Derecho procesal penal

Parte general. Actos pro~esales

 Año 2011 Julio B. J.
Maier

Derecho
procesal
penal

Tomo 111
Parte general
Actos procesales
© 1" edición 2011. Editores del Puerto s.rJ.
CmTientes 1515 - 1O" A
(1042) Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Telefax: (54-11) 4372-8969 14375-4209
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Diseüo de tapa: Diego GRINBAUM

Corrección: Ana Patricia LEIVA

Impreso en julio de 2011 en Maier, Julio R.J.

Color Efe. Paso 192. Avellaneda Derecho Procesal Penal : parte general . actos
Pcia. de Buenos Aires - Argentina procesales . - la ed.- Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires: Del Puerto, 2011
Hecho el depósito de la ley 11.723 v. 3, 568 p.; 24xl6 cm

Obra completa encuadernada ISBN 978-987-1397-74-7

ISBN 978-98 7-9943 7-8-6
L Derecho Procesal Penal. I. Título
Tomo III encuadernado
Editores del Puerto s.r.l.
ISBN 978-987-1397-74-7 CDD 347.05 Buenos Aires - 2011 - 1a edición
Impreso en Argentina Fecha de catalogación: 18/07/2011
De nuevo a María Inés, mi compañera y esposa

Yo no sé qué es querer

Y o no sé qué es querer
ni me es posible explicarlo
voy camino a complicarlo
si pretendo más que hacer.

Sólo sé que yo te quiero

y no puedo dar razones
ni mejores pretensiones
que el cariño que declaro.

Sé que tú sólo mereces

que me entr~gue por entero
y sin enzbargo no puedo
entregarme sin sus límites.

Quizás nadie entienda cómo

yo pueda decir te quiero,
quizás tú, por quien yo muero,
alcance a entenderlo todo.

Me revuelvo en mi impotencia
de no darte ni pedirte,
hoy sólo quiero decirte
hasta dónde yo te quiero.
'•'

Índice

Abreviaturas l

Prólogo III

Capítulo V
La actividad procesal (actos procesales y su o:rnisión)

§ 14. Los actos procesales en general

A. Concepto y generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1. El alcance del concepto y la regulación jurídica básica
aplicable a ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
2. Las formas de los actos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
a) Los plazos en el procedin1iento penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
b) El modo o forma específica de los actos procesales . . . . . . . 27
e) El lugar de realización de los actos procesales . . . . . . . . . . . 29
B. El valor de la inactividad en el procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . 30
C. La actividad procesal defectuosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
l. Las reglas que conceden una facultad (reglas potestativas) . . . 32
2. La reacción frente a los defectos de la actividad procesal . . . . 38
3. Subsanación de defectos y convalidación de actos . . . . . . . . . . 52
D. Clasificación y exigencias genéricas de la actividad procesal 55

§ 15. I~a prueba (actos probatorios)

A. La verdad y el procedilniento judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
B. El concepto de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
l. Sus referencias a la verdad y al procedin1iento judicial . . . . . 81
2. Objeto de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
a) Los ele1nentos factibles de ser probados (objeto
de prueba en abstracto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
h) Las referencias de la prueba al objeto de un
procedin1iento singular (objeto de prueba en concreto) . . . . . 91
3. Medio y órgano de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
4. El procedin1iento probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
C. Las prohibiciones probatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 § 16. IJos requerimientos de los intervinicntes
l. El nacinliento del ten1.a y algunas aclaraciones sen1ánticas . . . 107
A. Concepto y clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
2. La delin1itación de las prohibiciones de valoración
B. Los requerin1ientos acusatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
l. La denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
3. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. La querella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
D. Los distintos Inedias y órganos de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 3. La acusación (requerin1iento de apertura del juicio) . . . . . . . . 242
1. ·Medios de prueba de información personal. El testimonio 4. La acción civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
o la prueba de testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 C. Los requerin1ientos defensivos ......, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Las excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
b) Deberes y facultades de los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Oposición a la apertura del juicio público . . . . . . . . . . . . . . . . 258
e) Forn1.a del testirnonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 3. La oposición a la constitución en parte de algún
d) Registro .............................. , . . . . . . . . . . . 139 sujeto procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
e) Coerción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 D. Otros requerilnientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
f) Valoración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 l. Los informes finales del debate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
2. Medios de prueba de inforn1.ación personal. La peritación 2. Las recusaciones de jueces y otros funcionarios judiciales . . . 270
o la prueba de peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 7 3. El ofrecin1.iento de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 7 4. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
b) Deberes y facultades de los peritos y de los a) Advertencia, concepto y función procesal . . . . . . . . . . . . . . . 277
intervinientes en relación a ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Historia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
e) Forn1.a de la peritación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 e) Admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
d) Coerción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 d) Efectos .................................... ·· . . . . . . 294
e) Valoración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 e) El recurso con1.o facultad discrecional del recurrente, la
f) Normas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 con1petencia del tribunal ad quem y los lín1ites del control . . . 303
3. Medios de prue.ba de inforn1.ación personal. La declaración f) ¿Hacia un nuevo sisten1.a de control de las decisiones
del in1putado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 judiciales? Nueva visión de los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
4. Otras n1.anifestaciones de la información personal . . . . . . . . . 165
5. Medios de prueba n1.ateriales (los registros o prueba § 17. IJas decisiones judiciales
docun1.ental y las cosas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 A. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
a) Concepto de registro o documento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
b) Cosas y lugares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Deber de decidir y oportunidad de su realización . . . . . . . . . . 329
e) Los inforn1es . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 4 3. Retractación y rectificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
d) La valoración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4. Exigencias formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
6. La percepción directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 5. Perfeccionan1iento de la decisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
7. Los indicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 B. Las diversas clases de decisiones judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
E. La coerción estatal y los n1edios y órganos de prueba . . . . . . . . . . 182 1. La sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
1. La pl'ivación de la lihertadan1bulatoria de testigos, 2. Los autos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
peritos e intérpretes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 3. Los decretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
2. Injerencias relativas a la intin1.idad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 C. El conocimiento de las decisiones judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
a) Del dornicilio u hogareña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 D. Las principales decisiones judiciales de n1érito . . . . . . . . . . . . . . . 354
b) Relativas al cuerpo y n1.ente de una persona . . . . . . . . . . . . 195 1. La sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
e) Relativas a las con1.unicaciones de la persona consigo a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
n1isn1.a o con otras personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Sentencia de condena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
d) Otras injerencias en la intin1idad .............. : . . . . . . 216 e) Sentencia de absolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
3. Otras injerencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2. El auto de apertura del juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
 3. El procesan1iento y la falta de n1érito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
4. El sobreseimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

§ 18. l.-as medidas de coerción aplicables al imputado

A. El problerna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37.3
l. Advertencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3 7 3
2. Alcance histórico de la libertad locon1otiva y de la
regulación jurídica de su pérdida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 Abreviaturas
.3. Los principios aplicables a las medidas de coerción,
sobre todo a las privativas de la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .381
AA.W. Autores varios
a) Presunción de inocencia y encarcelan1iento preventivo
(coerción) excepcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 art. artículo
b) Pena y encarcelamiento; el principio de CADH Convención An1ericana sobre Derechos Htunanos (Pacto
proporcionalidad y las medidas de coerción . . . . . . . . . . . . . . . 385 de
e) Lín1ite temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .387 San José de Costa Rica)
d) Prevención de peligros y encarcelan1iento preventivo . . . . . 390 cap. capítulo
e) Conclusiones y crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392 ce Código Civil
B. Las diferentes clases de n1edidas de coerción procesales ce. -concordantes
privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
l. La citación del in1putado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 l
ccc Cán1ara Nacional de Apelaciones en 'lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal
2. El arresto de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
CCBA Constitución de la Ciudad de Buenos Aires
.3. La aprehensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 e f. confróntese
b) Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 CFed. Cán1ara Federal (para su identificación, la abreviatura
e) Circunstancias de la aprehensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 va seguida del non1bre del lugar de la sede)
4. La detención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 cfn1e. conforme
a) Concepto y fundan1ento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 cit. citada/citado
b) Las reglas procesales aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 Constitución Nacional
CN
e) La incmnunicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
CNA Cámara Nacional de Apelaciones
d) Otras detenciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
5. La prisión preventiva ................................ . 415 CNCP Cán1ara Nacional de Casación Penal
a) Concepto ........................................ . 415 Cmnisión IDH Cmnisión Interan1ericana de Derechos Hun1anos
b) Presupuestos n1ateriales y forn1ales .................. . 416 cmnp./con1ps. con1pilador/con1piladores
e) Revocación y cesación del encarcelanüento preventivo ... . 420 Corte IDH Corte Interan1ericana de Derechos Hun1anos
d) Sucedáneos de la prisión preventiva .................. . 423
CP Código Penal
e) Otras n1edidas de coerción .......................... . 431
f) El exan1en de la prisión ............................. . 433 CPC Código procesal civil y con1ercial o de procedimientos
civiles y con1erciales (se identifica con el non1bre de la
provincia o Estado que lo sancionó)
Bibliografía ................................ ............ . 4.39 ·

CPCC Código procesal civil y con1ercial de la Nación

Índice temático 447 Código de procedin1ientos en lo crin1inal
CPCrin1.
Adenda CPDHyLF Convención para la Protección de los Derechos Hun1anos
Proyecto de Código Procesal Penal Modelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 7 y de las Libertades Fundan1entales (Convenio europeo)

I
 CPP ~ódi!?? procesal penal o de procedin1ientos penales (se
1dent1hca con el non1bre de la provincia o Estado que lo
sancionó o, si se trata de la Nación Argentina, con la
palabra Nación, que sigue a la abreviatura)
CSN Corte Suprema de Justicia de la Nación
DADH Declaración An1ericana de los Derechos y los
Deberes del Hombre
DUDH Declaración Universal de Derechos Hun1anos
Prólogo
Ed. Editorial o edición de
e d. edición En el n1on1ento de aparecer este nuevo aporte a nü Derecho procesal
EE.UU. Estados Unidos de América penal no puedo ni debo ocultar varias circunstancias que presidieron su
Fallos Colección de sentencias de un tribunal que se identifica publicación. La prin1era y n1ás in1pmiante se refiere al giro "punitivista",
con las abreviaturas aquí aclaradas o con su non1bre extremo que preside el Derecho penal de nuestros días. Me refiero al Dere-
con1pleto cho positivo, real, vigente, no a aquel que desarrollan los juristas, quienes,
in c. inciso pese a su esf-uerzo, no consiguen contrarrestar el avance casi desenfrena-
nún1ero do del llan1ado poder de punir estatal. Ese rnovin1iento detern1ina n1uy
OEA Organización de Estados Arr1ericanos especialn1ente el significado del proceso penal, cada vez n1ás lejos de pre-
ONU Organización de Naciones Unidas dicar con1o principio la inocencia del in1putado durante su trascurso y,
OPP (RFA) por ende, n1ás próxin1o al ideal de prevenir riesgos, esto es, cada vez 1nás
Ordenanza procesal penal de la República Federal
de Alemania dedicado a asegurar el futuro, con abandono de la idea central acerca de
p./ps. página/páginas descubrir el pasado. La persecución penal apunta cada vez con rnayor
párr./párrs. convicción a significar un procedin1iento de revisión, de control, del ejer-
párra fa/párrafos
cicio del poder de punir por decisiones penales ya ton1adas de anten1ano,
PIDCyP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
a la manera del proceso contencioso-administrativo, antes que a estable-
por ej. por ejen1plo
cer un procedin1iento necesario para decidir esas n1edidas que recaen
Pr. Proyecto sobre el ejercicio de la fuerza pública, n1edidas que, por lo den1ás, están
Reg. JN Reglan1ento de la Justicia Nacional, dictado por la Corte referidas, en especial, al derecho humano de la libertad locon1otiva. Esos
Suprema de la Nación significados que, con1o he dicho, no puedo revertir --sólo atino a colocar-
Reg. Reglarr1ento n1e en la vereda contraria, claramente minoritaria en sentido político, casi
RA República Argentina diría, ilnpopular--, contrarios por completo a mi formación cultural y jurí-
RFA República Federal de Alen1ania dica, n1e han alejado significativamente del Derecho penal, quizás tan1-
s./ss. siguiente/siguientes bién del Derecho, de n1i vida con1o jurista, que hoy sólo practico por conl-
t. ton10 prorniso, con1o recuerdo, por excepción.
Esta visión del n1undo, sin en1bargo, no es totaln1ente negativa. He
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Htunanos
llegado a ser anciano, rne he jubilado y, con ello, han aparecido sobras de
Tít. título
tien1po que n1e han permitido descubrir otras visiones del mundo. El
trad. traducción hallazgo es, sin duda, tardío, pero ello, objetivamente, no le quita un ápice
TS Tribunal Superior (se identifica con el non1bre de la a su belleza. Desde rni punto de vista puedo decir que, en verdad, he des-
provincia o del Estado al que pertenece) cubierto otros n1undos más bellos que el que se obtiene desde la visión
V. ver o véase jurídica, n1undos que aprecio conten1plar y en los que me gusta vivir. En
vol. volurnen estos nuevos n1undos no hallo la violencia, la mezquindad, la avaricia, la

II III
envidia, la soberbia, cualidades que, al parecer, son propias del n1undo del ración exponencial de publicaciones que hoy se observa, al rnenos en
Derecho. Por lo de1nás, esos mundos son, claran1ente, n1ás amenos, n1ejor materia jurídico-penal.
aún, n1ás divertidos, que el mundo jurídico y sus protagonistas. Ésa es De la n1isn1a n1anera puede predicarse de las leyes que son utilizadas
tan1bién una razón de mi alejamiento, al menos parcial, del mundo del a n10do de ejen1plo. El extenso período de n1i vida que ocupó la redacción
Derecho, resultado que se podrá apreciar, en toda su extensión, en el ton1o de los parágrafos del ton1o que hoy se publica, no sólo explica cierto desa-
IV de este libro, según la manifestación que este prólogo adelantará. cople bibliográfico de sus diferentes partes, algunas escritas en Buenos
No puedo dejar de agradecer, no obstante, a mis afíos de jurista pleno: Aires, otras en 1nis visitas a universidades de la República Federal de Ale-
a ellos les debo el haber trascendido con mi labor, una gran cantidad de n1ania -en este últin1o caso con-bibliografía al día a mano--, sino que, ade-
amigos que me reconocen, el conocin1iento de otros países y regiones del nlás, informa sobre el n1otivo de la utilización de leyes procesales penales
n1undo, en especial de Iberoamérica, una cantidad no despreciable de dis- provinciales diversas a manera de ejemplo o soporte legislativo e, incluso,
cípulos, algunos de los cuales he forn1ado hasta la culn1inación de su provee tambión la causa de la on1isión de ciertas reforn1as, posteriores a
carrera acadén1ica, algo que me reconforta cuando v1..1elvo sobre mis la finalización del parágrafo. Supongo que una actualización futura,
pasos. En1pero, no sería sincero si ocultara que en n1is últin10s afíos he desde ya necesaria, corregirá ese desnivel parcial.
podido observar que n1i prédica acerca de la modestia, la htunildad, con1o Lo dicho, precisamente, funda n1i decisión de no escribir el ton1o IV,
características de la personalidad de un jurista, no fueron con1prendidas últin1o de esta historia y dedicado al procedin1iento o, n1ejor dicho, a los
o, al n1enos, no afianzaron el carácter de todos quienes, de una o de otra diferentes procedin1ientos penales. Decidí encon1endar ese último esla-
manera, para mal o para bien, siguieron mis pasos, y ello dio por resulta- bón de la cadena del Derecho procesal penal a dos discípulos n1íos, que
do desencuentros, enemistades, litigios, todos ejercicios de soberbia. La siguieron todos n1is pasos, el Prof. Dr. Daniel Pastor y el Prof. Dr. Euge-
an1istad y el discipulado, que flJeron n1otivos de orgullo para n1í un día y nio Sarrabayrouse. Mi decisión estuvo fundada, precisan1ente, en la for-
a los que dediqué uno de los libros de esta colección, en n1on1entos n1uy n1ación similar que con ellos n1e une, incluso bibliográfica e idion1ática-
dificiles para mí, se convirtieron tan1bién, de ese n1odo, en factor parcial
n1ente. Ellos aceptaron la enconlienda y ya se ocupan del contenido
detern1inante' de n1i alejmniento "jurídico". El fracaso de n1i presunta pré-
acordado de ese libro. Yo les agradezco infinitamente el esfuerzo; por
dica principal es, por cierto, entristecedor.
pedido de ellos, yo supervisaré el texto una vez ternlinada la tarea, con el
Este tercer tomo tiene, por todo ello, el significado de una despedida.
objeto de mantener la unidad de la obra. Con el tien1po, ellos decidirán y
El lector no hallará en él, seguran1ente, valores fundados en el tesón, en el
serán considerados los autores de estos libros porque, descuento, trabaja-
empef10 del autor por el estudio de su n1ateria para devolverla trabajada
rán en su actualización.
lo n1ejor posible al lector, sino que, antes bien, el texto responde al resa-
En tren de agradecer las colaboraciones que he recibido e influyeron
bio de aquello que ya fue hecho, que ya fue sostenido con anterioridad,
en este tomo, no puedo dejar de nombrar a los profesores alemanes Dres.
aunque no conociera las letras de n1olde. Espero que, cuando menos, sirva
Claus Roxin y Eberhard Struensee --con sus respectivas esposas·-, quienes
con1o experiencia de vida y de pensan1iento. En cierta n1anera, su tenláti-
apoyaron n1is estadías alen1anas y consiguieron que la Fundación Ale-
ca, los actos procesales y su valor o disvalor procesal, ha sido anticipada,
abordada antes de ahora en esta colección de libros, de n1odo subjetivo xander von Hun1boldt y el Servicio ale1nán de intercan1bio académico
(sujetos procesales) u objetivo (principios procesales). De allí las nunlero- (Deutscher Akade1nischer Austauschdienst DAAD) tcnnaran a su cargo
sas referencias a ton1os anteriores. Por lo den1ás, no he podido contar la financiación de mis viajes. A todos ellos no sólo n1i agradecin1iento
siempre con las facilidades bibliográficas que n1e proporcionaban las con1o jurista, sino, antes bien, el de mi esposa y el mío por la arnistad que
bibliotecas de uniyersidades extranjeras, sobre todo las de las universida- nos brindaron y el cariño con el que nos acogieron en su tierra, durante
des alemanas que visité por períodos extensos, básicas para n1i forn1ación nuestras estadías en Alen1ania, y epistolarmente a la distancia. Personal-
--gracias a la ayuda recurrente de ese país, en especial de la J:<undación Ale- nlente, yo le debo a ellos y a las fundaciones n1encionadas algo n1ás: el
xander von Hun1boldt-, razón por la cual las citas, regularn1ente, respon- haber posibilitado la continuación de n1i vida de jurista n1ediante n1is dis-
den a diferentes ediciones de una n1is1na obra, según la posibilidad del cípulos, que recibieron, por méritos propios de ellos, idéntico trato a aquel
Inon1ento en el que los subtemas fueron escritos. A ello se une la prolife- que yo agradezco.

IV V
 Por último, quiero agradecer tan1bién a Matías Diaz, Juan Lucas Fin-
kelstein Nappi y Martín G. Perel, tres jóvenes juristas que desarrollaron
el índice temático de este ton1o III, y que, al leer el texto, determinaron
con su consejo un par de inclusiones y otro par de exclusiones, n1odifi-
caciones que no por menores en extensión fueron n1enos necesarias;
debo a.sirnisn1o gratitud a "Nani" Orlando, quien se ocupó de la edición,
la diagran1ación y la bibliografía del libro; en an1bos casos reconozco la
dedicación, la voluntad y el desinterés, valores con los que ellos encararon
su tarea, que dio por fruto la publicación que hoy se ofrece.
Me ha parecido de utilidad incluir como adenda n1i últin1o trabajo
legislativo que, en principio, llevé a cabo por encargo de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, según lo explico en la Fundan1entación del Códi-
go. No es una novedad que él se haya frustrado por on1isión, como otros
trabajos legislativos n1íos sobre la n1ateria. Pero, según se podrá leer al
comienzo de la Exposición de Motivos, el fracaso conlleva, lan1entable-
mente, el signo de una deslealtad. El trabajo, por decisión n1ía, fue entre-
gado al Sr. Secretario de Política Criminal del Ministerio de Justicia de la
Nación (Argentina), autoridad que no era aquella que lo había encargado,
aun cuando durante su confección dc1nostró su interés por él.

Buenos Aires, junio de 2011

VI
 Capítulo V
La actividad procesal
(actos procesales y su omisión)
 Me propongo estudiar aquí aquello que yo llan1aría las Inoléculas o
los áton1os del procedin1iento judicial, definido con1o serie de actosl suce-
sivos llevados a cabo por ciertos protagonistas de ese procedirniento (suje-
tos procesales) o por otras personas que colaboran con ellos o son llan1a-
das a colaborar en el procedimiento, sin un interés directo en él, para -
lograr sus fines2. La atención se centrará, por ello, en la actividad proce-
sal, en los actos n1ediante los cuales se desarrolla el procedinliento desde
su con1ienzo hasta su terminaci_ón, o con los cuales los sujetos procesales
u otras personas llamadas a intervenir en el procedimiento cun1plen debe-
res establecidos por la ley o ejercen facultades que la n1isma ley les con-
cede. La ley procesal define esos actos corno expresión de voluntad de
quien los realiza, con sus elementos de n1odo, fonna, tien1po y lugar, y
determina la consecuencia jurídica de su realización.
También es contenido de este estudio el valor de la inactividad pro-
cesal, concebida con1o la ausencia de actividad, a la que, sin eiTtbargo, la
ley le concede un valor determinado ·--analógicarnente a un silencio musi-
cal corno falta de sonido: por ejemplo, la inexistencia de una protesta pre-
via para la interposición de algún recurso o la falta de ejercicio de la
nlisn1a facultad de recurrir para la firmeza de la decisión judicial-- o la
con1prende con1o configuración de un presupuesto de validez de la acti-
vidad posterior.
Por supuesto, el estudio abarca, asimisrno, los defectos que puede
contener la actividad procesal que desarrollan tanto los sujetos del proce-
din1icnto, como sus colaboradores y las personas llamadas a interverlir en
el procedimiento. Y, junto con los defectos, resulta irnprcscindible cono-
cer cuáles son las variadas consecuencias a las que pueden conducir esos
defectos.
Aden1ás, se analizará en parágrafo aparte la actividad que consiste en
la tarea de introducir conocimientos al procedin1iento (pn.-teba), esto es,
los actos que cun1plen quienes intervienen en esa labor con esa finalidad.
El Capítulo estudiará también la actividad procesal particular de los prin-
cipales protagonistas del procedimiento penal o de sus colaboradores, los
actos principales n1ediante los cuales ellos cun1plen el papel que les toca
desarrollar en el proceso penal, provengan estos de una persona con poder
de decisión o de otra con poder de requerir decisiones, actividad esta últi-
n1a para la cual conforn1a un título aparte el poder de impugnar las deci-
siones que no conceden razón a aquello que fue requerido o que contrarí-
an el interés de algún interviniente.

1 Ver esta obra, t. II, § 9, A y R

2 Idem, Cap. IV (Introducción), p. 18.3.

5
 El parágrafo relativo a las decisiones se detendrá asin1isrrw en la acti-
vidad de conlLmicación procesal, aquella que se realiza para dar a cono-
cer a las personas que intervienen o deben intervenir en el procedin1iento
las decisiones que en él recaen (notzficaciones, citacio11es y v islas), y el
Capítulo finalizará con el parágrafo dedicado al estudio de la utilización
de la fuerza pública por parte de los órganos estatales -o de sus sustitutos
ocasiohales con el objetivo de asegurar los fines del procedin1iento o de
actos procesales particulares (actos de coerción), que distinguiremos de su
género, las decisiones judiciales, pues merece un estudio separado.
El capítulo analiza los actos· procesales y la inactividad procesal desde
el punto de vista básico del proceso de conocin1iento, pero sus conclusio-
nes y afirn1aciones son extensibles, al menos analógicaiTlente, al procedi-
n1iento judicial de ejecución (de la pena, de una 111edida de seguridad y
corrección, o de soluciones alternativas para el hecho punible, cuando
ellas son introducidas por la legislación).

Los actos procesales en general DIJ

6
 BIBLIOGRAFÍA

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PASTOR, Daniel R., El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho [El plazo razo-
nable], EcL Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; PANNAIN, Remo, Le sanzioni degli atti proces-
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Klaus, Strafpro::.ef?recht, Ed. C. H. Beck, München, 1999, § 15, ps. 119 y siguientes.

A. CONCEPTO Y GENERALIDADES

1. El alcance del concepto y la regulación jurídica básica aplicable a ellos3

I. Con1o dijin10s, el procedimiento de persecución penal ha sido defi-

nido por alusión a los actos procesales: el proceso penal es una reunión de
múltiples actos que la ley disciplina -define por sus elen1entos de Inodo,
tien1po y lugar- y ordena ---coloca en cierta secuencia··. El acto procesal es,
así, según ya fue dicho, la partícula n1ás pequeíl.a sobre la base de la cual
la ley erige el edificio del procedin1iento judicial, tan1bién en n1ateria
penal. Según una expresión n1uy sin1ple, actos procesales son aquellos que
no sólo son llevados a cabo durante el trascurso de un procedimiento ---en
principio judicial, pero, al menos, que integra un procedimiento que cul-
n1inará con la intervención y decisión judicial, para adn1inistrar justicia--
por aquellos que intervienen en él, en el amplio sentido o significado del

3 Monográficarnente, PANNAIN, Ll' san::.ioni degli atti processuali penali, Sección I, ps . .5

y siguientes.

9
 A. Concepto y generalidades § 14. Los actos procesales en general

verbo en1pleado (con1prende a los sujetos procesales, a las personas lla- Existen autores --BELING, por ejemplo'? __ que amplían enormemente el concepto de
acto procesal, al comprender también entre ellos los actos de naturaleza puramente fác-
madas a colaborar en el procedin1iento, sean ellas funcionarios públicos
tica que son cumplidos durante el procedimiento, para que él pueda llevarse a cabo: la
o particulares); pero, en todo caso, la definición no pretende involucrar a apertura de la puerta de la sala de audiencia por los empleados de servicio de los tri-
toda acción humana sucedida durante el procedin1iento, por el n1ero bunales, los meramente ejecutivos de un secuestro de cosas, etc. Puede que, en estos
hecho de coincidir temporal o localn1ente con un procedin1iento de esa casos, el hecho humano esté regulado por la ley procesal penal para adjudicarle cierta
índole, sino tan sólo a aquellos actos regulados por la ley procesal que pro- consecuencia jurídica o para negársela, y en este caso, pero sólo en este caso, se trata-
rá ele un acto procesaL Otros limitan sobremanera el concepto --PETERS, por ejemplo,
ducen·efectos jurídicos en el procedin1iento o, dicho de otro modo, que con cita de KERN8 __ a los actos cumplidos por los sujetos procesales en sentido estricto
tienen in1portancia jurídica para él4. A n1odo de ejen1plo podrían citarse (protagonistas del procedimiento) o sólo contiene en él a las expresiones de voluntad
tanto acciones llevadas a cabo por los sujetos procesales en cumplin1ien- que desencadenan una consecuencia jurídico-procesal, que impulsan el proceso a un
to del papel específico que ellos ostentan en el procediiniento ---requisito- estadio distinto.
Entre nosotros, CLARIÁ ÜUVIED09 ofrece una visión similar a la que aquí se ofrece,
rias como la acusación o la demanda civil, o decisiones con1o el procesa-
con acento en la consecuencia jurídica provocada por la conducta humana y prevista en
nliento, la orden de detención o de allanamiento, o la sentencia--, n1edios la ley pmcesal penal para ella, y distingue esos actos, atribuidos a personas, de los meros
de prueba, cuya actividad principal, en sentido rnaterial, corresponde a hechos que tienen alguna relevancia en el procedimiento penal, mientras que BARTOLO-
personas que intervienen en el procedin1ient:o sin estar abarcados propia- NI FERR01 o, extiende también el estudio de la actividad procesal a ciertos hechos orea-

mente por el concepto de sujetos procesalesS --la declaración de un testi- lidades que producen sus eFectos en el proceso penal: clasifica los hechos en naturales y
volun.tarios (humanos), a estos últimos en positivos y negativos, lícitos e ilícitos, tal como
go o de un perito, y hasta la del in1putado que sí cun1ple el papel de un
lo hace el Derecho civil, e incluye también a los denominados por él actos procesales den-
sujeto procesal--, y hasta' otras acciones desarrolladas por quien, quizás, tro de la categoría de hechos humanos voluntarios y lícitos; todos ellos se caracterizan
no cun1ple un papel destacado en el procedin1ienlo y, sin en1bargo, la acti- por producir consecuencias jurídicas en el procedimiento de persecución penal; por
vidad que desarrolla tiene suma importancia en él ·-la denuncia de la víc- ejemplo, la muerte o la ausencia del imputado en un acto que precisa de su presencia
tinla o de un tercero, por ejemplo -; incluso ciertas acciones llevadas a tienen consecuencias en el procedimiento: extinción de la acción penal (sobreseimien-
to) o suspensión del procedimiento ele persecución hasta que se logre . la presencia del
cabo por colaboradores de las llamadas partes del procedin1iento --el acu-
inculpado (rebeldía). El mismo autor da cuenta de otra categoría de los actos procesa-
sador, privado u oficial, el imputado o, por extensión, su defensor, el actor les, la de uegocio jurídico procesal, unilateral o bilateral, categoría inten1a difícil de dis-
civil o quien es den1andado civilmente, cuando se permite el ejercicio con- cel nir cuando ella no remplaza a la acción o acto procesal11_ Nuestros procesalistas civi-
junto de la acción civil-- o por colaboradores de los jueces del tribunal les discriminan nítidamente la categoría de actos procesales ele aquella referida a hechos
deben ser incluidas, conforme a este concepto arnplio, dentro de la defi- naturales con influencia en el procedimiento: los actos, activos u omisivos -vale la pena
aclarar , según su clasificación, son, básicamente, decisiones voluntarias ele seres
nición de actos procesales, sien1pre que tengan importancia jurídica para
hurnanos, los sujetos procesales u otras personas llamadas a intervenir en el procedi-
el procedinliento: la actividad de la policía institucional, regulada n1inu- miento, con repercusión jurídica en él, mientras que los hechos resultan elementos de
ciosan1ente por las leyes procesales penales, n1erece esta calificación, así norrnas que regulan la actividad procesal de esas personas 12.
como las acciones que cun1ple el secretario del tribunal para documentar
el debate, la llan1ada acta del debate, o el acta de una audiencia, o el acto
que cumple quien notifica o ejecuta las decisiones judiciales, o el que
7 CL BEUJ\G, JJerecho procesal penal, ps. 123 y s., así como amplía, correlativamente, el
cumple un n1éclico patólogo, corno consultor técnico-científico de la concepto de sujeto procesal.
defensa en ciertos casos, o un auxiliar del defensor, cuando las leyes pro- 8 Strojj;rozef\, p. 212 (KERN, Straj1;er(a/zrensreclzt [7" ed.J, p. 90).
cesales penales les pern1iten a esos colaboradores curnplir ciertos actos
9 CL :tratado, t. IV, n" 898, ps. 4 y s., y, más ampliarnente, n" 932 y ss., ps. 77 y
con incidencia en el procedin1iento6. siguientes.
10 Cf BARWLONI FERRO, E'l proceso penalv los actos juriclicos procesales pemdes (2" ed.),
voL 1, Caps. VII y VIII, ps. 279 y siguientes.
4 CL PETERS, StrajjJrozefí, § 32, 1, p. 211; ROXIN, Dpp, § 22, A, 1, p. 173; tal definición ha 11 Cf., BARTOLONI FERRO, Actos jurídicos procesales penales, ps. 395 y siguientes.
sido tildada corno próxima a la tautología, sobre todo porque no cumple la finalidad prin-
12 CL i\LSINA, Tratado teórico-práctico de Derecho procesal civil y com.ercial (2" ed.) [Tra-
cipal de un concepto, la de delimitar su alcance: eL VOLK, Strafpro~:ef?reclzt, § 15, I, p. 120.
tado], L I, cap. VIII, ps. 604 y ss.; PALACIO, Derecho procesal civil [Dpc], t. IV, Cap. XXV, ps.
Sob1·e su concepto, con cita de numerosas definiciones, VAzouEz Rossr, Derecho procesal
13 y ss_ Ejemplos de lzeclzos como elementos de normas procesales que aplican los partici-
penal [Dpp ], t. II, Cap. XII, en especial n" 3, ps. 36 y siguiente.
pantes o inte1vinientes en un procedimiento, en sentido amplio, con incidencia sobre él, son,
5 Ver esta obra, L II, Capítulo Cuarto. según los autores citados, el día y la noche, el fallecirniento o la incapacidad ele alguna de las
6 Cf. CLARIA OLMEDO, Tratado ele Derecho procesal penal [Tratado], t. IV, n" 898, p. 5. partes, el trascurso del tiempo, etcétera.

10 11
 A. Coneepto y generalidades § 14. l.os actos proeesales en general

Más allá de que los nudos hechos (naturales), que no dependen de la tido subjetivo an1plio que observamos anteriormente---, será el objeto prin-
acción humana --con1o la 1nuerte (que puede detern1inar la extinción del cipal de estudio de este capítulo, n1ás allá de que, cmno se verá bajo la
procedilniento por sobreseimiento), o el trascurso del tien1po (que puede letra B, también nos interese, aun cuando de n1odo bastante n1ás reduci-
conducir a la n1isn1a consecuencia o a dejar fin11e una decisión eventual- do, la ausencia de esa acción (on1isión) cuando ella está prescripta a
mente cuestionable por recursos), o una catástrofe (que, en caso de pér- n1anera de deber procesal por la ley y produce consecuencias jurídicas
dida de actas, puede conducir a su reconstrucción o a una prolongación para o en el procedinliento15_
de plazos) o la distancia (que puede conducir a la últin1a consecuencia
citada) , con cualquier calificación que se utílice, resultan ser n1eros ele- No pJrece tampoco necesario subdividir aún más el objeto de rmestro estudio, por
creación de una categoría interna de actos procesales, los llamados negocios procesales.
mentos que, por sí solos o al lado de otros --puran1ente fácticos, normatí- A más de que el parámetro de división es confuso y distinto en los autores varios que
vos o valora ti vos--, n1encionan y tienen en cuenta las reglas jurídicas para lo utilizan con alcances diferentes, tiene razón PALACIO cuando lo rechaza por in{eczm-
presupuestar la valoración deóntica de ciertas conductas de quienes son do 16. El hecho de que la acción procesal se dirija normalmente al tribunal o al hmcio-
sujetos de Derecho ---en los ejen1plos anteriores casi sien1pre una decisión nario que p1·eside el pwcedimiento para que decida algo (acto procesal) y el menos fre-
cuente consistente en el hecho de que una parte determine directamente la conducta
judicial tomada por un órgano estatal que preside el procedin1iento en de la parte contraria o de un participante (negocio procesal) no le quita ni le agrega al
esos n1on1entos--; parece que no tiene demasiado sentido ocuparse de ellos estudio del comportamiento de las personas que intervienen en el procedimiento. Val-
en cuanto tales, pues resulta ilnposible someterlos a condiciones jurídi- dría la pena reservar la alocución negocio procesal sólo para indicar cuando los parti-
cas; ellos acontecen cuando tienen que acontecer y de la 1nanera en la que cipantes en el procedimiento penal, por expresiones de voluntad regularmente concor-
dantes, pueden reglar sus derechos y obligaciones en el procedimiento o, al menos,
tienen que acontecer, por respuesta a una ley, en todo caso causal, natu--
determinar ciertos elementos de ellos (modo, tiempo, lugar), como, por ejemplo, cuan-
ral o en1pírica, y no responden a una ley normativa, tampo<~o a una ley do las partes se ponen de acuerdo para fijar o prolongar un plazo prorrogable (sin la
jurídica. De tal n1anera, resulta inútil estudiarlos con1o componentes del característica de ser fatal) 17
procedin1iento en tanto su presencia no deten11inc deberes -de acción u
omisión- o facultades de los participantes en un procedimiento penal, y, Detcnninante para la definición de las acciones hun1anas que aquí
en ese caso, ~leben ser estudiados corno parte de la norn1a determinativa interesan no son la localización temporal o espacial del acto-- durante d
de una conducta humanal.3. El Derecho y sus norn1as se ocupan, precisa- procedimiento o en el tribunal , ni la posición en el procedirniento de la
mente, de la conducta humana que desde cierto punto de vista poden1os persona que lo cumple, aun cuando esos elementos cun1plen en ella el
nonllxar como libre y voluntaria, y de sus consecuencias, aun cuando él honorable papel de circunscribir el concepto tan sólo inicialn1ente, para
o ellas tengan en cuenta la realidad fáctica, con1o presupuesto valorativo aproximarnos a él. Deterrninante del concepto acto procesal es, por lo con-
de la acción humana o con1o su resultado14_ Esa acción hun1ana, cumpli- trario, la ru nción que la ley procesal penal le concede al acto y sus conse-
da durante el procedin1iento, por personas que participan en él -en el sen- cuencias jurídicas 18, como presupuesto de otros actos o de la validez de

1.3 El horario diurno o nocturno, heclzo que sucede por leyes que no son jurídicas, 1 S P01 ejcrnplo, la asistencia del acusador privado al debate, prevista como deber cuvo
puede tener suma importancia para autorizar y ejecutar un allanamiento de morada (ver CPP incumplirniento conduce a la extincióll de su acción (sobreseinliento por inactividad, ver
Nación, 225, y reglas similares de otros códigos) por parte del juez o del hmcionatio que lo CPP Nacicin, ~~22, ,. reglas sirnilares de otros ccidigos procesales para los delitos de acción pri-
lleva a cabo. Sobre el valor de los hechos en materia jurídica y su relación con el concepto vada, mús allú de bs discusiones al respecto [ver esta obra, L II, § 1.3, D, IIJ).
de acto jurídico y negocio jurídico, cf VAzouEz Rossr, Dp¡¡, t. II, Cap. XII, no 2, ps. 30 .v
16 PALACIO, ])pe, L 1V, 11" 333, e, p. 25; del mismo modo, VA!QUEZ Rossr, Dpp, t. ]I, p. 35.
siguientes.
17 Ni elllarnado juicio ahreviodo (CPP Nación, 431 bis, y similat"eS de otros códigos pro-
14 CL KA;-..rT, Gnmdlegwzg, ::ur Metaplzysik der Si !ten (Werkausgahe, Band VII, 1O" ecL), cesales), ni la suspensión del juicio a prueba (CP, 76 bis y ss.), representan negocios pmcesa-
Vorrede, ps. 12 y ss., \desde donde :va indica la división clásica entre las ciencias naturales
les, pues, antes bien, lo búsico en ellos es el acuerdo sobre la culpabilidad, la pena o la susti-
(física) y las del comportamiento humano (ética), para luego fúndar su afirmación básica
tución de la pena por una obligación asum.ida voluntariamente, esto es, ambos representan
sobre el objeto de la ciencia moral: la voluntad corno posibilidad del ser humano de repre-
acuerdos materiales por contraposición a acuerdos formales o sobre el procedimiento, aun-
sentarse la causalidad de su propia acción. Ver, también del mismo autor, Kritik der praktis-
que uno de ellos, en parte, lo constituya (el juicio abreviado) o, antes bien, el acuerdo mate-
chen Vermmfi (Werkausgabe, Band VII) y Die Metaplzvsik der Sitten (vllerkausgabe, Band VIII, rial quede allí escondido tras el disfraz de un acuerdo formal.
donde incluye al Derecho o a la teoría jurídica "corno prirncm parte de la teoría de las cos-
tumbres". 18 IlE;-.;KEL, Stmfi>erjálzrensrechl, § 71, I, p. 290.

12 1.3
 A. Concepto y generalidades § 14. I~os actos procesales en general

esos otros actos, debido a la secuencia que preside el procedhniento judi- adoptar para que la voluntad del autorizado a realizarlo sea expresada de
cial, definido con1o concatenación de actos procesales variados, deterrni- modo correcto según la ley, aspecto que condiciona la consecución de
nación que se puede observar tan1bién, y controlar, de la n1ano de una ciertos efectos o consecuencias jurídicas: así, un testan1ento que constitu-
visión exactamente opuesta, la que pone el acento en los def€xtos que pue- ye la expresión de voluntad de un sujeto considerado capaz de testar por
den portar los actos procesales o su sucesión, pues esos defectos, precisa- la ley y dentro de los lín1ites de su poder de disposición, sólo es reconoci-
mente, conducen a la invalidez del acto criticado, pero tan1bién, even- do corno tal si se lleva a cabo según las forn1as que prevé la ley (ológrafo,
tualrnente, a la inva1idez de actos posteriores o del procedin1iento19. por acto público o cerrado 21 ), forn1as que suponen un docmnento escrito
De tal manera, los elen1entos que conforn1a 1;1 el acto procesal o su rea- y otras exigencias específicas. En este rubro son importantes de estudiar
lización correcta, así como sus vicios, resultan indispensables para afir- el tiempo, el lugar y el modo de realización. del acto procesal, a n1ás de cier-
mar su idoneidad o in idoneidad para lograr la consecuencia jurídica pre- tos presupuestos basados en la actividad procesal, por aquello de que el
vista por la ley. Esos elernentos serán el objeto descriptivo de los próximos procedimiento es una sucesión ordenada de actos procesales22. Estos
ordinales, bajo la observación general de que, por regla, los defectos son aspectos serán estudiados bajo el ordinal siguiente. Por últin1o a ciertos
subsanables o el acto viciado es convalidable por varios motivos, entre los actos se les exige, forn1aln1ente un contenido específico (forma interna),
cuales el tiempo y la conducta observada por diversos protagonistas del así corno al ejen1plo del testanwnto --para seguir con él-- se le puede agre-
procedinliento tienen un valor considerable. gar, negativan1ente, que la disposición de voluntad no puede superar una
porción patrimonial determinada cuando existen herederos forzosos (CC,
II. En principio, los actos procesales están sometidos a ciertas condi- 3591 y siguientes)23.
ciones de validez para provocar los efectos jurídicos que les son caracte- Entre nosotros, todos coinciden en afirn1ar que los actos procesales
rísticos, condiciones reguladas por la ley en cada caso, exigencias jurídi- son tan sólo una especie de los denominados genérican1ente actos jurídi-
cas que, estudiadas de n1anera abstracta, pueden ser divididas en pares cos por la ley civi124, pues ellos son hechos humanos voluntarios y lícitos
opuestos para su mejor comprensión: internas y externas o, si se quiere, que establecen, crean, extinguen o modifican relaciones jurídicas, no sólo
materiales y formales. Las prin1eras, que estudiaremos bajo este ordinal, se entre los llan1ados sujetos del procedimiento, sino, también, entre ellos y
vinculan a la característica del acto procesal como tal, según categorías quienes, en sentido lato, intervienen --incluso accidental o contingente-
más genéricas que, de ordinario, vinculan una {aculta.d o poder, concedi- menle-- en el procedin1iento. En un procedin1iento concebido con1o adver-
do a una persona pública o privada por la ley, con la consecuencia, pre- saria!, según se concibe en general al procedimiento judicial en Derecho
vista tan1bién en la ley, que la persona legitirnada puede alcanzar con la privado, tales relaciones son establecidas, regularn1ente, entre las partes y
realización del acto; algo así con1o el ejen1plo del testanwnto, en la ley civil, el tribunal decisor y viceversa, y tan sólo en ocasiones, directamente entre
que, para alcanzar su efecto o consecuencia, la transn1isión de una cosa o las partes (llamados negocios procesales). El procedin1iento penal, en ca m-
de cierto patrimonio después de la muerte del testador, debe ser un acto
voluntario de él, por tanto de una persona con capacidad para realizarlo,
e idóneo formalmente para expresar su voluntad y, en ocasiones, lin1itado
en su contenido material (por la existencia de herederos forzosos)20.
21 ce. 3607, 3622 y siguientes.
Las exigencias non1bradas en segundo término ya no se vinculan a la 22 La sentencia, absolutoria o condenatoria, tiene por presupuesto, ordinariamente, la
llan1ada naturaleza jurídica del acto o a la conformación de la voluntad, realización del debate.
sino, antes bien, ellas se refieren a las rneras fon11as externas que él debe 23 En el caso, la solución correcta no resulta ser la invalidez del acto que se refiere a
una porción mayor, sino, antes bien, su reducción hasta la legítima (CC, 3601) Otro ejern-
plo similar, pero de Derecho público, lo brinda la misma ley, en ocasiones limitada por otra
de rango superior (constitucional) en su contenido, lírnite que determina su validez (ley
penal y pena ele muerte, por ejemplo). .
19 Así como se puede conocer la dogmática penal ele la mano de los errores posibles del 24 CC, 944 y siguientes; cf. i\LSINA, Tratado, L I, cap. VIII, 2, d, p. 607; PALACIO, Dpc, cap.
agente o el rnisrno problema aquí descrito, relativo al juicio y a la sentencia, de la mano del
XXV, n" 331, b, p. 15; en materia penal, BARTOLONI fERRO, Actos jurídicos procesales penales,
recurso de casación formal: se estudia también rnedicina ele la mano de las patologías o
1 y 3, ps. 388 y siguiente; CLARIA OLMEDO, Tratado, t. IV, n" 932 y siguiente, ps. 77 y ss. Sobre
enfenncdades conocidas, en lugar de estudiar el cuerpo sano.
este lema y su debate, desde antaüo, PANNAIN, Le sanz.ioni degli atti processuali penali, Sec-
20 Ver esta obra, L I, § 1, B, 2, e; CC, 3593 y siguientes. ción 1, Tít. I, Cap. I, y Tíl. II, Caps. J a IV, ps. 5 y siguientes.

