedores de especial protección. pero por otro, una restricción de las
garantías del trabajo, con lo que se procura evitar que el estado, a partir de la
administración de justicia, aliente el ejercicio de un oficio que, según los valores de la
cultura constitucional, no es ni encomiable ni promovible.

solución del caso concreto

157. para resolver la situación particular debatida en este proceso, la corte procederá en
primer lugar a establecer las razones de procedibilidad de la acción (2.6.1.) y en segundo
analizará si se reúnen los elementos para que la misma prospere (2.6.2.), así como las
órdenes que sean pertinentes (2.6.3.)

2.6.1. procedibilidad

158. la procedibilidad es la “calidad que se refiere a la concurrencia de los requisitos

procesales necesarios que ha de tener la actuación de las partes para iniciar el proceso y
que garantiza la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho” 183. en otras
palabras, los requisitos de procedibilidad son aquellos presupuestos indispensables,
desde el punto de vista procesal, para ejercer una determinada acción, sin cuyo
cumplimiento no es posible que el juez se pronuncie de fondo.

teniendo en cuenta esta definición, los requisitos generales de procedibilidad de la acción

de tutela están regulados en el artículo 86 de la constitución política 184 y en el decreto

183 Diccionario Jurídico Básico, Editorial Colex, 2° Edición 2006, Madrid, P. 305.
184 “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe
o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el
juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados
de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
Expediente T-2384611 74
2591 de 1991 y se pueden resumir en los siguientes términos: i) que la acción de tutela
sea instaurada para solicitar la protección inmediata de un derecho fundamental 185; ii) que
exista legitimación en la causa por activa, es decir, que la acción sea instaurada por el
titular de los derechos fundamentales invocados o por alguien que actúe en su nombre 186;
iii) que exista legitimación en la causa por pasiva, en otras palabras, que la acción se
dirija contra la autoridad o el particular187 que haya amenazado o violado, por acción o por
omisión, el derecho fundamental188; iv) que el afectado no disponga de otro mecanismo
de defensa judicial, porque ya agotó los que tenía o porque los mismos no existen o
cuando, a pesar de disponer de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela
sea instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable 189 o
cuando el medio judicial ordinario no resulta idóneo para la protección de los derechos
invocados por el accionante.

159. con base en lo anterior, se estudiarán en primer lugar los elementos subjetivos de la
procedibilidad en el caso concreto ([Link].) y en seguida, se analizarán los de carácter
objetivo ([Link]).

[Link]. procedibilidad subjetiva

160. la procedibilidad desde el punto de vista de los sujetos de la acción de tutela, debe
ser estudiada tanto por activa (a.) como por pasiva (b.)

colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

185 A este respecto, se puede consultar el artículo 2 del decreto 2591 de 1991 que dispone lo
siguiente: “ARTICULO 2o. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acción de tutela
garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiere a
un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya
naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la
revisión a esta decisión”.
186 Así, el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “ARTICULO 1o. OBJETO. Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante
un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares en las casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para
interponer la acción de tutela”.
187 Respecto de la procedencia de la acción de tutela en contra de particulares, es necesario
consultar el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, en el cual se establece que sólo es procedente
cuando se interpone contra un particular que preste servicios públicos, o que esté poniendo en
grave peligro el interés colectivo o, finalmente, cuando entre el accionante y el particular existe una
relación de subordinación o de indefensión.
188 El tema de la legitimación en la causa está regulado en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991
en los siguientes términos: “ARTICULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley.
También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido
en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la
acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”.
189 Esta Corporación ha señalado que el perjuicio irremediable es aquel que tiene las
características de inminencia, urgencia y gravedad. Por lo tanto, cuando se acredite la existencia de
un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir, que produzca de manera cierta y evidente la amenaza
de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas apremiantes para conjurarlo; (iii)
amenace de manera grave un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico; y, (iv)
dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el
restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, la acción de tutela es procedente.
Expediente T-2384611 75

a. el sujeto activo de la acción y su condición de mujer cabeza de familia y trabajadora,

gestante y lactante y perteneciente a un grupo históricamente discriminado, digna de
protección especial por parte del estado.

161. de conformidad con la constitución, el decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de

esta corte, la acción de tutela ahora estudiada es procedente desde el punto de vista de
la accionante, toda vez que es ella una persona natural, por tanto sujeto de derechos
fundamentales que reclama para sí y para su familia.

pero también se reconoce en ella legitimación por activa para este mecanismo
excepcional de los derechos fundamentales, por cuanto es mujer gestante al momento de
interponer la tutela y en la actualidad lactante y madre cabeza de familia. condiciones a
las que se suma el ser una persona inscrita en el sisben en el nivel 1 (folio 34, cuaderno
principal) y el acudir a la tutela para exigir derechos que tienen origen en su actividad
como prostituta.

162. las características relacionadas con su condición física se demuestran según las
pruebas que adelante serán analizadas.

163. la condición material de ser madre cabeza de familia, se demuestra en el hecho de

que la responsabilidad frente a sus hijos la asume sola, sin contar con la ayuda del padre
de los niños.

- así cuando lais, en la declaración rendida ante el a quo, afirma al respecto: “por mi hijo y
por los mellizos, solamente respondo yo, ya que el papá está en la cárcel” (folio 32,
cuaderno principal).
- en el dicho de la testigo boreal, quien ilustraba la forma como había ayudado a lais al
pedirle efectuar otras labores: “a ella le estaba yendo muy mal porque yo se que ella
tiene un hijo, tenía el marido en la cárcel. yo dije la voy a poner a que me ayude (…)
cuando ella me colaboraba yo le pagaba (…)” (folio 43-45, tercer cuaderno).
- lo dice igualmente la señora sera, cuando precisa en su testimonio que: “(…) en febrero,
yo pasé a saludar a lais, le dije que buscara otro empleo, que estaba en un estado
vulnerable, que ese no es un ambiente apto para una mujer en embarazo. ella me dijo
que no tenía qué más hacer, que si no iba con qué comía. su marido no la ayudaba, es
que desde la cárcel, el lleva mucho allá” (folio 49 tercer cuaderno).
- y la amiga de la actora, la señora delfe, al agregar al final de su intervención: “su
situación es muy difícil, porque nadie la ayuda. la hermana y la mamá le están
colaborando. el marido no lo conozco, pero no le ayuda. tampoco por parte de la familia
de él no recibe ayuda” (folio 47 tercer cuaderno).

164. en fin, esta sala de revisión, recogiendo una tradición de la jurisprudencia de tutela,
pero también haciendo efectiva una de las señas de identidad del estado constitucional,
estima que la acción ejercida por doña lais es procedente porque así lo determina la
condición de prostituta que asume como base para su petición de amparo. el plantearse
como trabajadora en tal oficio, la ubica en un grupo discriminado históricamente, que por
lo mismo la hace merecedora del status jurídico iusfundamental de sujeto de especial
protección por parte del estado.

pues el haber ejercido la prostitución no demerita sus condiciones personales para que
sus derechos fundamentales sean protegidos por vía de tutela. justo al revés, las
refuerza. y esto es así, por las razones que se han aducido en esta providencia
predicables enteramente respecto de lais, razones que, valga precisar, ha tenido muy
claras la propia accionante, cuando en su declaración de parte recibida el 19 de febrero
de 2010 en la corte constitucional, afirmó con certeza: “no estoy de acuerdo con el fallo
de instancia donde dice que la prostitución va en contra de las buenas costumbres. no
me parece que uno sea una mala persona por desempeñar esa labor. porque soy
trabajadora sexual no tengo acaso los mismos derechos de los demás? yo lo hice porque
Expediente T-2384611 76
estaba desempleada y quería darle una mejor vida a mi hijo, para que no le faltara nada”
(folio 25, tercer cuaderno).

165. en suma, la acción de tutela es procedente por activa, porque doña lais, por el
trabajo al que se dedicó y por el que reclama la protección de sus derechos
fundamentales laborales, está ubicada en una condición de inferioridad que impone la
intervención del estado, representado aquí por el juez constitucional, para concebir una
solución a su caso, si a ello hay lugar. se trata de una legitimación que, soportada en el
sólido discurso de la libertad, la dignidad y la igualdad constitucionales, le procure las
medidas que ameritan este tipo de casos, para remediar, compensar, emancipar y
corregir la situación indigna que haya podido sufrir.

b. el sujeto accionado

166. es procedente la acción ejercida contra el señor zoto por ser el propietario del bar
pandemo y por tanto, el responsable de la vulneración de derechos alegada y de su
reparación.

167. la actora demanda al bar pandemo, reconociendo como representante legal al señor
alf. sin embargo, como se estableció en las siguientes pruebas obrantes en el
expediente, es zoto el propietario del establecimiento y en ese orden, es él quien debe
reconocerse como sujeto pasivo de la acción ejercida, en cuanto empleador de la actora
y frente a quien se aplican las reglas del numeral 4º del art. 42 del decreto 2591 de 1991.

-dice el certificado de existencia y representación del establecimiento de comercio bar

discoteca pandemo, del 13 de marzo de 2009, que se registra como propietario el señor
zoto, cc. ### (folio 31, cuaderno principal).

- también al responder a la tutela impetrada, el señor zoto se reconoce como propietario

del bar pandemo, representante legal del mismo y por tanto accionado dentro del proceso
de la referencia, afirmaciones a las cuales agrega: “(…) quiero aclarar que el señor alf no
es propietario del bar pandemo” (folio 28, cuaderno principal). en este sentido, excluye a
alf de toda representación suya en el proceso190.

- finalmente, el señor alf, cuyo testimonio se recepcionó en sede de revisión, dijo sobre su
función en el bar pandemo, ser “el administrador en cuanto a cuentas, no en el negocio”,
que su propietario es el señor zoto, frente a quien se reconoce así: “soy el empleado de
él, de zoto”. sobre si tiene con él un contrato de prestación de servicios o una sociedad
con él, afirma: “no, él me paga un sueldo pero sin contrato ni nada”. y a continuación
aclara que es “fijo” y que le rinde cuentas a zoto, no sigue instrucciones, “yo solo le rindo
cuentas de las planillas y de lo que le queda en el negocio” 191 (folios 40 anverso y
reverso, tercer cuaderno).

