ALGUNAS CUESTIONES EN TORNO A LOS CONTRATOS CONEXOS, CON
ESPECIAL REFERENCIA A LA SUBCONTRATACIÓN Y A LAS CADENAS
CONTRACTUALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES
Autor:
Nicolau, Noemí Lidia
Cita: RC D 3296/2012
Tomo: 2007 2 Contratos conexos.
Revista de Derecho Privado y Comunitario
ALGUNAS CUESTIONES EN TORNO A LOS CONTRATOS CONEXOS, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA
SUBCONTRATACIÓN Y A LAS CADENAS CONTRACTUALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES
1. La conexión entre negocios jurídicos es un fenómeno frecuente y fácilmente perceptible en la realidad
negocial, pero difícil de abordar y resolver en el marco de la ortodoxia jurídica. Ni siquiera resulta sencillo
formular un concepto de los negocios conexos, por cuanto se trata de un tema concreto y muy variable que
impide agrupar y considerar los caracteres comunes a los múltiples casos individuales (Gabet-Sabatier).
La cuestión se plantea, por ejemplo, en la conexión existente entre todos los negocios celebrados por una
persona, que podría entenderse como conexión negocial en sentido amplio, y también se presenta en sentido
estricto, entre negocios jurídicos de muy diversa categoría, por ejemplo, entre el contrato de mandato y el acto
celebrado por el mandatario con el tercero, o entre la venia matrimonial concedida por el padre de un menor y el
acto jurídico matrimonial respectivo, e inclusive entre el convenio interclubes para la transferencia de un jugador y
el acuerdo con el jugador o entre la alianza política y los acuerdos firmados por los partidos.
No obstante la amplitud y el interés que el tema presenta, en esta oportunidad sólo abordaremos la conexión
negocial en materia contractual, deteniéndonos en algunos supuestos como la subcontratación y las cadenas
contractuales, efectuando primero un recorrido por las cuestiones más significativas de la conexión negocial y
sus diversas especies [1]. Pero, antes de entrar en tales temas, debemos referirnos a dos dificultades prácticas
que se presentan.
2. La primera de esas dificultades es terminológica, pues en la literatura jurídica suelen emplearse como
sinónimos los términos conexión o conexidad que tienen significados diferentes. Conexión significa, según el
diccionario de la lengua, "enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa con otra", en cambio, conexidad
es sinónimo de anexidad, que refiere a "derechos o cosas anexas a otra principal (unidas con dependencia)". Es
decir que conexidad, si bien considera una trabazón entre cosas, destaca que las mismas sean de diferente
jerarquía, mientras que conexión refiere sólo a la relación de concatenación existente, sin importar la
accesoriedad. Por tanto, emplearemos la palabra conexión para referir a aquellos negocios que presentan una
trabazón entre ellos, sin que importe su jerarquía, y reservaremos la expresión conexidad para el caso en que
haya uno principal y otro accesorio.
La segunda y más seria dificultad se presenta cuando se quiere dar un concepto de conexión negocial. López
Frías hace un relevamiento de los esfuerzos y contradicciones que se han suscitado en la doctrina italiana,
francesa y también española. Quizás, en lugar de un concepto, resulte más útil y adecuado construir un tipo
jurídico pues éste permite tomar lo concreto de la realidad social y, al ser más descriptivo, ayuda a conservar los
rasgos particulares de lo que se pretende tipificar (Larenz).
Desde esa perspectiva, el tipo jurídico "negocios conexos" es la unión de dos o más tipos estructurales, mediante
la cual los efectos de uno pueden propagarse a los otros. Siguiendo a Larenz, empleamos la noción de tipos
jurídicos estructurales, entendiendo por tales a los tipos de relaciones jurídicas, en especial los tipos de contrato,
que surgen de la realidad jurídica, porque se refieren a contenidos de regulación clasificados de modo cierto.
Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Santa Fe en el año 1997, concluyeron que hay
contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebra, entre las mismas partes o partes
diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica
supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse desde el punto de vista jurídico, en la causa subjetiva u
objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio.
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El estudio de este tipo tiene dos ejes fundamentales: por un lado, el análisis de la conexión en sí misma, sin que
importe entrar a la función descriptiva del tipo, la que es aportada por los negocios que se unen y, por otro, la
determinación de qué modo los efectos de un negocio se propagan a los otros.
3. En relación con la conexión contractual hay que señalar que este fenómeno pone en crisis el dogma del efecto
relativo de los contratos, fundamental en el Derecho Privado clásico, según el cual los contratos extienden sus
efectos activa y pasivamente a las partes y sus sucesores, no pudiendo alcanzar a terceros. Esta concepción
considera que, a diferencia de lo que ocurre en la realidad, en el mundo jurídico cada negocio está, en principio,
aislado y desvinculado de los tramos anteriores o posteriores a él.
Como es sabido, este principio, complementario del dogma de la autonomía de la voluntad, fue uno de los pilares
del Derecho Civil patrimonial occidental, y quedó positivizado a partir del modelo napoleónico, que lo incluyó en
su artículo 1165. El Código español lo receptó en el artículo 1257, y en la actualidad el Código italiano lo contiene
en su artículo 1372. En nuestro país, Vélez Sársfield lo colocó a la cabeza de las normas que rigen el efecto de
los contratos, en el capítulo respectivo (art. 1195).
