UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO-PUNO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“ACREDITACIÓN DE LA CONCERTACIÓN EN EL DELITO

DE COLUSIÓN Y LA DIFICULTAD PARA CONSTRUIR LA
IMPUTACIÓN NECESARIA”.

TESIS
PRESENTADA POR:

MAGDA VIOLETA LASTEROS TRISTÁN

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:

ABOGADO

PROMOCIÓN XXXVI (2015-I)

Puno – Perú

2017
 UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO PUNO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

"ACREDITACIÓN DE LA CONCERTACIÓN EN EL DELITO DE COLUSIÓN Y LA

DIFICULTAD PARA CONSTRUIR LA IMPUTACIÓN NECESARIA".

TESIS PRESENTADA POR:

MAGDA VIOLETA LASTEROS TRISTÁN

PARA OPTAR EL TÍTULO DE:

ABOGADO
FECHA DE SUSTENTACIÓN: 05 DE JUNIO DE 2017
APROBADO POR EL JURADO REVISOR CONFORMADO POR:

Presidente
a.

Primer Miembro
Dr. Boris G mar Espezúa Salmón.

Segundo Miembro

Director y Asesor de Tesis

ÁREA : Derecho Público.

LÍNEA : Derecho Penal.
TEMA : Delitos Contra la Administración Pública.
 DEDICATORIA

“A mi padres: Alberto y Margarita, y a mi

hermano; quienes son mi inspiración a
seguir adelante, por quienes hago lo posible
para que se sientan orgullosos de mi”.
AGRADECIMIENTO

“A mi querida y prestigiosa Facultad de

Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad Nacional del Altiplano; a mis
docentes por sus enseñanzas y por guiar
mis pasos durante mi formación pre-
profesional.”
 ÍNDICE

DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN .....................................................................................................................................8
ABSTRACT...................................................................................................................................10
INTRODUCCIÓN ..........................................................................................................................12
CAPÍTULO I .................................................................................................................................14
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ..............................................................14
1.1.- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................................14
1.2.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN .....................................................19
1.2.1.- PROBLEMA GENERAL ..............................................................................................19
1.2.2.- PROBLEMAS ESPECÍFICOS .......................................................................................19
1.3.- LIMITACIONES DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN .......................................................19
1.4.- DELIMITACIONES DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ..................................................20
1.4.1.- DELIMITACIÓN TEMÁTICA. ......................................................................................20
1.4.2.- DELIMITACIÓN ESPACIAL.........................................................................................20
1.4.3.- DELIMITACIÓN TEMPORAL ......................................................................................21
1.5.- JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ......................................................21
1.6.- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN: ................................................................................23
1.6.1.- OBJETIVO GENERAL .................................................................................................23
1.6.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS ..........................................................................................23
CAPÍTULO II ................................................................................................................................24
MARCO TEÓRICO........................................................................................................................24
2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ..........................................................................24
2.1.1.- A nivel internacional................................................................................................24
2.1.2.- A nivel nacional. ......................................................................................................27
2.1.3.- A nivel local .............................................................................................................31
2.2.- SUSTENTO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN ...................................................................32
2.2.1.- COLUSIÓN: ..............................................................................................................32
2.2.2.- FASES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. ..................................................................59
2.2.3.- MODALIDADES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. ....................................................59
2.2.4.- LA PRUEBA INDICIARIA. ...........................................................................................62
2.2.5.- EL INDICIO. ..............................................................................................................91
 2.2.6.- PRESUNCIÓN. ..........................................................................................................93
2.2.7.- EVIDENCIA. ..............................................................................................................94
2.2.8.- TEORÍA DEL PRINCIPIO DE LA IMPUTACIÓN NECESARIA .........................................96
2.3.- MARCO NORMATIVO: ..................................................................................................106
2.3.1.- Respecto al delito de Colusión y la prueba indiciaria ............................................106
2.3.2.- Respecto a la prueba indiciaria .............................................................................112
2.3.3.- Respecto a la imputación necesaria ......................................................................113
2.4.- MARCO CONCEPTUAL DE LA INVESTIGACIÓN ..............................................................114
2.4.1.- COLUSIÓN .............................................................................................................114
2.4.2.- CONCERTACIÓN ....................................................................................................115
2.4.3.- DEFRAUDACION PATRIMONIAL.............................................................................116
2.4.4.- IMPUTACION NECESARIA ......................................................................................117
2.4.5.- PRUEBA INDICIARIA...............................................................................................118
2.4.- HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................................118
2.4.1.- HIPÓTESIS GENERAL ..............................................................................................119
2.4.2.- HIPÓTESIS ESPECÍFICAS. ........................................................................................119
2.5.- OPERACIÓN DE UNIDAD DE ESTUDIO (dimensiones, indicadores, Método, Técnica e
Instrumento). .......................................................................................................................120
CAPÍTULO III .............................................................................................................................121
DISEÑO METODOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN ....................................................................121
3.1.- TIPO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN ..............................................................................121
3.1.1.- TIPO Y/O ENFOQUE DE INVESTIGACIÓN ...............................................................121
3.1.2.- DISEÑO DE INVESTIGACIÓN ..................................................................................122
3.2.- OBJETO DE ESTUDIO ....................................................................................................124
3.3.- UNIVERSO O ÁMBITO DE ESTUDIO ..............................................................................124
3.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS. ........................125
3.4.1.- METODOLOGÍA EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA .................................................125
[Link].- MÉTODO EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA ........................................................126
[Link].- LA TÉCNICA EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA.....................................................130
[Link].- INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN .............................................................131
3.5.- UNIDAD DE ESTUDIO Y DIMENSIONES DE LA INVESTIGACIÓN. ...................................133
3.6.- PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN (PLAN DE RECOLECCIÓN DE DATOS).................133
CAPÍTULO IV .............................................................................................................................136
EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS .........................................................................136
 4.1.- PRIMERA DIMENSIÓN DE INVESTIGACIÓN ...................................................................136
4.1.1.- Analizar los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para acreditar la
concertación en el delito de colusión. ...............................................................................136
A.- Análisis de los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para hallar una
respuesta a cómo acreditar la concertación en el delito de colusión. ..............................136
B.- Acreditación fáctica de la concertación en las disposiciones de formalización y
requerimiento de acusación. ............................................................................................141
4.2.- SEGUNDA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN ........................................................................178
4.2.1.- Analizar las dificultades para construir la imputación necesaria en el delito de
colusión. ...........................................................................................................................178
A.- La construcción de la imputación necesaria en las disposiciones de formalización y
requerimientos de acusación. ..........................................................................................178
CONCLUSIONES ........................................................................................................................193
SUGERENCIAS...........................................................................................................................197
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA ....................................................................................................199
ANEXOS ....................................................................................................................................204
 RESUMEN
La investigación, tiene por título: “ACREDITACIÓN DE LA CONCERTACIÓN EN EL

DELITO DE COLUSIÓN Y LA DIFICULTAD PARA CONSTRUIR LA IMPUTACIÓN

NECESARIA”; y aborda, el análisis a la normatividad penal desde una mirada teórica y

práctica, para hallar las respuesta a: cómo acreditar la concertación en el delito de

colusión, y a las dificultades que se presentan al construir la imputación necesaria en

este ilícito penal, dado que en la configuración del delito de colusión -donde resulta

necesaria la acreditación de la concertación-, muchas veces al no contar con al menos

una prueba directa que sirva para vincular a los sujetos activos con la comisión del

referido ilícito penal, y así atribuirles su participación en la concertación ilegal, donde

su finalidad haya sido el defraudar al Estado, nos encontramos ante la principal

dificultad para construir la adecuada imputación necesaria en este ilícito penal,

ocasionando así, que este ilícito penal quede impune y los sujetos activos de este

ilícito permanezcan sin asumir sus responsabilidades ante las consecuencias de sus

actos y peor aun cometiendo más actos ilícitos de esta índole; por lo que, ante tal

dificultad, se buscó hallar la solución, razón por la cual en la presente investigación se

ha optado por efectuar un análisis de la normatividad penal, desde una mirada teórica

(doctrina y jurisprudencia) y práctica (casos -que reflejaron fácticamente el problema

materia de investigación-); siendo los objetivos: analizar los planteamientos

doctrinarios y jurisprudenciales para hallar una respuesta a cómo acreditar la

concertación, y, determinar cuáles son las dificultades que se presentan al construir la

imputación necesaria en el delito de colusión, para así poder superarlas. El presente

estudio, tiene enfoque cualitativo y el diseño seguido ha sido: estudio de casos

cualitativos (SAMPIERI, COLLADO, y BAPTISTA, 2010); sin embargo, en razón a la

metodología desarrollada, la investigación básicamente fue analítica y propositiva. En

cuanto a los resultados obtenidos se llegó fundamentalmente a las siguientes

conclusiones: (i) Una de las formas para acreditar la concertación en el delito de

-8-
colusión, es a través de la determinación de las irregularidades que se presentan en

las diversas modalidades y fases de la contratación pública, obtenidas gracias a la

utilización de la prueba indiciaria. (ii) Las dificultades que se presentan al construir la

imputación necesaria en el delito de colusión, están relacionadas con la delimitación

de la autoría y participación de los sujetos activos, y la atribución de hechos típicos

materia de imputación penal con prueba directa, la misma que es difícil de hallar; dado

que en la mayoría de casos donde existe la comisión del delito de colusión, se advierte

la existencia de una previa desaparición intencionada de documentos que servirían

para acreditar la responsabilidad del agente, generándose así las dificultades en la

construcción de las proposiciones fácticas de la imputación en este delito.

Palabras claves:

Colusión, concertación, defraudación patrimonial, imputación necesaria, prueba

directa, prueba indiciaria.

-9-
 ABSTRACT

The investigation has the title: "ACCREDITATION OF THE CONCERTATION IN THE

CRIME OF COLUSION AND THE DIFFICULTY TO BUILD THE NECESSARY

IMPUTATION"; and addresses, the analysis of criminal law from a theoretical and

practical perspective, to find an answer to how to accredit the agreement in the crime

of collusion and how to overcome the difficulties that arise when constructing the

necessary imputation in this criminal offense, given that in the configuration of the

crime of collusion -where the accreditation of the agreement is necessary-, often not

having a direct test that serves to link the active subjects with the commission of the

aforementioned criminal offense, attributing the existence of illegal agreement, whose

purpose has been to defraud the State, we are facing the main difficulty to build the

appropriate imputation necessary in this criminal offense, thus causing that this criminal

offense goes unpunished and the active subjects of this crime remain without to

assume the consequences of their actions and worse still committing more illicit acts of

this nature; Therefore, in view of this difficulty, we sought to find the solution, which is

why in the present investigation we opted for an analysis of criminal law, from a

theoretical perspective (doctrine and jurisprudence) and practice (cases -which

reflected factually the research subject-); the objectives being: to analyze the doctrinal

and jurisprudential approaches to find an answer to how to accredit the agreement, and

also to analyze the difficulties that arise when constructing the necessary imputation in

the crime of collusion, in order to find the answer to how to overcome them. The

present study has a qualitative approach and the following design has been: qualitative

case studies (SAMPIERI, COLLADO, and BAPTISTA, 2010); however, because of the

methodology developed, the research was basically analytical and proactive.

Regarding the results obtained, the following conclusions were reached: (i) One of the

ways to accredit the agreement in the crime of collusion is through the determination of

the irregularities that arise in the different modalities and phases of public procurement,

-10-
obtained through the use of circumstantial evidence. (ii) The difficulties that arise to

construct the necessary imputation in the crime of collusion, are related to the

delimitation of the authorship and participation of the active subjects, and the attribution

of typical facts subject of criminal imputation, with direct proof, the It is difficult to find,

since in most cases where there is a commission of the crime of collusion, the

existence of a prior deliberate disappearance of documents that would accredit the

agent's responsibility is noted, generating difficulties in the construction of proposals

facts in the imputation of this crime.

Keywords:

Collusion, concertation, patrimonial fraud, necessary imputation, direct evidence, test

evidence.

-11-
 INTRODUCCIÓN

La investigación se enfocó en analizar los planteamientos doctrinarios y

jurisprudenciales para hallar una respuesta a cómo acreditar la concertación, y

también, determinar cuáles son las dificultades que se presentan para construir

la imputación necesaria, en el delito de colusión; para así poder superarlas; dado

que, este ilícito penal se caracteriza especialmente por tener una estructura

compleja en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública, esto en

razón a que uno de sus elementos típicos y nucleares para su configuración, es

la “concertación ilegal” que se da entre el funcionario o servidor público y el

particular, empero, por la forma clandestina u oculta del cómo se lleva a cabo

esta concertación ilegal -destinada a defraudar al Estado-, ocasiona la dificultad

para acreditarla, más aún si se tiene en cuenta que el acto de concertar de

manera ilegal, adolece de prueba directa -que sirva para vincular a los sujetos

activos en la comisión de este delito-, llegándose a advertir de esta manera,

una de las principales dificultades para construir la imputación necesaria en el

delito de colusión; razón por lo que, en la presente investigación resulta

sumamente útil la búsqueda de mecanismos idóneos que sirvan para acreditar

la “concertación” y superar las dificultades que hallamos durante su

acreditación, para así finalmente lograr la adecuada construcción de la

imputación necesaria en el delito de colusión. Es en este contexto que se

desarrolla la presente investigación; de manera que:

EN EL CAPÍTULO I, se establece el planteamiento del problema de

investigación, que abarca: la descripción, formulación, limitaciones,

-12-
delimitaciones y justificación del problema de investigación, así como los

objetivos de la investigación.

EN EL CAPÍTULO II, se desarrolla el marco teórico, que comprende: los

antecedentes, sustento teórico, marco normativo, marco conceptual y la

hipótesis de la investigación, así también, la operación de unidad de estudio;

los cuales nos dan a conocer los pormenores teóricos empleados en el

desarrollo de la presente investigación.

EN EL CAPÍTULO III, se encuentra el diseño metodológico de la investigación,

que involucra: el tipo y diseño de la investigación, el objeto de estudio, el

universo o ámbito de estudio, los métodos, técnicas e instrumentos de

recolección de datos, la unidad de estudio y dimensiones de la investigación, y

el procedimiento de investigación.

Por último, EN EL CAPÍTULO IV, considerando previamente los objetivos

logrados en cuanto a las unidades de estudio que fueron objeto de análisis y

discusión con teorías, doctrinas, jurisprudencia, así como el análisis a casos

fácticos, específicamente en las Disposiciones de Formalización y

Requerimientos de Acusación; se hallan los resultados de la investigación.

Finalmente, como en toda investigación, se presenta las conclusiones a

las que se ha llegado, así como las respectivas sugerencias. Además, se da

cuenta de la referencia bibliográfica y los anexos correspondientes.

La ejecutora (2017).

-13-
 CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.1.- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

El tipo penal de colusión, está regulado en el artículo 384° del Código Penal de

1991, y literalmente establece:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o

indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta
con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o

indirectamente , por razón de su cargo, en las contrataciones y

- 14 -
 adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a
los incisos 1,2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
1
setecientos treinta días-multa” . (cursiva y subrayado nuestro)

El delito de colusión tiene como uno de sus elementos típicos -nuclear y

necesario para su configuración- a la ‘concertación’ que al no ser observable,

resulta de difícil probanza, debido a que muchas veces no existe prueba directa

(foto, video, audios, mensajes de texto, entre otros) para acreditarla, dada la

naturaleza clandestina u oculta como opera la dinámica de la referida

concertación, que necesariamente tiene que ser ilegal en este delito; es decir,

que los agentes con condición especial (funcionarios o servidores públicos)

tienen que concertar con la finalidad de defraudar patrimonialmente al Estado;

‘defraudación’ que constituye el otro elemento típico del referido ilícito penal,

donde la sola intención o ya sea el propio acto de defraudar al Estado,

diferencia la colusión simple de la agravada, empero, el engaño al interés

público, que implica el quebrantamiento de roles especiales asumidos por los

sujetos con “condición especial” y la consiguiente violación de la confianza que

la sociedad y el Estado depositaron en estos, no es suficiente para imputar la

comisión del delito de colusión (ya sea en su modalidad simple o agravada) , esto por

tratarse de un delito -como muchos doctrinarios lo afirman- de encuentro,

donde para su configuración, este ilícito penal, necesariamente requiere la

intervención de un sujeto particular quien no tiene la condición especial de

funcionario o servidor público -a quien la doctrina le denomina “extraneus”- con

1
Artículo modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo Nro. 1243, publicado el 22/10/2016.

- 15 -
quien los sujetos con condición especial, ya sean funcionarios o servidores

públicos del Estado, -a quienes la doctrina los denomina “intraneus”- ilegalmente

conciertan con un propósito, que siempre es el de defraudar patrimonialmente

al Estado, esto para beneficiarse a sí mismo y satisfacer sus intereses

privados; mediando -en los agentes con y sin condición especial- el actuar de

manera fraudulenta y siempre en perjuicio del Estado. Teniéndose así, que

para la configuración del delito de colusión (ya sea en su modalidad simple o

agravada), el hecho de no hallar la prueba directa que demuestre la existencia

de la concertación ilegal -efectuada entre el intraneus y el extraneus, genera

dificultades a los Fiscales2 del Ministerio Público, primordialmente al momento

de construir la imputación necesaria en este ilícito penal, –dado que los Fiscales

(como bien tenemos conocimiento de la entrada en vigencia del nuevo modelo

Procesal Penal en nuestro territorio nacional) como representantes del Ministerio

Público, al cumplir la función de directores de la investigación del delito3, su obligación

es asegurarse que toda investigación conducida por ellos mismos, contenga lo que se

denomina ‘causa probable de imputación penal’, la misma que debe reflejar una teoría

del caso bien construida; para así, como resultado de la investigación preparatoria

(cuyo objetivo es definir la estructura de la imputación concreta o necesaria) logren

revelar con precisión (apoyados en elementos probatorios) la comisión del delito

investigado y la vinculación de los implicados en su comisión–, sin embargo, el

2
Los Fiscales, conforme al artículo 330.1) del Código Procesal Penal, tienen la obligación de asegurarse
que toda investigación conducida por ellos, contenga lo que se denomina “causa probable de imputación
penal”, esto es, que sólo debe ponerse en marcha el aparato jurisdiccional por existencia de suficientes
indicios reveladores de la comisión del delito y de la vinculación de los implicados en su comisión; donde,
en todos los casos, es el titular del Ministerio Público, quien construye su teoría del caso, de acuerdo a la
realidad de los hechos y al resultado de la realización de actos urgentes o inaplazables practicados en la
fase de diligencias preliminares.
3
ÁNGULO ARANA, Pedro. (2007). “La función del Fiscal - Estudio comparado y aplicación al caso
peruano, el fiscal en un Nuevo Proceso Penal”. 1ra Edición. JURISTA EDITORES E.I.R.L. Marzo, Lima, p.
575: La función de dirección de la investigación del delito, entregada por la Constitución al Ministerio
Público, representa el único momento en que el fiscal en lo penal despliega su actuación como autoridad,
esto es ejerciendo Jus imperium, que luego pierde cuando en las posteriores etapas, intermedia y del
juicio oral, actúa como sujeto procesal, sometido a la autoridad de los jueces o colegiados, casi en la
situación de parte.

- 16 -
Fiscal al no encontrar la prueba directa que acredite la referida concertación

ilegal necesaria para la configuración del referido ilícito penal, lo único que

reflejará como resultado de la investigación preparatoria es una teoría del

caso sin respaldo probatorio que no servirá para revelar con precisión la

comisión del delito investigado y menos aún, para determinar la vinculación de

los probables implicados en la comisión del delito de colusión.

Surgiendo así, la interrogante ¿cómo acreditar la concertación en el

delito de colusión?, si esta se desarrolla en ámbitos privados y clandestinos

donde un tercero no puede tener acceso al acuerdo entablado entre el sujeto

con condición especial y el particular, quienes concertan con la finalidad de

defraudar al Estado, más aún, si esta ‘concertación’ no es susceptible de

prueba directa (foto, filmación, grabación de audio, etc.) que sirva para acreditarla;

así, en el intento de responder esta interrogante, se advierte, tanto en la

doctrina y jurisprudencia, un escenario importante de discusión referente al

tratamiento del delito de colusión en general, la misma que se centra en cómo

probar la concertación, hallando como respuesta preliminar: con la utilización

de la prueba indiciaria construida a partir de indicios; mas, no se encontró

otras respuestas distintas a la mencionada; por lo que, partiendo desde el

análisis estructural del tipo penal del delito de colusión, y enfocando a la

‘concertación’ como elemento objetivo de este delito, se llega a confirmar como

solución o respuesta más próxima a la interrogante formulada: “el empleo de la

prueba indiciaria”.

No quedando aquí el asunto, se tiene que abarca otras instituciones del

proceso penal, extendiéndose la problemática a la imputación necesaria, dado

que en buena cuenta ‘la imputación necesaria’ implica: construcción del relato
- 17 -
fáctico, respaldo jurídico y respaldo probatorio; y, justamente en este último

componente es donde se presenta el problema, al no haber prueba directa e

idónea para probar la ‘concertación’, esto es el “acuerdo ilegal existente entre

los sujetos activos del delito, quienes tuvieron la finalidad de defraudar al

Estado”; dando lugar a otra interrogante: ¿cómo construir la imputación

necesaria, si no se cuenta con medios probatorios directos?, siendo la

respuesta más próxima: “el construir el relato fáctico a través de la prueba

indiciaria o prueba por indicios”; sin embargo, tampoco se agota aquí el asunto,

sino que a través de la presente investigación se plantea tres metodologías que

están materializadas en tres planteamientos que buscan solucionar el cómo

acreditar la concertación en el delito de colusión, y ayudan a construir la

adecuada imputación necesaria sin medios probatorios directos;

planteamientos estos, que parten desde la determinación de las irregularidades

e infracciones administrativas, la vinculación de los sujetos con el bien jurídico;

no dejando de lado, la finalidad de la concertación consistente en defraudar al

Estado.