14 15
 § 14. l.os actos procesales en general
A. Concepto y generalidades

COnlO actOS jurídicos, según las reglas respectivas del CC, no es inocente y
bio, es, como sien1pre, algo n1ás con1plejo de explicar, pues no sólo care-
persigue, básican1ente, someter a las disposiciones de ese Código a las
ce de partes, en sentido material, sino que, además, por tratarse, por regla
expresiones de voluntad con eficacia procesa}28. Más allá de ciertos pre-
general, de una investigación oficial o pública -del mismo Estado, una de
supuestos, fácticos o de otro tipo, que condicionan la eficacia de un acto
cuyas tareas es, precisan1ente, la de conducir a juicio a quien aparece
procesai29, la expresión de voluntad de una persona representa el corazón
con1o culpable de un hecho punible--, contiene períodos --casi podrían1os
del acto procesal. Y ella se excluye por error (provocado por otro [dolo
decir-- sin relaciorzes, esto es, en los cuales sólo se trata de regular n1edian-
-n1alo--, según el CC] o causado por otra circunstancia, e insuperable para
te normas jurídicas las facultades que ejercen ciertos órganos del Estado
quien obra), por coacción (violenciao intin1idación, según el CC) o por fal-
(policía, nlinisterio público, juez de instrucción) y las consecuencias de
sedad (si.rnulación, según el léxico del CC), pues los indicados constituyen
sus actos. Pero la diferencia indicada, con ser in1portante, es tan sólo apa-
vicios o defectos eserzciales de toda declaración de voluntad, en tanto exclu-
rente, porque también en el procedinliento judicial civil o de cualquier
yen el correcto conocin1iento previo y la libertad de obrar, presupuestos
índole se trata de regular n1ediante normas la con1petencia y actividad de básicos de toda expresión de voluntad para provocar efectos jurídicos 30 .
los órganos estatales, para desarrollar su actividad lícita (actos procesa- Tan1bién respecto del objeto de los actos procesales penales rige la dispo-
les) y las consecuencias a las que conducen los actos correcta1nente desa- sición genérica sobre su licitud o ilicitud prevista por la ley civil3 1. La
n·ollados y, por supuesto, tan1bién de regular de la n1isn1a n1anera las con-- capacidad de derecho, que en n1ateria procesal penal conocen1os con el
ductas y consecuencias de las personas privadas llamadas o autorizadas a non1bre específico de legitimaciórz para llevar a cabo el acto o de indica-
intervenir2.5. La categorización arriba indicada ünplica la aplicación de ción acerca de la persona facultada a realizarlo, precisan1ente para indi-
las reglas que, para los actos jurídicos contiene el ce. car a la persona que porta esa facultad, está regulada específicmnente en
las leyes procesales penales que disciplinan el acto respectivo, pero el
Tal categorización no es aceptada universalmente. En Alemania, por ejemplo, se
Derecho procesal penal no desconoce las reglas genéricas del CC, según
rechaza expresamente la noción de que los actos procesales sean, genéricamente, actos
jurídicos, regulados básicamente por la ley civil26_ Sin embargo, la doctrina alemana, las cuales son sujetos de derechos, sobre los cuales puede recaer la capa-
aun con rechazo de la inclusión en una categoría más genérica del Derecho privado y de cidad para ejercer facultades o derechos y contraer obligaciones, tanto las
la aplicación cl<1 sus reglas, trata luego todos los conceptos que eliminan, genéricamen- personas de existencia visible como las personas de ex'isterzCZ:a ideal, cuando
te, la voluntad de obrar según el CC, como el error, la coacción y el fraude o simulación. una regla jurídica le concede un derecho específico. Respecto de la capa-
cidad de obrar (de hecho), ella se rige, en principio, por las disposiciones
Con el fin de evitar la repetición, dejaren1os para la próxin1a letra el del CC: según ellas son incapaces absolutos las personas por nace1~, los
estudio SeparadO de la inactividad procesal Ll 0111ÍSÍÓn, que el ce, 945, n1enores in1púberes, los den1cntes, y los sordmnudos que no saben darse
incluye entre los actos jurídicos ("positivos o negativos"), pues, a decir ver-
dad, no sólo en el Derecho procesal penal, sino tan1bién en el Derecho
civil, la inactividad y sus consecuencias jurídicas son, en estricto sentido,
una excepción n1áxin1a27_ Pero la categorización de los actos procesales
recunir por parte de uno de los autmizados a impugnar la decisión, pues de esa falta ele ejer-
cicio no se deriva alteración alguna en el procedimiento (quien no recurre una decisión,
25 Se trata, así, de regular la denuncia, quién puede denunciar, la actividad que debe autorizado a hacerlo, deja las cosas tal como están), sino de aquellos momentos en los que
desmTollar para ello y lograr el fin --consecuencia jmidica-- al que está destinada la denun- la ley procesal penal prevé la necesidad (deber procesal) ele realizar un acto y deriva ele su
cia (en ocasiones, ella también presupone actividad de un órgano estatal: recepción, proto- omisión un efecto característico (ya hemos visto el ejemplo del acusador privado que no con-
colización, etc.); o bien se trata de regular la sentencia, con su presupuesto ordinario, el curre a la audiencia del debate o no concluye después de la recepción de la prueba: sobre-
debate y sus exigencias específicas; o bien se le dice al tribunal aquello que debe hacer y seirniento).
cómo lo debe hacer cuando alguien demanda civilmente en el procedimiento penal y provo- 28 ce, 949, última parte.
ca así su actividad.
29 Por ejemplo, la decisión de un tribunal es presupuesto del acto de recurrirla, pues el
26 Cf Scr-IMIDT, Deutsches Strafjmm!{)reclzt, § 15, I y ~s., ps. 70 y s.; PETERS, StrajjJrozef\, recurso no puede realizarse válidamente antes de la decisión, de modo eventual; la declara-
§ .32, I, 2, p. 211; 1-IENKEL, Strafi,erfálztrensreclzt, § 71, IV, 1, ps. 294 y s., y VI, p. 297; sólo corno ción del imputado o la expresión de que omitirá declarar pese a habérsele dado la oportuni-
término comparativo, pero sin aplicar sus reglas, utiliza VoLK, StrafjJroz.e{Jreclzt, § 1.5, p. 119, dad de hacerlo condiciona su procesamiento (CPP Nación, 307).
el concepto de relacíón jurídica (Reclztsverlzalt11is) procedente del Derecho civiL
30 Ver CC, 954 y siguientes.
27 Para cornprendernos por anticipado, no se trata de la falta de ejercicio de una facul-
31 ce, 949 y 95.3.
tad, como la del imputado de cerrar el debate con su palabra (CPP Nación, .39.3, VII) o la de

17
16
 A. Concepto y generalidades § 14. Los actos procesales en general

32 a) l.os plazos en el procedimiento penal

a entender por escrito, quienes precisan ser representados en juicio ; en
cambio, los llan1ados nzenores adztltos, esto es, aquellos que tienen ya 14
Básican1ente se conoce con este nombre o bajo el nombre de térnzi-
años cumplidos, pueden realizar por sí misn10s actos procesales si la ley
nos36 (n1ás acertado idion1áticamente es llan1ar ténnino al final del plazo
los autoriza33. Estas disposiciones son complen1entadas por leyes espe-
o al punto en el tien1po en el cual el acto se debe cun1plir) la regulación
ciales y posteriores, v. gr., por el Código penal o las leyes de n1enores, e~1
jurídica del tien1po en el procedimiento judiciaP7, específican1ente, a los
tanto fijan la edad de la in1putabilidad penal, y por las leyes de procech-
períodos temporales del procedin1iento dentro o fiJera ele los cuales se
n1iertto penal, en tanto establecen condiciones para su actuación personal
debe realizar un acto procesal. Se debe sei'ialar que la razón de ser ele la
en el procedirniento34. Por supuesto, rigen tan1bién las reglas de la ley civil
que pretenden solucionar conflictos entre leyes, con1o, por ejen1plo, los existencia de los plazos en el proceclimi~nto judicial consiste, en prin1er
lugar, en que toda ley de proceclin1iento tiene con1o punto ele partida la
arts. 948 y 950 del ce.
pen11anencia en el tien1po de ciertas actividades combinadas n1ecliante
acciones u omisiones que corresponden a varias personas, de n1odo tal
2. las formas de los actos procesales
que se trata de una secuencia ten1poral de actos, de una sucesión ordena-
Para las exigencias externas, modo, tien1po y lugar en el cual d~be da o serie ele ellos, cuya organización y orden específico sefmla la ley, de
expresarse la voluntad que constituye el acto procesal --en general, for- modo tal que, regularmente, uno provoca al siguiente o lo determina. En
lnas--, resulta clara la vigencia de la ley especial, esto es, ordinarian1ente, este sentido, el seüalanliento del mon1ento en el cual el acto debe ser cun1-
de las leyes de procedimiento que irnponen esas formas; si no está impues- plido tiene suma in1portancia si, como toda obra hunwna, no puede pres-
ta forma alguna por la ley, el acto puede ser llevado a cabo de la n1anera cindir clelliernpo y, rnás aún, reconoce en el factor ten1poral un elato espe-
que el interesado asun1a, aun cuando el supuesto --entendido con1o ausen- cífico a tener en cuenta para su regulación procesal. Desde otro punto ele
5
cia total de forn1as-- carezca casi de aplicación en la ley procesal penaJ3 . vista, los plazos operan también como garantía de intereses o bienes jurí-
Aunque estas exigencias sean todas importantes, porque determinan la dicaJnente reconocidos o como lín1ites para el ejercicio del poder penal
validez o invalidez del acto para producir los efectos jurídicos correspon- --injerencias en la libertad locomotiva, la propiedad, la con1unicación con
dientes, no puede existir eluda en afirmar que el tienzpo representa un otras personas, etc., o el simple hecho de soportar una persecución
valor indudable en .el Derecho procesal en general y n1erece un estudio penal--, pues intentan ii11pedir la extensión temporal al infinito de ese
superior que las detenTlinaciones sobre el lugar y el n1odo del acto. poder o ele sus n1anifestaciones particulares38.
La primera hipótesis n1encionacla al con1ienzo es la con1ún39. Los pla-
zos son de actividad cuando seüalan el espacio de tien1po o lapso dentro
del cual se debe realizar un acto, como sucede, por ejen1plo, cuando la ley
fija un plazo para recurrir resoluciones judiciales40. En can1bio, son pla-
zos de inactividad aquellos que detern1inan un espacio de tiempo dentro
32 ce. 54. 57, 59 v 6L del cual no debe cun1plirse el acto o, si se prefiere, fuera del cual debe
33 ce, 55, 127 y concordantes. 1\. pesar ele que siempre se entendió que la capacidad cun1plirse el acto, hipótesis escasa en la ley procesal penal41. En1pero, ele
para estar en juicio (c:::PP Nación, 82, I, y 87 TI) coincidía con la capacidad ele obrar y, en el
caso, de que los menores no podían obrar por sí mismos y debían estar representado~, .un
fallo muy pn)xirno a la fecha en la cual escribo originariamente estas líneas l:a _Permltrdo
quet-ellar a una menor adulta ( 17 afíos) en una querella contra sus padres, que facrlrtaron su
pwslilucióu (CCC, Sala I, res. n" 22A75 XXX, del 18/3/2004). 36 Ver CPP Nación, Libro primero, Tít. 5, Cap. 6.
34 CPP Nación, 76, III, 412, l, y 413. ¿En qué medida discrepan capacidad y derechos 3 7 La importancia de su estudio se revda en cualquier tratado sobre la materia: ver
ele los menores o jóvenes con la Convención sobre los Derechos del Niño? que integra el blo-
PALACIO, Dpc, L IV, Cap. XXVI, I, ps. 57 y siguientes.
que de constitucionalidad junto con otras convenciones internacionales (CN, 75, inc. 22), es
una pregunta todavía abierta. 38 CLARIA ÜLMEDO, Tratado, L IV, n" 949, ps. 113 y siguiente.
35 CC, 974. Por ejemplo, el rnodo de escuchar· a las partes intervinientes en la suspen- 39 Al punto de que el CPP Nación, 161, sólo abar·ca a estos plazos.
sión del juicio a prueba (CP, 76 bis, III); en cierta medida, los recursos que pueden inter- 40 CPP Nación, 447, 450 y 463.
ponerse "por diligencia", CPP Nación, 450, que parecen permitir la manifestación ante el
notificador, suficiente en tiempo y contenido, funcionario que debe hacer constar la inter- 41 Ejemplo casi único: el plazo de inactividad anterior al debate, CPP Nación, 359, váli-
do para fijar el día de su comienzo.
posición por esctito

18 19
 A. Concepto y generalidades § 14 . I.os actos procesales en general

cualquiera de estas dos n1aneras queda detenninado el tien1po en el cual térn1ino (vencüniento) cae en día inhábil, deben ser considerados pron~o-­
debe ser cun1plido un acto durante el procedin1iento de persecución penal gaclos por la ley al día hábil siguiente46. Por esta razón y tan1bién porque
para conseguir los efectos jurídicos propios ele él; subvertida esta forma, las leyes que cuentan los días continuan1ente, por regla, establecen plazos
el acto procesal no debería lograr sus efectos característicos, razón por la algo más extensos que aquellas que los cuentan con la intern1pción de los
cual, si supera el control ele aclrnisibiliclacl, puede ser tachado por ineficaz, días in hábiles, la diferencia ele sisten1a --opuesto contradictorio--- no resul-
esto es, ser rechazados sus efectos jurídicos característicos, situación a ta, en la realidad práctica, den1asiado notable. La aproximación es aún
cuyo estudio le cleclicaren1os posteriorn1ente una sección íntegra en este 1nayor si, corno se establece en el CPP Nación47 ---cón1puto con interrup-
n1isn1o parágrafo. ción--, algunos plazos deben ser C()n1putados ele n1odo continuo.

l. Dentro del estudio de los plazos procesales penales, su cómputo, o Inhábiles son los días no laborables (sábados y domingos), los feriados ya esta-
blecidos genéricamente y aquellos que declara inhábiles la autoridad de administra-
sea, la n1anera ele contarlos . merece especial atención. Conocen1os como
ción del Poder Judicial local o nacional o un tribunal particular, cuando está facultado
clies a qua la fecha a partir ele la cual con1enzan1os a contar el plazo y con1o para ello, atendiendo a razones especiales. Rigen la materia las leyes de organización
clies ad quem -·térnúno-- la indicación de la fecha ele su vencimiento. En judicial respectiva y, especialmente, los reglamentos judiciales. Algunas veces ocurre lo
esta tarea particular tmnbién la ley civil (una suerte ele parte general del contrario, que las leyes, los tribunales o los órganos de administración del Poder Judi-
orden jurídico nacional, en ocasiones n1oclificada por la especialidad de la cial, deciden que son hábiles aquellos días que, regularmente, son inhábiles. El Dere-
cho electoral representa un ejemplo legal, pero diversas necesidades pueden determi-
ley, con1o sucede en el Derecho penal) comanda el conteo, si no existe nar la "habilitación" de un día o una hora inhábiles (ejemplo característico: el
regulación especial que indique una n1anera contraria de realizar la ope- allanamiento de morada48).
ración42. A pesar del reproche ele lentitud que soportan los procedimien- En muy pocos .casos los plazos son fijados en horas49_ En ese caso, cuando vence
tos judiciales, reproche que pergeñó el aforisrno vulgar acerca ele que la en hora inhábil, debe ser considerado prorrogado a las dos prim~ras horas del día hábil
siguiente50, con lo cual el plazo no varía demasiado si se lo fija en días. Más escasos
tarea judicial cuenta el tien1po por aii.os, prácticamente todos los plazos aún resultan los plazos mensuales o anuales en materia procesal penal y, cuando así
procesales son contados por días y algunos hasta por horas. Y, tan1bién a son fijados, siguen las rnismas reglas51_ Incluso existen, en materiapenal, actos proce-
contrario de)a creencia que afirma que todos los plazos procesales, por la sales que carecen de plazo, que pueden ser ejecutados en cualquier momento o "en todo
actividad que regulan, se calculan sin contar los días inhábiles o descon- tiempo" 52.
tando esos días del plazo concedido --esto es, sin contar o descontando los
días en los cuales la administración judicial no trabaja, al menos regular- Lo norn1al es que los plazos se fijen por lapsos o períodos de tien1po,
nlente: feriados y ferias-43, en n1ateria procesal penal rige, en principio, que conlienzan (dies a q·uo) con algún acontecin1iento (generaln1ente la
por la razón apuntada, la regla que establece la necesidad de considerar notificación de algún estado procesal o ele alguna decisión) y finalizan
en el cón1puto a "los días feriados, a menos que el plazo señalado [por las según su extensión, fijada ten1poraln1ente (dies ad quem), conforme a la
leyes o los tribunales] sea de días útiles, expresándose así" 44 . Algunas explicación anterior. Pero existen plazos n1edidos por el acontecin1iento
leyes, sin embargo, han establecido con1o regla aquello que para la ley que le pone fin, plazos relativos a un estado procesaJ5.3, y plazos que
civil es la excepción: "se con1putarán únican1ente los días hábiles", esto es,
de apertura y labor de las oficinas judiciales, excluidos feriados y ferias
judiciales45. Pero, para todas las leyes procesales penales, los plazos cuyo
46 CPP Nación, 162, II; CPP Pcia. de Buenos Aires, 1.39, I; CPP Córdoba, 181, II.
47 Art. 162, I.
48 CPP Nación, 224, II.

42 CC, Títulos preliminares, Tít. 2, ver, especialmente, art. 29. Las leyes procesales 49 CPP Nación, 286 y 332.
penales adhieren póY lo común a esta regla: CPP Nación, 161; CPP Pcia. de Buenos Aires, 50 CPP Nación, 164; CPP Pcia. de Buenos Aires, 139, II; CPP Córdoba, 181, III.
1.38; CPP Córdoba, 180. 51 Ejemplos: en años: CP, 76 ter, I; ley nacional n" 24 ..390 (plazos de la prisión preven-
43 CL PALACIO, Dpc, L IV, n" .340 y s., ps. 59 y siguientes. tiva), arts. 1, 2 y 7; en meses: CPP Nación, .311 bis, II.
44 CC, 28. Reafirman la continuidad de los plazos en los días inhábiles, como regla 52 CPP Nación, 479: recurso de revisión.
genérica, el CPP Córdoba, 181, I, y el CPP Pcia. de Buenos Aires, 139, I. 53 Ejemplo característico: CPP Nación, 170, los diversos incisos que fijan plazos para
45 CPP Nación, 162, I. denunciar la nulidad de un acto.

20 21
 A. Concepto y generalidades § 14. Los actos procesales en general

comienzan a contarse a partir de un acontecilniento5 4 . Por lo demás, margen considerable para la autonomía de la voluntad de quien participa
según lo veren1os Ü1n1ediatamente después, la clasificación de los plazos en un procedimiento, esto es, en otras palabras, para la fijación conven-
en individuales· y connHzes responde, precisan1ente, a la pregunta de cón1o cional de un plazo, al n1enos en uno de los sentidos posibles: así, puedo
computarlos o, si se quiere, de cuándo cmnenzar a con1putarlos y cuándo consentir la condena, sin recurrirla, por renuncia al plazo concedido por
vencen: los prin1eros, cuyo comienzo y térn1ino resultan establecidos la ley para recurrir la sentencia; puedo consentir la ejecución de la fianza
scparadan1ente para cada uno de los intervinientes y los últin1os que y la orden de detención, por renuncia al plazo para comparecer61; tanto el
corren . -comienzan a contarse y finalizan-- conjuntan1ente para todos o acusador como el acusado, o ambos conjuntan1ente, pueden renunciar
varios de los intervinientes en conjunto55. total o parcialn1cnte al plazo de inactivi~1ad que la ley les concede para
preparar el debate62.
II. Los plazos han soportado, para su n1ejor explicación, innun1era- Desde otro punto de vista importante, según los efectos que provoca
bles clasificaciones, desde diferentes puntos de vista. Una prin1era clasi- su vencin1iento, los plazos procesales penales son, por regla general, de
ficación, ya contenida en las disposiciones del Código Civil, divide los conformidad con la declan1ación de la ley, "perentorios (o fatales) e impro-
plazos, según la persona que lo fija, en: plazos legales, judiciales y conven- rrogables, salvo las excepciones dispuestas por la ley"63. Tradicionaln1en-
cionales. En materia procesal penal, la n1ayoría de los plazos son fijados te se ha distinguido entre plazo perentorio e in1prorrogable, según que el
por la ley, genérica o específicamcnte56. Por principio, la ley deja un espa-· primero, opuesto a su negación (no perentorio), a su finalización, pro-
cio muy pequeüo para la voluntad de alguno de los sujetos procesales o de duzca ipso iure la caducidad de la facultad concedida por la ley para rea-
ellos en cor\]unto, voluntad que sólo está facultada por excepción para lizar el acto y lograr así su efecto característico, nlientras que el segundo,
fijar plazos durante el procedinliento57. Con alguna frecuencia, los jueces a su finalización, sólo in1porta la in1posibilidad de ser prorrogado por
están autorizados a fijar ciertos plazos que, por ello, son calificados de voluntad de alguien, pero no evita el ejercicio de la facultad, si todavía es
judiciales58. Es difícil hallar plazos convencionales, fijados por los den1ás posible su realización, pues no ha sido denunciada la rebeldía de quien
sujetos procesales, acusador o acusado (partes civiles), o an1bos conjun- está autorizado a realizarla o el procedin1iento, de hecho, no,ha avanzado
tamente, en materia procesal pcnal59. Sin cn1bargo, aquél a cuyo favor de
hasta un estado que torna in1posible su realización64. Un ejen1plo de plazo
ha establecido un plazo puede consentir su abreviación y, aun n1ás, clirni-
perentorio es, sin duda, el plazo para interponer un recurso, pues a su
narlo como facultad de realizar el acto60, con lo cual parece existir un
finalización la decisión judicial queda fin11e, por regla general, y su
in1pugnación (salvo el caso del recurso de revisión) se torna inadn1isible
con posterioridad al vencilniento del plazo. La ley procesal penal, cuya
54 Ejemplo caracteristico: la terminación de la lectura de la sentencia (CPP Nación, cita textual consta antes, parece concebir -hasta allí la regla general de
400, III) que "valchá en todo caso como notificación para los que hubieren intervenido en el
debate", clies a quo del plazo para interponer recursos contra ella. que, si ella no determina una excepción, nadie puede prorrogar los plazos
55 Ver el próximo punto, II. establecidos por la ley y la facultad concedida para la realización del acto
56 Genéricamente, pOI' ejemplo, CPP Nación, 161, 2" oración; específicamente, por caduca definitivan1ente una vez vencido el plazo previsto para su ejecu-
ejemplo, CPP N:1ción, 463, 1" oración.
57 CPP Nación, 163: si bien la regla se refiere a otra clasificación y propiedad ele los pla-
zos, ella dej:1 entrever que la prónoga, por regla, ya no será legal, sino judicial o convencionaL
58 Por ejemplo, plazo para que el perito se expida, CPP Nación 260, I; plazo para la
comparecencia del excarcelado bajo caución, CPP Nación, 329, condicionado por un plazo
61 CPP Nación, 329.
máximo; plazo de incomunicacion, CPP Nación, 205, bajo la misma coudiciúu; casi sielllpte 62 CPP Nación, 359, L
la fijación judicial del plazo se traduce en la fijación de un término, en el sentido, ahora, del 3
comienzo ele la actividad: comienzo ele la audiencia del debate, CPP Nación, 359, con la con- 6 CPP Nación, 163; CPP Pcia. de Buenos Aires, 140; CPP Córdoba, 182.
dición que le impone un plazo de inactividad; convocatoria a la audiencia ele conciliación en 64
Las categorías perentorio 110 perentorio y prorrogable-- improrrogable, pares opues-
los juicios pm delitos ele acción privada, CPP Nación, 424, I; comienzo de la ejecución de la tos contradictorios, tienen especial significación en el proceso de partes, adversaria!, donde
pena privativa de libertad, CPP Nación, 495. reina la autonomía de la voluntad, entonces, en el Derecho procesal civil, pues la falta ele
59 Ello no excluye que, informalmente, los plazos judiciales puedan ser fijados con la diligencia de una parte en acusar la r·ebelclía del acto ele la contraria torna aún posible la
anuencia ele los dernús participantes en el procedimiento o contemplando sus intereses, par- realización del acto, aunque su plazo no pueda ser prorrogado. Cf. PALACIO, Dpc, n" 342, A,
cial o totalmente, en un acuerdo informal. 2", ps. 72 y siguientes; CLARIÁ OLMEDO, Tratad u, t. IV, n" 958, p. 131, explica la subsistencia
de plazos no perentorios o pere11torios no fátales, como él los llama, en los códigos procesa-
60 CPP Nación, 165. les penales antiguos ele nuestm país, por remisión a los códigos procesales civiles.

22 23
 A. Concepto y generalidades § 14. I . os actos procesales en general

ción. Sin en1bargo, ese no parece ser el caso en una gran cantidad de pla- control y, por ende, corresponden al Derecho de la organización judicial
zos establecidos por la ley y en los que la ley ----o su texto--· no brinda excep- o, en su caso, al Derecho disciplinario (adm.inistrativo) judicial. Para ter-
ción alguna al carácter perentorio que rige según la regla general. Non1- n1inar el punto, sólo puedo dar reglas generales de henTlenéutica: la ley,
bramos sólo cmno ejen1plo el plazo para dictar el procesamiento o la falta por regla general, no atribuye la facultad de prorrogar plazos ni siquiera
de mérito65, cuya facultad (1nejor expresado: deber, desde el punto de al tribunal y sólo por excepción contiene alguna indicación en ese senti-
vista de la función) no caduca por el hecho del incumplin1iento del plazo, do 71; una vez dictada la decisión (sentencia, auto o decreto) todos los pla-
o bien, el plazo concedido al acusador, sobre todo al acusador público, zos establecidos para in1pugnar lo decidido deben entenderse perentorios
para requerir el juicio o instar el sobresein1iento66 que, si bien prorroga- o fatales, en el sentido definido por nosotros (caducidad de la facultad e
ble, parece fatal una vez concedida la prórroga por otro plazo idéntico, inadn1isibilidad de su ejercicio posterior); cuando por las características
plazos que, si fueran entendidos con1o perentorios, en el sentido de impo- del acto regulado la ley, al fijar el plazo, fija una de las condiciones de vali-
sibilidad de realización posterior del acto, implicarían la necesidad de dez del acto72, debe interpretarse que la falta de cun1plírn.iento del plazo
sobreseer el procedin1iento ·--ante la in1posibilidad de continuar forn1al- conduce, por regla, a la caducidad de la facultad de llevarlo a cabo por
n1ente la persecución penal-- y crearían así nuevos n1otivos de extinción de quien no la ejecutó oportunan1ente; e, incluso, la solución es sü11ilar para
la acción penal, distintos de los establecidos, taxativamente, por la ley las facultades atribuidas a sujetos procesales, cuando de las característi-
penal (CP, 59). Tampoco la sentencia pronunciada fuera de plazo67 pro- cas del acto o de la persona facultada para llevar a cabo el acto, se des-
voca el efecto antes explicado, sino que -explícitan1ente en el texto cita- prende la in1posibilldad de ejercer la facultad con posterioridad73; todos
do-·, contiene un defecto que puede producir su elinlinación (nulidad) y la los dernás plazos no parecen responder a otra n1otivación que la de regu-
necesidad de un nuevo debate. No creo que sea posible explicar toda esta lar el ejercicio diligente de la [-unción pública y, por tanto, no deberían for-
confusión creada a partir de las palabras de la ley. Los térn1inos en1plea- nlar parte de la ley de procedin1ientos sino, antes bien, son n1ateria pro-
dos no son n1era "acrobacia con palabras", pues constan en una ley. Los pia de la ley de organización judicial. Por lo contrario, existe sí un plazo
códigos de procedimientos más n1odernos parecen haber creado una procesal in1portante que conduce a la extinción de la acción penal, esto es,
nueva categqría, distinta de las anteriores, que confunde aún más los posi- a la caducidad de la persecución penal, ya sin fundan1e11to en la regla res-
bles conceptos: plazos fatales y, por contraposición, no fatales. Estos pla- pectiva del CP (art. 59 y ss.), sino, antes bien, con base jurídica incluso
zos se corresponden con los de terminación de la investigación prepara- superior en grado a la del Derecho cmnún: se trata delllan1ado plazo razo-
toria, en un caso en conjunto con el de duración total del procedimiento68 nable de duración del procedimiento (derecho a un juicio rápido), estable-
y en el otro en conjunto con el de la integración definitiva del tribunal de cido por las convenciones internacionales de derechos humanos, univer-
juicio (cuerpo de decisión)69, sien1pre que el in1putado estuviere privado sal y regionales, hoy incluidas en el texto constitucional (CN, 75, inc. 22).
de libertad. No creo que valga la pena explicar 111ás este desaguisado según ¿Cuál debe ser la duración de este plazo y cuál el modo de fijarlo? es hoy,
los efectos del incun1plimiento de los plazos fatales, pues ese efecto, al todavía, discutible74, a pesar del reconocin1iento universal sobre la exis-
parecer, nos acerca a los plazos ordenatorios, en la terminología del Pro f. tencia del plazo y la obligación del Estado de juzgar en cierto lapso 75.
CLARIÁ 0LMEDo70, plazos que, en sentido estricto, no son procesales, sino,
antes bien, reguladores de la función que cumplen algunos funcionarios
públicos, de la función disciplinaria que colTesponde a ciertos órganos de
71 Ejemplo: CPP Nación, 346.
72 Ejemplo: el ya citado art. 400, II, CPP Nación.
73 En esta categoría ingresan los plazos concedidos para recusar a un juez, CPP
65 CPP Nación, 306 y .309. Nación, 60, para constituirse en querellante o en actor civil en los delitos de acción pública,
66 CPP Nación: 346. CPP Nación, 84 y 90, la de acusar del querellante conjunto, en el plazo de ley con su even-
tual prórroga, CPP Nación, 346.
67 CPP Nación, 400, II.
7 4 Cf. PASTOR, El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho [El plazo razonable].
68 CPP Pcia. de Buenos Aires, 141.
75 El único Código que toma a su cargo la fijación de ese plazo, con efecto m.aterial
69 CPP Córdoba, 182, II, III y IV. sobre la persecución penal, aunque de una manera complicada, es el Código de la Pcia.
70 Tratado, t. IV, n" 957, p. 129. de Chubut (ley provincial n" 4566 del 9/12/1999), en el Libro II, Tít. I, Cap. 8, Sección 3",

24 25
 A. Concepto y generalidades § 14. JJos actos procesales en general

Las demás clasificaciones posibles no tienen un valor explícativo adicional. Qui- III. En nuestro vocabulario jurídico interrupción de un plazo quiere
zás la única que vale la pena aclarar, para el cómputo correcto, es aquella que divide significar que el tiempo ya trascurrido de él se anula y con1ienza a con-
entre plazos individuales y conwnes. Los primeros, como su nombre ya lo indica, tarse nuevamente el plazo (clies a quo) a partir del acontecimiento que lo
corren --eventualmente son prorrogados, suspendidos o interrumpidos - de manera
interrun1pe. En cam.bio, suspensión del plazo in1plica que el tien1po tras-
incliviclual para cada una ele las personas a las cuales el plazo se le aplica como modo
de regular su actividad procesal y, por lo tanto, el dies a qua de ellos -su nacimiento- currido de un plazo que ya ha cornenzado se cmnputa y el cón1puto de
así como su finalización -término-- resultan diferentes para cada uno de los intervi- detiene a partir del acontecinliento que genera la suspensión, para reanu-
nientes en el procedimiento. Además ele la indicación general acerca ele la gran mayo- darse una vez que ese n1ismo acontecimiento desaparece o que sucede
ría ele los plazos del procedimiento penal son individuales, el ejemplo más claro de esta
76 otro acontecimiento distinto.
clase son, nuevamente, los plazos establecidos para recurrir las decisiones judiciales .
En cambio, el cómputo de los plazos comunes, que rigen para varios intervinientes en
el procedimiento, sucede a partir de un acontecimiento idéntico para todos aquellos En materia penal, el paradigma ele esta problemática está constituido por la inte-
para quienes el plazo está establecido y, por lo tanto, ellos finaiizan también para todos rrupción y suspensión de la prescripción de la persecución penal (CP, 67). Pero en rnate-
en la misma oportunidad. Al menos según la intención de la ley es común el plazo para ria procesal penal, su paradigma, el debate, parte de la base de su continuidad, sin inte-
comparecer y mantener el recurso ante el tribunal de alzada 77 y debería serlo e! ¡;lazo rrupciones, ni suspensiones, para regular posteriormente aquellas autorizaciones
18 excepcionales para suspenderlo (máximo diez días), sobrepasadas las cuales se produ-
de oficina v de ampliación de fundamentos del recurso en el recurso de casación . Por
supuesto que son comunes los meros ténninos, esto es, las fijaciones de día Y hora para ce la interrupción del debate, esto es, la necesidad ele recomenzado desde su inicia-
ción81. Deberían existir normas que permitan a ciertas autoridades procesales sus-
el comienzo de una actividad común o conjunta79.
Más allá de ello, tiene escaso valor el par conceptual ordinario-extraordinario: pender o interrumpir plazos en casos de fuerza mayor o por motivos graves que tornan
sería extmorclinario el plazo extendido para el emplazamiento, cuando el tribunal de imposible su prosecución82.
alzada tuviere asiento en un lugar distante de aquél en el que reside aqL~él que dictó la
80
decisión impugnada, por contraposición al plazo ordinario de tres días . b) El modo o forma específica de los actos procesales

Desde el punto de vista externo, nuestro derecho positivo divide prác-

ticamente dos forn1as principales de realización de los actos procesales
por parte de quienes deben ejecutarlos: la prinwra, coincidente con el ori-
arts. 180 a 184, bajo el rubro Duración raz.onable de la persecución penal (ver PASTOR, L'l plaw gen histórico de nuestras leyes procesales, está constituida por el registro
razomthle, p. 422); el CPP_Pcia. de Buenos Aires, 141, pretende fijar el plazo razonable en dos
años, con los dcscUL~ntos o las ptúrrogas correspondientes a las actividades procesales que
por escrito del acto, por el acta que contiene la n1ateria del acto procesal;
enuncia en la regla (párrafos II y III), pe1u, según su artículo siguiente; n" 142, la regla sólo la segunda, coincidente con la reforma de aquella regulación originaria,
se vincula al Derecho organizativo, eventualmente disciplinario ele la función judicial, con- está constituida por la trasmisión oral de la voluntad y de la información
forrne al efecto previsto; sin embargo, la Corte Suprema nacional ha reconocido desde anta-
contenidas en un acto procesal.
i'io el pl'incipio que concede el derecho a ser juzgado sin demora, aunque con dificultades
serias para decidir casos concretos (ver Fallos CSN, t. 272, ps. 188 y ss.; para un análisis deta-
llado de la jurispmdencia argentina y su comentario y crítica, PASTOR, El pla::.o raz.onable, Raramente la ley positiva argentina autoriza o se refiere a otros registros, por ej.,
Cap. III, 3 9, ps. 241 y ss.; se recomienda la lectura del Cap. III, ps. 99 y ss., que contiene, con la grabación oral o aucliovisual83. Pero la exigencia de cumplir un acto por escrito, esto
erudición increíble, una multiplicidad ele casos resuellos, incluso, por los tribunales inter- es, ele hacer constar la materia del acto de ese modo, no parece conducir a una forma
nacionales de protección de los derechos humanos). PASTOR se inclina por utilizar los plazos única de registro escrito. Casi siempre la ley procesal penal regula bajo el rubroActas84
admitidos para el encarcelamiento preventivo (El plazo ra::orwble, 2.7 ..'>, 438 y ss.), pero sin las formas que deben observar los registros escritos de los hmcionarios públicos (poli-
argumentos convincentes, a mi juicio algo que él rnismo descubre parcialmente--, a pesar cia, tribunal, fiscalía) cuando documenten el contenido ele un acto propio de sus fun-
ele que los plazos existentes en la leyes nacionales 24.390 y 25.430, que, según su texto, regla- ciones que ha trascurrido ante ellos~ fecha, nombre y apellido de las personas que
mentan la institución del derecho internacional público de los derechos humanos y, por toman parte en el acto, diligencias realizadas )' su resultado, declaraciones recibidas,
ende, de base constitucional y, ademcís, forrnsn parte del CPP Nación (ver art. lO del texto
mdenaclo por las rnodificaciones de la última ley citada; con detalles, este libro,§ 18, B, e,
II), parecen razonables a este efecto.
76 En ocasiones la ley es específica y certera: CP, 67, V, referente al plazo ele prescl·ip-
ción de la acción penaL 8 1 CPP Nación, 365.
77 CPP Nación, 451, I, y 453 . 82 Por ejemplo, cat:oistrofes naturales, CPC Nación, 157, IIL
78 CPP Nación, 465 v 466. 83 CPP Nación, 395, segunda oración.
79 Así, todas las audiencias fijadas, por ejemplo, las del CPP Nación, 454, II, y 465, IL 8 4 CPP Nación, Libro primero, Tít. S, Cap. 4; CPP Pcia. ele Buenos Aires, idem; CPP
80 CPP Nación, 451. Cúrcloba, Libro primero, Tít. VI, Cap. II.

26 27
 § 14. l-os actos procesales en general
A. Concepto y generalidades

cierta n1ancra, resultan tan1bién especiales fTente a las anteriores, comu-

en su caso, el impedimento para la asistencia de las personas obligadas a intervenir, la
constancia acerca de si la declaración fue espontánea o requerida, y si fue dictada por nes o generales.
quien produjo la declaración, la firma de quienes intervinieron en el acto o la mención
Se trata, por ejemplo, de ciertas comunicaciones, instrucciones y advertencias
de que alguien no quiso o no pudo firmar y, en el caso de ciegos o analfabetos, la infor-
previas de quien preside el acto a quien lo cumple91, del juramento de órganos ele prue-
mación acerca de la posibilidad de que la suscriba otra persona a su ruego y, en caso
ba92, de las constancias quedeben existir en ciertas actas refrendadas por el funciona-
de ejercicio de esa facultad, la firma de esa persona85. Carecen de validez los registros
rio que lleva a cabo el acto9.3 y, fundamentalmente, ele las exigencias de motivación o
escritos que no cumplan las reglas básicas: fecha, firma del funcionario y, en su caso,
fl.mclamentación para ciertas decisiones judiciales94 o ele los recursos contra ellas95.
del actuario que lo asiste o de los testigos de actuación, e información prevista para cie-
gos y analfabetos86_ Cuando nos referimos a la invalidez ele los registros escritos, del
acta, no estamos adelantando nada sobre la validez del acto cumplido, como sucede, Naturalrnente, la ornisión d~ una de las formas previstas conduce a
por ejemplo, con un acta ele debate perfectamente válida como documento ele aquello un defecto del acto que se ha llevado a cabo, defecto que, eventuahnente,
que ha tt·ascurrido ante el actuario, un debate sin asistencia ele alguien obligado a la puede conducir a su invalidez para provocar las consecuencias deseadas
presencia en él, acto sin embargo inválido para justificar la validez de una sentencia con su realización; y decilnos que tan sólo eventualmente priva de su vali-
dictada sobre la base de ese debate: eljuicio de validez o invalidez sólo abarca al docu-
dez al acto para producir ciertos efectos jurídicos, pues esos defectos son,
mento (acta de secuestro en un registro domiciliario cumplido sin orden judicial y
fuera de los casos ele necesidad para los cuales la ley autoriza a invadir un domicilio en variadas ocasiones, subsanables y, en otras, la invalidez depende de la
privado sin orden judicial). Pero la ley procesal penal, en algunas ocasiones, prevé for- invocación del defecto y el requerin1iento de la consecuencia por quien
mas especiales para diversos actos registrables por escrito: como ejemplo sirven las tiene interés en la observancia de las disposiciones legales y no ha contri-
notificaciones87 y las diversas formas de documentar decisiones judiciales88_ Por lo
buido a provocar el defecto96.
demás, a las instancias que exigen la forma escrita (denuncia, querella, recursos, por
ejemplo), les basta ese modo de producirlas y la firma de quien insta, más allá de los
requisitos de contenido (motivación o fundamentos, denuncia del agravio) del acto e) El lugar de realización de los actos procesales
particular de que se trata.
En nuestro sistema, la oralidad no si?nifica demasiado en extensión procesal, I'iene tan1bién su in1portancia --aun cuando n1enor97._, para detenni-
pero sí, en cambio, en importancia políticaS . En efecto, ese sistema no tramita un pro- nar la validez o invalidez de las acciones desarTolladas durante un proce-
cedimiento judicial por audiencias, como sería recom.endable, sino que contiene un
din1iento penal, el lugar en que deben ser cun1plidos los actos procesales.
período princigal del procedimiento --precisamente el llamado procedimiento princi-
pal--, que se desarrolla sobre la base de una audiencia pública en la cual reina la forma La ley procesal penal casi nunca se refiere de n1odo expreso a un lugar pre-
oral. de transmisión de informaciones y requerimientos, sin perjuicio de la permisión
de incorporación por la lectura de actos registrados por escrito90, autorización cuya
extensión resulta criticable. Sólo el CPP Chubut (ley provincial n" 4566 del9/12/1999),
entre nosotros, ha pretendido regular un procedimiento por audiencias, en el sentido
de prever que toda decisión judicial se funde en una audiencia previa, con participa- 91 Ejemplo: CPP Nación, 243, II (advertencia al testigo sobre su facultad de abstener-
ción ele los interesados en la decisión. Lo ha seguido, en ese sentido, el más moderno se de informar); 249, I (instrucción al testigo sobre el delito de falso testimonio y sus penas),
y 298, I (advertencia al imputado sobre la posibilidad de abstenerse de declarar y otras for-
CPP para la Ciudad de Buenos Aires y, parcialmente, el CPP de la Provincia de Buenos
Aires, algo que se observará, sobre todo, al estudiar las medidas de coerción en el pro- malidades previas).
cedimiento penal(§ 18, en especial, B, 5). 92 CPP Nación, 249, I, y 257, III
93 Ejemplo: CPP Nación, 298, II (constancia acerca de la abstención de declarar del
Existen, ade1nás, formas que se refieren al contenido de ciertos actos, imputado y del motivo por el cual expresó su voluntad de no firmar el acta de su interroga-
torio sobre el hecho), y .394 (constancias del acta del debate).
que denominan10s inten1as para separarlas de las anteriores y que, en
94 Ejemplo: CPP Nación, 12.3 y 399.
95 Ejemplo: CPP Nación, 4.38 y 463.
96 En verdad, la subsanació11. del defecto depende, en -gran medida, de la falta invoca-
85 CPP Nación, 139; CPP Pcia. de Buenos Aires, 118; CPP Córdoba, 1.35. ción del defecto, en las oportunidades que la ley prevé, o de la aceptación expresa o :presun-
ta de los efectos del acto de quien tiene derecho a oponerse a él: CPP Nación, 169 y ss., CPP
86 CPP Nación, 140; CPP Pcia. de Buenos Aires, 119; CPP Córdoba, 1.3 7. Pcia. de Buenos Aires, 204 y ss., y CPP Córdoba, 187 y siguientes.
87 CPP Nación, ··l47 y ss.; CPP Pcia. de Buenos Aires, 126y ss.; CPP Córdoba, 168 y 97 Un cjernplo de su menor importancia o de la importancia del error sobre el lugar de
siguientes. realización del acto puede observarse en la sentencia del Tribunal Supelior de Justicia de la
88 CPP Nación, 121, 124 y 399; CPP Pcia. de Buenos Aires, 104 y 107; CPP Córdoba, Ciudad de Buenos Aires (cf. Constitución y Justicia [Fallos TSJ] en "Benegas, Miguel Maxi-
140 y 143. miliano si recurso de inconstitucionalidad", expte. n" 16/99, resolución del 18/3/99, Ed. Ad
89 Cf. VÉLEZ MARICONDE, Dpp, L l, Segunda parte, Cap. X, ps. 417 y siguientes. Hoc, Buenos Aires, 2001, t. I, ps. 31 y ss.): interposición del recurso de i11constitucionalidad
ante el Tribunal Superior.
90 CPP Nación, .391 y 392; CPP Pcia. de Buenos Aires, .366; y CPP Córdoba, 397 y .398.