Aun en el Derecho Contractual tradicional, el principio de relatividad reconocía excepciones, tales como la
estipulación a favor de terceros o la promesa de hecho ajeno. Lo que sucede es que esas excepciones tienen su
fuente en la voluntad de las partes y, por tanto, la autonomía las justifica, dado que si en un contrato las partes
convienen estipular un beneficio a favor de un tercero y éste manifiesta su voluntad aceptándolo, es sencillo
advertir la conexión negocial y admitir la obligatoriedad de sus efectos. En cambio, cuando nosotros decimos que
los efectos de la conexión negocial pueden extenderse a quien no intervino en un negocio, ponemos en
verdadera crisis al efecto relativo de los negocios. Con todo, reconocemos que en el mundo económico el
negocio no es una isla, como diría Díez-Picazo, sino el eslabón de una cadena que el mundo jurídico no puede
ignorar.
En el fenómeno que venimos describiendo el elemento imprescindible para que se concrete es la "relación de
conexión", que no es cualquier nexo material u ocasional, o la contemporaneidad, o la contextualidad, ni siquiera
un mero nexo económico. No es cualquier ligamen exterior, sino uno que vincule los elementos esenciales de los
negocios y cree una dependencia o interdependencia, de modo que la validez y eficacia de uno de los negocios
dependa del otro o de los otros (Schizzerotto).
4. Ahora bien, si se admite la conexión entre contratos, se advierte que ella puede darse en grados muy
diferentes; por lo que nos parece necesario distinguir de manera adecuada las diversas situaciones. En primer
término hay que diferenciar la conexión negocial en un sentido amplio que resulta de la concatenación entre un
contrato y todos los demás contratos celebrados por cada una de las partes intervinientes en él.
Los negocios jurídicos, que son como todos sabemos hechos humanos voluntarios con determinados caracteres
(dicho de otro modo, adjudicaciones promovidas por el hombre), se conectan entre sí cuando tienen en común
alguno de sus elementos estructurales (sujetos, objeto o causa). En ese sentido, todos los contratos celebrados
por la misma persona están conectados por el elemento subjetivo. Sería posible preguntarse entonces, por
ejemplo, acerca de si debe facultársela, cuando es deudora, para exigir espera de sus acreedores, probando que
no puede cumplir sus obligaciones como consecuencia del incumplimiento de sus propios deudores. En este
caso la persona desempeña contemporáneamente diferentes roles, es acreedora y deudora de diferentes
sujetos. El vínculo es fáctico, por lo general económico, pero no puede negarse su notable influencia en la
relación jurídica.
La cuestión no es fácil de resolver. En regla general, los efectos jurídicos de esa conexión contractual son muy
escasos, con todo, no puede negarse el fenómeno que Díez-Picazo llamó "globalización de la masa contractual".
Habría que considerar que los sistemas jurídicos, desde sus más remotos orígenes, no aíslan de la realidad las
situaciones, relaciones y negocios jurídicos, como no podría ser de otro modo. Son múltiples los casos
reconocidos de conexión entre negocios y distribuciones (siguiendo a Goldschmidt, llamamos de este modo a las
adjudicaciones que el hombre recibe por la intervención de la naturaleza, el azar o las influencias humanas
difusas). Así, el Derecho de las Obligaciones libera al deudor de cosa cierta por imposibilidad de cumplimiento
cuando la cosa se pierde sin su culpa (art. 890, Cód. Civ.), y también admite de manera indirecta las influencias
humanas difusas o el azar, cuando faculta a quien se empobreció a pagar "lo que buenamente pueda" (beneficio
de competencia, art. 799, Cód. Civ.).
Podría objetarse que una cosa es admitir que la obligación se incumpla por el acaecer de un caso fortuito, que es
distribución de la naturaleza, y otra muy diferente que ello ocurra por el incumplimiento de los deudores, que es
una adjudicación humana. Sin embargo, la imposibilidad generalizada de un acreedor de obtener el pago de sus
deudores, más que "una" adjudicación humana, es una distribución proveniente de "influencia humana difusa" y,
por tanto, debería tener el mismo efecto jurídico que aquella que proviene de la naturaleza. Porque, en definitiva,
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la circulación del crédito requiere "un equilibrio difícil y muy dinámico que depende, en mucho, del sentido
subjetivode la confianza. Ésta es, en gran medida, un fenómeno social, en especial de razonabilidad social, con
hondas raíces difusas" (Ciuro Caldani).
Por otro lado, en el ámbito empresario la conexión en sentido amplio se evidencia de manera notable, pues, aun
cuando el Derecho positivo no lo quiera reconocer, la experiencia vital de cualquiera demuestra en qué gran
medida los acreedores conceden espera para el pago, cuando comprenden que sus deudores no cumplen
porque no les cumplen, es decir que la ejemplaridad funciona de continuo en el mundo de la empresa.