Es así, como surge la necesidad de buscar planteamientos tanto en la

doctrina y la jurisprudencia, para así lograr acreditar la concertación en el delito

de colusión, y superar las dificultades que conlleva su no acreditación de esta

concertación en la construcción de la imputación necesaria.

Por estas consideraciones se delimitó la problemática en los siguientes

términos:

- 18 -
1.2.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.2.1.- PROBLEMA GENERAL

¿Cómo se debe acreditar la concertación en el delito de colusión, y cuáles son

las dificultades que se presentan al construir la imputación necesaria en el

delito de colusión?

1.2.2.- PROBLEMAS ESPECÍFICOS

A. ¿Cómo acreditar la concertación en el delito de colusión?

B. ¿Cuáles son las dificultades que se presentan al construir la imputación

necesaria en el delito de colusión?

1.3.- LIMITACIONES DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

La Investigación tuvo limitaciones en diversos aspectos, los cuales se

considera mencionarlos en el siguiente orden:

A.- La limitación que se tuvo, inicialmente, fue referente al acceso de carpetas

fiscales, esto para recabar las Disposiciones de Formalización y los

Requerimientos Acusatorios, relacionados al delito de colusión; dado que al

momento de la búsqueda de casos para la presente investigación, no existían

casos con este ilícito penal, con sentencia firme condenatoria; o que se

encuentren en la etapa de investigación preparatoria o para juicio oral; sin

embargo, en cuanto a los casos en giro, que sí se hallaban en estas etapas, en

mérito al artículo 324° del Código Procesal Penal, al gozar del carácter de

reservado, no se pudo tener acceso a su contenido.

- 19 -
B.- En el aspecto teórico se tuvo limitaciones en el sentido que, al momento de

la búsqueda de información para la presente investigación, no se encontró

estudios respecto a cómo acreditar la concertación en el delito de colusión,

únicamente se encontró artículos de opinión publicados en las páginas de

internet que indican de manera poco clara que se debería utilizar la prueba por

indicios para acreditar la ‘concertación’.

C.- En tercer lugar, se tuvo limitación en el aspecto del tiempo, dado que al

egresar de la Universidad, nos encontramos con la necesidad de poner en

práctica lo aprendido durante la etapa pre-profesional, para obtener

experiencia, y así posteriormente encontrar trabajo, de manera que, no se

dispuso del tiempo requerido para darle una exclusiva dedicación a la

investigación.

1.4.- DELIMITACIONES DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.4.1.- DELIMITACIÓN TEMÁTICA.

La presente investigación abarca el estudio de las siguientes dimensiones: (i)

Analizar los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales, para hallar una

respuesta a cómo acreditar la concertación en el delito de colusión; y, (ii)

Determinar cuáles son las dificultades que se presentan al construir la

imputación necesaria en el delito de colusión, para así poder superarlas.

1.4.2.- DELIMITACIÓN ESPACIAL

La investigación se realizó en la ciudad de Puno, inicialmente en la Fiscalía

Provincial Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios

de Puno, analizando específicamente: la acreditación de la concertación y la

- 20 -
construcción de la imputación necesaria en el delito de Colusión, ello en las

Disposiciones de Formalización y los Requerimientos de Acusación; sin

embargo, al no hallar muchos casos de delitos de colusión que se encuentren

en giro y en la etapa de investigación preparatoria o con Acusación, más aun

teniendo en consideración la privacidad y reserva del caso con que se maneja

los casos penales en las Fiscalías en mérito al art, 324° del Nuevo Código

Procesal Penal, y sobre todo, viendo lo acontecido a nivel nacional en cuanto al

tema de la corrupción, así como considerando el alcance de la investigación, es

que se procedió a analizar casos emblemáticos de carácter nacional.

1.4.3.- DELIMITACIÓN TEMPORAL

Para realizar la investigación, se tomó como referencia el segundo semestre

del año 2015 hasta inicios del primer semestre del año en curso, que según el

calendario equivale a los meses: Octubre de 2015 a Abril de 2017.

1.5.- JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

La investigación desarrollada, se justifica porque aborda un tema de interés

general y de actualidad, al comprender uno de los delitos contra la

administración pública – cometidos por funcionarios públicos, como es el delito

de ‘colusión’, específicamente al desarrollar uno de los problemas que

enfrentan los operadores del derecho, especialmente los persecutores del

delito (Fiscales del Ministerio Público) referente a acreditar uno de sus

elementos típicos de este ilícito penal, como es la ‘concertación’, para así

construir la adecuada imputación necesaria a través de la prueba indirecta,

razón ésta por lo que, en la presente investigación se tiene como objetivo

central: Analizar los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para

- 21 -
acreditar la concertación y determinar las dificultades que se presentan para

construir la imputación necesaria, en el delito de colusión.

Así, y teniendo en cuenta que para formular una coherente imputación

necesaria, previamente, se debe analizar con cuidado los componentes de

tipicidad objetiva del delito, en este caso del delito de colusión, regulado en el

artículo 384° del Código Penal, no olvidando que estamos frente a un delito de

mayor penalidad de los que vulneran o ponen en peligro el bien jurídico

‘administración pública’, por lo que, cualquier nivel de injusto no puede ser

suficiente para perfeccionar este delito, debiendo el intérprete de la norma y

persecutor del delito (Fiscal) en su labor de valoración de hechos, identificar

con cautela los hechos con relevancia penal, para así identificar la conducta de

los sujetos responsables, a fin de no lesionar los principios de legalidad y

taxatividad de contenido Constitucional. Más aún, si tenemos presente que se

encuentra fuera del ámbito del delito de ‘colusión desleal’, toda aquella

irregularidad administrativa, inexperiencia, negligencia etc., que no impliquen

una infracción dolosa del deber de custodiar los intereses del Estado en los

diferentes negocios jurídicos donde participe el funcionario o servidor público

por razón de su cargo y en el ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, la presente investigación tiene como finalidad, hallar una

solución para acreditar uno de los elementos típicos del delito de colusión,

como es la ‘concertación ilegal’, y así contribuir para una adecuada

construcción de la imputación necesaria; la concertación, si bien se presenta en

las diferentes fases, modalidades de la contratación pública, desde la

elaboración de las bases hasta la fase de la ejecución de las obras; resulta ser

un presupuesto típico de difícil probanza.

- 22 -
 Asimismo, para construir la imputación necesaria, esto en base a la

prueba indirecta, es decir, por medio de los indicios y las corroboraciones

periféricas; debido a que, muchas veces no se puede acreditar la concertación

efectuada entre el funcionario o servidor público y el particular (representante

de la empresa contratista) con prueba directa, puesto que el evento delictivo

siempre se desarrolla en ámbitos privados y clandestinos, donde no se da

cabida a grabaciones, filmaciones, ni fotos (que servirían para acreditar la

materialización del evento delictivo).

Como se puede advertir, el problema expuesto se halla en discusión; por

tanto, el objeto de la presente investigación, ha sido analizar con mayor

profundidad, la temática y así plantear alternativas de solución, constituyendo

estos los aportes que justifican la investigación.

1.6.- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN:

1.6.1.- OBJETIVO GENERAL

Analizar los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para acreditar la

concertación; y, determinar las dificultades que se presentan al construir la

imputación necesaria, en el delito de colusión.

1.6.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS

A. Analizar los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para hallar

una respuesta a cómo acreditar la concertación en el delito de colusión.

B. Determinar cuáles son las dificultades que se presentan al construir la

imputación necesaria en el delito de colusión, para así poder superarlas.

- 23 -
 CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

2.1.1.- A nivel internacional.

A nivel internacional (Derecho comparado) no se encontró estudios

materializados en tesis científicas y/o jurídicas, referidos al análisis del tema de

la ‘concertación en el delito de Colusión’, dado que, el tratamiento jurídico de

este delito, en los países latinoamericanos y europeos, es distinto, así por

ejemplo, en la legislación chilena, si bien, se habla del delito de colusión, sin

embargo, se hace referencia a la colusión que se da entre empresas para la

concertación de precios.

En el Perú, el delito de colusión está regulado en el artículo 384° del

Código Penal desde 1991, pero, se tiene que ha sufrido diversas modificatorias

- 24 -
con el pasar del tiempo, dándose recientemente la última modificatoria, a través

del Decreto Legislativo Nro. 1243 en fecha 22 de Octubre de 2016.

Sin embargo, en la búsqueda efectuada de un tema relacionado a la

presente investigación, únicamente, se encontró un artículo jurídico publicado

en la página virtual de internet, la cual se citó y se tomó como punto de

referencia para realizar el presente estudio:

BENDEZÚ, R.F. (2008) “EL DELITO DE COLUSIÓN: UN

TRATAMIENTO DESDE LA ÓPTICA EXTRANJERA Y NACIONAL Y SUS

COMPONENTES TÍPICOS”, este estudio del Derecho comparado sobre el

delito de colusión se realiza analizando la legislación de los países

latinoamericanos y europeos; Legislación de Argentina, España y Perú.

Llegando a los siguientes planteamientos: (i) En Argentina.- El tipo penal

argentino contiene algunas modalidades de comisión que la peruana no

contempla de forma expresa: directamente, mediante persona interpuesta o por

acto simulado. De igual modo se extiende la autoría a los designados en la

norma, lo que obvia las dificultades de interpretación que se presentan en el

modelo peruano de ampliación de tipicidad. La norma contenida en el artículo

265° párrafo 1º del Código Penal argentino, tiende a eliminar cualquier factor

de perturbación de la imprescindible equidistancia que debe guardar el

funcionario en los contratos y operaciones en que intervenga la Administración,

evitando incluso la simple sospecha de parcialidad, a la vez que procura poner

coto a su codicia personal que puede verse favorecida por la calidad en que

actúan en aquellos negocios jurídicos; en tanto que el párrafo 2º del artículo

extiende la protección a situaciones que, si bien no entrañan peligro para

bienes de la administración, sino de los particulares, las especiales facultades

- 25 -
de los posibles autores los colocan en situaciones equiparados a quienes

desempeñan funciones públicas, con lo cual sus deberes de fidelidad e

imparcialidad adquieren las mismas dimensiones que los que tienen los

funcionarios. (p. 2) (ii) En España.- La situación española es particularmente

clara al momento de referirse a la consumación del tipo, opinión que es

refrendada por diversos autores, y es que la consumación se produce cuando

se ponen de acuerdo funcionario e interesados o cuando se usa de cualquier

artificio, persiguiendo defraudar a la Entidad pública, no siendo imprescindible o

necesario la efectiva defraudación o la causación del perjuicio al Ente. En este

sentido el tipo penal previsto en la legislación española es un delito de peligro.

La autoría es limitada a funcionarios o autoridades que intervengan en la

operación por razón de su cargo. Mientras que el extraneus responde como

partícipe del delito cometido por el funcionario (p. 3-4); y (iii) En Perú.- En

nuestra opinión, consideramos que el delito de colusión desleal tiene su

fundamento en estos deberes especiales, pero teniendo además como dato

relevante el hecho de que su objeto de protección se circunscribe también

entorno al patrimonio del Estado. Ahora bien, respecto a lo manifestado, y

específicamente al bien jurídico patrimonio de la administración, es pertinente

realizar ciertas precisiones, y es que en el delito de colusión no se protege el

patrimonio Estatal de todo daño y de cualquier afectación, sino se protege

únicamente lo que se realiza en la complejidad del proceso de contratación

Estatal, de este modo, la lesión al patrimonio Estatal que se ejecute con otros

medios o a través de otros mecanismos defraudatorios no se encuentran

amparados ni protegidos por el bien jurídico ni por el ámbito de protección de la

norma (criterio de imputación objetiva). Asimismo, no se protege solo el

- 26 -
proceso de contratación del Estado entendido como gasto público o

reparticiones presupuestales, también se tutela cuando la concertación y

defraudación recaída en los casos donde el Estado ingresa al mercado de

bienes y servicios para prestar un servicio o enajenar un bien, ya sea que se

alquile, venda, permute o se entregue en concesión. Así debe manifestarse que

en la legislación peruana el delito de colusión es una infracción de resultado

material que se consuma cuando se realiza un perjuicio al patrimonio público.

La defraudación como evento material forma parte indiscutible del injusto penal,

debiéndose comprobar en la práctica para que el hecho se entienda

consumado. Finalmente conviene señalar que la particularidad del delito de

colusión ilegal reside en el hecho de que la protección del patrimonio Estatal se

produce a partir de la tutela de la contratación administrativa, u otros modos de

contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica. (p. 8-9) 4

2.1.2.- A nivel nacional.

Los antecedentes directos e indirectos que se han revisado para realizar

la presente investigación son los siguientes:

1.- REYNA, L.M. (2013) “LA PRUEBA DE LA “CONCERTACIÓN” EN EL

DELITO DE COLUSIÓN. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA

REGULACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL CÓDIGO PROCESAL

PENAL”, publicado en fecha 10 de Marzo de 2013, en la página de Centro de

Estudios – CEDPE.

4
(Recuperado en fecha once del mes de Marzo del año dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]

- 27 -
 Teniendo como planteamiento del tema: El delito de colusión desleal, ha

sido uno de los tipos penales más aplicados dentro del contexto de los delitos

funcionariales. Dicha utilización recurrente, sin duda, ha estado relacionada a la

cierta flexibilización de algunos de sus elementos típicos, evidenciada en la

diversidad de posiciones doctrinales en torno al sentido de la expresión

‘defraudar’ que, desde posiciones más extensivas del tipo penal, comprende

los supuestos de mera infracción ética sin objetivación patrimonial alguna. Este

tipo de razonamiento se ha visto reforzado por la cuestionable decisión del

Tribunal Constitucional del 03 de mayo de 2012 (Exp. 00017-2011-AI/TC) que,

a partir de ciertos contenidos programáticos de la Constitución Política en torno

a la función pública, elude enfrentar la cuestión central, a saber, la legitimidad,

desde el principio de mínima intervención y fragmentariedad, de la intervención

penal en contornos de ofensividad reducida a los deberes éticos del funcionario

público.

Llegando a la siguiente conclusión: En ese sentido, el Tribunal

Constitucional en la STC del 13 de octubre de 2008 (Exp. 00728-2008-

PHC/TC, caso “Giuliana Llamoja”) ha establecido que la sustentación de una

condena en base a prueba indiciaria sólo es legítima si se explicita el

procedimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar a la conclusión de

que la persona imputada es responsable del hecho punible atribuido. Esta regla

resulta plenamente aplicable a la actividad del órgano persecutorio y supone la

obligación del Fiscal de expresar “el razonamiento inferencial empleado (…) o

engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia” 5.

5
(Recuperado en fecha diez del mes de marzo del año dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]

- 28 -
2.- VILLAR, V.A. (2012) “LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y

EL DELITO DE COLUSIÓN”, publicado el domingo, 12 de febrero de 2012, en

el blog. SIN CARETAS.

Teniendo como planteamiento del tema: El avance de las tecnologías de

la información y la comunicación han promovido que todos los Estados ajusten

sus procedimientos de gobierno al ritmo de éste avance tecnológico; en nuestro

país el procedimiento de contratación pública, es uno de los que mayor

actualización ha presentado. Para ello se ha actualizado mecanismos e

instrumentos que permitan una contratación pública transparente, económica,

eficiente y eficaz. Por otro lado, no es un secreto que las defraudaciones más

significativas al Estado se encuentran en el desarrollo de los procesos de

selección, ejecución y liquidación de obras, o contratación de bienes y

servicios, la gravedad de estas conductas defraudatorias no solamente acarrea

faltas administrativas, sino principalmente la comisión de delitos, como el de

colusión, tipo penal en comentario, y que no requiere la necesaria defraudación

económica como resultado, configurándose solamente con la concertación para

esta defraudación.

Llegando a las siguientes conclusiones: (i) La colusión en la modalidad

simple se consuma al momento del acuerdo o pacto ilegal, no considerándose

relevante la afectación al patrimonio público. (ii) La consumación del delito de

Colusión, en su modalidad agravada, exige que se produzca un resultado que

se traduzca en la defraudación al patrimonio del Estado.6

6
(Recuperado en fecha diez del mes de Marzo del año dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]

- 29 -
3.- ROCA, J. (2013) “DELITOS DE COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA”,

publicado el lunes, 18 de noviembre de 2013, en el blog del autor.

Teniendo como planteamiento del tema: En el presente trabajo de

colusión, se ven las diferentes clases, como es la colusión simple y agravada.

Al respecto se debe de tomar en cuenta lo que señala el Tribunal

Constitucional donde ha considerado que la función de esta disposición

constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones

estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento especial que

asegure que los bienes, servicios y obras se obtengan de manera oportuna con

la mejor oferta económica y técnica, y respetando los principios tales como

transparencia en las operaciones de imparcialidad, la libre competencia, el trato

justo e igualitario a las potenciales proveedores, asimismo la contravención a

los principios que se tiende a proteger en la adquisiciones del Estado

(transparencia, imparcialidad, libre competencia, trato justo e igualitario), no

precisa de un perjuicio patrimonial del Estado, en ese sentido se alega que los

referidos tratados internacionales, tienen normas de desarrollo constitucional,

en la medida que establece que no es requisito indispensable el perjuicio

patrimonial para la configuración de los delitos de corrupción.

Llegando a las siguientes conclusiones: (i) Se reconoce dos tipos

penales de colusión desleal, la simple y la agravada; que corresponden

oficiosamente a aquellas posiciones que hemos reseñado anteriormente, es

decir, en la colusión simple, la consumación se produce con el concierto

colusorio destinado a defraudar, es decir que no es necesario que se produzca

el perjuicio patrimonial. En el caso de la colusión agravada, se precisa que la

concertación debe producir un resultado objetivo, esto es la defraudación

- 30 -
patrimonial del Estado. (ii) El delito de colusión es un tipo penal de resultado

que tiene como elementos conformadores el “acuerdo colusorio”, la

“defraudación” y las “diversas modalidades contractuales”. (iii) En cuanto a la

concertación, ésta no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el funcionario

con el interesado, con la finalidad de defraudar al Ente público. No basta, la

mera solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso

que efectivamente se haya logrado éste. Asimismo esta concertación debe

haber provocado una defraudación al Estado, defraudación que debe ser

entendida como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo económico que se

cause efectivamente al patrimonio de la Entidad pública, siendo por un tanto un

tipo de resultado material. (iv) Además, el acuerdo colusorio y la defraudación,

deben llevarse a cabo en el marco de una contratación pública, tales como los

contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u operación

semejante que realizan con frecuencia las diversas entidades Estatales. 7

2.1.3.- A nivel local

En la Región de Puno y más precisamente en la Facultad Ciencias Jurídicas y

Políticas de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Nacional del

Altiplano–Puno, a la fecha, no existen investigaciones en la que se sistematice

y desarrolle con amplitud el tema materia de investigación.

Las investigaciones antes mencionadas, son las que sirvieron de base y

punto de partida de la presente investigación, que ahora se propone a la

comunidad jurídica.

7
(Recuperado en fecha diez del mes de Marzo del año dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]

- 31 -
2.2.- SUSTENTO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN

2.2.1.- COLUSIÓN:

¿En qué consiste el delito de colusión?: Nuestro ordenamiento penal

sustantivo, ha previsto en su artículo 384° la tipificación del delito de Colusión,

prescribiendo como requisito fundamental, que necesariamente en la comisión

de este ilícito penal, deben participar funcionarios o servidores públicos,

caracterizando de esta manera al referido ilícito penal, como especial, esto por

la calidad que se exige al sujeto activo, debiendo identificarse como tales, a

aquellos que se encuentran dentro de los alcances del artículo 425° del Código

Penal. Así también, se tiene que el tipo penal de colusión, en su modalidad

simple y agravada, acoge como verbos rectores a dos comportamientos ilícitos,

como son: el “concertar” y el “defraudar” al Estado. Siendo, el acto de

‘concertar’, está referida a que el funcionario público o servidor público,

concierte con los interesados (extraneus) todo con la finalidad de defraudar los

intereses del Estado (colusión simple) o ya defraude los intereses del Estado

(colusión agravada). Esta concertación debe tratarse de un acuerdo ilegal que

llega a concretar en los contratos, licitaciones, suministros, entre otras

operaciones, como por ejemplo, el pacto ilícito que se lleva a cabo entre los

funcionarios miembros de un Comité Especial con los postores de una

Adjudicación o Licitación (representantes de alguna empresa, consorcio, etc.,) , donde

las condiciones de contratación, benefician a los particulares o interesados, en

un momento en el que se pudo lograr mejores condiciones para el Estado8,

8
GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis; El delito de Colusión, Lima, GRIJLEY, 200 , p.
37-38.

- 32 -
siendo necesario que la conducta del funcionario o servidor público y del

particular, sea lesiva.

[Link].- Configuración del acuerdo colusorio.

SALINAS (2016), sostiene que: la tipicidad objetiva del delito de colusión tanto

simple como agravada presenta diversos elementos que hacen de las figuras

delictivas, de estructura compleja. Las diferencias entre una y otra tienen que

ver con dos aspectos. Primero, sobre el verbo rector que como ya hemos

mencionado, en la simple es el termino CONCERTAR en tanto que en la

agravada es el termino DEFRAUDARE. Y segundo, sobre el perjuicio potencial

o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado. En la

simple, el peligro de afectación al patrimonio es potencial, en tanto que en la

agravada, el perjuicio es real y efectivo. (p. 314).