168. y aunque la actora haya señalado al señor alf como sujeto pasivo de su demanda,
desde el trámite de la primera instancia se ha reconocido acertadamente como parte
accionada al señor zoto. no importa que lais no haya tenido contacto con él y que
siempre su alegato se haya dirigido contra alf. porque además de que la demanda de
tutela es de carácter informal, también de ser probado el reclamo laboral iusfundamental
de la actora, quien sería responsable de su protección no sería alf sino zoto.

cosa distinta es que los hechos se refieran a los administradores del establecimiento,
pues fue con ellos con quienes tuvo lugar el contrato laboral alegado por actora. una
situación que es tan común en el manejo de las relaciones laborales, que está prevista en

190 A la luz del art. 27 del C.P.L.: “La demanda se dirigirá contra el patrón, o contra su
representante legal cuando éste tenga facultad para comparecer en juicio en nombre de aquél”.
191 Esto es, que ZOTO es el beneficiario real de la situación que motivó la acción (art. 42, 4º
Dec. 2591 de 1991), quien como se acaba de decir, no autorizó al señor ALF o a la señora
BOREAL para representarlo en el proceso.
Expediente T-2384611 77
el artículo 32 del c.s.t. (modificado por el artículo 1o. del decreto 2351 de 1965) en los
siguientes términos: “son representantes del patrono y como tales lo obligan frente a sus
trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el
reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) las que ejerzan funciones de dirección
o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o
liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de
representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono; (…)”.

es decir, que aunque los derechos laborales iusfundamentales que se dicen vulnerados
tuvieran lugar en actuaciones realizadas con el señor alf o también con la señora boreal y
no con zoto, aquellos representan a éste en lo que a obligaciones con los trabajadores se
refiere. también es zoto el directo beneficiario de los actos que han suscitado el proceso,
porque es su establecimiento el que no ha cubierto los valores económicos que la
garantía de tales derechos supondría (numeral 4º del art. 42 del decreto 2591 de 1991).
en fin es zoto el sujeto pasivo del proceso pues por los hechos de la demanda, por los
derechos que se estiman violados y muy en particular, por las pretensiones de la actora,
es la persona jurídicamente responsable de la obligación laboral creada.

169. de este modo, en la acción impetrada por la señora lais contra el bar pandemo de
propiedad del señor zoto, se reúnen los requisitos de procedibilidad de carácter subjetivo.

[Link]. procedencia desde el punto de vista objetivo

170. la actora reclamó en su escrito de tutela, la protección de sus derechos

constitucionales fundamentales “al trabajo, la seguridad social, igualdad, debido proceso,
salud, dignidad, protección de la mujer en estado de embarazo y derecho del que está
por nacer, fuero materno”, además de la amenaza a su “mínimo vital, el cual se ha
definido como aquella suma absolutamente indispensable para cubrir las necesidades
básicas de educación, alimentación, vestuario y seguridad social y, sin la cual, la dignidad
humana se ve afectada” (folio 1, primer cuaderno).

en este orden, formula como pretensiones de la acción, que se ordene al representante

legal del bar pandemo, su reintegro “a las mismas labores que desempeñaba, en el
mismo cargo, con las mismas condiciones y sitio de trabajo, con pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir” (folio 16). así mismo, exige el pago de los salarios a
que tiene derecho “con el sueldo base de cotización y se pague el correspondiente a
afiliación completa al sistema de seguridad social en salud y en pensiones de todos los
meses laborados y faltantes y de riesgos profesionales los meses que se laboraron y los
meses faltantes y la afiliación a caja de compensación familiar por todos los meses
laborados y faltantes” (folio 16).

171. con relación a este tipo de solicitudes, la jurisprudencia de la corte constitucional ha

determinado que, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado, pues
por su naturaleza subsidiaria y el carácter legal de las relaciones laborales, aquella
resulta improcedente debido a que los trabajadores tienen a su disposición acciones
judiciales específicas cuya competencia ha sido atribuida a la jurisdicción laboral o a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, dependiendo de la naturaleza del vínculo
que se presente192. sin embargo, también la jurisprudencia constitucional ha sentado
que, en los casos de despido de mujeres embarazadas o en período de lactancia o como
madres cabeza de familia, a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de
defensa, la acción de tutela es procedente por ser ellas sujetos de especial protección,
según los artículos 13, 43 y 53 de la constitución.

esta interpretación reconoce otra manifestación de la garantía constitucional para

proteger a la madre trabajadora, al estimar procedente la tutela como vía judicial para
hacer efectivos derechos laborales, pues para ellas como regentes del hogar, la privación
de los mismos hasta las resultas del proceso ordinario, hacen a este mecanismo no

192 Vid. p.e. sentencias T-075 de 2010 y T-485 de 2008.

Expediente T-2384611 78
idóneo ni eficaz. estas mismas circunstancias hacen igualmente que se pueda configurar
un perjuicio irremediable, pues la situación del despido coloca a la mujer en cuestión y a
sus hijos ante la amenaza inequívoca de quedar privados de su derecho al mínimo vital.

172. pues bien, en el presente asunto para la sala no cabe duda alguna que todos estos
elementos de procedibilidad se hallan reunidos.

173. aunque luego se analizará con mayor detenimiento el acervo probatorio, por ahora
conviene observar que está probado en el expediente que la señora lais como
trabajadora del establecimiento de comercio pandemo, fue despedida cuando contaba
con aproximadamente 5 meses de embarazo. y está claro, en atención a las nítidas
afirmaciones de los administradores del local, así como por el dicho de las otras dos
testigos del proceso, que coinciden en señalar que el retiro del servicio de la señora lais
ocurrió motivado por tal condición.

- lo afirma la señora lais en su demanda (folio 1, cuaderno principal)

- también lo hace el señor alf, cuando señaló en cuanto a su conocimiento del estado de
embarazo de la actora: “yo no lo conocí por ahí hasta aproximadamente los 4 meses,
que yo le dije a boreal que si era que esa niña estaba embarazada, y entonces que ella
le estaba preguntando y que ella decía que no, a los días nos dimos cuenta de que ella
estaba en embarazo. y en vista de que ya la policía como de costumbre hace, como se
llama esto, que van y rondan, un policía me llamó la atención que esa niña estaba en
embarazo (…) en vista de eso, le dije yo a la señora boreal que como no se podía tener
la niña en embarazo, que la pusiera a hacer oficios (…) ya en otra visita que me hizo la
policía volvieron y me dijeron que esa niña en embarazo no podía estar en un lugar de
estos, y boreal hablo [sic] con lais diciéndole lo que le estaba diciendo la policía, que no
podía estar en un lugar de estos y ahí fue cuando la niña se retiró del negocio”.
una situación de la que dijo sí haber informado al propietario del bar, “(…) pero no
llegamos a un acuerdo de nada (…) eso pasó por desapercibido” (folio 41, reverso, tercer
cuaderno).

- también se aprecia en el testimonio de la señora boreal, al responder sobre si conoció el

estado de embarazo de la actora: “ya cuando se le empezó a notar si [sic]. yo la vi como
gorda yo le pregunté que si estaba embarazada y ella me decía que no (…) un policía
(…) me dijo que esa muchacha estaba embarazada y no se podía tener (…) es que ya
estaba gorda y como nosotros no hacemos contrato con nadie, ya no se podía tener (…).
no se podían tener mujeres embarazadas” (folios 44 reverso y 45).

- afirmaciones que confirma la señora delfe al ser interrogada sobre si el embarazo de la

actora afectó su situación laboral: “si, ella me comentó que cuando el jefe supo que
estaba embarazada, el jefe le dijo que no volviera porque le iba a afectar tanto a ella
como a él, porque el trabajo era muy duro y el horario muy largo”. y aunque desconoce la
fecha del retiro precisó: “la razón si sé que fue por causa del embarazo (…)” (folio 46
reverso).

174. como quiera pues que se reclama la protección de derechos laborales

fundamentales por una mujer trabajadora que ha sido despedida por causa de su estado
de embarazo, la acción de tutela impetrada por lais resulta procedente también desde el
punto de vista objetivo.

esta conclusión resulta aún más contundente, si se tiene en cuenta que tras el amparo de
tales derechos en concreto, se procura hacer por sobre todo efectiva, la garantía
iusfundamental de la igualdad ante la ley, del derecho a no ser objeto de discriminación, a
no ser desconocido en la libertad y dignidad personales por el hecho de trabajar en la
prostitución. una dimensión de raigambre constitucional, que a su vez determina las
razones por las cuales es el juez de tutela, antes que el ordinario, el llamado a asumir la
competencia para conocer del caso y para proveer, si las pruebas lo permiten, la
protección judicial privilegiada del amparo constitucional que toda trabajadora, madre
cabeza de familia, lactante o gestante posee, cuando su empleador incumple de manera
Expediente T-2384611 79
injustificada y con grave afectación para sus condiciones de vida y de los suyos, las
obligaciones laborales que conforme al derecho le corresponden.

2.6.2. prosperidad de la acción

175. con las precisiones que ha ido efectuando la jurisprudencia constitucional, para la
prosperidad de las pretensiones de tutela en el caso de la protección de derechos
laborales fundamentales de las mujeres embarazadas o lactantes o madres cabeza de
familia, deben hallarse acreditados en el expediente los siguientes hechos: i) que el
despido haya tenido lugar durante el embarazo o dentro de los 3 meses siguientes al
parto; ii) que a la fecha del despido, el empleador haya conocido o haya debido conocer
la existencia del estado de embarazo, pues la trabajadora notificó su estado
oportunamente; iii) que el motivo del despido haya sido el estado de embarazo; iv) que no
exista permiso del inspector de1trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada y, v)
que el despido afecte el mínimo vital de la actora y/o del que está por nacer193 .

de este modo, corresponde a la sala establecer si en el proceso han quedado

acreditados tales supuestos.

176. no obstante, antes de dicha verificación, debe primero la sala determinar si la

relación laboral supuesto de los hechos de la demanda existió y generó derechos y
obligaciones, o si por el contrario, como afirmó el accionado, el reclamo de lais no tendría
fundamento alguno, dado que ese contrato de trabajo nunca tuvo lugar ni por lo mismo
pudo generar los derechos cuyo amparo se solicita ([Link]). una vez establecido lo
anterior y en caso de ser pertinente, se definirá si se han reunido los elementos de
prueba que acrediten el despido injusto para el caso de la mujer embarazada ([Link].) y
se concretarán las órdenes que corresponda, a efectos de proteger los derechos
vulnerados ([Link].).

[Link]. existencia de un contrato de trabajo

177. la sala encuentra acreditado en el proceso que la señora lais prestó sus servicios
personales de manera subordinada y continua a cambio de una remuneración acordada,
en el establecimiento de comercio pandemo de propiedad del señor zoto.