Es claro que esta conexión en sentido amplio no ha plasmado, en general, en normas legales, salvo algunos
casos paradigmáticos, como el Derecho Concursal, notable recepción de la conexión entre todos los negocios
del fallido. Admitimos que se trata de un caso excepcional, producido por la insuficiencia patrimonial del deudor.
Con todo, creemos que debería superarse esa excepcionalidad, extendiendo el principio cuando se pruebe que
su imposibilidad temporaria de pago es consecuencia de la conexión negocial en sentido amplio. De ese modo
se brindaría al deudor, que es también acreedor, la posibilidad de superarla, sin llegar al recurso extremo del
concurso.
Las moratorias generales, similares a la que rigió en nuestro país durante el año 2002, constituyen un ejemplo
significativo de la admisión implícita de una conexión negocial en sentido amplio, dado que el Estado reconoció la
conflictiva situación del país que afectaba a la mayoría de los contratos y obligaciones regulando de manera
excepcional los vínculos jurídicos trabados con anterioridad a la emergencia.
En definitiva, es evidente que se garantiza mayor seguridad si se niega la relación que en la realidad social existe
entre todos los negocios celebrados por un sujeto, pero con ese recorte se afecta la justicia, porque se fracciona
la realidad, razón por la que sería preferible efectuar un desfraccionamiento, en la medida que se pruebe
fehacientemente la conexión negocial.
5. La conexión negocial en sentido estricto, en cambio, es la que existe entre dos o más negocios determinados,
de modo que los efectos de uno pueden extenderse a los otros. Hay múltiples ejemplos en el Derecho positivo.
Sin esfuerzo alguno, encontramos la relación entre el matrimonio y el testamento anterior (art. 3826, Cód. Civ.);
la del contrato de locación inmobiliaria y la venta de la cosa locada (art. 1498, Cód. Civ.), o la relación entre los
contratos celebrados por distintas empresas de un conjunto económico. Además, hay que destacar que la
conexión se da no sólo entre negocios, sino también en materia de obligaciones, por ejemplo, en la
compensación y en la novación (Gabet-Sabatier).
Cuando este fenómeno aparece en el ámbito de los contratos, la doctrina clásica lo denomina unión de contratos,
consistente en que dos o más contratos distintos son celebrados unidos entre las mismas partes (Spota, Mosset
Iturraspe). Mosset Iturraspe pone atención en la unión con dependencia en la cual existe una relación de tal
naturaleza que un contrato influye sobre el otro, tienen entre sí relevancia jurídica. En el Derecho italiano se lo
denomina collegamento negocial. Messineo se refiere a los negocios vinculados cuando se establece, por
voluntad de las partes, una interdependencia entre ellos, de manera que la no verificación de los efectos de uno
impida la verificación de los efectos del otro (o de los otros); o la no validez de uno lleve consigo la no validez del
otro (o de los otros). Galgano, por su parte, admite que los contratos coligados pueden haber sido concluidos por
las mismas partes o por partes diversas. En Francia, Teyssié fue uno de los primeros en estudiar de modo
sistemático "los grupos de contratos" diferenciándolos de las cadenas de contratos. En los grupos la conexión
está dada por la causa-fin mientras que en las cadenas los contratos están unidos por su objeto.
Como se advierte, hay diferencias de matices en las categorías descriptas. A nuestro entender, la cuestión más
importante en este tema es admitir que la conexión negocial puede configurarse en muchos otros supuestos en
los que puede no existir identidad de ambas partes.
A fin de caracterizar la conexión negocial analizaremos el momento de perfeccionamiento del vínculo entre los
negocios, según el cual la conexión puede ser genética o funcional; la fuente de la conexión, es decir, si es legal,
convencional o simplemente fáctica; el número de nexos, distinguiendo la conexión unilateral de la bilateral, y,
por último, el medio en el que se traba, diferenciando la conexión interna y la externa.
a) La conexión entre los negocios es genética cuando los tipos estructurales nacen de manera simultánea y
vinculada, por ejemplo, las donaciones mutuas, el contrato de leasing y el preliminar de opción que él incluye, y
también la conexión entre un acto y la fianza que se otorgue para asegurarlo. Es funcional, si se trata de
negocios que, habiendo nacido en diferente tiempo y aislados, en un momento de su ejecución quedan
vinculados. En esta categoría pueden incluirse, entre muchos otros, el testamento y el matrimonio posterior, el
acto de apoderamiento y el mandato posterior, el contrato preliminar unilateral y el definitivo.
En relación con el último caso se discute si se trata de conexión genética o funcional. Para algunos autores es
génetica, porque opera en la fase de formación de los mismos (López Frías). Por nuestra parte pensamos que es
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funcional, pues el contrato preliminar nace solo y luego, en el momento de su ejecución, da lugar al contrato
definitivo.