GARCÍA (2008), La conducta típica del delito de colusión desleal

requiere que el funcionario público competente se concierte con los particulares

en la celebración o ejecución de un contrato derivado de un proceso de

selección con la finalidad de defraudar los intereses del Estado, como puede

apreciarse el primer elemento de la conducta típica es la concertación, lo que

significa en el contexto de la colusión desleal, la exclusión de toda negociación

entre las partes (el Estado y los particulares), de manera tal que las

condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a

los particulares en detrimento de los intereses del Estado. (p. 38).

El tipo penal de colusión desleal requiere además que el acuerdo entre

el funcionario público y el particular resulte defraudatorio de los intereses del

- 33 -
Estado, esta particularidad significa que el acuerdo al que se llega con el

particular debe ser idóneo para perjudicar el patrimonio del Estado. (p. 40).

CASTILLO (2008), El tipo objetivo del delito de colusión ilegal cuenta con

dos elementos estructurales: a) La defraudación de los intereses del Estado y

como elemento rector: b) La concertación de funcionarios encargados de

intervenir de cualquier forma en los contratos con los particulares. (p. 102).

[Link].- La concertación del funcionario y los interesados como núcleo

típico del delito de colusión ilegal.

La concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados, en el marco

subrepticio y no permitido por la Ley, lo que determina un alejamiento del

agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están

encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa.

(SALAZAR citado por SALINAS, 2016, p. 319.)

REÁTEGUI (2015), sostiene, la concertación no es otra cosa que

ponerse de acuerdo, el funcionario con el interesado, es la conjunción de

voluntades con la finalidad de defraudar al ente público. No basta, pues, la

mera solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso

que efectivamente se haya logrado el mismo (…). (p. 367).

CASTILLO (2008), El elemento central en el delito de colusión ilegal es

que debe existir por imperativo legal (artículo 384°) una concertación entre los

funcionarios públicos y los interesados en la suscripción de convenios,

contratos, suministros o licitaciones. La defraudación por sí sola no basta para

cometer el delito, pues no todo daño al patrimonio del Estado como

- 34 -
consecuencia de la suscripción o cumplimiento de un contrato, obedece a un

acuerdo colusorio o a una concertación defraudatoria entre las partes.

El perjuicio que puede sufrir una entidad del Estado por el no

cumplimiento total o incumplimiento parcial de un contrato, no solo deriva de la

existencia de acuerdos colusorios, sino de múltiples factores, como una

inadecuada negociación, negligencia en buscar una mejor optimización

cuidado en el manejo de los recursos del Estado, ubicando un mejor postor, un

precio más idóneo o una mejor calidad que asegure, por ejemplo, una mayor

duración del producto.

La concertación entre los interesados solo viene a ser una fuente

concreta y determinada de otra categoría más amplia referida a usar cualquier

artificio. De las posibles conductas y peligros que la norma puede prohibir solo

interesa: una concertación. En tal virtud la concertación constituye la fuente

generadora del riesgo y la única conducta incriminada apta para provocar un

perjuicio patrimonial en el delito bajo estudio; de tal manera que si el perjuicio

de los intereses del Estado deriva de otras causas y no precisamente por la

concertación podemos estar frente a la comisión de otro delito v. gr. Peculado o

frente a una infracción administrativa grave, pero no ante el delito de colusión

ilegal, por ello, es correcta la afirmación que no hay delito de colusión sin

concertación previa de los interesados. (p. 103).

El delito de colusión ilegal es un delito que refleja una modalidad típica

referenciada en la medida que solo se castiga una exclusiva modalidad

comisiva como es la concertación entre los interesados. Asimismo, se trata de

un delito de convergencia, plurisubsistente o de un precepto incriminador de

- 35 -
carácter pluripersonal, ya que para su realización se requiere la existencia de

más de dos voluntades: la de los funcionarios públicos y los terceros

participantes. (p. 104).

La jurisprudencia peruana en pronunciamientos reiterados ha señalado

la necesidad que el acuerdo sea clandestino entre dos o más partes y no

permitido por la ley. Pese a lo correcto de la aseveración se ha de observar que

la clandestinidad del acuerdo sólo se produce respecto a terceros, o respecto a

la entidad Estatal, pero no necesariamente abarca el proceder de quienes

conciertan.

Antes de un contrato, convenio, suministro, licitación o concurso de

precios hay una serie de tratativas y conversaciones en donde las partes fijan

sus posiciones o hacen sus propuestas. Es normalmente en esta etapa inicial,

de tratativas y de negociación en la que se produce la concertación entre los

agentes públicos y privados; de tal forma que cuando se llega al acuerdo o

convenio definitivo ya se ha precisado el beneficio y el beneficiario concreto. El

contrato es consecuencia del arreglo y la conversación amañada que se acordó

previamente en donde se define el modo, el cómo y cuándo de la defraudación

al Estado.

La concertación puede dar lugar a más de un pacto ilícito o puede estar

compuesta de una serie de prestaciones y contraprestaciones. Supone la

privatización de la función pública que lejos de representar los intereses del

Estado beneficia a los funcionarios y a terceros.

La doctrina penal distingue la concertación de la mera propuesta, la

simple solicitud o el ofrecimiento que realiza, ya sea el particular o el

- 36 -
funcionario, pues la propuesta todavía no importa el acuerdo o la acción de

concertar. Incluso, aceptación de la propuesta no implica que haya habido

colusión o concertación para defraudar al Estado. (p. 107).

“El tipo penal mismo dice que ese fraude debe consistir en la

concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de

perjudicar económicamente a la administración pública, siendo un delito de

peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad

donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertación no habría

aparentemente nada; que el delito se consuma con la simple colusión o sea

con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública

sufra un efectivo perjuicio patrimonial, ni que se verifique materialmente la

obtención de ventaja del funcionario”.9

[Link].- La concertación: el acuerdo de las dos partes (exclusión de los

actos unilaterales).

CASTILLO (2008), El fraude que castiga la ley, no basta con la sola producción

del perjuicio, sino que requiere que dicho perjuicio de índole eminentemente

económica provenga de una maniobra compartida, de un acuerdo de

voluntades o de la colusión del funcionario con los interesados. Por tanto, no

resulta punible por el delito de colusión ilegal la defraudación unilateral o el

perjuicio creado exclusivamente por una de las partes, sin que haya intervenido

la otra de manera consiente y sabiendo la conducta lesiva de su parterner. (p.

107).

9
R.N. Nro. 1512-2005-CUSCO-SALA PENAL PERMANENTE de fecha 08 de febrero de 2006.

- 37 -
[Link].- Concertación y engaño.

CASTILLO (2008), Según un criterio extendido en la doctrina comparada en

ocasiones la concertación se entiende como sinónimo de engaño, de

simulación o maquinación, conductas similares que tienen como finalidad

defraudar. En este sentido concertar sería sinónimo de engañar y de dar

apariencia de actitudes legítimas, de tal modo que debería exigirse en la

configuración de tipicidad objetiva del delito de colusión una maniobra

engañosa, tendiente a presentar una mise in scene con el fin de inducir a error

a la concreta dependencia estatal generando un desplazamiento patrimonial.

Dicho criterio se realiza con aquel punto de vista que considera la colusión

ilegal con una figura similar al delito común de estafa y que tendría como

especial particularidad la afectación del patrimonio del Estado y no de una

persona cualquiera. (p. 110).

[Link].- Concertación y el uso de cualquier artificio.

CASTILLO (2008), El Código Penal peruano sólo castiga en el delito de

colusión ilegal, la defraudación al patrimonio estatal por el empleo de un medio

típico determinado y concreto: la concertación. No criminaliza otra conducta

distinta a la concertación de tal modo que esta constituye el único disvalor de la

acción prohibida por la norma.

Dicha opción político criminal de configuración legal dista de algunas

posiciones asumidas en el derecho comparado como ocurre, por ejemplo en el

derecho español en donde se castiga junto a la concertación el uso de

cualquier otro artificio. Ello permite incluir otras variables de conducta que

perjudican el patrimonio estatal pero que son distintas a la concertación de

- 38 -
voluntades. Por tal razón, se posibilita la sanción del funcionario que defrauda

el patrimonio del Estado al margen o sin los actos de concertación v. gr. Uso de

un mecanismo mendaz con el propósito solo de ayudar a un tercero, sin

concertar con él. (p. 113).

[Link].- Forma de concertación.

CASTILLO (2008), Sostiene que la modalidad o forma que adquiera la

concertación en el caso concreto no interesa. Puede realizarse de forma verbal

u oral, sin que se plasme en algún documento como puede también registrarse

por escrito. Puede efectuarse de manera secreta, simplemente mantenerse de

manera reservada o, incluso, ser muy conocida dentro de la entidad Estatal o

en el circuito económico (actividad en la que se mueven los terceros

interesados).

La iniciativa de la concertación defraudatoria puede partir del funcionario

o del interesado. La Ley -a diferencia de lo que ocurre en el delito de cohecho-

no impone un tratamiento de mayor drasticidad punitiva si es que la iniciativa lo

ha tenido en funcionario. (p. 114). La concertación puede generarse a título

oneroso o a título gratuito.

El objeto y la materia de la concertación es muy variada y multifacético.

Puede suponer la presentación de mendaces o simulados, que bien reflejan

una sobrevaloración del bien que se ofrece o una subvaluación del servicio que

presta la entidad Estatal especializada a un tercero. A veces implica aceptar la

firma de contratos sobre bienes que no reúnen ni cumplen con las

especificaciones técnicas y las necesidades propias del servicio o de la

finalidad que se busca alcanzar. También supone la ejecución de obras sin

- 39 -
respetar las indicaciones técnicas definidas y fijadas previamente, aceptar

prestar un servicio al que no está obligado. Un caso muy frecuente lo

representa la recepción de un bien distinto al previsto y fijado en el contrato,

cambiando su calidad, peso o determinadas condiciones. (p. 117).

[Link].- ¿Qué clase de concertación prohíbe la norma penal?

CASTILLO (2008), Tal como reconoce la doctrina se puede perjudicar al

Estado (dolosa o culposamente) sin que se haya incurrido en una concertación

previa con los interesados o se haya llegado a un acuerdo colusorio. En estos

casos no es posible aplicar el tipo penal de colusión ilegal, toda vez que falta y

echa de menos el elemento fundamental de la infracción: la conducta de

concertar. Hay una atipicidad objetiva de la conducta.

En el delito de colusión ilegal no se castiga cualquier forma de

concertación}, sino únicamente la concertación perjudicial o que trae

consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo general por

que se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se

paga un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto

entre las partes.

La norma penal solo prohíbe la concertación defraudatoria o la

concertación fuera de ley; que no es otra que aquella perjudicando los

intereses del Estado en una negociación llevada a cabo en contratos,

suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas, u otra operación

semejante. Sin embargo, esta colusión defraudatoria requiere de una serie de

precisiones para desentrañar su correcto significado.

- 40 -
 No toda concertación o acción de ponerse de acuerdo es relevante para

el derecho penal ni crea el riesgo típicamente relevante previsto por la norma;

de otro modo también las concertaciones lícitas, ventajas o altamente

beneficiosas para los intereses del Estado serían sancionadas y perseguidas

por el derecho penal. (p. 119). La concertación con los interesados

necesariamente es un comportamiento doloso.

El tipo legal de colusión (artículo 384° del código Penal) tiene como eje

que el funcionario público intencionalmente realice una conducta de

concertación con un interesado -parte implicada en toda modalidad de

contratación pública- en un proceso de contratación pública, de suerte que en

él no se representa los intereses de la administración: se hace de manera

oculta y perjudicial para los intereses públicos; el delito de colusión sólo exige

la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración Pública. No se

trata de que finalmente, la obra se realizó, los bienes se adquirieron o los

servicios llegaron a ejecutarse, conforme a lo contenido, sino que en ese

proceso no medie alguna forma de concertación de manera fraudulenta,

referida, por ejemplo, (i) a la efectividad concreta de un concurso de precios o

de una adquisición directa que haya tenido en cuenta la calidad y el precio de

los productos, obras o servicios, (ii) a la inclusión efectiva de los postores que

correspondían desde la perspectiva jurídica y económica, y (iii) a la no

concesión de una ventaja indebida a uno sobre otros, de modo que impida la

mejor adquisición, obra o servicio para la Administración Pública". 10

10
Ejecutoria Suprema R.N. Nro. 1930-2014-Lambayeque.

- 41 -
[Link].- La autoría y la participación en el delito de colusión.

CASTILLO (2008), La configuración típica se fundamenta en la infracción por

parte del funcionario de los deberes específicos derivados del cargo en lo que

concierne a la adecuada gestión de los intereses y bienes públicos. (p. 90).

El delito se convierte tanto en el momento de la contratación como en el

momento de la ejecución o ampliación de los contratos u operaciones

estatales. Pese a ello no es necesario que el funcionario posea funciones

específicas para contratar bienes públicos.

No se requiere que el funcionario posea de manera general un poder de

decisión o forme parte de la alta estructura organizativa de la entidad estatal

correspondiente. La ley solo exige que se actúe en razón al cargo o en base a

una comisión especial. En todo caso, el poder de decisión debe derivar

necesariamente del cargo o de la comisión especial; de tal forma que el

funcionario puede que no ejerza ni desarrolle un poder de decisión pero se le

conceda amplias facultades para llevar a cabo la negociación de un

determinado contrato estatal. La exigencia de la norma supone una valoración

normativa y no fáctica. (p. 91).

Sin embargo, no basta con que se reúna la condición de funcionario para

que se cumpla con la tipicidad objetiva del delito. Es necesario, además, que el

funcionario reúna una condición específica como es que por razón de su cargo

o comisión especial se encuentre facultado para participar en los “contratos,

suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra

operación semejante”. Cualquier funcionario no puede ni está en condiciones

de cometer el delito de colusión ilegal.

- 42 -
 El tipo penal impone una segunda y más importante restricción: la de

exigir que el encargado de la función pública se encuentre autorizado para

participar en los contratos o en el negocio o, en general, los actos jurídicos

patrimoniales que interesen a la administración pública. Por tanto, el

funcionario debe contar con un título habilitante o con una mínima

representación para intervenir en aquellos actos jurídicos de carácter

económico patrimonial en los que la administración tiene interés de concretar.

Lo decisivo, entonces, es la razón del cargo, la competencia específica o la

comisión especial más que la calidad de funcionario, lo que deberá

determinarse, las más de las veces con la ayuda de las lees administrativas

que regulan las actividades públicas.

De allí que no puede ser considerado como autor de colusión ilegal

quien pese a ser funcionario no tiene marco funcional, competencia (razón del

cargo), o autorización especial para participar en los contratos o convenios de

la administración. Lo que determina la incriminación típica y constituye en

fundamento de la infracción es no tanto el cargo de funcionario, sino el estar

habilitado normativamente (Ley, Reglamento, MOF, Estatuto, etc.) o contar

con una autorización especial –si es que no se cumple con este requisito- para

intervenir en el acto o los negocios jurídicos. Si este requisito falta nos

encontramos frente a un caso de fala de tipicidad objetiva relativa o ante un

autor idóneo. (p. 93).

[Link].- Razón del cargo.

SALINAS (2016), Indica:

- 43 -
 Otro elemento importante del delito en hermenéutica jurídica (agravado

como simple) lo constituye la siguiente circunstancia: el agente que realiza los

actos de concertación y defraudatorios en perjuicio patrimonial del Estado tiene

que actuar en razón de su cargo, es decir, el agente debe actuar directa o

indirectamente (por intermedio de otra u otras personas) en el desarrollo de las

atribuciones propias de su cargo establecidas ya sea en la Ley, reglamentos o

directivas de la empresa u organismo Estatal. El agente se aprovecha de su

beneficio personal de las atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha

confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de

adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o

cualquier operación a cargo del Estado. Ello significa que si en un hecho

concreto, el funcionario o servidor público no estaba facultado o, mejor, no

estaba dentro de sus funciones participar en representación del Estado (…). (p.

317/318)

[Link].- La infracción de los deberes de lealtad.

CASTILLO (2008), Un sector de la doctrina entiende que cuando se alude al

delito de colusión se debe hablar de la infracción de los deberes de lealtad del

funcionario al desempeñar la concreta función estatal. La jurisprudencia

comparada se refiere aquí a un pacto defraudatorio que infringe los deberes de

lealtad y probidad de los funcionarios públicos. En el mismo sentido un sector

importante de nuestra jurisprudencia señala que lo que se infringe en el delito

de colusión ilegal es el deber del funcionario de velar por los intereses del

Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o

colusión perjudica al patrimonio estatal.

- 44 -
 Nadie discute que el funcionario, al ejercer a función estatal, ha de

cumplir obligaciones de estar sujeto a determinados deberes; sin embargo,

una cosa son los deberes inherentes al cargo y otra muy distinta es que dichos

deberes se erijan como el bien jurídico protegido. Se pasa por alto la diferencia

estructural que hay entre una norma jurídica (aun cuando sea penal) y el bien

jurídico.

El deber normativo vincula a actividad del funcionario y le imprime un

determinado sentido, pero no agota el contenido ni la cobertura del bien jurídico

tutelar. (p. 66).

La referencia a los deberes de lealtad, por un lado, es muy amplia, y por

el otro es muy estrecha en relación al bien jurídico protegido. Amplia debido a

que cualquier infracción a un deber de lealtad supone la comisión de un delito,

hecho que contraviene el principio de intervención mínima y lleva al extremo de

sostener que toda infracción administrativa que refleje una deslealtad del

funcionario en el ejercicio de la función equivale a la comisión del delito de

colusión. Estrecha en atención a que no siempre con la vulneración de un

deber de lealtad se busca proteger el patrimonio estatal sino que se pretende

sujetar la actividad del funcionario a una serie de principios y normas. (p. 67).

[Link].- El tercero interesado como participe extraneus del delito.

SALINAS (2016), En principio, resulta pertinente establecer que a los

“interesados”, que conciertan con los funcionarios o servidores públicos de

modo alguno, se les puede imputar el delito a título de autores. Por dos

razones: no tienen la relación funcional que exige el tipo penal; y segundo, no

tienen el deber funcional específico de cautelar y respetar el normal

- 45 -
funcionamiento de la administración pública. Sin embargo, no significa que su

conducta queda impune.

Aquellos tienen la calidad de cómplices del delito, pues sin ellos, por la

forma como está construida la formula legislativa-penal, sería impracticable la

tipicidad del delito. A tal conclusión, se llega aplicando la teoría de los delitos

de infracción del deber sustentada por ROXÍN en el sentido de que sólo el

sujeto público intraneus infringe un deber especial, en tanto que el extraneus

no infringe deber alguno, por lo tanto, es cómplice. (p. 332/333).

GARCÍA (2008), Respecto del particular interesado que contrata con el

Estado, la jurisprudencia es relativamente uniforme al admitir la teoría de la

unidad del título de imputación, castigándolo como participe extraneus con el

marco penal previsto para el delito de colusión desleal. Así, por ejemplo, en la

Ejecutoria Suprema R.N. Nro. 124-2005-Ancash del 06 de julio de 2005, se

dice textualmente lo siguiente: “el ilícito previsto en el artículo 384° del código

penal toda vez que al haberse cometido irregularidades en el proceso de

adquisición referida, entramos a la esfera de los delitos contra la administración

pública” en sus diversas modalidades, los mismos que si bien es cierto por

tratarse delitos especiales solo lo cometen los funcionarios o servidores

públicos quienes jerárquica y disciplinariamente se hallan integrados a un

organismo o entidad pública y como consecuencia de la infracción del deber se

lesiona el patrimonio del estado, siendo por ello menester señalar que los de la

materia están referidos a aquellos cometidos por funcionarios o servidores

públicos –intraneus–; también lo es que en el ejercicio de sus actividades

funcionariales participen en algunas ocasiones como en el caso de autos son

particulares en su condición de extraneus que de manera individual o

- 46 -
colaborando con estos logran que los caudales sean extraídos de manera ilícita

de la esfera de protección de estos últimos, actuando los primeros a título de

autor y los segundos como participes. (p. 52).

ROCA, J. (2013), En principio resulta pertinente establecer que a los

“interesados”, que conciertan con los funcionarios o servidores públicos de

ningún modo, se les puede imputar el delito de título de autores debido a que

no tiene valor funcional que cautelar y respetar, por el hecho de que no son

funcionario o servidores públicos con directa relación funcionarial al patrimonio

estatal; sin embargo, esto no significa que su conducta sea atípica. Aquellos

“interesados” tienen la calidad de participes primarios del delito, pues si ellos

por la forma como está construida la tipificación, sería impracticable la tipicidad

del delito. A tal conclusión, se llega aplicando la teoría de los delitos de

infracción del deber sustentada por ROXIN en el sentido que solo el sujeto

publico intraneus infringe el deber especial, en tanto el extraneus no infringe

deber alguno, por lo tanto es un cómplice. 11

[Link].- Sujeto pasivo.

ROCA, J. (2013), En el delito de colusión tanto en su modalidad simple como

agravada, determina un perjuicio real o potencial al patrimonio estatal, el sujeto

pasivo siempre será el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier

entidad u organismo del Estado.

Esta interpretación de sujeto pasivo debe ser extensiva en la medida que

diversos sectores del Estado como: los ministerios, los organismos

11
Recuperado en fecha once del mes de marzo del año dos mil diecisiete, y disponible en
[Link]

- 47 -
constitucionales autónomos, los organismos técnicos especializados, y

cualquier otro sujeto con personería presupuestal pública, son titulares del bien

jurídico en discusión. Por lo tanto todos los entes anteriormente mencionados

suscriben contratos con particulares en el desarrollo de sus actividades

económicas, puede haber la posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos

particulares y el funcionario competente, este de acuerdo será punible y tendrá

a la entidad correspondiente como sujeto pasivo del delito.

