CLASE I

Disposiciones generales.

Definición.

Clasificación.

Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.

Contratos de Consumo

ACLARACIÓN METODOLOGÍCA: Los artículos del texto definitivo del Código Civil y
Comercial (CCC), irán en este color.
Los artículos del Código Civil (el “Código de Vélez”), irán en este color.
Los artículos del Anteproyecto Original, redactado por la Comisión integrada por los Dres.
Ricardo Luís Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, irán en
este color.

INTRODUCCIÓN
En ente curso no pretendemos hacer un Manual de Contratos ni, muchísimo menos, un
Tratado.
La finalidad es otra: Queremos mostrarle al abogado no especialista en la materia, las
similitudes y diferencias entre el Código Civil y Comercial (CCC) y el Código Civil (CCivil)
que ya conocemos.

Sin ser discípulos de Jorge Mosset Iturraspe, nos consideramos muy influidos por su
terminología y nos parece conveniente expresarlo directamente.
Hacemos esta aclaración porque la doctrina no ha llegado a un total acuerdo en torno al
significado de términos básicos en esta materia como, por ejemplo, objeto o causa-fin,
entre otros.
INTRODUCCIÓN

En el CCC, nuestra materia se encuentra ubicada en el LIBRO TERCERO - DERECHOS

PERSONALES. El tema relativo a los Contratos, aparece distribuido en los siguientes
artículos:

CONTRATOS (ARTS. 957 a 1707)

Contratos en general: arts. 957 a 1091

Contratos de consumo: arts. 1092 a 1122

Contratos en particular: arts. 1123 a 1707

LAS “DISPOSICIONES GENERALES” EN MATERIA DE CONTRATOS EN EL CCC

ARTICULO 957.- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

Art. 1.137. Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

El CCC consagra legislativamente la noción de contrato que la doctrina mayoritaria y la

jurisprudencia habían propuesto.

Se concibe así al contrato como acto jurídico bilateral y patrimonial, comprendiendo a

los actos jurídicos que crean, modifican y transmiten obligaciones, pero incluyendo
también a los que las extinguen, como es el caso de la transacción (ver art. 1641 y
sgtes.) y el distracto (art. 1076).

Desde otro ángulo, el CCC utiliza, apropiadamente, el término “partes”, en lugar de

“personas”.
Como sabemos, muchos contratos (vgr. compraventa, locación, etc) solo admiten la
existencia de dos partes (vgr. comprador – vendedor, locador – locatario), pero dichas
partes pueden estar integradas por una o varias personas (vgr. la parte vendedora puede
estar integrada por cinco condóminos).

El CCC no nos da una definición de parte, aunque la doctrina generalmente lo hace

diciendo que cada parte es un centro de interés distinto.

En lugar de una definición, el CCC establece lo siguiente:

ARTICULO 1023.- Parte del contrato. Se considera parte del contrato a quien:

a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;

b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;

c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un
agente sin representación.

Como puede observarse, el concepto de parte está relacionado tanto con la

manifestación de la voluntad como con la titularidad del interés y con los efectos de
los contratos. De hecho, una persona puede actuar:

1) A nombre propio y en interés propio: El caso más frecuente (vgr. compro un

inmueble para mí)

2) A nombre propio y en interés ajeno: Caso mandatario sin representación.

3) A nombre ajeno y en interés ajeno: Caso del mandatario con representación (con
poder)

4) A nombre ajeno y en interés propio: Por ejemplo, caso del comprador que tiene un
poder irrevocable para escriturar, otorgado por el vendedor.
Según como actúe, esa persona será parte o no del contrato. La regla es que los efectos
activos (adquisición de derechos) y pasivos (asunción de deberes) de los contratos
recaen sobre las partes.

Por ello, un apoderado no es parte del contrato (y un prestanombre o testaferro tampoco

lo es, aunque en este caso, justamente el testaferro finge serlo, dado que estamos ante
un negocio simulado). Lo mismo se aplica a los intermediarios (vgr. un corredor).

En el material complementario encontrarán un Apéndice sobre el tema de la

representación en el CCC y el artículo “Apuntes para una teoría general de la
representación con especial referencia a la materia comercial” de Rodolfo
Fontanarrosa.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS:

En los arts. 966 a 970, el CCC los clasifica en:

• Contratos unilaterales y bilaterales.

• Contratos a título oneroso y a título gratuito.
• Contratos conmutativos y aleatorios.
• Contratos formales.
• Contratos nominados e innominados.

Como novedades, desaparece la categoría de contratos reales, regulada en los arts.

1141 a 1142 del Código Civil.

Entre los contratos reales se encontraban el mutuo, el depósito, el comodato, la

constitución de prenda y anticresis (art. 1142 del Cód. Civil), así como el contrato oneroso
de renta vitalicia. La supresión de la categoría de los contratos reales venía siendo
propuesta por la doctrina desde hace décadas, por carecer de sustento, tanto desde el
punto de vista científico como práctico. A partir del CCC, el mutuo, el depósito, el
comodato, la constitución de prenda y anticresis y el contrato oneroso de renta
vitalicia funcionarán como contratos consensuales.
Otra novedad a mencionar es la aparición, en el art. 966 CCC, de los contratos
plurilaterales, que, lamentablemente, no tienen una regulación detallada en el CCC y a
los que, supletoriamente, se aplicarán las normas de los contratos bilaterales.

Los contratos plurilaterales son los que pueden tener más de dos partes, como, por
ejemplo, el contrato de sociedad o los contratos asociativos: Por ejemplo, las
Agrupaciones de colaboración, Uniones Transitorias, Consorcios de cooperación, etc.
(ver. arts. 1442 y sgtes del CCC)

Estos contratos plurilaterales tienen un régimen particular en materia de formación del

consentimiento y nulidad por vicios del consentimiento:

ARTICULO 977.- Contrato plurilateral. Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes,
y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay
contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la
ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su
conclusión sólo entre quienes lo han consentido.

Al respecto, véase el siguiente artículo, referido a los contratos asociativos:

ARTICULO 1443.- Nulidad. Si las partes son más de dos la nulidad del contrato
respecto de una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el
incumplimiento de una no excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella
que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la
realización del objeto del contrato.

Compárese con el art. 16 de la ley 19.550, de Sociedades y se observarán las similitudes:

ARTICULO 16. — La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios
no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la
participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de
las circunstancias o que se trate de socio único.
Si se trata de sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e
industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las categorías de socios hace
anulable el contrato.
(Artículo sustituido por punto 2.6 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O.
19/12/2014)

1) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EQUILIBRIO PRESTACIONAL EN EL CÓDIGO

CIVIL Y EN EL CCC

Introducción
Ahora abordaremos una de las cuestiones que estimamos como más trascendentales en
el Derecho de los Contratos: La posibilidad de su revisión judicial. El tema se entronca
con otro, casi filosófico, que domina toda la materia, que es el de la fuerza de la
obligatoriedad de los contratos o, expresado en forma de interrogante, el de ¿cuál es la
razón o causa eficiente por la que debamos cumplir con las obligaciones emergentes de
los contratos? Mejor dicho, ¿cuál es la razón o causa eficiente por la que sea justo que
debamos cumplir con las obligaciones emergentes de los contratos?

El señorío de la voluntad libremente manifestada por las partes

En la parte final de su nota al artículo 943 del Código Civil, Vélez Sársfield nos dice que
"El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades
requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". Efectúa así el Codificador
la defensa más vehemente a la teoría de la autonomía de la voluntad como fuente de la
obligatoriedad de los contratos: Dos personas que negocian todas las cláusulas del
convenio y manifiestan su voluntad con discernimiento intención y libertad, deben quedar
obligadas por este acuerdo como a la ley misma, idea que encuentra su manifestación
positiva en el artículo 1197 del Código Civil y ahora en los artículos 958 y 959 del CCC:

ARTICULO 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato
y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbres.

ARTICULO 959.- Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio

para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de
partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.

Deteniéndonos un poco en el tema, creemos que no se debe perder de vista, como por
desgracia pensamos que ha sucedido frecuentemente, que la llamada autonomía de la
voluntad no es más que una ficción legal útil o necesaria, como muchas otras que existen
en los ordenamientos jurídicos.

Decimos que es una ficción legal útil o necesaria porque se trata de un postulado
incorporado por el ordenamiento jurídico que, si bien no se corresponde totalmente con la
realidad (por eso decimos que es una ficción) resulta conveniente por razones de política
legislativa.

Veamos unos ejemplos de ficciones legales que aparecen en nuestro Código Civil y en el
CCC:

a) La mayoría de edad: Art. 128.- " Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad
el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años...” (modificado por la Ley N° 26.579, B.O.
22/12/2009)

ARTICULO 25 CCC.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no

ha cumplido dieciocho años.

Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

A los 18 años la persona humana obtiene su plena capacidad de ejercicio,

presumiéndose legalmente que a esa edad alcanzó el pleno discernimiento. Sin embargo,
otros países establecen que la mayoría de edad ocurre al llegar a otras edades y, por otra
parte, la experiencia indica que algunas personas alcanzan el discernimiento antes de esa
edad y otros...no lo alcanzan nunca.
b) La imposibilidad de alegar ignorancia de Derecho: Art. 20 Código Civil.- La ignorancia
de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la
ley.

ARTICULO 8° CCC.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de

excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento
jurídico.

A nadie escapa que ni siquiera los más doctos juristas conocen en toda su vastedad el
ordenamiento jurídico que nos rige. Sin embargo, la presunción iure et de iure de que las
leyes son conocidas es una ficción necesaria a la hora de impartir justicia, porque si se
admitiera la ignorancia en este aspecto, se crearía no solo una honda inseguridad, sino
que en cierto sentido se estaría castigando al que sabe y premiando al ignorante, hasta
caer en el absurdo de que "convendría" no saber de leyes, para así poder excusar un
comportamiento ilícito.

Sin embargo, como los jueces no viven en una torre de marfil y tratan de aplicar el
Derecho con los pies en la tierra, en casos excepcionales admitieron la excusa de
ignorancia de las normas vigentes, reconociendo que una ficción, por útil y necesaria que
sea, no puede primar por sobre las circunstancias del caso. Así, el juez en lo penal
económico Julio Enrique Cruciani, en autos "BUOMBICCI, NELI ADELA s/Régimen Penal
Tributario", del 15 de marzo de 1991, consideró que "una ley en sentido estricto o propio
es la emanada del Poder Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo con su
correspondiente publicidad y a esta ley en aras de la paz y de la seguridad jurídica se
presume conocida por todos, por lo que entonces no se puede alegar como excusa o
error su ignorancia, sin embargo este principio debe limitarse exclusivamente a la ley en
sentido estricto y no a la ley en sentido material o amplio...Poner en un plano de igualdad
a la ley del Congreso con una resolución administrativa, en cuanto a su conocimiento y
obligatoriedad sería atentar contra la división de poderes, cuestión esta inaceptable para
un sistema democrático y republicano como el establecido por nuestra
Constitución....Corresponde absolver al imputado pues el alegado desconocimiento de
una resolución administrativa - Res. 3118, Art. 7°, inc. 1° (denominación del responsable y
falta de inscripción de la leyenda "IVA responsable inscripto") - importa una causal de
inculpabilidad, al haber incurrido en error o ignorancia de derecho."