Así pues, en esta categoría el carácter distintivo está dado por la simultaneidad de los negocios, y el interés en
distinguir las especies radica en el diferente modo de propagación de las vicisitudes de un negocio respecto del
otro.
b) Por lo que se refiere a la fuente de la conexión, ella es legal, cuando existe en el Derecho positivo una norma
que la prevé. En tal caso los efectos están previstos en ella y sólo hay que analizar si son imperativos, como en
la revocación del testamento por matrimonio posterior del testador, o supletorios, como en la sublocación de
cosas. Es convencional, si los negocios son vinculados por voluntad de las partes, como los contratos coligados
o las uniones de contratos, en los que resulta conveniente que las mismas partes, ejerciendo su libertad
contractual, establezcan los efectos de la conexión. También puede ser simplemente fáctica, si los negocios han
quedado vinculados en la mera realidad social, por lo que en general no produciría efectos jurídicos, salvo que
pudiera encuadrarse en la que denominamos conexión negocial en sentido amplio.
c) Decimos que la conexión es unilateral cuando el nexo entre los negocios es una sola de las partes. Por
ejemplo, entre el contrato de locación y el de sublocación, el nexo es el locatario-sublocador. Es bilateral o
plurilateral cuando las dos o más partes del negocio son idénticas, como sucede entre el contrato preliminar y el
definitivo.
d) Para finalizar la clasificación, diferenciamos la conexión interna, que es aquella que une los negocios mediante
alguno de sus elementos y es la única que tiene relevancia jurídica, y la conexión externa, que es la mera unión
formal de los negocios, cuando se materializan en el mismo instrumento.
6. Por lo que se refiere a los efectos de la conexión negocial en sentido estricto, examinaremos sólo algunas de
las tantas cuestiones interesantes que se plantean.
a) Propagación de las vicisitudes de un negocio respecto de otros. Hay varias cuestiones comunes a todas las
vicisitudes que deben tenerse en cuenta: 1) Si la conexión es convencional, debe estarse a lo pactado por las
partes, salvo el caso de la nulidad absoluta en la que está involucrado el orden público; 2) en los casos de
conexión de negocios accesorios, por aplicación de los principios generales la vicisitud del principal se propaga al
accesorio; 3) siempre deben considerarse las circunstancias del caso y, en especial, trabajar con la causa del
negocio.
Además de esos criterios, pueden establecerse otros según la vicisitud de que se trate. De tal modo que, si lo
que afecta a uno de los negocios de la conexión es la nulidad, que supone un vicio originario, será necesario
distinguir la conexión genética de la funcional. En el primer caso, tanto si es unilateral como bilateral, los efectos
se propagan de modo recíproco, de tal manera que la nulidad de uno de los negocios acarrea la nulidad del otro,
por ejemplo, las donaciones mutuas (art. 1821, Cód. Civ.).
En caso de que la conexión sea funcional, la nulidad de uno de los negocios por lo general no incide sobre los
otros y, cuando lo hace, sus efectos se extienden en una sola dirección, de tal modo que las vicisitudes del
primer negocio influyen en el segundo, pero no a la inversa. Así, en la conexión funcional unilateral, como sería el
contrato derivado, la nulidad del principal, que en el tiempo es el primer negocio, acarrea la nulidad del segundo,
pero no a la inversa. Otro caso sería la nulidad de la venta de la cosa legada, que no produce efectos respecto
del testamento, por cuanto éste ya se había extinguido por revocación al producirse la venta (art. 3838, Cód.
Civ.). Tampoco produce efectos la nulidad del contrato definitivo respecto del preliminar, y la de éste tampoco
sobre aquél, pues la celebración del contrato definitivo supuso un nuevo consentimiento negocial.
En lo que se refiere a la rescisión y resolución, como se trata de vicisitudes producidas por hechos sobrevenidos,
no interesa si la conexión es genética o funcional, pues en general la extinción de uno de los negocios por alguna
de estas causales no propaga sus efectos a los otros, salvo que hubiera accesoriedad, como ya se dijo, o así lo
exigiera la causa-fin.
b) Acciones que pueden ejercer entre sí las partes que no son sujeto común de los negocios conexos. Por
supuesto que gozan de la acción subrogatoria en tanto se cumplan los requisitos para que ella proceda. Pero
también, y esto es lo importante en el caso, deberían tener legitimación activa para promover acción directa en
todos los casos en que se acredite la conexión contractual. Creemos que tiene razón Masnatta cuando señala
que las acciones directas ocuparán en el futuro un sitio importante al lado de la representación y de la
estipulación por otro, en la teoría de los contratos que producen efecto directo en el patrimonio ajeno.
c) Oponibilidad del contenido de un negocio a los otros. La cuestión radica en la posibilidad de que las cláusulas
de un contrato puedan oponerse, por ejemplo, al subcontratante. En este caso, hay que distinguir si la conexión
es unilateral o bilateral. En el primer supuesto sólo será oponible el contenido de un negocio a la parte que, no
habiendo participado en él, sea parte en la cadena de negocios conexos, si conocía o debía conocer ese
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contenido. En el segundo supuesto, si la conexión es bilateral y genética, el contenido de un negocio deberá
considerarse incluido en el otro. La parte que ha participado contemporáneamente en la celebración de los dos
negocios no puede negar que conocía y aceptaba el contenido de ambos como obligatorio.