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 A. Concepto y generalidades § 14. Los actos procesales en general

ciso en el cual el acto se deba desarrollar para ser válido, pues supone que por ende, motivos absolutos de casación100; lo nlisn1o sucede si falta la
todos ellos son curnplidos en la sede donde reside el tribunal ante el cual impugnación oportuna de un acto procesal por su defecto, pues el acto
ellos son realizados o en el lugar en el cual se halla el funcionario que debe queda subsanado en la n1ayor parte de los supuestos posibles 101.
llevados a cabo. Sin embargo, no sien1pre es así y algunas especificacio- Empero, aunque el supuesto anterior se aproxin1e a la on1isión de
nes no carecen de in1portancia. La tiene, en prin1er lugar, la disposición actividad que pretendernos aclarar, aquí tratamos a la inactividad duran-
constitucional, de sentido federal, que dispone que los juicios criminales te el procedimiento con1o períodos procesales gobernados por ese princi-
sean l1evados a cabo "en la n1isn1a provincia donde se hubiera cm11etido el pio, esto es, por la necesidad, in1puesta por la ley, de dejar ele ctm1plir
delito [in1putaclo]; pero cuando <..o;ste se con1eta fuera de los límites de la cualquier tipo de actividad procesal d~1rante ese período, presididos
Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso [de la Nación] determi- entonces por la necesidad de 110 proceder. Así sucede, por ejen1plo, con la
nará por una ley especial [ley de con1petencia] el lugar en que haya de previsión que impone un plazo de inactividad antes del debate, con1o pre-
seguirse el juicio" (CN, 118). Con ello, la Constitución Nacional ha regla- supuesto de su validez, ejen1plo clásico de ese tipo ele plazos102.
mentado el principio del juez natural territorialrnente y, a pesar de ciertas Empero, la inactividad adquiere n1ayor valor con1o omisión del deber
dificultades para la determinación del lugar de comisión del hecho puni- obrar de detern1inacla maner::t, dentro de un acto, esto es, aunque resulte
ble in1putado, en algunos casos98, ha dispuesto, básicamente, sobre la confuso, con1o presupuesto o condición ele la actividad que alguien pre-
competencia penal interna. En segundo lugar, es in1portante reconocer tende cun1plir ---se supone, válidamente-, en particular los jueces y los fun-
cionarios de la persecución penal. Los ejen1plos son variados: el juez 0
que nuestro sisten1a de recursos contra las decisiones judiciales prevé, en
funcionario que, en la primera declaración sobre el hecho del in1p~ltado,
general, que ellos sean interpuestos en la secretaría del tribunal que dictó
no lo advierte acerca de su derecho de abstenerse de declarar, de designar
la decisión impugnada, con lo cual la in1pugnación carecerá regularmen-
un defensor de su confianza y de ser asistido por él, o no le explica por-
te de efecto si es interpuesta en otro lugar, salvo habilitación legal o veri-
menorizadamente la imputación que contra él se dirige y los elen1entos ele
ficación de un error justificado del recurrente99.
prueba que lo tornan sospechoso con1o autor del hecho punible o partíci-
pe en él 103 ; del mismo tenor son la advertencia a los testigos que pueden
B. EL VALOR DE LA INACTIVIDAD EN El PROCEDIMIENTO
abstenerse de prestar testimonio sobre ese derecho104, la advertencia a los
En la mayoría de las ocasiones la inactividad durante el procedi- testigos acerca del hecho punible sobre el falso testin1onio y sus penas y el
miento importa la pérdida de facultades que debieroú ser ejercidas juranlCnto de los testigos y peritos105. El yerro no consiste aquí tanto en
oportunan1entc. Así, por ejemplo, si no recurro una decisión inlpugna- una actividad cun1plida sin las condiciones exigidas --formas internas y
ble, significa, normaln1ente, que no ejerzo esa facultad que n1e concede el externas del acto, que también son, en cierto modo, omitidas--, sino, antes
ordenanüento jurídico y, más allá de ello, que la acepto y ella queda firn1e. bien, en un específico deber de obrar que conforma, parcialrnente, el con-
En raras ocasiones, la omisión de obrar está prevista en la ley con1o pre- tenido formal de un acto procesal y que no ha sido cun1plido.
supuesto de alguna otra actividad posterior. l~ste es el efecto, tan1bién, de Según estas observaciones, la inactividad en el proceclirniento, cual-
la omisión de protestar durante el debate por la realización de un acto quiera que sea la forn1a en que se presenta ---y en ello reside cierta trampa
irregular y ele reclamar la subsanación del defecto, actividad que, si no es
curnplida, pe1judica al recurso ele casación, salvo el caso de los denonli-
nados vicios absolutos, que operan incluso de oficio o son insubsanables,
°
10 CPP Nación, 456, inc. 2, y 170, inc. 3; CPP Pcia. de Buenos Aires, 448, inc. 1 v 205,
inc. 3; CPP Córdoba, 168, inc. 2 y 188, inc. 3.
1

101 CPP Nación, 170; CPP Pcia. de Buenos Aires, 205; CPP Córdoba, 188.
102 Versu¡mt, a: CPP Nación, 359, I; CPP Córdoba, 367, L
98 Ver esta obm, L II, § 12, C, 4, b, IL 103 CPP Nación, 107, I, 295 y 298, I; CPP Pcia. de Buenos Aires, 89, 309, I, v 312, I; CPP
Córdoba, 118, I, 258 (presencia obligatoria del defensor) y 261, I. ·
99 CPP Nación, 450 y 463; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 442, I; CPP Córdoba, 461, I, y 474, 104 CPP Nación, 243, II; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 235, II; CPP Córdoba, 227, IIL
L Constituye una excepción a ese criterio el CPP Pcia. ele Buenos Aires, en el recurso ele casa-
ción (arL 451, I), pues prevé su interposición ante el mismo tribunal de casación competente 105 C~Pl>
- . ' 249 (sm
Nac10n, ·. corumnac10n
. . ' e1e 1a nuhclacl)
. v 257, III; CPP Pcia. ele Buenos
para revism· la sentencia impugnada y decidir el recurso, a pesar ele que obliga a anticipar su Aires, 240, I (sin juramento, ni conminación de nulidad), 360 (en el debate, con juramento,
intención de irnpugnar ante el tribunal que dictó la sentencia a recurrir (art. 4:: 1, II). que toma quien preside el acto), y 246, III; CPP Córdoba, 227, L .

30 31
 B. El valor de la inactividad en el procedimiento § 14 . IJos actos procesales en general

para la diferenciación entre acción fallida y omisión de formas, similar a resulte in1portante e interesante, estin1o, sin embargo, que desde el punto
la contenida en la expresión negativa no comer y el verbo positivo ayunar-, de vista procesal acierta CLARIÁ OLMEDO 108 cuando reduce la visión a dos
resulta in1portante por conducir a defectos procesales, esto es, a fallas en fenómenos concretos, la inadmisibilidad y la nulidad: el prin1ero de los
el procedimiento n1ediante las cuales se deten11ina su validez como pro- fenón1enos procesales representa el rechazo de la incorporación del acto
cediiniento jurídico o la in1posibilidad de un cierto acto para producir defectuoso a la actividad regular del procedin1iento, con1o cuando se
ciertos efectos en él. Si todo vicio se traduce con1o onlisión de la forma rechaza un recurso por intempestivo o carente de las forn1as previstas
exigida, el ten1a carece de relevancia práctica: en algunos casos el defecto para su interposición, o cuando no se acepta la proposición de un testi-
consistirá en haber obrado cuando el orden jurídico n1andaba dejar de n1onio prohibido (secreto profesional n1ediante), esto es, se advierte y
hacerlo y en otros el defecto consistirá en la prescindencia de la actividad aclara en origen la invalidez de u11 acto para provocar los efectos propios
o de la forma exigida, o en su reemplazo por otra que no corresponde. del acto regular, y, por ello, se ünpide su ingreso al procedin1iento; el
segundo de los fenórnenos sucede cuando, por error (desconocin1iento o
C. lA ACTIVIDAD PROCESAl DEFECTUOSA inadvertencia), el defecto que invalida el acto se detecta posteriorn1ente y
existe la necesidad de expulsar del procedin1iento ---en sentido figurado--,
1. las reglas que conceden una facultad (reglas potestativas)
de aclarar la invalidez o la in1posibilidad de provocar el efecto caracterís-
I. Bajo el rubro de nulidad han sido estudiados sien1pre, en idion1a tico del acto cun1plido de esa n1anera y ya ingresado al procedim.iento.
castellano y en la ciencia jurídica que trascurre en ese idioma, fenón1enos Estos dos fenón1enos, sin e1nbargo, son representativos de un concepto
sin1ilares por los cuales un acto no puede provocar los efectos a los cuales único, cualquiera que sea el non1bre por el cual lo conozcamos o la n1ane-
está destinado. Estos fenón1enos son, sin ClTtbargo, realidades algo dife- ra o n1mnento según los cuales salga a la luz; en verdad, el concepto repre-
rentes a la hora del rechazo del acto por la autoridad que dirige el proce- senta un juicio de validez acerca de un acto para provocar ciertos efectos
din1iento. Se trata, así, de un símbolo genérico --idion1átican1ente: de un deseados o sostenidos con1o operantes.
gentilicio que involucra, sin einbargo, varias forn1as de emerger al Luego veremos que, incluso en virtud de la legislación positiva, en ocasiones tal
n1undo procesal, según la decisión de que se trate106. Así, se ha llmnado juicio procede de oficio, esto es, sin necesidad de excitación extraña, como sucede regu-
caducidad al defecto constituido por el vcncin1iento del plazo para la rea- larmente en la inadmisibilidad, por efecto propio de la decisión, y en otras resulta nece-
lización del acto, se ha mencionado con1o preclusión la observación de saria la demanda de quien no tolera la irregularidad del acto. Por lo demás, resulta pre-
ciso que el acto adquiera realidad procesal, intente provocar sus efectos propios, pues
que ya ha trascurrido el período del procedin1iento en cual debió ser lle--
no existen decisiones abstractas sobre la nulidad 109.
vado a cabo el acto, fon11as an1bas de la pérdida de la facultad concedida Las próximas líneas aclararán que el concepto se corresponde con un tipo espe-
por inacción, se ha señalado con1o rechazo o irzadmisibilidad la indicación cial de reglas jurídicas y, derivado de ello, que no cabe utilizar para mejor aclaración
de otros defectos relativos a la carencia de la facultad ejercida y hasta su el concepto genérico de sanción que domina en la doctrina jurídico-procesal 11 0 .
ejercicio erróneo e, incluso, se habló de nulidad, n1ás específican1ente, en
estos últhnos supuestos, sobre todo cuando se trata, a pedido de alguien II. Según ya lo hen1os observado111, coexisten en el orden jurídico
autorizado, de la necesidad de explicitar, oficialmente, la carencia de efec- varios tipos de reglas, entre las cuales son destacables las n.onnas de deber
tos del acto cuinplidol07. Aunque el estudio de los n1otivos de invalidez

108 Cf Tratado, t. lV, n" 966, ps. 149 y siguientes.

109 Pasa algo similar a la misma institución del Derecho privado: mientras nadie .inten-
106 Cf., para el Derecho alemán, BELING, Derecho procesal penal, Sección segunda, te aprovechar un legado o una sucesión establecida por un testamento que no respeta las
Cap. IV, § 41, ps. 127, y ss., y Cap. V, § 48, ps. 154 y ss.; PETERS, StrafjJroz.efJ, § 33, ps. 225 y condiciones legales para su validez, por ejemplo, disposición de última voluntad meramen-
siguientes. te oral que se pretende hacer valer como tal, los sucesores con derecho a la porción legítima
107 Sobre las formas diferentes que adopta la invalidez de un acto procesal penal para no estarán en condiciones de denunciar la nulidad. Cf. PALACIO, Dpc, t. IV, Cap. XVII, II, n"
provocar sus efectos regulares cf. la excelente monografía de PANNAIN, Le sanúoni degli atti
351, B, ps. 155 y ss.: es aquello que el autor llama i11terés jurídico en la declaració11.
processuali penali, Sección II, ps. 166 y ss., quien distingue cuatro maneras ele presentarse: 110 Cf. por todos, CtARIÁ OLMEDO, Tratado, t IV, n" 966 y ss., ps. 149 y ss.; en contra y
nulidad, preclusión, decadencia e inadmisibilidad; además, MANZINI, Tratado, t. III, Cap. I, con razón, PALACIO, Dpc, t. IV, Cap. XXVII, I, n" 346, a, p. 140.
§ 3, ps. 98 y siguientes.
111 Ver esta obra, t. I, § 1, B, 2, en especial, e.

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 C. I"a actividad procesal defectuosa § 14. IJos actos procesales en general

y las reglas potestativas. Estas últin1as están representadas por aquellas ta, entonces, la opinión que parte de la base ele que en el orden jurídico
reglas que conceden una fácultad, poder que, de diferentes maneras, se coexisten diferentes tipos de reglas --incluso definiciones sin valor norma-
expresa a través de reglas de con1petencia --incluso de n1anera obligatoria, tivo , al menos aquellas que instituyen un deber u obligación, propias del
cuando constituye también el objeto de una norn1a de deber--- o de legiti- Derecho penal n1aterial-pero también del Derecho civil--, seguidas de una
n1ación para ejercerlo, de reglas que definen el n1odo, tien1po y lugar de sanción o coerción que conmina la desobediencia o, sin1plen1ente, sin san-
su ejercicio y de otras que definen el efecto jurídico de la actividad o inac- ción alguna, con otras reglas que conceden facultades (potestades) para
tividád bien emprendida. La nulidad --o la inadmisibilidad, cuando se trata desencadenar ciertos efectos jurídicos previstos por la regla y, para ello,
de un procedin1iento judicial- es, prácticamente, la contracara de un regla describen el acto --forma, contenido, tiep1po, lugar-- que quien desee el
potestativa, así con1o la cruz es la cara contraria u opuesta de la seca en efecto deberá cumplir, acto que, erróneamente ejecutado, puede conducir
una moneda, de la n1isn1a n1anera que la oposición entre contratapa y a la privación del efecto característicol15. El Derecho procesal penal es,
tapa. Se puede concebir normas de deber sin sanción, incluso en el orden básican1ente, un conjunto de estas últimas reglas, sin perjuicio de que
jurídico --obligaciones naturales del Derecho civil, ce, 515 y SS.---, pues pueda contener algunas reglas de deber.
resulta con1prcnsible naturalmente que no operamos conforn1e a una
prohibición o evitan1os cun1plir con un n1andato por el rnero hecho de la Las reglas de deber o normas, en el lenguaje habitual para el Derecho penal, per-
conminación de una sanción: en efecto, dicho de n1anera general, la siguen que las personas o cierta clase de personas realicen cierta clase de acciones
n1ayoría evitan1os matar no tanto por la pena an1enazada, sino, antes (numdatos) o eviten llevar a cabo otras (prohibiciones) mediante el mecanismo ele cas-
bien, porque con1prenden1os la prohibición como regla de conducta antes tigar --instituir penas o sanciones cuya amenaza consiste en la utilización de la fuerza
pública [violencia legítima] para privm· de derechos .fundamentales·- al desobediente o
de que eila sea atrapada por el Derecho penal; pero la concesión de una
al incumplidor. No es habitual, pero, de la misma manera y con el mismo fin, el Dere-
facultad por el orden jurídico, acto que significa dotarnos de poder para cho podría instituir premios para el obediente o el cumplidor116; según dijimos, inclu-
obrar con sentido, para perseguir un detern1inado efecto jurídico, y que so se comprendería esta regla aunque carezca de premio o de castigo. Por-lo contrario,
implica definir el acto que ejecuta esa facultad, resulta incon1prensible sin las reglas potestativas tienen como fin permitir que las personas opere1~ con cierto sen-
la negación de ese efecto a otros actos distintos, en el sentido de que care- tido en la vida ele relación: compren, vendan, donen, depositen o realicen cualquier
cen de alguna condición de modo, tien1po, lugar o contenido para su vali-
dez como tal, esto es, son incomprensibles sin relación con la nulidad112.
l\llás allá de toda norrna que pueda fundar tarnbién un deber en el ejerci-
cio obligatorio de un poder concedido (una facultad), y ello sucede con
cierta asiduidad en el orden jurídico113, incluso sin disponer sanción algu- ese medio no vale como tal y ello difiere notablemente del árbitro que cobra un penal por-
que el defensor tocó, en el área cercana a su arquero, la pelota con la mano, a pesar ele que
na para su inobservancia, la nulidad, como invalidez o ineficacia del poder las dos acciones son, en los hechos, significativamente iguales. Del rnisrno modo, quien pre-
concedido y ejercido erróneamente, resulta necesaria al concepto de regla tende algo ele una sucesión al invocanm testamento cm-ente de forma o contenido que lo ins-
potestativa, imprescindible para con1prenderla, pues es el n1ecanismo tituyó como legatario, sólo puede ser rechazado rnecliante una solicitud ele declaración de
nulidad del testamento para provocar ese efecto jurídico. CL con m<'ls detalle y ejemplos,
jurídico para deternlinar la carencia de vigencia ele cierta acción para pro- MAIER, Fuuciónrwnnaliva de La nulidad,§§ 4 y 5, ps. 113 y siguientes.
vocar ciertos efectos jurídicos a los que se pretende accederll4. Es corree- 115 CL HART, El conceplo de Derecho. El recurso es la condición para el reexamen de la
decisión judicial, pero no toda protesta, incluso airada, contra una decisión judicial consti-
tuye un recurso, sino tan sólo aquella protesta que cumple con las formas y contenido exigi-
do para el recurso respectivo a interponer contra la decisión, y es interpuesta tempestiva-
mente y en el lugar indicado por la ley. Del mismo modo, la sentencia ele condena autoriza
1l 2 CL HARl, El concepto de Derecho, ps. 42 y ss.; rnás allá ele ello Caps. V y VII, ps. 99 la ejecución ele una pena, siempre que ella haya sido dictada por un tribunal del modo y en
y siguientes. la oportunidad que la ley establece. Ni el recurso que no observa esas reglas, ni la orden de
ejecutar una pena dada, p01 ejemplo, oralmente, podrán, eventualmente, p1oclucir sus efec-
113 Así sucede, por ejemplo, con la obligación del juez de decidir los casos que le son tos caracledsticos.
planteados, que funda el hecho punible por demgació11 o re/ardo de justicia (CP, 273), o la 11 6 De hecho, así se ha procedido, por ejemplo, en las leyes que procuran un aumento
infracción al principio ele legalidad en el ejercicio de la acción penal pública, que funda el
llamado pre\'aricalo de Los fitncionarios encargados de perseguir perzalmente (CP, 274). o disminución ele la cuota de natalidad, según los casos y la política estatal a seguir (poblar-
despoblar), mediante la concesión ele un premio en dinero, un crédito extenso con facilida-
114 F.! árbitro de fútbol debe recurrir a ella para advertir a los jugadores que un dispa- d~.s de pago o una vivienda a los matrimonios o parejas que tengan muchos, pocos o ningún
ro del delantero que empujó hacia el arco con la mano la pelota v la hizo ingresar en él por lUJO.

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 C. La actividad procesal defectuosa § 14. I~os actos procesales en general

contrato, testen, se vinculen entre las partes en un procedimiento judicial, los funcio- posiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad" 122 (repárese, ahora ya es
narios ejerzan su competencia, etcétera. El mecanismo al que recurren para ello con- "pena", algo más que "sanción"), además de mal escrita, carece de sentido. No quiero
siste en la concesión de una facultad, para lo cual describen el acto que determina su plantear problemas puramente semánticos: sólo señalo que, después de dado ese paso,
ejercicio. La mdídad es como la cara opuesta --contratara-- de la moneda: cuando el acto resulta inevitable la asimilación automática del instituto de la invalidez a la construc-
no se conforma con los elementos descriptores que utiliza el orden jurídico, usual- ción dogmática de una infracción a una regla deber, a similitud del injusto activo u
mente no vale como tal, salvo error o aceptación, cuando el derecho a denunciarla es omisivo del Derecho penal, asimilación que no sólo resulta, más que parcializada, ine-
disponible 117. xistente, precisamente porque carece de sentido para la reflexión sobre la validez. o
invalidez de actos (inténtese, por ejemplo, asimilar este juicio a la teoría de la ilicitud).
Repárese q11e no se trata aquí de una teoría sobre la ilicitud, sino, por lo contrario, de
III. Estas sencillas reflexiones justifican el abandono del llamado principio de una que pretende regular el ámbito de lo permitido, concediéndole a ciertos actos cier-
legalidad de las nulidades o sistema legalista -de conminación legal taxativa de la nuli- to valor jurídico. Empero, ese defecto originario y, por tanto, indicio del error en el
dad-, supuesto por la doctrina tradicional e, incluso, por la ley118, que aparece como que incurre la teoría "sancionatoria", en tanto pretende asimilar la teoría de lo prohi-
una reacción inmediata a la inseguridad que brinda el llamado sistema judicial, pro- bido o de la infracción a un mandato a la construcción de aquello que está permitido
pio de nuestras leyes procesales penales antiguas119, cuando deja a la libre aprecia- y conlleva consecuencias jurídicas -esto es, la determinación del acto antijurídico a la
ción judicial la gravedad del defecto que contiene el acto para provocar su anulación, del acto jurídico-, no marca las consecuencias prácticas irracionales, ni las contra-
según que ese defecto afecte a formas esenciales o sustanciales del procedimiento o a dicciones del equívoco. El principio sentado, la legalidad o taxatividad ele la invalidez
formas estimadas meramente accesorias; este último sistema, a su vez, respondía a -en el sentido de conminación de la sanción-, mmca ha sido seguido consecuente-
una reacción contra el excesivo rigor del llamado sistema formalista, para el cual cual- mente por los juristas que lo defienden, ni por los prácticos, ni tan siquiera por la mis-
quier defectillo del acto implicaba invalidez, aun cuando el acto hubiera alcanzado su mas leyes de las que extractamos las frases que lo definen. Comencemos por decir que
finalidad, no hubiera interés alguno en su anulación o f·uera inútil invalidarlo. Por otra la ley misma ha sentido la necesidad de establecer nulidades genéricas 123, esto es,
parte, todos estos entredichos y correcciones parecen proceder de la falsa caracteri- cláu~ulas totalmente abiertas que intentan atrapar defectos desperdigados por todo el
zación de la nulidad como una sanciónl20, al estilo de una reacción punitiva, error recorrido de la ley procesal penal e, incluso, provenientes de otras leyes124, según
que, más que en la incorporación de la nulidad al mecanismo de reacción nombrado, reglas particulares. Aun si dejamos de lado el hecho de que ello contraviene expresa-
finca en la extensión que se adjudica, para ello, a la palabra "sanción", extensión con mente el sentido del principio de legalidad en otras áreas del Derecho 125, lo cierto es
la que se consigue vaciarla --prácticamente-- de contenido121_ En realidad, la regla de que estas extensiones genéricas de las leyes, sobre todo de las procesales, han dado pie
principio que determina que "los jueces no pueden declarar otras nulidades de los para que juristas prácticos "hallen'' múltiples amenazas de nulidad en los códigos que,
actos jurídicos que las que en este Código se establecen" (CC, 10.37), interpretada en verdad, no están sei'íaladas directamente en la leyl26 e, incluso, "importen" al pro-
como "los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las dis- ceso penal nulidades provenientes de otras leyes, que tampoco las establecen 127 . La
razón para que los juristas procedan de esa manera, más allá del acierto o desacierto
de la aplicación a un caso, es simple y correcta, en principio: si, entre nosotros, las
leyes no significan ni están redactadas como simples consejos128, sino que, antes

117 Así como una pelota, que no pasa entre el travesaño y los dos postes que lo sostie-
nen, no constituye un gol, en el juego del fútbol.
118 Cf. por todos, CL.ARIÁ OLMEDO, Tratado, t. IV, n" 965, p. 149; en contra, claramente,
PESSOA, La nulidad en el proceso penal (1" ed.), en especial Cap. II, ps. 19 y ss. (2" ed., Cap. II,
122 CPP Nación, 166; CPP Córdoba, 184.
ps. 23 y ss.); BINDER, El incumplimiento de las formas procesales, I, § 30, p. 51; e hzvalidez. de
los actos procesales y fomws de proceso, punto II, ps. 214 y ss.; ver también CC, 1037, y CPP 123 CPP Nación, 16 7; CPP Pcia. de Buenos Aires, 202; CPP Córdoba, 185.
Nación, 166 y 456, inc. 2; CPP Pcia. de Buenos Aires, 201 (aun cuando patece adoptar otro
124 Ver CC, 1044 y 1045 y las demás reglas establecidas por el Tít. 6, Sección segunda,
sistema [formas esenciales- defecto grave- formas accesmias] en la casación, art. 448, inc.
Libro segundo.
1, segunda oración); CPP Córdoba, 184 y 468, inc. 2, que pretenden imponer en la ley el sis-
tema nombrado. 12.5 Cf., por ejemplo, en el Derecho penal, BACIGALUPO, 1Vlamwl de Derecho Penal. Parte
119 Cf. Código de procedimientos en lo Crimi1wl para la justicia federal y los trilnmales General, Cap. II, bb, ps_ 32 y ss., o el sentido del principio en el Derecho tributario en CAsAs,
de la capital y territorios nacionales, 509. Esa reacción y caractelización en CLARIÁ OLMEDO, Derechos y garantías constitucim1Clles del contribuyente- a partir del principio de "resenm de ley
Tratado, t. IV, n" 96.5, ps. 148 y s.; PALACIO, Dpc, n" 346, e, p. 142. tributaria", Caps. III y ss., ps. 21.3 y siguientes.
120 Cfme. PALACIO, Dpc, n" 346, a, p. 140. En cambio, con señalamiento de la correc- 126 Ver, por ejemplo, un debate suspendido en un caso distinto a los autorizados por
ción de la terminología aplicada comúnmente o, cuando menos, de lo inocuo de la negación la ley, CPP Nación, 365, o la inobservancia de alguna de las reglas o del orden de la discu-
teórica de ella (comportamiento inadecuado a las reglas jurídicas, quizás diferente al de ili- sión final, idem, .39.3.
citud del Derecho penal, pero válido para la construcción dogmática del Derecho procesal),
CREUS, Invalidez. de los actos procesales pe11ales (2" ed., 1" reim.p.), § .5, ps. 6 y siguientes. 127 Ver, por ejemplo, CP, 72, y CPP Nación, 6.
121 Cf. HART, El concepto de Derecho, Caps. III, ps. 42 y ss., y V, ps. 99 y ss.; MAIER, Fun- 128 Cf. idéntica afirmación ya en CARRARA, Programa del curso de Derecho criminal de
ciól1 I"Wrmativa de la nulidad,§ S, ps. 129 y siguientes. la Universidad de Pisa, t. 2, § 81.3, ps. 188 y siguiente.

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 C. La actividad procesal defectuosa § 14. I~os actos procesales en general

bien, poseen fuerza obligan te, la forma ele los actos jurídicos --entre ellos los actos pro- Nadie objetará una disposición de última voluntad que no observa las formas y los
cesales deben ser respetadas, en principio, si se desea obtener el efecto previsto para contenidos que para los testamentos están disciplinados por el ce, por ejemplo, las del
el acto y no se desea correr riesgos innecesarios; un juez debe conceder la última pala- testamento ológrafo o por acto público y el marco de decisión legítimo para el testador
bra al imputado y así respetar el orden ele intervenciones previsto por la ley para la cuando existen herederos forzosos respecto de su fortuna, ... salvo que un mensaje oral
discusión al final del debate, pues no se trata de un simple consejo cuyo acatamiento instituyendo un legatario o un heredero llegue al tribunal de la sucesión para lograr
o falta de cumplimiento es disponible para el tribunaL En principio, toda regla ele aquello que quien dispuso ele su fortuna irregularmente manifestó de esa manera o de
autorización lleva implícita la sei'ial de invalidez del acto cumplido sin acatar sus con- manera correcta, pero por encima de aquello que le era posible disponer, jurídicamen-
diciopes, desde el punto de vista conceptual; aquí no se trata- o, mejor expresado, no te, para después de su muerte, ante la presencia ele herederos forzosos. .
se trata aún- de saneamientos )' convalidaciones. Por ello juristas y pr·ácticos han
debido aceptar también, mds nulidades o defectos graves de los actos que invalidan II. El procedimiento judicial ofrece 'considerables ventajas a la hora
una actividad, aunque la ley no establezca la forma o condición, expresamente, "bajo
de verificar el elato anterior. En efecto, los actos procesales son curnplidos,
pena de nulidad". Se debe aquí mencionar l;.c:ts categorías conceptuales de nulidades
implícitas o virtucdes, que permiten a nuestros autores trasladar el principio a las con- de ordinario, frente a una autoridad a cuya valoración están destinados, o
diciones fijadas por su opuesto contradictorio129. Y, en tren de subsanar problemas en presencia de esa autoridad, con expresión de la voluntad específica de
aún pendientes, tampoco los juristas y los prácticos, sostenedores del sistema de la alcanzar ciertos efectos y, precisamente por ello, presuponen con1únn1en-
legolidad o seguidores ele él por impulso del Derecho positivo, trepidaron en crear
te un juicio de admisibilidad, provisional o definitivo, de esa n1isn1a auto-
otras categorías, incluso más vigorosas y anatematizantes, como la de la inexistencia,
sobre la cual no vale la pena discurrir, salvo para indicar que, paradójicamente, se ridad ante la cual se obra o, en ciertas oportunidades, de otras autorida-
trata de actos verdaderamente existentes 130: de allí la necesidad teórica y práctica de des encargadas de valorar el acto definitivamente. Se trata de un
adjetivados válidos o inválidos, scg(m que produzcan o no produzcan el efecto jurídi- procedin1iento oficial ante autoridades que, permanentes o accidentales,
co esperado o pr-etendido están allí para representar al Estadol31. De allí que una de las formas de
aparición de la invalidez procesal (nulidad en sentido general o material)
2. la reacción frente a los defectos de la actividad procesal sea, precisamente, la decisión sobre la itzadmisibilidcuL132. Ella representa
el modo de impedir que actos considerados irregulares por quien los lleva
I. Del discurso anterior ya se advierte que, en la rnayoría de los
a cabo, por su forn1a, por el plazo o el modo en que fueron cumplidos, o
supuestos, esta aclaración acerca ele la invalidez del acto para producir
por su contenido, ingresen al procedimiento o sean incorporados a él. La
ciertos efectos, depe.nde de que el acto haya sido utilizado para provocar- inadn1isibilidacl constituye el filtro, cedazo o tan1iz que el Derecho proce-
los y se lo sostenga como tal. No necesita una declaración expresa ele inva-
sal coloca cuando quien es incapaz o no está legitin1ado para llevar a cabo
lidez una ley que no haya reunido la mayoría de votos afirmativos en el
el acto o uno de los protagonistas en el procediiniento pretende incorpo-
parlamento, mayoría establecida por otra ley, ele grado superior la cons-
rar una declaración de voluntad viciada: defensa o vacuna contra la enfer-
titucional--, como condición de validez y n1odo ele lograr la obligatoriedad
medad que le in1pide lograr sus efectos o consecuencias.
prevista corno sujeción de los ciudadanos a sus reglas, salvo que ... alguien
pretenda esgrimida como vigente y aplicarla. Una protesta airada de uno Sirven aquí como ejemplos la demanda que no posee las formas o los contenidos
de los protagonistas y participantes en el procedinliento, efectuada en necesarios para provocar un pleito o para introducir la cuestión civil al procedimiento
forma oral contra el tribunal en el rnomento de lectura de la sentencia, no penal, o, en rnateria penal, la acusación que por carencias ele formas o de contenidos
no puede provocm un debate válido, la prueba ofrecida que, por impertinente, inútil o
significa interponer el recurso de casación contra ella, ... salvo el caso de
superabundame, se rechaza para que no se incorpore al debate, el recurso que, por
que alguien sostenga a esa acción como significativa de la interposición variadas razones (plazo, forma, contenido, motivos), no puede provocar un nuevo exa-
de un recurso contra la sentencia que considera in_justa.

131 Aun cuando en ocasiones ellas decidan con la fórmula "en nombre del pueblo"
129 Cf CLARIA OLMEDO, Tratado, L IV, n" 987, ps. 197 V siguiente. (OPP RFA, § 268, I; CPP modelo lA, 324, I) o "del pueblo ele la República (Argentina)" (Pr
CPP Nación, 1986, arL 324).
130 Cf., pOI todos, PALACIO, Dpc, L IV, n" 349, ps. 147 v ss; decididamente a favor de la
categoría en el procedimiento penal, CREUS, Invalidez. de lo'> actos procesales peuales (2" ecl., 13 2 Cfme. CLARIÁ OLMEDO, Tratado, t. IV, n" 973 y ss., ps. 166 y siguientes; MAIER, Fun-
1" 1 eirnp.), § 8, ps. 11 v siguientes. ción normativa de la nulidad,§ 6, ps. 137 y siguientes.

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 § 14. IJos actos procesales en general
C. J.a actividad procesal defectuosa

men de la situación desde algún punto de vista y por algún tribunal, la recusación de la invalidez n1ás allá del acto defectuoso, "a los actos consecutivos que de
un juez deducida por quien no es participante en el proceso (parte, al menos desde el él dependan"136. En otras ocasiones, pero por otra razón, la nulidad de un
punto de vista formal), en tiempo inhábil, de modo distinto al previsto por la ley o por acto atrapa actos anteriores que le sirven de presupuesto13 7.
fuera de los motivos que implican temor de parcialidad. Por excepción, el pronuncia-
miento acerca de la admisibilidad está a cargo de un juez o tribunal distinto de aquel
que preside el procedimiento: cuando el a qua decide provisionalmente sobre la admi- El hecho de que el requerimiento de remisión a juicio (acusación) y, eventual-
similidad de un recurso y luego otro tribunal pronuncia el juicio definitivo sobre su mente, el auto de remisión sean ineficaces no permiten un juicio ni una sentencia váli-
admisibilidad 133 o cuando, como sucede en la Provincia de Buenos Aires, directa- dos. La ineficacia de un medio de prueba por defectos que lo tornan inutilizable (no
mente rechaza, en algunos supuestos, el tribunal competente (ad querrz) para decidir el incorporable al procedimiento o invalorable) puede arrastrar a otros medios de prue-
recurso134_ ba que surgieron a raíz de los conocimientos obtenidos ilícitamente 138. La invalidez de
una sentencia por defectos propios de ella, por su parte, arrastra al debate que es su
presupuesto, como consecuencia del principio de inmediación 139.
Por supuesto, esta característica y la reacción consecuente frente a la
irregularidad sólo suceden cuando el acto es extraño a quien preside el
procedirniento y tiene la n1isión de aceptar o rechazar los efectos jurídicos Estas últünas aclaraciones, con ejen1plos demostrativos, de n1anera
de los actos que otros llevan a cabo --n1etafóricarnente: cuando la enfer- alguna justifican --ni pretenden justificar- dos vicios que la práctica ha
n1edad es extraña al cuerpo que la recibe---, esto es, cuando esos actos son incorporado al sisten1a de la invalidez de los actos procesales defectuosos.
cumplidos por intervinientes en el procedin1iento al que vulgarn1ente se EJ primer vicio corresponde regularmente a los jueces, cuyas decisiones
denomina partes o, simplen1ente, por extraños a quien dirige el procedi- acerca del punto conducen, frecuentemente, a retrotraer el procedin1ien-
miento (testigos o peritos, por cjen1plo), pues, cuando son cun1plidos por to en busca del acto defectuoso para reiniciarlo nuevan1ente desde ese ins-
el órgano judicial que lo preside, en particular cuando se trata del juez, el tante o, incluso, desde un instante anterior. No necesito advertir acerca de
acto por él llevado a cabo se incorpora per se al procedin1iento, directa- que esta práctica viciosa retrasa constantemente el procedin1iento, al
rrlCnte por su realización, maguer cualquier defecto que contenga Y sólo punto de, en ocasiones, tornarlo ya inútil. Un ejernplo característico sobre
puede ser expulsado posteriorn1ente, denunciado con1o defectuoso en las ello resulta de aquella jurisprudencia que anula procedin1ientos desde su
oportunidades que la ley prevé, por el n1isn1o juez que lo llevó a cabo o por InlciacJon "de todo lo actuado", palabras con las cuales las decisiones
un tribunal diverso o integrado por jueces distintos, según los casos. A judiciales indican este efecto "singular" o, n1ejor dicho para no confundir
esta últirr1a fornia de aparición procesal de la invalidez, los códigos la sentidos, plural---, incluso cuando ellos ya se hallan en un período avanza-
denominan, de ordinario, nulidad (en sentido forn1a}l35) --o casación for- do (desarrollo de la acusación o juicio), por carencia del acto in1pulsor ini-
rrlal en el caso de la sentencia o de decisiones que ponen fin a la acción o cial que la ley procesal le adjudica a la fiscalía o a la policía 140. En verdad,
a la pena, o impiden que ellas continúen-- y significa la expulsión del pro- la razón de ser de esa adjudicación se vincula con la pretensión de evitar
cedimiento de un acto considerado irregular, que no debió haber ingresa-
do a él. Por ello, la decisión errónea pero positiva de un juicio de adnlisi-
bilidad sólo puede ser corregida, eventualn1ente -sin perjuicio de la
subsanación del defecto--, por vía de la 1ndiclad (concepto forn1al). Sin
136 CPP Nación, 172, I; CPP Pcia. de Buenos Aires, 207, I; CPP Córdoba, 190, I.
embargo, cuando el acto ya se incorporó al procedin1iento, pese a su defec--
to, pudo haber provocado otra actividadque, invariablen1ente, depende en 137 CPP Nación, 172, II; CPP Pcia. de Buenos Aires, 207, II; CPP Córdoba, 190, II.
su regularidad del acto viciado y, por ello, las leyes extienden en este caso 138 Ver esta obra, t. I, § 8, D, 3, b, III, 3, 'í t. II, § 9, F, 2, f", L
139 CPP Nación, 471; CPP Pcia. de Buenos Aires, 461, I; CPP Córdoba, 480.
140 CPP Nación, 188. C[ la discusión al respecto en la decisión ele la CSN ele fecha
7/6/2005 (Fallos CSN, t. 328, ps. 1874 y ss.), en el caso "Jurevich, Carlos k", publicado en
"Doctrina Judicial", 2005-3-335 y ss.; "La Ley", 2006-A-837 y ss.; Suplemento Penal 2005
(diciembre), p. 77, cita Online: AR/JUR/2650/2005, con relato extenso del Procurador Gene-
133 CPP Nación, 444; CPP Cál"cloba, 455, ral de la Nación que ingresa al motivo criticado; ver, además, Cámara Nacional de Apela-
134 CPP Pcia. de Buenos Aires, 433. ciones en lo Penal Económico, SalaB, de fecha 10/0'3/2000, "Eurogen Argentina S. A. y
135 CPP Nación, 166 y ss; CPP Pcia. de Buenos Aires, 201 y ss.; CPP Córdoba, 184 Y otros", publicado en "La Ley", 2000-E-89, y en "Doctrina Judicial", 2000-2-1221, cuya opi-
nión en minoría reproduce el esquema criticado.
siguientes.

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40
 C. l,a actividad procesal defectuosa § 14. Los actos procesales en general

que el juez de instrucción, supuestarnente tercero árbitro entre partes, no El segundo vicio es, hasta cierto punto, dependiente o accesorio de
se vea precisado a forn1tdar, de oficio, la hipótesis cuya averiguación le esta idea. Se trata de la frase que el vulgo del foro ha acuf1ado tras la expre-
con1pete. Pero cuando el titular de la actividad no reclama por la usurpa- sión: nulidad de todo lo actuado. Sólo son nulos o anulables actos proce-
ción de la función --carencia de requerimiento de su parte-- y, n1ás aún, sales y no procedin1ientos íntegros, sin detalle de acto alguno. Ello resul-·
formula otros requerin1ientos persecutorios (procesamiento, acusación), ta claro de las mismas previsiones y palabras de la ley14~.
carece ya de sentido regresar el procedimiento a su con1ienzo e invalidar
todos los actos posteriores al defecto. No sólo sucede que quien tiene dere- III. Un problema mayúsculo está constituido por una serie de con-
cho al reclamo, el titular de la facultad de llevar a cabo el acto, ha con- ceptos enlazados entre sí que, en principio, aquí enun1ero. El hecho de
sentido ya los efectos logrados con su on1isión 141, en el sentido de que ha que existan actos defectuosos que pueden ser convalidados por diversas
realizado actos de persecución que suponen la iniciación válida del pro- razones, esto es, qne producen sus efectos naturales n1aguer el defecto, y
cedimiento, sino, aden1ás, que la ornisión marcada no ha in1pedido de otros que escapan a esa posibilidad, es decir, que no pueden ser convali-
manera alguna que se cumpla el fin del acto ornitido142; empero, si algu- dados por razón alguna, se une i1Ten1ediablemente, y sin solución de con·-
na finalidad que se persiguió con la prescripción de la realización del acto tinuidad, a la idea de que ciertos defectos de los actos procesales necesi-
no ha sido lograda, por ejen1plo, la información defectuosa para la defen- tan ser advertidos por alguien que no juzga acerca de su validez o
sa durante el procedimiento preliminar, aquello necesitado de anulación invalidez para desen1bocar en la ineficacia del acto respecto de sus efec-
no son, precisamente, la Intlltiplicidad de actos instructorios, sino tan sólo tos (las llamadas nulidades relativas), regulanT1ente las partes. en senti-
aquellos alcanzados por la ornisión, sin perjuicio de procurar la realiza- do forn1al-- que intervienen en el procedin1iento penal, y ello, a su vez,
ción del acto on1itido. En1pero, cuando se advierte la on1isión durante el determina que la ley prevea que tal denuncia debe ocurrir dentro de cier-
juicio, frente a una acusación válida, carente de objeciones y que no ha to periodo temporal, fijado de ordinario corno pcríodó del procedinlien-
provocado objeciones por parte de quien sufre la in1putación contenida en to146, y sin renuncia.r antes, expresa o tácitamente (por su actividad: vení-
ella, y a la posibilidad de respuesta de su parte, que resiste esa imputación re contra factwn propio), a denunciar la invalidez del acto. Otros defectos,
durante el d~bate, no corresponde regresar, como he visto de ordinario, en cambio, son advertiblcs de oficio por el magistrado encargado de juz-
sino, a lo sun1o, dejar de utilizar algún acto viciado por la falta de infor- gar o utilizar el acto, sin necesidad de una excitación extraña a él147,
mación correcta durante el período preliminar, no incorporarlo al debate razón por la cual ellos, regularmente, carecen de subsanación y, conse-
conforrne a ciertas posibilidades que la ley tolera o brinda. Carece total- cuentemente, los actos afectados no son susceptibles de convalidación.
n1ente de sentido retrotraer el procedin1iento para cmnenzarlo de nuevo.
Esta división entre las llamadas nulidades absolutas·, declarables por el
Quizás este vicio práctico en1e1ja, en cierto n10do, de la actividad que la
tribunal actuante de oficio y sin sometimiento a plazo alguno, y las rela-
ley le ordena desplegar al juez o tribunal que declara una nulidad14.3. Pero,
tivas, denunciables por quien puede presumir o demostrar un agravio
no bien se observa la frase, ese deber resulta condicionado a la necesidad
por la irregularidad bajo amenaza de consentimiento y convalidación del
de volver a llevar a cabo el acto y a la posibilidad real de hacerlo, con lo
acto pese a su defecto148, provoca sien1pre discusiones prácticas inlposi-
cual parece que, en los ejen1plos citados antes, tal necesidad y posibilidad
bles de disipar íntegran1ente. La ley no auxilia para establecer una fron-
queda, sin duda, exceptuada144.
tera n1ás o menos firme entre estas dos categorías de defectos, pues,
excepción hecha de la previsión específica, sólo remite a la "violación de

141 CPP Nación¡ 171, II, inc. 2_

H.S CPP Nación, 172; CPP Pcia . dt: Buenos Aires, 207; CPP Córdoba, 190.
142 CPP Nación, 171, II, inc_ .3.
14 6 CPP Nación, 170, I; CPP Pci<.L de Buenos Aires, 200, I; CPP Córdoba, 188, l.
14.3 CPP Nación, 172, III; CPP Pcia_ de Buenos Aires, 207, III; CPP Córdoba, 190, III.
147 CPP Nación, 168, II; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 203, II; CPP Córdoba, 186, II.
144 No sería idéntico el caso de quien tiene que indagar nuevamente al imputado
durante el período preliminar, por alguna razón, y advierte la omisión, que puede ordenar 148 Algo similar a la distinción entre los defectos que provocan actos nulos y anulables
que la fiscalía lleve a cabo la acción encomendada por la ley, aun tardíamente. ele] CC, 10.38 y SS., y 104.5 y siguientes.