El modelo de negociación perfecta

Volviendo a la autonomía de la voluntad, esta ficción presupone que cuando las personas
obran con discernimiento, intención y libertad deben ser plenamente responsables por ese
obrar. En materia contractual, el Codificador imaginó a dos partes, en igualdad de
condiciones sociales culturales y económicas, sentadas frente a frente y negociando una
a una las cláusulas que formarán el acuerdo al que después se obligarán como a la ley
misma, Así como " La ignorancia de las leyes no sirve de excusa", también "El
consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades
requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos" porque de lo contrario
"dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar
todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias" (nota al art. 943).

La mirada del legislador decimonónico estaba puesta predominantemente en el

aspecto subjetivo del contrato: Si la voluntad manifestada por las partes no estaba
viciada, el contrato era irrevisable judicialmente

Sin embargo, la realidad de un mundo en rápido cambio, con una economía basada en la
producción y comercialización en masa de bienes y servicios, la publicidad inductiva, la
contratación "al paso" y por correspondencia, entre otras técnicas modernas, dio por tierra
con el molde "artesanal" con el que se hacían los contratos y que tuvo en mente Vélez
Sársfield. Si en la época de entrada en vigencia del Código Civil este "modelo de
negociación perfecta", con partes con igualdad de discernimiento intención y libertad, ya
era una ficción que no se correspondía demasiado con la realidad, hoy día se encuentra
tan alejado de esta, que más que una ficción útil y necesaria, la de la autonomía de la
voluntad termina siendo una ficción peligrosa, solo conveniente a determinados
intereses sectoriales que salen gananciosos con el mantenimiento de la misma.

La equivalencia de las prestaciones entra en escena: La lesión subjetiva-objetiva

Hecha esta digresión, que estimamos de suma importancia, y volviendo al tema del
principio, es particularmente interesante tener en cuenta que la nota del artículo 943,
antes citada, cuya última parte transcribimos, está dedicada a explicar, por parte de Vélez
Sársfield, cuáles fueron sus razones para no incorporar al texto legal la llamada Lesión
enorme o enormísima, pese a que, como él mismo lo recuerda, "En casi todos los
códigos y escritos de derecho, se ve asentado que la lesión enorme o enormísima vicia
los actos jurídicos".

La lesión enorme o enormísima, que tiene su origen en el Derecho Romano, implica una
inequivalencia o apreciable desproporción entre las prestaciones a cargo de las partes del
contrato. Como la nota del artículo 943 ejemplifica, para algunas legislaciones de la
época, como el Código de Prusia, hay lesión cuando el precio de la venta exceda al doble
del valor de lo vendido. La parte "lesionada" puede pedir la resolución del contrato. Vélez
Sársfield, como se adelantó, rechaza este instituto principalmente por dos razones: Por un
lado, porque cada uno de los textos legales y doctrinarios por el consultado, si bien acepta
la lesión, la regula de manera distinta; por el otro, porque si el consentimiento no está
viciado, el contrato debe ser irrevisable judicialmente.

Años más tarde, la reforma de la ley 17.711 incorpora el instituto de la lesión (en una
variante subjetivo-objetiva) a nuestro Código Civil, a través de la modificación del artículo
954. Este dispone, en lo que aquí nos interesa, que "... podrá demandarse la nulidad o la
modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en
contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones."
Como se ve, el tema de la proporción o desproporción entre las prestaciones a
cargo de las partes empieza a adquirir relevancia a la hora de analizar la validez de
un acto jurídico. Es que, si tenemos en cuenta que la nulidad de un acto jurídico consiste
en la privación de los efectos propios de ese acto, en virtud de un defecto originario o
constitutivo, la desproporción en las prestaciones, (por la que puede demandarse la
nulidad, en virtud de lo normado por el citado artículo 954), configura un vicio "genético"
del acto en cuestión, que lo invalida.
Con todo, el artículo mencionado es apenas el inicio de una nueva tendencia a la hora de
abordar la validez o invalidez de los actos jurídicos, en especial los contratos, porque
como dijéramos anteriormente, la norma incorpora al Código Civil el instituto de la lesión,
pero en una versión subjetiva-objetiva. Por un lado, el elemento objetivo está dado por la
desproporción en las prestaciones, (la " ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación"). Pero también se necesita para completar la figura el
elemento subjetivo, que está dado por la explotación de "la necesidad, ligereza o
inexperiencia" de la contraparte, explotación que se presume iuris tantum "en caso de
notable desproporción de las prestaciones".

Este elemento subjetivo, unido a una posición conservadora por parte de la mayoría de
los jueces, ha sido uno de los obstáculos más grandes para la aplicación de este instituto
a los casos concretos. En efecto, existe poca jurisprudencia nacional que acoja una
demanda por la lesión subjetiva-objetiva. La prueba de la explotación de "la necesidad,
ligereza o inexperiencia", a cargo del demandante salvo notable desproporción de las
prestaciones, es a menudo muy difícil.

El Código derogado y el CCC

A continuación, vamos a comparar la regulación de este instituto en el Código derogado y
en el CCC:

Art. 954 del Código Civil: “Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia,
intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los
actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia
de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal
explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán
hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el
momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya
prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción
para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al
contestar la demanda.”
Art. 332 del CCC: Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos
jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones.

Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe
subsistir en el momento de la demanda.

El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio,
pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es
ofrecido por el demandado al contestar la demanda.

Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

En los fundamentos del Proyecto Original, redactado por la Comisión integrada por los
doctores Ricardo Luís Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de
Carlucci, solo se expresa que “ Referido a la normativa de la lesión, se mantiene el texto
del artículo 954 del Código Civil con algunas modificaciones que incorporan la
interpretación doctrinal y jurisprudencial” (página 49).

Sin perjuicio de que el tratamiento es similar en ambos textos, pueden observarse las
siguientes diferencias:

1) En cuanto al método, se le dedica un artículo exclusivo, en el LIBRO PRIMERO -

PARTE GENERAL, Título IV (Hechos y actos jurídicos), Capitulo 6, titulado “ Vicios de
los actos jurídicos”. Allí, la SECCIÓN 1ª lleva el título de “Lesión”.

2) Se le da expresamente a este vicio el nombre de “lesión”.

3) El art. 954 habla de “necesidad, ligereza o inexperiencia”. La expresión “ligereza”
despertó criticas en la doctrina desde la propia reforma dispuesta por la ley 17.711 y
ahora fue sustituida por la de “debilidad síquica” en el CCC.
Así como el art. 954 del Código no define a la “ligereza”, el 332 del CCC tampoco lo hace
respecto de la debilidad síquica, por lo que tal vez se esté cambiando una expresión
confusa por otra. De todas maneras, “ligereza” podía ser interpretado como “irreflexividad”
o “imprudencia”, es decir, actuar impulsivamente, una conducta que puede llegar a
realizar una persona psíquicamente normal. En cambio, al referirse a “debilidad
psíquica”, indudablemente la norma se remite al caso de que alguien se aproveche de
un menoscabo, una limitación en las facultades cognoscitivas y/o emocionales de
la contraparte, menoscabo que puede ser transitorio o permanente. Cabe destacar
que esta es la interpretación que la doctrina mayoritaria le da desde hace tiempo la
palabra “ligereza”. Por ejemplo, Mosset Iturraspe considera que la ligereza “ debe
vincularse con la situación patológica de debilidad mental ” (Contratos, página 156,
Editorial Ediar, año 1984)

4) No se menciona el plazo de prescripción, dejando el tema para la parte pertinente, es

decir, la que trata integralmente ese tema, evitando así que aparezcan plazos de
prescripción dispersos por todo el articulado del nuevo Código.
Así, los arts. 2562 inc. a) y 2563 inc. e) del CCC fijan un plazo de dos años de
prescripción, el que empezará a contarse, “desde la fecha en que la obligación a cargo
del lesionado debía ser cumplida ”.
El plazo de prescripción parece reducirse, pues en el Código derogado es de cinco años,
pero debe tenerse en cuenta que el art. 954 dispone que el plazo corre desde que fue
“otorgado el acto ”. En cambio, como vimos, en el Proyecto, el plazo se cuenta, “ desde la
fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida ”.

Las obligaciones desnaturalizadas y la protección al consumidor

Siguiendo con nuestro Derecho Positivo, ya el propio Vélez Sarsfield, ardiente defensor
de la autonomía de la voluntad, prohibía en el artículo 542 a las obligaciones meramente
potestativas, es decir, aquellas contraídas "bajo una condición que haga depender
absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor". Es que una "obligación" donde
el "deudor" solo cumple si quiere o puede, no solo no es seria sino que, puesta en un
contrato bilateral, lo desequilibra completamente.

Es común que estas obligaciones meramente potestativas se encuentren insertas en

contratos por adhesión, realizados bajo condiciones preredactadas por una de las partes,
generalmente encubiertas por un lenguaje confuso o bajo una técnica de redacción
ingeniosa.

La ley 24.240, de Defensa del Consumidor tuvo que reiterar el principio del artículo 542,
considerando invalidas, en su artículo 37, a " Las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños" y a las "que importen renuncia o
restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte".

El CCC incorpora este concepto:

ARTICULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se

deben tener por no escritas:

a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;

c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Este artículo es aplicable tanto a los Contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas como a los contratos de consumo, en este último caso,
por remisión efectuada por el art. 1117.

El equilibrio prestacional como nueva fuente de la obligatoriedad de los contratos

Se ve así una evolución legislativa en el sentido de reafirmar al "equilibrio prestacional"

como un requisito para la validez de los actos jurídicos, en especial en aquellos en los
que haya existido una desigualdad negocial en la etapa de las tratativas y de la
celebración del acto, como es el caso de los contratos celebrados por adhesión, donde
la parte adherente tuvo nula intervención en la redacción de las cláusulas que regirán el
acuerdo.