Si, en cambio, la conexión es bilateral pero funcional, deberá entenderse que las partes han ratificado el
contenido del negocio anterior, en la medida en que hayan celebrado un negocio conexo con él conociendo su
contenido y sin modificarlo.
d) Interpretación. Cada uno de los contratos que se vinculan por conexión está sujeto a la disciplina propia del
respectivo esquema negocial, pero la conexión entre ellos impone una consideración unitaria del conjunto, por la
relevancia causal del nexo o del interés globalmente perseguido (Rapazzo). Dicho de otro modo, estos contratos
se interpretan los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto (Alterini).
Los contratos con conexión bilateral genética en caso de contradicciones se interpretan e integran como si se
tratara de una unidad, si tienen conexión bilateral pero funcional deberá interpretarse que el último contrato
prevalece sobre el primero.
7. El subcontrato. En el contexto de los contratos conexos sobresale el caso particular del subcontrato, porque es
uno de los escasos supuestos de conexión contractual que los Códigos decimonónicos han recepcionado.
a) Este fenómeno económico, captado desde antiguo por las normas jurídicas, consiste en que la parte de un
contrato (denominado contrato base, básico, originario o principal) sustituye su posición contractual en una parte
extraña a dicha relación, mediante la celebración de un nuevo contrato (denominado subcontrato o contrato
derivado) sin que se extinga la primitiva relación (Mosset Iturraspe).
Ha sido definido también como "un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del
subcontratista una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal" (art. 1035
del Proyecto de Código Civil de 1998). Masnatta había dicho que el subcontrato es un nuevo contrato,
dependiente o derivado de otro previo -llamado básico u originario- y con su mismo contenido, en todo o en
parte.
Se trata de un supuesto claro de conexión entre dos o más contratos, que bien puede calificarse de conexidad,
dado que es una unión con dependencia. Esta dependencia es tan exigente que el contrato base es condición de
la existencia y de la esencia del derivado. Respecto a esa dependencia se ha dicho con razón que el subcontrato
tiene ínsita una dualidad: es una herramienta para la realización del contrato base, pero éste a su vez es un
instrumento de realización del contrato derivado (Neret).
La subcontratación como el contrato de cesión de contrato, además de establecer conexidad contractual, y como
consecuencia precisa de ello, son recursos jurídicos para extender los efectos de un contrato a los terceros, de
allí que en la teoría contractual por lo general se los aborda cuando se desarrolla esa materia. Ambas figuras
presentan cierta semejanza, no obstante, tienen una diferencia sustancial, pues, mientras el contrato de cesión
de contrato tiene por objeto inmediato la transferencia de la calidad de parte contractual que la cedente tiene en
el contrato base, en la subcontratación el objeto inmediato del nuevo contrato es crear una situación jurídica
diferente (Mosset Iturraspe).
La parte del contrato base que subcontrata se denomina subcontratante o causadante, y el tercero que se vincula
con él subcontratista o causahabiente. Como regla general la parte contractual podría subcontratar, sin embargo
le estará vedado si las prestaciones a su cargo tienen carácter intuitu personæ o bien si fue prohibido de manera
expresa en el contrato base.
La subcontratación como supuesto de conexión contractual se caracteriza por ser una conexión funcional, porque
se celebra en primerlugar el contrato base y en un momento posterior el derivado. Éste es cronológicamente
subsiguiente y jerárquicamente subordinado al principal (Neret).
Es, además, una conexión unilateral, por cuanto en virtud del contrato base es una sola de las partes la que se
vincula con un tercero a fin de expandir sus efectos. Por otro lado, aparece como conexión interna, porque las
partes del subcontrato tienen por finalidad vincular a los efectos del contrato base al subcontratista, en torno a su
objeto mediato y a su causa-fin.
El objeto inmediato del subcontrato, entendido como su contenido concreto e integral, como aquello que las
partes quieren, es constituir una nueva situación jurídica que puede tener un contenido similar o no al del contrato
base. Puede suceder que las partes asuman derechos y obligaciones que tengan prestaciones, plazos y
condiciones iguales o menores a las que asumieran las partes del contrato base [2]. Es decir que puede
reproducirse desde el punto de vista cuantitativo todo o parte de la posición base (subcontratación total o parcial)
(López de Zavalía), pero no es posible que en el subcontrato se pacten prestaciones o derechos más extensos
que los del contrato originario.
En cuanto a la causa-fin del contrato derivado hay que distinguir la causa-fin objetiva, fin económico social del
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negocio, de la causa subjetiva, motivo determinante, bilateralizado y concreto. La primera debe coincidir con la
del contrato base, pues el derivado debe corresponder al mismo tipo que el principal. En cambio, la causa-fin
subjetiva puede o no coincidir con la del contrato base, pues tratándose de fines concretos son variables y
admisibles mientras no sean ilícitos.
El Código Civil regula la subcontratación en varios tipos contractuales, como regla con normas de carácter
supletorio, aunque en algunos casos son imperativas, por ejemplo, en el agregado que la ley 11.156 efectúa al
artículo 1583 imponiendo límites al precio de la sublocación de cosas. Este contrato puede verse en el Título VI,
Capítulo VI, artículos 1583 y siguientes, la locación de obra en el artículo 1645 y el mandato en los artículos 1924
a 1928. En la legislación complementaria la ley 25.248 menciona en el artículo 12 la subcontratación que puede
efectuar el tomador del leasing.