193 Sobre estos requisitos, se pueden consultar, por ejemplo, las sentencias T-373 de 1998, T-426
de 1998, T-874 de 1999; requisitos aplicados en las sentencias T-002, T-014, T-053, T-063, T-070,
T-381 , T-619 y T-1040 de 2006; T-056, T-069, T-071, T-195, T-221, T-465, T-546, T-561, T-761 de
2007 y T-513 de 2008, entre otras.
Expediente T-2384611 80

178. para llegar a esta conclusión, la sala debe tener en cuenta primero las presunciones
y reglas del derecho probatorio que encuentra operantes en el caso concreto (a.). con
base en ellas y en el estudio en conjunto de las pruebas que obran en el expediente,
debe establecer si se reúnen o no elementos de la relación laboral que se estiman
especialmente relevantes en este asunto como son la voluntad y capacidad de la
trabajadora (b.) la prestación personal del servicio (c.), la subordinación y dependencia
(d.), el salario (e.) y los términos de duración del contrato y la continuidad del mismo (f),
de todo lo cual se formularán las conclusiones pertinentes (g.).

a. las presunciones constitucionales y legales y los testigos sospechosos

179. tres reglas probatorias deben ser tenidas en cuenta a los efectos de esclarecer los
hechos objeto de debate:

180. en primer lugar la presunción del artículo 24 del c.s.t, modificado por el art. 2º de la
ley 50 de 1990, según la cual: “se presume que toda relación de trabajo personal está
regida por un contrato de trabajo”. esta presunción constitucional (art. 53 c.p.) concebida
como garantía a favor de la parte débil del contrato de trabajo, es una presunción iuris
tantum que por lo tanto puede ser desvirtuada por el interesado.

sin embargo, para el presente caso puede destacarse como comportamiento por parte
del señor zoto, propietario del bar pandemo, que sólo participó con el escrito de
contestación de la demanda de 28 de abril de 2009, en el que simplemente negó las
afirmaciones de la actora, pero no aportó ningún elemento de juicio que acreditara la
verdad de su negación (folio 28-30, primer cuaderno). es decir que con su afirmación
simple no cumplió con la carga probatoria que la situación le merecía.

181. en segundo lugar, la presunción contemplada en el artículo 210 del cpc, modificado
por el decreto 2282 de 1989, que dispone:

“confesión ficta o presunta. la no comparecencia del citado a la audiencia o a su

continuación, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles
de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles,
contenidas en el interrogatorio escrito. de la misma manera se procederá cuando el
compareciente incurra en renuencia a responder o dé respuestas evasivas.
“la misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las
excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio el
citado no comparezca.
“si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la no
comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciarán como
indicio grave en contra de la parte citada” (resaltado sobrepuesto).

este precepto, dijo la corte en la sentencia c-622 de 1998, imprimió alguna garantía de
cumplimiento al deber de colaborar con la justicia y participar activamente en el proceso
para la pronta resolución de los conflictos194.

194 El precepto fue acusado, entre otras cosas razones, por violación del debido proceso. Una
cuestión que resolvió negativamente el juez constitucional al considerar que “en nada afecta el
derecho fundamental al debido proceso (…) por cuanto se trata de una presunción legal en sentido
estricto, ‘iuris tantum’. De este modo, retomando la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 16 de febrero de 1994), se dijo que en su
funcionamiento operan las reglas que gobiernan el peso de la prueba en el proceso civil, lo que
quiere decir que cuando se presenta, “‘la parte a quien beneficia se libera de la carga que entraña
la demostración del hecho presumido, siempre en el entendido que su finalidad no es otra distinta
a imprimirle seguridad a situaciones que con justicia y fundamento pueden suponerse existentes,
pero sin que de manera tajante quede excluida la posibilidad de probar con variable amplitud
contra ese hecho a cuya certeza se llega mediante la presunción’”. Y sigue la Corte constitucional:
“La no comparecencia en forma injustificada a responder un interrogatorio en un proceso de
Expediente T-2384611 81

182. según acaba de anotarse, el accionado sólo participó en el proceso con el escrito de
contestación de la demanda, que respondió a la notificación recibida en la dirección 222
del establecimiento de comercio del que es titular (folio 27, cuaderno principal, recibido
del señor elo). además, en dicha contestación, no se indicó domicilio distinto al del propio
bar (folio 28-30, primer cuaderno). sin embargo, después de esta actuación, el señor
zoto no atendió a ningún llamado de los que recibió por parte de la sala, a fin de que
rindiera declaración sobre los hechos del proceso.

183. en efecto, mediante auto de 22 de enero de 2010, junto con otras decisiones se citó
al señor zoto para recibir declaración de parte, el día 18 de febrero del mismo año a las
8:30 am. (folio 10 reverso, tercer cuaderno). la comunicación mediante la cual se le
informaba de lo ordenado en el auto anterior (folio 17, tercer cuaderno) no pudo ser
entregada como lo informó el citador de la corte constitucional mediante oficios de 1º y 5
de febrero de 2010 (folios 21 y 22, tercer cuaderno). esto por cuanto al mencionado
propietario del bar, señor zoto, no lo conocían; información que se reiteró en la segunda
oportunidad en que fue el citador, por indicación telefónica de la señora boreal (folio 22,
tercer cuaderno). esta situación se confirmó mediante oficio proveniente de la secretaría
de la corte (folio 37 del tercer cuaderno).

durante la diligencia en la cual se tomó declaración al administrador general del bar,

señor alf, al preguntarle por el domicilio del propietario zoto, afirmó desconocerlo. así
mismo negó tener su número de teléfono o celular para poder contactarlo (folios 41
reverso y 42, tercer cuaderno).

184. por último, conforme al auto de 25 de marzo de 2010, la sala decidió insistir en la
citación del señor zoto, pues aunque reconoció que era parte de su derecho de defensa
la libertad negativa del demandado en tutela de no acudir al proceso, no obstante las
presunciones jurídicas que pudieran obrar, era necesario asegurar del modo más
garantista y eficaz posible, que el accionado conociera de la citación y pudiera acudir a la
diligencia decretada. por ello se cita de nuevo, mediante correo certificado, para el día 6
de abril de 2010 a las 9:30 am (folios 51-52 tercer cuaderno).

carácter civil, no obstante haber sido debida y oportunamente notificada la diligencia, al cual como
se dijo no le es aplicable la garantía a la que se refiere el artículo 33 superior, lógicamente deberá
desencadenar consecuencias dentro del proceso para quien se niega a asistir, o asistiendo se
muestra renuente o evasivo al contestarlo, que de ninguna manera constituyen sanción, pues ellas
no son más que un instrumento que la ley procesal le da al juez, para que éste realice de manera
efectiva el principio de impulsión del proceso, cuya eficacia le corresponde garantizar; el juez no
puede erigir el silencio o la evasiva de uno de los sujetos procesales, como obstáculo
insalvable para la búsqueda de la verdad material, que es el principal objetivo del proceso”.
Por lo demás, existe la garantía del artículo 209 del C.P.C. para el caso de que quien no
comparezca a la audiencia tiene la oportunidad de probar, dentro de los tres días siguientes, que
tuvo justificados motivos para no asistir, caso en el cual no se hará efectiva la presunción. De allí
que se concluya finalmente: “Es claro entonces, que en tanto presunción legal la confesión ficta o
presunta sólo se produce si se reúnen los requisitos y condiciones que se consagran en los artículos
178, 183, 194, 195, 201, 205, 207 y 210 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación
garantiza en todo el derecho a la defensa del sujeto procesal que se niegue injustificadamente a
comparecer a una audiencia, o que asistiendo se muestre renuente o responda de manera evasiva, y
que ella asume el carácter de confesión provocada siempre y cuando esté precedida de las
formalidades legales correspondientes. En consecuencia, conforme otra decisión de la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (sentencia del 24 de junio de 1992), concluye que se
“‘invierte el peso de la prueba, haciendo recaer sobre el no compareciente la obligación de rendir
la prueba contraria pues de no hacerlo, las secuelas de la presunción comentada, que es presunción
acabada y en buena medida definitiva respecto de la verdad de los hechos confesables afirmados
por quien pidió interrogar -bien en cuestionario escrito, si lo hubo, o bien en el escrito rector
correspondiente (demanda de contestación) -, naturalmente redundarán en contra de aquél’”.
Expediente T-2384611 82
la comunicación correspondiente (folio 53), se remitió por la compañía “servicios postales
nacionales s.a.”, el 26 de marzo a las 4 p.m. (folio 54). sin embargo, el señor zoto no
acudió a la citación. por ello, mediante auto de abril 20 de 2010 se ordenó oficiar a
“servicios postales nacionales s.a.” para que certificara las condiciones de recibo de la
comunicación mediante la cual se informaba al señor zoto sobre la fecha y hora de la
diligencia decretada (folio 134, tercer cuaderno). a esta solicitud finalmente respondió la
empresa anotada, informando que el oficio de citación se entregó en la dirección del bar
pandemo y fue recibido por persona identificada (folio 139, tercer cuaderno).

185. conforme lo establecido en el art. 210 c.p.c., la no comparecencia del citado señor
zoto a la audiencia decretada para que rindiera declaración dentro del proceso de tutela,
podrá ser tenida en cuenta, como una prueba presunta de los hechos de la demanda. de
allí la importancia que se dará a las afirmaciones de la accionante en su demanda y en
las actuaciones durante el proceso195.

186. está por último el criterio probatorio dispuesto en el artículo 217 del c.p.c. que
dispone: “son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se
encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de
parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus
apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

una disposición sobre la cual dijo la corte constitucional en sentencia c-622 de 1994: “si
bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no
conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, ‘...la
razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al
valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las
declaraciones libres de sospecha’196, lo que permite concluir que dicha norma no es más
que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil”.

en este sentido, dado que los testigos alf y boreal como administradores del bar, son
dependientes de zoto, sus declaraciones deberán ser analizadas con rigor, a fin de
obtener de ellas la información más depurada posible, dadas sus condiciones de
proximidad al accionado.

b. capacidad y consentimiento

187. lais, mayor de edad, tenía capacidad para decidir ejercer la prostitución y para
ofrecer tales servicios en el bar pandemo.

- en este sentido, en su declaración en sede de tutela afirma de manera clara: “yo

adelante [sic] mis labores en el bar de mutuo acuerdo con los dueños del bar [sic]” (folio
23, reverso, tercer cuaderno). es decir, que lais tenía capacidad para decidir ejercer la
prostitución y para ofrecer tales servicios en el bar pandemo, lo cual se aceptó por los
administradores en representación de su propietario. en consonancia con lo anterior, dijo
la testigo boreal, al preguntársele sobre la forma como lais se había vinculado con el bar:
“ella llegó a pedir trabajo como trabajadora sexual y se le dio (…)” (folio 44 reverso)197.