Pero, además, el desequilibrio en las prestaciones de las partes no solo afecta el

contrato cuando existe en la génesis del mismo, sino cuando aparece
posteriormente, como ya lo decía el Derecho Romano cuando a la máxima "pacta sunt
servanda" (los pactos están para ser cumplidos), se le agregó la siguiente condición:
"rebus sic stantibus" (siempre que nada haya cambiado luego del acuerdo).

La mirada del legislador de los siglos XX y XXI se posa en el aspecto objetivo del
contrato: Más allá de si la voluntad manifestada por las partes se encuentra o no
viciada, el desequilibrio genético o sobreviniente en los contratos los hace
revisable judicialmente

Los acontecimientos extraordinarios e imprevistos sobrevinientes a la celebración

del contrato

En cambio, el liberalismo campante en el siglo XIX, heredero del Racionalismo francés de

la centuria anterior, se aferró dogmáticamente a la ficción de una autonomía de la
voluntad omnipresente y, casi diríamos, fatalista, declarando la vigencia plena del "pacta
sunt servanda", sin "rebus sic stantibus" que valga.

Posteriormente, las crisis económicas del siglo XX, con la dramática secuela de
imprevisibles y drásticas modificaciones en las reglas de juego hicieron volver la mirada a
los viejos principios, a fin de atenuar lo absurdo e injusto que supone llevar la "ficción" de
la autonomía de la voluntad hasta sus últimas consecuencias.

Surge así la llamada teoría de la imprevisión, que luego de recibir acogida doctrinaria y
jurisprudencial en nuestro país, fue incorporada en nuestro plexo normativo por la ley
17.711, que reformó el artículo 1198, estableciendo que en "los contratos bilaterales
conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o
continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente
onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada
podrá demandar la resolución del contrato. "

Nuevamente aparece el principio del desequilibrio prestacional, como argumento

para posibilitar la revisión judicial de los actos jurídicos.

El Código derogado y el CCC

A continuación, vamos a comparar la regulación de este instituto en el Código derogado y
en el CCC:

Art. 1.198 del Código Civil: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de
ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara
excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a
los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas
al riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya
cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en
mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos
del contrato.”

Art. 1091 del CCC: Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o

permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa,
por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es
afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual
regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas
obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna
excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.

En los fundamentos del Proyecto, solo se expresa que “En relación a la extinción,
modificación y adecuación del contrato se siguen las pautas del Proyecto de 1998, con
algunas adaptaciones. ” (página 129).

Sin perjuicio de que el tratamiento es similar en ambos textos, pueden observarse las
siguientes diferencias:

1) En cuanto al método, se ubica el artículo, adecuadamente, dentro del LIBRO

TERCERO - DERECHOS PERSONALES, en el Título II (Contratos en general), en un
capitulo especifico (CAPÍTULO 13), titulado "Extinción, modificación y adecuación del
contrato".

2) Se le da expresamente a este instituto el nombre de “imprevisión”.

3) Mientras que el artículo 1198 expresa que el supuesto fáctico se configura cuando “ la
prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles ”, el art. 1091 del CCC declara que este
tendrá lugar cuando “ la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es
afectada”.
En realidad, pensamos que simplemente se mejora la redacción al resaltarse, como ya lo
venía haciendo la doctrina y jurisprudencia que
a) Debe tratarse de una “ alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración” , es decir, un cambio imprevisible en las condiciones tenidas en
cuenta al momento de contratar.
b) que sea producida por causas ajenas a las partes.
c) También debe ser ajeno al riesgo asumido por la parte que es afectada . Al
respecto, entendemos que este concepto se encuentra en consonancia con lo dispuesto
en el CCC en relación al caso fortuito, en cuanto eximente de responsabilidad.
En efecto, el art. 1733 del CCC, referido a la Responsabilidad por caso fortuito,
dispone que
“ Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es
responsable en los siguientes casos:… …e) si el caso fortuito y, en su caso, la
imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del
riesgo de la cosa o la actividad;” (el subrayado es nuestro)
Si bien la redacción no es la mejor, aquí se recalca que para que algo sea considerado
caso fortuito, debe ser un suceso ajeno al riesgo propio de la cosa o la actividad. Lo
mismo ocurre con la excesiva onerosidad sobreviniente.

4) Queda claro, despejándose dudas que plantea la actual redacción, que este remedio
puede ejercerse extrajudicialmente, o por la vía judicial y, en este último caso, tanto
como acción o como excepción y que, en cualquier caso, puede solicitarse la
extinción del contrato o de alguna de sus partes o solamente la modificación
(adecuación) del mismo, a las actuales circunstancias.

5) Con detalles de redacción, en ambos textos el instituto está previsto para contratos
conmutativos y aleatorios, siempre que contengan obligaciones de ejecución diferida
(vgr.: a plazo) o cuya ejecución no sea instantánea (vgr.: obligaciones “de duración”)

6) Expresamente se legitima a un tercero para invocar este instituto, cuando “le han sido
conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato”.

La Sociedad Mercatizada, la ley 24.240, de Defensa del Consumidor y el CCC

Debemos analizar, aunque sea someramente, la estructura económica de una sociedad

del siglo XXI para ver que peso tienen las decisiones o previsiones que los individuos
pueden adoptar, frente a los sucesos cotidianos,
Dijimos en otra oportunidad que la sociedad actual nos presenta una economía de intenso
intercambio realizado a través del sistema de mercado. A esta sociedad, también se la
suele llamar "sociedad de consumo". 1

1
La Publicidad Inductiva en la Sociedad Mercatizada y la defensa de los derechos del Consumidor. En (1)
http://www.jurisconsultora.com.ar/publicidadinduc.html
Propuse llamarla "Sociedad Mercatizada", porque creo que esta expresión refleja el
hecho de que, hoy día, la mayor parte de la actividad de los millones de personas que
componemos dicha sociedad se realiza a través del mecanismo del mercado. Dicho en
otras palabras, es casi imposible que cualquiera de nosotros pueda producir ni la tercera
parte de los bienes y servicios que necesita consumir.

Nuestros Códigos Civil y de Comercio y todo el Derecho Privado Patrimonial que

arranca desde la etapa de la Codificación y llega a la actualidad reconocen
implícitamente este sistema de mercado. Exactamente igual ocurre con el CCC.

Una enorme cantidad de contratos regulan el intercambio de bienes o servicios

(compraventa, permuta, cesión onerosa de derechos, mutuo oneroso, locación de cosas,
servicios u obras, leasing, tarjeta de crédito, seguros, transporte, medicina prepaga,
educación privada, telefonía fija o celular, televisión por cable o satelital, etc.).

Parece obvio decirlo, pero el divorcio entre producción y consumo (producimos algo
distinto de lo que consumimos) es una característica de la sociedad mercatizada.

Todos somos productores y consumidores a la vez, pero de distintas cosas. Por dar un
mínimo ejemplo, un zapatero arregla zapatos para obtener dinero con el cual comprarse
las cosas que necesita para vivir.

Al respecto, Alvin Toffler, en su libro "La Tercera Ola", aporta una reflexión que considero
muy interesante: "La brecha abierta entre estas dos funciones - productor y consumidor-
creó al mismo tiempo una personalidad dual. la misma persona que (como productor)
era aleccionada por la familia, la escuela y el jefe a renunciar a la gratificación, a ser
disciplinada, controlada, morigerada, obediente, a ser un jugador de equipo, era
simultáneamente aleccionada (como consumidor) a buscar la gratificación instantánea, a
ser hedonista, más que calculadora, a prescindir de la disciplina, a perseguir su placer
individual..., en resumen, a ser una clase totalmente distinta de persona. En Occidente,
sobre todo, se dirigió sobre el consumidor toda la potencia de la publicidad,
urgiéndole a pedir prestado, a comprar sin reflexión, a "vuele ahora, pagué
después" y, con ello, a realizar un servicio patriótico por mantener en funcionamiento las
ruedas de la economía." 2 , (la negrita es mía).

Por otra parte, esta Sociedad Mercatizada es también una Sociedad de Masas. No se
produce para Juan o para Pedro sino para un número indeterminado de personas. Es
cierto que en sociedades altamente desarrolladas, la tecnología está permitiendo
personalizar la producción de bienes y servicios, pero eso aún no ocurre en nuestro país
y, aún en los lugares donde eso se da, la contratación de los bienes y servicios no deja de
basarse en un "molde" predeterminado por el empresario-productor.

Las condiciones generales de contratación y el equilibrio prestacional

Además, en numerosas actividades comerciales (v gr. seguros, medicina prepaga,

televisión por cable o satelital, telefonía celular, mutuos hipotecarios, tarjetas de créditos,
préstamos personales, créditos para la adquisición de bienes determinados, servicios de
conexión a Internet, etc.), nos encontramos con que es el Empresario, asistido
técnica y jurídicamente por especialistas, quien redacta, previo a toda contratación,
el conjunto de cláusulas que se insertarán luego en los contratos particulares que
celebre con los tomadores. Estas cláusulas son elaboradas con características de
uniformidad, generalidad y abstracción, es decir, se hacen sin tener en cuenta una
contraparte determinada, con nombre y apellido, sino para ser utilizadas en todos los
contratos que el empresario celebre en el futuro. Sirven para miles de contratos idénticos
que se planea celebrar con una masa de contratantes.

Son, como su nombre lo indica, las condiciones generales que el empresario fija, en
forma unilateral, para todos los que quieran contratar con él. La contraparte sólo
puede aceptar o rechazar estas condiciones y en este último caso no se celebrará el
contrato.
Este procedimiento, típico de la moderna contratación en masa, presenta ventajas e
inconvenientes, si lo comparamos con la forma clásica de contratar, en la cual las partes
discuten o pueden discutir todas y cada una de las cláusulas del acuerdo. Entre las
ventajas se pueden mencionar:

2
Alvin Toffler, "La Tercera Ola", T. I, Pag. 55, Biblioteca de divulgación científica "Muy Interesante",
Hyspamerica, 1986.
a- La prerredacción de las condiciones generales y su impresión en formularios simplifica
la etapa de contratación pues elimina trámites y negociaciones previas. Esto le permite
reducir costos al empresario y concluir más contratos en menos tiempo.

b- Las condiciones generales posibilitan que las partes sepan con mayor precisión cuáles
son sus derechos y deberes.

c- Como el empresario no negocia condiciones en forma individual, sino que fija el

contenido de todos los contratos de un mismo tipo, esto le permite homogeneizar el
conjunto de sus obligaciones para con las contrapartes y, con ello, calcular con precisión
sus gastos, lo que posibilita a su vez una reducción en los costos y una baja en el precio
que paga el cocontratante.