La jurisprudencia se ha pronunciado que en el delito de colusión el

sujeto pasivo del delito es el organismo público, en tanto tenga “autonomía

jurídica”, tales como los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, las

Empresas Publicas de economía mixta o las entidades que posean personería

jurídica.12

CASTILLO (2008), El delito en la medida que supone la concertación

defraudatoria de los intereses patrimoniales de la administración afecta, como

titular del bien jurídico al Estado, a las municipalidades, al gobierno regional o a

la concreta dependencia estatal a nombre de quien se celebra y/o ejecuta el

contrato o a operación económica. La ley alude como sujeto pasivo “al Estado

o entidad u organismo del Estado”. (p. 100).

[Link].- El tipo subjetivo.

REÁTEGUI (2015), Un aspecto importante que debemos tener en cuenta es la

probanza de la tipicidad subjetiva exigida para la configuración del delito de

colusión desleal. En este punto ABANTO VÁSQUEZ precisa que se exige dolo

12
(Recuperado en fecha once del mes de marzo del año dos mis diecisiete, y disponible en
[Link]

- 48 -
directo. Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer los elementos

concertar, ilegalidad y fraude; elementos todos ellos que describen claramente

la intencionalidad del sujeto activo. No es elemento del tipo “el ánimo de lucro”

propio o ajeno, aunque normalmente este estará presente en el sujeto activo y

sus colaboradores. (p. 391).

CASTILLO (2008), Se ha señalado que el delito de colusión es una

infracción eminentemente dolosa. Hay quienes consideran compatible su

comisión solo con una forma particular e intensificada de dolo como es el dolo

directo, lo que se desprendería de los verbos concertar, ilegalidad y fraude que

describirían la particular intencionalidad del autor.

Sin que pueda negarse que efectivamente el sentido social de la

concertación representa un comportamiento básicamente intencional como lo

puede ser el engaño en la estafa o la violencia en el robo; queda caro que bien

puede aceptarse la realización del tipo penal a título de dolo eventual en la

medida que haya un conocimiento de la capacidad concreta de la lesividad de

la conducta respecto al perjuicio que también, como se indicó es un elemento

esencial del delito. (p. 172).

[Link].- El perjuicio típico.

GARCÍA (2008), Otro de los elementos típicos del delito de colusión desleal es

el perjuicio a los interese del Estado como consecuencia de la contratación

entre el funcionario público y el interesado. (p. 42).

- 49 -
 CASTILLO (2008), Uno de los elementos típicos esenciales del delito de

colusión ilegal, tal como se desprende de la propia regulación normativa es el

“defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado”. (p. 134).

“El núcleo rector de este tipo penal es el ‘defraudar al Estado’,

entendiéndose esto como el quebrantamiento del principio de confianza

depositado en el ente funcionarial por parte del Estado, al incumplir sus

deberes especiales, con el consiguiente engaño al interés público, asumiendo

roles incompatibles con su esfera institucional”.13

a) Defraudar de la colusión simple.

Defraudar, estafar o timar al Estado, significa el quebrantamiento del rol

especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza

depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el

sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las

expectativas e intereses patrimoniales del Estado.

El agente en su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio real o

potencial al patrimonio del Estado u organismo estatal que ha negociado con

los terceros interesados. La conducta del agente de infringir sus deberes

funcionales está dirigida a defraudar patrimonialmente al Estado. Para

configurarse el delito de colusión simple, no es necesario que realmente con la

conducta fraudulenta se ocasione perjuicio real al patrimonio del Estado, basta

13
R.N. Nro. 4564-2007-PIURA de fecha 26 de Marzo de 2008, citado por ROJAS, 2016, p. 115

- 50 -
verificar que la conducta colusoria tenía como finalidad defraudar el patrimonio

del Estado.14

b) Defraudar de la colusión agravada.

Aun cuando pareciera lo mismo “defraudar” y “defraudare” es totalmente

diferente.

El término “defraudare” viene a constituir el verbo rector de la colusión

agravada. Defraudare o timar al Estado, significa engaño al interés público y,

como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario público. El

agente publico actúa asumiendo roles incompatibles y contrarios a las

expectativas e intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los

perjudica. Aquí, para efectos de tipicidad es irrelevante si finalmente el agente

obtiene provecho patrimonial. Este aspecto solo tendrá repercusión al momento

de individualizar la pena que le corresponde al agente público corrupto.

La colusión agravada se perfecciona cuando el agente por medio de

concertación con los terceros interesados defrauda el patrimonio del Estado,

este hecho punible, se configura con la propia defraudación que se produce al

patrimonio del Estado, luego de la concertación. En cambio, como ya hemos

indicado la colusión simple se configura con la simple concertación con los

interesados, con la finalidad de perjudicar el patrimonio público. En la

agravada, se exige efectivo perjuicio al patrimonio de Estado, en tanto que en

14
(AYCHO, E. 2013, recuperado en fecha 11 de marzo del año 2017, y publicado en [Link]
[Link]/2013/08/[Link])

- 51 -
la colusión simple, solo se exige la sola concertación con aquella finalidad. Esa

es la diferencia entre ambas figuras delictivas.15.

[Link].- El bien jurídico en el delito de colusión.

GUIMARAY (2011), El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es

la asignación de recursos públicos en las operaciones contractuales que el

Estado lleva a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este. (p.

04).

MONTOYA (2013), Ahora bien, “del primer párrafo del tipo penal

podemos observar que este se refiere a la concertación que busca defraudar al

Estado en sentido amplio o general (modalidad de peligro), mientras que en el

segundo alude específicamente a la defraudación al patrimonio del Estado,

para lo cual aumenta el rango de pena (modalidad agravada)”.

El tipo penal en el primer párrafo señala “cualquier operación a cargo del

Estado”; es decir, se admite la posibilidad de que la colusión se puede dar en

“el marco de todo contrato administrativo o civil que tenga naturaleza

económica con intervención o suscripción del Estado”. (p. 108).

[Link].- La libre competencia de los proveedores.

CASTILLO (2008), También es posible considerar como bien jurídico protegido

del delito de colusión ilegal, a la libre competencia de proveedores que se vería

mermado y profundamente venido a menos cuando el contrato Estatal es

obtenido por un interesado que se concierta ilegalmente con un funcionario y le

otorga la buena pro o lo favorece con condiciones más ventajosas. Las

15
(AYCHO, E. 2013, recuperado en fecha 11 de marzo del año 2017, y publicado en [Link]
[Link]/2013/08/[Link])

- 52 -
empresas y las personas naturales que contratan con el Estado verían sus

posibilidades de participación y éxito notablemente reducidas, o las mismas

serían prácticamente nulas, pues para obtener algún resultado positivo deben

primero concertarse y llegar a acuerdos ilícitos antes que competir en

condiciones de igualdad de oportunidades.

El mercado en lo que atañe a la contratación Estatal se vería

profundamente distorsionado ya que el ganador de los concursos públicos o las

licitaciones no se inclinaría a quién ofrece un mejor bien, una mejor calidad del

producto o un mejor precio, sino el interesado que conoce a los funcionarios,

los corrompe y en base a cualquier medio logra concertarse con ellos de

manera ilegal defraudando las expectativas sociales y estatales en el ámbito

patrimonial. (p. 69/70).

[Link].- Instrumentos del delito: modalidades contractuales donde se

presenta la colusión.

El agente con la finalidad de defraudar al Estado, en el desempeño de su cargo

en el que actúa, acuerda o pacta con los interesados, obtener algún beneficio

en perjuicio del Estado en su participación en cualquier etapa de las

adquisiciones o contrataciones pública de bienes, obras o servicios,

concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Comprende desde: la

generación de la necesidad, el requerimiento, la presentación de propuesta, la

evaluación, la adjudicación, la firma del contrato, la ejecución y la liquidación

del mismo.16

16
Exposición de motivos del Proyecto de Ley Nro. 4187/2010, presentado al congreso el 03 de Agosto del
2010, citado por SALINAS, 2016, p. 323.

- 53 -
En palabras del profesor ROCA, J. (2013), las modalidades contractuales

donde se presenta el delito de colusión, son las siguientes:

a) Contratos, son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los

particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de

servicios, entre otros.

b) Suministros, son acuerdos a los que llega la entidad Estatal con los

particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de

bienes y/o servicios. En este contrato, el particular, mediante una remuneración

pagada por la administración, se encarga de proporcionar prestaciones

mobiliarias, así por ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos

para un regimiento, armas, ropas, mercaderías, u otras.

c) Licitaciones, se trata de un procedimiento legal y técnico que permite a la

administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de

idoneidad o conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras.

d) Concurso de precios, el término “concurso” es entendido como la

convocatoria o llamamiento público, para que se proceda posteriormente a la

elección de la mejor oferta de costos. Como la denominación misma indica el

énfasis administrativo de la locución está situado en el mejor precio que

presente la oferta dirigida a la administración pública, oferta que se realiza

previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso.

e) Subastas, son actos de venta pública de bienes al mejor postor, puede

hacerse judicial o administrativamente. La subasta pública es de carácter

judicial cuando se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y

- 54 -
es administrativa, cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la

autorización o presencia del juez o autoridad judicial.

f) Operación semejante, el tipo penal deja la posibilidad que otra operación

similar a las antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea

parte, se constituya en objeto del delito de colusión desleal, no obstante estas

operaciones están condicionadas a que necesariamente sean bajo una

colusión o concertación ilegal.17

[Link].- Discrepancia doctrinal respecto a la consumación del delito de

colusión.

BUENDÍA (2011), El tema de divergencia, en la doctrina nacional, en cuanto al

delito de Colusión desleal, tiene que ver con el momento en que éste se

consuma o perfecciona, surgiendo dos posturas contrapuestas al calificarlo

dentro de la teoría general del tipo penal, señalando un sector que se trata de

un delito de peligro y mera actividad, que no requiere la producción efectiva de

un perjuicio patrimonial para el Estado, para que se consume. Siendo suficiente

que el funcionario público encargado por ley de llevar adelante un contrato, se

ponga de acuerdo con el particular interesado perjudicando potencial o

realmente al Estado, cometiendo de este modo un acuerdo defraudatorio que

consuma el delito.

Otro sector señala por el contrario, que el delito de ‘Colusión desleal’ es

un delito de resultado, que para consumarse requiere necesariamente se

efectivice un perjuicio patrimonial para el Estado, ya no al momento de

17
(Recuperado en fecha doce del mes de marzo del año dos mil diecisiete, y disponible en
[Link]

- 55 -
celebrarse un contrato con el interesado, sino al ejecutarse el mismo, con la

contraprestación del bien o servicio adquirido. Siendo factible para esta

postura, la sanción de formas imperfectas de realización delictiva como es la

tentativa, regulada en el artículo 16° del Código Penal.

Así la discrepancia mayor, se ha dado entre los autores penalistas

FIDEL ROJAS VARGAS y MANUEL ABANTO VÁSQUEZ, habiendo iniciado la

polémica el segundo, al referir que: “Para la doctrina, por lo general, es un

delito de ‘peligro’ (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de MERA

ACTIVIDAD donde no es posible la tentativa, pues antes de la ‘concertación’ no

habría aparentemente nada. El delito se consumaría con la simple ‘colusión’ o

sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la Administración

Pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de

ventaja del funcionario, solamente se necesitaría la ‘idoneidad’ del acto de

colusión.”

Precisando por el contrario ROJAS VARGAS, que el delito de ‘Colusión

desleal’, previsto en el artículo 384° de nuestro Código Penal, es un delito “(…)

DE RESULTADO, es decir, requiere -ya que la norma penal así lo plantea-, que

se produzca defraudación a los intereses del Estado u organismos sostenidos

por él, esto es, que se dé el perjuicio económico, lo que tendrá que

establecerse técnicamente. No se requiere necesariamente que el sujeto activo

del delito obtenga un beneficio o ventaja para sí mismo.”

PERCY GARCÍA CAVERO, asumiendo una postura cercana a la de

ROJAS VARGAS, sostiene no estar de acuerdo con que el delito de ‘Colusión

desleal’ es uno de mera actividad, y se inclina por sostener que se trata “(…),

- 56 -
de un delito DE RESULTADO en su modalidad de peligro concreto, por lo que,

no será suficiente una concertación defraudatoria, sino que deberá

determinarse además que en el caso concreto la afectación al patrimonio no se

ha producido por casualidad.” Explicando que la “(…) conducta debe traer

consigo un perjuicio o un peligro concreto de perjuicio para el Estado. (…). Por

esta razón, el perjuicio potencial al que hace mención la jurisprudencia nacional

debe ser comprendido en este contexto como la generación de un peligro

concreto de perjuicio, es decir, que en el caso concreto se han presentado

todos los factores para la materialización del perjuicio, pero éste no se ha

producido por razones fortuitas.” Admitiendo la posibilidad de que no se

concrete necesariamente un perjuicio económico para el Estado, para que la

Colusión desleal se consume (como así sostiene ROJAS VARGAS), siendo

suficiente para ello la generación de un peligro concreto de perjuicio.18

SALINAS (2016), Del contenido del primer párrafo del artículo 384° del

Código Penal, se concluye que la colusión simple se consuma o verifica

cuando el agente concierta, participa en acuerdos clandestinos o acuerdos

colusorios con terceros interesados, con el propósito o finalidad de defraudar el

patrimonio del Estado. Para efectos de la consumación no es necesario que la

defraudación sea al patrimonio estatal se verifique, solo basta que se verifique

el acuerdo o pacto colusorio. Por ello, es coherente sostener que la colusión

simple es un delito de PELIGRO CONCRETO. Al verificarse el concierto de

voluntades para perjudicar al patrimonio público, en forma eminente y concreta

se le pone en peligro. (p. 340).

18
(Recuperado en fecha doce del mes de marzo del año dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]

- 57 -
 En cambio el contenido del segundo párrafo del 384° del Código Penal

se evidencia que la colusión agravada se consuma o verifica cuando el agente

perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y

cuando se haya verificado previamente una concertación con los terceros

interesados. Si no se verifica una concertación previa, el delito de colusión no

se configura, así al final se ocasione un perjuicio real al patrimonio del Estado.

Sin duda, ese perjuicio puede ser imputado al agente público, pero será por

otro delito; jamás por colusión. Esta, para que se verifique exige la

concurrencia de una concertación previa del agente público con los terceros

interesados en las modalidades de contratación o adquisiciones del Estado. (p.

341).

[Link].- Colusión: delito de resultado.

“El delito de colusión desleal previsto en el artículo 384° del Código Penal

contempla como núcleo rector típico defraudar al Estado o Entidad y organismo

del mismo, según ley concertándose con los interesados en los convenios,

ajustes, liquidaciones o suministros; entendiéndose por defraudar que el

sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del principio

de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al

asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e

intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrínseco

de la defraudación, que viene a ser un componente material en cuanto implica

un perjuicio ocasionado a los intereses Estatales”.19

19
R.N. Nro. 2473-2009-LIMA NORTE, 26/08/2009, citado por ROJAS, 2016, p. 121.

- 58 -
2.2.2.- FASES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

FASES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

1. ACTOS 2. SELECCIÓN 3. EJECUCIÓN

PREPARATORIOS CONTRACTUAL

 Plan estratégico  Convocatoria  Ejecución de

 Plan operativo  Consultas prestaciones
institucional  Observaciones  Adicionales
 Presupuesto  Integración de bases  Reducciones
Institucional  Presentación de  Ampliaciones
 Plan Anual de propuestas  Gastos generales
Contrataciones  Evaluación de propuestas  Penalidades
 Expediente de  Adjudicación de buena pro  Multas y moras
contratación  Impugnaciones  Declaración de
 Designación de  Perfeccionamiento del conformidad
Comité Especial contrato  Liquidación
 Elaboración de
bases
ACTOS PRECONTRACTUALES ETAPA CONTRACTUAL

Fuente: Slideshare (2015), PowerPoint/28; recuperado en fecha 28/03/2017, y disponible en:

[Link] Estado-50105292

2.2.3.- MODALIDADES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

La Ley Nro. 30225 Nueva Ley de Contrataciones del Estado, publicada el

viernes 11 de Julio del 2014 en el diario oficial El Peruano (la cual ha derogado

el Decreto Legislativo Nro. 1017), propone siete modalidades distintas para

adquirir bienes o contratar servicios, estos son: la licitación pública, el concurso

público, la adjudicación simplificada, la selección de consultores individuales, la

comparación de precios, la subasta inversa electrónica y la contratación

directa.

[Link]. Licitación pública y concurso público.

La licitación pública se utiliza para la contratación de bienes y obras; mientras

que el concurso público se utiliza para la contratación de servicios. La norma

- 59 -
prevé que ambas modalidades se deberán aplicar a las contrataciones cuyo

valor estimado o valor referencial, según corresponda y se encuentre dentro de

los márgenes que señale la Ley de Presupuesto del Sector Público.

Se precisa, que el reglamento establecerá las modalidades de licitación

pública y concurso público. Asimismo, que los actos públicos deben contar con

la presencia de notario público o juez de paz.20

[Link]. Adjudicación simplificada

Esta es una nueva modalidad de contratación, y se utilizará para la

contratación de bienes y servicios, con excepción de los servicios a ser

prestados por consultores individuales, así como para la ejecución de obras,

cuyo valor estimado o valor referencial, según corresponda, se encuentre

dentro de los márgenes fijados por la Ley de Presupuesto del Sector Público.21

[Link]. Selección de consultores individuales

Otra nueva modalidad de contratación, la cual se destinará para la contratación

de servicios de consultoría en los que no se necesita equipos de personal ni

apoyo profesional adicional, y en los que la experiencia y las calificaciones de

la persona natural que preste el servicio constituyan los requisitos primordiales

de la contratación. Igualmente existe la limitación que su valor estimado o

20
LA LEY (2014), (Recuperado el 28/03/2017, y disponible en: [Link]
contratacion-previstas-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado/)
21
LA LEY (2014), (Recuperado el 29/03/2017, y disponible en: [Link]
contratacion-previstas-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado/)

- 60 -
referencial, según corresponda, se encuentre dentro de los márgenes que

precise la Ley de Presupuesto del Sector Público.22

[Link]. Comparación de precios

Esta nueva modalidad se utilizará para la contratación de bienes y servicios de

disponibilidad inmediata, distintos a los de consultoría, que no sean fabricados

o prestados siguiendo las especificaciones o indicaciones del contratante,

siempre que sean fáciles de obtener o que tengan un estándar establecido en

el mercado.

Un detalle importante es que el valor estimado de dichas contrataciones

debe ser inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de

Presupuesto del Sector Público para la licitación pública y el concurso

público.23

[Link]. Subasta inversa electrónica

La subasta inversa electrónica se utiliza para la contratación de bienes y

servicios comunes que cuenten con ficha técnica y se encuentren incluidos en

el listado de bienes y servicios comunes.24

[Link]. Contrataciones directas

La anterior Ley de Contrataciones establecía 6 supuestos en los cuales la

entidad podría contratar directamente, esto es, sin necesidad de llevar adelante

22
LA LEY (2014), (Recuperado el 29/03/2017, y disponible en: [Link]
contratacion-previstas-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado/)
23
LA LEY (2014), (Recuperado el 30/03/2017, y disponible en: [Link]
contratacion-previstas-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado/)
24
LA LEY (2014), (Recuperado el 31/03/2017, y disponible en: [Link]
contratacion-previstas-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado/)

- 61 -
un proceso de selección (se incluía, por ejemplo, los casos de

desabastecimiento, emergencias por catástrofes, compras militares secretas,

servicios personalísimos, etc.).

Además de estas, la nueva Ley contempla 7 nuevas situaciones en las

que procederá esta contratación directa. Destacan los servicios de publicidad

en medios de comunicación; bienes y servicios con fines de investigación,

experimentación o desarrollo científico o tecnológico; arrendamiento de bienes

inmuebles y la adquisición de bienes inmuebles existentes; servicios

especializados de asesoría legal para la defensa de miembros de las Fuerzas

Armadas y Policiales; etc.25

[Link]. Métodos especiales de contratación

La norma también dispone que las entidades podrán contratar, sin realizar

procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los

Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco como producto de la formalización

de Acuerdos Marco. Se establece que el reglamento fijará los procedimientos

para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.26

2.2.4.- LA PRUEBA INDICIARIA.

Para MIXAN MASS, la prueba indiciaria consiste en una actividad probatoria de

naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato

25
LA LEY (2014), (Recuperado el 31/03/2017, y disponible en: [Link]
contratacion-previstas-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado/)
26
LA LEY (2014), (Recuperado el 31/03/2017, y disponible en: [Link]
contratacion-previstas-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado/)

- 62 -
comprobado, y se concreta en la obtención del argumento probatorio mediante

una inferencia correcta. 27

SAN MARTIN, sostiene, que la prueba indiciaria es: “aquella que se

dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos

del delito objeto de acusación, pero de los que a través de la Lógica y de las

reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la

participación del acusado; que ha de motivarse en función de un nexo causal y

coherente entre los hechos probados –indicios y el que se trate de probar–

delito”.28

La prueba indiciaria es aquella que se dirige a demostrar la certeza de

unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación,

pero a partir de los que, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia,

pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado. Ha de

motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados

-indicios- y el que se trate de probar –delito-.29

Es aquella actividad intelectual de inferencia realizada por el juzgador,

mediante la cual, partiendo de una afirmación base (conjunto de indicios), se

llega a una afirmación consecuencia (hipótesis probada) distinta de la primera,

a través de un enlace causal y lógico existente entre ambas afirmaciones,

integrado por las máximas de experiencia y las reglas de la lógica.30

27
MIXAN MASS, citado por el Ministerio Público - conferencia pdf., 2015.
28
SAN MARTIN, citado por Condori, 2009.
29
RIVAS, citado por TALAVERA, 2009, p, 137.
30
MIRANDA, M. citado por el Ministerio Público - conferencia pdf., 2015.