195 En términos generales, también cabría incluir la presunción del artículo 239 C.S.T., según la
cual, cuando el despido de la mujer embarazada o en período de lactancia se hace sin el permiso
del inspector del trabajo, se entiende que el mismo se ha efectuado por estos motivos. Con todo,
como ha quedado visto, no ha sido necesario emplear dicho supuesto normativo, como quiera que
obran pruebas en el expediente que acreditan con nitidez que el retiro de la actora como trabajadora
del establecimiento PANDEMO, ocurrió con motivo de su estado de gravidez.
196 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de junio de 1982.
197 Con todo, aunque se probare ilicitud por parte del bar, su propietario, sus administradores,
como se observó, ello no sería obstáculo para el reclamo de los derechos labores en general, no lo
sería tampoco para el reclamo por el mecanismo idóneo de tutela, de sus contenidos
fundamentales.
Expediente T-2384611 83
188. mas allá de esta voluntad, no se ha establecido en el expediente que la actora
hubiese sido objeto de inducción, lo cual se corrobora con el hecho de que la petición de
amparo formulado por ella no se haya dirigido a nada distinto que el respeto de sus
derechos laborales fundamentales y por tanto al pago de las prestaciones e
indemnizaciones a que tendría derecho por sus servicios.

c. la prestación personal del servicio por cuenta ajena

189. la actora lais trabajó en el bar pandemo como “acompañante” en el ofrecimiento de

licor, como trabajadora sexual, así como en oficios varios relacionados con la recepción
de clientes, la promoción del bar, la limpieza del mismo y de sus habitaciones.

- así lo afirmó en la demanda (folio 1 y 2, primer cuaderno), en la declaración de 4 de

mayo de 2009 (folio 32, primer cuaderno) y del 19 de febrero de 2010 (folios 23 reverso,
24 anverso y reverso, tercer cuaderno).
en cuanto a las labores de prostitución, lo reconoció la actora en la declaración ante la
juez de primera instancia: “prestaba servicios de venta de licor, acompañamiento y
servicios sexuales”. (folio 32, primer cuaderno).
- pero también indicó que desarrolló otras actividades. en la demanda apuntó al respecto:
“el día 17 de enero del mismo año la actora informó al empleador, que su médico tratante
le había indicado que su embarazo era de alto riesgo por esperar mellizos. el empleador
le dio entonces la orden de administrar el bar (…)”. posteriormente el día 22 de febrero de
2009, nuevamente le cambió el horario, y le indicó que “el sueldo era lo que devengara
por ventas y servicios en bar” (folio 1). del mismo modo, señaló en la declaración ante la
juez de instancia: “el 14 de enero el médico tratante le dijo que tenía un embarazo
gemelar de alto riesgo”. una situación que al ser conocida por el señor alf, dio lugar al
cambio de funciones, turno y sueldo. así, tenía la obligación de abrir el bar a las 12 m.,
hacer el aseo, “tarjetear a los clientes”, es decir, invitarlos a que siguieran al bar (…)
hasta el 26 de marzo”, fecha en que la despidieron (folio 32, primer cuaderno).
por último en la declaración ante la corte constitucional indicó sobre el período
comprendido entre el 17 de enero y el 22 de febrero de 2009: “yo me encargaba de abrir
el negocio a las doce del día porque ya se sabía que estaba embarazada. debía hacer
todo el aseo y esperar a que las niñas llegaran y mientras tanto llamaba a los clientes
para que subieran (…) abría la puerta, sacaba un letrero con promoción de cerveza,
subía y hacía el aseo que no se demoraba mucho. luego me sentaba a ver si algún
cliente subía a tomar cerveza y me quedaba sola un rato, hasta que llegaban las niñas.
cuando llegaba un cliente, timbraba para avisarle a las niñas. luego subía con él y le
ofrecía trago. después llegaban las niñas y le preguntaba al cliente que cuál niña quería.
también subía los tragos y cobraba”.
y sobre las actividades que desarrolló desde el 22 de febrero de 2009 hasta cuando fue
despedida: “fue el último mes, me cambiaron el horario, podía llegar a la una y otra
persona, que no me acuerdo como se llama, de apellido osorio, un hombre, abría el bar.
(…). seguía con las mismas labores que antes pero no aseaba porque el señor elo se fue
a vivir al bar. pero yo hacia labores de aseo también porque el señor elo era descuidado.
también hacia mandados. desempeñé estas actividades hasta el 26 marzo cuando mi
jefe, alf, llamó por teléfono a wendy y me mandó la razón de mi despido porque no tenía
recursos, que mucha gente etc” (folios 24 y 24 reverso, tercer cuaderno).
- dichas labores como prostituta, las reconoció igualmente el propietario del bar en la
contestación de la demanda, al señalar que la accionante “no desempeñaba en el bar
(…) ninguna función como empleada y ejercía las correspondientes acciones propias de
una trabajadora sexual (…)” (folio 28).
- también lo hizo el administrador alf, cuando afirmó al ser interrogado sobre los servicios
y actividades que el bar en mención presta a sus clientes: “venta y consumo de licor,
servicio de acompañamiento y masaje” que opera cuando la niña entre en “intimidad con
el cliente, que es el oficio que desempeñaba lais (…)”. y cuando se le preguntó por las
personas que entre enero de 2008 y abril de 2009 trabajaron en el bar, cuando dijo “esa
niña lais yo la conozco por el nombre de sofía, en ese tiempo trabajaba sofía, una niña
wendy, trabajaba una niña karen, trabajaba esa niña, boreal que ella siempre ha sido la
administradora, las anteriores trabajan en la prostitución (…)” (folio 41, tercer cuaderno).
Expediente T-2384611 84
- respecto de otros oficios dijo el señor alf: “(…) en vista de que ya la policía como de
costumbre hace, como se llama esto, que van y rondan, un policía me llamó la atención
que esa niña estaba en embarazo y yo le dije que estaba averiguando si estaba o no
estaba, en vista de eso, le dije yo a la señora boreal que como no se podía tener la niña
en embarazo, que la pusiera a hacer oficios varios, oficios varios es de la que se llama el
aseo (…)” (folio 41 reverso, tercer cuaderno).
- por su parte la testigo boreal afirmó sobre la actividad a la que se dedicaba el bar: “es
un prostíbulo. pues ahí se toma trago con los clientes y les prestan el servicio sexual a
los clientes. pues antes si había habitaciones, ahorita ya cambió la actividad del negocio.
cuando lais trabajaba ahí sí había. ahora es solo acompañamiento. en ese tiempo sí
había habitaciones. se consumía licor ahí y prestaban servicio sexual con el cliente” (folio
44, tercer cuaderno).
- y en cuanto a otras labores desempeñadas por la actora, dijo: “pues yo la vi como
gordita y yo le pregunté si estaba embarazada. ella se llamaba sofia, ese es el nombre
artístico de ella. ella decía que no estaba embarazada. entonces le dije ayúdeme a
limpiar las mesas y a recoger el reguero” (folio 44 reverso). y más adelante precisa:
“cuando yo le dije a ella que me ayudara a limpiar las mesas y todo porque a ella le
estaba yendo muy mal (…) yo dije la voy a poner a que me ayude (…) cuando ella me
colaboraba yo le pagaba. pues no le pagaba un montón pero le pagaba”.
- sin embargo, precisó en algún momento: “ella [lais] nunca ha sido administradora. de
pronto en una urgencia que yo me tenga que ir”. (folios 44 reverso y 45).
- en cuanto a las otras labores desplegadas por la actora, dijo la testigo sera: “ella [lais]
me llamaba para saludarme. un día me llamó para que la ayudara porque estaba
administrando abajo en un local pequeño al lado. arriba funcionaba lo normal del bar
pandemo. el de abajo no tuvo acogida. lais estaba administrando ahí abajo. arriba estaba
administrando otra niña. boreal se ausentaba por bastante tiempo porque tenía
problemas con alf. lais los recibía, pasaba el trago, ponía la música, presentaba las niñas,
proporcionaba los condones. pero eso no funcionaba, no sé cómo pretendían tenerla ahí
si eso en ese primer piso no funcionaba nada. en esa época fui hasta antes de semana
santa. luego ví a lais recogía el reguero, le daba a lais 1000 pesos para que limpiara”
(folio 49 reverso).
- finalmente la testigo delfe afirmó al respecto de las labores de lais en el bar pandemo:
“ella era la que manejaba la caja, la administración o algo así. no estoy muy segura de lo
de la caja, sé que trabajaba el inventario de bebidas y esas cosas. es lo que sé que hacía
ella allá. yo sabía que tenía un turno largo, que le pagaban poquito. es un bar de niñas
que trabajan, que llegaban señores, a veces señores con sus esposas, pero yo no le
preguntaba mucho acerca del tema” (folio 46, tercer cuaderno).

190. sobre la ajenidad, esto es, que el servicio sea prestado por cuenta y riesgo de otro,
tres elementos se contemplan. en primer lugar porque como se ha dicho, en el certificado
de existencia y representación de la cámara de comercio, son actividades económicas
del establecimiento la venta de licor, acompañamiento y masajes (folio 31, primer
cuaderno). en segundo, las afirmaciones de los administradores del bar pandemo.

- así cuando el señor alf al describir sobre las cuentas que presentaba al propietario del
bar, dijo que lo hacía “de las planillas y de lo que le queda en el negocio, esos negocios
son pequeñitos es fácil llevar las cuentas: eso le quedó a fulanita, eso al negocio, eso no
es complicado (…). y adelante precisa cuando se le interroga por los servicios y
actividades del bar: “venta y consumo de licor, servicio de acompañamiento y masaje”
que opera cuando la niña entra en “intimidad con el cliente, que es el oficio que
desempeñaba lais” (folio 40 reverso, tercer cuaderno). igualmente cuando dice sobre el
seguimiento de los consumos “(…) eso queda por escrito y eso es hasta que me
encuentro con zoto y esas planillas se destruyen (…) eso de las planillas es un facturero
sencillo, normal, se podría hacer una factura explicándole el nombre de la niña y se le
especifica el pago de las niñas a diario” (folio 41, tercer cuaderno).
- también en el testimonio de la señora boreal, quien respondió sobre lo que generaba la
utilidad del negocio: “de una comisión que dejan ellas” (folio 44 reverso, tercer cuaderno),
lo que adelante confirma cuando señala que la venta de licor a los clientes, está siempre
asociada a la compañía de una muchacha (folio 44 reverso, tercer cuaderno).
Expediente T-2384611 85

por último, también refuerza la conclusión precedente el hecho de que ambos

administradores precisan que, en la época en que trabajó la señora lais, sí se prestaban
servicios sexuales dentro del establecimiento, pero que en la actualidad no lo hacen.

- dijo al respecto alf: “anteriormente se prestaban en ese negocio, pero eso ahorita ya lo
reformaron, ellas cuadran con el cliente por ahí hay residencias, unas se quedan por allá
otras se vuelven, allí solo se está prestando es el acompañamiento, lo que arreglen de
ahí por delante es por fuera del negocio” (folio 41, tercer cuaderno).
- en el mismo sentido, como atrás se observó, boreal dijo expresamente que el
establecimiento pandemo es un prostíbulo. “pues ahí se toma trago con los clientes y les
prestan el servicio sexual a los clientes. pues antes sí había habitaciones, ahorita ya
cambió la actividad del negocio. cuando lais trabajaba ahí sí había. ahora es solo
acompañamiento. en ese tiempo si había habitaciones. se consumía licor ahí y prestaban
servicio sexual con el cliente” (folio 44, tercer cuaderno).