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 C. I.a actividad procesal defectuosa § 14. Los actos procesales en general

inv.alidez de los actos procesales, consiste en advertir que, en definitiva, todos esos
norrnas constitucionales" (¿ ?) para identificar a aquellos defectos inlpo-
defect~s. ~on subsanables por convalidación del acto pese al defecto, incluso a pesar de
sibles de subsanar de los previstos en la regla anterior, que detern1ina la pos1b1hdad le~al pa~·a. a~:vertir el defecto del acto y anularlo de ohcio -simplemente:
aquellas nulidades tildadas de orden general, precepto que contiene cláu- en el caso de la u:ac~~mszbllulcul-, en último término por la fuerza de convalidación que
sulas absolutamente abiertas149. La dificultad en1erge no bien reparan1os posee la sentenCia hrme -no recurrida o recurrida sin éxito- y aun cuando el defecto
esté contenido en la misma sentencia; así, nunca un acto }Jro~esal sería nulo ··--carente
que el procedin1iento penal, si no totalrr1ente, al n1enos con1o necesidad de la posibili~ad de pr~ducir efectos jurídicos per se, en el sentido de la ley civil (CC,
y en una gran proporción, resulta reglado por una ley que se propone, 1038 y ss.}--, smo tan solo anulable (CC, 1045 y siguientes)155.
básita1nente, el desarrollo reglan1entario adecuado (CN, 28) de las diver- Recientemente la ~iteratura .jurídica ha pretendido gobernar el concepto de nuli-
dad absoluta, en el sent1do de defecto reconocible, y reparable de oficio, de la mano de
sas cláusulas constitucionales que in1ponen un proceso previo a la apli-
la protección de las garantías constitucionales del imputado 156.
cación de la pena estatal (CN, 18 y 75, inc. 12)150. Es evidente la necesi-
dad de dilucidar ese lÍlnite y de un criterio que perrnita ceñirse a él en las
Frente a estas dificultades yo pretendo definir estos térn1inos nledian-
decisiones, más allá de discusiones casuísticas, en los casos singulares a
te el n1ecanisn1o de tener presente, con1o concepto básico, que los proce-
los que la práctica jurídica conduce151. dinlientos judiciales sirven al único propósito de lograr una decisión de
Por una parte, la praxis jurídica en materia penal y, en especial, los jueces en el
parte de un tribunal. Por lo demás, el procedinliento principal o juicio
procedimiento penal, con cierta razón proveniente de la misma ley, que los obliga a eli- resulta central en el procedin1iento penal, porque su debate constituye la
minar el defecto inmediatarnente152 -después de reconocido--, se sienten obligados a base procesal de una sentencia válida. Conforn1e a ello, estirno que pro-
indicar los defectos del procedimiento, sobre todo del procedimiento anterior a aquel vocan nulidades absolutas, que no soportan subsanación alguna, ni con-
que les toca dirigir a ellos, y a proceder, de conformidad con esa obligación, por revo-
cación de la actividad defectuosa y renovación de actos, y, por otra parte, el hecho de validación en la sentencia, en primer lugar, aquellos defectos que intere-
que todo el procedimiento consista, al menos en una buena medida, en una reglamen- san al núcleo de los principios que gobiernan el debate y determinan su
tación legislativa de garantías previstas constitucionalmente o en tratados internacio- definición corno procedirniento (juicio) regular, a saber: l~s qve suprirnen
nales, hoy con jerarquía constitucional entre nosotros- (condición expresa del carácter
la publicidad del debate sin atenerse, incluso por error del juzgador, a las
absoluto que se adjudica al defecto y a la anulación correspondiente del acto153) han
conducido a determinar judicialmente como regla la nulidad absoluta, declarable de excepciones válidas que desarrolla la regl<:unentación del principiol57; los
oficio - cuando, conforme al sistema, es la excepción-, y el regreso del procedimiento relativos a la reglamentación de la asistencia necesaria de las personas lla-
hasta el acto viciado. Por último, influye también en ello cierta razón práctica, consis- madas a intervenir en el debate, según los n1odos que la ley prevé158; los
tente en la inveterada costumbre de la magistratura de "proceder" continuamente
relativos a la concentración del debate y, sintéticamente, al plazo después
--como si esa fuera su misión esencial y la misión del procedimiento judicial--, con evi-
tación, en lo posible, de la decisión material sobre el asunto.
1 4
Parte de la doctrinajurídica ha rechazado el concepto de nulidad absoluta 5 . El
argumento último para abogar de ese modo, esto es, para relativizar el concepto de

_ ~ 55 .cf., sobre esta idea, CREUS, h1validez de los actos procesales penales,§§ 11 y 12, ps.
18 y siguientes. ·
149 CPP Nación, 167 y 168, II; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 202 y 203, II; CPP Córdoba, 156 CL BINDER, El incurnplimiento de las formas procesales, § 76, ps. 100 v s., con críti-
185 y 186, IL ca mía ("Nueva Doctrina Penal", Buenos Aires, 2000, B, sección "Bibliografía';, II, ps. 810 v
150 Ver esta obra, especialmente, L I, § 6, B, 2, y F. Éste es el criterio general que, ss.) Y respuesta de BINDER, en Invalidez. de los actos procesales y formas del proceso, p. 219. -
aun cuando dividido en dos contenidos, propone PESSOA, La nulidad en el proceso penal 157 CPP Nación, 363 y 413, I, inc. 1; CPP Pcia. de Buenos Aires, 342; CPP Córdoba 372·
(1" ed. ), § 8, ps. 35 y ss., para explicar la razón de ser de todas las nulidades del proceso
h~ ~alidez jurídica de las excepciones previstas por la ley se rige por el escrutinio ele ra~ona~
penal. b1hdacl ele la l~y reglamentaria respecto ele reglas de rango superior (constituciones y trata-
151 Esta necesidad es, precisamente, el objetivo principal que pretende cumplir el libro dos o convenciOnes de derechos hurnanos) que imponen el principio.
de BINDER, El incwnpZimiento de las fonJws procesales, mús allú de la crítica a sus soluciones. 158 CPl~ Nación, 366, 368 y 396; CPP Pcia. de Buenos Aires, 345, 347 y 371, I; CPP Cór-
152 CPP Nación, 168, 1" oración; CPP Pcia. de Buenos Aires, 203, 1" oración; CPP Cór- doba, 374, I, me. 4, 375 y 405. La asistencia de los integrantes del tlibunal v--con distintas
doba, 186, 1" oración. rnodali~lade~ la del imputado en todos los actos del debate es considerada p~r nuestras leves
153 CPP Nación, 168, II; CPP Pcia. de Buenos Aires, 203, II; CPP Córdoba, 186, II. una exigencia absoluta; la asistencia ele defensores y del acusador es considerada también
154 CL, en el Derecho argentino, por todos, PALACIO, Dpc, L IV, n" 348, ps. 144 y ss., con necesaria en e~ sentido de su presencia ininterrumpida, pero el reemplazo durante el debate
citas jurisprudenciales y bibliogrúficas; también BINDER, El incumplimiento de las formas de la ~erson.a física que cumple la función no lesiona el principio. Existen otras excepciones
Y particulandades, incluso en ciertos procederes especiales.
procesales,§ 76, ps. 100 y s., critica, ahora en el procedimiento penal, esta distinción.

44 45
 C. La actividad procesal defectuosa § 14. Los actos procesales en general

del cual él se considera interrumpido y con1parece frente a la necesidad, ele la imputación. De ello sobreviene la pregunta acerca de aquello que sucede cuando,
en los delitos de acción pública, la fiscalía retira los cargos (terminología extraíi.a a
prevista por la ley, de volverlo a recomenzar159; y los relativos a la orali-
nuestro Derecho, regido por el principio de legalidad según su repercusión en la perse-
dad como n1edio de con1unicación de las personas durante el debate, con cución penal: irretractabilidad) o, mejor dicho en nuestro sistema, omite solicitar una
sus excepciones válidamente previstas en la ley160. Estos defectos son pre- condena al final del debate o, quizás, requiere la absolución del acusado, dos casos
vistos, norrnalrnente, con1o n1otivos absolutos de casación de la senten- posibles y, también quizás, distintos para resolver; la jurisprudencia ele nuestra Corte
Suprema, que tuvo la virtud de abrir la discusión, resulta hoy oscilante y no distingue
cia 161, de modo que no requieren protesta ---reposición-- previa para adecuadamente los casos posibles166, y mi impresión acerca de ella se vincula al hecho
in1pugnar de modo admisible la validez de la sentencia dictada por el Tri- ele que no debaten la racionalidad del sistema impnes1o por el legislador16 7, según
bunal. No debe dejarse de lado, para decidir los casos relativos a estos debería discurrir la decisión de un tribunal que sólo mira al caso desde la óptica cons-
titucional (escrutinio de racionalidad de una ley reglamentaria del principio de defen-
principios, la advertencia de que la realización de un juicio justo in1porta
sal68). Sería posible que, como se trata ele un escrutinio simple de racionalidad cons-
una garantía para quien es perseguido penalmente en ese juicio, esto es, titucional (categoría no sospechosa), varias formas de reglamentar el principio, la
para el acusado, y, anexo a ello, la regla hermenéutica de que estas garan- adoptada por la mayoría de los códigos procesales penales argentinos y la impuesta
tfas no pueden ser utilizadas en disfavor del acusado 162 , esto es, para anu- como solución por el CPP ele la Pcia" de Buenos Aires, antes citadas, fueran correctas
constitucionalmente o, en todo caso, ninguna de ellas lesiona siempre la regla consti-
lar decisiones que lo favorecen; todo se sin1plificaría, en relación al punto,
tucional que impone la necesidad de una posibilidad real ele defensa eficaz. Por lo
si el nwcanisrno de los recursos contra la sentencia f-uera concebido sólo demás, se trata sólo ele eso, de la presencia de un acusador frente al acusado durante el
como un instrumento de garantía, esto es, rigiera sólo en beneficio del debate y por ello es que, en los delitos de persecución penal pública, basta con la pre-
ne bis in
acusado, con lo cual, a más de respetar íntegran1.ente el principio sencia del acusador público (fiscalía), obligado a intervenir en nuestro sistema, razón
por la cual la ausencia del acusador privado --conjunto o coadyuvante con el público-
ídem, adquiriría sustrato n1aterial la regla que impide la reformatio írz genera otra solución169, que no se vincula a la invalidez de la sentencia.
peius 16 3. Algo similar ocurre con el principio de concentración de,los actos del debate.
Resulta importante la interrupción del debate, que determina su nueva realización
Se trata ele la publicidad como principio, esto es, de la posibilidad de ingreso del desde un comienzo, esto es, el vencimiento del plazo de suspensión concedido por la
público a la sala de la audiencia, sin discriminaciones previas prohibidas o no penni- ley170, solución que, si no es observada, puede esgrimirse contra la sentencia, como
tidas por la ley164, más allá del límite que tolera una sala de audiencia de tamaño razo- motivo ele su invalidez, pese a la inexistencia de protesta (reposición de la decisión
nable, de modd que no integran el principio las expulsiones que puede ordenar el pre- errónea). No sucede lo mismo con los errores relativos a los motivos de suspensión,
sidente del tribunal por razones circunstanciales (higiene, moralidad o decoro :V mal que deben ser denunciados por quien puede verse pe1~judicado por ellos, para, de man-
cori1 portamiento durante la audiencia) 165, razón por la cual cualquier error o defecto tenerse, conservar su agravio en la eventualidad de una sentencia contraria al interés
de estas decisiones no daíi.a la regularidad del procedimiento o, cuando menos, no la que persiguen.
daüa de modo absoluto, en el sentido de autorizar a proceder ele oficio contra el error. Existe cierta dificultad axiológica para equiparar las reglas reglamentarias del
Del mismo modo, se trata de la imnediación como principio, esto es, para el caso, modo oral de comunicación de requisitorias e informaciones durante el debate y entre
de la presencia del acusador en el debate como contradictor del acusado y sostenedor las personas que en él intervienen, forma que termina por cerrar el círculo de aquello
que se comprende por un juicio penal en un Estado de Derecho. Tal dificultad, inclu-

159 CPP Nación, 365, II, última oración; CPP Pcia. de Buenos Aires, .H 1~, II, última ora-
166 Ver "Mostaccio, .Julio Gabriel s/homicidio culposo" (M. 528. XXXV), res. 17/2/2004,
ción; CPP Córdoba, 374, I (encabezamiento) y IL
cuya opinión en disidencia menciona todas las sentencias al respecto, incluso la ele signo
160 CPP Nación, 36.3, I, 383, I, 391 y 392; CPP Pcia. de Buenos Aires, 342, I, 365 y 366; contrario ("Man:ilese", Fallos CSN, t. 32.5, ps. 2005 y siguientes). Cf., sobre el punto, CAGNO-
CPP Córdoba, 372, I, 392, 397 v 398. Jixisten determinaciones de esta reglamentación que LA, Desde "Tarifáio" a "!vlostaccio", ps, 81 y siguientes.
podrían ser objetadas, al menos parcialmente, desde el punto de vista de la regla de orden 16 7 Básicamente, CPP Nación, 401, I; CPP Córdoba, 41 O. En sentido opuesto se p:"O-
supel"ior que irnpone el principio.
nuncia, claramente, el CPP Pcia_ de Buenos Aires, 368, VIII, como excepción a la máxima de
161 Cf. MAIER, ~a Ordena:::a procesal penal alemana, voL II, § .3.38, ps. 289 y siguiente. la irrelroclobilidad.
162 Vel- esta obr[i, t. I, § 6, D, 1, IIL 168 Cf. L;~NGERilVIAIER, Acusación y sentencia, ps. 617 y siguientes.
163 Ver esta obra, t. I, § 6, E, 4; H, y§ 7, D. 169 CPP Nación, 85; CPP Córdoba, 9.5 (el CPP Pcia. de Buenos Aires no posee solución
164 CPP Nación, 364, I; CPP Córdoba, 37.3, L específica al respecto).
16.5 CPP Nación, 364, II, .369 y .370; CPP Pcia Buenos Aires, .343, .348 y 349, I; CPP Cór- 170 CPP Nación, 36.5, II, 3" oración; CPP Pcia. de Buenos Aires, 344, II, 3" oración; CPP
doba, .373, II, y 377, l. Córdoba, 374, III.

46 47
 § 14. Los actos procesales en general
C. La actividad procesal defectuosa

cia, defecto que no se subsana por la on1isión de la parte de indicarlo176.

so, tiene carácter físico, pues todo aquello que nació como documento es, por defini-
ción, escrito o registrado de alguna manera con anterioridad y, por lo tanto, sólo puede Ello en1erge, claramente, del juego conjunto de las reglas que imponen un
ingresar al debate por su lectura o reproducción en él. De allí las reglas respectivas. Si~ defecto que se funde en la inaplicabilidad de una garantía constitucional,
embargo, cualquier infracción a estas reglas, como, por ejemplo, la lectura de un testi- de _la regla que establece la invalidez genérica fundada en la integración
monio anterior vertido en un acta, Fuera de las reglas que permiten esa lectura, deter- defectuosa del tribunal de tnérito y de la que establece el deber del juez de
mina, si intluye en la sentencia y su signo, su anulación como motivo absoluto de casa-
ción, incluso .sin la necesidad de protesta previa de parte del perjudicado (agraviado) apartarse del procedin1iento 177 . Integra estas reglas la norn1a de principio
por ia sentencia. Claro es que algunas de estas reglas Funcionan sólo con la anuencia que sólo perrrlite contribuir en la sentencia al juez que presenció todo el
previa del interesado o de los interesados, como, por ejemplo: la lectura de un testi- deba te (inmediación).
monio prestado durante el procedimiento preliminar y documentado en un acta, con Por otra parte, integran esta categm~ía, aunque por diferentes n1oti-
el consentimiento ele las partes intervinientes como sujetos del procedimiento, incluso
vos, las reglas que, en sí mismas, don1inan la validez de la sentencia como
del tribunal juzgador171, caso en el cual quien contribuyó con su consentimiento a
crear el problema no puede, luego, tachar de inválida la decisión que aprovecha la acto procesal, que definen a la sentencia dictada después de un debate
información (ve11ire contra fáctum prupium non valet); en el caso de que la introducción corno tal, se trate de formas externas de ella o del contenido necesario de
por lectura o reproducción sea posible sólo por reclamo ele uno de los intervinien- la esa decisión 178 , por la sencilla razón de que esos defectos aparecen sólo
tes 172, resulta también claro que quien pidió la lectura no puede argüir la infracción a
con el pronuncian1icnto de la 111isma sentencia y porque, en principio, el
este principio para tachar de inválida la decisión que lo perjudica. Ni esta advertencia,
ni los ejemplos que la exponen, dicen algo acerca ele la validez constitucional ele la regla único modo de denunciarlos para acusar la invalidez del acto es el recur-
que permite la lectura o la reproducción de registros anteriores en el debate, pues, por so de casación, previsto por la ley. Es necesario agregar a estos motivos el
ejemplo, mediante la vía característica para ello, podría sostenerse que un testimonio principio que dorrlina la correlación entre la acusación y la sentencia, pre-
que la defensa no ha podido confrontar durante el procedimiento preliminar --pues no
173 cepto cuya interpretación preside, precisatnente, el contenido válido de la
se llevó a cabo según las reglas de los actos definitivos e irreproclucibles --- resulta
imposible de incorporar al debate por lectura o reproducción del registro (ejemplo: un sentencia con referencia a la posibilidad de defenderse, esto es, con refe-
testigo muerto o inhallable a la época ele realización del debate, permisión que los <;:ódi- rencia a la posibilidad de resistir eficazn1ente la in1putación de que se es
gos contienen17 1~) según reglas de garantía -defensa- del Estado ele Derecho
173
lJ1s. objeto e influir de n10do idéntico en la decisiónl79. '
Todas estas máximas, establecidas en leyes reglamentarias de aquello que se com- Resta discutir el plano de las prohibiciones probatorias, n1ás próxin1a-
prende como juicio justo en nuestras instituciones básicas, constituyen una petición de
principio respecto de la inten;e11ció11 de los llamados sujetos procesales durante el n1ente, de las prohibiciones de valoración probatoria o, n1ejor expresado, el
debate previo a la sentencia; de allí su contacto con las llamadas nulidades absolutas, papel que esas infracciones cun1plen en la sentencia, esto es, discurrir
extraídas ele las también llamadas nulidades genéricas o establecidas de modo general acerca de la in1portancia del defecto que la infracción a esas reglas de
por la leyl 75. prueba generan para la validez de la sentencia. Aquí cabe distinguir entre
reglas de garantía que derivan directamente de una ley básica (constitu-
Pero, aden1ás, conforn1e a la regla de principio que impone la inzpar-
ción o tratado) y reglas cuyo contenido, si bien observable, no deriva de
cialidad del tribunal, cualquier integración de él por un juez que está
ese nivel nonTlativo y no tiene por n1isión la aseguración de la posición del
excluido de plevzo Derecho para contribuir en la sentencia (escuchar el
in1putado en el procedimiento penal. Las infracciones a las reglas proba-
debate y dictar sentencia), conocida o desconocida al tien1po de esa inte-
torias que constituyen prohibicio11es probatorias, en el lenguaje n1ás usual
gración original, constituye un n1otivo absoluto de casación de la senten-
entre nosotros 18 0, y que, al n1ismo tien1po, constituyen reglan1entaciones

171 CPP Nación, 391, inc. 1; CPP Pcia. de Buenos Aires, 366, inc. 1; CPP Córdoba, 397,
inc. l. 176 Ver esta obra, t. II, § 12, D, 2.
172 CPP Córdoba, 397, inc. 2. 177 CPP Nación, 55, 168, II, y 167, inc. 1; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 47, 203 II, v 202
173 CPP Nación, 200 y 201; CPP Pcia. de Buenos Aires, 274 y 276; CPP Córdoba, 308,
inc. 1; CPP Córdoba, 60, 186, II, y 185, inc. l. ' · '
309 y 330.
178 CPP Nación, 399 y 404; CPP Pcia. de Buenos Aires, 371, I y II; CPP Córdoba, 408 y
173 bis En el sentido del texto, ver la sentencia del caso "Benítez, Aníbal Leonel" (Fallos
CSN, t. 329, ps. 5556 v ss.).
413.
174 CPP Nación, 391, ínc. 3; CPP Pcia. de Buenos Aires, 366, ínc. 3; CPP Córdoba, 397, 179 CPP Nación, 401, I; CPP Pcia. de Buenos Aires, 374, VI; CPP Córdoba, 410. Cf., al
incs. 1 y 3. respecto, LANGERIMAIER, ;lcusación y sentencia, ps. 617 y siguientes.
175 CPP Nación, 167 y 168, II; CPP Pcia. de Buenos Aires, 202 y 203, II; CPP Córdoba, 180verestaobra, t.I , §6 , G , S 'y t . II , §9 , l' , 2, ¡·.
185 y 186, II.

49
48
 C. La actividad procesal defectuosa § 14. l.os actos procesales en general

de reglas constitucionales significantes de verdaderas lin1itaciones para la so de referencia para hacer valer la invalidez de un acto procesal y así
adquisición de conocin1ientos por parte de funcionarios que, de alguna impugnar una decisión interlocutoria no es, en principio, el de casación,
n1anera, ejecutan el poder penal del Estado, se traducen sien1pre, en la sino el de apelación, cuando él está previsto, porque, de otro modo 184, o
sentencia y en tanto persiste la inh~acción, en prohibiciones de valoración cuando sólo está prevista la reposición de la decisión, la advertencia del
probatoria, esto es, en elementos vedados para fundar el conocin1iento litigante sobre el defecto del acto sólo cun1ple con el fir)- de conservar su
necesario para la decisión que, a n1érito del debate, concluye en una con- poder ele n1otivo de injusticia para decisiones posteriores, respecto de
dena . .!\sí, por ejen1plo, la tortura o el torn1ento, físico o psíquico, para aquellos defectos que son subsanables (relativas).
obtener una confesión de parte del in1putado, el engai'ío o las promesas no
permitidas con el fin de arribar al mis1no fin, el allanan1iento o requisa Aquí el punto de tensión está ubicado en la inveterada costumbre de los tribunales
irregular, la interceptación de c01nunicaciones ilegítima, etc. Todas estas penales de regresar en los procedimientos hacia atrás, hasta el acto que contiene el
prohibiciones, cuando influyen en la sentencia decisivan1ente, constitu- defecto y recomenzar desde allí la persecución penal. Ello, la mayorí<1 de las veces, care-
yen sien1pre reglas absolutas --incluso por la vía de la necesidad de que la ce de sentido18.5. Por ejemplo: si la primera declaración sobre el hecho del imputado
resulta viciada por un defecto de intonnación o por otro más grave (tortura o engaño,
sentencia sea fundada 181, calidad que pierde cuando la base de la decisión
por ejemplo), que importe un defecto capital del acto y, por tanto, una nulidad de las lla-
es irregular-, invocablcs contra la sentencia sin necesidad de protesta pre- madas absolutas, tiene sentido dejar de utilizarlo para fundar decisiones Futuras y, qui-
via, es decir, sin subsanación anterior, cualquiera que sea su fuente. En zás, sirva para revocar decisiones que todavía representan efectos gravosos para el inte-
cambio, las reglas probatorias que sólo derivan su obligatoriedad para el resado (el encarcelamiento preventivo, por ejemplo), con renovación ele esas decisiones
y del acto, en su caso, por el tribunal que la declara o la advierte, pero carece de sentido
tribunal de la ley o de una finalidad distinta a la protección de la posición
regresar el procedimiento hacia atrás hasta el momento en el cual se realizó el <1cto vicia-
del in1putado, necesitan, para ser invocables contra la sentencia que lo do; el caso se presenta, por ejemplo, cuando el tribunal de juicio advierte defectos del
perjudica, de la protesta previa y oportuna (reposición o revocatoria al procedimiento preliiÍ1inar, como el anunciado o la falta de requerimiento de instrucción
cun1plirse el acto): tón1ese con1o ejen1plo el hecho, tolerado por la defen- una vez producida una acusación en sí correcta como tal, caso en el cual sólo tiene sen-
sa, de la falta de instrucción al familiar próxin1o acerca de su derecho de tido que el tribunal no utilice la declaración inicial como fundamento de una decisión
abstenerse de declarar, regla que sólo protege el interés de quien declara nueva y, si resulta necesario, escuche de nuevo inmediatamente al acusado, le dé la
oportunidad ele conlestar la imputación, acto que, en el último de los casos, deberá lle
y que, por eUo, es únicamente actuable por la expresión de voluntad autó- var a cabo de manera correcta y formalmente en el debate. Quizás la misma ley haya
noma del titular del derecho, es decir, del declarante18 2; para poder hacer contribuido a estos excesos de interpretación, cuando permite y regula la instancia de
valer el defecto contra la sentencia que lo perjudica y que tiene a la decla- nulidacJ186, pero tal determinación legislativa --sobrante- sólo indica la manera de pro-
ración testin1onial amparada por la facultad de abstención y por la ins- testar por la realización defectuosa del acto y la admonición ele que, en caso de que el
tribunal utilice el acto para perjudicar el interés defendido, dará lugar a la impugnación
trucción previa sobre ella, quien invoca la nulidad debió haber advertido
de la decisión, cuando ella estuviere prevista" La verificación ele oficio ele la regularidad
al tribunal la in1portancia del defecto en tien1po oportuno, sin aceptar su ele la acusación por parte del tribunal de juicio que inicia su tarea 187 se justifica por la
subsanación de n1odo alguno. imp011ancia de ese acto para la validez del procedimiento posterior.

IV. Merece una menor atención el n1isn1o problen1a de las nulidades 3. Subsanación de defectos y convalidación de actos
pero referido a períodos previos del procedin1iento penal. Con exclusión
de las exigencias procesales particulares de los debates públicos, en oca- I. De lo ya dicho se advierte que la actividad de los intervinientes,
siones no sólo de aquellos realizados para decidir definitivan1ente acerca sobre todo cuando no representan al tribunal que juzga o decide, se vm-
de la condena o de la absolución penales 18.3, los problen1as y n1odos de
resolverlos son sin1ilares a los indicados, con la salvedad de que el recur-
184 Valga corno ejemplo la irrecurribilidad del auto de remisión a juicio: CPP Nación,
.352, 1" oración"
181 CPP Nación, 404, inc. 2; CPP Pcia. de Buenos Aires, 106, I; CPP Córdoba, 413, incs. 185 Parece ser esto lo que desea manifestar la prohibición expresa ele un proyecto
reciente de CPP Nación, 149, II (cf. Proyecto de Código procesal penal de la Nacíón, expte .
.3 y 4"
2589-D-04, presentado por Alberto M. BINDER e Ileana ARDUINO, EcL Ad-Hoc, Buenor Aires,
182 CPP Nación, 24.3; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 2.35; CPP Córdoba, 220 y 227, III. 2004, p" 78; ver asimismo su Exposición de motivos, p. 41 ).
18.3 Procedimiento por audiencias: e[ CPP Chubut (ley provincial n" 4566 del 186 CPP Nación, 170, II; CPP Pcia. de Buenos Aires, 20.'5, II; CPP Córdoba, 188, IIL
9/1211999), 6 y ss., y 110 y siguientes. 187 CPP Córdoba, .361, L

50 51
 C. I.a actividad procesal defectuosa § 14. I.os actos procesales en general

cula estrecha1nente con la reacción posible frente a los defectos del pro- lamiento preventivo; nada más hipócrita que ello192. Me apropio de una respuesta de
Soler a Orgaz con motivo ele la incapacidad civil de los condenados: "Tengo la impre-
cedimiento y con la subsanación. de esos defectos o, con1o conviene expre-
sión de que los afanes protectores nos obligarían a proteger ... ; pero sospecho que
sar en n1ejo-res ténninos, con la convalidación de actos defectuos.os. Por entonces el interesado clamaría que lo amáramos un poco menos" 193.
una parte el misn1o tribunal, por excepción, está llan1ado a denunciar esos
defectos, según sucede en el ejen1plo inn1ediato anterior y en ciertas reglas Los den1ás defectos deben ser sien1pre denunciados por quien esté
generales referidas a la subsanación in1nediata del defe~to .o a ~~s llan1a- interesado en la pureza forn1al del acto, regularn1ente por aquél en pro-
das iutlidades absolutas 188, y a resolverlos n1ediante su ehn11naCion -reco- tección de cuyo interés la forma o exigencia ha sido establecida o funcio-
nocimiento del defecto y cun1plin1iento correcto del acto-- o declara- na en la ocasión; pero, aden1ás, él sopotta la exigencia n1aterial de no
ción 189. Con esta posibilidad y con el hecho de que la ley declare cierios haber contribuido a provocar el defecto, para poseer la facultad de denun-
defectos insubsanables --reconocibles de oficio--·, cabe tener ciertos cuida- ciarlo y ejercerla de n1odo eficaz, esto es, para provocar la declaración de
dos en su aplicación: en primer lugar, la autorización no importa: s~lvo nulidad del acto y de aquellos que dependen de éJl94. Si el interesado no
excepción prevista en la ley190, la facultad de retrogradar .el proced1~111en­ denuncia el defecto, él se subsana y el acto, n1ás tarde o n1ás temprano, se
to; en segundo lugar, las forn1as o rrwdos de con1portarn1~n~o. relativos a convalida, es decir, el defecto no puede ser más denunciado para in1pug-
la reglamentación de una garantía para el in1putado o enJUiciado 11unca nar la validez del acto. Ello supone, ta1nbién, que la ley establece oportu-
191
pueden ser utilizados para invalidar actos en su perjuicio nidades ten1porales para el ejercicio de esta facultad, generaln1ente pre-
vistas por períodos del procedimiento, oportunidades dentro de las cuales
Una sentencia absolutoria, por ejemplo, no puede ser anulada de esta n;anera,
debe producirse la denuncia del defecto y la in1pugnación del acto, bajo
porque el acusado declaró --incluso durante el debate- coa~to (amenaza pm~a el o sus
familiares), aun cuando esa declaración sea utilizada para fundar la sentenCia~ _como amenaza de subsanación y convalidación en caso contrario 195.
uno ele sus fundamentos. No tiene sentido, por ejemplo, anular un.a d~claracwn d~l
imputado, prestada bajo tormento, cuando él, a pesar ~e ello, menc.wno pru.eba deCi- Generalmente, los defectos del procedimiento preliminar no son•.trasladables al
siva que fue valorada en su favor. Existen múltiples eJemplos P?SI?les; qme~ desee procedimiento principal o juicio, los defectos que pudieren existir en la preparación del
estudiar el punto, debería detenerse en la consideración de casos JUnsprudenc:~les en debate no son trasladables al debate en sí mismo o tan sólo pueden ser invocados hasta
los cuales los tribunales, a contrario de aquello que aquí recomendamos, utilizaron inmediatamente después de su apertura, como cuestiones previas, los defectos de los
reglas de garantía como fundamento de decisiones desfav?ra?les para el acu:a~lo. : ~ actos del debate sólo son denunciables, como los de las audiencias en general, durante
mencionaré sólo una, pero ele nuestra CSN -varias veces remc1dente en este proceder-. el trascurso del acto o inmediatamente después de que él concluyó, y los que pudieren
hubo una vez una persona encarcelada preventivamente por un tiempo prolon~ado; existir en la tramitación de los recursos sólo son trasladables hasta la última interven-
cuando trascurrieron un par ele años, aproximadamente, la Cámara ele Apel~~wnes ción del interesado antes de la decisión del tribunaL Elípticamente se comprende que
consideró que las reglas sobre condenación condicional autorizaban ~ poner h? a 1~ los defectos de las decisiones judiciales sólo son hechos valer por el interesado median-
prisión preventiva, sobre todo con el argumento de que.el ~roceso n.o s_olo _n? hab1a -~~I­ te los recursos respectivos que la ley concede, eventualmente, contra la decisión (repo-
minado, sino que ni siquiera había terminado el procedimiento prehmm~r (mstn1ccw_n sición, apelación, casación o inconstitucionalidad). Estimo que ele este discurso gené-
preparatoria); la CSN revocó la ex:arcelación, encarceló .n~l:vamente al_.m~~L~taclo ~ s~ rico también se comprende que los defectos más importantes y ele más riesgo están
extendió increíblemente sobre el [-undamento ele esa decisiOn, ( ... )el punCipiO de mo ubicados en el debate y en la sentencia. Unos porque sin denuncia inmediata se subsa-
cencia del imputado ( CN, 18) que le daba carácter constitucional al instituto del encar- rwn y producen la convalidación del acto, y entonces no pueden ser invocados por las
partes para invalidar una sentencia que les resultó desfavorable, aspecto que requiere
conocimientos y ojos bien abiertos durante el debate para interponer la reposición: se
conserva así la posibilidad de casar la sentencia en virtud del defecto y de conseguir,
188 CPP Nación, 168, I, 1" oración, y 168, II; CPP Pcia. de Buenos Aires, 203, I, 1" ora-
ción, y 203, II; CPP Córdoba, 186, I, 1" oración, y H.
189 A la facultad de corregir inmediatamente los defectos, por eliminación Y re.aliza-
ción del acto de manera correcta, facultad concedida a los tribunales conforme ~ la pnmera 192 C[ MAIER, Sobre la libertad del imputado, ps. 48 y ss., donde, en apéndices, están
regla positiva citada inmediatamente antes, PALACro._Dpc, t. IV, n"3:?·p. 151, la 1.nclu~e ~en­ consignadas todas las decisiones.
tro de un sistema de prevención de nulidades, segun su concepc1on como u/tuna mtw, Y
193 Cf. ÜRGAz/SOLER, Aspectos civiles de la reforma penal, p. 44.
denomina a esa actividad como "saneamiento".
190 CPP Córdoba, 361, I. De la misma manera, juicio de reenvío: CPP Nación, 471,485 194 CPP Nación, 168, I, 2" oración, y 169; CPP Pcia. de Buenos Aires, 203, I, 2" oración,
y 486; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 461,473 y 474; CPP Córdoba, 480,495 Y 496.
y 204; CPP Córdoba, 186, I, 2" oración, y 187.

. 191 Así lo dispuso el Proyecto CPP Nación (1986), 1, II, lo dispone el CPP Chubut, 78, 195 Ver esas distintas oportunidades en la regulación específica: CPP Nación, 170, I;
CPP Pcia. de Buenos Aires, 205, I; CPP Córdoba, 188, I.
II, v el nuevo Proyecto CPP Nación (2004), 29.

52 53
 C. 1-a actividad procesal defectuosa § 14. l-os actos procesales en general

eventualmente, una nueva oportunidad para defender su interés. Otros porque, a pesar como presupuesto del encarcelamiento preventivo (procesamiento) o introducido al
de que su denuncia no es urgente, son sólo observables mediante el recurso de casa- debate por su lectura, conforme a la previsión legal que lo permitiría y para ser tenido
ción196, recurso que, prácticamente, puede ser considerado in extremis, porque suh·a- en cuenta en la sentencia--, pero no constituye base alguna para retrotraer el procedi-
caso conduce, de ordinario, a la sentencia firme. De lo dicho también se deduce que, a miento a sus comienzos.
pesar de que la ley permite la mera instancia de nulidad, interpuesta con el único fin de
invalidar un acto y tratada por la ley correctamente como una reposición, el mecanis-
Por últin1o, ciertos defectos no consiguen evitar, según la razón que
mo más desarrollado y más utilizado para denunciar defectos de los actos del procedi-
miento está constituido por los recursos contra las decisiones de los tribunales. preside la determinación de la fornta especial que requiere el acto, que él
consiga realizar la finalidad a la cual está destinado y, cuando ello sucede,
II. En las nulidades llamadas relativas (que, a la vez, dependen de tampoco es posible la denuncia co_n éxito del defecto, pues la propia rea-
denuncia oportuna de alguna de las partes), la subsarzación del defecto y lidad lo subsanó y el acto resulta plenamente válido (convalidado), a pesar
la convalidació11 del acto suceden también por dos razones distintas a la del defccto199.
anterior, diversas entre sí, pero, a la vez, similares o analógicas. El pri- El principio deriva ele la calidad de ultima ratio de la declaración ele nulidad, ele la
mero de estos n1otivos se vincula al principio de carencia de regreso con- presunción ele validez de los actos del procedimiento judicial, similar a la norma del
tra actos propios (venire contra fáctwn propium non valet), pues quien derecho administrativo para los actos de la Administración200 o al principio que rige
aceptó los efectos procesales del acto, expresa o tácitan1ente, no puede las leyes respecto de su constitucionalidacl201, y de la comprensión del procedimiento
como camino hacia una meta, que debe alcanzarse, la sentencia o la decisión judicial
denunciar el defecto ni impugnar el acto197. Aceptar los efectos del acto (no se trata ele un mero camino, por el gusto de andar) No tiene sentido alguno la
pese a su defecto, significa consentir la producción válida de ese efecto; denuncia del defecto acerca de la omisión de la advertencü• :.;obre elnemo te11etur, obli-
el vencimiento del plazo para denunciar el defecto y requerir la nulidad gada para la declaración sobre el hecho del imputado, si él se ha abstenido ele declarar,
del acto constituye, precisamente, uno de los casos de consentin1iento esto es, si ha optado por no decir nada sobre la imputación que le comunican. La
ausencia ele un requisito de la notificación cuando, ele todos mo~los, el imputado se ha
presunto (aceptación tácita) establecido de rnodo claro por la ley, pero enterado del contenido del acto, es otro buen ejemplo para el principio estudiado. De
también ingresa dentro de la categoría la realización, por el autorizado a él deriva tarnbién la exigencia ele tornar explícito y plausible el interés en la declaración
denunciar el defecto, de actos propios incon1patibles con la misn1a o el perjuicio concreto al que conduce el defecto del acto para aquél facultado a denun-
denuncia198¡ ciarlo, cuando solicita la nulidad del acto.

Es ésta la 1·egla que demuestra la carencia de sentido de anular actos de instruc- D. CLASIFICACIÓN Y EXIGENCIAS GENÉRICAS DE
ción del procedimiento de investigación preliminar por el hecho de no existir un reque- LA ACTIVIDAD PROCESAL
rimiento fiscal ele instrucción, cuando la fiscalía ya produjo la acusación, de modo en
sí válido .v a pesar del defecto, imputación que el acusado puede responder plenamen-
I. El afán clasificatorio de los juristas ha pen11itido distinguir desde
te en el debate (audiencia y prueba), y vicio que, por lo demás, el acusador no denun-
ció como privación de su intervención en el momento oportuno, ni el acusado verifica diversos puntos de vista la actividad procesal, según la persona que lleva
el interés propio en que se declare la nulidad (perjuicio que sufre) más allá ele su inte- a cabo el acto (actos del tribunal, de las partes, de terceros, con1o rníni-
rés eventual por la demora del procedimiento. También este criterio verifica que, si el mo), según el n1on1ento del procedimiento en el cual el acto se ubica
imputado no ha sido informado convenientemente --según las reglas que la ley prevé--
(actos del procedin1iento preliminar o de la instrucción, del procedin1ien-
antes de su primera declaración sobre el hecho --por ejemplo, no se le comunicó que
podía abstenerse de declarar--, la denuncia del defecto y la impugnación ele nulidad, to intermedio, del procedimiento principal o juicio y actividad recursiva),
incluso durante el debate, frente a una declaración válida --porque ya conoce el princi-
pio nema tenetur o se lo advierte convenientemente--, sólo implica, eventualmente, que
el acto anterior, de su primera decl~lración durante el procedimiento preliminar, no
puede ser utilizado como fundamento de una decisión contraria a él -por ejemplo, 199 CPP Nación, 171, inc. 3; CPP Pcia. de Buenos Aires, 206, inc. 3; CPP Córdoba, 189,
inc. 3. CL ídem, n" 346, e, p. 142 y s.
200 Ley nacional de procedimientos administrativos (n" 19 .549), art. 12; ley de proce-
dimientos administrativos de la Ciudad de Buenos Aires (dto. n" 151 0-GCBA-97 y sus modi-
ficatorios, aprobado por resolución legislativa n" 41 del 7/411998 y modificada p.or ley n" 32
196 CPP Nación, 456, inc. 2.; CPP Pcia. de Buenos Aires, 448, I, inc. 1, 2" oración; CPP
y ley n" 10 1~ de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, arL 12.
Córdoba, 468, inc. 2.
201 Cf. Fallos CSN, L. .310, ps. 1401 y ss"; t. 312, p. 496 (disidencia José Severo Caballe-
197 CPP Nación, 171, inc. 2; CPP Pcia. de Buenos Aires, 206, inc 2; CPP Córdoba, 189,
ro); t. .312, p. 809 (clisiclencia José Severo Caballero y Augusto C. Helluscio); t. .312, p. 851
inc. 2.
(idem); L 314, p. 424; t. .31.5, p. 1563; L 319, p. 178; t. .324, p. 3219; y t. 327, p. 1122; en con-
198 Cf. PALACIO, Dpc, t. IV, n" .351, D, ps. 1.59 y siguientes. tra, parcialmente, voto en disidencia de Carlos S. Fayt, en t. .314, p. 15.31.

54 55
 D. Clasificación y exigencias genéricas de la actividad procesal § 14. l,os actos procesales en general

según el destino o la finalidad del acto (decisiones, requerin1ientos, prue- go, para actos particulares, con1o las declaraciones de órganos de prueba
ba, de con1unicación, persecutorios, de defensa, ejecutivos, etc.) y hasta o los docurnentos escritos en otros idion1as, las leyes procesales prevén su
según la exigencia del contenido interno del acto (fundados, no fundados, traducción por interpretación, aun cuando el destinatario principal -el
como mínin10)202. Todas estas clasificaciones son, como tales, infecun- juez o los jueces del tribunal o la fiscalía-- domine el idion1a de su pro-
das, en el sentido de que no penniten dilucidar caso alguno o no auxilian ducción205. Más aún, las leyes procesales se preocupar1por los sordos, que
para su solución. Nosotros no insistiren1os en agregar erudición al texto. no pueden recibir las preguntas verbalmente, por los rr1udos, que no pue-
Las leyes procesales penales, sin embargo, contienen ciertas divisiones den contestarlas de ese modo, por los sordonltH.ios, que no pueden recibir
generales, antes bien por la llan1ada naturaleza del acto (decisiones judi- las preguntas o adn1oniciones de n1odo .oral, ni pueden tan1poco contes-
ciales, con1tmicación, prueba y las diversas posibilidades de conocimien- tarlas verbaln1ente, y, por ello, prescribe la forn1a escrita para preguntar
to e inforn1ación en el procedimiento) que hacen rr1ás al destino o finali- o para responder, o para preguntar y responder, y la ley hasta se preocu-
dad del acto y las diversas reglas o exigencias que según ese destino pa porque estas personas puedan declarar, cuando no entienden el idio-
conviene agrupar dentro de cada una de esas decisiones. ma escrito o no puedan escribirlo (sordomudos que no pueden darse a
Consecuentes con este criterio puramente pragrnático, a nosotros nos entender por escrito), caso en el cual prevén la intervención de un nlaes-
ha parecido in1portante distinguir los actos probatorios, cuyas principales tro de sordomudos o de alguien que pueda entenderse con ellos y trasfe-
n1anifestaciones y problen1as pretenden1os analizar en prirr1er lugar, de rirles preguntas o adn1oniciones o transferir sus respuestas en el procedi-
aquellos que ÜTlportan un requerimiento de los intervinientes en el proce- miento206_ Pero todas las leyes vernáculas han olvidado disciplinar el
dinliento -que no son decisiones judiciales, sino que pretenden provocar- aspecto principal en discusión cuando uno trata el ten1a del idion1a del
las o influir en ellas--, y culminar ese parágrafo con la actividad que se procediiniento: la posibilidad de que sus protagonistas, en el sentido de
caracteriza por significar una inzpugnación de la solución brindada por quienes intervienen en él sin ser sus jueces, especialn1ente el irnputado,
una decisión judicial que el recurrente no tolera, para estudiar después las con1prendan los actos que son realizados en el procedin1iento y, para ello,
1

principales n1anifestaciones de las decisiones judiciales básicas, y dejar esos sujetos deben entender el idion1a en el cual él trascurre ---oficial o ino-
para el final el estudio del poder que in1plican las medidas de coerción con- ficial--, con lo cual tendrán acceso a la con1.prensión del procedimiento
cedidas a los funcionarios del procedimiento penal o a sus sustitutos oca- penal concreto con1o un todo. Éste, por lo den1ás, es un derecho hun1ano
sionales durante Sl1 transcurso, con sus límites. La distinción sólo se jus- reglado por las convenciones universal y regionales respectivas, a propó-
tifica por la distinta clase de exigencias que la ley requiere para estos sito del procedimiento judicial y bajo la condición de gratuidad, exigencia
actos. que debe asunlir el Estado en el procedinliento penai207.
Sin en1bargo, conviene aclarar que existen ciertas reglas que operan
genéricarr1ente sobre toda actividad procesal. Los países de América, en cuyo territorio se habla más de un idioma -pero, espe-
cialmente, aquellos en lo cuales conviven pueblos originarios, que hablan y dominan
idiomas sin escritura, con quienes hablan el idioma castellano adquirido por conquis-
II. El idioma. En todas las n1anifestaciones, escritas u orales, los pro- ta y colonización-, deberían tomar en serio este problema. El CPP Guatemala, 142, III,
cedinlientos judiciales utilizan, como n1edio de comunicación entre las aun cuando con errores -y, seguramente, de manera insuficiente--, ha intentado dar
personas, nuestro idioma oficial -o nacional, según lo denornina la ley-, solución a este problema. Raramente, no le dan solución al problema las leyes que pro-
esto es, el castellano, seb'l.:in hubiera correspondido decir203 , razón por la
cual la ley prevé la invalidez del acto, si se usa otro idionla 20 4. Sin embar-

205 CPP Nación, 268; CPP Pcia. de Buenos Aires, 102, III, v 255; CPP Córdoba, 247; la
202 Por todos, .CLARIÁ OLMEDO, Tratado, t_ IV, n" 943 y ss., ps. 99 y SS., quien ya advier- advertencia final de estas reglas, relativas a la traducción a pesar~ del dominio del idioma dis-
te la inexpresividacl jurídica de estas clasificaciones. tinto al oficial utilizado en el acto, es correcta, pues tanto la declaración vertida en un iclio-
ma extranjero, como el documento escrito en otro idioma, no tienen sólo por destinatalio a
203 La República Argentina, en verdad, emplea como idioma oficial el idioma prevale-
quien debe decidir o dictaminar, sino, también, a los demás intervinientes y, en ocasiones,
ciente en su conquista y colonización (esto es, un idioma que no es originario de estas tie-
al público en general.
rras, sino perteneciente a otra "nación", a pesar de la enfática declamación de la ley: idioma
nacional argentino [cf. CPP Pcia. ele Buenos Aires, 99]). 206 CPP Nación, 119; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 102, I y II; CPP Córdoba, 133.
204 CPP Nación, 114; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 99, I; CPP Córdoba, 128. 207 PIDCyP, 14, 3, t: y CADH, 8, 2, a.