- 63 -
 Según DESIMONI, L.M., indica: la prueba indiciaria consiste en la

reunión e interpretación de una serie de hechos y circunstancias relativos a un

injusto determinado que se investiga, a efectos de intentar acceder a la verdad

de lo acontecido por vía indirecta. Por medio de la prueba indiciaria lo que se

hace es probar directamente hechos mediatos para deducir de éstos aquellos

que tienen una significación inmediata para la causa. 31

DE TRAZEGNIES, 2004, refiere que la prueba indiciaria es, ante todo,

una verdadera prueba. Esto significa no solamente que sus resultados deben

ser admitidos como válidos por el Derecho sino además -y como condición

para lo primero- que es necesario que tenga las características de seriedad,

rigor, consistencia, que toda prueba debe tener en el campo del Derecho si se

quiere que sea utilizada.

CUSI (2016), La prueba indiciaria en puridad, es la garantía que pone

freno a la arbitrariedad e las decisiones juridiciales. Apunta CHAIA, R.; “La

prueba nos aparta de la arbitrariedad, probar un hecho nos impide acudir a

razones místicas, mágicas o esotéricas y a su vez nos permite analizar la

razonabilidad de la decisión que se toma entorno a un caso”. (…) tiene la

capacidad de fundar una sentencia condenatoria, pero bajo ciertas reglas que

deben ser minuciosos, meticulosos, exhaustivos y concretos a fin de no

vulnerar la libertad. (p. 226).

En la investigación del delito, generalmente no se encuentran con

pruebas directas sino solo indicios y, a partir de estos se teje la reconstrucción

31
DESIMONI, L.M., citado por ROSAS, recuperado en fecha 31 de Marzo del año 2017, y disponible en:
[Link]
D=AJPERES&CACHEID=20059f8046e1187e98f09944013c2be7)

- 64 -
del hecho constitutivo del delito. No hay delito perfecto, pues toda actividad

humana deja su rastro (al beber agua, nuestro ADN, al caminar, nuestra huella

de la planta del zapato, al tocar un objeto, nuestra huella digital; entre otros)

consciente o inconscientemente, MITTERMAIER lo denominó: “testigo mudo”.

(p. 226).

En este orden de ideas y como lo afirma RIVES SEVA (1996): La prueba

indiciaria, también llamada indirecta, circunstancial o conjetural, es aquella que

se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son

constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la

lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y

la participación del acusado; que ha de motivarse en función de un nexo causal

y coherente entre los hechos probados – indicios – y el que se trate de probar –

delito.” (p. 99)

El Tribunal Constitucional, ha señalado que: “a través de la prueba

indirecta se prueba un hecho inicial – indicio, que no es el que se quiere probar

en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del hecho final – delito

a partir de una relación de causalidad – inferencia lógica.”32.

Asimismo, la Corte Suprema afirmó que: “lo característico de esta

prueba es que su objeto de prueba no es directamente el hecho constitutivo del

delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que

permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo

32
STC, Expediente Nro. 00728-2008-PHC/TC, Lima: 13 de Octubre de 2008.

- 65 -
causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de

probar”.33

[Link].- Naturaleza de la prueba indiciaria.

 JAIRO PARRA sostiene que la prueba indiciaria es un medio de prueba.

 Por otro lado, MIRANDA, E. indica que la prueba indiciaria no es en rigor

un medio de prueba sino un método probatorio que opera en el

momento de formación de la convicción judicial.

 Y, DE MIRANDA, C., refiere que la prueba indiciaria es una operación

lógica, una inferencia; por tanto, no implican actividad material alguna.

Se trata de construcciones inferenciales.34

[Link].- Características de la prueba indiciaria.

a) Indirecta.

La doctrina ha hecho la clasificación de pruebas en cuanto a su vinculación con

el objeto de prueba del delito. CHOCANO NÚÑEZ afirma que “la prueba es

directa o indirecta por su vínculo con el objeto de prueba”. En tal sentido, las

pruebas cuando están unidas directamente con el objeto de prueba del delito

son directas, es decir, no requieren mayor paso inferencial; y, cuando están

vinculados de manera indirecta son pruebas indirectas o indiciarias.

MIRANDA ESTRAMPÉS, señala que, la diferencia tiene razón en el

número de inferencias, en la prueba directa siempre habrá menor paso

inferencial que en la indirecta, pues la prueba indirecta recae sobre hechos

secundarios o periféricos.

33
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Acuerdo Plenario Nro.01-2006/ASB-22; 13 de Octubre de 2006.
34
DE MIRANDA, C., citado por el Ministerio Público - conferencia pdf., 2015.

- 66 -
 Y es que, el indicio es un hecho relevante indirectamente relacionado

con el objeto de prueba del delito y, como tal, no se subsume en el tipo penal.

Para la subsunción se requiere aplicar la inferencia lógica y la conclusión

de esta será subsumida en el tipo penal correspondiente. Entonces, la

probanza del indicio no implica que el delito ya esté probado, pues en realidad

solo es el punto de partida. (p. 229/230)

b) Racional.

El hecho inferido es producto de las reglas de la lógica, la ciencia y las

máximas de la experiencia a partir de un indicio debidamente probado

mediante pruebas directas con el resguardo de los derechos fundamentales. El

hecho inferido es racional porque ahí centra su fuerza probatoria. Cualquier

valoración ya es racional, y en la prueba indiciaria la razón no puede ser ajena,

es de vital importancia. BRAMONT ARIAS dice que es una prueba de carácter

lógico. (p. 231).

c) Pluralidad.

Un sector de la doctrina denomina ‘multiforme’ para hacernos entender la

pluralidad de los indicios, otro sector denomina como ‘prueba acumulativa de

certeza’, en cambio, por nuestra parte preferimos utilizar el término ‘pluralidad’

porque mejor se adecua al tratamiento de la prueba indiciaria, el cual consiste

en que un indicio solo dará una probabilidad pero para salir de la duda y lograr

la verdad objetiva debe estar imbricado con otros indicios que le den mayor

consistencia, y por esta razón pueden ser múltiples, varios o limitados para que

tenga la fuerza suficiente.

- 67 -
 La tarea de determinar si un indicio es relevante o no está a cargo del

representante del Ministerio Público, pues como titular de la acción penal

deberá construir una imputación y probar esta, para mayor consistencia se

tendrá una cantidad cualitativa de indicios. (p. 231/232).

d) Objetiva.

El indicio como elemento partidor de la prueba indiciaria es un hecho objetivo,

es decir, no puede ser inventado. La objetividad no solo será del indicio como

señalamos sino también del hecho inferido, debido a que es la representación

de lo concreto. Además, la prueba indiciaria es objetiva en tanto sea fiel reflejo

de una realidad, de la actividad probatoria desarrollada en el juicio.

La subjetividad (de jueces, fiscales e incluso de la defensa) entendida

como prejuicios, moralidades y principios personales no deben influir en el

proceso penal. los indicios deben ser objetivos o, mejor dicho, objetivamente

determinados porque recordemos que está juego el derecho de la libertad del

acusado. La prueba indiciaria es objetiva y permite mayor rigurosidad. La

prueba indiciaria parte de hechos objetivos y concretos para llegar a una

verdad objetiva. BRAMONT ARIAS dice que es objetiva porque está basada en

los hechos. (p. 232).

e) Abierta.

Es abierta debido a que la ciencia, en la medida de su avance, va incorporando

nuevas formas de detectar los indicios y probarlas. Por ejemplo, una pericia

tricológica para determinar la pertenencia de un pelo a un sujeto debidamente

individualizado; otro, el AFIS que permite cotejar las huellas digitales obtenidas

- 68 -
en la escena del crimen con las huellas digitales obtenidas en la escena del

crimen con las huellas digitales de la base de datos. En fin, el progreso de la

ciencia incorpora nuevas formas de acreditar los rastros dejados por los

“delincuentes”. En ese sentido, DELLEPIANE sostiene que “su papel tiende a

hacerse cada vez más considerable, en razón de los descubrimientos

científicos”.35

[Link].- Patologías de la prueba indiciaria.

La patología es el estudio de la naturaleza de las enfermedades. En el ámbito

jurídico se puede decir que las patologías son las enfermedades de las

instituciones jurídicas, en estricto, la mala aplicación, los defectos, los vicios de

la prueba indiciaria; los cuales, nos hace entender que no se está aplicando

correctamente la prueba indiciaria. En tal sentido, para una mejor diligencia en

la práctica jurídica es necesario advertir los peligros que puede presentarse a

lo largo del proceso.

Además, no solo permitirá el empleo idóneo de la prueba indiciaria sino

ayudará en la motivación a efectos de reducir la vulneración de los derechos

fundamentales que solo conducen a los derroteros de la nulidad. Ello lo

detallaremos as adelante.

a) Generalidad.

La generalidad, es habitar de la arbitrariedad, porque al no identificarse de

manera individual y precisa los indicios probados, permite hacer un

razonamiento genérico, y como tal, es en gran medida vulnerador del derecho

35
CUSI, publicado en Actualidad Penal, Junio 2016/vol.24, p. 229/232

- 69 -
a la defensa, de la motivación de la resolución judicial y como no decir de la

libertad. La generalidad no permite saber con certeza cuál es el indicio que dice

que está probado, simplemente señalan que está probado –pero, reitero, no

dicen cuál-. La generalidad no solo evita saber con precisión de cuál es el

indicio probado sino también limita saber cuál es el hecho inferido que se

busca, es decir, “no se advierte el tratamiento del thema probandum bajo los

derroteros y presupuestos de la prueba indiciaria, deficiencia motivacional que

per se conlleva a declarar la nulidad”36. También se presenta cuando “no se ha

efectuado una debida apreciación de los hechos, ni se han valorado

adecuadamente las pruebas e indicios existentes”37

b) Ambigüedad.

La ambigüedad implica que un indicio sea susceptible de varias

interpretaciones que nos conduzcan a los derroteros de lo dudoso e incierto.

Creemos que la pluralidad es la mejor garantía para combatir la ambigüedad,

pues un indicio siempre es susceptible de varias interpretaciones.

Ahora, la ambigüedad no solo puede afectar a la defensa técnica sino

también a la propia investigación que emprende la fiscalía. Si la fiscalía no

apreciara debidamente los hechos o solo cree en una interpretación de un

hecho mas no se advierte de otros, entonces, es más probable que se

absuelva al procesado, es decir, a una persona que en verdad si cometió el

delito pero por una mala formulación fiscal (no sea entendida solo por la

negligencia sino por falta de recurso o medios que le permita fortalecer su

36
R.N. Nro. 3710-2009 Piura; Lima 13 de enero de 2010.
37
R.N. Nro. 2744-2010 Ica; Lima 26 de octubre de 2011.

- 70 -
investigación) es absuelto; y la vulneración al derecho a la defensa será en la

medida que no le permite realizar un defensa técnica eficaz.

c) Insuficiencia.

La suficiencia de los indicios es indispensable porque permite colegir con más

fuerza probatoria el hecho inferido, en la medida que exista cantidad de indicios

individualizados y probados permitirá que el hecho inferido sea consistente.

En oposición a esta figura, obviamente es la insuficiencia, el cual implica

que si no hay una cantidad suficiente de indicios de calidad que permita una

inferencia lógica sólida, entonces, tendrá que ser absuelto el procesado. (…)

Ahora bien, la insuficiencia probatoria implica que no tienen fuerza

probatoria par enervar el principio de la presunción de inocencia, en tanto que

no se encuentran corroboradas con ningún otro elemento de prueba

periférica38.

d) Conjetural.

La peor forma de administrar justicia es en base a conjeturas. El magistrado al

adoptar una posición respecto de los casos que analiza tendrá que

fundamentar, pero, tal no puede ser subjetivo sino objetivo.

Cuando se aplica la prueba indiciaria y se parte del indicio, este tiene

que estar probado sino solo será una mera conjetura o presunción. Ahora, en

sentido contrario, puede ocurrir que el indicio si este probado, sin embargo, los

jueces pueden sostener que no será probado y no indican el porqué, entonces,

38
R.N. N° 2354-2009 Pasco; Lima 10 de setiembre de 2010.

- 71 -
de ser así, sólo será una suposición de carácter subjetivo. La conjetura es muy

peligrosa en el proceso penal. (…) .

e) Ausencia de veracidad.

La veracidad del indicio es fundamental, toda vez que si no es veraz, entonces,

no podríamos tomar en cuenta en la construcción de la prueba indiciaria. La

veracidad del indicio surge del contradictorio desarrollado en el proceso, y, de

la valoración individual que se realice del indicio. (…)

La veracidad del indicio será detallada individual y conjuntamente

haciendo gala a la concordancia y a la convergencia para otorgarle la

consistencia. Obviamente, la pluralidad es indiscutible para otorgar mayor

veracidad. Así, la corte suprema se pronunció señalando: “así pues, partimos

de que el hecho inicial, el dato cierto, sería: el testimonio por parte de la

agraviada, y efectivos policiales que efectuaron la intervención, de haber visto

descender tres personas del vehículo donde se produjo la sustracción de

dinero a la víctima, y uno de ellos sería Luis Lucero Gamarra; y se ha

sustentado con la declaración de nivel policial, quienes indican que fueron tres

los sujetos que le robaron al interior de un vehículo, uno de (ellos) le jalo el

cabello, el otro le sustrajo el dinero, y sindica al recurrente como uno de los

sujetos que acompaña a las otras dos personas, para luego bajarse, y al coger

a uno, los restantes gritaron ‘devuelva el dinero’; y no se verifica la existencia

de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que doten de solidez el

relato incriminatorio”39.

39
R.N. Nro. 25-2014; Lima 25 de setiembre de 2014.

- 72 -
f) Imprecisión de la inferencia.

La inferencia, para contar con la fuerza probatoria suficiente, requiere que sean

precisos y directos; de no ser así, la inferencia será débil, abierta o

indeterminada (…).

Para contar con una inferencia precisa y directa los indicios tendrán que

estar plenamente individualizados, y, a la vez, probados. Es decir, si “las

pruebas de cargo no son sólidas y, menos, el razonamiento indiciario del

Tribunal, que no define los hechos probados con total pulcritud, no identifica la

regla de la lógica o de experiencia utilizada, ni siquiera un razonamiento

correcto para justificar una conclusión condenatoria”, entonces, sólo queda

absolver.40

Se exige que sea explicado que esta regla de la lógica, máxima de la

experiencia o qué conocimiento científico ha sido utilizada, y si hubieron varios,

entonces se tendrá que señalar por qué se ha preferido uno de ellos 41. A través

de la prueba indiciaria debe quedar debidamente explicitada en la resolución

judicial la inferencia, pues no basta con expresar que la conclusión responde a

las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos

científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente

exteriorizado en la resolución que la contiene42.

40
R.N. Nro. 114-2013 Lima Norte; Lima 15 de mayo de 2013.
41
R.N. Nro. 3710-2009 Piura; Lima 13 de enero de 2010.
42
R.N. Nro. 3452-2012 Piura; Lima 18 de octubre de 2013.

- 73 -
 En fin, si la sentencia presenta algunos déficits de motivación y

explicación probatoria de sus conclusiones43, solo será una explicación de

tremenda arbitrariedad.

g) Ausencia de objetividad del hecho inferido.

El hecho inferido parte del indicio probado, y, así como se tiene que establecer

con precisión y claridad de cuál o cuáles son los indicios que son probados

también tiene que señalarse de cuál o cuáles son los hechos a probar, es decir,

el elemento constitutivo del delito44.

El hecho inferido no solo puede ser una probabilidad, sino debe ser

determinado con precisión y concretamente, porque será subsumible en el tipo

penal, en consecuencia, su adopción tiene que ser motivado. En tal sentido, la

Corte Suprema se ha pronunciado: “No existe absoluta certeza de que haya

abusado sexualmente de la menor agraviada, pues aun cuando el Protocolo de

Necropsia concluyó que presento lesiones traumáticas en mucosa anal

compatible a coito contra natura reciente, este elemento valorado de acuerdo al

correcto entendimiento humano, solo arroja un juicio de probabilidad de que

dicho acto sexual contra natura fue en contra de la voluntad de la referida

menor, pero no de certeza, ya que existe un margen de probabilidad que

permite considerar que se haya producido con el consentimiento de la menor,

de manera que no existiendo una sindicación directa ni otros concretos,

sumando a ello la negativa del citado encausado, se plantea una relación

probatoria de afirmaciones y negaciones, que proyectan incertidumbre y

43
R.N. Nro. 3956-2013, Lima 2 de junio de 2014.
44
R.N. Nro. 3710-2009 Piura; Lima 13 de enero de 2010.

- 74 -
ausencia de certeza de la responsabilidad penal como estadio de convicción,

que requiere una especial solidez del conjunto de la prueba practicada” 45.

[Link].- Elementos de la prueba indiciaria.

BELLOCH (1992): Anota que la prueba indiciaria presupone tres elementos

esenciales: a) una serie de hechos – base o uno solo “especialmente

significativo o necesario”, que constituirán los indicios en sentido propio; b) un

proceso deductivo, que puede ser explícito o implícito (esto último, cuando el

valor significativo del o de los indicios se impone por sí mismo); y, c) una

conclusión o deducción, en cuya virtud uno o varios hechos periféricos han

pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinámica comitiva,

conclusión que ha de ser conforme a las exigencias del discurso lógico. 46

Por otro lado, según CORTÉS (2010):

a) El hecho indicador: Es el hecho o fenómeno que se encuentra probado

dentro del proceso judicial o dentro de la etapa investigativa previa; constituye

la base fáctica del indicio con la que cuenta el abogado para empezar a

elaborar la prueba indiciaria.

La Sala de Casación Penal Costarricense lo ha definido “como el hecho,

la cosa, circunstancia, la huella, rastro, el fenómeno, en síntesis la base fáctica,

a partir de la cual puede comenzar a elaborarse toda la construcción compleja

de la prueba indiciaria. Dentro de la estructura del silogismo indiciario, como ya

se dijo, funciona como la premisa menor a la cual se aplica la regla de la

45
R.N. Nro. 644-2011 Ucayali; Lima 13 de marzo de 2012.
46
BELLOCH (1992): citado por ROSAS en pórtico [Link], recuperado en fecha 22 de Marzo de 2017,
y disponible en: [Link]

- 75 -
experiencia. Al principio, cronológicamente hablando es lo único conocido

respecto a la prueba indiciaria, a lo cual se le aplica luego una regla de

experiencia y se realiza el proceso de inferencia lógica. Es el hecho del que se

parte para realizar la inferencia indiciaria”.47

b) La regla de experiencia: Este momento también llamado deducción lógica

requiere, para darlo por cumplido, que la deducción del hecho desconocido al

conocido encuadre en un procedimiento lógico inspirado en el máximo rigor y

en la más alta certeza.

La Sala de casación penal lo concreta con referencia a importante

doctrina, como aquellas definiciones o juicios hipotéticos “de contenido general,

desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, precedentes

de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya

observación se han inducido y que por encima de esos casos, pretenden tener

validez para otros nuevos”.48

c) El hecho indicado: El hecho indicado no es más que la conclusión extraída

como consecuencia de la deducción hecha a partir de una regla de experiencia

y un hecho indicador. Es, recordando la estructura silogística del indicio, la

conclusión de esta figura lógica.

Como lo ha indicado la Sala de Casación Penal: “para que pueda

afirmarse de manera suficiente que el indicado, que la conclusión sobre la

existencia de un hecho, es el resultado de una inferencia construida a partir del

47
Recuperada el 31 de Marzo de 2017; y publicada en la revista digital de la Maestría en Ciencias
Penales de la Universidad de Costa Rica Nro. 02/2010, p. 274/275.
48
Recuperada el 31 de Marzo de 2017; y publicada en la revista digital de la Maestría en Ciencias
Penales de la Universidad de Costa Rica Nro. 02/2010, p. 274/275.

- 76 -
indicador y la regla de experiencia, debe exigirse que la relación entre indicador

e indicado aparezca como clara y cierta, y no como aparente, obra de la

casualidad o del azar así como desecharse la posibilidad de que el indicador

haya sido falsificado. En ese sentido, respecto de la conclusión siempre se

debe plantear la pregunta de si no puede darse otra explicación posible sobre

su existencia, o no existe la posibilidad de que las cosas fueran de otra manera

o hubieran acontecido de manera diferente. Debe determinarse al concluir, al

deducir el hecho desconocido, si no existen otras posibles conclusiones en

cuyo caso la certeza requerida para fundamentar una condena decaerá,

precisamente como consecuencia de que la prueba indiciaria estaría señalando

solo probabilidades, en decrecimiento de su fuerza probatoria”.49

Y, según MIRANDA ESTRAMPES, a la luz de las Sentencias dictadas

por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo de España, para que la

prueba indiciaria tenga la consideración de prueba de cargo suficiente y apta

para destruir la presunción iuris tantum de inocencia, se requiere la

concurrencia de los requisitos siguientes:

a) La concurrencia de una pluralidad de indicios; es imprescindible que los

indicios, para que puedan legitimar una condena penal, sean varios, no siendo

suficiente un indicio aislado, al considerarlo inconsistente y ambiguo. 50

Por otro lado, nos dice MIRANDA ESTRAMPES, no existe ningún

obstáculo para que la prueba indiciaria se pueda formar sobre la base de un

49
Recuperada el 31 de Marzo de 2017; y publicada en la revista digital de la Maestría en Ciencias
Penales de la Universidad de Costa Rica Nro. 02/2010, p. 274/275.
50
Defienden esta tesis: Jorge Carreras Llansana, Miguel Fenech, Enrique Ruiz Vadillo, Juan R. Berdugo
Gómez de la Torre, Andrés Martínez Arrieta, entre otros.