191. con los anteriores elementos, se puede concluir que en efecto, la señora lais prestó
servicios personales como prostituta y como empleada de oficios varios por cuenta
ajena, para el bar pandemo de propiedad del señor zoto.

d. subordinación y dependencia

192. esta pieza central de la relación con contrato de trabajo, para el caso de la señora
lais, fue negada de manera vertical por el accionado y por los testigos alf y boreal.

- el señor zoto, propietario del bar pandemo, cuando señala en su escrito “es un hecho
notorio la inexistencia del contrato de trabajo puesto que no se configuran los requisitos
que el código sustantivo de trabajo establece para el mismo (…)” (folio 28 primer
cuaderno).
- en el mismo sentido, el señor alf afirmó sobre el particular: “unos días vienen unas,
otros días vienen otras, llegan a diferentes horarios, se van a la hora que ellas quieran,
los servicios que ellas prestan ahí es que ellas se sientan con un señor se toman media
botella de trago y se le paga una ficha, entonces se le lleva una planilla de lo que hace en
el rato que va a estar en la discoteca, en el momento en que ella decide irse se le
cancela lo que hizo en el día o en el rato que estuvo”.
agrega luego sobre el funcionamiento de este tipo de bares: “son unas casas como
convertidas en barcitos, y las niñas van pasando y preguntado si hay trabajo, otras
conocen el negocio y traen a una amiga, son niñas que trabajan independiente, ellas van
y vienen como quieran, lo único que uno le pide son los papeles y exámenes de sanidad
y como le digo allí se les paga a diario”. y adelante confirma diciendo :“(…) como le decía
ellas se van para otro negocio, trabajan quince días o un mes y se retiran, prácticamente
ellas trabajan independiente, si se aburrió se va para donde el vecino, para el negocio de
enfrente” (folio 41, tercer cuaderno).
- por su parte, la señora boreal atestiguó: “allá llegan las muchachas unas temprano,
otras tarde, otras en la noche, se hacen los servicios y si ellas se quieren ir se les paga y
se van. allá no se tienen que estar. ellas llegan y prestan un servicio con un cliente y ellas
se les paga y se van. independiente, ellas mismas se hacen su sueldo en el día. hay
unas que llegan un día y las vuelve a ver uno en un mes. como ellas andan de negocio
en negocio en el negocio que mejor lo pasan” (folio 43, reverso).
más adelante indica: “horarios hay unas que llegan a la 1 y se van a las 4 otras a las 8 y
se van a las 10. es a la hora que ellas quieran llegar. el negocio está abierto desde las 12
del día ellas pueden llegar a cualquier hora antes del cierre”(folio 44, tercer cuaderno).
también cuando precisa al final de su intervención: “ellas son independientes. si ellas
quieren ir, si no quieren ir, a ellas no se les exige horario, y nunca hice contrato verbal
con ella [con lais], ni verbal ni escrito, ni nada” (folio 45, tercer cuaderno).

193. estas apreciaciones no reducen empero la fuerza probatoria de otras piezas

obrantes en el expediente. no solamente el hecho de que, como se indicaba, el
propietario del bar no adujo prueba alguna de su negativa y los testigos alf y boreal se
Expediente T-2384611 86
encuentran en una relación de dependencia e interés con relación a aquél que permitiría
someter tal dicho a la sospecha. se habla además y por sobre todo, de las afirmaciones
que los mismos testigos alf y boreal hicieron en otros apartes de su testimonio.

- así cuando el señor alf indicó al serle preguntado por las personas que trabajaban en el
bar entre enero de 2008 y abril de 2009: “yo le voy a nombrar unas por encimita porque
yo no tengo relación con los empleados, nombres ficticios (…), en ese tiempo trabajaba
sofía, una niña wendy, trabajaba una niña karen, trabajaba esa niña boreal que ella
siempre ha sido la administradora, (…) otra que se llama mónica, un portero que se llama
mauricio, que es portero, bueno (…) en el momento no me acuerdo de más. trabajaba
una niña vanesa” (folio 41, tercer cuaderno). y cuando luego dice: “esos negocios son
pequeñitos es fácil llevar las cuentas: eso le quedó a fulanita, eso al negocio, eso no es
complicado, ni son muchos empleados, ni nada, son 4 niñas de la sala, un portero y
boreal, la administradora. un negocio de tres salitas”. también al señalar luego: “es un
negocito pequeño donde trabajo [sic] 2 o 3 mujeres, máximo 5” (folios 41 y 41 reverso).
del mismo tenor al describir el funcionamiento normal del bar: “bueno ese local se abre a
las 12 del día, de 12 hasta las 2 es el aseo general, a las 2 está listo al público, después
de ahí empiezan a llegar las niñas (…) se cierra a las 3 de la mañana” (folio 40, tercer
cuaderno).
- del testimonio de la señora boreal se destaca en lo que hace a horarios: “allá se abre
desde las 12 del día hasta las 3 de la mañana. faltando un cuarto ya se está cerrando”.
en cuanto a los nombres de las personas que trabajaron en el bar durante el tiempo en
la actora lo hizo indicó:“pues para acordarme de los nombres. ellas trabajan allá con
sobrenombres. andrea, patricia, camila, sandra, lorena, que cantidad de nombres para
acordarse de todos” (folios 43 reverso, tercer cuaderno).
con todo y la vaguedad de la respuesta sobre los nombres de quienes trabajaron allí para
ese tiempo, en otro lugar de su declaración señala, con el objeto de corroborar sus
asertos de que la señora lais nunca fue administradora del bar, lo siguiente: “tengo
testigos de que lo que estoy diciendo es verdad (…) viviana pero no me acuerdo del
apellido. la otra si me acuerdo el apellido. se llama fes. el nombre artístico es wendi. de la
otra el nombre artístico es karen. tengo otra que se llama ite, el nombre artístico es
andrea (…) ellas eran las que estaba en el tiempo en que estaba sofia”(folio 45, tercer
cuaderno).

194. los datos y descripciones que allí se aprecian, permiten establecer identidad en los
nombres de personas que, no obstante la presunta irregularidad e independencia con
que acudían al bar, son identificadas como trabajadoras del bar en el período objeto de
interés en este proceso: la propia administradora boreal, la actora conocida como “sofía”,
así como las señoras llamadas en el bar “karen” y “wendy”. existe así mismo indicación
clara del horario de apertura y cierre del establecimiento: 12 m y 3 am, respectivamente.

195. tales afirmaciones las corrobora la accionante en todas sus actuaciones en el

proceso.

- así cuando indicó que tuvo horarios determinados y diferenciados según los tipos de
prestación que le fueron asignados en el bar pandemo. de 3 pm. a 3 am para cuando
trabajó como prostituta, de 12 m a 3 a.m. para cuando se le asignaron labores de
“administración” y entre 1 pm a 3 am para el último período en que sustancialmente
sirvió en trabajos de limpieza (folio 1, primer cuaderno, folio 32 primer cuaderno, folios 23
reverso y 24, tercer cuaderno).
también cuando señaló sobre las demás personas que trabajaban en el bar y las
condiciones en que lo hacían: “boreal, administradora encargada cuando yo llegué a
trabajar al bar, esposa del señor alf. -fes, seudónimo wendy, quien prestaba servicios
sexuales y venta de licor como yo. -gora, seudónimo vanesa, y hacia lo mismo. -homa,
seudónimo brenda, y hacía lo mismo. al portero le decían mario (…). el estaba cuando yo
llegué y lo echaron más o menos en enero del 2009. había otras niñas con seudónimos:
camila, andrea, claudia, y otras niñas que iban y venían esporádicamente. todas ellas se
dedicaban a lo mismo que yo. las que iban y venían duraban dos, tres días y se iban pero
las fijas éramos wendy, vanesa, brenda y yo. las niñas que trabajaban esporádicamente
Expediente T-2384611 87
iban y trabajaban al día y se les pagaba un porcentaje de los servicios. en cambio, las
que éramos fijas, nos llamaban, donde [sic] viene, como [sic] está [,] a qué horas va a
llegar [;] y los días que faltábamos teníamos que pagar una multa. de lunes a sábado, de
50 mil pesos y los domingo de 30 mil, además de perder dos domingos de descanso”
(folio 24, tercer cuaderno).

se aprecia que el decir de lais es armónico con lo que indican los administradores del
bar: vuelve a aparecer el nombre de wendy, al que tanto alf como boreal aludieron. se
menciona igualmente como trabajadora sexual permanente a la señora vanesa, que
había sido mencionada por alf. pero además, los horarios a los que la accionante se
refiere, casan con las indicaciones de alf: de 12 m a 2 pm se efectúa la limpieza, y en
efecto lais dijo tener las 12 m como el horario que se le asignó cuando dejó de trabajar
en prostitución y empezó a prestar servicios varios. después “empiezan a llegar las
niñas”, lo que correspondería al horario de las 3 pm en que lais debía acudir cuando
prestó servicio sexuales.

196. el mismo resultado se produce con el testimonio de sera, en el cual se observa:

- en cuanto a los horarios y reglas, haciendo referencia a su propia relación con el bar
dijo: “sí trabajé allí. yo llegué como en octubre de 2008 y hablé con boreal, la esposa de
don alf (…). yo le dije que solo podía venir unos días a la semana y boreal aceptó. las
otras niñas sí tenían un horario y ellas aceptaron esas reglas desde el principio. yo en
cambio iba jueves, viernes y sábado. me iba muy bien. una vez fui toda la semana
completa porque necesitaba plata. era esporádico porque no podía ir siempre. a mi me
daba un permiso especial, como me iba super bien allá. pero eso solo a mí (…). a las
demás si les exigían que llegaran a las 3 pm y se fueran a las 3 am. (…) se trabaja un
domingo sí, un domingo no. además del horario, que como le dije conmigo era distinto,
había cartelitos en donde se decía que estaba prohibido llevar celular, cuando uno estaba
con un cliente. si llegaban tarde las devolvían. ellas me contaban que había multas y
sanciones cuando uno no cumplía algo (…) como a mi me dieron permiso porque me iba
bien, las otras niñas no les pareció justo entonces boreal me dijo que no volviera. elo que
era el portero, me dijo que tranquila que él hablaba con alf. don alf me llamó y me dijo
que volviera. entonces yo volví, pero tuve problemas (…)” (folio 48 reverso, tercer
cuaderno)” (folios 48 y 48 reverso, tercer cuaderno).
respecto de la regularidad con que acudía la actora al bar: “todos los días, de 3 a 3.
llegaba incluso a veces más temprano. iba los domingos también. siempre que yo fui ella
estaba ahí, hasta cuando fui al final que se había ido porque le habían dicho que no fuera
más” (folio 49, tercer cuaderno).
y del nombre de otras compañeras durante el tiempo en que trabajó en el bar indicó: “lais
se llamaba sofía (…), fes. wendy. había otra niña que su nombre allá era natalia, ella
estaba en embarazo y trabajó todo el embarazo, casi hasta que le nació la niña. eran
como 5 o 6 niñas. no recuerdo” (folios 49, tercer cuaderno).