El principal inconveniente de este procedimiento es que, al ser fijado por una de las
partes el contenido del contrato sin que la otra pueda proponer su modificación, se
corre el riesgo de que aparezcan numerosas cláusulas abusivas, oscuras,
ambiguas o formuladas maliciosamente, con el objeto, en todos los casos, de
favorecer a la parte que redactó las condiciones. En la práctica, lamentablemente,
esto ocurre casi siempre.

Los contratos celebrados por adhesión y el equilibrio prestacional

Mosset Iturraspe nos dice que "el contrato se celebra por adhesión cuando la redacción
de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes - el predisponente - mientras que la
otra debe aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas –adherente”
Estrictamente, se contrata por adhesión cuando una parte impone el contenido del
contrato sin admitir el cambio de ninguna cláusula. No importa que el
predisponente sea quien redactó las cláusulas o que, en cambio, se sirva de un
modelo impreso en un formulario que haya adquirido. Lo que caracteriza esta
modalidad de contratación es que el adherente no puede proponer cambios en el
proyecto de contrato: O lo acepta o lo rechaza.
Las expresiones "Contratos por adhesión" y "Contratos celebrados bajo condiciones
generales" corresponden a dos clasificaciones distintas. Por lo tanto, no son términos
que puedan utilizarse indistintamente.
Desde un punto de vista teórico es posible, y a veces ocurre en la práctica, que un
contrato por adhesión no contenga condiciones generales de contratación. Esto
sucede cuando una persona, (por ejemplo, el dueño de un inmueble que quiere ofrecerlo
en locación), redacta las cláusulas de un futuro contrato aislado y no acepta discutir
ninguna de ellas. Al cocontratante, en ese caso, solo le quedará aceptar o rechazar el
contrato, pues su contenido no es negociable. En este caso, decimos que no hay
condiciones generales de contratación, precisamente, porque se trata de un contrato
aislado. Quien impuso las cláusulas no piensa realizar un número indeterminado de
contratos de ese tipo con una masa de cocontratantes. No se dedica a eso.
Por otro lado, cuando los representantes de una Cámara Empresarial y los representantes
de un Sindicato negocian y acuerdan un Convenio Colectivo de Trabajo, están acordando
las condiciones generales de contratación a la que se someterán los contratos
individuales de trabajo que celebren los trabajadores con sus empleadores. Aquí tenemos
un caso de contrato (el contrato que hacen el empleador con el trabajador) que puede ser
hecho o no por adhesión (el trabajador y el empleador pueden negociar ciertas cláusulas,
como el sueldo, por ejemplo) pero que está sujeto a condiciones generales de
contratación (el Convenio Colectivo de Trabajo) que no son impuestas por ninguna de las
partes sino que fueron negociadas por los representantes de ambos (La Cámara
Empresarial y el Sindicato).
Sin embargo, es muy común que la mayoría de los contratos que celebran las personas
hoy día sean realizados por adhesión y bajo condiciones generales de contratación
predispuestas por una de las partes. De ahí viene la confusión que lleva a pensar que
la contratación por adhesión y la contratación bajo condiciones generales
predispuestas por una de las partes son la misma cosa. De hecho, el CCC contribuye a
esa confusión, como veremos a continuación.
El CCC regula los contratos CELEBRADOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS
GENERALES PREDISPUESTAS en los arts. 984 a 989. Son aquellos "mediante el cual
uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por
la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción."
(conf. art. 984)

En esta categoría de contratos, la autonomía de la voluntad está limitada por

normas de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del
predisponente.
En los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas se protege
al adherente, sea o no sea consumidor. Lo que importa es la forma de contratación. Es
la forma o modalidad de contratación la que pone al adherente (que, por ejemplo,
puede ser un pequeño empresario) en situación de debilidad.

La Publicidad Inductiva y el equilibrio prestacional

Hoy día, en muchos casos, el futuro tomador de un contrato accede al mismo de la mano
de intensas campañas publicitarias (en medios gráficos, televisivos y radiales) diseñadas,
no para brindar información sobre el contrato, sino para generar en el público receptor
un estado emocional inconsciente tendiente a que éste adopte la conducta querida
por el emisor. Esta conducta es, obviamente, la celebración del contrato de que se
trate.

Las técnicas de "captación de clientes" son cada día más refinadas y se valen de la
Psicología, la Sociología y la Estadística para lograr sus objetivos.

Basta observar la publicidad que hoy día realizan en nuestro país los distintos
empresarios o grupos empresariales para notar que la misma gira en torno a crear en el
público -receptor- la sensación de que la opción "hacer o no hacer el contrato" (por
ejemplo, tener una tarjeta de crédito, un teléfono celular, una cobertura médica prepaga,
un seguro de retiro, televisión por cable o satélite, un "infalible y garantizado" remedio
para bajar de peso en dos semanas, un préstamo para comprarse una casa, un "tiempo
compartido", la tarjeta "suma puntos" exclusiva de algún hipermercado, etc.); equivale a
"estar dentro o fuera del Sistema". Se busca generar temor por estar "fuera del
Sistema" y, simultáneamente, deseo por ingresar al mismo y verse finalmente protegido,
tranquilo y feliz. Se promocionan prestaciones de altísima calidad y eficacia junto con un
servicio profesional, experimentado y humano.

Luego, cuando el receptor de la publicidad celebra el contrato, suele descubrir, con mucha
frecuencia, que la realidad dista mucho de lo que se mostraba en la propaganda. Así
pues, vemos que la "información" brindada por medio de la publicidad, no suele coincidir
con las prestaciones a las que el empresario se obliga realmente, de acuerdo al
contenido del contrato. De pronto aparecen "documentos anexos" y cláusulas de
exclusión discrecional de prestaciones, cambio de las mismas y limitación de la
responsabilidad del empresario. Eso es lo que figura en el contenido del contrato.

Este fenómeno es muy común en la moderna contratación en masa. Dada su gravedad,

algunos juristas han sostenido la necesidad de que las aserciones o promesas que se
realicen, directa o indirectamente, por medio de la publicidad se consideren un elemento
integrante del contrato. Más adelante veremos como regula el tema el CCC y la ley
24.240.

LAS TRES “CATEGORÍAS DE CONTRATOS” EN EL CCC

El Código Civil no se ocupa ni de los consumidores ni de los contratos por adhesión.
Recién en 1993, a través de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor (LDC) y un
año más tarde, con la actual redacción del art. 42 de la Constitución Nacional,
aparece en la escena jurídica la regulación de los derechos de los consumidores y
usuarios.

Ahora, mediante la regulación de los “contratos por adhesión”, el CCC busca a

proteger a los otros débiles jurídicos, los que no entran en la categoría de
“consumidores”.

En efecto, en el CCC pueden observarse tres grandes categorías de contratos: Los

contratos discrecionales, los celebrados por adhesión y los de consumo.

1) Los contratos “DISCRECIONALES”, “NEGOCIADOS” o “PARITARIOS” (contratos

donde las partes están en paridad de condiciones), donde rige en plenitud la autonomía
de la voluntad.

2) Los contratos CELEBRADOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES

PREDISPUESTAS
Regulados en los arts. 984 a 989. Son aquellos "mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un
tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción." (conf. art. 984)
En esta categoría de contratos, la autonomía de la voluntad está limitada por normas de
orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponte. Por
ejemplo:

ARTICULO 987.- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las
partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

ARTICULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se

deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

De paso, resulta útil comparar estos artículos con el art. 37 de la LDC, para apreciar sus
similitudes.
Siguiendo con el tema, recordemos que en los contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no sea consumidor. Lo
que importa es la forma de contratación. Es la forma o modalidad de contratación la
que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeño empresario) en situación
de debilidad.

3) Los CONTRATOS DE CONSUMO (arts. 1092 a 1122)

Estos pueden ser o no celebrados por adhesión. La autonomía de la voluntad está
limitada por normas de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte
del proveedor.

En los contratos de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso no

importa. Es decir, no importa la modalidad de contratación (si hubo o no hubo negociación
previa, conforme surge, por ejemplo, de la lectura de los arts. 1117 y 1118). Lo que
importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es un profesional y el otro, el
consumidor, no lo es. Esa diferencia es la que pone al consumidor en situación de
debilidad. Esto nos lleva al siguiente y polémico punto.

LA “DOBLE REGULACIÓN” DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO Y LOS

PROBLEMAS QUE PLANTEA: LOS CONCEPTOS DE “CONSUMIDOR”,
“EQUIPARADO”, “PROVEEDOR” Y “CONTRATO DE CONSUMO” EN LA LEY 24240,
MODIFICADA POR LA LEY 26994

El CCC adopta el siguiente criterio:

Regula a los "contratos de consumo", entre los arts. 1092 a 1122, pero no deroga la
LDC, sino que modifica sus artículos 1º, 8º, 40bis y 50, según surge del “Anexo de la ley
de derogaciones” (ver art. 2° ley 26.994, que aprueba el Anexo II, que dispone esta y
otras modificaciones normativas). Es decir que el tema tendrá una doble regulación.

Así que nos vamos a encontrar los mismos temas (vgr. concepto de consumidor, de
equiparado, de proveedor, de relación de consumo, efectos de la publicidad, ventas por
correspondencia y a distancia, etc.) regulados en el CCC y en la ley 24.240.

El CCC buscaría establecer un piso mínimo de derechos para el consumidor, mientras

que la LDC quedaría como una ley especial que amplía dichos derechos.

En los Fundamentos del Proyecto Original, redactado por la Comisión integrada por los
doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de
Carlucci, luego de analizar algunas de las soluciones adoptadas en el Derecho
Comparado, se señala que "...corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a
que no son un tipo especial más (Ejemplo: la compraventa), sino una fragmentación del
tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (Ejemplo: compraventa de
consumo), y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Esta
solución es consistente con la Constitución Nacional que considera al consumidor como
un sujeto de derechos fundamentales, así como con la legislación especial y la
voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.". (Fundamentos, pág. 144)
Más adelante, se añade que “…se propone incluir en el Código Civil una serie de
principios generales de protección del consumidor que actúan como una “protección
mínima”, lo que tiene efectos importantes:
· En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una ley especial
establezca condiciones superiores.
· Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos mínimos sin afectar el
sistema. El código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es mucho más difícil
hacerlo que con relación a cualquier ley especial.
Por lo tanto, estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de tutela.
· También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay
reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos, del
Código Civil que complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo
común,…” (Fundamentos, pág. 162)

Primero, veamos cómo queda la regulación del tema en la LDC:

RELACIÓN DE CONSUMO.
Nuestra Constitución Nacional, en su art. 42, concede un plexo de derechos al
consumidor, en tanto y en cuanto es parte de una “relación de consumo”. Sin embargo,
nuestra Carta Magna no define a la “relación de consumo”, lo que permitió a la
doctrina y jurisprudencia sostener que se trata de un vínculo que puede ser de
carácter contractual o extracontractual, según el caso.