56 57
 D. Clasificación y exigencias genéricas de la actividad procesal § 14. I~os actos procesales en general

claman, incluso, la posibilidad de un juzgamiento comunitario, que desplaza al oficial, vez que se pone el sol21 O. En este caso, la falta de autorización puede representar, even-
aun cuando se com.prenda que cuando el procedimiento es interno de la comunidad tualmente, una prohibición probatoria.
cultural con otro idioma, el juzgamiento pueda trascurrir en un idioma que no es el ofi-
cial: ver, por ejemplo, Proyecto CPP Neuquén, 26, 40 y 127; Proyecto CPP Nación
(expte. 2589-D-04), 28 y 118. El art. 2, inc. 2, b, del Convenio C 169 ele la O.I.T. (Orga- Pero la deten11inación precisa del lugar y la fecha (día, n1es y aflo,
nización Internacional del Trabajo), llamado Convenio sobre pueblos indígenas y tJ-iba- eventualmente hora) en los que se lleva a cabo el acto procesal tiene su
les, 1969, obliga a los estados a desarrollar acciones que incluyan medidas "que pro- importancia, cuando el acto se registra en un acta, esto ~s, por cscrito211.
muevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos No obstante ello, la invalidez proveniente de la falta de la fecha o del yerro
pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
en ella sólo es relativa y, antes bien, sólo se verificará cuando no pueda
instituciones". No existe la menor duda acerca de que el idioma, a la par de ser una tra-
dición aüeja, constituye la principal marca de identidad. cultural a respetar. No sólo esa establecerse con certeza la fecha- on1itida o errónea, por elen1entos del
regla, que hemos elegido como ejemplo, se refiere a la necesidad de respetar el idioma n1isn1o acto en crisis o de otros actos distintos.
de la manera invocada en el texto; otras, como aquella que figura bajo la letra e, de esa Los actos procesales son cumplidos, ordinarian1ente, en la sede
misma regla (medidas que ayuden a los miembros de esos pueblos a eliminar diferen- -secretaría o sala de audiencias-- del tribunal ante el cual tran1ita el asun-
cias con los otros miembros de la comunidad nacional), o la del art. .3, inc. 1, que obli-
to en el n1on1ento de su realización. Pero existen actos que son cun1plidos
ga a los estados a garantizar el pleno goce de los derechos fundamentales a los miem-
bros de esos pueblos, entre los cuales se halla, como explicamos en el texto, el deber del fuera de la sede del tribunal, para los cuales se acude a jueces o funciona-
Estado de proporcionar gratuitamente un traductor a la lengua que habla el enjuicia- rios con1isionados212. A n1ás de las reglas que en los códigos procesales
do, y algunas más, que me eximo de mencionar ahora, se refieren al problema ahora penales prevén la forn1a de realizar actos fuera de la con1petencia terri to-
examinado. Ello no debe oscurecer el hecho de que los estados están obligados a res- rial del tribunal existen convenios interprovinciales, con fines de adrni-
petar las tradiciones, la cultura y las instituciones de esos pueblos, y a desarrollar accio-
nes para asegurarlas (art. 2, inc. 2, b), con lo cual el Convenio genera la obligación de nistración de justicia (CN, 125), que, regularmente, prescinden de forn1as
respetar su forma de administración de justicia y las soluciones a las que ella conduce, excesivas para con1isionar actos, pernliten utilizar directan1ente órganos
sin sustituirla por las formas y soluciones oficiales (CPP y CP), al menos cuando el con- ejecutivos de otro Estado federado por los jueces que comisionan un acto
Hicto se genera dentro de la comunidad y no implica un apartamiento ostensible de los o, incluso, pern1iten, bajo ciertos recaudos, la constitución de un juez en
derechos fundamentales reconocidos universalmente208.
otra circunscripción territorial, en la cual él carece de competencia 2 13.

III. El lugar y el tiempo de cumplimiento. Los actos, en verdad, pueden La ley nacional n" 24.767 regula las relaciones con el extranjero: extradiciones
seí- cun1plidos en cualquier día y en cualquier n1on1ento del día, pues el pasiva y activa, el tránsito de personas extraditadas por otros estados por territorio
horario no afecta su validez. La regla aconseja realizarlos ordinariamente argentino, el auxilio .iuclicial en materia de prueba y juzgamiento, y el cumplimiento de
condenas de estados extranjeros y de condenas argentinas. Existen, además, múltiples
e1z días y horas hábiles, pero no invalida de n1anera genérica los actos pro- convenios bilaterales y multilaterales con países extranjeros sobre estas materias, y
cesales realizados f·uera de esos días o de esas horas, ya porque la regla no convenciones internacionales sobre ciertos delitos que contienen reglas de este tipo.
se aplica durante cierto período del procedimiento (la instrucción o pro-
cedin1iento preliminar) o porque, para la realización de otros actos, el tri- IV. Los registros. Más allá de los actos ctnnplidos oralmente, cuya can-
bunal puede habilitar los días y horas que estilne 11ecesarios, supuesto que, tidad e in1portancia resaltó el movimiento de reforn1a del procedin1iento
en el caso de actos presididos por el n1isn1o tribunal o por el funcionario
con1petente para practicarlo, se verifica con la n1era realización del acto
(decisión no sujeta a formas especiales)209.
210 CPP Nación, 225, I, y 224, II; CPP Pcia. de Buenos Aires, 220, 1, y 219, II; CPP Cór-
doba, 204, I, y 203. Se entiende fácilmente que el juez, al fijar el día y la hora, puede autori-
Pueden existir exigencias temporales más vigorosas para ciertos actos, según zar un allanamiento nocturno.
sucede, por ejemplo, con la autorización judicial necesaria para allanar domicilio una
211 CPP Nación, 115; CPP Pcia. de Buenos Aires, 99, II, III y IV; CPP Córdoba, 129.
212 CPP Nación, Libro I, TíL 5, Cap . .3; CPP Pcia. de Buenos Aires, Libro I, TíL 5, Cap.
3; CPP Córdoba, Libro I, Tít. VI, Cap. V.
21.3 Internamente, los principales convenios con fines de adrninistración de justicia
208 CL V!LLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andrés, Diversidad cultural y responsabilidod penal fueron suscriplos y ratificados por autoridades y órganos legislativos nacionales y de
pemil. Controles informales y delito en el Perú, tesis doctoral de la Universidad de Buenos la provincia de Buenos Aires, convenios a los que luego se adhirieron otras provincias. Los
Aires, aún no publicada según mi conocimiento. principales son la ley nacional n" 20.711, Convenio sobre detención y extrodición de ún¡mta-
209 CPP Nación, 116; CPP Pcia. de Buenos Aires, 99, V y VI; CPP Córdoba, 130. dos o condenados por delitos, y la ley nacional n" 22.055, Convenio para obtener prueba.

58 59
 § 14. I~os actos procesales en general
D. Clasificación y exigencias genéricas de la actividad procesal

sus suspensiones y reanudaciones, la presencia de las personas que intervinieron en él,

penal en la República Argentina y en Hispanoan1érica en general, los códi- las instancias de las partes intervinientes previstas por la ley o requeridas por ellas, las
gos de cui'ío europeo-continental conceden a la escritura, con1o n1odo de decisiones interlocutorias dictadas en su trascurso, y las conclusiones finales de los
registrar los actos cumplidos en el procedin1iento, bastante in1portancia, acusadores, de los defensores y de los acusados, eventualmente las propuestas sobre la
acción civil218.
al punto de que las llamadas actas (registros escritos de los actos) tienen
en la parte general su capítulo propio214. Ese capítulo responde, genéri-
can1ente, las preguntas principales acerca de la forma de docurr1entar por No todas las exigencias anteriores, cuando no son cun1plidas, tornan
esci:-ito un acto y cuándo ello debe suceder de esa n1anera, n1ás allá de las inválida el acta, en general. Sólo la firma del htncionario que preside el
disposiciones específicas sobre el particular, para un acto procesal, que acto y la de su asistente, eventualmente l~ del testigo o la de los testigos de
actuación, o la inforn1ación al ciego o al analfabeto de que a su ntego
tan1bién existen en esos códigos. Estos registros deben existir cuando un
f-uncionario público competente para llevar a cabo actos del procedi- puede leer y suscribir el acto otra persona de su confianza, e;1 su nornbre:
son exigencias genéricas significativas ----con diversos alcances según la ley
miento penal realice uno de ellos en un proceso concreto y deba dar fe de
procesal de que se trate-- para la nulidad -en todo caso relativa-- del acta o
aquello que se cumple en su presencia. No sólo la firrna del funcionario es
de la carencia de su valor como documento del acto realizado, en caso de
necesaria, sino tan1bién la de aquél otro que le presta asistencia en el acto
in1pugnación 21 9. Actas específicas incluyen necesidades tarnbién específi-
y que lo refrenda, y la de todos aquellos que intervienen en él, incluso de
cas, que pueden conducir a su anulación.
los testigos de actuación cuando ellos son requeridos, o la n1ención de que
un interviniente no quiso o no pudo firn1ar; a quien se halle in1posibilita-
El llamado "cargo" del actuario, esto es, la certificación de que un acto o instan-
do de suscribir el acta, por su ceguera o porque no lo sabe hacer, lo susti- cia de parte, producido originariamente por escrito, fue presentado en un lugar y en
tuirá, a su pedido, una persona de su confianza que pueda controlar el una fecha que él determina, constituye un acta especiaL porque sólo tiene como obje-
contenido del acta y suscribirla. Las actas deben ser fechadas y, aden1ás, to ese fin antes descripto, dar fe de la realización por otro de una actividad en una fecha
y en un lugar que certifica el "cargo". Rigen para él las reglas generales antes estudia-
debe constar en ellas la identificación de quienes intervinieron o la ausen- 1
das, aunque aquí el acto de fechar tiene un valor principal ·--objeto del registro--, pese a
cia de aquellos que debieron intervenir o h1eron citados para que inter- lo cual ella no determina por omisión o error un defecto cuya invalidez pueda ser con-
vengan en el acto, las diligencias realizadas y su resultado y, cuando se siderada de oficio por los jueces (sólo nulidad relativa): no sólo el acto vale según su
trata de declaraciones, si ellas fueron espontáneas o a requerin1iento del efecto, si el defecto no es denunciado, sino que, además, según se observó para la fecha,
el defecto puede ser corregido cuando ella, por el acto mismo o por otros actos, puede
htncionario que preside el acto, más la constancia de que las dictaron establecerse con certeza. El "cargo" del actuario es sumamente importante para los
quienes declararon, en su caso. Existen actas específicas en las cuales actos de parte sometidos a plazo, en especial para los recursos, cuando no se autoriza
deben constar otras prevenciones e inforn1aciones215. a interponerlos por diligencia (verbalmente ante el actuario, que lo registra por escrito
en un acta).
Está limitada la capacidad para ser testigo de actuación, que para algunos actos
son requeridos por la ley216, pues los menores de cietia edad, los dementes y, gracio- Ya en pleno siglo XXI, los códigos procesales penales no deberían
samente, los borrachos o aquellos que se hallen en situaciones análogas (quienes se ignorar otros modos de registrar los actos, a los que aluden tan sólo muy
encuentren en ese momento en estado de ebriedad, de inconsciencia o de enajenación
parcialn1ente 2 2o. Lo n1isn1o puede expresarse para fecharlos y hasta
mental) no pueden serlo21 7.
Un acta especial es el acta del debate, porque ella documenta la existencia del deba- para presentar los actos originarian1ente escritos ante el tribunal y sus-
te, núcleo del juicio público, el lugar y fecha de su realización, comienzo y terminación, cribirlos.

214 CPP Nacióp, Libro I, Tít. 5, Cap. IV; CPP Pcia. de Buenos Aires, ide1n; CPP Córdo-
ba, Libro I, Tít. VI, Cap. IL 218 CPP Nación, 394; CPP Pcia. Buenos Aires, 369; CPP Córdoba, 403.
215 Por ejemplo, CPP Nación, 298 y 301; CPP Pcia. de Buenos Aires, 310, 312 y 315; 219 CPP Nación, 140; CPP Pcia. Buenos Aires, 119; CPP Córdoba, 13 7.
CPP Córdoba, 258, 259, 261 y 264. °
22 CPP Nación, 395; CPP Pcia. Buenos Aires, 370; CPP Córdoba, 404. No se trata aquí,
por lo demás, de la posibilidad de grabar el debate o parte de él, para recordado, en forma
216 Por ejemplo, CPP Nación, 138; CPP Pcia. de Buenos Aires, 117: CPP Córdoba, 134.
audiovisual o meramente sonora; se trata, por lo contrario, de documentar actos procesales
217 CPP Nación, 120; CPP Pcia. Buenos Aires, 141; CPP Córdoba, 136, que menciona y suscribirlos.
expresamente el estado de ebriedad como descalificante.

61
60
 D. Clasificación y exigencias genéricas de la actividad procesal § 14. I~os actos procesales en general

V. Jnfonnaciones orales e informantes. Los llan1ados "códigos moder- El jurmnento o pronzesa de decir verdad, indispensable para los órga-
nos" de la República Argentina, hoy vigentes para la justicia federal y, nos de prueba (testigos, peritos, intérpretes), está previsto también gené-
práctican1ente, en todas las provincias, con algunas tnodificaciones, movi- ricamente y de su existencia depende la validez del acto de inforn1ación,
miento legislativo que, en su origen, preside el CPP Córdoba (1939), intro- cuando él está previsto. No obstante, la invalidez, por omisión del jura-
dujeron la oralidad de los actos del debate con1o una de sus características n1ento o error en la ton1.a del juramento, es tan sólo relativa2.24.
principales. Empero, si prescindin1os de su valoración jurídica, existieron
sien1pre trasnlisiones de conocin1ientos verbales, n1ediante el idion1a Respecto del juramento nuestras leyes procesales penales --y las leyes judiciales en
general- poseen dos características especiales: en primer lugar, se trata siempre de
hablado, como los testin1onios --sin distinguir entre los testigos, peritos e juramentos promisorios, mediante los cuales quien jura promete que, en el Futuro, dirá
intérpretes y los in1putados u otras formas de inforn1ación personal---, que, la verdad y no ocultará nada; en segundo lugar, quienes proporcionan información
a pesar de sólo ser pasibles de ser valorados por los intervinientes en un deben jurar o prometer decir verdad ante cualquier autoridad competente que presida
procedinliento judicial mediante su doctunentación en un acta, según los el procedimiento por ejemplo, ante la fiscalía y, más ampliamente aún, ante los fun-
cionarios policiales en el llamado "sumario de prevención policial"-- y en cualquier
"códigos antiguos" de la República, procedentes del Derecho espaüol colo-
período en el que ese procedimiento se halle. Es posible y recomendable concebir el
nial, no pudieron evitar que el acto, en origen, fuera oral, hablado, y que problema de diferente manera: por una parte, resulta más real y ele mayor efectividad
luego fuera registrado por un funcionario público para su valoración en el el juramento asertorio, mediante el cual quien informa afirma, una vez finalizada su
procedin1iento2 2 1. A esas declaraciones se refiere la reglarnentación legal declaración, haber dicho la verdad y no habe1· ocultado nada (asimismo, en este caso,
la información acerca de las consecuencias de una acción desviada se proporciona
que contiene previsiones acerca de estas trasn1isiones de conocimiento.
también al final de la declaración); y, por la otra, el compromiso con la verdad, de una
Tales previsiones no son den1asiado ünportantes, pues --adviértase--- no manera formal, sólo debería exigirse cuando la declaración se preste ante un juez y,
generan invalidez alguna desde su origen (su inobservancia no está an1e- básicamente, durante_ el juicio o el debate.
nazada con la nulidad eventual del acto), a pesar de que, en algún contex-
to, puedan dañar la credibilidad de la inforn1ación contenida en éJ222.

Las previsiones se refieren: a la imposibilidad del declarallte de consultar notas o

documentos, precepto que reconoce excepciones tan amplias como la misma previsión,
pues ella queda de lado cuando la consulta es autorizada por quien dirige el acto, por
raz_ones personales o contextuales, o en el caso de tratarse de una peritación; al orden
ele la declaración y del interrogatorio, que comienza con una versión libre del infor-
mante y prosigue, cuando es necesario, por el interrogatorio ele quienes desean cono-
cer algo específico de él; y culmina con la admonición de que quienes pregunten no lo
hagan en forma capciosa o sugestiva, calificación del interrogatorio que, por una parte,
trasmite criterios para la valoración de la información y, por la otra, permite a quien
preside el acto moderar el interrogatorio conforme a esos criterios. Sugestivas son las
preguntas que contienen en ellas mismas las respuestas, casi siempre las preguntas que
pueden ser contestadas con un sí o un no (como sucede en la llamada absolución de
posiciones del Derecho procesal civil): ¿Tiene este cuchillo la hoja grande?; capciosas
son las preguntas que ocultan una afirmación bajo el engaño de una pregunta: ¿_este
cuchillo, con el que Ud. hirió a la víctima, tiene hoja grande o pequeüa?223.

221 Procedírniento al que se dio el nombre de verbal y actuado (eL C. Proc. Crim. para
los tribunales federales y la capital ele la República (1882), art. 569), expresión ciertamente
hipócrita acerca de la übicación ideológica e histórica del tipo ele proceder judicial, con cier-
tas pretensiones de conitmdir a ingenuos sobre el punto (adecuación al Estado ele Derecho).
22 2 CPP Nación, 118; CPP Pcia. de Buenos Aires, 101; CPP Córdoba, 132.
22 3 Este es el verdadero problema de las actas, ele los registros en general, las pregun-
tas sugestivas o capciosas quedan ocultas: cf. VÉL.EZ MARICONDE, Dpp, t. I, Cap. X, II, ps. 422
v siguiente. 224 CPP Nación, 117; CPP Pcia. Buenos Aires, 100; CPP Córdoba, 131.

62 63
La prueba (actos probatorios) B
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67
 A. La verdad y el procedimiento judicial § 15. I~a prueba (actos probatorios)

Perrot, Buenos Aires, 1999, t. IV, Caps. XXXII a XXXVIII, ps. 323 y ss.; PELLEGRINI GRI- aquí sólo mostrar el in1pacto que la búsqueda de la verdad ha tenido en el
NOVER, Ada, El interrogatorio como medio de defensa, en BAIGÚN, David et al., Estudios nn1ndo n1oderno, iinpacto que todavía se mantiene y se acelera en el lla-
sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos mado posmodernisn1o, n1aguer quizás la trasforrnación de su concepto2 y
Aires, ps. 411 y ss.; PETERS, Karl, Strafproze(J (2" ed.), Ed. C. F. Müller, Karlsruhe, 1966,
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lclungstendew¿en der Lehre von den strafjJrozessualen Beweisverboten, en "ZStW", Bd. 91, suscita. Ese irnpacto también alcanzó a las ciencias culturales, a la histo-
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Cói-doba y Daniel Pastor, revisada por Julio B. J. Maier; título original: Straf1;er{ah- básicos con1o el valor justicia, según pretendo explicar en este punto.
rensrecht [25" ed.], Ed. C. H. Beck, München [RFA]), Ed. Del Puerto, Buenos Aires,
2000, §§ 24 a 28, ps. 185 y ss.; y Libertad de autoincriminación y protección de la perso- No se trata sólo de las ciencias naturales y de la técnica, que hoy logran que mane-
na del imputado en la jurisprudencia alemana reciente, en BAIGÚN, David et al., Estudios jemos cotidianamente cosas y elementos cuyo funcionamiento nos resulta imposible
sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B. I Maier, Ed. Del Puerto, Buenos entender y sólo podemos manipular casi por reHejos adquiridos alutilizarlos3. Se trata,
Aires, 2005, ps. 421 y ss.; RoxrN, Claus/Scr-IüNEMANN, Bernd, Straf1;er{ahrensrecht, Ed. C. antes bien, de la reacción de nuestra propia ciencia cultural frente a tamaña variación
H. Beck, München (RFA), 2009, §§ 24 a 28, ps. 149 y ss.; SOLER, Sebastián, La interpre- de los mundos que habitamos. La regla de principio nema tenetur se ipswn accusare,
tación de la ley, Ed. Ariel, Barcelona, 1962, XVI y XVII, ps. 141 y ss.; SYDOW, Franz, Kri-
que, entre otras cosas, impone al juez ·-o a quien interrogue a un sospechoso-- preve-
tik der Lehre von de11 "Beweisverboten", Holzner Verlag, Würzburg (RFA), 1976; TEDES-
nirlo acerca de su posibilidad de silencio h·ente a la imputación, sin que ese silencio lo
co, Ignacio F., La garantía contra la autoincriminación, en I-IENDLER, Edmundo S.
pe1:judique, casi carece hoy de sentido, cuando mediante ciertos medios técnicos se
(comp.), Las garantías penales y procesales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2001, Cap. II,
ps. 29 y ss.; VOLK, Klaus, Gnmdlwrs StPO (4" ed ), Ed. C. H. Beck, München (RFA), puede escuchar aquello que el sospechoso habla con otros, inclusive con sus familia-
2005, §§ 21 a 29, ps. 207 y ss.; ZMvlBRANO P., Alfonso, La prueba ilícita en el proceso penal, res, en predios cerrados o en la vía pública: para operar la misma prevención valdría la
Quito, 2009. pena aclararle al sospechoso no tan sólo que puede callarse ante quien lo interroga,
sino, antes bien, en todo momento y cualquiera que sea su interlocutor, hasta frente a
su cónyuge, y darle a conocer la gama de posibilidades técnicas de escucharlo4.
A. LA VERDAD Y El PROCEDIMIENTO JUDICIAL
Podría decirse, con alguna licencia de vocabulario, qué hoy en día el
I. La ciencia rnoderna, incluso las ciencias duras (naturales), se basan
concepto de justicia es casi sinónimo con el de hallazgo de la verdad o,
cuando menos· en el intento y la pretensión de descubrir la verdad. Cier-
cuando rr1enos, éste implica un elen1ento básico de aquél, sin el cual no se
to es que, en ese camino, fueron rudos los golpes que la ciencia recibió,
pues debió aprender acerca de la n1odestia del conocimiento hun1ano,
sien1pre sin1plificador, siempre acotado a cierto contexto, a ciertos lírni-
tes, el últin1o de los cuales la enfrentó deciclidan1ente a la relatividad de ese
conocin1ientol, pero es justo tan1bién reconocer que ese conocinüento 2 Hoy la probabilidad reemplaza en variadas ocasiones a la afirmación genérica ele la
lin1itado, de alguna n1anera n1ostrenco, propio de la n1odernidad, nos ha regla científica (certe;:a) corno parámetro de medición estadística de la rep~etibilidad del
conducido, n1ás allá de su valoración positiva o negativa, a un desarrollo fenómeno explica.do o a explicar: cf. los estudios citados en la nota anteiior y, específica-
sin par de las posibilidades del género humano, sin cmnparación históri- mente, con una afirmación distinta, en tanto defiende la certeza como verdad objetiva, FRA-
MARINO DE MALATESTA, Lógica de las pruebas en materia criminal, ps. 47 y ss. Si se quiere, la
ca alguna, a un dorninio del Inundo natural y a un avance incomparable simple asociación ---que no la relación de causa a efecto-- establece la determinación de un
de las ciencias y técnicas aplicadas, que ya amenaza con conducirnos a suceso por otro.
n1undos distintos, en períodos de tien1po suman1ente breves. Pretendo 3 Me parecieron paradigmáticos los ejemplos de Juan SASTURAIN, en un artículo de opi-
nión del periódico Págirza/12, ele Buenos Aires, del 8/12/2004, p. 3, llamado Una webada,
escrito a propósito de un error en un servidor informático de nuestra cancillería que dejó sin
co.rTeo electrónico casi medio día a todos los sitios com.ar: el primer ejemplo fueron los pre-
rruos nobel de fisica, cuyos trabajos están fuera de toda valoración de parte nuestra v de
muchas personas más ilustradas que nosotros, incluso profesionales en esa materia, y,. con
1 Conviene la lectura de BuNGE, La causalidad. El principio de causalidad erz la ciencia ello, fuera de nuestro control (nunca sabremos si fueron bien dirimidos, según opinamos,
moderna; cf., trasladada la idea al Derecho penal, PÉREZ BARBERÁ, Causalidad y detenninabi- a~ertada o desacertadamente, cuando se trata del premio nobel de literatura); el segundo
lidad, ps. 88 y ss.; también, en relación con ciertos problemas específicos del Derecho penal, eJemplo fue el i\DN y sus secretos, un misterio insondable, incluso para muchos médicos v
trasladados al procedimiento penal, SARRABAYROUSE, Responsabilidad penal por el producto, químicos orgánicos. "
ps. 249 y ss. Esa relatividad en el conocimiento judicial, pero propia de cualquier conoci- 4 Cf. DENCKER, Criminalidad organizada y procedimiento penal, ps. 479 y ss. (en especial,
miento, es, confesadamente, el hilo conductor de un estudio de tesis sobre La verdad en el
proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica [La verdad en el proceso penal], de p. 487), quien rubrica a ésta y otras garantías como "piezas de museo", parafraseando a un
autor que cita.
Nicolás GuzMÁN, p. 3.

68 69
 A. I.a verdad y el procedimiento judicial § 15. l,a prueba (actos probatorios)

miento consistía en un enfrentamiento ofendido-ofensor para lograr, en primer lugar, la

puede cornprender el concepto del valor que ella n1enta.S. En realidad, tal
permanencia de ambos polos de discordia en la comunidad vecinal mediante su some-
sinoninlia o proxin1idad resulta de un enorn1e can1bio de paradign1a de la timiento voluntario a deberes y obligaciones mutuos sobre la base de la reparación del
forma según la cual son resueltos los conflictos sociales por la organiza- daüo (acuerdo de paz- Friedensvcrtrag), y, si ello resultaba imposible, mediante la reali-
ción social, trasformación que operó la n1odernidad en su conjunto, según zación de un combate para decidir cuál de ambos podía seguir perteneciendo a la socie-
dad vecinal, combate que, si bien comenzaba con métodos carentes de violencia fisica,
un can1bio político de la misma dimensión: la centralización del poder, la
podía finalizar violentamente (ordalías o pruebas de Dios y combate físico entre ambos
creación y el desarrollo dell~stado-nación, organización que, aun trans- contendientes) en busca de la indicación divina o empírica sobre el punto, la solución
formada, todavía gobierna el tipo de asociación gregaria de los seres justa del caso. Casi de más está decir que todas estas ideas acerca de la administración
hurnanos 6 . El apego a la verdad con1o forma de dirinür conflictos socia- de justicia se corresponden con cierta organización del poder político.
les es tan sólo una idea n1oderna acerca de la justicia, que ni siquiera per-
sigue una ideal distributivo e igualitario, según se esperó en un con1ienzo, Sin en1bargo, indicar que la verdad, o su averiguación, constituye la
y que, en n1atcria penal, nos llega con el advenin1iento de la hzquisición base del concepto actual de justicia -así, a secas, como un absoluto-·· sig-
-después del siglo XIII para el mundo occidental que pergeíi.ó esa ima- nifica, cuando menos, una sin1plificación extrema9. Precisan1ente, no son
gen--, institución que, ciertamente, no goza de una valoración positiva, a iodos los elen1entos de la realidad los que interesa averiguar en un proce-
pesar de la proposición duradera que hoy estudian1os y su influencia en la dimiento penal --estos datos de todo el contexto sí parecen importar, al
cultura universal. Sólo se trató de una idea derivada de la concentración n1enos en teoría, en la l1an1ada "justicia de Cadf'' o salomónica, que se diri-
del poder político ---al misn1o tiempo, de la concentración del ejercicio de n1e caso por caso, según su singularidad--, sino que, por lo contrario,
resultan in1portantes para definir el concepto contados elementos de esa
la violencia legítima---, en una medida antes insospechada tanto en la can-
realidad, tanto en1píricos, como valorativos, según lo in1poncn reglas jurí-
tidad de personas que abarcó, como territorialn1ente, que el Estado liberal
dicas materiales que recortan del contexto único e irrepetible en el que un
trasformó luego en garantía ciudadana fiTnte a los funcionarios compe-
hecho se lleva a cabo, precisamente aquellos elen1entos que, en definitiva,
tentes para averiguar y determinar esa verdad con el fin de castigar.
interesa averiguar, en una suerte de selección y sin1plificación extremas,
sin las cuales el n1isn1o conocindento, en el sentido hoy utilizado, sería
No se trata,· en cambio, de una única manera de concebir a la justicia. Por de pron-
to, ya el antiguo testamento contempla otras formas de dirimida, atribuidas al Rey
in1posiblclO. Pero, aden1ás, sostener que el descubrin1icnto de esa verdad,
Saloi11ón 7 , y la justicia de Cadí es un verdadero ejemplo de esa manera de dar solució~1 incluso reducida según esos lín1ites que le in1pone la ley penal, constituye
a los conflictos sociales, mediante la solución más justa que muestra el desarrollo del un fin excluyente de la administración de justicia penal es, a la vez, un
mismo caso 8 . Pero, además, antes de ingresar a la justicia formalizada, según la cual exceso formal, pues el Derecho procesal penal irnplica un lín1ite n1ctódi-
procede el Estado, hemos atravesado épocas -por ejemplo, las del Derecho común ger-
co, n1ás estrecho aún, para la capacidad del conoci1niento humano, en
mano, propio de la Edad Media-- en las cuales la separación Derecho privado-- Derecho
penal era inexistente, el daüo era la medida objetiva de la ilegitimidad, y el procedí- tanto sólo perrnite conocer por los n1edios indicados por la ley y prohíbe
ciertos otros n1edios de conocirnientc\ según diferentes razones11. De ello

5 Aun cuando domina el principio de la autonomía de la voluntad, según sucede en el

Derecho privado y, por ende, en el procedimiento judicial (procesal civil y c~omercial) que lo
realiza, ha debido reconocerse que la investigación o la referencia a la verdad juega un papel 9 La verdad, concebida como un absoluto, resulta inalcanzable para la condición
importante en la administración de justicia (cf. Fallos CSN, t. 2.38, p. 550, "Colalillo, Domin- humana: cf. GuzMAN, La verdad en el proceso penal, Cap. I, IV, ps. 19 y siguientes. Sobre dos
go c/Cía. de Seguros Espafw y Río de la Plata", res. del 18/9/19.57; BERTOLINO, La verdad jurí- definiciones del concepto de verdad y sus irnplicaciones para la teoría jurídica v el Derecho
dica objetiva). ¡xocesal penal, BoviNO, Juicio y verdad en el procedimiento penal, ps. 219 y siguientes.
6 Es brillante la explicación de FoucAULT sobre este cambio en La verdad v las formas 1O Cf. esta obra, t. I, § 8, D, 2, IL Sobre el conocimiento histórico y el significado de la
jurídicas O" ed.), en especial para nuestro tema, Tercera conferencia, ps. 63 y si-guientes. abstracción, SoLER, La interpretación de la le_v, ps. 141 y ss.; sobre el principio ele infinitud de
7 Antiguo Testamento, 1 Reyes .3, 16-28, 1 Reyes: Intmducción, Un sabio juicio de lo real, que verifica cómo a un suceso real se le puede preguntar sin límites ·--esto es, resulta
Salomón. imposible conocerlo en plenitud--, es decir, resulta cognoscible en una extensión ilimitada,
por el infinito ele elementos, notas y circunstancias características que lo componen, RüME-
8 CL WEBER, Economía y sociedad, ps. 607 y ss. Un buen ejemplo de esta justicia eclifi-
Ro/PuccrARELLl, Lógica, p. 42.
cada "caso por caso", sin pretensiones de previsibilidad, ni de sistematización, está repre-
11 Cf. PELLEGRINI GRINOVER, Liberdades públicas e processo penal (2" eci.), ps. 60 y ss.,
sentado, en la literatura, por los círculos de tiza de Bertolt BRECHT (ausburgués o caucásico:
ver Der kaukasische Kreidekreis, ps. 41.5 y siguientes). ~UARIGUA, Concepto, fin y alcmzce de las prohibiciones de valoració11 probatoria en el procedi-

70 71
 A. La verdad y el procedimiento judicial § 15. I4a prueba (actos probatorios)

se desprende que la vocación de nuestro concepto actual de justicia por la una hipótesis, no es la única tarea que se propone llevar a cabo el proce-
verdad es tan sólo parcial, condicionada tanto en extensión como en dimiento penal para conseguir sus fines y, n1enos aún, la adn1inistración
n1ecanisrnos para hallar esa verdad, sólo una guía que le enseña cierto de justicia en otras n1aterias ajenas a la realización del Derecho penal.
can1ino al procedimiento, camino que se cruza con otros tan importantes
con1o él y que sólo permite alcanzar n1etas acotadasl 2 . Debe tenerse pre- II. Exagerar la in1portancia de la verdad para el procedimiento judi-
sente, también, que la vocación por la verdad del procedimiento penal cial sólo conduce a excesos16. Sin en1bargo, hoy en día no sólo se sostiene
deocansa sobre la verificación posible de una n1era hipótesis, esto es, no que la verdad, en el sentido de verdad correspondencia con la realidad,
consiste en la con1probación lisa y llana de un suceso real, sino que resi- posee un valor en sí n1isrna, definidor ~e la justicia, sino, además, que
de en la verificación de la n1era afirmación hipotética acerca de la exis- refleja tan1bién un valor que no se corresponde con su origen o, cuando
tencia o inexistencia de un sucesol3 o, mejor aún, de una acción hun1ana; menos, que no responde a su presentación originaria: tal valor, agregado
y conviene anotar, asin1ismo, que el procedimiento penal alcanza incluso n1odernamente, la estima una de las n1áxilnas de garantía y una de las
su finalidad esto es, no carece de razón de ser--- aun cuando la llan1ada n1áxin1as garantías de quien sufre la persecución penaP7. Ello ha condu-
verdad no pueda ser descubierta, esto es, aun cuando no alcancerrws por cido a afirn1ar ---parafraseando la definición de HOBBES para la legislación,
su intermedio el conocimiento real necesario para afirn1ar o negar la pero a la inversa-·-, sin lin1itadón de tipo alguno, que veritas non auctori-
hipótesis cuya existencia o inexistencia pretenden1os verificar 14 . tas {acit izuliciwn18. Resulta difícil, sin en1bargo, extender esta sentencia
De tal n1anera, no sólo el conocimiento de la verdad, en general, sólo definitoria, por ejen1plo, a los principios de autonomía de la voluntad y
puede afirn1arse relativamente, con modestia, aun si, como se lo define dispositivo, que don1inan el Derecho privado e, incluso, el concepto pri-
histórican1ente, se trata del conocin1iento sobre una realidad pasada y, vado del Derecho penal (acciones privadas o de instancia privada, CP, 72,
por tanto, de la correspondencia de nuestra idea con esa realidad15, sino 73 y ss.), existentes universaln1ente, en más o en menos, en todos los Dere-
que, aden1ás, la modestia debe ser todavía mayor en relación al procedi- chos penales. Parece ser que la llan1ada verdad consensual se vincula taiTI-
n1iento penal--y, con mayor razón, en general, al procedin1iento de adn1i- bién a la adrr1inistración de justicia, aunque, quizás, no deba don1inar la
nistración de justicia--, pues los 111étodos con los que conta1nos para esa administración de justicia penal19.
pesada tarea son también limitados, más limitados que una in1aginaria
investigación libre; por lo den1ás, ésta, la verificación de la verdad sobre Aun en la justicia penal pública, por llamar ue algún modo a aquella que funcio-
na presidida por la estatali;:,ación, la verdad consensual podría tener un ámbito de desa-
n·ollo, al menos en tanto ella pudiera servir, vía reparación, para dejar de lado la apli-

miento penal. Un ensayo de (undamentació11 [Corzcepto, fhz y alcance], Cap. III, ps. 37 y ss., y
esta obra, t. I, § 8, D, 2, III y 3. Para graficar la perplejidad de los resultados ele esta situa- 16 La Inquisición es sólo el más célebre de esos ejemplos. Este juicio puede sostenerse
ción, abordada aquí en idioma positivo, pero susceptible también de ser observada desde el con dos sentencias irreprochables en idioma extranjero, una académica y la otra judicial:
punto de vista negativo (regla de exclusión de material probatorio), nada mejor que el gráfi- "Anziutto, dovrernmo stradicare qualque pregiudizio e, per corninciare, l'idea che nessun
co cómico, en idioma cotidiano, que aparece en HAIRABEDIÁN, Eficacia de la prueba ilícita y prezzo sia eccesivo perla velita" (CORDERO, Franco, Icleologie del processo penale, 1966, cita-
sus derivadas en el proceso penal, p.19. do por PELLEGRINI GRINOVER, Liberdacles públicos e processo penal [2" ecl.], p. 63), y "Es ist
12 Ello ya surge de los fines del procedimiento judicial: cf. RoxrN, Dpp, § 1, A y B, ps. 1 kein Grundsatz cler StPO, dag die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden mügte" (BGHSt
y ss.; VOLK, Grundlwrs StPO, § 3, ps. 4 y siguientes.
[Corte Suprerna federal de la RFA, penal], 14, 358, 365).

13 Cf. GuzMÁN, La verdad en el proceso pmal, Cap. I, III, ps. 16 y siguiente. 1'7 A él se refiere FERRAJOLI, Diritto e ragione, Cap. I, 3, ps. 8 y ss.; sobre las consecuen-
cias distintas a las que conduce un concepto de verdad como principio político procesal
14 Cf esta obra, t. I, § 6, C, 2: el principio de garantía para el inculpado que represen- penal y como garantía de quien soporta la persecución penal, BoviNO, Juicio y verdad en el
ta el in dubio pro reo y su consecuencia explican por sí solos esta afirmación, con cuyo aser- procedimiento penal, ps. 219 y siguientes.
to contribuye la realidad de que, aun en esas circunstancias, debe existir una solución para
el asunto. Más allá de ello, la prohibición de la múltiple persecución penal (ne bis in idem, 18 FERRAJOLI, Giustizia penale e democracia. Il contesto extm-processuale, p. 118; NINO,
ver esta obnt, t. I, § 6, E) termina de explicar la necesidad de que el procedimiento judicial Fundamentos de Derecho constitucional, ps. 449 y s., quien cita al autor anterior.
finalice con una solución, maguer la confesión del tribunal de no haber arribado al conoci- 19 Cf., acerca del significado de la verdad para el sistema basado en la autonomía ele la
miento de la verdad. voluntad y la dicotomía verdad materia-verdad formal, GuZMÁN, La verdad en el proceso penal,
15 FRAMARINO DE MALATESTA, Lógica de las pruebas en materia criminal, Cap. l, p. 17. Cap. I, VI y VII, ps. 311 y siguientes.

72 73
 A. La verdad y el procedin1iento judicial § 15. La prueba (actos probatorios)

cación del sistema penal en su conjunto, esto es, en tanto ella sustituya a ese sistema la justicia a los jueces profesionales y permanentes, es decir, a los burócratas, l:i.mcio-
punitivo, de reacción violenta, por uno que intente poner al mundo en el estado en que narios estatales, por lo tanto, portadores del poder público, pertenecientes a una orga-
debería estar de no haberse llevado a cabo la acción ilícita o de haberse llevado a cabo nización judicial que no puede prescindir de su ordenación vertical, pese a sus decla-
la acción mandada jurídicamente (restitución al statu qua ante, real o simbólica), ~olu­ maciones de i1zdependencia2·S, o aquella que renuncia a la imnediación, prescindible
ción que, de modo cierto y naturalmente, es de mayor valor que la pena, y que, además, frente a la necesidad de control de la sentencia 2 6. Varios errores asume esta exagera-
permite concebir realmente al Derecho penal, antes bien, a la pena estatal, como ulti- ción pues supone: a) que cuando la fundamentación no es expresada, y por escrito, ella
ma ratio de la política social (principio de subsídiariedad)20. no existe en la realidad; b) que, consecuentemente, cuando esa expresión no existe, la
decisión es arbitraria per se, necesariamente, esto es, tiene como trasfondo bajos ins-
tintos, como el juego del azar y, peor aún, la prevaricación; y e) que esa decisión resul-
Pero incluso la verdad correspondencia resulta difícil de aceptar corno ta incontrolable, en lenguaje procesal, irrecurrible, cuando lo único que se suprime -en
noción única o exclusiva que gobierna el concepto de justicia, aun para el juicio de jurados tradicional-- es, en verdad, el control jerárquico de superiores (pre-
quienes no negamos ni pretendemos negar su influencia para el procedi- suntamente más justos, honrados e inteligentes) sobre inferiores (presuntamente
menos idóneos, sabios y honrados y, con ello, menos justos o injustos), esto es, la orga-
n1iento judicial en el n1tmdo rnoderno. A mi juicio, no es el concepto de
nización vertical del sistema ele justicia, todos asertos que, si son expresados afirmati-
verdad o el sentido del procedinüento judicial con1o búsqueda de ella vamente, dejan de contestar la razón por la cual estos "inferiores" no son suprimidos.
--1in1itadamente según se ha visto-- el que proporciona una garantía judi-
cial para quien es perseguido penalrnente, sino, antes bien, la regla jurídi- III. A esta altura de la exposición convendría preguntarse algo n1ás
ca de principio que ordena ---en sustancia-- absolver si no se logra la certe- serian1ente por el concepto de verdad que ya manejan1os, al cual nos refe-
za acerca de la conlisión por el acusado de un hecho punible, regla riinos hasta ahora intuitivamente, sin pretensiones filosóficas, sü1o, antes
conocida universaln1ente por el aforisn1o in dubio pro reo21. De tal n1ane- bien, meran1ente prácticas27. Ese concepto ---referencia obligada para la
ra, parecería que la verdad funciona sólo como garantía respecto de una prueba ele algo, inc;luso para la judicial-- ha dejado de lado: a) la antigua
condena penal, o de la Ü11posición de una medida de seguridad y correc- discusión, en la teoría del conocimiento, acerca de si, para el ser humano,
ción en un Derecho penal de doble vía, pero nunca es presupuesto de una es posible conocer; y b) desde el sujeto cognoscente hacia afuera, la pre-
absolución, esto es, de la falta de aplicación del sisten1a penal o de la pena gunta sobn~ la existencia del n1undo llamado real y las posibilidades de
estatal ...o medida--, sino todo lo contrario: cuando no alcanzan1os esa ver- que él conozca ese nmndo. Se ha dejado ele lado, por ello, un conoci-
dad o, desde el punto de vista subjetivo, la probabilidad suficiente para lTiiento absoluto ele la verdad, en tanto adjudicación sine qua norz de una
afirmar la certeza sobre la hipótesis in1putativa, deben1os absolver22. idea a algo exi;5tente y externo a ella, a un hecho o a un acontecinliento.
Este conocin1iento absoluto de la verdad, parece ser propio de las ciencias
La exageración de la remisión a la verdad de todo concepto de justicia conduce n1aternáticas, formales (la lógica fornml, por ejen1plo), que pueden utili-
también a excesos, como aquel que no puede explicar el juicio de jurados, una institu-
zar sus criterios sobre la verdad para testear, en un caso, si la operación
ción propia del liberalismo más clásico de cui'ío anglosajón o, por imitación2.3, de la
revolución liberal en Europa continentaL Un ejemplo de ello resulta ser la preferencia realizada y su resultado son correctos o incorrectos --binon1io opuesto:
por la fundamentación externa de la sentencia como arma única para garantizar la verdad/falsedad , ciencias que, sin embargo, no refieren esos predicados a
libertad del ciudadano 24 , aunque ella nos conduzca a remitir todo juz.gamiento y toda algo externo a ellas n1ismas. Se trata aquí, como ya hen1os dicho28, del
conocimiento n10tor, creador de objetos inexistentes en el nrunelo natural.
En cambio, la verdad de la que nosotros hablarnos pertenece al cono-
2
21
°Cf. MAIEH, ¿Es la reparación una tercera vía del Derecho penaV, ps. 21.5 y siguientes. cirniento reproductor, copiador de objetos existentes o declan1atorios de
CL esta obra, L I, § 6, C, 2, a y b. Resulta discutible hoy el concepto de certez.a, fren-
te a los grados de probabilidad, pero cuülquiera que él sea, lo cierto es que el aforismo exige
cierto grado de conocimiento rnúxirno sobre la hipótesis delictiva para habilitar la reacción
violenta (pena) estatal. 25 CL esta obra, t. I, § 7, B, 2.