Desde el punto de vista metodológico es preferible establecer en la teoría general del contrato algunas reglas
básicas, tal como hizo el reformador de 1998 en el Proyecto de Código Civil, a fin de no verse necesitado de
reiterar normas al regular los diferentes tipos contractuales.
b) En cuanto a los efectos de las relaciones jurídicas que se traban en virtud de la subcontratación, la primera
observación es que, aunque el contrato derivado tiene efectos propios, en virtud de su origen está ligado a los
efectos del contrato base, que además delimita su campo de aplicación en relación con su objeto, con su
duración y su interpretación [3].
Por este motivo el contrato derivado no puede celebrarse con anterioridad al principal, salvo el supuesto
excepcional en que un subcontratista consienta celebrar un contrato sometido a condición suspensiva, cuyo
contenido tendrá los límites que le imponga un contrato que se celebrará con posterioridad, por ejemplo, si un
agente de viaje celebra un contrato de viaje combinado sin haber perfeccionado todavía el contrato con el
mayorista. Es evidente que en este caso se desnaturaliza la noción de subcontrato.
Si en el contrato base las partes convienen que en caso de subcontratarse se hará con una persona
determinada, el subcontratante si subcontrata con la persona indicada se libera de responsabilidad frente a su
cocontrante originario, como lo prevé en la sustitución del mandato el artículo 1924 del Código Civil. Asimismo en
el contrato de obra pública se considera que el llamado "subcontratista designado", que por los usos es
seleccionado y aprobado por el comitente o el director de obra, es un subcontratista, pero tiene una relación
jurídica directa con el comitente, quien lo ha elegido, ha vigilado sus tareas, ha aprobado el cumplimiento del
subcontrato y en general lo ha considerado como un verdadero contratista directo para una parte especial de la
obra (Van Gelderen).
El subcontratista tiene acciones respecto de la parte del contrato base con la que no está unido
contractualmente, y esa parte también las tiene contra él. Dichas acciones son, como regla, subrogatorias, salvo
que la ley prevea de modo expreso una acción directa [4]. En ese caso la acción vincula de manera inmediata al
subcontratista con la parte del contrato originario pero no significa ninguna especie de mancomunación entre esa
parte y el subcontratante. No pueden aplicarse los principios de la solidaridad, porque el contratante originario es
un demandado directo [5]. Esto conlleva un efecto muy importante en caso de quiebra del subcontratante, en
cuya hipótesis el subcontratista puede ir contra el contratante del contrato principal y no quedaría involucrado en
los efectos disvaliosos de la quiebra del subcontratante [6].
Como dijimos, la acción directa debe ser concedida por una norma legal, de modo que en la subcontratación que
se perfeccione respecto de contratos atípicos el subcontratista no goza del beneficio de la acción directa, por
cuanto no existen en el Derecho positivo argentino normas generales como las previstas en los artículos 1037 y
1038 del Proyecto de Código Civil de 1998. En lo que a este tema refiere no adherimos a lo resuelto en las XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, porque en ese encuentro científico se consideró que la conexión
contractual otorga acciones directas "aun en ausencia de previsión expresa", aunque coincidimos con Masnatta
que, como política legislativa, debería estructurársela con mayor amplitud y carácter recíproco.
Respecto a la extinción del subcontrato, éste se extingue por vía de consecuencia, toda vez que se extinga el
contrato básico, pero puede extinguirse por vía principal, subsistiendo la vigencia del contrato principal.
8. Las cadenas de contratos dependientes e independientes.
Pueden encontrarse cadenas de contratos que aparecen como vinculados, pero son independientes entre sí y,
aunque se hayan celebrado coetánea o sucesivamente, no constituyen un supuesto de conexión negocial,
porque no los vincula un fin común, un "destino común" (Mosset Iturraspe). En general no se expanden los
efectos de un contrato a los otros.
En cambio, presentan una conexidad compleja y muy interesante, cuando se integra una cadena de negocios
dependientes, que se caracteriza porque los contratos han sido celebrados en el marco de una operación
económica global, para el cumplimiento del programa prestacional de esa operación (Alterini). Pueden ser
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contratos diferentes celebrados por partes también diferentes pero están encadenados por la finalidad común.
En el mundo económico moderno el fenómeno descrito es frecuente, dado que el mercado exige a las empresas
alta especialización y a la vez la prestación de actividades cada vez más complejas, de modo que una persona
especializada en demasía debe recurrir a otras, también especializadas en otros rubros, a fin de poder satisfacer
la demanda de obras complejas.
Por otro lado, las empresas tienen posibilidades de acceder con facilidad al mercado sin hacerse cargo de los
riesgos de la distribución y comercialización de sus productos, mediante cadenas de contratos celebrados con
diferentes empresarios a quienes delegan esas actividades. En estos casos la cadena aparece como una
sumatoria de contratos bilaterales de cambio, por ejemplo, los contratos celebrados por un concedente con cada
uno de los concesionarios de su red, sin embargo, constituyen una verdadera red que determina el nacimiento de
una agrupación de colaboración, y todos los contratos deben ser analizados como un fenómeno de conexión
negocial.