Así, por ejemplo, Highton de Nolasco afirmó que "independientemente de que la

responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la
relación entre el concesionario de una ruta y quien transita por ella previo pago de un
peaje es un usuario involucrado en una típica relación de consumo. El propio art.42 de la
Constitución Nacional adopta esta expresión de "relación de consumo" para evitar
circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las
circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una
consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y
servicios para destino final de consumidores y usuarios". 3 (la negrita es nuestra).

3
(conf. Rinessi, Antonio J., "La desprotección de los usuarios viales, Revista de derecho de daños nº 3,
Accidentes de tránsito "III. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.- Santa Fe, 1998, p.111/137)
Como se ve, la noción de relación de consumo es más amplia que la de contrato de
consumo, pues incluye conductas que podemos considerar como precontractuales (vgr.
publicidad previa).

Pensamos que la relación de consumo es de naturaleza obligacional (es decir, la relación

de consumo “es” una especie de obligación que tiene como sujetos al proveedor y al
consumidor) y, como obligación que es, tiene como uno de sus elementos a la causa
fuente o fuente de la obligación. La fuente contractual de la relación de consumo es el
llamado contrato de consumo.

La fuente extracontractual se refiere a hechos dotados de virtualidad jurídica como para

vincular a consumidores con proveedores. En palabras de Highton de Nolasco, son todas
las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente de la
actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino
final de consumidores y usuarios. Son anteriores a cualquier contrato que celebre el
consumidor con el proveedor.

Por ejemplo, la publicidad que se haga de un producto o servicio, tiene efectos jurídicos
(art. 8 LDC). Lo mismo ocurre con una oferta, en los términos del art 7º LDC, o la
información que se brinde a un cliente que ingresa al local o consulta telefónicamente
(arg. art. 4 LDC ) Son todos actos anteriores e independientes de una eventual y posterior
contratación y, sin embargo, igualmente resultan causa fuente de la relación de consumo.
Dicho de otra manera, aunque todavía no haya contrato, igual puede haber relación de
consumo. Por ejemplo, cuando un proveedor hace una publicidad, ya se está vinculando
jurídicamente con consumidores potenciales, (arg. conf. arts 8 y 19 LDC), ya hay relación
de consumo y, por ende, el consumidor ya goza de la protección del art. 42 de la CN.

En su actual texto, el art. 3º de la LDC nos dice que “Relación de consumo es el vínculo
jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.”. Lo único que nos indica esta frase
es que el legislador buscó ampliar el ámbito de aplicación de la LDC y no ceñirse a la
existencia o no de un contrato de consumo. El “vínculo jurídico entre el proveedor y el
consumidor o usuario”, podrá tener fuente contractual o no (como en el caso de la oferta o
la publicidad antes mencionados). Incluso, no será necesario desentrañar si entre
proveedor y consumidor hay contrato o aún no se había formado el consentimiento.

Por ejemplo, el caso de una persona que ingresa a un hipermercado y resbala con una
mancha de aceite que estaba en uno de los pasillos. Algunos pueden pensar que ya
había contrato, desde el momento en que el consumidor ingresó en el local (el permitirle
el ingreso por parte del propietario del hipermercado y el ingresar por parte del
consumidor, son conductas que formaron el consentimiento en forma tácita, conf. art.
1145 Código Civil). Otros pueden pensar que aún no había ningún contrato pero, en
cualquiera de los dos casos, parafraseando a Highton de Nolasco, el ingresar al local es,
por lo menos, un antecedente de un futuro contrato de consumo.

Dicho de otra manera, aunque no haya contrato, al ingresar al local (hecho jurídico) nace
un vinculo jurídico (una obligación que llamamos relación de consumo) entre proveedor y
consumidor. De este vinculo, nace, entre otros, el deber de prestar un servicio que no
presente “peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”
(arg. conf. art. 5º LDC).

CONTRATO DE CONSUMO.
Con el actual texto del art. 1º de la LDC, podemos decir que contrato de consumo " es el
celebrado a título oneroso o gratuito entre un consumidor final -persona física o jurídica-,
con una persona física o jurídica que actúa profesionalmente, aún en forma ocasional y
que tenga por objeto la adquisición de bienes o servicios por parte del primero, como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social "

Por ahora, solo puntualizaremos que la noción de contrato de consumo es de vital

importancia para los profesionales que se dediquen a la redacción de contratos o a
litigios referidos a temas contractuales.

Si estamos ante un contrato de consumo, muchas veces ceden las reglas

establecidas por el Código Civil o el de Comercio, (y, a partir de su entrada en
vigencia, el CCC o la ley especial que rija al contrato en cuestión), pasando a
aplicarse las disposiciones de la ley 24.240.
Justamente, el CCC contiene las siguientes disposiciones en materia de prelación
normativa:

ARTICULO 962.- Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de
expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible.

ARTICULO 963.- Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este

Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de
prelación:

a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;

b) normas particulares del contrato;

c) normas supletorias de la ley especial;

d) normas supletorias de este Código.

ARTICULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las
relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de
protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.

En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece
la más favorable al consumidor.

REGULACIÓN JURÍDICA: NORMATIVA CONSTITUCIONAL, LEY 24.240 Y CCC.

La Ley de Defensa del Consumidor o Ley 24.240 es sancionada por el Congreso de la

Nación el 22 de septiembre de 1993 y con varios e importantes artículos vetados por el
Poder Ejecutivo Nacional es publicada en el Boletín Oficial el 15 de octubre de 1993.
Posteriormente, con la reforma de la Constitución Nacional de 1994 los derechos del
consumidor pasan a tener jerarquía constitucional, en el art. 42.
Ese mismo año, el Poder Ejecutivo Nacional reglamenta la LDC mediante el Decreto
1798/94 del 13 de octubre, aunque en forma parcial.
La LDC es luego modificada por las leyes 24.568, 24.787, 24.999, 26.361, 26.993 y
26.994. Las reformas establecidas por esta última ley entrarán en vigencia el 1° de
Agosto de 2015.

Además, la LDC se encuentra complementada –a efectos de dar cumplimiento con lo

previsto en el art. 59 (Tribunales Arbitrales)- con el Decreto 276/98, de creación del
Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo y su implementación a través de la
Resolución SICyM 212/98.
La normativa de la LDC es de orden público (art. 65). Contra su observancia, no
podrán alegarse costumbres, usos, prácticas o estipulaciones en contrario, a fin de evitar
que se produzcan perturbaciones o conflictos en nuestra sociedad. De esta manera, los
derechos del consumidor son irrenunciables (ver. Art. 37)

INTEGRACIÓN DE LA LDC CON EL RESTO DE NUESTRO SISTEMA JURÍDICO.

Desde su entrada en vigencia, la LDC modificó sustancialmente los Códigos Civil y
Comercial integrándose a estos cuerpos normativos y prevaleciendo sobre las
regulaciones que pudieran dar una solución distinta.
Así lo establece el art. 3º " Las disposiciones de esta ley se integran con las normas
generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº
25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que
en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que
establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor.
Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus
reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté
alcanzado asimismo por otra normativa específica."

Por ejemplo, una compraventa tiene normas generales aplicables a su tratamiento (el
Código Civil), y, en ocasiones, especiales (vgr, ley 14.005, de venta de inmuebles en
lotes y a plazos o 19.724, de prehorizontalidad), pero si se trata de una compraventa de
consumo, las normas de la LDC se integrarán con el Código Civil, de manera tal que se
aplicará aquella que sea más favorable para el consumidor.
Para dar una idea, el actual Código Civil permite renunciar a la garantía por vicios
redhibitorios, (conf. art. 2166 CCivil. Esto es igual en el CCC, conforme surge del art.
1036). En cambio, la LDC lo prohíbe, (conf. art. 37 inc. b). Por lo común, esto último es lo
más favorable para el consumidor, por lo que esta norma es la que se aplicará si se trata
de una compraventa de consumo.

En el mismo sentido, un mutuo con garantía hipotecaria tiene normas generales

aplicables a su tratamiento (el Código Civil y ahora el CCC), y, en ocasiones, especiales,
(vgr. proceso de ejecución especial, según ley 24.441), pero si se trata de un mutuo de
consumo las normas de la LDC se integrarán con el Código Civil y, eventualmente, la ley
24.441, de manera tal que se aplicará aquella que sea más favorable para el consumidor.

Por otra parte, el proveedor, por su actividad, puede estar alcanzado por una normativa
específica (vgr. caso de los bancos o las aseguradoras). Sin embargo, su relación con el
consumidor se rige por la LDC.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 24.240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

(LDC).

En principio, la LDC resulta de aplicación cuando estamos en presencia de un vinculo

jurídico entre un consumidor y un proveedor (la “relación de consumo”).

CONCEPTO DE CONSUMIDOR.

ARTICULO 1º —Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la

defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica
que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita
u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
(Artículo sustituido por punto 3.1 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O.
19/12/2014)

Según el art. 1º, consumidor o usuario es “la persona física o jurídica que adquiere o
utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social.”

El texto actual hace hincapié en que el consumidor es un destinatario final del bien o
servicio adquirido, es decir, no usa ese bien o servicio como insumo o materia prima de
un bien o servicio que él produzca.

El nuevo texto del art. 1º amplía notablemente el concepto de consumidor, incluyendo, por
ejemplo, el caso de quien adquiere un vehículo y luego lo usa para fletes o servicio de
remis. Lo importante es que adquirió el rodado como destinatario final (no para
revenderlo)

Al nuevo art 1º es más aplicable aún el comentario de Farina , cuando se refería al art.
1º del “viejo” texto: “El art. 1º, al describir qué entiende por consumidor o usuario, tiene en
cuenta el destino final de los bienes o servicios adquiridos, pero no exige de ningún
modo que este destino final sea servir como alimento, vestimenta, medicina o
4
cualquier efecto para ser utilizado en forma personal exclusivamente.”

Obviamente, esa misma persona que en la compraventa dada como ejemplo tuvo
carácter de consumidor, puede ser proveedor en los contratos que haga con las personas
que transporte (caso del remis) o cuyas cosas transporte (caso del flete). En esos casos
será proveedor si desarrolla esas actividades de manera profesional. Es decir, el
carácter de proveedor o consumidor dependerá de la existencia de una relación de
consumo y del lugar que ocupe en esa relación.

4
Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, 3ra ed., Ed. Astrea, Bs. As. 2004, pág. 55.
CONCEPTO DE PROVEEDOR.
En su artículo 2º, la LDC nos dice que Proveedor "Es la persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios.“
Dicho de otra manera, proveedor es quien produce, importe, distribuya o comercialice
cosas o preste servicios a consumidores o usuarios de manera profesional, aun
ocasionalmente.