- 77 -
solo indicio. Nosotros consideramos que no en todos los casos resulta

necesaria la presencia de múltiples indicios.

b) Los indicios deben estar plenamente acreditados, esto es, que el indicio o

hecho-base debe estar suficientemente probado, toda vez que no cabe

construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

c) El enlace entre el hecho-base y el hecho-consecuencia debe ajustarse a las

reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, vale decir, que debe

existir un proceso mental razonado coherente con las reglas del criterio

humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito.

d) La necesidad de explicitación en la sentencia del razonamiento utilizado por

el juzgador. Conforme sigue explicando el autor, la utilización de la prueba

indiciaria en el proceso penal exige que el juzgador explicite en la sentencia el

razonamiento lógico utilizado para obtener de la afirmación base la afirmación

presumida, esto es, la expresión del razonamiento deductivo y del iter formativo

de la convicción. Son interesantes las sentencias del Tribunal Constitucional

español 174 y 175/1985 del 17 de diciembre que declaran que (...) ésta

motivación en el caso de la prueba indiciaria tiene por finalidad expresar

públicamente no solo el razonamiento jurídico por medio del cual se aplican a

unos determinados hechos, declarados sin más probados, las normas jurídicas

correspondientes y que fundamentan el fallo, sino también las pruebas

practicadas y los criterios racionales que han guiado su valoración, pues en

este tipo de prueba es imprescindible una motivación expresa para determinar,

como antes se ha dicho, si nos encontramos ante una verdadera prueba de

- 78 -
cargo, aunque sea indiciaria, o ante un simple conjunto de sospechas o

posibilidades, que no pueden desvirtuar la presunción de inocencia.51

Y de acuerdo con CORDON (2011), se puede afirmar que, la estructura

de la prueba indiciaria puede ser explicada tomando en cuenta esos tres

elementos: a) el indicio, hecho-indiciante o hecho-base, es decir, el hecho

conocido del que se parte; b) la afirmación presumida, hecho-indiciado o

hecho-consecuencia, que es la conclusión a que se arriba; y c) el enlace o

nexo existente entre los dos elementos anteriores, indicio y afirmación

presumida, que permite, como lógica consecuencia, arribar a ésta última. (p.

118)

[Link].- Operaciones indiciarias.

Para llegar a obtener elementos que puedan llegar a considerarse prueba

indiciaria, será menester, previamente, seguir una serie de operaciones

sucesivas, a saber:

(i) Recolección de los indicios: consiste en el trabajo preliminar de investigación

que implica recoger todo lo que puede servir de indicio. En esta etapa nunca

será excesiva la atención que se preste a las primeras verificaciones realizadas

en el lugar del hecho: a menudo son decisivas y nada podrá luego suplirlas ya

que las huellas desaparecen muy pronto, los objetos son desplazados con

facilidad y los mismos lugares cambian de aspecto. En poco tiempo los indicios

más próximos y específicos desaparecen; después será demasiado tarde; el

tiempo perdido no se recupera. Las primeras horas de la investigación son

51
ESTRAMPES, citado por ROSAS en Anuario de Derecho Penal 2004; recuperado en fecha 22/03/2017,
y disponible en: [Link]

- 79 -
inapreciables y, en estas cosas, el tiempo que pasa representa la verdad que

huye. Muchos casos quedan mal aclarados y sin resultado por no haberse

podido o sabido recoger los primeros indicios. En esto debe aplicarse

permanentemente la observación del paradigmático investigador SHERLOCK

HOLMES, creación literaria del escritor británico SIR ARTHUR CONAN

DOYLE, caracterizado por su ingeniosa habilidad para el razonamiento

deductivo: “cuanto menos trivial es un crimen, más fácil resulta encontrar la

prueba”. Esta labor es desarrollada por la policía de investigación.

(ii) Interpretación de los indicios: trabajo constructivo que consiste en el

examen analítico de los hechos debidamente probados, tendiente a extraer su

significado de acuerdo a sus relaciones con el delito o con los hechos a probar.

Es tarea propia del fiscal de instrucción.

(iii) Aproximación de los indicios entre sí: operación de síntesis que completa la

precedente y consiste en extraer las relaciones entre los diversos indicios, para

deducir, de su concordancia o discordancia, una conclusión probatoria. Es

tarea propia de los jueces de sentencia.52

Para REYNA ALFARO (2013), la prueba por indicios tiene tres

elementos fundamentales que, examinados metodológica y secuencialmente,

pueden servir para acreditar un hecho delictivo: (i) el indicio o hecho base de la

presunción; (ii) el hecho presumido o conclusión; y, (iii) el nexo o relación

causal entre el indicio y el hecho presumido:

52
ÁMBITO JURÍ[Link], recuperado el 16 de Marzo de 2017, y disponible en: [Link]
[Link]/site/[Link]?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=440

- 80 -
i) El indicio o hecho base.

El indicio o hecho base, como exige el mencionado artículo 158.3º, debe

encontrarse probado de modo indubitable (TALAVERA, 2009). Esto permite

sostener que si durante el plenario este no ha podido ser acreditado al nivel de

certeza, no podrá ser utilizado para deducir el hecho presumido, pues, como

señala SAN MARTÍN CASTRO, “La presunción judicial no puede partir de un

hecho dudoso” (p. 635).

Desde esta perspectiva, consideramos que el indicio debe encontrarse

necesariamente probado mediante prueba directa (PASTOR: 2003, p. 42).

Postular la posibilidad de una acreditación indiciaria en cadena (TARUFFO:

2002, p. 276), probar indiciariamente un indicio que servirá, a su vez, para

probar el hecho delictivo, podría desencadenar un riesgoso curso de

debilitación progresiva de la certeza como objetivo del procedimiento

probatorio. La idoneidad –discutible en la realidad forense– de recurrir a un

procedimiento de cascaded inferences dependerá de la capacidad de cada

inferencia específica de lograr conclusiones dotadas de un nivel de

confirmación que legitime un juicio de certeza por parte del Juez. En palabras

de TARUFFO: “el esquema de las cascaded inferences sigue siendo utilizable

como método para atribuir un grado de confirmación a la hipótesis sobre X,

pero lo es con una condición rigurosa, esto es, que ninguna inferencia de la

cadena tenga un margen de duda tal que haga irrazonable la adopción de su

conclusión como hipótesis “verdadera” sobre el hecho intermedio” (p. 276).

Desde un punto de partida similar al aquí defendido, SÁNCHEZ

VELARDE y CUBAS VILLANUEVA refieren que el indicio: “debe ser un dato

- 81 -
cierto, inequívoco e indivisible, contrario sensu, si el dato es de carácter

dubitativo, incierto o el medio probatorio es incompleto o disminuido, no se le

podrá considerar como dato indiciario y, por lo tanto, la inferencia que se haga

de la misma desnaturaliza la prueba indiciaria” (SÁNCHEZ: 2004, p. 695).

La importancia del requisito de necesaria acreditación del indicio ha sido

resaltada por el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22 en donde se señala que la

no probanza del hecho base haría de aquél una simple sospecha sin sustento

real alguno.

Por cierto, constituye sólo un punto de partida para la comprobación

judicial del hecho. El indicio o hecho base, como bien refiere MIRANDA

ESTRAMPES, no es aún un medio de prueba, es un simple elemento (dato

fáctico) de prueba, esto es, es simplemente “el punto de apoyo o de arranque a

partir del cual se llega a la afirmación consecuencia” (p. 42).

ii) El hecho presumido, hecho consecuencia o conclusión.

El hecho presumido, hecho consecuencia o conclusión, no es sino el hecho

desconocido que se deduce o presume a partir del hecho base. Ahora, como

tal, aquél debe desprender del hecho base, siguiendo ciertas reglas de

razonamiento.

iii). El nexo o relación causal.

El nexo o relación causal constituye el factor fundamental en el convencimiento

del Juez. La fortaleza del nexo entre el indicio y el hecho presumido constituye

el factor determinante del convencimiento judicial, de allí que TARUFFO, el

- 82 -
conocido procesalista italiano, refiera que “la capacidad probatoria de la prueba

indiciaria dependa de la fuerza de la inferencia” (ESTRAMPES, p. 53).

Esa fortaleza dependerá de la racionalidad y coherencia de la inferencia,

razonamiento o deducción realizada por el Juez. Pues bien, esa racionalidad

depende, conforme al artículo 158.3º del Código Procesal Penal, de que la

inferencia este basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia

(SAN MARTIN: 1999, p. 638).

Es precisamente esta relación con las reglas de la lógica, la ciencia o la

experiencia la que produce el efecto persuasivo sobre el Juez. Si las partes

contradicen dichas reglas, la eficacia persuasiva de la verdad fáctica propuesta

mediante su teoría del caso será sumamente reducida; si, por su parte, el Juez

se aparta de dichas reglas, su decisión será percibida como arbitraria

(GARCÍA: 2010, p. 23) en la medida que supondría una decisión contraria al

sentido común.

En efecto, conforme refiere TARUFFO, las reglas de la lógica, la ciencia

y la experiencia constituyen el “contexto cultural” y el “repertorio” de

conocimientos que el sentido común ofrece al Juez como herramientas para

proceder a la valoración de las pruebas (p. 270).53

Para CUSI (2016), los elementos de la prueba indiciaria están

constituidos por: (i) El indicio.- citando a DELLEPIANE, sostiene que; es todo

rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido o,

mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de la

53
Publicado en CEDPE, recuperado en fecha veintidós de Marzo del año dos mil diecisiete, y disponible
en: [Link]

- 83 -
inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. (p. 233). Asimismo, el

segundo elemento está constituido por (ii) la inferencia lógica.- Las inferencias

son connaturales a la actividad probatoria porque la reconstrucción de los

hechos pasados se efectúa a través de inferencias y no por verificaciones, ya

que los hechos sucedidos no estas presentes. La inferencia en la prueba

indiciaria es fundamental porque sin el indicio no tendría sentido (p. 245).

Finalmente tenemos el tercer elemento denominado (iii) hecho inferido.- Es el

hecho desconocido que se deduce a partir del indicio debidamente probado. Si

el juez está perplejo e inseguro y subsisten dudas razonables, no hay prueba.

La verdad del hecho inferido es a partir de enunciados fácticos debidamente

probados (p. 248).

[Link].- La prueba indiciaria en la jurisprudencia nacional.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en pleno jurisdiccional de las

Salas Penales Permanente y Transitorias, mediante Acuerdo Plenario N° 1-

2006/ESV-22, con fecha 13 de Octubre de 2006, dispone que la Ejecutoria

Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005 de fecha 06 de

setiembre de 2005, ha señalado los presupuestos materiales de la prueba

indiciaria necesarios para enervar la presunción de inocencia, constituyéndose

en precedente de obligatorio cumplimiento por los Magistrados de todas las

instancias judiciales cualquiera sea su especialidad.

La R.N. N° 1912-2005–PIURA, con fecha 06 de Setiembre del dos mil

cinco, expedida por la Sala Penal Permanente, en el considerando cuarto,

(precedente vinculante) señala: (…) “la Sala sentenciadora sustentó la condena

en una evaluación de la prueba indiciaria, sin embargo, como se advierte de lo

- 84 -
expuesto precedentemente, no respetó los requisitos materiales legitimadores,

única manera que permite enervar el derecho a la presunción de inocencia, que

sobre el particular, por ejemplo, se tiene lo expuesto por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, en doctrina que se comparte, que la prueba por indicios

no se opone a esa institución (Asuntos Pahm Hoang contra Francia, sentencia

del veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa y dos, y Telfner contra

Austria, sentencia del veinte de marzo del dos mil uno); que, en efecto,

materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto al

indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales

ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba

es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como

está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al

primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico

existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que respecto

al indicio, (a) este – hecho base- ha de estar plenamente probado- por los

diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una

mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o

excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también

concomitantes al hecho que se trata de probar- los indicios deben ser

periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son-, y

(d) y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se

refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia- no solo se trata

de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí; que, es de acotar

que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o

menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos-

- 85 -
ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar-

pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen

un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen

fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido

de otra manera- esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal

Supremo Español en la Sentencia del veinticinco de octubre de mil novecientos

noventa y nueve que aquí se suscribe-; que, en lo atinente a la inducción o

inferencia, es necesario que sea razonable, esto es que responda plenamente

a las reglas de la lógica y de la experiencia de suerte que de los indicios surja

el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.”

Con esta decisión, queda establecido materialmente, que los requisitos de la

prueba indiciaria están en función tanto al indicio en sí mismo como a la

deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido,

en tanto que la característica de esta prueba es que su objeto no es

directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley

penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un

razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos

probados y los que se tratan de probar; desprendiéndose que, respecto al

indicio: a) este - hecho base- ha de estar plenamente probado, pues de lo

contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno; b) deben ser

plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa; c)

también concomitantes al hecho que se trata de probar- los indicios deben ser

periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son- ; y

d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se

- 86 -
refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia”. (CONDORI:

2009).

[Link].- Construcción de la prueba indiciaria

El indicio es un hecho o circunstancia conocido (indiciario o indicador), del cual

se puede, mediante el empleo de una operación lógica inferirse -por inducción,

deducción o abducción crítica- la existencia de otro hecho desconocido (el

indicado).54

La naturaleza probatoria del indicio no surge in re ipsa, sino que nace

como fruto lógico de su relación con determinada norma de experiencia, en

virtud de alguna de las inferencias posibles, es que el camino para descubrir un

nuevo conocimiento varía según el punto de partida. Para la construcción de

los indicios se tienen diferentes senderos: la inferencia inductiva, la

inferencia deductiva y una tercera inferencia llamada abducción: cada una

tiene su método que constituye la ruta a seguir por el investigador y en los

presentes por quien debe construir los indicios.

Debe precisarse, entonces el procedimiento lógico-formal de la

construcción de los indicios que además de las inferencias indicadas y de la

participación necesaria de los principios lógicos, debe sumarse a la

construcción de los indicios, la observancia y respeto de los derechos

fundamentales del imputado, entre los que se encuentran la presunción de

inocencia, el derecho a controlar el ingreso de los indicios y a aportar medios

probatorios o de confirmación - contraindicios y/o contraprueba para desvirtuar

las pruebas de cargo- y el derecho a la motivación de las resoluciones

54
VELLOSO, citado por RODRIGO M.F. 2009. p, 5

- 87 -
judiciales. Se hace forzoso explicar, aunque sea brevemente, cada una de

estas inferencias, a partir de cuyo empleo puede construirse la prueba

indiciaria. (RODRIGO: 2009. p, 11).

Así encontramos a la inducción, que consiste en el razonamiento a

partir de estudios y datos particulares conocidos se avanza lógicamente hasta

alcanzar principios generales desconocidos, en esta inferencia a partir del caso

y el resultado se infiere la regla.

RESULTADO + CASO Regla = INDUCCIÓN

En cuanto a la inferencia deductiva, es aquella que parte de datos o

principios generales conocidos y se avanza lógicamente hasta lograr una

conclusión particular desconocida, en la deducción están dados la regla

general y el caso, de allí se desprende el resultado o conclusión.

REGLA + CASO Resultado = DEDUCCIÓN

Por último, entre las formas que dan lugar a nuevas síntesis cognitivas,

se encuentra a lo que CHARLES S. PIERCE llama inferencia abductiva o

inferencia de hipótesis. La abducción “no constituye una prueba lógica (en el

sentido estricto de la palabra). La abducción sugiere que algo puede ser: no

que necesariamente lo sea”. 55

Esta inferencia, conforme lo expresado, se construye de la siguiente

manera:

RESULTADO + REGLA CASO = ABDUCCIÓN

55
SAMAJA citado por RODRIGO, 2009, p. 12.

- 88 -
 Acorde a lo expresado, se puede afirmar que lo esencial de la prueba

indiciaria reside en la inferencia que se utiliza para extraer o intentar

alcanzar, a partir del hecho indicador, otro hecho que es denominado hecho

indicado.

Queda manifiesto el carácter indirecto de la prueba indiciaria, en virtud

de que el resultado se obtiene de procedimientos racionales o inferenciales, en

lugar de ser comprobado de manera directa tal como ocurre con otros medios

de confirmación, verbigracia, los testigos o la prueba documental. Se

desprende del gráfico que he realizado y se encuentra a continuación, el

mecanismo lógico que debe ser seguido en la prueba indiciaria para llegar a la

conformación del hecho indicado, que es el resultado de la suma del hecho

comprobado y el nexo causal.

Este procedimiento, en pocas palabras, es el siguiente: el hecho

comprobado se construye partiendo de una prueba existente, plena y completa

del hecho indicador, formando así una diversidad de indicios; a ello se le suma

la convergencia de todos estos indicios y de los hechos inequívocos formando

así el primer eslabón que lleva a realizar una inferencia lógica que se sustenta

en un nexo causal que desemboca en los hechos inferidos o hechos

consecuencia. Dentro de este esquema, la presunción es la actividad

intelectual del juzgador que, partiendo del indicio, afirma un hecho distinto,

pero relacionado con el primero causal o lógicamente. (RODRIGO: 2009,

p, 14)

- 89 -
 DIVERSIDAD DE
INDICIOS
(Existe prueba
plena y completa
del hecho NEXO
indicador) CAUSAL HECHO INDICADO
+
CONVERGENCIA
DE TODOS LOS
INDICIOS
+ (Inducción
Deducción
Abducción)
(Hecho inferido
o consecuencia
–Prueba indiciaria–)

+
DATOS
INEQUÍVOCOS

HECHO BASE COMPROBADO NEXO CAUSAL

Fuente: RODRIGO, F. (2009) Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el proceso

penal, Ediciones AVI SRL, Argentina.

En el mismo sentido JAUCHEN, también manifiesta que “(…) el indicio

conceptualmente no es otra cosa que lo que modernamente se considera

‘elemento de prueba’, es decir, todo dato o circunstancia debidamente

comprobada en la causa por vía de un ‘medio de prueba’. El dato surgirá así de

los dichos del testigo, del contenido de una declaración del imputado, de un

dictamen pericial, de una inspección judicial o cualquier otro medio. Luego,

dicho dato constituye un ‘elemento probatorio’ del cual el juzgador mediante un

razonamiento lógico, puede inferir otro hecho desconocido; es la operación

mental por medio de la cual se toma conocimiento de un hecho desconocido

por inferencia que sugiere el conocimiento de un elemento comprobado”.56

56
JAUCHEN, citado por RODRIGO, 2009, p. 15.

- 90 -
2.2.5.- EL INDICIO.

“(…) un indicio es un hecho que está en relación

tan íntima con otro hecho, que un juez llega del uno
al otro por medio de una conclusión muy natural (…)”,
“el indicio es el dedo que señala un objeto (…)”
(JOSÉ ANTÓN MITTERMAIER,
“Tratado de la prueba en materia criminal”, 1959)

Indicio es aquel dato real, cierto, concreto, indubitablemente probado,

“inequívoco e indivisible” y con aptitud significativa para conducir hacia otro

dato, aún por descubrir y vinculado con el thema probandum.

La mayoría de los autores denominan “hecho cierto” al indicio. Pero el

indicio no es solamente hecho en sentido estricto, sino también puede ser un

fenómeno, una acción, una omisión, el lugar, el tiempo, la cualidad, etc. Por

eso nosotros optamos por dato real o cierto que puede conducir hacia el otro

llamado “dato indicado”, mediante una inferencia que se hace con el auxilio de

una regla de la experiencia, o de una pauta técnico – científica o de una ley

natural o social. La conclusión obtenida para ser tal debe tener una

significación probatoria (“argumentum”, “signum”).57

DELLEPIANIE, A.; define: “Indicio es todo rastro, vestigio, huella,

circunstancia y en general, todo hecho conocido, mejor dicho, debidamente

comprobado, susceptible de llevarnos por la vía de inferencia, al conocimiento

de otro hecho desconocido”.58

57
MIXAN MASS, citado por Condori, 2009.
58
DELLEPIANIE, A., citado por Condori, 2009.

- 91 -
 CLARIÁ OLMEDO, en igual sentido, afirma que el indicio es, en realidad,

el objeto o circunstancia que se considera probado y que hace posible formular

un argumento apto para concluir en la prueba de otro hecho; a partir de ello,

según aprecia, parece más correcto calificar como indirecta aquella prueba que

tiene por objeto un indicio, lo que le ha valido para que se le denomine como

“prueba indiciaria”, fuente de las presunciones hominis.59

Para CARRIÓN LUGO, el indicio es todo rastro, vestigio, huella,

circunstancia y en general todo hecho conocido que mediante la vía de la

inferencia nos lleva al conocimiento de otro hecho desconocido.

CABANELLAS, define esta prueba como "la resultante de indicios,

conjeturas, señales o presunciones más o menos vehementes y decisivas,

aceptadas por el juez como conclusión de orden lógico y por derivación o

concatenación de los hechos”. Esta prueba se denomina también, dice, según

este autor, "de indicios, conjetural, circunstancial e indirecta (...)".60

Así también, se tiene que la Corte Constitucional Colombiana (1994) ha

insistido en que: “el indicio es un hecho material que permite mostrar otro o que

sirve para formular una conjetura; es un punto de partida para construir una

prueba, pero aisladamente no sustituye a la prueba misma. Su característica

relacional impide que sea tratado como hecho puro bajo la lógica formal-

silogística. El indicio es siempre incompleto y, por lo tanto, debe permanecer

como elemento de interpretación y ponderación de otras circunstancias, no

como una verdad o como un axioma independiente.”