además de aparecer de nuevo la señora wendy, al mismo tiempo se corrobora la

afirmación de lais, según la cual, había unas muchachas que trabajaban de manera
irregular y discontinua como lo hizo sera y otras que lo hacían de modo permanente,
como ocurrió en efecto con la actora del proceso, con karen y con wendy, con un horario
definido y cierto, con sanciones ante su incumplimiento –las multas de que hablan lais y
sera- de modo que se asegurara el funcionamiento del negocio. una confección desde
las pruebas que además, no podría ser de otra manera pues, como atrás ya se indicó y
así lo señalaron tanto alf como boreal, el bar es un prostíbulo, que vive de la venta de
servicios sexuales, donde no hay cliente que acuda solo a tomarse un trago, sino que al
hacerlo tiene por propósito contar con la compañía de una mujer -en el caso del bar
pandemo- dispuesta a acompañarlo y adicionalmente a ofrecerle tratos relacionados con
el sexo. sólo así, con la seguridad de que estarían al menos un cierto número de
muchachas presentes, las 4 que mencionan alf y lais, podría funcionar como negocio,
como actividad empresarial orientada por el animo de lucro.
Expediente T-2384611 88
197. en lo que se refiere a las instrucciones y reglas adicionales propias de la
subordinación y dependencia, se encuentra:

- por una parte afirma alf, al preguntarle cómo se establecía la relación entre las
muchachas que llegaban al bar a pedir trabajo: “[primero hablan] con boreal. con ella
concretan, ella dice cómo son los pagos, qué servicios se pueden prestar ahí, se explica
toda la forma de trabajo, que se les cancela a diario, que pueden entrar y salir a la hora
que quieran, que si quiere prestar un servicio de intimidad es independiente con el
cliente, se le explica todo” (…)” (folio 41, tercer cuaderno).
- a su vez dijo sera, que cuando llegó a trabajar al bar habló con boreal: “ella me dijo
cómo era el trabajo, me explicó lo de los horarios, lo de cuánto valía, cómo tenía que
sentarme, hablarles a los clientes(…) (folio 48 reverso, tercer cuaderno). y más adelante
agregó: “todos esos establecimientos tienen reglas. en el bar pandemo en primer lugar te
obligan para que vayas de 3 pm a 3 am. si no vas ni llegas a la hora te devuelven (folio
48, reverso, tercer cuaderno)”.

198. y es que frente a los servicios de prostitución, no es extraño para la sala que en este
punto sea poca la información obtenida y al contrario que se pretenda enfatizar por los
administradores alf y boreal, en la amplia liberalidad de las personas que ejercen la
prostitución en el bar pandemo. por la naturaleza de la prestación laboral en comento y
por la delicada y peligrosa proximidad que una reglamentación laboral cerrada pudiera
tener con los delitos de explotación sexual, al contrario resulta necesario que las reglas a
las que se someten las trabajadoras sexuales por cuenta ajena en general, y también
doña lais con el bar pandemo, sean y hayan sido sólo las básicas e indispensables para
el negocio y las admisibles en términos de preservar la libertad y dignidad humana de
quien vende tratos sexuales.

199. de este modo encuentra la sala que en el bar pandemo, durante la época en que
trabajó allí la actora lais, la prestación de servicios sexuales y de “acompañamiento” tuvo
lugar bajo dos modalidades: la del trabajo independiente y la del trabajo dependiente.
modalidades que, no sobra recordarlo, son reconocidas como propias del funcionamiento
de esta actividad económica en los informes remitidos por el distrito 198. y fue la
dependiente a la que se sometió la señora lais, junto con otras mujeres, para acudir de
manera rutinaria al bar pandemo y servir allí como prostituta con un horario definido y
siguiendo determinadas reglas propias de la actividad desplegada, dentro del marco
estrecho pero cierto que tolera la legislación. una subordinación que, se reitera, además
de estar probada en el caso de lais, para el establecimiento pandemo resulta
indispensable, como forma de dar cuerpo a la actividad empresarial, a partir de la
presencia asegurada de un recurso humano esencial que está allí presente para ofrecer
a los clientes su compañía en el consumo de bebidas alcohólicas o potencialmente en el
suministro de tratos sexuales.

200. a una conclusión semejante se llega, respecto del período en que, estando ya
embarazada, lais dejó de trabajar en la prestación de servicios sexuales y comenzó a
ejecutar otras actividades. porque, con la precisión de horarios y tareas a que aludieron
lais y sera como líneas arriba se observa, se suman las declaraciones de los
administradores también ya referidas:

- de alf “(…) en vista de que (…) un policía me llamó la atención que esa niña estaba en
embarazo (…), le dije yo a la señora boreal que como no se podía tener la niña en
embarazo, que la pusiera a hacer oficios varios, oficios varios es de la que se llama el
aseo (…)” (folio 41 reverso, tercer cuaderno).
- de boreal: “pues yo la vi como gordita y yo le pregunté si estaba embarazada (…) ella
decía que no estaba embarazada. entonces le dije ayúdeme a limpiar las mesas y a
recoger el reguero (…) que me ayudara a limpiar las mesas y todo porque a ella le estaba
yendo muy mal (…) yo dije la voy a poner a que me ayude (…)”(folio 44 reverso).

198 Vid. antecedente 1.7.13 y folio 65 tercer cuaderno.

Expediente T-2384611 89
y también cuando alf afirma, que “ella [lais] nunca ha sido administradora. de pronto en
una urgencia que yo me tenga que ir”. (folio 45), porque está así disponiendo de la fuerza
de trabajo de lais, empleada del bar pandemo.

201. por esto la sala concluye que en la relación laboral que se tejió entre el bar
pandemo, de propiedad de zoto y la señora lais accionante del proceso durante el tiempo
en que trabajó en él como prostituta y como empleada de servicios generales, se produjo
ese elemento central del contrato de trabajo de la subordinación y dependencia.

e. salario

202. por último, está acreditado que la actora recibía una remuneración previamente
acordada por la actividad desplegada en el bar pandemo.

203. en el tiempo en que trabajó en la prostitución, su estipendio correspondía a un

porcentaje del valor del licor vendido al cliente, así como por el servicio sexual prestado.

- así lo afirmó en la demanda de tutela cuando indicó en la declaración rendida ante la

juez de primera instancia: “por venta de licor ganaba por botella $20.000 y por media
$10.000, por cuarto $5.000 y por trago $2.000. por servicios sexuales 20 minutos
costaban $21.000, de los cuales $12.000 eran para ella y el resto para el bar. por media
hora se cobraban $31.000 de los cuales $17.000 eran para ella. y si era una hora que
costaba $65.000, $22.000 eran para ella” (folio 32 cuaderno principal).
- el señor alf, explicó la figura de la ficha que se asigna a cada trabajadora sexual: “ lo
que dice la ficha es lo que se gana la niña por estar con el cliente por tomarse la media, a
ellas se les paga 10.000 por media, que es lo que puede uno controlar (…).y (…) eso se
le cancela a diario (folio 41 reverso, tercer cuaderno).
- la señora boreal por su parte indica: “digamos ellas se les paga un porcentaje. o el licor,
lo que quede del licor (…) ellas por el trago ganan 10000, por la botella 20000, por la
media 10000, por un cuarto 5000, por un trago 2000. si hay el licor en la cigarrería
vendemos el licor que pide el cliente”. (folio 44 reverso, tercer cuaderno).
- y de la testigo sera se destaca lo siguiente: “al cliente le cobran $22.000 por 20 minutos
y a uno le tocan $12.000 pesos. a uno le dan unas fichas, por una botella 10.000, por
media 5000, por un cuarto 2500 y por trago 1000. también había combos, una hora en la
habitación con media botella, al cliente le cobraban 65.000 y a uno le pagaban 22.000.
no te dejaban entrar una hora sin combo, así el cliente no pidiera licor (…) (folio 48,
reverso, tercer cuaderno).

todas las declaraciones permiten establecer en consecuencia que la contraprestación

directa que recibía la señora lais como prostituta era variable y dependía de la cantidad
de licor que en su compañía consumía el cliente y del tiempo dedicado a la prestación de
servicios sexuales.

204. también es claro que durante el período en que no cumplió más labores de carácter
sexual, recibió igualmente una remuneración, aunque no quedó acreditado en el
expediente con suficiencia cuál fue el monto acordado y recibido.

- en efecto, la actora afirma en la demanda que en la época en que trabajó administrando

el bar, recibió como sueldo la suma de “$30.000 diarios” (folio 1, cuaderno principal), lo
cual confirma en la declaración de parte surtida el 4 de mayo de 2009 cuando tras
mencionar las nuevas funciones que le asignaron con motivo del embarazo, indicó que le
pagaban “$30.000 diarios” (folio 32, cuaderno principal). por último en la declaración ante
la corte dijo al respecto: “tenía un sueldo de treinta mil pesos diarios. era fijo. me los
pagaban, desde que el negocio diera”. - y con relación al trabajo que adelantó el último
mes indicó al respecto: “en ese último período, don alf me reconocía algo, pero no me
pagaba sueldo. las niñas me colaboraban con un aporte, mil pesos, quinientos, por asear
las habitaciones y alf a veces me daba algo más. pero los treinta mil que me habían dicho
no me los daban. al decirle a don alf que mi embarazo era de alto riesgo el decidió
cambiar los parámetros del contrato, acordando el pago de treinta mil pesos más lo que
Expediente T-2384611 90
me daban las niñas, pero no se dio. al pasar los días, me empezó a decir ‘muchas
gaviotas y poco agua’ y ya después me pagaba lo que él consideraba y yo acepté
porque, con un embarazo gemelar, un niño de dos años y medio, madre soltera, pues no
tenía como [sic] afrontar la situación” (folios 24 y 24 reverso, tercer cuaderno).
- por su parte, la señora boreal, como ya se mencionó en otro punto, además de negar de
modo enfático que la señora lais hubiese sido administradora del lugar, precisó, en todo
caso, que al establecer que la misma estaba embarazada, le dijo: “que me ayudara a
limpiar las mesas y todo porque a ella le estaba yendo muy mal (…) yo dije la voy a poner
a que me ayude (…) cuando ella me colaboraba yo le pagaba. pues no le pagaba un
montón pero le pagaba”. (folios 43-45).
- finalmente la señora sera afirmó sobre la última remuneración recibida por la
accionante: “luego ví a lais recogía el reguero, le daba a lais 1000 pesos para que
limpiara (folio 49, tercer cuaderno).