Estas últimas palabras, " de manera profesional, aun ocasionalmente ", que aparecen
en el artículo 2º de la LDC despiertan la perplejidad en el interprete. Por un lado, la ley
exige que el proveedor produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste
servicios de manera profesional. Pero, seguidamente, permite que lo haga "aun
ocasionalmente" o, dicho de otro modo, no le quita la calidad de proveedor a quien
produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o
usuarios, "aun ocasionalmente".

¿Se puede ser profesional en forma ocasional? En otros términos ¿La "ocasionalidad" de
una actividad no le quita la "profesionalidad"?

Por nuestra parte, creemos que se puede ser profesional en forma ocasional, porque la
profesionalidad de la que habla la LDC no tiene que ver con el concepto de comerciante
que nos brinda el artículo 1º del Código de Comercio, que lo define como aquella persona
que realiza actos de comercio a titulo propio, haciendo de ello su “profesión habitual”.
Profesionalidad y habitualidad aparecen juntos en el concepto de comerciante. En
cambio, la LDC no pide habitualidad en el Proveedor sino “conocimiento del negocio”,
es decir, un grado de “saber” u “oficio” que pone a esa parte en situación de superioridad
frente a la otra, a la hora de celebrar y ejecutar el contrato.

Es decir, para la LDC la profesionalidad no está dada por la habitualidad (aunque es

común que este elemento se dé en la práctica) sino por el “conocimiento del
negocio”.
Puede decirse que una aplicación de la regla del artículo 902 del Código Civil (o 1725 del
CCC), por la cual se dispone que, a mayor grado de capacitación del deudor, mayor
rigurosidad se debe tener al apreciar la responsabilidad de éste por las consecuencias
del incumplimiento.

Por supuesto, se presumirá iuris tantum que quien produzca, importe, distribuya o
comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios de manera habitual lo
hace en forma profesional. A la inversa, si se trata de una actuación en forma ocasional,
la parte que alegué estar frente a un Proveedor, deberá acreditar la profesionalidad de
este (es decir, su “conocimiento del negocio”) si quiere que se aplique la LDC.

Es que el supuesto fáctico que pretende regular la LDC no es la relación entre un

comerciante y un no comerciante sino una relación de desigualdad a la hora de negociar,
celebrar el contrato, interpretarlo y ejecutarlo, desigualdad dada por la existencia de la
superioridad cultural, técnica y/ o económica de una parte respecto de la otra.

LA MATERIA DEL CONTRATO DE CONSUMO.

Con el actual texto de la LDC, la materia del contrato de consumo es muy amplia.
El actual art. 1º nos dice que el consumidor es quien "adquiere o utiliza bienes o servicios
en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social."
La LDC no pone restricciones a esos bienes y servicios 5.
En cuanto a los primeros, recordemos que bienes son tanto "los objetos inmateriales
susceptibles de valor" (v gr. derechos creditorios o reales) como las cosas (conf. art. 2312
Código Civil y 16 CCC). Por ende, comercialización de bienes incluye contratos como
compraventa de muebles e inmuebles, nuevos o usados, o locación de muebles e
inmuebles (donde se otorga un derecho personal o creditorio de uso y goce), etc, siempre
que sean comercializados por un Proveedor a un Consumidor.

En cuanto a los posibles contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de
servicios, Farina ya decía, refiriéndose al anterior texto pero en opinión que mantiene
total vigencia con la redacción actual que “el concepto de prestación de servicios de esta

5
Salvo los servicios realizados por profesionales liberales, que veremos más adelante.
ley es más amplio que el del contrato de locación de servicios que regula el Código Civil,
pues comprende todo contrato por el cual no se adquiere la propiedad o disponibilidad de
una cosa, sino, mediante el servicio del prestador, lograr el uso o goce de una cosa en
virtud del quehacer humano o del funcionamiento de una máquina o elementos
electrónicos (por ejemplo), así como cuando tiene por objeto un asesoramiento,
transporte, asistencia de cualquier naturaleza, seguro, hospedaje, administración de un
fondo común, etc., sin importar que se trate de una obligación de medios o de resultado.
Así la locación de obra es para la ley 24240 una prestación de servicio, como también lo
es el transporte, e incluso un espectáculo público. Debemos poner mucho énfasis en
esto, pues de otro modo quedarían fuera de esta ley una larga serie de relaciones
6
contractuales de vigencia permanente en todos los ámbitos de la vida diaria"

Realmente es imposible enumerar las diferentes variaciones con las características de

esta contratación (hotelería, cines, teatros, restaurante, tintorerías, telefonía celular,
tarjetas de crédito, medicina prepaga, reparaciones en general, otros productos bancarios,
financieras, cerramientos, turismo, inmobiliaria, seguros, limpieza y similares y cursos de
capacitación, cuidado por atención de personas, agencias matrimoniales, mensajería en
motos, confección de parasoles y toldos, venta de localidades de espectáculos públicos,
entre otros).

Por último, cabe destacar que los bienes o servicio pueden ser adquiridos por el
consumidor en forma onerosa o gratuita. Esta última forma de adquisición puede
despertar perplejidad en el lector. A primera vista, ¿por qué proteger al consumir si el
proveedor le hace “un regalo”?.

Sin embargo, ya el decreto 1798/94, al reglamentar el anterior texto del art. 1º de la LDC
nos daba una pauta de los motivos de la actual redacción. Dice el art. 1º del decreto
1798/94 que “Serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función
de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios
(por ejemplo: muestras gratis).”

Ahora, con el actual texto del art. 1º LDC, consumidor es que “adquiere o utiliza bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final”.

6
Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, Bs. As. 1997, pág. 7.
La gratuidad supone una liberalidad, un dar o hacer algo en forma desinteresada, sin
esperar nada a cambio de la otra parte o de un tercero. No es desinteresada la muestra
gratis de un shampoo, sino que se entrega como medio de publicidad y con la finalidad de
futuras ventas. No es desinteresado el modem que se entrega en comodato, sino que se
da para poder facturar el servicio de Internet. No es desinteresado el estacionamiento
“gratuito” que se ofrece en algunos hipermercados, sino que es un medio de “agregar
valor” a los servicios ofrecidos, para así incrementar las ventas. No es desinteresado el
servicio de televisión abierta porque si bien el espectador no debe desembolsar una suma
dineraria para observar la programación, la prestación no halla exenta de interés
económico, desde que la sintonía de la programación por parte de los consumidores trae
aparejado, vía la colocación de publicidades, un indudable enriquecimiento a quienes los
producen y emiten. 7

Pensamos que, en tanto y en cuanto no surja en el caso concreto que la relación entre
proveedor y consumidor consiste en una autentica liberalidad del primero para con el
segundo (en el sentido de un acto desinteresado, donde no se espera nada a cambio del
consumidor ni de un tercero), se justifica plenamente la inclusión de los actos “gratuitos”
en el área de protección de la LDC.

EXCLUSIONES EXPRESAS.
El artículo 2º excluye del ámbito de aplicación de la ley a los denominados profesionales
liberales.
Así, dispone que “No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales
liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por
colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la
publicidad que se haga de su ofrecimiento.” (la negrita es nuestra)

Son profesionales liberales quienes poseen título universitario y ejercen su profesión de

manera independiente. Se agrega a los fines de la exclusión de la ley que el profesional

7
Sobre el caso de la televisión, nos remitimos al trabajo, realizado junto con el Dr. Luis Carranza Torres, “El
Estatuto del Consumidor frente a la Ley de Radiodifusión: el consumidor televisivo”, publicado en el diario
“El Derecho”, 21 de marzo de 2006.
deberá necesitar además una "matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello".

Hay dos situaciones en las cuales no es de aplicación la excepción de la ley 24240:

cuando se ejerce la actividad en forma de empresa, diluyéndose la figura del profesional
liberal para conformarse la de proveedor, y cuando el profesional crea publicidad
destinada a consumidores potenciales indeterminados.

PERSONAS “EQUIPARADAS” A LOS CONSUMIDORES

Las personas que no fueron parte de un contrato de consumo, o ni siquiera de una

relación de consumo, serán “equiparadas” a consumidores, aplicándoseles a LDC en su
favor, cuando como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo “adquiere o
utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social”. (conf. art. 1º LDC)

Los siguientes ejemplos ayudaran, esperamos, a comprender este párrafo un tanto

confuso.

1) Una persona compra una botella de cerveza en el supermercado. Esa noche, a un

amigo que estaba cenando con él le explota la botella en la mano. El damnificado no
tiene contrato de consumo ni relación de consumo con el supermercado ni, menos, con el
embotellador de la cerveza. Relación de consumo tiene el que compró la cerveza. Ahora
bien, el damnificado, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en
ocasión de la relación de consumo entre el comprador de la botella y el supermercado,
utilizó un bien (la botella) como destinatario final. Por ello, sin ser consumidor, la LDC lo
equipara al consumidor y con eso, por ejemplo, lo habilita para accionar contra el
vendedor y el fabricante de la cerveza a tenor del art. 40 LDC.

2) Una sociedad anónima adquiere relojes de un proveedor para regalárselos a los

empleados que cumplieron 25 años de antigüedad. La SA es consumidor, porque
adquiere bienes de un proveedor, como destinataria final, para beneficio de su grupo
social –los empleados- (arg. conf. art.1º LDC) El empleado que recibió el regalo, no hizo
contrato de consumo ni tiene relación de consumo con el proveedor-vendedor de los
relojes pero, como consecuencia o en ocasión de la relación de consumo entre el
comprador de los relojes y el proveedor-vendedor, utilizó un bien (el reloj) como
destinatario final y para beneficio propio. Por ello, sin ser consumidor, la LDC lo equipara
al consumidor y con eso, por ejemplo, lo habilita para accionar contra el vendedor por el
8
cumplimiento de la garantía legal conforme el art. 11 LDC.

3) También, con el texto que le dio la ley 26.361, estaba equiparado a los consumidores
u usuarios, quien “de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”. ¿Qué
debe entenderse por “estar expuesto”? Pensamos que se refiere a aquella persona que,
sin ser parte de una relación de consumo, se encuentra colocada 9 o ubicada en una
situación en puede ser parte de una relación de consumo. Es el caso del consumidor
potencial, aquel que es sujeto pasivo y destinatario (recibe los efectos) de las acciones de
10
marketing y/o comercialización que realizan los proveedores.