Estos grupos de contratos deben ser captados en dos planos: en el aspecto interno y en el aspecto externo
(Lorenzetti). En el aspecto interno cabe preguntarse si algunos efectos de los contratos se expanden en sentido
recíproco entre todos los negocios encadenados. Por ejemplo, si quien controla el grupo de contratos en una
cadena con dependencia acuerda derechos a unos y a otros no, o no controla a todos por igual, si los que no
están directamente involucrados pueden oponer esas diferencias de trato. Por nuestra parte pensamos que eso
es posible y así lo ha reconocido de manera implícita una sentencia de nuestros tribunales que de alguna manera
es un hito en nuestra jurisprudencia [7].
En el aspecto externo las cadenas con dependencia deberían permitir que los efectos de los contratos frente a
los terceros se extiendan en virtud, precisamente, del efecto expansivo de la operación económica global fuente
de la conexión negocial. Tal lo que sucedería si un consumidor de un shopping center sufre un daño en un local,
derivado del riesgo de una cosa, en cuyo caso pensamos que deberían responder indistintamente la
administradora y la empresa que explota el comercio instalado en el local donde el daño se causó; esta última
por ser la responsable directa del daño y la primera por ser propietaria, tener control sobre las instalaciones y
actividades que se desarrollan en el local y participar en el producido de las ventas de la otra empresa.
Bibliografía
ALTERINI, Atilio, Contratos Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998. CIURO CALDANI, Miguel A., Filosofía del concurso internacional, en Estudios de Filosofía del Derecho
Internacional Privado, FIJ, Rosario, 1997. DÍEZ-PICAZO, Luis, Masificación y contrato, en Daños, Depalma,
Buenos Aires, 1991. GABET-SABATIER, Colette, Le rôle de la connexité dans l'evolution du Droit des
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[1]Las ideas centrales de este trabajo han sido desarrolladas y actualizadas a partir de la comunicación
presentada en el Seminario sobre el tema, organizado por el Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, en junio de 1996, publicada en la revista Trabajos
del Centro, N° 2, ps. 9 y ss., editada por el mismo Instituto. [2]"Ha señalado la doctrina que si bien el contrato
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derivado, celebrado entre el mandatario, ahora como mandante, y el submandatario, está condicionado a los
efectos del contrato base, el mandatario puede derivar parcialmente las facultades recibidas, subcontratar parte
del encargo, y, en consecuencia, la retribución del submandatario, en el mandato oneroso, podría ser inferior a la
suya, a aquella a la cual tiene derecho (cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Mandatos, Ediar, Buenos Aires, 1979,
p. 149)". CSJ de Tucumán, Sala Civil y Penal, 25-4-2003, "Rougés, Jorge L. c/Hagelstrom, Arnoldo A. A.", L. L.
NOA 2003 (octubre), 589. "Cabría también interpretar que por aplicación del principio general que veda la
transmisión de derechos 'mejores' o 'más extensos' que el propio (conocido por la expresión latina nemo plus
juris), en la medida en que la contratista había renunciado al derecho que podría haber generado esa
modificación, mal podría entonces haberles transmitido derecho alguno al respecto a quienes con ella celebraron
la subcontratación para la ejecución material de las obras". CNFed.CAdm., 11-4-2007, "Aes Alicurá SA y otros
c/Ente Nacional Regulador de Electricidad", L. L. Online.[3]El principio mencionado se aplica también al régimen
de los contratos administrativos, según el siguiente fallo: "Una de las particularidades del régimen jurídico de los
contratos administrativos radica en la posibilidad de que sus cláusulas extiendan sus efectos más allá de las
partes que lo celebran -comitente y contratista-, afectando incluso a quienes participan o colaboran en su
cumplimiento, en calidad de subcontratistas o cesionarios. Y ello es así pues 'el contrato de obra pública tiene por
objeto un resultado de elaboración o transformación de materia, lo que implica aprovisionamiento de mercaderías
y aun el auxilio del trabajo ajeno, medios de los que se sirve un contratista para obtener aquel resultado. Si se
carece de una empresa con la aptitud o dimensión adecuadas, cabe recurrir a la figura del subcontrato, a cuyo
efecto el asentimiento del comitente resulta esencial, toda vez que se ha elegido al contratista teniendo en mira
su particular habilidad técnica (intuitu personæ)' (cfr. esta sala, 26-7-84, 'Folgore SACIIFC y de H. c/Ente
Autárquico Mundial 1978 o Comisión Especial Decreto 2055/79', cons. 7°). Empero, si de las cláusulas generales
que gobiernan la obra en caso de subcontrato no resulta ninguna obligación de pago por el ente oficial hacia el
subcontratista, no cabe responsabilizar a aquél de modo directo, a lo que no obsta que el segundo pueda quedar
vinculado y subordinado a las órdenes y condiciones fijadas por el comitente". CNFed.CAdm., 11-4-2007, "Aes
Alicurá SA y otros c/Ente Nacional Regulador de Electricidad", L. L. Online.[4]Sin embargo, puede efectuarse una
interpretación extensiva de la norma que acuerda acción directa, en ese sentido puede verse: "El art. 1645 del
Cód. Civil confiere acción contra el dueño de la obra, a 'los que ponen su trabajo o materiales en una obra
ajustada en un precio determinado'. Se trata de una acción directa, por lo cual no resulta necesario que haya
habido relación contractual entre el accionante y el dueño de la obra. Además de los titulares de la acción
mencionados en la norma, la jurisprudencia ha ampliado el concepto incluyendo, entre otros, a los créditos de los
subcontratistas. La acción procede cuando hay deudas pendientes del dueño con el contratista y de éste con el
subcontratista. Tiene como límite cuantitativo que el comitente adeude al empresario e incumbe al primero
demostrar la inexistencia de deuda". CNCom., sala E, 30-11-2004, "Geotécnica Cienteg SAC c/Juan Caldera Cía.