22 Cf., en igualsentido, GUZJVIAN, La verdad en el proceso penal, Cap. I, VII, p. 3 7. 26 Cf. ANDRÉS IBAÑEZ, Sobre el valor de la imnediación (Una aproximación crítica), ps.
2.3 Cf. MONTEso01EU, Del espíritu de las leyes (4" ed.), Libro XI, Cap. VI, p. 105; BECCA- 57 y ss.; rni contestación a ese criterio: ¿Es la inmediaciónw1a condición de la condena penal?
Un aspecto parcial de la lucha entre inquisición vs. composición, ps. 1.3 y siguientes.
RIA, Dei delitti e delle pene,§ 14, ps. 58 y s. (trad. castellana,§ XIV, ps. 21.3 y ss.).
27 Según se conoce, la teoría del coJwciJniento, incluso diferente para conocimientos
24
Cf. ANDHÉS IBAÑEZ, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, ps. 257 diversos, constituye uno de los capítulos principales de la filosofía: eL HESSEN, Teoría del
y ss. (también en "Ciencias penales", ps. 9 y ss.); entre nosotros, DíAz CANTÓN, El control judi- conocimiento.
cial de la motivaci.ón de la sentencia penal, ps. 15.5 y ss., y La 1notivación de la sentencia penal
y otros estudios, ps. 99 y siguientes. 28 Ver esta obra, t. I, C, 2, a, II.

74 75
 A. l.a verdad y el procedimiento judicial § 15. I~a prueba (actos probatorios)

aquellos carentes de existencia, en particular, pronunciamientos acerca nen los prinCipiOs lógicos básicos ---identidad, contradicción, tercero
de con1portan1ientos activos u omisivos de las personas a quienes les son excluido, razón suficiente-, ni los que sugiere la experiencia cornún o
atribuidos esos cmnportan1ientos. Se trata de la llan1ada verdad corres- exige la ley (prueba legal), a pesar de que esa exigencia no pueda ser abso-
pondencia29, esto es, correspondencia con la realidad, en tanto resulta luta, ni n1áxima, ni verificable y controlable en extremo31.
relacionada con la verificación hun1ana, en el proceso judicial, de algo que
ya ha sucedido o dejado de suceder históricamente, de una hipótesis de Estadísticamente -según el método que hoy emplean en sus investigaciones las
cQnlportamiento hun1ano, afinT1ado por alguien y son1etido a investiga- ciencias naturales con un éxito rotundo, que, sin embargo, reconoce un porcentaje de
casos fallidos por diversas razones, algunas desconocidas32_, la certeza no es más que
ción por los n1étodos que la ley prevé. Aquí no existe la posibilidad de un grado de probabilidad, esto es, tampoco representa un absoluto, sino, antes bien, el
absolutos -según sucede, por otra parte, en todas las ciencias naturales convencimiento del investigador ele estar en posesión de la verdad o de que no existe
aplicadas-- y la única n1edida responde a la razonabilidad del juicio sonle- un yerro en su afirmación, convencimiento que logra mediante sucesivas hipótesis
tido a un proceso de refutación. De tal manera, aun cuando definan1os posibles y contrapuestas sometidas a la crítica sobre la base de los elementos probato-
rios existentes33_ Existen estudios en materia penal que pretenden establecer el por-
verdad, en este án1bito, con1o correspondencia correcta entre la represen- centaje de probabilidad necesario para afirmar la certeza --¿cuánto de probabilidad
tación ideológica, que practica el sujeto que conoce, y la realidad -defini- resulta necesario para afirmar la certeza?--34, que no logran convencer, ni fijar crite-
ción: representación ideológica correcta de una realidad ontológica-, entre rios correctos y universales, a mi juicio.
la idea del sujeto cognoscente y el acontecin1iento real en el cual piensa,
contenido en su juicio ---concordancia del pensan1iento con el objeto pen- Las diversas posiciones subjetivas frente a la verdad resultan impor-
sado- , lo cierto es que esta idea objetiva sobre la verdad sólo se manifies- tantes para el estudio de las distintas decisiones que los órganos de perse-
ta a través de criterios subjetivos: certeza, o estin1ación de estar convenci- cución penal o los jueces ton1an en el curso del procedin1iento penal y a
do de que nuestra idea sobre la realidad coincide con ella; probabilidad, o su finalización35.
afirmación de que un supuesto es n1ás razonable que otro u otros, pero sin
poder afirn1arse frente a su refutación; y duda, corno n1anifestación de la Se ha dicho que certeza y probabilidad, frente a la hipótesis de impütación, se com-
portan como estados bipolares, de modo positivo o negativo, según el proceso de refu-
n1ás aguda perplejidad, que se traduce vulgarn1ente con1o desconoci-
tación. Con la primera caracterización pretende expresarse, de modo general, una deci-
n1iento30. Si se sigue un proceso aceptable de refutación de la hipótesis, sión favorable a la imputación, por ejemplo, aquella que contiene una sentencia
esos estados espirituales tendrán sustento o dejarán de tenerlo en caso condenatoria o el procesamiento de una persona, más allá ele cuánta exigencia con-
contrario. Esto es aquello que pretende descubrir la fundan1entación de la tenga la ley para la fundamentación de cada una de esas decisiones. En cambio, la eluda
resulta un estado neutro, esto es, la confrontación no se inclina a favor de la hipótesis
sentencia, pero es viable, tan1bién, que una demostración n1ás allá de lo
que pen11ite o aspira la propia ley, no sea una condición exigible al extre-
nlo para los jueces. El límite se observa claramente cuando se pern1ite la
intervención de jueces accidentales en el juicio, que dictan o contribuyen 31 Según alguna vez dijimos, los jueces profesionales y permanentes no son lógicos
a dictar la sentencia, jueces que, de ordinario, sólo podrán afirmar que la ---estudiosos de esa disciplina-, ni tan siquiera escriben en idioma correcto y sin contradic-
ciones sus sentencias, siempre impugnables frente a aquellas leyes, ni carecen de prejuicios
solución no procede de un prejuicio o de una acción ilícita de ellos; pero
relativos a su cultura, tolerables pero prejuicios al fin, ni siempre poseen experiencia sobre
ese limite tarnbién resulta observable cuando intervienen en ese quehacer diferentes situaciones ele vida, ni tan siquiera representan a los mejores juristas del momen-
sólo jueces profesionales, funcionarios estatales, a quienes la ley les to. Se trata de una corporación de tamaño gigantesco y, por ende, dicho de manera absolu-
requiere explicaciones, para que den razones convincentes a fin de fundar tamente genérica, de personas más comunes y menos formadas intelectualmente de aquello
que se cree públicamente, según yo estimo.
la decisión --algo que se corresponde c:on su carácter de funcionarios esta-
32 Cf. SARRABAYROUSE, Responsabilidad pe11al por el producto, § 3, C, 2, ps. 373 y
tales en una república den1ocrática-- y les exige que esas razones no lesio- siguientes.
33 Cf. FERRAJOLI, Diritto e ragione, I, Cap. 1O, ps. 107 y ss. (Derecho y razón, ps. 129 y
siguientes).
34 Cf. SARRABAYROUSE, Resp011Sabilidad penal por el producto,§ 3, C, 1, Il, ps. 373 y SS.,
· 29 En el sentido de TARSKY, múltiplemente citado por FERRAJOU, Diritto y ragione, Cap. con cita de los intentos en Alemania.
ps. 21 y ss., notas al pie 27 y ss., ps. 52 y siguientes.
I,
35 Cf. CAFFERATA N ORES, La prueba en el proceso penal (3" ed.), ps. 6 y ss.; ver esta obra,
30 Sobre todo ello, FRAMARINO DE MALATESTA, Lógica de las pruebas en materia criminal, t. I, § 6, e, 2, (/ II; FRi\MARINO DE MALATESTA, Lógica de las pruebas e/1 nwteria criminal, Caps.
1

Caps. 1 y II, ps . 17 y ss. (ver, también, esta obra, t. 1, § 8, D, 1). I y II, ps. 17 y siguientes (ver, también, esta obra, t. I, § 8, D, 1).

76 77
 A. I~a verdad y el proccdiiniento judidal § 15. I~a prueba (actos probatorios)

a verificar o, en su contra, la tacha por falsa" Más allá de la posibilidad de conceder un guarla y ponerla de manifiesto. Y en este ámbito parece que tan1bién se
valor absoluto a estos puntos ele vista, lo que ha querido expresarse es la posibilidad de
arriba a excesos. Quienes exageran la virtud del principio inquisitivo o de
indicar en palabras ciertas exigencias, según el tipo de decisión de que se trate" Así, por
ejemplo, el auto denominado de procesamiento36 o el presupuesto cognoscitivo de la investigación, conforn1e incluso a declaraciones de su Derecho procesal
prisión preventiva37 no requieren del juez que los aprueba certeza sobre la imputación penal positivo 44 , instituyen un deber de esclarecimiento para el tribunal de
--esto es, convencimiento acerca de haber alcanzado la verdad sobre todos los elemen- mérito, deber que consiste en hallar la verdad, hallarla por todos los
tos del hecho punible38_, como se exige para la sentencia condenatoria, sino que, tan
medios posibles, incluso ex ofticio, esto es, por sus propios n1edios, lo que
sólo, la ley exige reunir para afirmarlos judicialmente "elementos de convicción sufi-
cientes o indicios vehernentes para sostener que el imputado sea (sic) probablemente significa que el tribunal no está limitado por los requerin1ientos probato-
autor o partícipe penalmente responsable del hecho"39 o "que existieren elementos ele rios de otros45, ni vinculado tan sólo a ellqs para indagar acerca del acon-
convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del impu- tecimiento puesto a estudio y, aden1ás, que sobre él pesa el deber de ago-
tado en el hecho investigaclo"'W; caso contrario, corresponde expresar la decisión tar los n1edios probatorios posibles. Si ello rige durante todos los períodos
opuesta contradictoria: la jálta de 1nérito (probabilidad negativa o duda) 41 " Ello refie-
re, sin duda, a una exigencia menor -como quedó dicho- en comparación con la sen-
del procedimiento, "particularn1ente, para el juicio oral n1isn1o"46, la
tencia que condena a pena privativa ele libertad, lo que no deja de ser paradójico, pues máxinm es suman1ente importante, porque su inh·acción coloca a quien la
ambas medidas, con abstracción ele su nombre, implican cancelaciones de un derecho infringe y a su acto fundamental, la sentencia, vale la pena repetir, al tri-
básico, fundamental, a la libertadlocomotiva y resulta claro que el tribunal que sen- bunal de mérito que dicta la sentencia después del juicio público, en situa-
tencia se halla en mejor posición cognoscitiva que aquel que interviene en un comien-
ción de crisis: su decisión puede ser invalidada si él no respeta esta n1áxi-
zo del procedirniento42"
Todavía se podría agregar que. con un lenguaje más certero, la certeza o la pro- ma genérica47.
babilidad son positivas cuando el elemento del hecho punible también lo es, como
sucede, por ejemplo, con la acción t:[pica. La regla de inversión nos conduciría a afir- El fundamento último de la múxima depende ele la diferencia que se marca entre
mar que, en el caso ele la omisión, tales estados de ánimo son negativos, pues consisten el procedimiento judicial del Derecho privado, ligado a la llamada verdad fonnal, por
en la negación ele la existencia ele la acción debida" Otro tanto sucede con la excusas, efecto del principio dispositivo, cuya trascendencia procesal consiste, precisamente, en
se trate tanto de la justificación de haber obrado u omitido criminalmente, como de dejar en manos de las partes interesadas y enfrentadas, legitimadas para intervenir en
aquellas que recaen sobre la culpabilidad o la punibilidacL La investigación acerca del él, la recolección de los elementos que conducirún a la decisión, y el procedimiento de
estado que requiere cada decisión respecto del elemento del delito por el cual se pre- persecución penal que, como regla casi absoluta, erige al Estado en protagonista ine-
gunta requiere un trabajo monogrMico43. ludible de la pena estatal (CN, 18) y, por tanto, del hallazgo de la verdad real o material
(por contraposición a formal, hoy llamada correspondencia), afirmación que conduce
a la entronización del principio inquisitivo o de instrucción48.
IV. Existe todavía otro punto de observación que n1ira al procedi-
rrliento judicial, en materia penal, a través del hallazgo de la verdad: aque-
Claro es que tan1año deber de esclarecimiento, consecuencia extrema
lla referida a los órganos del sistema penal oficial encargados de averi-
del n1odelo todavía inquisitivo de procedimiento penal, produce, a su vez,

36 CPP Nación, 306 y siguientes. 44

C[ en Alemania, OPP RFA, §§ 244, II, y 155, II, padgrafos que, según los juristas de
3 7 CPP Pcia. de Buenos Aires, 157 y so; CPP Córdoba, 281 y siguiente. esa nacionalidad, fundan el llamado deber de esclarecimiento ele los tribunales penales; por
todos, ROXIN, Dpp, § 15, A, I, ps" 99 y siguiente.
38 Cf. MAIER, Formo del r1111o de procesamiento, ps. 39 y siguientes.
45 ROXIN, Dpp, § 15, A, I, 3, p. 100,
39 CPP Pcia" de Buenos Ailes, 157, inc. 3, énfasis en bastardilla nuestro"
46 IbidenL
40 CPP Córdoba, 281, énfasis en bastardilla nuestro; la fórmula del CPP Nación, 306,
es equivalente a las dos mencionadas en el texto. 47 ldenz, § 43, A, 380 y ss", con abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de la

41 CPP Nación, 309; CPP Pci<L de Buenos Aires, 147 v 157, incs" 1 y 3, interpretados a RFA, tribunal ele casación de la República, y citas bibliográficas, y§ 53, E, I, p" 475. Se trata,
conírario serisu; CfP Córdoba, 283, inc L
sin duda, de una cláusula general y abietta, pues abarca motivos concretos tan disímiles
corno el no haber citado a testigos no ofrecidos por las partes, pudiendo hacedo (por ejem-
42 Por lo dern8s, la condena exige una rigidez y certeza mayor sobre el tiempo de dura- plo, sí se escucha decir a un testigo que otro le explicó algún dato importante para decidir),
ción de la privación de libertad, que el encarcelamiento preventivo, sin duración estimada como, bajo el rnísmo supuesto, a la falta de citación de un perilo no propuesto v hasta a la
del procedimiento" ornisión de confrontación de testigos con versiones opuestas sobre un punto de-cisivo de la
43 CL esta obra, t. I, § 6, C, 2, a, y§ 8, D, 1, II; y CAFFERArA NoRES, La pmeba en el pro- resolución"
ceso penal (3" ed"), ps_ 6 y ss., ambos antes citados, que distan de ser monografías sobre el 48
Cf. esta obra, L I, § 8; GuzMÁN, La verdad en el proceso penal, Cap" I, n" VI y VII, ps"
tema y sólo lo indican 31 y ss"; RoxrN, Dpp, p. 99,

78 79
 A. La verdad y el procedimiento judicial § 15. l,a prueba (actos probatorios)

dos consecuencias que no parecen virtuosas: a) el principio acusatorio rige recer, y evitan1os, de todas rnaneras, que el tribunal asuma esa función. Se
sólo fonnaln1ente, únican1ente para evitar que la hipótesis a averiguar, de podrá objetar que, en el caso de la acción perzal privada, el supuesto de
n1odo general, proceda del tribunal, pues se trasladan al tribunal y con- hecho queda en las n1anos exclusivas del acusador privado y del inlputa-
funden en él y con su labor propia, juzgar, tareas que deberían estar a do, esto es, la verdad carece de intervención oficial y se asen1eja a la for-
cargo del órgano -estatal o privado-"~gitin1ado para la persecución penal; mal del procedüniento judicial para el Derecho privado, pero ello es tan
y b) por consiguiente, la n1ella al principio de inzparcialidad del tribunal sólo una consecuencia previan1ente diseñada por la característica de la
resulta patente y enorn1e, pues ofTecer prueba por sí n1is1no ·--n1ejor dicho, reacción penal, que fija políticamente el Derecho penal según sus propios
asumirla de oficio·-, conforme al deber de esclarecinúento, in1puesto apa- criterios. Tarnbién el Derecho pena} SO ha concedido valor de cancelación
renterrlCnte por la ley, ünplica sien1pre un punto de partida y de llegada de la persecución penal y, más allá de ello, de extinción de la incrimina-
parcial, sobre todo si el n1edio de prueba asunlido de esa manera influye ción, en estos casos, a la renuncia de la acción penal. La proposición de
en el disposi6vo, juicio que se presume ex arzte, de allí la pertinencia del este párrafo es, a n1i juicio, la única viable para el resguardo de los princi-
n1edio de prueba asun1ido de oficio. pios acusatorio y de imparcialidad de los jueces y, francamente, no se con1-
Podrían quizás ser evitadas las consecuencias negativas que, para prende cuál es la razón por la cual se estin1a, al n1enos en nuestra organi-
esos principios, íntin1amente unidos49, conlleva el llamado deber de escla- zación judicial, que los jueces son más correctos o creíbles, en este
recimiento, si se adn1itiera una especie de prohibición de valoración pro- aspecto, que los fiscales. Una división de funciones y de responsabilidades
batoria, en tanto, con1o alguna vez se dijo para las entonces llan1adas entre los hmcionarios estatales que intervienen en el procedimiento, fis-
"n1edidas para n1ejor proveer", sólo eran valorables en la sentencia aque- cales y jueces, o entre los oficios que ctnnplen la labor estatal en la reali-
llos resultados favorables a quien sufría la persecución penal. Una solu- zación del procedi111iento penal, fiscalía y tribunal, es tmnbién deseable
ción tal, además de apartarse de la citada verdad correspondencia (real o desde otros puntos de vista, vecinos al ahora estudiado.
n1aterial), no elin1ina los riesgos que pretenden ser evitados: cmno sucede
con la lectura previa del sunzario o legajo de actas que docun1enta la inves- B. El CONCEPTO DE PRUEBA51
tigación preparatoria por parte de los jueces de n1érito que participarán
en el juicio, con el supuesto fin de preparar su intervención, los resultados
1. Sus referencias a la verdad y al procedimiento judicial

desfavorables a los cuales se ha arribado previan1ente son in1posibles de l. Intuitivmnente resulta sencillo definir la prueba por referencia al
apartar, en la práctica, de la solución posterior del caso, maguer un conocimiento, con1o todo aquello que, en el n1arco de un procedimiento
esfuerzo de abstracción del juez --y para la n1ayoría de los jueces, incluso penal y de sus reglas, produce en quien interviene en él un conocin1iento
son aceptables y valiosos-, a pesar de que, por conocin1iento de la prohi- cierto o probable acerca de la hipótesis contenido del procedin1iento, la
bición, no integrarán, de ordinario, los fundan1entos de la sentencia; por in1putación a una persona de un hecho punible. Pero el lenguaje natural
lo den1ás, resulta difícil explicar que una proposición de asunción de un utiliza la palabra prueba en muy diferentes sentidos. Unas veces se refie-
n1edio probatorio concreto, en este caso de oficio por elmisn1o juez que re a la verificación de una realidad mediante ciertos rastros que de ella
decidirá, no vaya unida casi necesariamente a la espera de un resultado quedan en el n1undo, rastros que alguna vez surgen espontánean1ente des-
n1ás o n1enos cierto en relación al elen1ento a incorporar, prejuicio inlpo- pués de un hecho punible y, en otras ocasiones, son previstos por las leyes
sible de erradicar. en una suerte de regulación jurídica para alcanzar la certeza sobre un
Pero no sucede lo n1ismo cuando, para lograr el misn1o efecto, dividi- hecho punible o alguno de sus elen1entos, con1o en el caso de las forn1as
n1os tajanten1ente las tareas de' quienes intervienen en el procedin1iento y ad proba.tionem, específican1ente, de los docun1entos requeridos para pro-
le adjudicamos al acusador, a la fiscalía o al acusador privado, en su caso, bar ciertos actos jurídicos. En ese sentido, el idion1a natural rnenta, por
tanto el poder de investigar con1o la responsabilidad de verificar nledian-
te prueba la hipótesis que coloca en tela de juicio, esto es, el deber de escla-

.SO CP, 59, inc. 4, y 60"

49 Cf. BoviNO, Problemas del Derecho procesal penal contemporáneo, Cap. II, ps. 49 y 51 En lo que sigue, cf FLORJÁN, De las pruebas penales, y, sintéticamente, Elenwntos de
siguientes. Dereclzo procesal penal, Cap. V, ps . .305 y siguientes.

80 81
 B. El concepto de pnteba
§ 15. La prueba (actos probatorios)

ejen1plo, que el certificado expedido por la oficina del Registro Civil donde
bién, al valor de aquello que se ha, eventualrnente, descubierto52. Esta
se contrajo el rnatrin1onio --instrun1ento público--· verifica con certeza el
intrincada trama de reglas jurídicas, que suele observarse cotidiana y vul-
acto del casan1iento y las personas que en él intervinieron o contrajeron
garmente como intpedirnentos para hallar la verdad y, con ello, para la
111atrin1onio en un deten11inado lugar y fecha: prueba, así, el n1atrin1onio
justicia del caso, condenan al juez que integra un tribunal a una ardua
de Juana y Pedro. Otras veces, el hecho de que algunas personas inforn1en
labor de historiador con fronteras cognoscitivas bastante rígidas -y hasta
acerca de que otra persona fue vista salir de un lugar en el cual se conl.e- acaso irracionales e injustas cuando se las observa corno impedimentos
ti&un hornicidio en los mon1entos en que ese hecho punible fue con1etido desde algún caso concreto-, lín1ites que impone la ley, genérican1ente lla-
torna probable la in1putación y la autoría y, quizás, en conjunto con otros mados prohibiciones probatorias, cuando, ,en verdad, sólo se trata de con-
indicios --por ejen1plo, la tenencia del arn1a homicida, el cabello o la san- diciones de adn1isibilidad para la adquisición de conocirnientos sobre una
gre a él pertenecientes halladas junto al cadáver--, pntebarz que esa perso- materia que conforn1a el objeto del procedin1iento penal53.
na es el autor del hecho punible. En estos ejemplos, la palabra prueba --cer-
teza o probabilidad-. posee un significado de atribución, esto es, II. Pero es posible y útil fijar un concepto restringido de prueba, refe-
conbrrnatorio de la hipótesis a investigar. Con el misn1o sentido se utiliza rido específicarnente al procedin1iento penal y a sus formas básicas. Tal
la misma palabra en las ciencias naturales: tal experin1ento u observación concepto parte de la sente1zcia judicial y define la palabra prueba en rela-
prueba tal ley, tal regla científica o tal suceso. ción con las propiedades básicas que debe poseer la incorporación de un
Pero los juristas, algo n1ás sofisticados, se preguntan acerca de qué conocín1.iento para poder ser valorado en la sentencia de un tribunal de
puede ser objeto de prueba, esto es, sobre aquello que resulta correcto n1érito. Por de pronto, él debe ser legítimo, esto es permitido y obtenido
como soporte objetivo del juicio acerca de su existencia o inexistencia, mediante un procedin1.iento consentido por el orden jurídico, reglas entre
esto es, sobre la pregunta de aquello sobre lo cual resulta lícito jurídica- las cuales no sólo están comprendidas aquellas que integran específiCa-
rnente que recaiga un juicio de esa índole, verdadero o falso. Y, del misn1o mente el capítulo denon1inado prohibiciones probatorias54, s~no, aderr1ás,
n1.odo, las leyes con1prenden bajo la rúbrica (de la) prueba, la regulación aquellas que hacen a la publicidad e inn1ec..Hación del procedimiento y,
jurídica de los nzedios de prueba, esto es, de las distintas n1aneras según las como consecuencia, a la posibilidad del control probatorio, especialnl.en-
cuales quien interviene en el procedin1iento penal puede obtener y con- te al defensivo 5S, esto es, normas referidas al n1odo específico -el juicio
ducir al procedin-liento los conocimientos necesarios, ciertos o probables, público o debate--- de incorporar elen1entos de prueba que puedan aportar
acerca de la hipótesis a investigar y conocer (el testin1onio, la peritación, conocin1iento cierto o probable a valorar en la sentencia de u1érito. Este
los docurnentos), más las autorizaciones coercitivas que las leyes conce- concepto de prueba resulta válido y útil para identificar qué conocimien-
den para poder llevarlos a cabo, corno facultad de alguno de los intervi- tos pueden ser valorados por los jueces que integran el tribunal aln1orr1en-
nientes. Bajo la misrna rúbrica esas n1isrnas leyes se refieren, tan1.bién, a to de dictar sentencia: sólo ellos, los inc~vorados válidan1.ente al debate.
los órganos de prueba, personas que introducen en el procedimiento penal Y, como consecuencia, ese concepto dete1~h1ina también la validez o inva-
un conocimiento deternlinado sobre un objeto de prueba, y, aden1ás, al lidez del contenido de la sentencia de mérito.
procedimiento probatorio específico, que responde a las preguntas sobre
quién ofrece la prueba, quién la asun1e y de qué n1.odo, y quién la valora
para determü-1ados actos del procedilniento. IntentareiTIOS despejar esas
incógnitas en las próximas secciones de este parágrafo. 52
CL FLORL\.N, De las pruebas penales, § 1, 4, ps. 46 y siguientes.
De todos modos, parece ya resultar claro que éste no es, jüddícarnen:..
53 Ver este pm·úgrafo, in ji-a C.
te, un ámbito arbitrario o, mejor dicho, libre de regulación jurídica, sino, 54
antes bien, un campo bastante circunscripto por reglas jurídicas que se ct:. GuARIGLIA, Concepto, fin y alcance, Cap. 1, ps. 1 y ss., quien, con referencia al
terna, explica, de rnodo genérico y con cita de Franco CORDERO, que "la suerte de la prueba
refieren tanto a aquello que está pennitido que sea probado, de n1odo c~ep_encle de las reglas de admisión v del modo de su adquisición"; sobr·e la relación de estos
genérico, corno a las condiciones bajo las cuales ello puede ser probado en l~mltes Y e~tas prohibiciones con el principio de inocencia, esto es, con el in dubio pro reo,
un procedirniento penal singular, a los medios 1nediante los cuales algún lJIAZ CAN:r~~· Z::xcLusión de la prueba obtenida por medios ilícitos. El principio de inocPncia v
la adqwsLcwn de la prueba, y reproducido en La nwtivación de la sente/1CÚI pena/y otros estt;-
elemento útil para ese procedimiento debe ser verificado, al n1odo según dzm, ps. 57 y siguientes.
el cual debe desarrollarse el proccdirniento probatorio en sí mismo y, tan1- 55 Ver esta obra , t .. I , S~ 6 , D , -,
') ¡·, )1 3 , l·!-, )1 § 7 , ('--

82 83
 B. El concepto de prueba § 15. l,a prueba (actos probatorios)

Soy consciente acerca de que lo específico del procedimiento penal consiste en su al ejercicio de la fuerza pública (violencia) por parte de los órganos esta-
estatalidad u oficialidad y de que, precisamente por ello, él está configurado como algo tales, ejercicio que ilnplica la pérdida o disn1inución de derechos ft..lnda-
más extenso que los demás procedimientos judiciales, en el sentido de que contiene
rnentales atribuidos a una persona por el solo hecho de ser tal, como la
períodos preliminares hasta lograr ingresar en un verdadero juicio, y también tengo
conciencia de que ello, por consiguiente, reclama un concepto de prueba judicial más libertad locon1otiva: tan1aña utilización de la fuerza pública contra una
amplio que aquel vinculado a los procedimientos judiciales básicos, específicamente, a persona sólo deviene legítirna por referencia a la verdad, ~na vez que ella
los civiles o comerciales de conocimiento y hasta a las demandas contencioso-admi- pasó por el tarniz subjetivo de la certeza acerca del hecho punible, expre-
nistrativas, para todos los cuales es válida, en principio, la contracción del concepto al
sada por el núntero de jueces necesario según la ley, conforn1e a la regla
aquí ensayado restrictivamente. El hecho ele qlle sea necesario decidir antes del juicio,
en múltiples ocasiones, y que para ello sea también imprescindible valorar prueba (pro- principio del irz dubio pro reo.
cesamiento, medidas de coerción, también existentes en los demás procesos de cono-
cimiento, pero menos importantes que en materia penal, al menos como período autó- No siempre la aplicación de la fuerza pública está sometida a tales condiciones
nomo del procedimiento) avala la necesidad de un criterio más amplio que defina el extremas en el procedimiento penal. En él mismo es posible la reducción, limitación o
concepto de prueba. Pero también es correcto afirmar que la función principal del con- cancelación de un derecho básico con conocimientos limitados acerca de la verdad,
cepto de prueba, en materia judicial, tiene que estar referida a la sentencia de mérito esto es, con grados de probabilidad menores a la certeza, según sucede, en general, con
en el proceso de conocimiento56. Me ha sido de mucha utilidad docente el utilizar este todas las medidas de coerción (fúmz1s boni juris) y, especialmente, con el encarcela-
concepto limitado para explicar qué es aquello que está facultado a valorar, según la miento preventivo, autorizado por la CN, 18, según cualquier interpretación, esto es, de
ley, el juez del mérito para arribar al conocimiento que expone en la sentencia, condi- conformidad con el Estado de Derecho a la que ella se acoge (en igual sentido las con-
ción de validez de ella. venciones internacionales sobre derechos humanos).
La afinnación del texto sufTe hoy, incluso, un fuerte rechazo del derecho positivo,
al autol'izar alguna de sus reglas aplicaciones por "consenso" entre acusador y acusa-
III. La prueba, con1o la referencia del procedimiento penal a la verdad do·· llamada verdad C07:1Sensual-- de la pena mediante procedimientos penales denomi-
(ver este parágrafo, A, I y II), es para n1uchos, debido a cuestiones de índo- nados abreviados, que ocultan su apartamiento de la verdad correspondencia como fun-
le cultural, a la pronunciada cuasi-sinonin1ia entre justicia y verdad, un damento de la condena penal y, consiguienten1ente, de su ~11odo de obtenerla
capítulo casi excluyente de los procedin1ientos judiciales, en especial del respetuoso de los principios de inmediación, contradicción y correlación entre la la
sentencia y la acusación, llamativamente bajo el título de juicio abreviado, allí donde
penal, y sus reglas constituyen según ellos la n1ayor garantía contra la no parece existir juicio alguno 58. Cuando la consecuencia jurídica implica la privación
arbitrarieda d, sobre todo referida a los órganos estatales que adn1inistran
1
de parece afectar gravemente el Estado de Derecho.
ju.sticia penal57. Dentro del reconocimiento de la relatividad cultural del
éoncepto, tal importancia concedida a la prueba es únican1ente correcta 2. Objeto de prueba59
tan sólo cuando la referin1os a una sentencia que, en aplicación de la ley
penal, condene a alguien y lo son1eta a una pena o, en un Derecho penal Objeto de la prueba es el tema o situación real a la que ella se refiere.
de doble vía o vicariante, a una medida de seguridad y corrección, esto es, En algunas ocasiones ese tema coincide básican1ente con el que hemos lla-
nwdo objeto del procedimiento, esto es, el hecho punible en sí mismo con
todos sus elen1entos60, aunque ello sucede tan sólo rarmnente, en contadas
ocasiones - más aún si extren1mnos el concepto- , pues el objeto del proce-
56 Cf. PETERS, SttrafjJrozef\ (2" ed.), § 37, 1, p. 246.
dimiento no abarca únicamente acontecin1ientos reales, tan sólo relativa-
57 Cf., entre nosotros, CAFFERATA NoRES, La prueha en el proceso penal (2" ed.), Cap.
único, .3, p . .5; en la mejor exposición que conozco, FERRAJOLI, Diritlo e mgione, Pm·te prima,
mente unitarios, sucedidos en un tiempo breve, sino, además, segúr1 vere-
I, .3 a 5, ps. 18 y ss. (trad. castellana: Derecho y razón, Parte I, .3 a 5, ps. 45 y ss.); en Alerna- mos, circunstancias n1eran1ente valorativas y norn1ativas que distan de
nia, como se verá, rige aún el principio inquisitivo (Instruk.tionsnwxillle) en su rnodo OliP..i-
nario, pues funda el deber ele los jueces ele investigar las circunstancias que constituyer;~el
objeto procesal . . incorporar toda la prueba posible sobre los hechos que importan para la
decisión-- de oficio, aun cuando los otros intervinientes, las partes del procedimiento, hayan 58 Cf. MAIER/BoviNO (cornps.), El procedimiento abreviado, con gran información acer-
sido remisos en esa actividad, con la única excepción de los hechos notorios; empero, ello no ca ele su incorporación al Derecho procesal penal nacional, el Derecho compélrado y su valo-
significa definir la b'i.:1squeda de la verdad en términos de garantía para el justiciable, pues el ración en el Derecho procesal penal extranjero. Cf., asimismo, diferentes versiones en nues-
deber no viene a reemplazar la desidia del imputado o de su defensor para incorporar prue- tro país, siempre limitadas, pero más o menos lim.itadas, en ocasiones bastante amplias ele
ba que favorezca la posición del acusado, sino que rige también en sentido contrario y es por esta permisión, en CPP Pcia. de Buenos Aires, 395 y ss.; CPP Nación, 431; y CPP Córdoba, 415.
esa razón que la infracción a ese deber funda la casación aun en contra del imputado, recur- 59 Cf. i'LORIÁN, De las pruebas penales, t. I, Cap. II, ps. 95 y siguientes.
so que puede interponer un acusador para arribar a una sentencia ele condena o más grave
para el imputado que dictada con lesión ele esa obligación (cf. Rox1N/Scr1UNEMANN, Stmf1'er· 60 Como sucede cuando oímos a un testigo presencial del crimen investigado, que
fahrensrecht, §§ 1.5 y 45, A, ps. 78 y ss., y 336 y siguiente). conoce todos sus elementos, la víctim.a, por ejemplo.

84 85
 B. El concepto de prueba § 15. La prueba (actos probatorios)