205. se desconoce entonces cuál fue realmente el acuerdo pactado, pero de cualquier
modo, se produjo uno por el cual se retribuyó económicamente a la señora lais por los
otros servicios que ejecutó para el bar pandemo una vez dejó de trabajar como prostituta.

f. el tiempo de la relación laboral reconocida y continuidad

206. no obstante la claridad sobre la existencia del contrato de trabajo entre la actora y el
establecimiento de comercio pandemo, no hay sin embargo certeza sobre el tiempo en
que esta relación tuvo inicio y si, como pudo ser el caso, tuvo solución de continuidad o
no.

207. con relación a la época en que se estableció el vínculo laboral, se tiene:

- la actora afirmó “ingresé a laborar el día nueve de febrero de 2008 al negocio pandemo”
(folio 1). también lo dijo en la declaración que rindiera ante el juez de primera instancia
(folio 33 del primer cuaderno). en ambos casos, coincide en señalar que fue ese día
cuando llegó al establecimiento a pedir trabajo.
- obra como indicio para corroborar la anterior afirmación, la comunicación suscrita por la
coordinadora de la unidad de asesoría y consulta de la defensoría del pueblo y dirigida al
“representante legal” del establecimiento, en la que se narra que la actora acudió ante
dicha entidad en procura de ayuda por la situación en que encontraba, manifestando,
entre otros asuntos, el haber iniciado labores en el bar pandemo, el mismo 9 de febrero
de 2008 (folio 20-21 primer cuaderno).
- el propietario del bar no negó tal afirmación pues simplemente se limitó a decir que la
accionante “no desempeñaba en el bar (…) ninguna función como empleada y ejercía las
correspondientes acciones propias de una trabajadora sexual” (folio 28, primer
cuaderno).
- el señor alf, quien al ser cuestionado sobre las personas que trabajaron en el bar entre
el período comprendido entre “enero de 2008 y abril de 2009”, sus nombres y actividad
indicó: “(…) esa niña lais yo la conozco por el nombre de sofía, en ese tiempo trabajaba
sofía” (folio 41 del tercer cuaderno).

hay claridad entonces que existió una relación laboral entre lais y pandemo, pero no la
hay sobre la época en que se inició su prestación laboral de manera continua y
subordinada por cuenta del establecimiento pandemo.

208. por otra parte, tanto el señor alf como la señora sera, coinciden en afirmar que por
algún tiempo, al parecer muy breve, en diciembre de 2008 o a principios de enero de
2009, la señora lais estuvo trabajando en otro establecimiento. y algo semejante se
advierte en la declaración de la propia actora.

- dijo alf sobre si conoció a lais: “el tiempo no lo sabría decir, la conocí o la distinguí
porque en varias ocasiones la vi trabajando en este lugar, después se fue un tiempo,
después me la encontré en un bar por la caracas con 74, luego fue donde las pandemo y
volvió y se retiró” (folio 41, tercer cuaderno).
Expediente T-2384611 91
- la testigo sera dijo sobre el punto: “ella antes de estar recogiendo el reguero, ella se fue
para la 74 aproximadamente pero poquito tiempo, otro bar de esos, y la ví, ella ya tenía
su panza. luego volvió donde alf, no sé por qué volvió. fue la época en la que estuvo
limpiando y repartiendo volantes. luego me llamó a contarme que la habían echado (folio
49 reverso).
- también la actora en la declaración rendida en febrero 19 de 2010, dijo cuando se
preguntaba por otras personas que pudieran declarar en el proceso para acreditar los
hechos alegados por ella: “yo trabajé con la señora dueña del bar del frente. pero no en
el bar picardías [ sic] sino en uno que tenía en las 76 [sic]. ella me vió algunas veces en
unos turnos que hicimos de 9 am a tres de la mañana” (folio 25, tercer cuaderno).

es decir, que no hay claridad suficiente para declarar, en sede de revisión y en el

procedimiento de tutela, el tiempo exacto en el que se inició la relación laboral reconocida
y si la misma tuvo efectivamente o no solución de continuidad y en caso positivo por
cuánto tiempo.

209. aún así, para la sala es cierto que en el mes de marzo de 2009 la señora lais se
encontraba trabajando, de manera continua, subordinada y dependiente para el bar
pandemo y que el día 26 de ese mes, fue despedida.

- lo dijo la actora en la demanda: “el día 24 de mismo mes [marzo] yo tenía cita médica a
las dos y media de la tarde, la cual le había informado a mi empleador, llegué a laborar a
las tres y veinte minutos de la tarde y me devolvió me negó el acceso a laborar y el día
26 me comunicó mi empleador que, no había más empleo (…)” (folio 1, cuaderno
principal).

son igualmente importantes evidencias de lo que aquí se analiza, las actuaciones que
adelantó lais una vez fuera “despedida” del bar.

- por una parte, la carta del 27 de marzo de 2009, suscrita por la actora al administrador
alf, en la que solicita explicación de la causa de terminación de su trabajo, no obstante el
mismo tuviera conocimiento de su embarazo. carta que se observa fue remitida por
correo certificado, según se aprecia en la factura cambiaria de transporte de la empresa
envía, del 27 de marzo de 2009, remitida al señor alf, dirección 111 (folio 22 cuaderno
principal).
- por otra, se encuentra la mencionada comunicación del 2 de abril de 2009 de la
defensoría del pueblo y dirigida al señor alf, con firma de recibido del señor elo (folios 20-
21 idem), en la que se pide explicación sobre las razones de la terminación unilateral del
contrato de trabajo con la actora, ocurrida según indicación de la misma, el día 26 de
marzo de 2008 (folio 20 idem).

y, como se anticipó al momento de verificar la procedibilidad de la acción de tutela, son

también relevantes los datos referidos para demostrar que en este caso se presentó un
despido por razón del embarazo de la señora lais.

- el decir del señor alf: “yo creo que no tenía ni tres meses pero siempre se le notaba.
entonces yo le dije que ya no se podía. no se podían tener mujeres embarazadas (…)”
(folios 44 reverso y 45, tercer cuaderno).
- y de la declaración de boreal, cuando precisó: “estaba como llantudita. yo le dije la
verdad no hay mas trabajo, no podemos trabajar más” (folio 45, tercer cuaderno).

210. estas declaraciones confrontadas con otro par de elementos confirman el tiempo de
la terminación de la relación laboral.

- con la “ecografía obstétrica” de la actora de 14 de enero de 2009, en la que se da

cuenta de un embarazo gemelar de “13 semanas +/- 1 sem” (folio 19 del cuaderno
principal,), la que permite establecer que para fines de marzo de 2009, la señora lais
tenía alrededor de 23 semanas de gestación, es decir, 5 meses de embarazo, momento
Expediente T-2384611 92
en el cual es enteramente probable que presentara en la actora la contextura descrita por
los testigos (folio 19, primer cuaderno) .
- también aporta elementos de juicio la afirmación de la declarante sera, compañera de
trabajo, cuando dijo: “en esa época fui hasta antes de semana santa. luego ví a lais
recogía el reguero, le daba a lais 1000 pesos para que limpiara. yo fui un día, hablamos
harto en la puerta. luego volví, y supe que se había ido (folio 49, tercer cuaderno). esto,
teniendo en cuenta que para el año 2008 la semana santa tuvo lugar entre el 16 y el 23
de marzo, ajusta enteramente las fechas referidas por la actora en este juicio.

211. en breve, probado está para la sala, que la señora lais se encontraba trabajando
para el bar pandemo hasta que el 26 de marzo de 2009, fecha en la que fue despedida.

g. conclusión: existencia de un contrato realidad

212. de conformidad con lo anterior, la sala concluye que doña lais desarrolló una
actividad personal como trabajadora sexual y en la prestación de otros menesteres al
servicio del bar pandemo, durante los meses de febrero de 2008 y marzo de 2009, tareas
realizadas de manera continuada y sujetas a las reglas de subordinación y dependencia
admisibles en cuanto a los servicios sexuales y a las demás tareas desempeñadas para
la comercialización, organización y limpieza del bar, todo ello a cambio de una retribución
económica.

esto es, que se configuró un contrato realidad cuyos términos en el tiempo no están
determinados con total precisión en el proceso de tutela, salvo en lo que hace a la fecha
de despido, pero cuya existencia se acredita de manera suficiente para reconocer la
violación de derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, la
dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por
nacer, el fuero materno y el mínimo vital.

[Link]. el despido injusto de la señora lais por causa de su embarazo

213. establecida la existencia del contrato de trabajo, no resta a la sala más que reiterar
su apreciación sobre la concurrencia de todos los elementos fácticos necesarios para
establecer el despido injusto por causa del embarazo.

en efecto, en el presente asunto se ha probado que i) el despido de la señora lais del bar
pandemo, tuvo lugar durante su embarazo; ii) que a la fecha del despido, esto es, para el
26 de marzo de 2009, el empleador directamente y también representado en sus
administradores alf y boreal, tuvo conocimiento pleno de la existencia del estado de
embarazo de lais, como hecho notorio y del que los administradores del bar dan entera
cuenta; iii) que el motivo del despido de lais se fundó de modo expreso, reconocido y
cierto, precisamente en su estado de embarazo; iv) que no existió ni se contempló
siquiera la necesidad de requerir permiso del inspector de1trabajo y, v) que el despido
afectó el mínimo vital de la actora y de su familia.

sin necesidad de retomar el texto de las declaraciones, así se ha visto en las

declaraciones de la señora lais (folios 1 y 32, cuaderno principal), de los administradores
alf (folio 41, reverso, tercer cuaderno) y boreal (folios 44 reverso y 45) y de las señoras
sera (folio 49 tercer cuaderno) y delfe (folio 46 reverso tercer cuaderno), todos los cuales
demuestran no sólo el embarazo de lais como causa de su despido y la ausencia de toda
formalidad exigida, sino también el impacto que para su sostenimiento y el de su familia
tuvo el mismo.

214. por esto, procede la sala a evaluar la forma como el juez de tutela debe procurar el
restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados.