Pero recordemos que, al entrar en vigencia el CCC, este último supuesto

desaparece, porque el art. 1 de la LDC queda redactado así:

ARTICULO 1º —Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la

defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica
que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita
u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

8
En este último caso, se llega igual solución por la simple aplicación del art. 11, que en la especie no
modificó su texto con la reforma de la ley 26.361. Ese artículo dice que “Cuando se comercialicen cosas
muebles no consumibles, artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán
de garantía legal...”.
9
Una de las acepciones del Diccionario de la Real Academia Española, en su Vigésima segunda edición, para
la palabra "exponer" es "Colocar algo para que reciba la acción de un agente." Fuente: http://www.rae.es .
10
En nuestra opinión, el consumidor potencial estaría protegido igualmente, sin necesidad del texto que
estamos comentando, por las disposiciones de los arts. 4, 7, 8 y 19 de la LDC, inclusive con el viejo texto.
Todos esos artículos protegen al consumidor aún cuando este no haya adquirido ningún bien o servicio y ni
siquiera haya aceptado oferta alguna.
Por último, comparemos esta definición con la del CCC y veremos que este brinda
una muy similar en el art. 1092:

Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un

proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que
adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita
u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

La publicidad inductiva y la ley de Defensa del Consumidor

Respecto de la publicidad inductiva la LDC establece que el empresario (o Proveedor)

está obligado a suministrar al tomador, en forma cierta y objetiva, información veraz,
detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del bien o servicio a
comercializar. (arg. art. 4 LDC). En ese orden, también se establece que "las precisiones
formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de
difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor "
(art. 8). Esta disposición legal, sentaría el principio por el cual la publicidad sería
tomada como parte integrante de la oferta y su contenido como parte del contrato,
una vez celebrado.

En el material complementario encontrarán el fallo de autos "Zuccotti Horacio c/

Barrio Cerrado S.A. s/ ordinario" - CNCOM - SALA D - 31/10/2005, y "DURO JORGE
MARIANO C/ZINGARO AUTOMOTORES SA Y OTROS S/RECLAMO CONTRA ACTOS
DE PARTICULARES", de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata,
Sala Tercera, (19/10/06), donde se aplican estos principios

El CCC contiene un precepto similar en el art. 1103:

ARTICULO 1103.- Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o
en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en
el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Sin embargo la poco feliz redacción del art. 7 LDC (referido a la obligatoriedad de la oferta
dirigida a consumidores potenciales indeterminados), permitirá a los empresarios
publicitar sus servicios sin que las declaraciones que hagan se consideren una oferta sino
una simple invitación a ofertar. En efecto, dice el referido art. 7 "la oferta dirigida a
consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en
que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así
como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta
hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los
empleados para hacerla conocer".

Bastará que el empresario inserte, en el texto de su publicidad, que la misma no es una

oferta (recordemos que la ley no define "¿qué es oferta?") , sino una simple invitación a
ofertar, o que no fije fecha precisa de comienzo y de finalización, o que no precise sus
modalidades condiciones o limitaciones, para evitar que dicha publicidad lo obligue y/o
que integre el futuro contrato. Porque, si no hizo una oferta, el empresario, valga la
perogrullada, no es "oferente" y por lo tanto no resulta obligado por la publicidad que
realiza (arg. contrario sensu art. 8 Ley 24.240) (8).

No estamos para nada de acuerdo con esta interpretación, pero la misma es

perfectamente posible, debido a la mala redacción legal. Sería deseable una corrección
por vía legislativa de esta situación y, mientras tanto, una hermenéutica jurisprudencial
tendiente a responsabilizar al empresario por toda la publicidad que haga, sea en carácter
de "oferta", simple "anuncio" o "invitación a ofertar".

Una posibilidad la abre el art. 19 de la ley que dice "quienes presten servicios de cualquier
naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades,
reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos,
publicitados o convenidos" ( la negrita es nuestra).

Aquí el legislador parece querer decir que la simple publicidad que haga el proveedor,
contenga o no una oferta, lo obliga. Porque si no fuera así, sería una redundancia hablar
de servicios "ofrecidos, publicitados o convenidos". Bastaría con la palabra "ofrecidos" o
en todo caso se tendría que expresar "ofrecidos, aún mediante publicidad". Pero el texto
no dice así y su redacción nos autoriza a pensar que, según el art. 19, el proveedor está
obligado a respetar los términos y condiciones que haya publicitado acerca de sus
servicios, aunque dicha publicidad no contenga una oferta. Esto plantea una contradicción
con los ya citados arts 7 y 8. Creemos que se resuelve a favor de la solución dada por el
art. 19 (arg. art. 3 ley 24.240 - interpretación más favorable para el consumidor)

Por último, recordemos que si el Empresario o Proveedor transgrede el deber de

información previo a la celebración del contrato (art. 4 ley 24240), el consumidor tiene el
derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. (arg. conf. art.
37, ley 24240)

LOS “CURIOSOS” CONCEPTOS DE “CONTRATO DE CONSUMO” Y DE

“PROVEEDOR” EN EL NUEVO CÓDIGO

“ARTICULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un

consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional
u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.”
(el subrayado y la negrita es nuestro)

Decimos que son conceptos “curiosos” por lo siguiente:

En lugar de expresar que “Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada,
que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente…” (actual art. 2º LDC, que
no será modificado), dispone que la contrafigura del consumidor será “una persona física
o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o…una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, pública o privada…”.

Obviamente, “profesional, aun ocasionalmente” no es lo mismo que “profesional u

ocasionalmente”. Si alguien puede ser proveedor, sea que actúe en forma profesional o
en forma ocasional, podríamos preguntarnos ¿Quién no sería proveedor?
Por otra parte, como el actual art. 2 de la LDC no se deroga, por lo que expresáramos
más arriba, entendemos que se plantearía un problema de interpretación entre ambas
normas, que se debe resolver dándole primacía a la LDC, por ser ley especial (conf. art.
963 inc. a. CCC).

Por otra parte, según el art. 1093 CCC, el proveedor también puede ser una “empresa
productora de bienes o prestadora de servicios”.

El CCC no incluye ninguna definición de empresa, pero algunos artículos hacen

presumir que no se aparta del concepto tradicional, que ve en la empresa una forma de
organización de bienes y servicios.

Por ejemplo, el art. 320 establece que “Están obligadas a llevar contabilidad todas las
personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son
titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios…quedan
excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que
desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u
organizadas en forma de empresa….” (la negrita es nuestra)

De lo trascripto surge que se sigue el criterio tradicional: La empresa es un objeto de

derecho, cuyo titular puede ser una persona jurídica o humana.

Por ende, como la empresa no es sujeto sino objeto de derecho, va de suyo que no
puede ser parte en un contrato ni tampoco proveedor. Parte y proveedor será, en
todo caso, el titular de la empresa.
En resumen, nos parece un error conceptual expresar que la empresa puede ser
proveedor. En todo caso, lo serán los empresarios que produzcan bienes o presten
servicios.

Por último, si comparamos los textos de los artículos 1092 y 1093 CCC, observamos una
posible fuente de conflictos interpretativos en la definición de consumidor.
En efecto, según el 1092, el consumidor “adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa,
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social.”
Por su parte, al definir el “contrato de consumo”, el art. 1093 prescribe que el consumidor
adquiere los bienes o servicios “para su uso privado, familiar o social”.

Nos preguntamos: Adquirir o utilizar bienes o servicios como destinatario final, en

beneficio propio (conf. art. 1092), ¿es lo mismo que hacerlo “para su uso privado”? (conf.
art. 1093)
Suponemos que sí, porque no cabe pensar que el legislador establezca dos definiciones
distintas de consumidor en dos artículos sucesivos. En ese caso, ¿Qué significa “uso
privado”?

Cabe pensar que con esta expresión, el CCC busca afirmar el concepto restrictivo de
consumidor, limitándolo a los casos donde se adquiera el bien o servicio sin finalidad de
posterior explotación comercial, o como también se dice, sin “reingresarla al mercado”.
“Uso privado” sería entonces equivalente a “uso no comercial”.

Nos parece una interpretación razonable, dentro del sistema del CCC, porque quienes
quedarían excluidos de la definición de consumidor (vgr: pequeños y medianos
empresarios que adquieren bienes y servicios para utilizarlos con finalidad comercial y
que muchas veces no pueden negociar las cláusulas por hallarse en inferioridad de
condiciones) igual quedarían protegidos por las reglas que rigen para los contratos
de adhesión.

Al respecto, repetimos que, en el sistema del nuevo Código, en los contratos celebrados
por adhesión a cláusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no sea
consumidor. Eso no importa. Lo que importa es la forma de contratación. Es la forma o
modalidad de contratación es la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un
pequeño empresario) en situación de debilidad.
EL ABUSO DEL DERECHO Y LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL NUEVO CÓDIGO

Recordemos, en primer lugar, que la figura del abuso de derecho no estaba contemplada
en la versión original del Código Civil, sino que fue incorporada por la reforma de la ley
17.711, al modificarse el artículo 1071. En la concepción decimonónica, el ejercicio de un
derecho no podía configurar nunca un abuso del mismo.

Muchos años más tarde, la reforma de la ley 17.711 se hace eco de las aportaciones
doctrinarias y jurisprudenciales, que apuntan al análisis de la finalidad tenida en cuenta
por el legislador, a la hora de reconocer un derecho.

El Código derogado: Abuso del derecho

A continuación, vamos a comparar la regulación de este instituto en el Código derogado y
en el CCC:

Art. 1.071 del Código Civil: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe
los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”

EL CCC: Abuso del derecho, situación jurídica abusiva, abuso de posición

dominante y abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia
colectiva

Principio de buena fe, abuso del derecho y situación jurídica abusiva

ARTÍCULO 9º del CCC.- “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe.”

Art. 10 del CCC: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría
los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y fijar una indemnización.”

En los fundamentos del Proyecto Original, redactado por la Comisión integrada por los
doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de
Carlucci se destaca que

“Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, y otras,

tuvieron un proceso histórico de generalización creciente. Primero fueron utilizados
en obligaciones, contratos y derechos reales específicos, luego se extendió su aplicación
a las obligaciones, los contratos, los derechos reales, de familia y de sucesiones en
general, y finalmente fueron adoptados como principios generales en todo el derecho
privado.
Esta calificación como principios generales, que ha sido ampliamente receptada en la
jurisprudencia, no se condice con la ubicación metodológica en el Código Civil, que sigue
siendo específica y sectorial.
Por esta razón se propone su inclusión en el Título Preliminar.
De esta manera, se suministran pautas generales para el ejercicio de los derechos,
fundamentales para orientar en todo el Código.” (páginas 17 y 18, la negrita es nuestra).