pertenecer al acontecin1iento fáctico en sí nlisn1o6l. Más coiTlÚn es, en cual~s pesa la necesidad de verificación: por eje 1nplo, en un hurto, la exis-
cambio, que el objeto {le prueba coincida sólo parcialn1ente con el objeto del tencla de la cosa la at .. ·t · · ' d e SU t enencia
e , e e llOUCIOn
-, · a 1a VlCtllTla,
, · ·,
la SUStraCCIOn
procedimiento ---referencia a uno de sus elen1entos-- o, incluso, que no se de e~a tene1.1cia por parte del autor, o, en algunos casos, incluso, la inexis-
refiera a este último objeto, algo que sucede de ordinario en la llarnada tenCia de ciertas circunstancias, con1o, por ejen1plo, la de una autoriza-
prueba de indicios, conjeturas sobre algún elen1ento del objeto del proce- ción del ~en~~or para llevarse o usar la cosa o las condiciones fijadas ;or
dinliento derivadas de un hecho verificado que, en si 1nisn1o, no lo contie- el orden J~l:'lChco para que el autor n1antenga la cosa en su poder (derecho
ne02. La referencia del terna de la prueba al objeto del procedinliento puede de. retenciOn). Esta respuesta rnanifiesta ur~1? coincidencia plena entre
ser, entonces, directa o indirecta, afirn1ación que, según tan1bién veren1os, objeto ~el proceso y objeto de prueba, coinciderh:ia que, según advertinlos
tiene influencia en las reglas que rigen la determinación del objeto adnlisi- a!con:uenzo de este punto, no existe siempre o sólo existe en contadas
ble de prueba (pertinencia) de un proceso concreto o singular. situaciOnes. El objeto del procedin1iento resulta ser, básican1ente la
Desde otro punto de vista, poden1os abordar el estudio del tema pro- irnputación dirigida contra una persona hun1ana, incluso con sus ca:,ac-
batorio por indagación de aquellos sucesos, cosas 6 estados que necesitan te~"ísticas jurídicas, y aun, conduciendo la definición a un extren1o, la
o admiten ser verificados, esto es, que adn1iten la asunción de elen1entos mis.ma persona in1putada y alguna de sus características. Objeto de la
de prueba para poder ser afir111ados o rechazada su existencia en una deci- prueba es, en can1bio, la materia concreta sobre la cual recae el conoci-
sión judicial. Y este punto de vista es aquel que preferimos encarar en pri- miento que se pretend~ i.ncorporar con un n1cdio de prueba, esto es, aque-
mer lugar, cuando, sin relación con procedimiento alguno, nos pregunta- llo qt~e se p1·etende venbcar mediante cierto n1étodo (thema proba 1uünn),
mos acerca de los objetos de prueba posibles, sin relación con un por eJemplo, el estado civil de una persona, su edad, la existencia 0 la ine-
procedin1iento penal singular o, dicho de otra n1anera, con un objeto pro- xiste.ncia. de ~ma aceión llevada o no llevada a cabo por alguien, la exis-
cesal en particular. Se ha indicado a esta última aproxirnación corno el tenCia o n1ex1stencia de un suceso de la naturaleza (lluvia, sequía, hun1 e-
estudio del objeto de prueba en abstracto63, mientras que el otro de los ata- dad),. una actividad o inactividad determinada de una 0 varias personas
layas non1brados ha dado origen al estudio de las condiciones que en un ceumdas, la permanencia en el tiempo de esa actividad o de 'su significa-
procedin1iento singular -que tiene tan1bién un objeto particular determi- do, la f:echa de acaecimiento de una acción o de un suceso, ciertos atribu-
nado-- deben ser ctmlplidas para ser adnlitidos ciertos objetos de prueba y, tos de una acción, de un suceso o de una persona (veloz, lento, copioso,
por tanto, ciertos' medios de prueba para verificarlos, en concreto, esto es, h:)nesto~ caluroso). La pregunta es ahora rnás comprensible, quizás por
con el fin de poder incorporar conocirniento sobre elementos concernien- vta de eJemplos, y n1ás sencilla de ser contestada, pues parece que todo
tes al objeto de ese procedimiento. aquello que hen1os non1brado puede verificarse, Aunque iren1os dcsn1e-
~1uzando con el vocabulario a nuestra disposición de rnanera positiva el
a) Los elementos factibles de ser probados (objeto de prueba Interro~ante, la verdad es que él debería versar sobre la propuesta negati-
en abstracto) va: ¿que es aquello que está excluido como objeto de la prueba?
Val~ la ~ena toda vi a ~nsayar otra advertencia o clasificación. La prue-
La pregunta clave en este punto debe ser forn1ulada de la siguiente
~a no so!~ sirve a la verificación o falta de verificación de la hipótesis de
manera: ¿,Sobre qué aspectos de la realidad puede recaer la prueba en un
l,mputacwn que constituye el objeto del procedirniento penal, aun cuando
proccdirniento judicial sin nornbre y sin apellido? Se tiende a contestar
este sea el ~ltalaya principal desde el cual se la entiende y observa jurídi-
esta pregunta con la alusión a la ley penal, que fija los elen1entos sobre los
ca~11ente, su;o :1ue, adernás, sirve para verificar los hechos del procedi-
n~~ento en SI mismos, con el fin de observar si son adecuados a la previ-
Sion de l.a ley procesal. pena1 64 . En este sentido, no rigen las mismas reglas
61 La calidad de "reincidente" del autor, de "honesta" ele la víctima o la propia regla que gobiernan la verificación material de la in1putación, por ejemplo, el ¡ 71
que int1uye sobre el caso, precisan de la verificación de ciertos supuestos ajenos al aconteci-
miento en sí que conforma el núcleo del objeto del pmceso, elemento que, en ocasiones,
resulta puramente valmativo.
62 Cuando, por ejemplo, pretendernos proba¡· que el autor estuvo en un lugar detenni- 64
' Cf.BELING,E!enze11tosdeDerechoprocesalpenal
.1 ·¡:· . ' §57 ' III ' 1 Po 210 . p Ol · e¡einp
· · -1 , .
o, pdla
nado en el día y a la hora que, por alguna razón, interesa al objeto del procedimiento. 1

~~~1-ocer SI as ven Icacwnes históricas que detalla el acta del debate son COIT~ctas 0 inco-
63 Cf. FLORIAN, De fas pruebas penales, § 5, ps. 99 V ss.; CAFFERATA NORES, La prueba en 11 ,ectas
. en un recm·so
., que
. teno·a
"' r)or
~-
obJ'eto la'- co 111 rJ¡·ob"ci'o'n
~- '-' . . procesa 1 (d e¡)ate
c1 e un error
el proceso penal (2" ecl ), n" 11, ps. 21 y siguiente. publico o exclus10n de la publicidad).

86 87
 B. El concepto de prueba § 15. La prueba (actos probatorios)

dubio pro reo, pues es posible que, a rnanera tam.bién de ejernplo, la carga que la ley penal contiene calificaciones de tal índole o, del mismo modo, definidas jurí-
dicamente, entre las prohibiciones y mandatos o entre las reglas punitivas de aplica-
de la prueba del suceso que se considera un vicio de actuación le con·es-
ción67. Por lo demás, resulta claro que cualquier medio ele prueba de los conocidos
ponda al recurrente. como personales (testimonio, peritación, interpretación), y aún aquellos que no lo son,
consiste en un juicio, esto es, en la valoración de un acontecimiento o una cosa, pues
I. Cualquiera colocaría a los hechos con1o la prirnera materia sobre la los seres humanos no son, precisamente, robots que graban aquello que perciben para
que recae la prueba. Por hechos se cmnprende, en principio, todo aquello reproducirlo después, sino que representan a sujetos cognoscentes: ellos, para dar fe de
un acontecin1iento, de una cosa, procesan con su mente, con sus conocimientos y su
que es externo a la persona hun1ana, esto es, sus acciones o actos, pero
experiencia, aquellos datos que proporcionan sus sentidos y, además, dejan ele proce-
tan1bién sucesos que la actividad o la inactividad hun1ana no domina o no sar aquellos a los cuales sus sentidos no ~llcanzan. Los testigos, por ejemplo, no sólo
don1ina totalmente (la lluvia, por ejen1plo), cosas o, en ocasiones, o activi- expresan un juicio cuando dicen "delgado" o "grueso", "alto" o "bajo", "veloz" o "lento",
dades que no son adjudicadas a quien sufre la in1putación en la que con- "valioso" o "desvalioso", "se defendió", sino también cuando refieren todo aquello que
siste el procedimiento penal. Estos han sido llan1ados hechos externos, por se acerca m<'\s a una realidad puramente fáctica, como "corrió", "caminó", "utilizó un
arma", pues refieren en palabras la interpretación de aquello que, según ellos, le indi-
su relación con el n1undo físico y por contraposición con los denon1inados caron sus sentidos. Si se quiere extremar la explicación, piénsese en la interpretación
hechos irztenws, relativos a la psique del individuo, a su conocilniento y a o en la peritación, que, básicamente, consisten en un juicio --o varios- que el intérpre-
su voluntad6.5. Vale la pena aclarar que estas acciones, los sucesos, los esta- te o el perito le proporcionan al juez.
dos o las cosas a conocer son históricos, esto es, ya sucedidos, existentes o
inexistentes al mon1ento de la indagación, aunque ellos puedan repercutir III. Tributaria de esta discusión es la pregunta acerca de si los princi-
sobre un pronóstico futuro, y, por tanto, comprobables por cualquiera de pios o máximas de la experiencia pueden constituir un objeto de la prueba.
los n1étodos conocidos de observación y adquisición de conocilniento que El hecho de que el testigo y el perito relatan "su" verdad confon11e a estas
nos proponen10s estudiar posterionTlente desde su individualidad. n1áxin1as ha sido reconocido desde antiguo genéricamente68. Por lo tanto,
el hecho de que el juez aplica estas leyes para construir su decisión, cuan--
II. Las calidades o atributos de esos hechos, de esas personas o de esas do depende de otros, que le proporcionan inforrnación y que, para ello,
cosas son tan1bién, por supuesto, cognoscibles y, por ende, pueden ser aplican esas n1áximas, parece ser incontestable. Precisan1ente, la pregunta
objeto de la' prueba. Estas calidades han sido denmninadas jz.Licios y, en necesitada de respuesta se vincula con la determinación de cuáles princi-
ocasiones, han sido rechazadas como posibles objetos de prueba, pues, en pios de la experiencia puede aplicar el juez sin que ellos sean incorporados
su versión extren1a, las opiniones sobre una persona, una cosa o un hecho por opinión calificada (peritos) al procedin1iento para decidir o, si se quie-
son sólo eso y, por tanto, de ellas, en rigor, no se puede predicar verdad o re, cuáles conocinlientos personales del juez --correctos o incorrectos- -son
falsedad, existencia o inexistencia. No parece ser n1ás cuestionab]e66 el utilizables sin más para fundar una decisión. Por lo den1ás, en este can1po
hecho de que los juicios sobre con1portanlientos, sucesos, personas o existen tan1bién n1áxin1as de experiencia incorporadas a las definiciones
cosas son verificables. Probablemente toda la discusión de antafío al res- del Derecho penal aplicable o necesarias para poder aplicarlo69.
pecto no observó el concepto de verdad relativa, refractario de la califica-
ción "verdadero-falso", pero válido y perseguido en el procedin1iento
penal y, en general, en las ciencias aplicadas, por contraposición a los cri- 6 7 La cualidad de ser honesta de la m.ujer como elemento del estupro -.. cualesquiera que
fuere su definición-, en el texto originario de la ley penal, hoy desaparecida (CP, 120, texto
terios de verdad de las ciencias forn1ales (ver supra, A). derogado por la ley n" 25.087), era el ejemplo histórico, pero una rápida recorrida por el Códi-
go penal seguramente encontrará otros casos (CP, 80, inc. 4), a n1ás de aquellos juicios que se
El frío, el calor, lo bello y lo horrible, lo honesto y lo deshonesto, un color u otro, resuelven con la experiencia jurídica y los que emergen espontúneamente, por ejemplo, al
la velocidad o la lentitud, sólo por nombrar algunos ejemplos, son cualidades verifica- decidir sobre la imprudencia (pavimento luinzedo, velocidad i11adecuada, o excesiva, etcétera).
bles de personas, cosas o sucesos sobre las cuales puede recaer prueba y que, por tanto,
68 CL FLORlÁN, De las pruebas penales, n" .30, ps. 112 y s.; BELING, Derecho procesal perJal,
constituyen posibles objetos de prueba. En ocasiones, tal referencia es obligada, por- §57, III, 3, p. 211, y§ 61, ps. 223 yss.; PETERS, Straf'proz.ef? (2" ed.), § 37, V, 2, p. 251; ScmvHDT,
Deutsclzes Strafjnoz.essreclzt, n" 149 al margen, p. 90.
69 Tómese como ejemplo el concepto de venta al contado en el mundo comercial: cual-
quiera diría que un negocio tal sucede cuando la entrega del precio y de la cosa suceden al
mismo tiempo, pero el comercio, por sus necesidades, tolera ciertos intervalos breves de
65 Cf. FLORIAN, Derecho procesal pe11al, t. l, no 24, ps. 101 y s.; BEUNG, Derecho procesal tiempo entre una y otra entrega y considera de contado a aquellas ventas en las cuales el pago
penal,§ 57, Ill, ps. 209 y ss.; PETERS, StrajjJroze[) (2" ed.), § 37, IV, 3, p. 2.51. o la remisión de la mercadería no sucede exactamente al mismo tiempo. Además, ¿_qué quie-
66 Cf. el problema en FLORlÁN, De las pruebas pe11ales, n" 2.5, ps. 102 y siguientes. re significar al mismo tiempo y cuál es la tolerancia de diferencia temporal?

88 89
 B. El concepto de prueba § 15. IJa prueba (actos probatorios)

La inspección del lugar del hecho, deuna persona o de una cosa por el mismo juez el caso (iura curia. novit) 72 , a lo sumo, al án1bito territorial en el cual ope-
supone la aplicación por su parte de máximas de experiencia para extraer conclusio- ranlos y a su parlan1ento, nunca a otros parlamentos y n1enos aún a las-
nes, porque él como los testigos y los peritos-- conoce sólo a través de su intelecto. El reglas generales que parten de la administración. Sin duda, un juez puede
juez sólo puede aplicar conocimientos muy comunes y generales a toda persona huma-
na con un nivel cultural mínimo, pues, aunque sus conocimientos personales superio-
inforn1arse antes de decidir (hoy más y n1ejor n1ediante bancos de datos v
res se lo permitan (por ejemplo: el juez es también médico), quienes intervienen en el sisten1as de búsqueda informática), pero, precisan1ente, si puede info;-
proccdirniento tienen interés en c¿nocer e incorporar al procedimiento judicial esos nlarse, tan1bién pueden tornarle accesible esa infon11ación n1ediante la
pri¡1eipios de razonamiento, por una razón simple: la defensa de su interés. Pero cabe prueba. Todo ello no quiere decir que quienes intervienen en un procedí-·
observar que la regulación de este límite no es, en la realidad, tan difícil como se pre-
n1iento deban probar toda norma jurídicq que utilicen en sus dictán1enes
senta en la teoría, pues, al pertenecer la iniciativa probatoria a las partes del procedi-
miento, ellas tienen oportunidad de completar los conocimientos que no poseen y que o decisiones, pues de ordinario ellas serán reconocidas y aplicadas por
resultan necesarios para defender su interés en el caso. No obstante, se puede presen- quienes dictarninan o deciden73, por tratarse de un caso de hecho rzotorio
tar en la sentencia --raramente en la práctica-· el uso de un conocimiento personal del (in fí-a b), pero la afirn1ación sí significa que ellas pueden ser objeto de la
juez, que sorprenda a quien soporta esa decisión (agravio).
prueba, cuando sea necesario o conveniente.
Por lo tanto, si esos principios o máxirnas ele la experiencia son apli- Por lo demás, las leyes pueden ser impugnadas tanto en su contenido,
cables para decidir, ellos pueden ser probados y pueden constituir un como sobre su validez. La aplicación de la ley en la sentencia justifica la
objeto de prueba. No hay que olvidar que el misn1o sisterna de valoración posibilidad de prueba que verse sobre ella.
probatoria, según lo veren10s a su turno (ver 4, III), conduce a la aplica-
ción de estas n1áxin1as con1o signo de racionalidad de la decisión. Cuando, por ejemplo, se discute el texto Je una ley y se sostiene que ese texto es
erróneo, incluso en la colección oficial, porque el texto votado al sancionarla es otro,
habrá que acudir a las actas parlamentarias para observar cuál es el texto aprobado.
IV. Más prolífica resulta la discusión acerca de si pueden probarse los Algo similar podría ocurrir con la existencia de un veto, para las constituciones que lo
principios, máximas o normas jurídicas. Por ele pronto, nuestro CC, 13, se admiten. Lo mismo sucedería si se cuestiona el quorwn obtenido para tratar la levo la
ha pronunciado desde antiguo positivarnente, aun cuando sólo con res- cantidad de votos de legisladores necesarios para sancionarla. En amb~s casos s~ está
pecto a la ley extranjera -que, cuando interesa al pleito70 debe ser verifi- cuestionando, probatoriamente, la existencia o inexistencia de la regla jurídica. Y ello,
que supone actividad probatoria en sede judicial, es enteramente posible.
cada por quien la invoca-, pues la ley civil sien1pre reputó que las leyes
nacionales debían ser conocidas por los jueces, con1o obligación funcio-
nal, por definición de la organización judicial adoptada, sólo integrada b) Las referencias de la prueba al objeto de un procedimiento singular
por jueces profesionales y permanentes, y hasta, en principio, por las per- (objeto de prueba en concretoJ74
sonas para sus negocios jurídicos y en su vida cotidiana 71. Pero ese reque-
L Cosa distinta es preguntarse por aquello que puede ser probado en
rin1iento de erudición, que tiene su punto de partida en nuestra forn1ación
un procedimiento penal determü1.ado. Allí la referencia al objeto del pro-
jurídica enciclopédica (currículo de las Facultades de Derecho), es, aun-
cedirniento, a los elen1entos que lo constituyen, es ineludible, de rnodo
que no se desee reconocer, una falacia: nadie conoce todas las leyes de un
que el tribunal, para aceptar o rehusar un n1edio de prueba específico, que
país, no sólo porque ello es imposible, más aún en la actualidad, sino, ade-
le haya sido propuesto o que, en ocasiones, él n1isrno proponga, debe, en
más, porque todos los días y a horas en las que nuestro conocin1iento no
principio, comparar aquello que se pretende verificar por ese n1edio con
está activo, eslán siendo sancionadas o derogadas leyes por los diferentes
parlan1cntos de nuestro país y también otras normas jurídicas por
doquier. Por lo demás, la obligación de conocer puede extenderse, con1o
obligación de conocer e investiga1· de oficio la vigencia de la ley querige
72 No se trata de un deber cuya lesión esté amenazada con una pena, pues el prevari-
cato (CP, 269) es un delito punible sólo a título doloso, uno de cuyos elementos es, precisa-
mente, la conttal"iedad ele la decisión con la ley invocada expresamente por las partes o por
el juez mismo.
73 Allí comienza, precisamente, el deber penal cuva lesión conduce al prevaricato del
juez (CP, 269).
70 E interesa en rnúltiples ocasiones: por ejernplo, validez del matrimonio celebrado en
el extranjero (ley del lugar del acto), capacidad de las personas (nacionalidad), etcétera. 74 Cf. FLORIAN, De las pruebas penales, t. l, Cap. Il, § 6, b, ps. 120 y ss.; CAFFERATA NORES,
7 1 ce, La prueha en el proceso penal, n" 11, b, p. 21, y n" 8, 3 y 4, ps. 18 y siguiente.
20.

90 91
 B. El concepto de prueba § 15. La prueba (actos probatorios)

los elen1entos que contiene el objeto del procedin1iento penal singular tra- II. La segunda de las características a con1.prohar en un medio de
n1itado ante él. A esa característica, denon1inada de 1nanera positiva, se la prueba con un objeto detern1inado es su utilidad77. El calificativo de útil
llan1a entre nosotros perti11erzcia 75; negativamente, impertinencia. -o inútil, desde el punto de vista negativo- no se n1ide por un único pará-
n1etro. Sin embargo, no cabe duda en afirmar que el parámetro prinCipal
Según vimos76, el objeto del procedimiento penal está conformado, básicamente, está constituido por la ley misn1a. En ocasiones, elrnedio propuesto para
por el hecho de la vida real---acción u omisión- atribuído a una persona, si se lo des- verificar cierto ele1nento es inútil, porque la verificación de su objeto,
cribe singularmente (esto es, con abstracción de procedimientos plurales por su obje-
to, o por las personas sobre quienes recae la atribución o por ambos extremos a la vez).
aquello que se pretende con1probar, está prohibido por la ley 78 . En otros
Pero es claro que la ley penal recorta los elementos de ese hecho y de su contexto que casos, lo prohibido no es el objeto de prueba en sí n1ismo, sino el modo
resultan importantes para conocer y decidir, elementos de muy variadas característi- según cual se lo pretende verificar, porque la ley detern1ina la exclusión de
cas, fácticos o descriptivos y normativos o valorativos, objetivos y subfetivos, en una algún n1edio de prueba o determina la necesidad de la verificación sólo
suerte de .'::>'elecció11, así llamada, sin la cual sería imposible conocer en el sentido moder-
por alguno de ellos79, o, de otra rnanera, prohíbe verificarlo n1ediante un
no de la expresión. Ese recorte o selección de elementos representa el cuadro ante el
cual se mira la pertinencia del medio de prueba a incorporar, según su propio objeto. órgano de prueba detern1inado80. Por lo demás, el calificativo puede deri-
Similar cuestión se produce, pero con referencia a la ley civil, cuando se permite intro- var ya no de una respuesta jurídica, sino, antes bien, de una característi-
ducir la acción resarcitoria al procedimiento penal; ejemplo típico: el daño, incluso ca en1pírica. Esto es aquello que sucede con los denmninados hechos noto-
futuro o meramente retributivo (moral), y su tamaño.
rios y sus significados próxin1os, con1.o aquellos que trae la misma ley
cuando le permite al tribunal de n1érito rechazar ciertos 1nedios de prueba
Empero, con1.o tan1bién dijimos, esa referencia no significa coinci-
ofrecidos para el debate por evidente o manifiestan1ente superabundantes
dencia total, esto es, no funciona con1o dos círculos idénticos e incluidos o superfluos81. Tal. es también el caso cuando se pretende verificar algo
el uno en e] otro. Por lo contrario, con frecuencia y norn1aln1ente el obje-
conocido por la generalidad, con1o una catástrofe suced.ida, la llegada del
to a verificar por el n1.edio de prueba que se pretende incorporar no coin-
hon1bre a la luna o, incluso, una ley científico-natural que, por experin1en-
cide totaln1ente o ni siquiera parcialn1ente con el objeto del procedimien-
tada continuan1.ente por el hon1bre de cierta civilización, se ha vuelto un
to, sino que, tan sólo, observa con él un ligamen de n1.era referencia, de
principio de la experiencia (la ley de la gravedad, por ejen1plo, si no son
interés para conocerlo o para conocer algún elerrlCnto de él, característi-
requeridas precisiones extremas). En estos últin1os casos la inutilidad no
ca .que debe ser invocada tanto por quien lo propone con1.o fundada por
resulta establecida por una prohibición jurídica, ni por la ineficacia o inep-
quien lo dispone. Unas veces el problen1a funciona a n1.anera de círculos titud del n1.edio, la persona o el procedin1iento n1ediante el cual el dato
concéntricos o secantes, en el sentido de que el objeto de prueba concre- (objeto de prueba) pretende ser probado, sino, por lo contrario, por una
to pretende verificar o se refiere a algún elen1ento del objeto del procedi- característica en1.pírica inversa: la falta de necesidad de la prueba, pues su
n1iento, y otras veces los círculos apenas se rozan (tangentes) o ni siquie- objeto ya es conocido o puede conocerse con un esfuerzo judicial n1enor.
ra se rozan, con1o sucede normalmente en los indicios.
Éste el de los hechos 110torios82, es un campo fértil para una utilización racional
Este es el ejemplo más claro de la última categoría. Verificar que una persona se del corzse1~so
o para la aplicación del principio de autonomía de la voluntad (dispositi-
hallaba en determinado lugar en un momento también determinado o que se lo vio
salir de ese lugar, incluso de un modo específico, no coincide, posiblemente, con algu-
no de los elementos que componen el objeto del procedimiento penal -supóngase: el
homicidio de X-·, pero puede conducir tanto a descartar que A sea el autor del hecho
punible, como a afirmar su autoría o· participación, situaciones ambas que son senci-
77 En ocasiones llamada relevcmcia: cf. CAFFERATA NoRES, La prueba en el proceso penal,
llas de imaginar.
n" 8, .3, p . 18.
78 Como sucedía con la filiación adulteiina según el CC, 341 (derogado por la ley n"
2.3.264): por ejemplo, la pretensión de demostrar un adultedo, antes punible según el CP,
118, mediante la demostración de la filiación adulteiina.
79 CC, 197, 80, 1184 y 1185; ver esta obra, t. I, § 6, G, n" 5.
80 CP, 156; CPP Nación, 244; CPP Pcia. de Buenos Aires, 236; CPP Córdoba, 221, l.
\
75 Cf. CAFFERATA NoRES, La prueba e11 el proceso penal, n" 4, p. 19. 81 CPP Nación, 356, II; CPP Pcia. de Buenos Aires, 338, III, inc. 1; CPP Córdoba, 364, II.
76 Ver esta obra t. II, § 9, C. 82 Acerca del tema cf ROXIN, Dpp, § 24, C, 2, ps. 187 y siguiente.

92 93
 B. E] concepto de prueba § 15. La prueba (actos probatorios)

va) ---en dosis razonables- durante el procedimiento penal. En múltiples ocasiones acu- cho argentino, siguiendo a FLORIÁN 86 , conoce el enorme capítulo del Dere-
sador v acusado no discuten acerca de todos los elementos que conforman la preten-
cho procesal penal que, en otras explicaciones y para otros órdenes jurí-
sión p~mitiva, en particular, no debaten sobre elementos que, sin conformada, sirven
para que el tribunal y las partes aprecien el contexto en el cual se sitúa la discusión y dicos, conforn1an, en principio, las prohibiciones probatorias o las prohi-
la decisión. Por ejemplo, en la mayoría de los casos de aplicación de causas de justifi- biciones de valoración probatorias8 7 . Al partir de la regla genérica de que
cación, el hecho básico que conforma la prohibición o el mandato amenazado penal- la ley no se pronuncia sobre el valor de los n1edios de prueba ---por regla no
mente no resultan discutidos: en la defensa legitima (CP, 34, incs. 6 y 7), el hecho que
le trasmite al juez directiva alguna acerca del valor de un elen1ento de
constituye la prohibición (matar o lesionar, p. ej.) resulta regularrncnte afinnado por
am•bas partes y lo importante del caso son los demás elementos que conducen a la expo- prueba obtenido a través de un medio probatorio--, con lo cual, por vía de
sición ele la legitimidad de la reacción defensiva. En menor medida aún, se puede coin- principio, cualquier medio puede verificar cualquier dato, automática-
cidir en los sucesos del contexto del hecho importantes para el debate y la decisión, mente todas las prohibiciones, ya relativ~s al objeto ( te1na) de la prueba, o
como, por ejemplo, con ocasión de un accidente en el tráfico vehicular que provoca la
imputación de homicidio o lesiones culposas, en el hecho de que el pavimento estaba al n1edio probatorio, o a la persona que introduce la inforrnación (órgano
mojado por la lluvia el día y a la hora en que sucedió. de prueba) o al n10do utilizado para ganar la inforn1ación (procesamien-
El Provecto de CPP Nación 1986, art. 148, III, contenfa una regla en ese sentido to de la inforn1ación), se trasfornwn en limitaciones a ese principio, esto
mediante¡; cual el tribunal, con el acuerdo de todos los intervinientes, incluso el suyo,
es, en excepciones de una regla. Tales excepciones surgen de la ley y repre-
podía declarar verificado el hecho acerca del cual trataba el consenso probatorio. En el
Derecho argentino y en materia de apartamiento de magistrados, el trámite de la recu- sentan sien1pre a intereses que la ley prefiere a la información procesal,
sación prevé un ahorro probatorio del motivo aducido para excluir al funcionario, esto es, considera superior en rango al fin de averiguar la verdad n1edian-
cuando quien es recusado admite ese motivo83, trámite que no significa otra cosa que te el procedimiento penal; así, por ejemplo, el etiquetamiento dentro de
el convertir en algo similar a un hecho notorio uno que pudo ser controvertido y no lo
fue, razón por la cual se lo tiene por existente y se decide conforme a ese consenso
una categoría de individuos, en la prohibición de averiguar la descenden-
alcanzado. En otro sentido, el consenso de los intervinientes también tiene importan- cia adultcrina, la libertad de decisión o la dignidad humana en el princi-
cia para fijar el contenido informativo de un medio de prueba por el acta de la investi- pio nema tenetur se ipsunz accusare, en especial la prohibición de la tortu--
gación prelirninar, sin citar al órgano de prueba al debate para la producción de su inte- ra y de n1étodos crueles o degradantes para el interrogatorio, la reserva de
rrogatorio oral y público, suplido, en el caso, por la lectura del acta o dictamen8 4 _
Como se observa, todas ellas son oportunidades en las que el principio dispositivo información en la práctica de algunas profesiones, oficios'o ernpleos, el
(autonomía de la voluntad de los intervinientes en el procedimiento) reHeja un valor vinculo familiar en la facultad de abstenerse ele proporcionar inforn1a-
procesal, en ocasiones extremo, pues requiere el consenso de todos los intervinientes, ción, etcétera. l~n sí, por lo demás, la mera categorización con1o prohibi-
incluidos allí los juec:es integrantes del tribunal de mérito o, al menos, el tribunal por
ción, indica que se trata de una excepción o limitación de una regla, pues
mayoría de votos .
No parece que este consenso pueda ser utilizado cuando la ley prevé la necesidad la pernzisión opera sicn1prc lógican1ente como tal -con1o regla general-- y
de un medio específico para verificar ciertos hechos; ejemplo: el acta o el certificado es interdefinible con la prohibición88.
del Registro Civil respectivo para verificar el matrimonio y, en general, el estado civil De este modo, las prohibiciones que versan sobre el objeto (ten1a) de
de las personas.
la prueba representan siempre prohibiciones absolutas, en el sentido que
impiden verificar un hecho, cualquiera que sea el n1edio o la vía elegida
III. Conviene estudiar con más detalle estas características desde el para ello, según sucede, por ejernplo, con la antigua prohibición de com--
ángulo de visión del Derecho positivo y, en particular, desde el atalaya de probar la filiación adulterina, antes n1encionada, que no pern1itía por esa
las prohibiciones probatorias o de adquisición de los conocin1ientos en el
procedimiento penal. Bajo el rubro de limitaciones probatorias o con1o
excepciones al principio de la libertad probatoria8S, la tradición del Dere-

86 Cf. FLORIAN, De las pruebas penales, L l, § 9, ps. 146 y ss., y§ 12, n" 90 y ss., ps. 244 :¡·
ss., quien también trata a estas reglas, sernúnticarnente, como prohibiciones probatorias;
83 CPP Nació[)., 61, primera oración; CPP Pcia. de Buenos Aires, 51, III, primera ora- resumidarnente, FLORIAN, Elementos de Derecho procesal penal,§ 70, ps. 314 y siguientes.
ción; CPP Córdoba, 68, I, primera oración. 87 Cf GUARIGLIA, Concepto, fin y alcance, en especial sobre la discusión terrninológica,
84 CPP Nación, 355, II, y 391, inc 1; CPP Pcia. de Buenos Aires, 366, I; CPP Córdoba, Cap. Il, 1, ps. 7 y ss.; también HAIRABEDIAN, Bfzcacia de la prueba ilícita v sus derivadas en el
363, IÍI, y 397, inc. l. proceso penal, Introducción, 3, p. 21. .
85 CL CAFFERI\IA NORES, La prueba en el proceso penal (2" ecL), n" 12, ps. 23 y ss., prin- 88 Así, por ejernplo, el principio nullwn crimen, clúusula de cerramiento del sistema
cipio al que define: "en el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier 1nedio de prue- penal material de prohibiciones: cf. ALCHOURRóN/BULYGIN, Introducción a la rnetodologia de
bo" (énfasis en el original). las ciencias juridicas y sociales, Cap. VII, ps. 169 y siguientes.

94 95
 B. El concepto de pnteba § 15. I~a prueba (actos probatorios)

vía hallar la verdad acerca de un delito o de un elemento de éi89. En este subsumibles todos en el testimonio o las declaraciones personales, de la traducción o
sentido, estas prohibiciones conducen al juicio de inutilidad del objeto de interpretación, que, como medio ele prueba, no es sino una peritación especial sobre
prueba examinado en concreto, porque cualquier esfuerzo probatorio una declaración o un documento, y la prueba de informes, una clase de documento o
instrumento emanado de una persona de Derecho público o privado, o de otro modo
colisiona sin re1nedio con un hecho que la ley in1pide verificar. Algo simi-
significan, en su caso, una combinación entre dos o más medios de prueba ~ntes men-
lar ocurre con las presunciones iuris et de iure pero en sentido inverso, cionados, como, por ejemplo, la reconstrucción del hecho, que puede combmar decla-
porque allí la inutilidad deriva del hecho que la ley considera cierta y veri- raciones con inspecciones de personas, lugares o cosas. Los indicios o las preswzciones
ficada la circunstancia a probar, dadas algunas condiciones, sin adnlitir -en el sentido probatorio·--, en cambio, no constituyen un medio de prueba 92 , sino razo-
la prueba en contrario. Las lin1itaciones probatorias de este tipo son n1uy namientos valnrativos sobre objetos de prueba indirectos que conducen a alguna con-
clusión acerca ele algún elemento del objeto del procedimiento (operación de inferen-
escasas en el Derecho positivo.
cia93). La clasificación del texto . supra-- se aproxima más a la de Heinrich HENKEL9 ~ y
En cambio, las prohibiciones o limitaciones referidas al medio de a la de Eberhard SCHMIDT95. Quizás sea todavía más claro distinguir entre los medws
prueba o al órgano de pn1eba, e ü1cluso al procedüniento probatorio, cuan- de prueba que se valen de la información ele personas (testimonial, perit~ción e inter-
do se quiere utilizar uno excluido por las leyes, denon1inadas prohibiciones pretación o traducción, declaración de imputados y coimputados) --meclzos de prueba
o limitaciones meramente relativas, porque proscriben algunas vías de l Jersonales-·· y aquellos que se valen de lo que expresan directamente las cosas o los suce-
.
sos reales (lugares, etc.) --medios de prueba rea les o 1naterza
. les--96 . Q u1zas,
. ' tam b'1en,
' es' ta
inforn1ación por diferentes razones, pero adn1iten que aquello que se desea sea la percep~ión que se esconde tras la expresión testigo en causa propia, común para
con1probar sea verificado por otros n1edios, personas o nlodos90, sólo con- el Derecho angloamericano, o la denominación de testigo, que incluye también al peri-
ducen a tachar de inútil el intento de con1probar por ese n1edio, por esa to. Se observa~·á que a esta obra le interesa y acepta esta división bilateral, pero que,
persona o de esa n1anera un objeto probatorio que, en sí, está permitido y para agrupar normas del Derecho vernáculo que rigen los medios y ó.rganos de p:·ueba,
común por lo demás a todas las leyes procesales penales descenchentes del s1s~ema
puede ser verificado. Las lünitaciones probatorias de este tipo son innu-
europeo continental, le conviene extraer escasas mayores distinciones como las mvo-
merables y, por vía de ejemplo, serán observadas en la próxima sección. cadas en el texto (supra)97_

3. Medio y órgano de prueba La ley procesal penal regula estos actos y la fonna de llevarlos a cabo.
En1pero, con1o n1uchos ele estos actos no constituyen unidades tempora-
l. Se dendn1ina medio de prueba al acto n1ediante el cual se pretende
les, ni territoriales, esto es, pueden prolongarse en el tien1po y un único
inc~rporar al procedü11iento un deternlinado conoci1niento sobre un obje-
acto aun cumplirse en lugares diferentes, o constar de un sinnún1ero de
to de prueba. Son n1edios de p1ueba las inspecciones de lugares, cosas o
acciones determinadas por otros cánones, a las que, quizás, podamos
personas, el testinwnio o la declaración de testigos u otras personas (inlpu-
tado y coin1putados), la peritación o el dictamen o testim.on.io de peritos, y
la documental, instrumental o, n1ás an1plian1ente denominada, prueba de
registros.

Ni la doctrina vernácula ni los códigos base de esa doctrina acostumbran a obser- 92 Cf. CAFFERATA NORES, La prueba en el proceso penal (2" ed.), Cap. XI, ps. 179 Y
var esta división relativamente sencilla de los medios de prueba; regularmente clasifi- siguientes.
can múltiples medios de prueba que, a mi juicio, sólo representan modos especiales de 93 Cf. idem, n" 88 y 89, p. 180.
alguno de los mencionados inmediatamente antes91, como es el caso del reconoci-
94 HENKEL, Strafi;e¡jálzrensreclzt, Parte sexta, ps. 245 y ss., quien, precisamente, distin-
nziel1to de personas o cosas, la confesión o declaración del imputado, y el careo, medios
gue entre prueba de testigos, el perito, la inspección ocular y los documentos.
95 ScHMIDT, Deutsches StrafjJroz.essrecht, § 22, ps. 86 y ss., quien, de la :mmo ~e los
órganos de prueba, distingue entre el testigo, el perito, los documentos y las mspeccw¡¡es
oculares.
96 Así, PETERS, Stra(proze(J (2" ed.), §§ 40 a 45, ps. 271 y ss.; en sentido similar, FLORIAN,
89 Por ejemplo, el antiguo y ya derogado delito de adulterio o una agravante fundada De las pruebas pe11ales, t. II, Introducción, Sección primera y Sec~i?n ~egunda, ps. 5 Y ss.,
en el parentesco. quien distingue, claramente entre la injormació11 ajena y la percepcwn drrecta ·
90 Ver esta obra, t. I, § 8, D, .3, b. 97 En ese sentido, modernamente, RoxrN, Dpp, §§ 26 a 28, ps. 217 Y ss. y, exactamente
corno lo pretendo, VOL.K, StrafjJroze(Jrecht, § 21, ps. 162 y ss., con.la ventaj.a ~~ qu~ e~plica los
91 Cf., como ejemplos, CAFFERATA NoRES, La prueba en el proceso pemil (2" ed.), Parte medios de prueba como parte del debate o procedimiento principal, del JUlClO publico, en el
segunda, ps. 45 y ss.; CPP Nación, Libro Segundo, Tít. 3.
cual el significado de la palabra prueba adquiere su exacta dimensión.

96 97
 B. El concepto de pniCba § 15. La prueba (actos probatorios)

denon1inar complejas98, en ocasiones la ley procesal penal contiene el pro- 4. El procedimiento probatorio
cedirniento interno del acto99. Las exigencias que contiene la regulación
de estos actos constituyen regularrnente la base de las prohibiciones pro- Usualmente se divide ten1poraln1ente a la actividad probatoria, esto es,
batorias o de valoración probatorias, pues representan condiciones para el aquella que se desarrolla con la finalidad de poder obtener conocirnientos
valor de esos actos con1o trasmisores de conocimientos. relativos al objeto del procedin1iento judicial --aquí denon1inada: procedi-
miento probatorio---, según sus tres labores básicas y n1on1entos principa-
• El estudio de los medios de prueba en particular proporcionará, así, a la par de las les: la proposición o el of1·ecimiento de prtwba, la asunción, recepción o
exigencias, las limitaciones o prohibiciones probatorias referidas a cada medio en par- hzco1poración del medio de prueba en el procedin1iento y la valoración pro-
ticular.
batoria para decidir104. Tanto las norn1as que regulan estos rr1on1entos pro-
cesales, con1o todas aquellas relativas a los n1edios y órganos de pn..1eba,
II. Se llanw órgano de prueba a la persona n1ediante cuya información
constituyen la materia del capítulo que los códigos procesales penales sue-
se pretende incorporar al procedin1iento un conocimiento cierto sobre un
len abarcar bajo el rubro "Prueba" o "De la prueba", aun cuando sin ago-
objeto ele prueba cletern1inado. Se trata del testigo, del propio imputado,
tar la reglamentación referida a ella, que, de ordinario, tan1bién se halla
cuando hace uso de la palabra e informa sobre aquello que le es pregunta-
dispersa en los códigos por varios de sus títulos y capítulos.
do y que interesa al conocimiento sobre el objeto del procedüniento (testi-
go en causa propia, según lo denon1ina el Derecho anglosajón), del perito y
I. En el procedin1iento penal nuestro se estila decir que, si bien las
del inté1prete, todos, según se observa, referidos a medios de conocinliento
personas que intervienen en él poseen iniciativa probatoria, en el sentido
de los llan1ados personales. Las leyes procesales penales se refieren a estas
de que pueden -tienen la facultad de-- proponer u ofi·ecer n1edios y órganos
personas para fijar ciertas reglas y exigencias que deterrninan la valoración
de prueba a quienes, según los diferentes períodos procesales, represen-
del conocimiento que trasn1iten. ya sea por su validez o rango. Por ejenl-
tan a las autoridades que conducen el procedirniento ---la .fiscalía, en el
plo, ellas se refieren a la idoneidad del perito100 y a los n1otivos por los cua-
caso de la investigación preparatoria, el juez de instrucción, en aquellos
les él puede o debe ser excluido de la tarea de inforn1ar 101 , al deber o a la
códigos que lo conservan como director del procedin1iento preparatorio,
posibilidad el~ abstenerse de inforn1ar del testigo según sus lazos parenta-
o el tribunal de n1érito del juicio en ciertos casos, y hasta el tribunal de los
les con el imputado o su relación con él y a la necesidad de infon11ar a
recursos---, ella procede aurz de oficio, pues, con1o el procedin1iento penal
quien declara sobre esos derechos previan1ente, durante el procedin1iento
está enderezado a la búsqueda de la verdad, resulta un deber de las auto-
de su declaración 102. De la misma manera sucede con la declaración del
ridades que lo dirigen investigar la verdadl05, aun cuando las llan1adas par-
imputado, cuya regulación tanto de forma como de procedin1iento es rnate-
tes, esto es, los demás intervinientes extrail.os a los jueces del tribunal,
ria de una reglamentación n1inuciosa en las leyes procesales 103. Tan1bién
on1itan la acción de proponer n1edios de prueba. Precisan1entc esta acti-
las condiciones que estas reglas fijan sobre los órganos de prueba consti-
vidad de quienes juzgan, adn1itida y prohijada por los códigos continen-
tuyen la materia de las prohibiciones probatorias.
tales europeos y sus descendientes conforme a la naturaleza pública de la
pena estatal y a la pretensión de aplicarla justamente, es aquella que, en
general, abona su adscripción al prirlcipio inquisitivo, rótulo por el cual

98 El debate, po1· ejemplo, si se lo menciona corno un acto único>

99 Piénsese en la primera declaración del imputado en el procedimiento, regulada
detalladamente por los códigos procesales penales: CPP Nación, 297 y ss>; CPP Pci<L de Bue-
nos Aires, 311 :; ss , CPP Córdoba, 260 y siguientes>
100 CPP Nació~. 254; CPP Pcia. de Buenos Aires, 244, II; CPP Córdoba, 232. 1Ot~ Cf. FLORIÁN, Elementos de Derecho procesal penal, § 71, II, ps. 319 y ss.; CAFFERA rA
NORES, La prueba en el proceso penal (3" ecl.), n" 13, e, ps. 39 y siguientes.
101 CPP Nación, 255 y 256; CPP Pcia> ele Buenos Aires, 245; CPP Córdoba, 234 y 235.
102 CPP Nación, 242 y ss.; CPP Pcia. de Buenos Aires, 234 y ss.; CPP Córdoba, 220, 221 105 Este razonamiento ha conducido al exceso, en el procedimiento penal alemán, de
computar como motivo ele casación ele la sentencia, tanto para el acusador como para el acu-
y 227, III.
sado, el hecho de que el tribunal de juicio no haya agotado, por sí rnismo, todas las posibili-
103 CPP Nación, 294 y ss.; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 308 y ss.; CPP Córdoba, 258 y dades ele conocer la verdad: cf., por todos, ROXIN, Dpp, §15, A, I, ps. 99 y s., § 43, A. ps. 381 y
siguientes. S.,§ 53, E, I, 1, p. 475.

98 99
 B. El concepto de prueba § 15. I"a prueba (actos probatorios)

ba durante ese momento del procedimiento. Las leyes más modernas, que prevén una
tales ordenamientos procesales penales son conocidos por quienes expli-
audiencia preliminar al juicio público, permiten también el ofrecimiento de prueba en
can el Derecho anglosajón, ordenanliento legal de sentido contrario v este momento del procedimiento o la asunción de oficio de medios de prueba por el
similar al procedimiento de Derecho privado; efectivan1ente, esos orden~­ juez, aun cuando de modo excepcional1 09.
n1ientos, llamados a sí mismos adversariales, porque remedan a un proce- Por lo contrario, la prueba constituye un capítulo importantísimo del juicio públi-
co, al punto de que no significaría un yerro llamar prueba tan sólo a aquellos medios
din1iento judicial de partes en disputa, son aquellos que, en lenguaje con- de conocimiento que son incorporados a él de la manera prevista por la ley. Nuestros
tinental, se aproxin1an 111ás al 1lan1ado principio acusatorio 106. Ell~ tiene códigos prevén que el ofrecimiento ele los medios de prueba sea una tarea natural ele
rnúltiples aplicaciones en los diversos 1110n1entos de la actividad probato- las partes, en principio las únicas autorizadas a requerir la asunción de medios de prue-
ria, pero, sin duda, su influencia n1ás importante, por la naturaleza espe- ba durante el debate, pero colocan en manos del juez presidente o del tribunal de méri-
to o del tribunal con su integración conipleta, tanto la facultad excepcional de incor-
cífica del estadio respectivo, ocurre en el priiner n1on1ento, el de la pro- porar prueba de oficio, como la resolución que admite o rechaza un medio de prueba
posición u ofrecin1iento de los medios de prueba. Por lo de1nás. el ofrecido por las partes110.
principio inquisitivo que gobierna en nuestras leyes procesales penales, de La ausencia de disposiciones en los recursos contra la sentencia y el hecho de la
1
tendencia europeo-continental, parece perder fuerza a n1edida que avan- limitación jurídica a la competencia del tribunal que decide el recurso11 , induce a
pensar que en ellos sólo quien recurre está habilitado para intentar producir prueba,
za el procedimiento hacia la sentencia, hasta trasforn1arse en su contrario cuando ello es admisible, pues es el recurrente quien debe tornar plausible la injusticia
en el período de los recursos. de su agravio. Correctamente, el CPP Pcia. de Buenos Aires, 457, I, permite la incorpo-
ración de prueba en casación, cuando se trate de mostrar vicios en la actividad del tri-
~)u~·anteel proce~limiento preliminar --o instrucción-, quien lo dirige goza ele una bunal de mérito que lesionan la ley del rito, y, naturalmente, corresponde a quien invo-
am~ha facultad para mgresar al procedimiento los medios ele prueba que repute con- ca la lesión su demostración, por tanto, el ofTecimiento de esta prueba debe acoiTlpañar
ven~:ntes para conocer el hecho objeto del procedimiento, al punto de que la investi- la interposición del recurso (art. 457, II). Ello permite pensar en que, para recursos
~acion de la verdad -llamada real-, esto es, el conocer por su propia actividad, se tras- amplios según sus motivos, como el de apelación, esa disposición rige analógicamen-
forma en un deber funcional del cargo, en los delitos de acción pública 107. Por lo te, aun cuando la ley calle al respecto al indicar el trámite deli"écurso respectivo; ello
de~1ás, .a .estas !acult~des amplísimas sobre la recepción de los medios de prueba que quiere decir que se trata de un precepto de vigencia general para todos los recursos.
qm.en dmge la mvestrgación considere necesarios, corresponde también, ele ordinario,
la facultad de rechazar ~a prueba ofrecida por los demás intervinientes, decisión que, II. En lo relativo a la asunción o recepción de los n1edios de prueba,
regularmente, no es pas1ble de recurso alguno108_
El procedimiento intermedio de nuestros códigos, para autorizar al acusador a esto es, a la inc01poración al procedimiento judicial del conocin1iento que
~ro~ocar la realización de un juicio público mediante su acusación, es poco menos que ellos aportan, rigen reglas particulares de cada n1edio u órgano de prueba,
~nexrste.nte, tanto jurídic~ como prácticamente, a partir de que lo desarrolla el propio así como reglas específicas relativas a cada período del procedin1iento.
JUe: um.personal que ha mtervenido anteriormente, durante la investigación prepara-
tor:a. NI au? e1~ !as ley:s. p.rocesales .que prevén una preparación de la acción pública Por ejemplo, es claro que existen testigos y peritos inhibidos de informar, esto es,