[Link]. ordenes
Expediente T-2384611 93
215. en atención al estudio probatorio que precede, pero también a las conclusiones
generales sobre la situación de los y las trabajadoras sexuales, su derecho a la igualdad
de trato ante la ley, a la no discriminación y en desarrollo de lo anterior, su derecho a que
se apliquen los principios de primacía de la realidad sobre las formas, la protección
especial que ex constitutione se confiere a la madre trabajadora gestante, lactante,
cabeza de familia, la corte encuentra necesario dictar dos tipos de órdenes o
resoluciones. unas relacionadas con la actora (a.), otras con las autoridades con
funciones de policía (b.)

a. las órdenes de tutela

216. probada como está la relación laboral que lais sostuvo con el bar pandemo, probado
que la actora fue despedida de su trabajo en su quinto mes de embarazo y que el
despido tuvo como causa tal condición física, visto que lejos de estimar la necesidad de
pedir autorización al inspector del trabajo su despido por razón del embarazo se encontró
enteramente justificado, la sala revocará la decisión del ad quem, que confirmó en todas
sus partes el fallo del a quo. en su lugar ordenará revocar el numeral primero de la
sentencia de 4 de mayo de 2009 proferida por el juzgado 63 penal municipal, por medio
del cual se denegaron las súplicas de la demanda de tutela.

a cambio, la sala ordenará como forma de reparar los derechos fundamentales

conculcados y de proteger su derecho a la igualdad, la indemnización equivalente a los
salarios de sesenta (60) días de que trata el artículo 239, num 3º c.s.t. igualmente se
impondrá el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata 236
del c.s.t. (modificado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990) que, como en el caso
anterior, correrán por cuenta del empleador en la medida en que el mismo no vinculó a
lais a la seguridad social, como correspondía en razón de su contrato de trabajo.

y ante la ausencia de una clara definición del salario convenido, la estimación pecuniaria
de las ordenes anteriores se calculará teniendo como base el salario mínimo legal
vigente al momento del despido de la señora lais (art. 132 num 1º c.s.t., modificado por el
art. 18 de la ley 50 de 1990)

217. ahora bien, por la falta de certidumbre sobre las fechas exactas en que tuvo
ocurrencia la relación laboral de la actora con el establecimiento de comercio pandemo, y
también ante la presunta solución de continuidad que se habría podido presentar en esta
relación durante algún tiempo, también en aplicación del principio de igualdad formal, no
puede el juez constitucional reconocer otros derechos, prestaciones e indemnizaciones
reclamados por la actora, y a las que podría haber lugar de acuerdo con el contrato de
trabajo.

porque cuando el juez constitucional asume el conocimiento de asuntos que como ya se

dijo, cuentan con mecanismos ordinarios de defensa judicial, lo hace porque para los
sujetos de especial protección no son ellos idóneos ni eficaces como forma de proteger
los derechos en juego. pero cuando en ejercicio de esa competencia excepcional a favor
de los derechos fundamentales conoce el asunto, para concederlo debe tener seguridad,
o la profunda convicción sobre la vulneración del derecho y sobre el alcance de la
reparación a ser exigida. una medida que para el caso de los derechos fundamentales
laborales, se determina en los días efectivamente laborados, hecho que en el caso de la
señora lais respecto del establecimiento pandemo, no se encuentra acreditado.

en consecuencia, deberá la actora si a bien lo tiene y dentro del término de caducidad de

la acción laboral ordinaria, dar inicio al proceso ante el juez del trabajo competente, para
que en él se soliciten y recauden las pruebas necesarias y pertinentes con las cuales se
establezca el monto de los derechos laborales aún no protegidos.

218. por último, no atenderá a la solicitud de reintegro. porque conforme lo dicho en las
consideraciones generales, por la especificidad de la prestación ordinaria que ejecutó la
señora lais y por la forma como ésta actividad puede reñir con los ideales liberales,
Expediente T-2384611 94
racionales y de la dignidad humana del constitucionalismo y en particular con los deberes
dispuestos desde el derecho internacional para los estados, estima la sala que tal
prestación debe estar excluida de las garantías laborales de quien trabaja por cuenta
ajena como prostituta o prostituto. así para el caso de lais199.

219. en lo demás y en tanto contener medidas de asistencia social y carácter garantista

que destaca positivamente la sala, se confirmará la sentencia de la juez de primera
instancia.

b. exhorto a las autoridades de policía

220. además de las determinaciones necesarias que el caso de la señora lais amerita,
estima la corte también indispensable hacer requerir la participación de diferentes
autoridades, para que en el marco de sus competencias adopten las medidas necesarias
tanto para asegurar el cumplimiento de las órdenes concretas del caso, como el adelanto
de las acciones necesarias para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales, del
derecho internacional, legales y de carácter administrativo que deben regir la prostitución
como fenómeno social tolerado.

221. así, se ordenará a la defensoría del pueblo apoyar, acompañar y vigilar el

cumplimiento del presente fallo, con el propósito de garantizar de manera efectiva los
derechos aquí protegidos.

222. con el objeto de hacer efectivas las normas del derecho penal y las
recomendaciones del derecho internacional, en donde se encuentran los ingredientes
prohibicionistas que configuran jurídicamente la prostitución en colombia, se exhortará a
las autoridades de policía para que denuncien las actuaciones que puedan suponer la
comisión de delitos relacionados con la explotación sexual de seres humanos.

y desde el derecho policivo propiamente dicho, para cumplir con el componente

reglamentarista de controlar el cumplimiento de los deberes de trabajadores sexuales,
clientes y propietarios y administradores de establecimientos dedicados a la prostitución y
adelantar las actuaciones que sean pertinentes para asegurar las prestaciones sanitarias
preventivas y curativas dispuestas y también para concebir y ejecutar políticas de
rehabilitación, inclusión y desarrollo económico que orienten a las personas del oficio a
optar por su abandono.

223. pero también es necesario que se adopten medidas para proteger el derecho a la
igualdad frente a la ley de los y las trabajadoras sexuales, en concreto frente a las
posiciones jurídicas de derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, como son
predicables de todo trabajador que obra por cuenta ajena, bien bajo la fórmula de
contrato de trabajo, como se ha verificado en el presente asunto, bien bajo otras fórmulas
concebidas o admitidas por el derecho. un llamado que no sólo vincula a las autoridades
distritales, administrativas y de policía de bogotá en sus funciones de inspección sobre
los establecimientos donde se ejerce la prostitución (art. 52, del acuerdo no. 79 de 2003),
sino en particular a las autoridades de policía administrativa de carácter laboral, esto es,
a los inspectores de trabajo del ministerio de protección social, a quienes corresponde
velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de
trabajo y a la protección de los trabajadores (convenio 81 de la oit, c.s.t. artículos 17, 485
y 486, resolución 951 de 2003 del ministerio de protección social).

pues al ser la prostitución una actividad cuyo ejercicio no está prohibido, ni para quien la
ejerce, ni para quien tiene un establecimiento de comercio dedicado a ella, están unos y
otros llamados a desplegar las actuaciones de su competencia con las cuales se protejan
los derechos de estos últimos, pero en particular de quienes ejercen la prostitución, no

199 Y aunque la última actividad que desempeñó la actora en el bar PANDEMO no fue ésta, en
todo caso las otras funciones se asignaron de manera provisoria dado su estado de embarazo.
Expediente T-2384611 95
sólo para cuidar de su salud y abrir sus perspectivas de desarrollo, sino también, para
asegurar las garantías laborales que en el caso de trabajar por cuenta ajena merecen200.

224. lo anterior, con el objeto de evitar que, como se ha evidenciado en el caso de lais y
en los estudios que el mismo distrito presentó en el proceso, las y los trabajadores
sexuales sigan siendo sólo cifras y datos en las estadísticas y encuestas, sujetos
discriminados y sometidos a la indignidad de no merecer la protección del estado que
operaría con cualquier trabajador de actividad lícita en sí misma, víctimas por regla, de
una invisibilización en sus derechos económicos y sociales fundamentales, estimada en
esta providencia inadmisible e ilegítima. actuación ésta que, estima la sala, no se puede
posponer y cuya realización debe operar irremediablemente, de modo paralelo a las
políticas y acciones de rehabilitación y prevención existentes.

iv. decisión

en mérito de lo expuesto, la sala tercera de revisión de la corte constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitución,

resuelve

primero: levantar la suspensión de términos decretada por esta sala de revisión,

mediante auto de 22 de enero de 2010.

segundo. revocar el numeral primero del fallo de 19 de junio de 2009, proferido por el
juez quinto penal del circuito de bogotá, que a su vez confirmó el fallo de 4 de mayo del
mismo año procedente del juez 63 penal municipal de la misma ciudad, que negó el
amparo de los derechos invocados por la peticionaria. en su lugar, revocar el numeral
primero de la sentencia de 4 de mayo de 2009 y a cambio de él, conceder el amparo de
los derechos fundamentales a la igualdad de trato ante la ley, a la no discriminación, al
trabajo, la seguridad social, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo,
el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital. así mismo,
confirmar la decisión de primera instancia en sus restantes determinaciones.

tercero.- ordenar al señor zoto como propietario del establecimiento de comercio

pandemo que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, cancele a la accionante: i) una indemnización equivalente
a los salarios de sesenta (60) días; y ii) las doce (12) semanas de salario como descanso
remunerado a que tiene derecho. lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 239
y 236 del cst, respectivamente. estas obligaciones dinerarias se deberán calcular sobre la
base del salario mínimo mensual vigente al momento en que la peticionaria fue
despedida.

cuarto.- ordenar a la defensoría del pueblo apoyar, acompañar y vigilar el pleno

cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos
aquí protegidos. ofíciese a la secretaría general de esta corporación a la entidad referida
para que coordine y designe la comisión pertinente para tal fin.

200 No pasa inadvertido para la Sala, la forma como el Ministerio de Protección Social ignoró
tanto el llamado que la juez de primera instancia hizo para que se pronunciara sobre el caso de la
señora LAIS (orden tercera de la sentencia de 4 de mayo de 2009, folio 42 del primer cuaderno),
como el que efectuó esta misma Sala (auto de junio 8 del año en curso) para los mismos efectos
(folio 147 del tercer cuaderno).
Expediente T-2384611 96

quinto.- informar a la actora que, en caso de querer acceder a las demás prestaciones e
indemnizaciones laborales reclamadas durante el proceso, deberá ejercer la acción
laboral pertinente ante los jueces del trabajo, como quiera que en el trámite de la tutela,
no se acreditaron suficientemente los hechos que hacían factible su reconocimiento.

sexto.- exhortar a las autoridades distritales, administrativas y de policía del distrito

capital, así como al ministerio de protección social, sobre la necesidad de ejercer sus
competencias de modo tal que sean protegidos de manera efectiva, los derechos de las
personas que ejercen la prostitución, tanto en lo que tiene que ver con sus derechos
individuales, a la salud y a la rehabilitación, como respecto de sus derechos a un trato
igualitario frente al derecho del trabajo y a las garantías que en él se establecen, cuando
ejercen su actividad por cuenta ajena.

séptimo- por intermedio de la secretaría general, enviar la página anexa al juzgado

veinticuatro (24) penal municipal de bogotá, que será para su uso exclusivo y, para
proteger la intimidad de las partes e intervinientes del proceso, deberá ser retirada de
toda publicación futura de esta sentencia.

notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la gaceta de la corte constitucional.

juan carlos henao pérez

magistrado ponente

gabriel eduardo mendoza martelo

magistrado

jorge iván palacio palacio

magistrado

martha victoria sáchica de moncaleano

secretaria general