Sin perjuicio de que el tratamiento es similar en ambos textos, en los Fundamentos del
Proyecto se señalan las siguientes diferencias:

“ a) Definición como principio general: se lo incluye como un principio general del

ejercicio de los derechos en el Título Preliminar; esta metodología cambia la tonalidad
valorativa de todo el sistema, sin perjuicio de las adaptaciones en cada caso en particular.
b) Abuso de derecho, de situaciones y de posición dominante en el mercado: el
abuso en el ejercicio del derecho tiene una extensa tradición en nuestro país tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina. Esta elaboración se basa en el ejercicio de un
derecho por parte de su titular, pero no comprende otros dos supuestos que han
merecido consideración doctrinal:
b.1) Las “situaciones jurídicas abusivas”: en este supuesto, el abuso es el resultado
del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente,
podrían no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas
abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina.
b.2) El abuso de posición dominante en el mercado: para dar coherencia al sistema,
se incluye este supuesto, que es diferente del ejercicio abusivo y de la situación jurídica,
razón por la cual se lo menciona en texto separado.
c) Fines del ordenamiento: se evita la referencia a los fines “pretéritos” con la
expresión que se “tuvo en mira al reconocer (el derecho)”, pues el texto de una
norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido “histórico”. En su
reemplazo, se emplea la noción de “fines del ordenamiento” que evita la
contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se
ha hecho un uso irregular o abusivo.
Esta decisión tiene una gran importancia por dos razones: a) los fines actuales del
ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose
así cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos; y b) es
coherente con las reglas de interpretación que se proponen en este Título Preliminar.”
(página 19, la negrita es nuestra)

Abuso de posición dominante

El abuso de posición dominante, mencionado en los citados Fundamentos, aparece
regulado en el art. 11 del CCC:

“Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9º y 10 se aplica cuando

se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones
específicas contempladas en leyes especiales.”

El abuso de posición dominante puede darse de diversas maneras, sea por un ejercicio
abusivo de los derechos que surgen de la posición dominante en el mercado, sea
directamente por una actuación de mala fe.

Precisamente, en los Fundamentos se señala que “El ejercicio abusivo incluye la posición
dominante, pero debe aclararse que se trata de la posición en el mercado. El
fundamento de este agregado es que el principio protectorio siempre presupone que
alguien domina a otro , pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de
política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico: buena fe,
abuso del derecho, etc. Si se incluyera una norma que se refiera sólo a la posición
dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con gran perjuicio general
del sistema y de su adaptabilidad, ignorando la doctrina y jurisprudencia.” (página 20, la
negrita es nuestra)

Se trata de un específico ejercicio abusivo: abusar de la posición dominante (vgr.

monopólica, oligopólica) que se tiene en un mercado determinado.

Abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia colectiva

“ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se

reconocen:
a. derechos individuales;
b. derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.” (la negrita
es nuestra)
Al respecto, se expresa en los Fundamentos que, “es importante resaltar la noción de
abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia colectiva. Esta norma ha
sido ubicada en el Capítulo referido a los bienes a fin de facilitar su comprensión, porque
es novedosa en el sistema argentino. Se trata de que los derechos subjetivos tengan
límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o consumo
sustentable o la función ambiental de los derechos.” (página 20, la negrita es nuestra)

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL NUEVO CÓDIGO

Siguiendo con nuestro tema, en el CCC encontramos un tratamiento relativo a las

cláusulas abusivas tanto para los contratos por adhesión como para los de
consumo.
En este último caso, también veremos un tratamiento específico para las
situaciones jurídicas abusivas y las prácticas abusivas,

A continuación, mencionaremos el tratamiento de las cláusulas abusivas en los contratos

por adhesión y en los de consumo:
1) Cláusulas abusivas en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas

Veamos los artículos del CCC:

ARTICULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se

deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

ARTICULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación

administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez
declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede
subsistir sin comprometer su finalidad.

Destacamos que estos artículos son muy similares al art. 37 de la ley 24.240, de Defensa
del Consumidor, que no será afectado por la reforma.

2) Cláusulas abusivas, situaciones abusivas y prácticas abusivas en los contratos

de consumo

Justamente, el CCC aplica el art. 988, entre otros, a los contratos de consumo:

ARTÍCULO. 1117.- Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las
leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales
predispuestas por una de las partes.

ARTÍCULO 1118.- Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato

de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas
individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.
Cabe resaltar que en los contratos celebrados de consumo se protege al consumidor,
sea o no adherente. Eso no importa. Es decir, no importa la modalidad de contratación
(si hubo o no hubo negociación previa, conforme surge, por ejemplo, de la lectura de los
arts. 1117 y 1118). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es un
profesional y el otro, el consumidor, no lo es. Esa diferencia es la que pone al consumidor
en situación de debilidad.

Definición de cláusula abusiva en los contratos de consumo:

“ARTÍCULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales,
es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por
objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las
obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.” (la negrita y el subrayado es
nuestro)

Definición de situación jurídica abusiva en los contratos de consumo:

“ARTÍCULO 1120.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación
jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de
una pluralidad de actos jurídicos conexos.” (la negrita y el subrayado es nuestro)

Dicho con un ejemplo, la situación jurídica abusiva puede darse cuando el “desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor”, se alcanza por la combinación de las disposiciones de un contrato de
compraventa y un mutuo destinado a financiarla.

Un inciso polémico

“ARTICULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas

relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que
reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales
imperativas.” (la negrita y el subrayado es nuestro)
En los Fundamentos del Proyecto (página 136) solo se expresa que “Se establece que no
pueden ser declaradas abusivas las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el
bien o el servicio procurado y las que reflejen disposiciones vigentes en tratados
internacionales o en normas legales imperativas, lo cual es coherente con normas de
derecho comparado”.

El “Fundamento” es prácticamente lo mismo que dice el artículo, con el mero agregado de

que esta regulación “es coherente con normas de derecho comparado”.

Si bien los Fundamentos no aclaran el punto, el pensamiento de algunos de los

redactores del Proyecto tal vez se reflejó el 23 de septiembre de 2014, cuando la Corte
Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en autos "Municipalidad de
Berazategui c. Cablevisión S.A. s/ Amparo" (causa M.1145.XILX).

El Máximo Tribunal revocó la resolución de la Sala II de la Cámara Federal de

Apelaciones de La Plata, en una demanda promovida por el Intendente Municipal de
Berazategui, que había hecho lugar a una medida cautelar innovativa y ordenado
refacturar el servicio prestado a los usuarios del partido de Berazategui con sujeción a las
resoluciones 50/2010 y 36/2011 de la Secretaria de Comercio Interior y percibir un abono
de $ 109 o $ 116 según los meses de que se trate, obligándola asimismo a abstenerse de
interrumpir o modificar el servicio hasta tanto se resuelva la cuestión suscitada. Entre
otras cuestiones, la Corte Suprema advirtió que el tema había sido tratado anteriormente
en otros autos y por otro juez.

En el considerando 6° del voto que lleva, entre otras, la firma del Dr. Lorenzetti, se
expresa que en el Derecho Comparado “se verifica una marcada tendencia de los
diversos ordenamientos relativos a la defensa de los derechos del consumidor, en
el sentido de excluir que el precio de un bien o servicio pueda ser, por sí mismo,
considerado como abusivo por la autoridad judicial (vid. Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores, arto 4.2, y Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores). Ello así,
con el evidente fin de evitar precisamente que, de admitir lo contrario, se generen
de modo indirecto los efectos distorsivos del mercado que se mencionaron
anteriormente.”
En cuanto a los “efectos distorsivos”, suponemos se refieren a que existirían diferencias
de precios entre los consumidores beneficiados por la resolución judicial y los que no
fueron beneficiados, por hallarse, por ejemplo, en otra jurisdicción (argumento que surge
de la lectura del mencionado considerando 6°).

Más allá de esta posible explicación, no comprendemos la razón por la cual no pueda
declararse abusiva una cláusula que evidencie una desproporción entre el precio y el
bien o el servicio procurado. Justamente, una cláusula como esta sería susceptible de “
provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones” (conf.
Art. 1119 del CCC)
De todas maneras, ante un caso de notable desproporción entre el precio y el bien,
siempre se podrá invocar el vicio de lesión (conf. art. 332 del CCC, similar al art. 954 del
Código actual) si la desproporción existe desde la celebración del contrato, o la excesiva
onerosidad por causas ajenas y extraordinarias, (conf. art. 1091 del CCC, similar al art.
1198 del Código actual) si la desproporción es sobreviniente.

LAS PRÁCTICAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO:

Justamente, en el CCC, “Prácticas abusivas” es el título de la Sección 1°, del

CAPITULO 2, del TITULO III, consagrado a los contratos de consumo.

Al respecto, el CCC propone un tratamiento que guarda muchas similitudes con el art.
8 bis de la ley 24.240, en especial en la redacción de los arts. 1097 y 1098:

ARTÍCULO 1096.- Ámbito de aplicación Las normas de esta Sección son aplicables a
todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean
consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el artículo 1092.

ARTÍCULO 1097.- Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de

atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser
respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos
humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

ARTÍCULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a

los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer
diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en
especial, la de la nacionalidad de los consumidores.

ARTÍCULO 1099.- Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limiten la
libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de
productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan
el mismo objetivo.

ATENCIÓN: No terminamos con el tema de las cláusulas y prácticas abusivas. En

realidad, en esta primera Clase hicimos una presentación del tema. Vamos a volver
a esta cuestión en la última Clase, porque primero es necesario desarrollar los
conceptos de causa fin y conexidad contractual y otros como el de “resolución por
incumplimiento”.

Colofón
Para terminar con esta introducción, y a manera de balance provisorio, consideramos
positiva la regulación del “adherente” como categoría autónoma de débil jurídico,
independizándolo de la figura del consumidor.

También nos parece destacable el tratamiento de las figuras de “abuso de derecho, de

situaciones y de posición dominante en el mercado”, así como de las clausulas y prácticas
abusivas. Más allá de cuestiones de detalle que serán fruto de trabajos posteriores por
nuestra parte, en líneas generales el CCC sigue a la jurisprudencia y doctrina mayoritaria
en estos temas.

En cambio, por las razones expuestas ut supra, consideramos desafortunada la definición

de proveedor que se desprende del art. 1093 del CCC, la que entendemos deberá ser uno
de los temas que deban ser subsanados con ocasión de la primera ley “correctiva” del
CCC que se sancione. Propiciamos que la definición de proveedor del CCC sea la misma
que surge del art. 2º LDC, por lo que el art. 1093 podría quedar así:

ARTICULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un

consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.

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