par a la reahzacwn del JlllClO por la frscalía o en los delitos de acción privada, la regla- cuyo deber consiste en no prestar testimonio o en no intenrenir como peritos 112, o
mentación, verdaderamente escuálida, se ocupa del problema y todo conduce a recl1 a- cosas que no pueden ser secuestradas y exhibidas como elemento de prueba 113. Tam-
zar la posibilidad del juez y de cualquier interviniente de incorporar elementos de prue- bién a manera de ejemplo pueden ser citadas condiciones específicas que refieren a la
validez de la información proporcionada, como la observancia de la facultad de abste-
nerse de declarar de determinados testigos o el deber correspondiente del funcionario

10 6 Pa1·"
e « liria
- e ex
' p o·· · · Y comparac10n
SlClOn · · mte
· 1·Igente y COmpleta de ambos sistemas, cf.
~OVINO, Lo persecución penal pública en el Derecho a11glosajón, ps. 143 y ss.; un punto de vista
mteresante ~obr~_el problen:~ de la. prueba y la carga probatoria en ambos sistemas, que con-
d~Ice la exphcaoon de las diferencias a un punto de vista material, anterior ló!!icamente a la
I;
d1~ti~1ción entre procedimiento adversaria} e inquisitorial, a la concepción de culpabilidad 109 Cf. CPP Chubut, 9, inc. 3.
110 CPP Nación, 355 y ss., y 388; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 3.3R, III, n" 1 y 2, y IV, que
cnmmal, en FLETCHER, Retlzinking CrÍ17Ú7wl Law, § 7, ps. 515 y siguientes.
no parece tolerar la asunción de oficio, salvo en el caso del art. .362 (ver, además, art. 367);
107 Ver CPP Nación, 183, I, y ce., 194 y 196; CPP Pcia. de Buenos Aires, 293, I, 59, 1, y
CPP Córdoba, 362 y ss., y 397.
266, 1; CPP Córdoba, .321, 75, y .329. .
111 CPP Nación, 445, I; CPP Pcia. de Buenos Aires, 434 (texto confuso por su aclara-
108 CPP Nación, 199; CPP Pci<"L de Buenos Aires, 273; en sentido contrario, CPP Cór-
ción); CPP Córdoba, 456, I.
~oba, 335, que r~o .sólo. pre;é ~l con~rol del rechazo por un juez (investigación prepara toda 112 CPP Nación, 242 (salvo excepción), 244, I, 255 y 256, l; CPP Pcia. de Buenos Aires,
en ~1?anos
delnumsteno pubhco), smo que, además, toma recurrible por apelación la reso- 234 (salvo excepción), 236, I, y 245, I y II; CPP Córdoba, 221, I, 2.34 y 235, I.
luci~n ~e rechazo por este último, que confirma el rechazo de quien dirige la investir-ación
prelunmar. "' 113 CPP Nación, 2.37; CPP Pcia. de Buenos Aires, 230; CPP Córdoba, 212.

100 101
 B. El concepto de prueba § 15. La prueba (actos probatorios)

que recibe la declaración de informarle al testigo sobre la existencia de tal facultad 114 _ sición de reglas legales --genéricas, abstractas y lógicamente previas a la
Por lo demás, las declaraciones están sujetas a formalidades especiales, que varían, decisión del caso·- sobre la valoración concreta de los n1edios de prueba
incluso, según el papel que cumpla en el proceclirniento la persona que informa o tras- incorporados legítin1anwnte, que no sean aquellas que fija el buen senti-
mite cierto conocimiento o sus condiciones y capacidades especiales 115 -
Desde el otro punto ele vista, en relación a los períodos del procedimiento, es natu- do conrún, referidas al pensamiento lógico y a la experiencia con1ún119
ral, en los códigos argentinos, que las declaraciones e informes producidos durante el No obstante ello, se debe reconocer que la denominada libertad probato-
procedimiento preliminar y con anterioridad al debate Uuicio público) sean registra- ria, enunciada sintéticamente con la ahn11ación "todo se puede probar y
dos, documentados en actas116 En cambio, todo lo contrario sucede durante el deba- por cualquier rncdio de prueba" 120, reconoce variadas excepciones referi-
te, ·en el cual las declaraciones se producen oralmente y, por excepción, en caso ele
expone1·se el contenido ele documentos, por su oralización por lectura, o, en el caso ele das unas veces al objeto de la prueba (prohibiciones o lin1itaciones abso-
las cosas secuestradas, por su exhibición en la audiencia 117_ Estas formas, tanto la ora- lutas) y otras a los rnedios u órganos de prueba (prohibiciones o limita-
lidad del debate como la presencia de ciertas personas (jueces que dictarán la senten- ciones relativas). De todo ello, incluido el número anterior, se ocupa,
cia, acusador v defensor del imputado) y la publicidad de la audiencia, condicionan la precisan1ente por su in1portancia, el próximo capítulo de este parágrafo.
validez del conocimiento incmporado en relación con la sentencia a clictai" imnedia-
ción, oralidad y publicidad, con las excepciones a esas reglas, conforman un núcleo Todas estas excepciones están previstas por la ley, pero no sólo por la ley
básico de pl'incipios del debate (juicio público) que condiciona la validez del conocí- procesal penal, sino, antes bien, por cualquier ley que se refiera a la nl.ane-
miento adquirido y, a través de ese condicionamiento, la validez de la sentencia obte- ra de conocer algún elen1ento real de irnportancia para el procedin1iento
nida sobre la base de ese conocimiento. Es por ello que, desde un punto de vista res- judicial, ya descriptivo, ya valorativo, de ordinario por el CC o el CP, que
trictivo, sólo merece el nombre de prueba legítima aquel conocimiento obtenido
durante el debate por intermedio de un medio de prueba legítimo, en el sentido de no limitan el modo de conocer ciertas realidades o, más drástican1ente, inlpi-
prohibido e incorpontdo de conformidad con su regulación jurídica. den (prohíben) conocerlas.

fii. La prueba se asume para poder ser valorada, por una parte, por Algunos ejemplos aclararán, al menos por el momento, el problema. Como ejem-
plo académico de prohibición o limitación absoluta, referida al tema probatorio, en el
quienes intervienen en el proceclin1.iento en posición de partes, quienes
Derecho argentino ha servido siempre la antigua prohibición de verificar la filiación
utilizarán esa valoración para convencer a quienes deben juzgar sobre la adulterina ( CC, 341, texto originario derogado). Un caso similar, sin indagar sobre la
posición que adoptan en el procedin1iento y el sentido con el cual verán racionalidad o sobre la runción de la limitación a la prueba de la verdad, es aquél que
satisfecho en la decisión su interés en el caso, y, por la otra parte, por los aparentemente emerge del CP, 111. A mi juicio, sin embargo, se trata allí de decir que
la prueba de la verdad de la irnputación está fuera del proceso por injuria, salvo en los
jueces que dictarái1 la sentencia o la resolución que corresponda para dic-
casos de excepción nombrados por ella, pues aun el éxito de la prueba no exime de la
taminar fundadan1ente acerca de la solución del caso. En este punto, las ofensa, esto es, no constituye justificación alguna del hecho: la ofensa, aun sobre la
leyes actuales han tomado partido por la imposición del método de valo- base de una imputación verdadera. es punible, por regla generall21. Ello nos demues-
ración que se conoce bajo el rótulo de libre convicción o sana crítica racio- tra que también el objeto concreto, la materia sobre la cual versa el procedimiento
IZali18 ín in1porta, a n1.ás del deber de los jueces de fundar el voto en uno penal, mirada a través de los elementos importantes para el orden jurídico, funciona
asimismo como limitación probatoria 122, a través ele la condición de admisibilidad
u otro sentido, esto es, de exigir de ellos la expresión de las razones por las que hemos denominado pertinencia.
cuales adoptan una u otra posición respecto de los elerrtentos relevantes
del caso singular a decidir, la libertad de hacerlo, en principio, sin in1po-

114 CPP Nación, 243; CPP Pcia_ ele Buénos Aires, 235; CPP Córdoba, 220 y 227, IIL 119 CPP Córdoba, 19L Sobre el principio ele libertad probatoria v sus limitaciones, cf.
115 CPP Nación, 117, 118, 119,249,250, 294y ss,; CPP Pcia_ de Buenos Aires, 100, 101, FLOR!AN, De Las pruebas penales, t. I, n" 168 y ss., ps. 362 y ss_ (sintétic¡unente: Elemelltos de
102, 21W, 241,308 y ss.; CPP Córdoba, 132, 133,227, 228 y 258 y siguientes. Derecho procesal penal,§ 70, ps. 314 y ss_); RoXIN, Dpp, § 24, B, ps" 185 y ss_, v D, ps_ 190 y
ss.; Vmx, Gnuulkur,..,- SI PO (4" ecl.), § 28, ps. 271 y ss.; ver también supra, n" 2, b, III.
116 CPP Nació~, 138 y 139; CPP Pcia_ ele Buenos Aires, 117 y 118; CPP Córdoba, 134 y
12 0 Ver, con una fónnula menos vulgar, la ley misrna en la cita anterior del CPP Cór-
135.
doba, 192.
117 CPP Nación, 363, I. 383, 385, 392 y 393; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 342, I, 360, VIII,
365 y 366; CPP Córdoba, 372, I, 392, 395, 397 y 398_ 121 En el rnismo sentido, corno determinación del tipo de la injuria, NliÑEZ, Derecho
pmal cu:~entino, t. IV, n" l. p. 19 y n" 12, ps. 96 y siguientes.
118 CPP Nación, 123 y 398, II; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 106, I, 210 y 373; CPP Cór-
doba, 142, 193 y 406, II. 122 Cf. CAFFERATA NORES, La prueba en el proceso penal (3" ed.), n" 12, b, p. 28.

102 103
 B. El concepto de prueba § 15. La prueba (actos probatorios)

Los ejemplos de prohibiciones o limitaciones relativas son innumerables, pues No se ha arribado al principio de libertad probatoria ni al n1étodo de
toda norma regulatoria del medio u órgano de prueba, regulatoria de su admisibilidad, la sana crítica en la valoración de la prueba por un desarrollo plenamente
del método elegido para la incorporación del conocimiento o, incluso, de la posibilidad lineal, racional y argun1ental, sino a través de un proceso político con
de su valoración entra en consideración en este aspecto de la cuestión 123 Aquí nos
enorme cantidad de aristas, incluso contradictorias entre sí. Su opúesto
referimos, sin embargo, a ciertas reglas de prueba legal, excepciones al principio de la
libertad probatoria, en tanto ellas impiden probar un hecho real con ciertos medios de contradictorio, el llan1ado sisten1a de la prueba legal o de la valoración
prueba o imponen verificarlo mediante un medio de prueba determinado. Entre ellas tarifada legalmente reinó durante toda la Inquisición 1.30'. I~n verdad, las
se puede citar: la necesidad del principio de prueba por escrito para afirmar la exis- reglas abstractas y generales para la valoración de la prueba, entre las cua-
tencia de un contrato superior a un determinado valor ( CC, 1193) o la necesidad de pro-
les sobresalen aquella que, al menos, requiere dos testigos hábiles y con-
bar el matrimonio, en principio, por el acta o certificado de los registros civiles (CC,
197). Desde otro punto de vista, referido al órgano de prueba (persona que introduce testes para acreditar un hecho (testis urzus testis nulh-ts), que rigió por
la información valiosa), se halla a la facultad de ciertas personas de abstenerse de brin- espacio de siglos, incluso entre nosotros131, y las referidas a la confesión
dar sus conocimientos en el procedimiento por el cual se persigue a un cónyuge, bajo tortura (diferentes grados y ratificación posterior), de las cuales algu-
pariente o persona ligada al testigo por ciertos afectos o relaciones124, el deber de abs- na se conservaba entre nosotros aun suprinlida la tortura1.32, eran conna-
tenerse de informar para ciertos profesionales o personas que practican un oficio o tie-
nen un empleo determinado, por existir una cláusula legal de reserva acerca del cono- turales al sistema inquisitivo, pues se trataba de la cimentación de un
cimiento obtenido a través del oficio o de personas perseguidas penalmente12.5, o la poder político concentrado, en una organización vertical, que funcionaba
exclusión de un perito dictaminan te por razón de parcialidad 126. Con referencia al por delegación, y ella sólo es posible si quien concentra el poder y delega
procedimiento o método de obtención de la información, hallamos a la tortura, al trato dicta reglas con respecto a las cuales se produzca el control posterior que
cruel o degradante pm·a con el interrogado, al ejercicio de la coacción sobre él127 o a
la exigencia de proporcionarle al testigo, perito o imputado información previa sobre in1plica la devol-ución del poder dclegadol33. El rechazo del sistema de
su derecho o facultad 128. Por supuesto, estas prohibiciones o limitaciones son deno- prueba legal en la- valoración se produce conjunta y caótican1ente con el
minadas relativas porque el hecho en sí que se pretende demostrar es plenamente veri- ingreso ele las ideas de la Ilustración, segurmnente unido al con1bate con-
ficable, aunque por otro medio de prueba que sea admisible, por información de un tra los tormentos, regulados por la ley detalladamente en su virtud proba-
órgano de prueba que pueda proporcionarla legítimamente o por métodos no prohibi-
toria en los n1anuales inquisitivos, a la postulación de regreso al juicio oral
dos. En estos últimos casos, cuando el conocimiento se ha obtenido a través de algún
medio, órgano o método de prueba ilegítimo, se trata ele un fenómeno similar a aquel y público, y al juzgan1iento por jueces accidenlales (jurados); en1pero,
que fundara, por aii.os, el único correctivo ele la excluc;ionarv rule en el Derecho ele cuii.o algunas reglas de prueba legal, como la anunciada testis wzus testis nullus,
anglosajón o, mejor aún, americano del norte: la excepció~1 de "fuente independiente" fueron defendidas, en principio, por MoNTESQUIEU y BECCARIA1.34. Lo cier-
de prueba (independent source), correctivo que, en verdad, nada corrige ni equilibra,
to es que, cuando se estabiliza el sisten1a, con el Código francés de 1808,
pues se trata del hecho --totalmente correcto-- de la verificación por rnedios, órganos o
métodos legítimos ele prueba, independientes de la lesión a una regla probatoria, ele ya el sisten1a de prueba legal ha perdido toda su influencia, a merced del
aquello que también verificaba la prueba ilegítimamente obtenidal29_ juicio por jurados1.3.5.
Con posterioridad a ello, con la aparición de los tribunales de escabi-
nos y los integrados tan sólo por jueces profesionales, ya los sisten1as de

12.3 Cf. VoLK, Grundkurs SIPO (4" ed.), § 28, ps_ 270 y siguientes.
12.4 CPP Nación, 24.3, I, y 2..55; CPP Pcia. de Buenos Aires, 2.35, I, y 245, I; CPP Córdo-
1.30 Ver esta obra, t. I, § 5, D, en especial, n" .3, VI; RoxrN, Dpp, § 1.5, C, I, p. 103.
ba, 220 y 2.34.
131 Cód, Proc. en materia penal de 1882, con vigencia general hasta 1993, arts . .306 Y
125 CPP Nación, 244, I; CPP Pcia. de Buenos Aires, 236, I; CPP Córdoba, 221, I.
concorclantes
126 CPP Nación, 2.56, I; CPP Pcia. de Buenos Aires, 245, II; CPP Córdoba, 2.3.5, L
1.32 Jdem, 316, inc. 7, y .317 y siguientes.
127 CPP Nación,_296; CPP Pcia. de Buenos Aires, .310; CPP Córdoba, 259: la regla se
13.3 Por ello es que los recursos no nacieron, en principio, corno mecanismos de garan·-
t·efiere al imputado, pero se aplica también, en principio, a cualqqier órgano de prueba, tes-
tía de los justiciables, sino, antes bien, como mecanismos de control jerárquico, de concen-
tigo o perito, quienes sólo pueden estar sujetos a los medios de compulsión que la ley per-
tración del poder, dentro de una organización vertical, y aún subsisten como tales en gran
nl.ite (milla coactío sine lege: CPP Nación, 248; CPP Pcia. ele Buenos Aires, 2.39; CPP Córdo-
ba, 22.5). medida. Ver esta obra, t. I, § 6, H, l.

128 CPP Nación, 243, II; CPP Pcia. de Buenos Aires, 2.3.5, II; CPP Córdoba, 227, III. 134 Ver esta obra, t. I, § 5, E, 1, II.

129 CL GUARIGLIA, Los prolzíbiciones probatorias, ps. 20 y siguiente. 1.35 Ver esta obra, t. I, §.S, E, 3.

104 105
 B. El concepto de prueba § 15. I"a prueba (actos probatorios)

dos, institución básica de la Ilustración, y hasta se ha llegado, por esta vía, a desco-
valoración probatoria pueden ser clasificados en tres categorías, sie1npre
nocer la importancia del principio de inmediación, aspecto que, en verdad, coloca en
que no se exija una coherencia absoluta 136: el sisten1a denon1inado de crisis al juicio público en sí mismo, en hornenaje al control burocrático ele las deci-
prueba legal, que persiste actualn1ente sólo con1o excepción a la libertad siones por órganos judiciales ele mayor jerarquía dentro ele una organización judicial
probatoria, según ya hen1os visto; el non1brado corno íntima convicción, verticall40.
propio de los tribunales integrados por jurados a la usanza angloainerica-
na, que deliberan y votan en secreto sin explicar las razones de sus C. lAS PROHIBICIONES PROBATORIAS141
voros137; y aquel que mezcla la libertad de la prueba (libre convicción) con
1. El nacimiento del tema y algunas aclaraciones semánticas 142
la exigencia de n1otivar o fundar racionaln1ente las sentencias (sana críti-
ca racional), condición de su validez, propio de los tribunales integrados I. El estudio de cón1o es licito, en un procedirniento judicial . en uno
por jueces profesionales y, aun, de los tribunales de escabinos138. penal por aí'íadidura--, alcanzar cierto conocin1iento sobre la realidad o
convencerse de estar en posesión de la verdad o de no estarlo, conocer una
La discusión rnoderna pasa otra vez por el trabajo racional de la prueba ya que propiedad o un calificativo de esa realidad ernpírica, esto es, la fmnltlla-
algunos consideran a la fundamentación de la sentencia de condena una base ele
ción de las reglas jurídicas y teorías dogmáticas que regulan ese juicio, es
ga1 antía para el justiciable, aun cuando, en ciertas formulaciones, parezca más una
base insustituible de la decisión estatal (esto es, también ele la sentencia absoluto- un tema moderno, relativamente reciente143, a pesar de lo que puede leer-
ria) 139. No se ha aclarado aún la contradicción que ello implica para el juicio por jura-

140 C'f · · r:·f'~5· 1a .,.mnwcz·wcwn

_ . MAIER, · . ' "una cm1c¡·zcwn
. ' el e la coml ena pena 1·? Un aspecto par-
136 Sintéticamente, sobre la evolución de los llamados sistemas probatorios, cf. a FRE- cial de la luclza entre inquisición vs. co111posición, ps. 13 y ss.; o en Derecho pe11al y Estado de
DAS, continuador explicito de la obra de FLORIAN, en De las pruebas penales, § 3 de la "Intro- Derecho. Homenaje al Prof Ramó11 C. Legu izamón, ps. 34 7 y siguientes. '
ducción a la tercera edición", poi' aquél desarrollada, L I, ps. 21 y ss.; con mayor sentido polí- 14 1 Creo que fui ele los pdmeros en el Derecho argentino ···Y quizás en el de habla his-
tico sincrónico, en el sentido de la teoría del conocimiento humano, FoUCAULT, La verdad y pana- en hablar de las llamadas "prohibiciones probatorias" como una unidad más o menos
Ü/5 formos jurídicos, en especial 3" conferencia. autónoma (ver esta obra, 1" ecL, t. 1b, § 6, G, S, ps. 462 y ss.; actualmente, 2" ecl., L I, § 6, G,
137 Ver esta obra, L I, § 5, E, 3, II, nota al pie n" 138, que trascribe la admonición S, más incursiones en el texto del§ 8, D, n" 2 y ss.). Faltaría a la moral, sin embargo, si no
hecha al jurado pam que, aunque no exp1·ese razones, Se intelTOgue racionalmente (art. 352, reconociera desde el comienzo la ayuda invalorable del amigo y discípulo que me auxilió en
trad. del texto trascrito por ESMEIN, Histoire de la procédure criminelle en France, ps. 545 y la conformación ele la unidad y del texto que sigue, joven jul"ista a quien, corno superior aca-
siguiente). démico, le asigné el tema y que ha logrado con la tesis dedicada a él el título de doctor en
Derecho de la Universidad ele Münstcr, con la calificación ele szunnw cum laude, el día
138 CL VÉLEZ MARICONDE, Dpp, Segunda parte, Cap. VIII, ps. 341 y ss.; ver también CPP 11/8/2004: el libro ya citado de GLJARIGLIA, Concepto, fin y alcance. Entre nosotms, con ante-
Nación, 399 y 404, inc. 2; CPP Córdoba, 408, inc. 2, incluso con valor para el tribunal inte- riOiidad a este trabajo, la tesis doctoral de la Universidad de Córdoba, debida a HAIRABEDIAN,
grado conjurados, y 413, inc. 4. Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso peno!, quien hace hincapié en la ver-
139 Cf. FERRAJOI.I, Derecho y razón, I, Cap. 3, ps. 117 y ss., y III, Cap. 9, ps. 537 y ss.; ver, sión americana del norte acerca de la regla de exclusiór1.
del rnismo autor, !.os valores de la doble instancia y de la nornofllaquia, n" 4 y ss., ps. 448 y ss. 14 2 Cf. MuÑoz COi\DE, Prueba prohibida y valoración de las grabacioues audiovisuales en
ANDRÉS IBAÑEZ atribuye valor ético, en la función judicial, a la averiguación de la verdad el proceso penal, ps. 375 y siguientes.
sobre los hechos y a su demostración: l~tica de la fzuzción de juzgar, p. 22. El mismo Perfec-
14 3 En Alemania se menciona siernpre a BELI0!G corno el autor que inició el estudio sis-
to ANDRÉS IBAÑEZ cita un trabajo suyo sobre el particular en la nota n" 26 de este trabajo, p,
59, que conviene leer: La función de las gararztíasenla actividad probatoria, en el libro La res- temútico del problema con su Die /3eweisverbote als Gre!?Ze der vlia!zrheitserforschwzg im
tricción de los derechos /[nula mentales de la persona en el proceso penal. ps. 217 y ss.; ver tam- Strafjmnef\, en 1903 (1" ed.), citado según la edición facsímil de la Ed. Wissenschaftliche
bién, del mismo autor, Acerca de la 11lotivación de los hechos en la sentencia penal, ps. 257 y Buchgemeinschaft, Darrnstadt (RFA), 1968; en Italia se menciona a FLORIAN, Delle prove
ss. (tarnbién en "Ciencias penales", ps. 9 y siguientes). Esta comprensión del problema penali, 1917 ( 1" ecl. muy pequeña, desconocida para mi, pero cuando menos antes de 1924,
revierte también sob,re principios antes indiscutibles del procedimiento penal, hov puestos fecha de la 2" ed., definitiva, Ed. Valardi, Milán (Italia), 1934: ver t. I, ps. VII y 38, nota al pie,
en duda: eL ANDRJ~S IBÁÑEZ, Sobre el valor de la iunwdioción, ps. 57 v ss. Entre nosotros, ha ele la ed. aquí citada), cit. según la edición en castellano, De las pruebas penales (trad. Jorge
sostenido a la fundamentación de la sentencia como extrema necesidad del proceso penal y GUERRERO ele la 3" ecL italiana, Ed. Cisalpino, Varese-Milano, 1961, revisada y completada
gmantía de segmidad máxima del imputado, DiAZ CANTÓ0!, El control judicial de la motiva- por Pietro FREDAS), Ed. Temis, Bogotá, 1982; en Brasil estirno precursora a PELLEGRINI GRr-
cic5n de la sentencia penal, ps. 155 y ss , y en La rnotivación de la sentencia penal y otros estu- NOVER, Ada, Liberdades públicas e processo pe11al, Primeira parte, Cap. 2, ps. 91 y ss.; Pruebas
dios, ps. 99 y ss. De cómo el control casa todo de la sentencia se ha ido extenclie~clo, a través ilícitas, en "Ciencias Penales", año 7, n" 10, San José de Costa Rica, 1995, ps. 21 y ss.; y Novas
de la motivación, al control ele las realidades (hechos) que la sentencia reproduce, cf. PAS- tendencias do direito processzwl, Ed. Forense Unive1·sitária, Sao Paulo, Brasil, 1990, I, 4, ps.
TOR, La nueva irnagen de la casación penal, V, ps. 54 y siguientes. 60 y siguientes.

106 107
 C. I...as prohibiciones probatorias § 15. La prueba (actos probatorios)

se en glosadores y posglosadores del sisterna de prueba legal, necesitados anterior146, incmnprensible por f·uera de ella dentro de un sistema de
de interpretar reglas jurídicas para aceptar un conocin1iento adquirido, garantías jurídicas: "la averiguación de la verdad no es un valor absoluto
cieJio o probable, corno válido144. Tal como el ten1a se conoce ahora, está en el procedimiento penal", ni "debe ser averiguada a cualquier precio"; "el
siempre presidido por el principio de la libertad probatoria en la base del esclarecinüento de hechos punibles no sujeto a límite alguno entrafla1:-"ía el
sisten1a, principio ordenador que reza: n1ientras una regla jurídica no peligro de destruir n1uchos valores colectivos e individual~s"l 4 7.
especifique lo contrario, todo hecho es susceptible de ser probado y se lo
puede verificar por cualquier n1edio de prueba; de tal n1anera las exclu- II. Aun cuando el tenm es idéntico como objeto de meditación de cual-
siones probatorias resultan ser sien1pre, desde el punto de vista lógico, quier Derecho procesal penal que se precie de conforn1idad con un Esta-
excepciones a aquel principio y revelan que no se trata de un sistema do de Derecho148, no existe uniforinidad de criterio para su abordaje y,
nuevo de prueba legal, su opuesto contradictorio145. Por esta razón se peor aún, el lenguaje con que él es tratado analítica1nente resulta n1uy
habla sien1pre de las prohibiciones probatorias como una excepción a la diverso, aun cuando uno se interne en un 111isn1o Derecho nacional y su
regla general de pern1isión, en el sentido de que sólo cuando las reglas dogn1ática jurfdica149. Así, según ya lo advertin1os, unos hacen hincapié
jurídicas no adn1iten la prueba de un deten11inado hecho o situación en el sentido lógico de excepción a la regla sobre libertad probatoria y, por
(excepción casi inexistente), o no adn1iten la prueba de ese hecho o situa- ello, ponen el acento en la calidad de linútación política respecto de la
ción por la vía de ciertos n1cdios de prueba, o indican ciertos n1edios de adquisición de un conocin1iento necesario para el procedin1iento
prueba concretos para verificar un hecho, o prohíben ciertos n1étodos de penal ISO. Quienes así lo hacen reconocen en las reglas que regulan la
realización del medio de prueba o n1andan a cumplir ciertos actos de asunción de la prueba y su valoración norn1as potestativas, que conceden
incorporación de la prueba con deternünados requisitos o bajo condicio- facultades a distin.tas personas, órganos estatales o persona privadas, y,
nes detern1Ü1adas, allí únicamente se produce el fenómeno que se estudia por lo tanto, las son1eten a reglas para su funcionan1iento práctico, reglas
bajo el rubro n1encionado en el epígrafe.
El estudio del tema, sin en1bargo, tiene enorn1e in1portancia, porque,
si prescindin1os de la regla general de apertura y nos centran1os en las lla-
n1adas --en oc~asiones impropian1ente, pero n1uy alegórica y den1ostrativa-
146 Cf. FERHAJOU, Giustizia penale e denwcra::.ia. Il contesto extraproeesszwle, en Hacia
mente prohibiciones probatorias, ellas nos proporcionan el sentido de la ww nueva justicia pemd, t. Il, p. 118. N!NO, Fumlamentos de Derecho constitucional,§ 48, ps.
licitud del conocimiento humano en los procesos judiciales, esto es, el 449 y s., rescata la importancia del aforismo. ·
sentido de aquello que puede ser incorporado cmno prueba en un proce- 147 Tal como lo expone RoxiN, Dpp, § 24, D, II, 1, p. 191, y todo autor actual alemán de
din1icnto penal y valorado en una decisión judicial -por ejemplo, en una la mano de la sentencia de la Corte Suprema Federal de aquel país, BGHSr 14, .358, .36.5; tam-
sentencia·· y, aden1ás, consiguienten1ente ---sobre todo cuando ella requie- bién COI~DERO, Jdeolog,ie del processo pmale, 1966, p. 220, citado por PELLEGRINI GRINOVER,
Liberdades públicas e processo penal (2" ed ), p. 6.3.
re la expresión de sus fundamentos, esto es, la expresión de las razones por
148 Con la excepción lamentable del Derecho procesal penal aplicado por los llamados
las cuales alguien considera que tal hecho o tal característica son probables tribunales penales internacionales, que parecen dispuestos a esconder el problema tms gene-
o están totaln1ente verificados-·-, tan1bién nos infonna acerca del concepto ralizaciones que conceden facultades abiertas de todo tipo -a la par de angustia por la caren-
de validez de la decisión. De allí la in1portancia que se le adjudica al afo- cia de medios y métodos propios de información- , más parecidas a reglas ele competencia
rismo, atribuido n1odernamente a FERRAJOLI, veritas non auctoritas {acit decisorias rnáximamente discrecionales de sus órganos, al estilo delllam.ado Derecho penal
del enemigo: cf., para la descripción, GUARIGLlA, Concepto, fin y alcance, Cap, VI, ps. 211 Yss.,
iudicium, por contraposición al definitorio del poder legislativo, auctoritas, y para la caracterización, JAKOBS, Derecho penal del ciudadano J' Derecho pemil del enemigo,
non veritas facit legern (apotegm'a de HOBBES), tributario de la concepción IV, ps. 4.3 y ss., ~~VII, 6, p. .56.
149 Cf., en idéntico sentido para el Derecho alemán, R.oxrN, Dpp, § 24, D, p. 190; el'l el
Derecho del ámbito latinoamericano es paradigmática la opinión de PELLEGRINI GRINOVER,
Pruebas ilícilas, n" 4, ps. 2.3 y ss. (con mayor enjundia en Lihenlades públicas e processo penal,
2.2, ps. 91 y ss. ), quien distingue entre "prueba ilegítima" y "prueba ilícita" y extme de la dis-
tinción ciertas consecuencias.
150 Así, claramente, FLORIAN, Elementos de Derecho procesal penal,§ 70, ps . .314 Y ss.;
RoxrN, Dpp, § 24, D, p. 190; reconoce que "bajo el concepto general de prohibiciones proba-
144 Cf. FREDAS, "Introducción", en FLORIAN, De las pmehas penales, ps. 24 y siguientes. torias se sintetiza aqui a todas las normas jurídicas que contienen una limitación de la prác-
145 Cf. CPP Córdoba, 192 y 194, aun con defectos de concepción. tica de la prueba en el procedimiento penal".

108 109
 C. I-as prohibiciones probatorias § 15. IJa prueba (actos probatorios)

que operan con1o límites del ejercicio de esas facultades. Otros acentúan ce), la del peligro para la seguridad pública (public sa(ety exception), la del
en primer lugar el deber del juez en el procedimiento de no utilizar en sus ~escubrin1iento inevitable (inevitable discove1y) y la de la buena fe (good
decisiones los conocirnientos obtenidos a contrapelo de la ley y, por ello, faith exception), can1inos que, con ciertas salvedades, sólo representan
utilizan la designación genérica de prohibiciones probatorias 151 . Por últi- abdicaciones n1ás o rnenos rigurosas de la regla general afirn1ada, en
n1o, los an1ericanos del norte, dentro del derecho anglosajón, fieles a su casos particulares 156 . Algo similar, en el misn1o sentido, resultan ser expli-
manera de pensar, prefieren n1encionar el efecto práctico que produce la caciones teóricas acerca del funcionan1iento del principio, con10 la "teo-
ilic.."'itud del medio o del rnétodo de recolección o incorporación de conoci- ría del án1bito de derechos" (Reclztskreistheorie)157 o, sin ir 111ás lejos, la
miento al proceso, y tratan el ten1a bajo el título ele regla de exclusión del mninoración de su influencia (limitación ~e la limitación) por la vía de la
material probatorio (exclusionary rule)152. En gran rnedida ---por no decir: "proporcionalidad", según cualquiera de las fórnltdas conocidas158.
en absoluto- todas estas distinciones representan diferencias sólo seinán-
ticas 153, vinculadas únicamente al desarrol1o histórico concreto del ten1a III. El ten1a es, sin duda, con1o lo dijin1os, uno de los n1ás con1plejos
y a su contenido en un orden jurídico nacional deternlinado. Y polén1icos de la dogn1ática procesal penal. Tal caracterización n1e obli-
Todavía n1enos unifon11e y menos fundada resulta ser el análisis cate- ga a exponer, sintétican1ente, las adstas generales del problen1a: para ello
gorial del terna, con sus reglas y excepciones, cuyo contenido real tan1bién me valdré de una pequeüa reseüa histórica y después avanzaré sobre el
discrepa según se trate de uno o de otro Derecho nacionaP54. Así, por estado actual de la discusión y sus perspectivas futuras.
ejemplo, la distinción en el Derecho procesal penal alen1án entre prohibi- Son, con1o dije, varias las fórmulas que han sido históricamente uti-
ciones de adquisición o incorporación de prueba (Be\veiserhebungsverbo- lizadas para designar la inadmisibilidad procesal de aquellos elementos
te) y prohibiciones de valoración de prueba (Beweisverwertungsvevbote), o de prueba obtenidos n1ediante la inobservancia o vulneración de las nor-
entre prohibiciones dependientes e independientes (unselbsti:irzdige y mas --procesales o constitucionales-- que regulan el objeto o el n1ecanismo
selbstdndige Beweisvenvertzmgsverbote)l55. Del misn1o n1odo, en el Dere- de recolección de prueba en miras a un conocin1iento detern1inado
cho angloamericano acostun1bra a distinguirse a las reglas de exclusión conectado al objeto del procedin1iento. Ello, sin duda, ha c~ntribuido ~
intrínsecas de las extrínsecas y a designarse ciertas excepciones a la regla crear cierta confusión en torno a qué es "lo prohibido" y a cuáles son los
de exclusión como aquella de la fuente independiente (irzdependent sour- alcances de la prohibición. En el ámbito europeo-contin~ntal, fue BELING,
sin duda, el prin1ero en desarrollar analítican1ente el problen1a en su ya
célebre trabajo "Las prohibiciones probatorias como lírnites de la ave~-i­
guación de la verdacl" 159 . Allí se planteaba, en una forn1ulación que care-
ce hoy de eficacia, pero que revela la necesidad intrínseca del estudio la
'
151 Esta es la denominación corriente en el Derecho procesal penal alemán (Beweis- existencia de línlites a la misión de averiguar la verdad que preside la per-
vcrhote): eL RoxiN, Dpp, § 24, D, ps. 188 y ss.; VoLK, Grzmcllcurs StPO, § 28, p. 270. Hay en secución penal estatal. Estos lÍinites eran designados, genérican1ente,
Alemania rnucha literatura jurídica sobre el particular, pero el prime¡ estudio sctio que con1o "prohibiciones probatorias". Dentro de ellas, se formuló la distin-
conozco corresponde <.1 BEUNG, Die Be1.veisverbotc als Gren-¿.e cler \;\-'ahrheitser{orsclzung im
StrufjJrozcf\ ( 1903), antes rnencionado, quien habría mtulado de esa manera su fe ele bautis- ción --hoy todavía utilizada por algunos y criticada por otros-- entre prohi-
mo; en el siglo XX pertenece a la tesis prufesoral (!Iabilitatiorz) de DENCKER, Venvertungs- bición de ten1as de prueba (Beweisthemaverbote), cuando ciertos hechos no
l'erbote im StrofiJro-¿ef\ ( 1977), la utilización del nombre según una ele las categorías dogmá- pueden constituir objeto de indagación probatoria, prohibición de medios
ticas de su anúlisis; 1ecientemente, JAGER, Beweisvenvertung uml BeiVeisvenverttmgsverbote
im Straj)Jro~·ess; entre nosot1 os, un único estudio monogrMico, que adopta la designación
alemana y constituye la tesis doctoral de GUARlGUA, Coucepru, fin v alcance.
152 CL HAIR.\BEDlAN, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, quien aborda su
exposición desde la creación del derecho angloamer-icano de la regla de e.xclusión (ver ya desde
la Introducción, ps. Í 9 y ss.); GUARIGLIA, Concepto, fin y alcance, Cap. II, ps. 7 y siguientes. 156 C'f:. G UARIGLIA,
· · ,, · '
._oncepto, ¡··m y a Lcanee, Caps.
~ II, 1, B, ps. 13 y ss., y III, 3, ps. 46 y ss.;
153 CL GU,\RIGLIA, Concepto, fin v alcance, Cap. II, 1, C, ps. 19 y siguiente. ver también, del mismo autor, Las prohibiciones probatorias, ps. 20 y sig~1 iente.
157 Cf. G UARIGLL<\, Corzcepto, ¡··m y o lcanee, p. 105.
154 Esto es aquello que impide llegar a consensos fructíferos en el úmbito del llamado
Derecho penal intenwcional, a contrario de lo que opina GuARIGLIA, Concepto, fin y alcance, 158
Como ejemplo, el amplísimo ele nuestra Corte Suprema federal en la conocida sen-
Cap. VI, 2, D, ps. 239 v siguientes. tencia ele "Fiscal c/Fernánclez" o "Rivas Graña" (Fallos CSN, t 313, ps. 1305 y siguientes).
155 CL GcARIGLIA, Concepto, fin y alcance, Cap. II, 1, D, ps. 21 y ss., y IV, 1, ps. 103 y ss. 159
BELING, Die Beweisverbote als Grenz.e der Wahrheitserforsclzzmg im StrajjJrozef\.

110 111
 C. Las prohibiciones probatorias § 15. I~a prueba (actos probatorios)

de prueba (Be1-veisn1ittelverbote), cuando lo inadn1isible yace en el nledio lirnitaciones relativas proceden tan1bién de la ley, con idéntico funda-
probatorio Yprohibiciones de métodos de prueba (Bevveisnzethodenverbote), mento, pero no impiden, abstractan1ente, que el hecho, circunstancia o
cuando lo que se prohíbe es, precisan1ente, la utilización de ciertos nwdos calificación, tema de la prueba, pueda ser probado, sino, tan sólo, prohí-
o formas de recolectar la pnwba. Todos estos casos son estudiados actual- ben que ellos sean verificados por intern1edio de algún órgano o n1edio de
nlente ba~o el rótulo de prohibiciones de adnzisión o incorporación de prue-- prueba específicos o que sea probado a través de un procedin1iento extra-
ba (Bewezserhebungsverbote)160. Por otro lado, unida a la distinción entre ño al que prevé la ley, o, de otra 1nanera, imponen un n1edio, órgano o pro-
pruel~~zlibre (Freibeweis) y prueba rigurosa (Strengbeweis), según que ella cedimiento probatorio particular, reglas a respetar para alcanzar el cono-
s~ rehera a decisiones de índole procesal o a decisiones que, aunque refe- cin1iento requerido. Nuevan1ente a guisa de ejen1plo: las legislaciones
r~das al Derecho penal n1aterial, no sean sentencias que dirhnan la cues- positivas in1piden, en ocasiones, que ciertas personas presten testiinonio
tión de culpabilidad, o, precisan1ente, a estas últin1as --por tanto, al deba- contra el in1putado (cónyuge o parientes, en grado próxin1o, sacerdotes,
te Y su resultado---, respectivamente, aparecen aquellas prohibiciones abogados o, en general, personas vinculadas por el deber de la reserva pro-
con1o opuestas a las prohibiciones de valoración probatorias (BeH;eisver- fesional o en la práctica de un oficio); otras veces, el orden jurídico exclu-
~vertwtgsveJ~b~t~), de surna importancia para apreciar aquello que puede ye ciertos n1edios para averiguar una circunstancia, según sucede casi
1ng1~esar al JUicr_o público --específicmnente, al debate-- y ser valorado por sien1pre con las forn1as ad probationem y, n1ás concretan1ente, con el esta-
los JUeces del tnbunal en la sentencia sobre la culpabilidad y la pena, que do civil de las personas, que, en principio, sólo puede ser probado nledian-
le pone fin 161. te los certificados que expide la autoridad pública cmnpetente; por últinw,
P~ro, ~~gún~ya se ~dvirtió, no sólo la ciencia jurídica alernana aportó las reglas referidas al procedin1iento de asunción y valoración de la prue-
a la drscusron. hn !taha, sobre todo por influencia de FLORIÁN162, el ro- ba deben ser respetadas, razón por la cual, por eje1nplo, el tribunal de jui-
b_le~lla se est_udió n1ás directamente de la n1ano de las lúnitaciones al ;.in- cio, en la sentencia, no podría valorar en ella --al n1enos, en contra del
c~plO de la hbertad probatoria en n1ateria penal: todo hecho 0 circunstan- in1putado-- un n1edio de prueba que no fue incorporado al debate y sonle-
Cia rel~vante p~ra el procedin1iento y su decisión puede ser probado por tido al procedimiento de contradicción y a la publicidad que para él se
cualqurer n1edw de prueba. Existen, sin en1bargo, escasas limitaciones prevé. En1pero, según se observa, las lin1itaciones relativas no in1piden
absoluta~, referidas al objeto de la prueba (thenw probationis) -·esto es, al que el hecho o circunstancia valioso para la decisión pueda ser probado
hecho, Circunstancia o calificativo de aquello que se desea verificar-- por otro órgano o n1edio de prueba admitido por la ley y confon11e al pro-
ciertanlente, n1uchas limitaciones relativas, referidas a los órganos d~ cedirniento que la ley prevé.
prueba, a los n1edios de prueba y al procedh11iento probatorio, incluido en Se debe advertir que, corno indica la exposición anterior, el desarro-
él la valora~ión de la ~rueba. Las prüneras aluden a la posibilidad de que llo de las llan1adas prohibiciones probatorias no en1erge, en el derecho
~] hecho, Circunstancia o calificación a probar esté excluido de la posibi- continental europeo, en principio, para afianzar ciertas garantías proce-
lidad de ser probado por una regla de Derecho positivo fundada en la sales del in1putado, en el n1arco de sus derechos fundan1entales en un
defensa de un ?ien o interé: _reconocido que, para el orden jurídico, posee Estado de Derecho, con1o sucede en el Derecho angloarnericano, según lo
~u1 valor supenor que la utilización judicial del dato para decidir un con- vere1nos. Por lo de1nás, el esquen1a de razonan1iento resulta distinto en
flicto social, con1o sucede, a guisa de ejen1plo, con la filiación adulterina an1bas culturas jurídicas: la tradición angloan1ericana piensa estas reglas
según la regla originaria del CC argentino (art. 341, texto originario). Las como judiciales, en cierta n1anera dirigidas al juez o impuestas por la
labor judicial, n1ientras que la teoría europeo continental observa, en pri-
n1er lugar, lo que dice la ley que, en ocasiones, resulta reglan1entaria de
las garantías constitucionales, pero, en otras, su n1otivación no parece
rnuy en1parentada con ellas sino con otras razones, entre las cuales la Cer-
160 s·t, . \. t. teza de los n1edios de prueba y la valoración de ciertos bienes jurídicos tie-
m eticamente, e·. VOLK, Grurzdkurs StPO (4" ed.), § 28, I, 1, p. 270.
161 nen variada in1 portancia 16.3.
1
Sob1·e el punto, cf RoxrN, Dpp, § 24, B, ps. 185 v s., v D IV p. 194· VoLK c 1-l'l?d-
'curs St PO (4" d ) § 2 . ·· J ' ' ' ' '
e · '. _26 Y s., Y§ 28, 2, p. 271; GUAlUGLIA, Concepto, ¡i·n y alcance, Cap. II, 2,
By II, .3, ps. 34 y s1gmentes.
162 FL . D l - . l -
Do ·o J:> .ORlAN, e as Pille Jas penales, t. I, § 9, ps. 146 y ss.; sintéticamente, Elementos de
- e1 ec 1w roces al Penal, Cap. V, § 70, ps . .314 y siguientes. 163 Cf. sobre este punto, GUARJGLIA, Concepto, fin y alcance, Cap. II, 1, ps. 7 y siguientes.

112 113
 C. I~as prohibiciones probatorias § 15. La prueba (actos probatorios)

IV. Junto con esta evolución en el derecho europeo-continental se vo del derecho positivo con1ún y fun9ar el derecho a guardar silencio en
desarrolló, en el ámbito del derecho angloamericano, un sistema concep- "la dignidad del hon1bre, en el derecho a la personalidad y en el principio
tual n1enos rígido --y seguran1ente n1ás pragn1ático--- en torno al tenm en del debido proceso".
análisis: la doctrina de la exclusión probatoria, o, sin1plen1ente, la regla de
Todos estos intentos conceptuales pretenden designar, cada cual a su
exclusión, elaborada por la Corte Supren1a de los Estados Unidos a partir modo, y conforme sus propias fundan1entaciones, un problema n1ás aco-
del fallo "Weeks vs. U.S." (1914)164. Este desarrollo, que si bien ha con-
tado: la inadmisibilidad de la valoración en contra del in1putado de aque-
duddo a resultados prácticos similares al de las tesis europeo-continenta-
llos medios de prueba que han sido obtenidos mediante la vulneración de
les, al n1enos en el árnbito de aquello que llammnos prohibiciones devalo-
disposiciones legales vigentes, o de garar~tías constitucionalmente consa-
ración probatorias, partió, sin embargo, de postulados políticos
gradas. De aquí en n1ás, n1e referiré a dicha inadn1isibilidad utilizando la
esencialmente distintos: la regla de exclusión surge con1o un n1étodo para
expresión "prohibiciones de valoración probatoria", ya que, posiblemen-
reforzar la vigencia de ciertos derechos constitucionales (en el fallo men-
te, ella resulte rnás fan1iliar en nuestro ámbito165.
cionado, la protección del don1icilio, papeles privados y efectos persona-
les contra búsquedas y secuestros irrazonables), y no en1erge, por lo con-
2. la delimitación de las prohibiciones de valoración probatoria
trario, con1o una excepción a las facultades de indagación de un Estado,
en principio sin lin1itación alguna, en el desarrollo de esta tarea. La dogn1ática jurídica alen1ana divide a las prohibiciones de valora-
Esto n1arca, a su vez, una importante diferencia entre los respectivos ción en dependientes e independientes, según se apoyen en la lesión a una
án1bitos de la discusión acadén1ica: mientras en los Estados Unidos sien1- prohibición de adquisición o incorporación de prueba para obtener deter-
pre se ha argun1entado sobre la base de las garantías constitucionaln1en- n1inado conocinliento (como, por ejemplo, las normas referidas al dere-
te tuteladas y de la eficacia de la regla de exclusión para su protección, la cho de ciertos testigos de no declarar contra el in1putado) o no se vincu-
discusión europeo-continental --aunque aquí n1e lin1ito en verdad a la len con una regla de este tipo166. En el primer caso, la delimitación no
República Federal de Alemania-- se ha ceflido histórican1ente de 1nanera presenta mayores problen1as, ya que la prohibición de valoratión se dedu-
fundamental --y acaso, excesivan1ente-- al derecho positivo con1ún, el cual ce auton1átican1ente de la lesión a la prohibición de adquisición o incor-
rara vez contiene disposiciones expresas en cuanto al te1na que nos ocupa poración establecida en el precepto legal. El problen1a se plantea, como es
(una excepción es.el § 136 OPP, RFA, que prohíbe expresamente la valo- natural, en el segundo grupo, claramente el n1ás polén1ico y, quizás, el
ración de la declaración del in1putado obtenida mediante coacción o n1ayoritario, y en el que se incluye a las prohibiciones de valoración deri-
engaf10). Prueba de esto es que sólo en una decisión sun1amente reciente vadas de preceptos constitucionales (ve¡jassungsrechtlichen Verwertzmgs-
la Corte Supren1a alen1ana (BGH) reconoció la existencia de una prohibi- verbote). Allí, según la opinión don1inante, se debe realizar en cada caso
ción de valoración probatoria frente a la mnisión del deber de advertencia una ponderación entre el interés particular vulnerado y el interés estatal
previa a la declaración del imputado sobre su derecho a guardar silencio, en la persecución penal, y se debe negar la existencia de una prohibición
recogido en el § 136 OPP, tras años de concebir a dicha regla como una de valoración probatoria allí donde el último, el interés estatal por la per-
"mera disposición de orden", cuya vulneración no arrojaba consecuencia secución penal, prevalezca sobre el primero, el interés individual. Funda-
jurídica alguna --ni siquiera para fundar la casación-·-, a pesar de la crítica n1entaln1ente, ello ocurre en los casos de "criminalidad grav~ y de difícil
sostenida de la doctrina. A partir de BGH 38, 214 (27/2/1992), la Corte afir- esclarecimiento". Este 1nodo de solucionar el punto e, incluso, de fundar
n1Ó la existencia de una prohibición de valoración probatoria derivada de esa solución es n1uy cuestionable. Por lo pronto, ella parte de considerar
la lesión al § 136 OPP, para lo cual tuvo que abandonar el plano normati- a las prohibiciones de valoración probatoria, exclusivanzente, como n1edio
de protección de ciertos intereses individuales, intereses que pueden o no

1.64 CL, a partir de esta afirmación, HAIRABEDIAN, Eficacia de la prueba ilícita y sus deri-
vadas en el proceso pe11al, Segunda parte y ss., ps. 33 y ss., quien, a pesar de dedicarse en su
tesis doctoral a las excepciones que el principio de la regla de exclusión generó, trae una
165 l~ste es el interés principal revelado por la doctrina: cf. MUÑOZ CoNDE, Prueba prohi-
buena síntesis del Derecho de los EE.UU. y ele su repercusión entre nosotros (jurisprudencia bida y valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, ps. 379 y siguientes.
y doctrina). e z .,
166 ct·. G UARIGLIA, OI1Cepto, ¡··m y a canee, Cap. II, 1, D, ps. 21 y siguientes.

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ceder frente a la potestad de persecución penal estatal, y olvidan o dejan bunal ha lesionado una disposición procesal, y sin la vulneración él hubie-
de lado el dilema ético y jurídico que plantea el aprovecham.iento por ra sido con seguridad, o incluso con probabilidad, absuelto, no olvidará
parte del Estado del producto de una actividad irregular, incluso según la esta teoría, y no lo tranquilizará el hecho de que la lesión procesal no haya
ley del Estado, reñida, en ocasiones, con su propio estatuto constitucio- afectado esenciahnen te su án1 bi to de derechos" 170.
nal. Prueba de ello es que, hasta hoy, el único intento de respuesta que sos- La evolución en el derecho angloa1nericano, en este aspecto ·--lin1ita-
tienen quienes afirn1anla solución para responder a la crítica dese1nboca ción de las linütaciones- tan1poco resulta satisfactoria 171. La opinión
sien1pre en el aforismo "in delictis atrocissin1is ... iúra transgredí licet" 167, dorninante ha basado sie