SRL", L. L. del 24-5-2005, p. 8.[5]"Entiendo en coincidencia con la mayoría de los autores que el art. 1645 del
Cód. Civ. instituye una acción directa, es decir, otorga al proveedor de materiales el derecho a perseguir su pago
directamente del dueño de la obra, sin necesidad de que hubiera relación previa con aquél, ni intervención del
contratista, ni que se hubiera intentado un reclamo previo o con independencia de que se hubiera canalizado
reclamo en su contra o de las razones por las cuales no se intentara [...] Es decir, se sumó por imperio de la ley
al deudor inicial -empresa constructora con la que contrató- un nuevo deudor contra quien poder reclamar
aunque sin convertirlos en deudores solidarios. Tal acción puede ser ejercida sin que exista relación directa
anterior entre proveedor y propietario, y sin que sea menester el cumplimiento de recaudo alguno. Dependerá su
ejercicio de la mera voluntad o elección del acreedor en cuanto a la determinación del sujeto ante quien reclamar,
pudiendo incluso demandar a ambos individual o conjuntamente. Bastará que el comitente adeude algún importe
derivado del contrato de locación de obra, aunque el reclamo no podrá superar el límite de lo impago". CNCom.,
sala B, 18-6-2003, "Coto CICSA c/Cavanagh y Morixe SA y otros", L. L. 2004-B-206.[6]"Tal entonces como ha
quedado planteada la posición de las partes, el thema decidendi consiste en establecer si la acción a la que
alude el artículo antes citado es una acción directa consecuencia de un derecho propio, ya que si como dice el
recurrente se admitiera que es indirecta o subrogatoria en el caso de falencia del empresario, tal el supuesto aquí
planteado, el subcontratista sufriría los efectos de la falencia y cobraría en moneda de quiebra. Si bien la
redacción del artículo 1645 cit. puede parecer equívoca, conjugándola con otras disposiciones del Código Civil,
debe interpretarse que se refiere a quienes no tienen vínculo contractual con el dueño de la obra (conf.
LAFAILLE, Curso de Contratos 2, N° 483, p. 321). De allí que una correcta télesis de dicha norma determina que
cabe reconocer al subcontratista una acción directa, solución fundada en razones de equidad y de protección del
trabajo personal de aquellos que celebraron con el locador de una obra subcontratos (conf. BELLUSCIO, Código
Civil comentado y anotado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 8, ps. 204 y ss.). "En consecuencia, si la finalidad de la
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norma ha sido amparar a quienes han puesto su trabajo y proveído los materiales para la obra sin tener relación
directa con el comitente, ésta es la única forma de otorgarles una ventaja particular que los resguarde de los
efectos de la quiebra del empresario (conf. BELLUSCIO, ob. cit., p. 210 y sus citas, N° 24, 25 y 26)". CNCom.,
sala A, 10-9-2003, "RCH Construcciones SA c/Eugenio Grasetto SA", L. L. 2003-F-414.[7]Con motivo de la
discusión trabada entre las partes a raíz del juicio promovido por la administradora de un shopping center contra
uno de los empresarios de la cadena contractual que había incurrido en mora como consecuencia de la crisis del
shopping y de la negativa a admitir la resolución del contrato que los unía, la Cámara tuvo oportunidad de
considerar dos aspectos muy importantes de la relación interna en una cadena con dependencia. Dijo por un lado
que el fracaso del shopping derivó de causas imprevistas de fuerza mayor agravadas y precipitadas por el
incumplimiento de los locatarios, entre ellos la accionada, es decir, los trata como un verdadero grupo
económico. Y en especial consideró: "A poco que se repare en la conducta seguida por la recurrente respecto de
otros locatarios, a quienes realizó rebajas y bonificaciones que, en algunos casos, implicaron el total del alquiler
adeudado, según sus propios dichos al absolver posiciones. Por lo tanto, está demostrado en autos que algunos
locatarios vieron facilitada la salida de esta empresa, a la par que otros no". CNCiv., sala H, 22-9-94, "Carrefour
Argentina SA c/Kids and Co SRL", L. L. 1995-C-18.
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