59
CLARIÁ OLMEDO, citado en CORDÓN, 2011, p. 81
60
CABANELLAS, citado en blogger: DERECHO (2010); recuperado en fecha catorce de Marzo de dos mil
diecisiete y disponible en: [Link]

- 92 -
2.2.6.- PRESUNCIÓN.

MONTERO AROCA, sostiene que; las presunciones no se proponen ni

se actúan como los medios de prueba, sino que se prueba el indicio en la fase

probatoria y, después, en las conclusiones, se pondrá de manifiesto que entre

el indicio y el hecho presumido existe el enlace lógico requerido por la Ley para

dar por probado este segundo hecho. 61

Es el razonamiento que sobre la base de un hecho conocido se conoce

otro desconocido (presumido). Así, sus elementos son: 1) Hecho investigado

(desconocido); 2) Hecho indicador (conocido); 3) Razonamiento lógico crítico

(juicio o inferencia); y, 4) Certeza del hecho investigado (conclusión). 62

Asimismo, el artículo 277° del Código Procesal Civil se tiene que la

presunción es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos

indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado, a la vez el

mencionado artículo indica que existe la presunción legal y judicial.

DIFERENCIA ENTRE INDICIO Y PRESUNCIÓN

CARNELUTTI admite que la presunción y el indicio se diferencian, y expresa

que el indicio es la fuente de la presunción, es decir, mediante la presunción se

deduce el hecho por probar, por lo que ésta requiere del indicio (hecho

probado, al cual le aplica las reglas de experiencia. También, GIANTURCO

dice que el indicio es el punto de partida de la conjetura misma. ALCALÁ

ZAMORA mantiene el criterio de que el término presunción se utiliza en un

doble significado, uno que considera como correcto, que se conecta con la

61
MONTERO AROCA, citado en el blogger: DERECHO (2010); recuperado en fecha catorce de Marzo
del año dos mil diecisiete, y disponible en: [Link]
[Link].
62
DONAIRES, 2008, p.118.

- 93 -
carga de la prueba, mientras que el otro se asocia con los indicios y se vincula

con la fuerza probatoria. 63

2.2.7.- EVIDENCIA.

La evidencia viene a ser la reconstrucción hacia atrás, de cómo se

desarrollaron los hechos, incluso tomando nota de aquellas cosas que

habitualmente se deben encontrar pero que no aparecen a simple observación,

es así, que las huellas, trazos y vestigios son frágiles, pueden pasar

inadvertidos, perdidos o alterados, recogida sin los procedimientos científicos

éstas resultan inutilizables, perdiendo su valor probatorio, con las

consecuencias del fracaso de la investigación de un hecho criminoso. 64

Estas se encuentran muy relacionadas con los indicios, motivado a que

el inicio de la investigación generalmente comienza en los indicios, donde

posteriormente luego de su análisis y procesamiento dan como resultado las

evidencias, por lo que se puede decir que evidencia se trata de todo elemento

físico que tiene estrecha relación con la comisión de un hecho presuntamente

delictivo, cuyo análisis o estudio proporciona las bases de carácter científico

para encaminar en buena forma toda investigación, tratando de lograr

fundamentalmente la identificación de él o los sujetos activos o perpetradores,

colectar las pruebas de la comisión del hecho y la reconstrucción del

mecanismo de éste.

Una evidencia se trata de una muestra verificada y certera de una

investigación. Es aquella prueba que se colecta en una escena del crimen y

63
CARNELUTTI, citado en blogger SAQGIZA, recuperado en fecha 14 de Marzo de 2017 y disponible en:
[Link]
64
Citado en blogger: INDICIOS Y EVIDENCIAS, (2009), recuperado en fecha 14 de Marzo de 2017 y
disponible en: [Link]

- 94 -
que sirve para esclarecer un hecho que se estudia en un proceso judicial.

También conocido como indicio, el material de evidencia de un caso criminal

sirve para determinar a través de estudios de dactiloscopia y otros, quien o

quienes pueden ser los principales actores involucrados en el hecho

directamente. Por lo general, las evidencias son manchas, huellas, el arma o

herramienta, entre otros, que son utilizados para cometer el delito. 65

DIFERENCIA ENTRE INDICIO Y EVIDENCIA

Los indicios y evidencias se asemejan en el sentido de que ambos son de gran

importancia y utilidad para la investigación criminal, ya que estos contribuyen

de forma muy práctica y positiva para el esclarecimiento y culminación de una

determinada investigación, ayudando a identificar a los autores de un hecho

delictivo, así como las circunstancias y motivos de este.66

DIFERENCIA ENTRE INDICIO Y PRUEBA INDICIARIA

La diferencia entre indicio y prueba indiciaria es ineludible. En efecto, prueba

indiciaria (o prueba por indicios) es un concepto jurídico-procesal compuesto y,

como tal, incluye como componentes varios subconceptos: indicio (dato

indiciario), inferencia aplicable y la conclusión inferida (llamada, aún por

muchos, presunción del juez o presunción del hombre), que conducen al

descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el indicio (el

65
Recuperado en [Link] en fecha catorce de Marzo del año dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]
66
Recuperado en [Link] en fecha catorce de Marzo del año dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]

- 95 -
conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como

hecho indicado o dato indicado). 67

2.2.8.- TEORÍA DEL PRINCIPIO DE LA IMPUTACIÓN NECESARIA

En palabras de MONTERO AROCA, GÓMEZ COLOMER, MONTÓN REDÓN,

BARONA VILAR citados por Edison Villavicencio Pimentel en el trabajo titulado:

“Alcances sobre el principio de imputación necesaria o imputación concreta”

señala:

La imputación debe entenderse en sentido material o amplio como la

atribución, más o menos fundada, a una persona de un acto presuntamente

punible sin que haya de seguirse necesariamente acusación contra ella como

su consecuencia68; es decir, la imputación define con toda precisión cuales son

los hechos que se le atribuye haber cometido al imputado, conforme a los tipos

legales del Código Penal.

La imputación, supone la atribución de un hecho punible fundado en el

factum correspondiente, así como en la legis atinente y sostenido en la prueba,

presupuestos que deben ser inescrupulosamente verificados por el órgano

jurisdiccional que ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor fiscal

sea cabal, que la presentación de los cargos sea puntual y exhaustiva, que

permita desarrollar juicios razonables69; pero ello en modo alguno significa

tolerar una seudocausa probable genérica, gaseosa o carente de fundamento

67
MIXÁN MASS citado por ROSAS, Juan.
68
MONTERO AROCA, GÓMEZ COLOMER/ MONTÓN REDÓN/BARONA VILAR; Derecho Jurisdiccional,
T. III, cit., ps. 211-213; citados por GUERRERO. P., O.J.; Fundamentos Teórico Constitucionales del
nuevo Proceso Penal, cit., p. 258.
69
Jurisprudencia Vinculante: Principio de Imputación Necesaria, emitida por la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de la República R.N. Nº 956-2011 Ucayali publicado el 21 de marzo de 2012.

- 96 -
probatorio y jurídico penal70. El Tribunal Constitucional en reiterada

jurisprudencia ha puesto énfasis en señalar que «la acusación ha de ser cierta,

no implícita, sino precisa, clara y expresa 71».

Un concepto operativo de imputación concreta, sin mayor pretensión

teórica, permite definirla como “el deber de la carga que tiene el Ministerio

Público de imputar a una persona natural, un hecho punible, afirmando

proposiciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos del

tipo penal. En efecto el tipo penal es el referente normativo para la construcción

de proposiciones fácticas. Cada uno de los elementos del tipo exige su

realización fáctica y ésta, es presentada en la imputación penal con

proposiciones fácticas. Es necesario reiterar que la afirmación de hechos no es

discrecional, sino que está vinculada a la aplicación de la ley a los hechos

propuestos, por ello es una imputación legal. Si hay ausencia de proposiciones

fácticas realizadoras de algún elemento del tipo, entonces no se tiene una

imputación. Por consiguiente la imputación del hecho punible se materializa

con proposiciones fácticas, que por un lado, afirman la realización de un hecho

punible y por otro imputan este hecho a un sujeto. La afirmación del hecho y su

imputación están imbricadas; pero para efectos prácticos, es necesario

destacar su diferencia. Las proposiciones fácticas vinculadas al hecho punible,

son predominantemente objetivas; en tanto que, las proposiciones fácticas que

imputan el hecho a un sujeto, tienen predominancia subjetiva; empero se

encuentran enlazadas”.72

70
MONGE GUILLERGUA, Ruth Emperatriz.
71
Exp. Nº 8123-2005-PH/TC F.40, Exp. Nº 7357-2006-PHC/TC F. 3 y EXP. N° 1132-2007-PHC/TC F. 9
72
MENDOZA, 2012, p, 100/101.

- 97 -
 En la doctrina nacional se apunta que la imputación concreta exige casi

un esfuerzo por definir ex ante los contornos de la tipicidad de la conducta del

sujeto procesado, se exige una suerte de adelantamiento de la futura tipicidad;

no se está pidiendo que se determine en el momento postulatorio del proceso,

la responsabilidad o irresponsabilidad penal del imputado, sino el delito y los

hechos por los cuales será procesado a lo largo de todo el proceso penal.73

El principio de imputación necesaria, o llamada también concreta, no

tiene fundamentos solo desde el punto de vista legal, es decir, desde la

legislación procesal penal, sino que también tiene connotación de orden

constitucional, desde que sus componentes estructurales (por ejemplo, la

legalidad en la tipificación, la motivación de las resoluciones judiciales o

fiscales y la efectiva defensa que debe realizar el imputado) están amparados

en la Ley Fundamental a través de la interpretación de los artículos 2º inciso 24

parágrafo d) y 139º inciso 14.74

La determinación de la imputación y/o acusación cumple una doble

función en el sistema penal, o en general, en el derecho sancionador. En

primer lugar, fija el objeto de la investigación o del proceso penal (función de

delimitación) que repercute en la precisión de los límites de la cosa juzgada o

cosa decidida. En segundo lugar, la existencia de la imputación permite cumplir

con la función de información al ciudadano acerca de los cargos que pesan en

su contra, con el fin de que pueda diseñar de la manera que crea conveniente

73
PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, “El principio de imputación necesaria: una garantía procesal
y sustantiva a la vez, derivada del diseño de un sistema penal democrático y garantista” publicado en la
Escuela del Ministerio Público.
74
REÁTEGUI SÁNCHEZ, J.; Más sobre el principio de Imputación Necesaria. Gaceta Penal & Procesal
Penal, Nº 18, diciembre 2010, Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 30, diciembre del 2011 IDEMSA Lima
2011, p. 218.

- 98 -
su derecho de defensa. El imputado debe saber la clase y las propiedades

específicas de la acción que se le atribuye haber cometido.75

En ese sentido, la imputación necesaria o concreta, es el deber de la

carga que tiene el Ministerio Público de imputar a una persona natural, un

hecho punible, afirmando proposiciones fácticas vinculadas a la realización de

todos los elementos del tipo penal76. La imputación concreta debe ser definida

y configurada para posibilitar el ejercicio real del derecho de defensa

materializando una resistencia idónea. Es el presupuesto necesario de la

garantía - principio del contradictorio, en efecto, no es posible materializar un

contradictorio si no se tiene una imputación concreta. El imputado sólo puede

defenderse de una imputación definida.77

De esta manera, la imputación es necesaria cuando se comunica al

imputado, que el hecho descrito de modo suficiente por la autoridad se adecua

a lo estipulado en el tipo penal objeto de incriminación y le es atribuible en

calidad de autor o partícipe, fundado en elementos de convicción que así lo

respalde. Al respecto, en la STC N° 03987-2010- PHC/TC se ha señalado que

“En resumen el derecho a ser informado de la imputación tiene tres elementos

configuradores: i) La existencia de un hecho concreto y específico o la

apariencia verosímil del mismo (STC Nº 8125-2005-PHC/TC); ii) La calificación

75
CASTILLO ALVA, José Luís “el Derecho a ser informado de la imputación” Temas penales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Anuario de Derecho Penal 2008. Fondo Editorial PUCP. Pág.
204.
76
MENDOZA AYMA, Francisco Celis “Imputación concreta, aproximación razonable a la verdad” en
Revista Oficial del Poder Judicial: Año 4 - 5, N° 6 y N.° 7/2010-2011 Pág. 82/83.
77
Ibídem.

- 99 -
jurídica (STC N.º 06079-2008- PHC/TC); iii) La existencia de evidencia o de

medios de convicción (STC Nros. 5325- 2006-PHC/TC; 9544-2006-PHC/TC).78”

No interesa si estamos ante un crimen horrendo, un hecho grave o de si

la persona es reincidente o no. Todos los ciudadanos, al margen de sus

acciones concretas, gozan de la protección y del derecho mínimo a ser

informados de la imputación que hay en su contra. Como explica SANCINETTI,

entre «los institutos que protegen al sujeto de no ser manipulados por difusas

consideraciones de justicia, se halla el principio de que la imputación contra él

debe ser precisa y circunstanciada79».

Por todo ello, una resolución en la que no se han individualizado los

hechos o no se ha realizado ningún ejercicio de subsunción o no se ha

sustentado en elementos probatorios mínimos, resulta nula absolutamente, al

violarse el principio de imputación necesaria.80

81
El profesor Estuardo Leonides MONTERO CRUZ, en el trabajo

publicado con el título “Los hechos en los límites mínimos del principio de

imputación necesaria”, haciendo alusión al concepto de imputación necesaria

dice:

La imputación necesaria es un principio constitucional del proceso penal

que consiste en una imputación correctamente formulada. Esto es, una

atribución clara, precisa, explícita, detallada y circunstanciada de una

78
ALCÓCER POVIS, Eduardo “El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema desde una
perspectiva penal”, ver en [Link]
79
CASTILLO ALVA, José Luís Cit. Pág. 194-195 (citando a Sancinetti).
80
ALCÓCER POVIS, Eduardo.
81
(REFERENCIA: Trabajo desarrollado por Edison Villavicencio Pimentel; recuperado en fecha cuatro del
mes de abril del año dos mil dieciséis, y disponible en la página siguiente: [Link]
alertainformativa/[Link]?mod=contenido&com=contenido&id=12310).

- 100 -
comunicación con apariencia delictiva concretamente individualizado, a una

persona determinada, con un nivel de vinculación ciertamente probable; a

efectos de que esta tenga la posibilidad de ejercitar eficazmente su derecho de

defensa. El principio de imputación necesaria implica la referencia obligatoria al

derecho de defensa. (p. 1).

En efecto, como queda claro, la imputación necesaria o principio-

derecho de imputación correctamente formulada, como señala Julio MAIER,

“es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente”

(p. 2).

Por otro lado, el profesor Eduardo ALCÓCER POVIS, en el trabajo

titulado: “el principio de imputación necesaria. Aproximación al tema desde una

perspectiva penal”, sostiene:

Desde el plano semántico, “imputar” significa atribuir la realización de

una conducta (comisiva u omisiva) a una persona. En otras palabras, “imputar”

es dar sentido o significado al comportamiento realizado por un sujeto. Por

ejemplo, en un salón de clase, cuando un alumno levanta la mano, esta

conducta es interpretada por el docente como la expresión de un interés

manifiesto del alumno de intervenir en clase. (p.1)

Si queremos ahondar más en el tema podemos encontrar amparo en el

Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, en el artículo XI, que en

definitiva es una norma de interpretación y desarrollo constitucional, que prevé

lo siguiente:

- 101 -
 “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe

de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la

imputación formulada en su contra y a ser asistida por un abogado defensor de

su elección o, en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o

detenida por la autoridad”

El término “detalladamente” hace mención a que la imputación que se

formule debe ser precisa, clara, concreta y suficiente, no genérica o abundante

y vaga.

Según Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE, en un trabajo publicado

con el título: “El principio de imputación necesaria: una garantía procesal y

sustantiva a la vez, derivada del diseño de un sistema penal democrático y

garantista” refiriéndose a la imputación sostiene:

La imputación define con toda precisión, cuales son los hechos que se le

atribuye haber cometido al imputado, conforme los tipos legales que se hace

alusión -luego del proceso de adecuación típica-; a partir de la cual nace los

derechos elementales de acusación, defensa y contradicción, permitiendo la

interposición de una serie de medios de defensa técnica, tendientes a

cuestionar la validez de la acción penal y, a su vez, la posibilidad de que el

persecutor público pueda solicitar la adopción de medidas de coerción procesal

como otras medidas limitativa de derecho; si no es que se dice que modalidad

delictiva es la que se imputa al procesado, contando el tipo legal con diversas

variantes del injusto, no se cumple con el examen del principio de

proporcionalidad. (p.1).

- 102 -
 La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116,

fundamento 6, indica que: “(…) Los derechos fundamentales que se protegen

son aquellos previstos en el citado artículo 71° Nuevo Código Procesal Penal.

Uno de ellos es el conocimiento de los cargos formulados en contra del

imputado (artículo 71.2.a). Debe entenderse por cargos penales, aquella

relación o cuadro de hechos -acontecimiento histórico-, de relevancia penal,

que se atribuye al imputado y, que prima facie, justifican la inculpación formal

del Ministerio Público”. Por su parte, el artículo 286° del Código Procesal Penal

colombiano define a la imputación como el acto a través del cual la Fiscalía

General de la Nación comunica a una persona se calidad de imputado, en

audiencia que se llevará a cabo ante el Juez de Control de Garantías.

TUTELA DE DERECHOS Y EL CONTROL DE IMPUTACIÓN NECESARIA

Nuestro Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 71.4 considera que la

Tutela de Derechos constituye una vía jurisdiccional por la cual la persona

imputada en la comisión de un delito, puede acudir cuando considere que

durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria, no se ha

dado cumplimiento a las disposiciones, o que sus derechos no son respetados,

o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de

requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de Garantías a fin

de que éste tutele, proteja, subsane o dicte las medidas de corrección

pertinentes, protegiéndose así, mejor los derechos del imputado. 82

Por su parte, SOMOCURCIO (2009), señala: “la Tutela de Derechos es

un instrumento idóneo para salvaguardar el principio de legalidad, las garantías

82
SALAZAR; recuperado en fecha siete de Junio del año dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]
%20el%[Link].

- 103 -
del imputado y, a su vez, mitigar las desigualdades entre perseguidor y

perseguido. Esta institución procesal penal se constituye en uno de los

principales retos para la defensa técnica, así como la investigación preparatoria

es el principal reto del fiscal, donde ha de diseñar su estrategia persecutoria; y

para el Juez Penal es el juicio oral, el lugar en el que debe preservar la

igualdad de partes y valorar la prueba, con apego a las máximas de la

experiencia, la ciencia y las reglas de la lógica; el principal reto del abogado en

tanto garante de la presunción de inocencia de su patrocinado, será proveer

una defensa eficaz. Para tal cometido, el abogado tendrá un instrumento: la

tutela de derechos; en el sistema, un sismógrafo el derecho de defensa” (p.

290).

“La Tutela de Derechos, es una facultad exclusiva del imputado, quien

puede, por sí mismo o a través de un abogado defensor, hace valer los

derechos que la Constitución Política y las leyes le conceden, recurriendo al

juez de la investigación preparatoria, a fin de que subsane la omisión o dicte la

medida de corrección o de protección frente a actuaciones u omisiones que

limiten sus derechos de forma indebida o ante requerimientos ilegales, desde

las primeras diligencias de investigación hasta el término de la investigación

preparatoria”.83

En síntesis podemos afirmar, que la Tutela de Derechos es una garantía

constitucional de naturaleza procesal penal, que puede usar el imputado o

cualquier otro sujeto procesal, cuando ve afectado y vulnerado sus derechos

positivizados en la norma Procesal Penal, Constitucional o demás leyes de la

83
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, (2010); recuperado en fecha siete de Junio del
año dos mil diecisiete, y disponible en: [Link]/Corte-Superior/[Link]?sede=18. [07-06-
2007].

- 104 -
materia, pudiendo acudir al Juez de Garantías (Juez de Investigación

Preparatoria) para que controle judicialmente la constitucionalidad de los actos

de investigación practicados por el Ministerio Público y repare de ser el caso

las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las

partes procesales. La vía de tutela judicial sólo podrá hacerse efectiva durante

las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente

dicha.84

DESLINDE ENTRE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y LA IMPUTACIÓN

NECESARIA

En palabras del profesor Estuardo Leonides MONTERO CRUZ, en el trabajo

publicado con el título “Los hechos en los límites mínimos del principio de

imputación necesaria”, dice:

El concepto de imputación necesaria no debe ser confundido con el de

imputación objetiva. Es cierto que ambos implican atribución, pero eso no

significa que sean lo mismo. La imputación objetiva es un conjunto de criterios

valorativos normativos que son estudiados por la ciencia jurídico-penal, y que

ayudan a interpretar si puede o no atribuírsele a una persona un determinado

comportamiento como riesgo típico. La imputación necesaria, en cambio, es

estudiada por la ciencia procesal penal, y consiste en la atribución adecuada de

un hecho concreto a una persona determinada para que ésta pueda

defenderse negándolo o aceptándolo en cada uno de los extremos atribuidos.

(p.1).

84
SALAZAR, recuperado en fecha siete de Junio del dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]
%20el%[Link].

- 105 -
2.3.- MARCO NORMATIVO:

2.3.1.- Respecto al delito de Colusión y la prueba indiciaria

[Link].- Nacional: Código Penal.

Actualmente en nuestro Código Penal vigente, el delito de colusión lo

encontramos en el Libro Segundo – parte especial, Título XVIII – delitos contra

la administración pública Capítulo II – Delitos cometidos por funcionarios

públicos, Sección II – Concusión, artículo 384° - Colusión simple y agravada

(de conformidad con el Acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo

N° 1264, publicado el 11 diciembre 2016, se dispone que no podrán acogerse al

Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, los delitos previstos en el

presente artículo; disposición que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2017 ;

cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 384.- Colusión simple y agravada.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o

indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades

de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones

o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para

defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis

años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del

artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o

indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de

- 106 -
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del

Estado mediante concertación con los interesados, defraudare

patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince

años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del

artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”

[Link].- Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de

Septiembre de 2005, R.N. Nro. 1912–2005, Piura, fundamento jurídico

cuarto, en Acuerdo Plenario Nro. 1-2006/ESV-22, de fecha 13 de Octubre

de 2006.

“Cuarto.- Que según lo expuesto inicialmente, la Sala sentenciadora sustento la

condena en una evaluación de la prueba indiciaria, sin embargo, como se

advierte de lo expuesto precedentemente, no respeto los requisitos materiales

legitimadores, única manera que permite enervar el derechos la presunción de

inocencia; que sobre el particular, por ejemplo, se tiene lo expuesto por el

Tribunal Europeo de derechos humanos, en doctrina que se comparte, que la

prueba por indicios no se opone a esa institución (asuntos Pahm Hoang contra

Francia, sentencia del 25 de Septiembre de 1992, y Telfner contra Austria,

sentencia del 20 de Marzo de 2001); que, en efecto, materialmente, los

requisitos que han de cumplirse están en función tanto al indicio, en sí mismo,

como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el

cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto

no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en

la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio

de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los

- 107 -
hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) este

-hecho base- ah de estar plenamente probado –por los diversos medios de

prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin

sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero

de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se

trata de probar –los indicios deber ser periféricos respecto al dato factico a

probar, y desde luego no todos lo son-, y (d) deben estar interrelacionados,

cuando sean varios de modo que se refuercen entre si y que no excluyan al

hecho consecuencia, no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén

imbricados entre si-; que es de acotar que no todo los indicios tienen el mismo

valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas

de la configuración de los hechos –ello está en función a nivel de aproximación

respecto al dato factico a probar- pueden clasificarse el débiles y fuertes, en

que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de

los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad

de que los hechos hayan ocurrido de otra manera –esa es, por ejemplo, la

doctrina legal sentada por el Tribunal español en la sentencia del 25 de octubre

de 1999 que aquí se suscribe-; que, en lo atinente a la inducción o inferencia,

es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las

reglas de lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el

hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.”

Jurisprudencia: Ejecutoria Suprema del 20 de Julio de 2005, R.N. Nro.

350–2005, Tumbes, fundamento jurídico quinto:

“Quinto.- Que el delito de colusión importa que el funcionario público que

interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo que

- 108 -
concierta con los interesados defraudando al Estado; que, en el presente caso

el concierto es obvio por la forma y circunstancias del otorgamiento de la buena

pro y, también, de la elaboración y suscripción del contrato; que la

defraudación, en tanto medio comisivo, ha tenido como objetivo afectar el gasto

público a través de un proceso licitario indebido, el cual incluso –como una

exigencia adicional a la consumación típica, que solo requiere peligro potencial-

en el presente caso resultó dañado no solo por el hecho de aplicar fondos

públicos de modo irregular en in proceso violatorio de la ley, sino

especialmente por haberse otorgado la buena pro a una empresa que ofertó

un producto a mayor precio que las restantes, sin que esto último aparezca

justificado en atención a otras circunstancias razonablemente atendidas.”

Jurisprudencia: Ejecutoria Suprema del 12 de Diciembre de 2007, R.N.

Nro. 1296–2007, Lima, fundamento jurídico quinto:

“Quinto.- (…) es preciso indicar que el bien jurídico protegido en el delito de

colusión concretamente, es el patrimonio administrado por la administración

pública, y en tal sentido constituye un delito de infracción del deber, además

para su configuración deben darse dos elementos necesarios: la concertación

con los interesados y la defraudación al Estado; el primero –la concertación-

que implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y

no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento de agente respecto a la

defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los

principios que informa la actuación administrativa; el segundo de ellos –esto es,

la defraudación–, debe precisarse que no necesariamente debe identificarse

defraudación –que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para

afectar el bien jurídico– con el eventual resultado. Asimismo tampoco puede

- 109 -
identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo al patrimonio

institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la

producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos

colusorios que tengan idoneidad para perjudicar al patrimonio del Estado y

comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos; desde esta

perspectiva la colusión, en esencia, no es un delito propiamente patrimonial o

común, de organización o de dominio, sino esencialmente es un delito de

infracción de deber vinculado a la correcta actuación dentro de los cánones

constitucionales del Estado de Derecho de la función administrativa.”

Jurisprudencia: Ejecutoria Suprema del 15 de Febrero de 2005, R.N. Nro.

79–2003, Madre de Dios, sumilla:

Fundamento.- “La colusión desleal previsto en el artículo 384° del código penal,

es un tipo penal especial propio de resultado, que busca proteger el patrimonio

del estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario

público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser

transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al

Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonial

potencial o real para la administración”.

Jurisprudencia: Casación Nro. 628-2015, Lima, del 05 de Mayo de 2016,

Fundamento Jurídico quinto, sumilla: Importancia de la motivación de

sentencia en la prueba indiciaria.

Fundamento quinto.- Que, en atención a la relación entre motivación fáctica y

presunción de inocencia, es de acotar que el examen de esta última garantía

importa un triple control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia y

- 110 -
juicio sobre la motivación y su razonabilidad. La corrección de la prueba

indiciaria se encuentra en el juicio sobre la suficiencia probatoria, mientras que

la corrección de la motivación se encuentra en el juicio de razonabilidad.

En materia de prueba indiciaría, para que la conclusión incriminatoria

pueda ser tenida por válida es preciso: 1. Que los hechos indicadores o

hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho objeto de imputación o

nuclear -deben estar, por lo demás, interrelacionados y ser convergentes:

deben reforzarse entre sí y ser periféricos o concomitantes con el hecho a

probar-. 2. Que los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente

acreditados. 3. Que la inferencia realizada a partir de aquéllos, por su

suficiencia, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables -entre los

hechos indicadores y su consecuencia, el hecho indicado, debe existir una

armonía que descarte toda irracionalidad de modo que la deducción pueda

considerarse lógica: el enlace ha de ser preciso y directo-. 4. Que cuente con

motivación suficiente, en cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá expresar

en la motivación los grandes hitos o líneas que lo condujeron a la deducción

conforme al artículo 158° apartado 3 del Nuevo Código Procesal Penal -tiene

que exteriorizar los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que

explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho

consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas

del criterio humano o en las reglas de experiencia común o en una

comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada

conforme a los criterios colectivos vigentes (STCE ciento veinticuatro diagonal

dos mil uno, de cuatro de junio).

- 111 -
 A final de cuentas, la deducción realizada por el tribunal sentenciador

debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que a través de varios indicios

objetivos sobre hechos no delictivos -datos objetivos fiables-, permite llegar al

hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal (STSE de quince de

abril de mil novecientos noventa y siete).

En la conformación del análisis integral para la configuración de la

prueba indiciaria, desde luego, no puede dejarse de tener presente lo que se

entiende como “prueba en contrario” y “contraprueba”. En este último supuesto

se ubica el contra-indicio, que es la contraprueba indirecta, y que consiste en la

prueba de algún hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad de un

hecho indiciario, al resultar incompatibles tales hechos entre sí o al cuestionar

aquel hecho la realidad de éste, debilitando su fuerza probatoria. [CLIMENT

DURÁN, CARLOS: La prueba penal, 2da. Edición, Editorial Tirant lo Blanch,

Valencia, dos mil cinco, páginas novecientos treinta y siete guión novecientos

cuarenta y uno].

2.3.2.- Respecto a la prueba indiciaria

Regulación en el Código Procesal Penal:

“Artículo 158.- Valoración.

(…) 3. La prueba por indicios requiere:

a) Que el indicio esté probado;

b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la

experiencia;

- 112 -
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales,

concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios

consistentes.”

2.3.3.- Respecto a la imputación necesaria

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14,

numeral 3 letra a) señala lo siguiente: “Durante el proceso, toda persona

acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad a las siguientes

garantías mínimas: a) A ser informada sin demora en un idioma que

comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación

formulada contra ella”.

La Constitución Política del Perú: Consagra un conjunto de principios

que rigen el proceso penal, donde el principio de imputación necesaria, o

también llamado principio de imputación concreta, no se encuentra

taxativamente establecido como tal en nuestra Constitución, sino que tiene que

ser ubicado a través de la interpretación de los artículos 2, inc. 24, parágrafo d)

y 139, inciso 14, así, la imputación necesaria es una manifestación del principio

de legalidad y del principio de defensa procesal. 85

Nuevo Código Procesal Penal: en su artículo IX inc. I) del Título

Preliminar prevé lo siguiente: “Toda persona tiene derecho inviolable e

irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de

inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser

asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso por un abogado

de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad”. De donde se

85
VANEGAS, citado por CABRERA. 2008, p. 6.

- 113 -
advierte que se la imputación formulada en contra del sujeto procesal durante

los actos procesales del proceso penal, debe ser debidamente detallada.

Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 fundamento 8): “(…) Bastaría en

principio, la mera afirmación por el Fiscal de un suceso aparentemente típico

para la configuración formalmente válida del proceso penal. -el acto de

imputación si bien procesal, no es jurisdiccional-. Sólo en definidos momentos y

precisos actos procesales está reservado al órgano jurisdiccional intervenir

para enmendar presuntos desafueros del Fiscal a propósito de la expedición de

la Disposición de Formalización y continuación de investigación Preparatoria”

Jurisprudencia: La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la

República referente al principio de imputación necesaria en el Expediente N°

956-2011 en el fundamento V precisó: “no es suficiente la simple enunciación

de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, estas deben

tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado

respecto de cada uno de los encausados, tanto más cuando se trata de delitos

de infracción de deber, donde las conductas están íntimamente vinculadas al

cargo que desempeñan y la función que les es confiada”.

2.4.- MARCO CONCEPTUAL DE LA INVESTIGACIÓN

2.4.1.- COLUSIÓN

La palabra ‘colusión’ propiamente dicha, viene a ser, “el pacto o proceder con

daño de tercero”.86

86
OSSORIO, Manuel. (2010), Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 25° Edición,
HELIASTA. Buenos Aires, p. 192.

- 114 -
Sin embargo, el delito de ‘colusión desleal o ilegal’ constituye uno de los tipos

penales de mayor complejidad en el ámbito de corrupción de funcionarios, su

complejidad es producto de la discusión teórica y práctica de la consumación

del citado delito, dado que era considerado por una parte como uno de

resultado y por otra como de peligro abstracto.

Por otro lado, se tiene que el bien jurídico protegido en el delito de

colusión desleal es la asignación de recursos públicos en las operaciones

contractuales que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a

cargo de este.87

Así, no se debe pasar por alto que el elemento común de la colusión sea

simple o agravada es la ‘concertación’, así, este requisito se ha convertido en

determinante para la configuración de la colusión, lo que mantiene el grado de

complejidad de este tipo penal, porque existen problemas de idoneidad del

pacto colusorio, así como los de probanza propios de la exigencia de

suficiencia probatoria frente a la presunción de inocencia.

2.4.2.- CONCERTACIÓN

La concertación, de acuerdo al diccionario de términos jurídicos de FLORES

POLO, significa: “Pacto, convenio, arreglo entre dos o más personas en

88
relación a una cosa o asunto”

La concertación no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el

funcionario con el interesado, es la conjunción de voluntades con la finalidad de

87
GUIMARAY MORI, Erick, “La tipificación penal del delito de colusión” En Boletín Anticorrupción n° 7,
Octubre 2011, p, 4. y disponible en: [Link]
/boletín/octubre_2011_n07.pdf.
88
FLORES POLO, Pedro. Diccionario de términos jurídicos, 1° Edición, Lima, p. 3018.

- 115 -
defraudar al ente público. No basta, pues, la mera solicitud o proposición

dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya

logrado el mismo. En otras palabras, el funcionario público y el tercero

interesado deben haber concertado, ponerse de acuerdo para lograr la

contratación defraudatoria en perjuicio del Estado. Ello se determina cuando

existen contactos extraoficiales entre el funcionario público y el tercero

interesado (...).89

2.4.3.- DEFRAUDACION PATRIMONIAL

Aquí no se refiere a la participación del funcionario que puede ser en cualquier

etapa del proceso de contratación (…) sino, la referencia es alusiva a que para

apreciar la configuración de la concertación se debe tener en vista el momento

en que se hace la negociación, esto es, los factores externos que si bien

pueden ser valorados en una primera impresión como perjudiciales para el

Estado, realmente no lo sean o que el mercado exija el cambio de condiciones,

puesto que no puede sustentarse la tipicidad de una conducta únicamente con

el dato objetivo de su peligrosidad, sino que es necesario determinar si en el

contexto social en el que esta conducta tuvo lugar su peligrosidad resulta

socialmente intolerada.

Entonces, la afectación patrimonial del Estado, puede recaer en actos de

compraventa y adquisición de bienes. 90

89
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Delitos contra la administración pública en el código penal. JURISTA
EDITORES. Lima, Edición. Abril: 2015, p. 367.
90
MIR PUIG, los Delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal, p. 337.

- 116 -
2.4.4.- IMPUTACION NECESARIA

Es el deber de la carga que tiene el Ministerio Público de imputar a una

persona natural, un hecho punible,91 afirmando proposiciones fácticas

vinculadas a la realización de todos los elementos del tipo penal. 92 En efecto el

tipo penal es el referente normativo para la construcción de proposiciones

fácticas. Cada uno de los elementos del tipo exige su realización fáctica y ésta,

es presentada en la imputación penal con proposiciones fácticas. Es necesario

reiterar que la afirmación de hechos no es discrecional, sino que está vinculada

a la aplicación de la ley a los hechos propuestos, por ello es una imputación

legal. Si hay ausencia de proposiciones fácticas realizadoras de algún

elemento del tipo, entonces no se tiene una imputación. 93

Por consiguiente la imputación del hecho punible se materializa con

proposiciones fácticas, que por un lado, afirman la realización de un hecho

punible y por otro imputan este hecho a un sujeto. La afirmación del hecho y su

imputación están imbricadas; pero para efectos prácticos, es necesario

destacar su diferencia. 94

91
Con claridad magistral KELSEN precisa que: “La imputación es la vinculación entre un hecho (el
objeto de la norma) y una persona (sujeto de la norma) realizada sobre la base de una norma (…)
KELSEN, Hans. El Otro KELSEN Edición. México.1989. p. 308. citado por MENDOZA AYMA, Francisco
Celis en su libro “La necesidad de una Imputación Concreta en la Construcción de un proceso penal
cognitivo”. IDEMSA. Segunda Edición. Lima, Marzo, 2015, p. 100.
92
El Tribunal Constitucional en el fundamento 30 de la sentencia emitida en el expediente 03987-2010
citando a MONTÓN REDONDO, ha señalado que por imputación se entiende en sentido material o amplio
como: “La atribución, más o menos fundada, que se le hace a una persona de un acto presuntamente
punible sin que haya de seguirse necesariamente acusación contra ella como su consecuencia”.
93
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El Control Constitucional en la Etapa de Calificación del Proceso Penal.
Editorial Palestra. Primera Edición. Lima. 2008. pp. 46 y 47; citado por MENDOZA AYMA, Francisco Celis
en su libro “La necesidad de una Imputación Concreta en la Construcción de un proceso penal cognitivo”.
IDEMSA. Segunda Edición. Lima, Marzo, 2015, p. 101.
94
MENDOZA AYMA, Francisco Celis. “La necesidad de una Imputación Concreta en la Construcción de
un proceso penal cognitivo”. IDEMSA. Segunda Edición. Lima, Marzo, 2015, p. 101.

- 117 -
2.4.5.- PRUEBA INDICIARIA

La prueba indiciaria conforme refiere DE TRAZEGNIES: 2004, es, ante todo,

una verdadera prueba. Esto significa no solamente que sus resultados deben

ser admitidos como válidos por el Derecho, sino además –y como condición

para lo primero– es necesario que tenga las características de seriedad, rigor,

consistencia, que toda prueba debe tener en el campo del Derecho si se quiere

que sea utilizada.

Y, consiguientemente, también se puede afirmar que, en la práctica, la

prueba indiciaria no es una mera aplicación de la amplia discrecionalidad (y

consiguiente arbitrariedad) del juez primitivo, sino una re-creación de la

institución dentro de un marco moderno, asentándola sobre ciertos requisitos

sine qua non, muy severos, que eviten caer en la arbitrariedad tan contraria a la

seguridad y previsibilidad que exige la sociedad de mercado.

2.4.- HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN

La hipótesis es aquella respuesta preliminar que se construye cuando se inicia

con la investigación; es decir, es una probabilidad (no certeza) muy cercana a

la verdad; algunos autores lo conceptúan como aquella respuesta tentativa,

(conjetura científica) que se plantea para responder concretamente a la

pregunta central de la investigación y sirve como guía para llegar a las

conclusiones.

Por estas consideraciones, en el caso concreto, la hipótesis de la

investigación, se construye en los siguientes términos:

- 118 -
2.4.1.- HIPÓTESIS GENERAL

La ‘concertación’ en el delito de colusión, se debe acreditar, a través de las

irregularidades que se presentan en las diversas modalidades y fases de la

contratación pública; y, las dificultades que se presentan para construir la

imputación necesaria en el delito de colusión, están relacionadas con atribuir la

participación de los autores y participes en la comisión del ilícito penal con

prueba directa, asimismo con la desaparición intencionada de los documentos

que acreditan su responsabilidad.

2.4.2.- HIPÓTESIS ESPECÍFICAS.

A) Una de las formas para acreditar ‘la concertación’ en el delito de

colusión, es a través de las irregularidades que se presentan en las

diversas modalidades y fases de la contratación pública, esto es la

prueba indiciaria construida con indicios que deben ser concordantes y

convergentes para destruir la presunción de inocencia.

B) Las dificultades que se presentan para construir la imputación necesaria

en el delito de colusión, están relacionadas con la imputación atribuida a

la participación de los autores y partícipes, pero con prueba directa; y

también, con la desaparición intencionada de documentos relacionados

con la comisión del delito, de parte de los funcionarios o servidores

públicos que culminan su periodo de gestión.

- 119 -
2.5.- OPERACIÓN DE UNIDAD DE ESTUDIO (dimensiones, indicadores, Método, Técnica e

Instrumento).

UNIDAD DE DIMENSIONES INDICADORES MÉTODO TÉCNICA INSTRU-

ESTUDIO95 MENTO

D -Fichas bi-
1. Acredita- 1.1. Prueba E - Fases de la
F -Análisis de bliográficas
ción de la Indiciaria E contratación 1.- Método
contenido -Fichas de
CONCER- C Sistemático
concertación . - Modalidades de citas tex-
T
TACIÓN E O -Revisión tuales
la contratación
IMPUTA- S 2.- Método
Documental
Dogmático -Fichas de
CION EN
resumen
EL DELITO -Argumentación
3.- Método
-Fichas de
DE 2. Imputación
estudio de -Parafraseo análisis
2.1 Construcción Fáctica
COLUSIÓN necesaria en documental.
caso
2.2 Juicio de tipicidad DDFIP96 -Interpretación
el delito de
97 -Ficha de
2.3 Base probatoria RA
Colusión.
-Citas análisis de
casos cua-
textuales
litativos.

95
Unidad de estudio, es el asunto o tema central de la investigación.
96
Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria.
97
Requerimiento de acusación.

- 120 -
 CAPÍTULO III

DISEÑO METODOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- TIPO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

3.1.1.- TIPO Y/O ENFOQUE DE INVESTIGACIÓN

La investigación desarrollada, se enmarca dentro del enfoque cualitativo, a

decir del profesor Carlos MUÑOZ RAZO, quien sostiene que la investigación

cualitativa se realiza con el propósito de explorar, entender, interpretar y

describir el comportamiento de la realidad en estudio, no necesariamente para

comprobarla. (Subrayado es nuestro).

Por lo general, esta exploración se realiza con la recopilación de datos,

sin medición numérica, lo cual permite que emerjan puntos de vista,

emociones, experiencias y otros aspectos no cuantificables. De esta manera,

se pretende entender la realidad a través de esas aportaciones subjetivas, o

- 121 -
bien, a través de las interpretaciones, también subjetivas, que de ellas hace el

propio investigador. 98

En esta misma línea los profesores: TAYLOR y BOGDAN (1986), indican

que la investigación cualitativa es inductiva, Así, los investigadores:

(i)Comprenden y desarrollan conceptos partiendo de pautas de los datos, y no

recogiendo datos para evaluar hipótesis o teorías preconcebidas. (ii)Siguen un

diseño de investigación flexible. (iii)Comienzan un estudio con interrogantes

vagamente formulados. (p. 7-8).

El estudio sigue la línea del enfoque cualitativo, dado que, analizamos e

interpretamos la unidad de estudio: “CONCERTACIÓN E IMPUTACION EN EL

DELITO DE COLUSIÓN”, para tal efecto desarrollamos los siguientes

aspectos: (i) Acreditación de la concertación, e (ii) Imputación necesaria en el

delito de Colusión; los mismos que son desarrollados en base al estudio

cualitativo de cuatro casos con delitos de colusión.

3.1.2.- DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

Para KERLINGER (1999), "El diseño de investigaciones es el plan de

estructura de las investigaciones concebidas, de manera que se pueden

obtener respuestas a las preguntas de investigación. "Asimismo es la

estructura de la investigación, porque organiza o configura todos elementos del

estudio, relacionándolos de manera específica, es decir, entre sí. En resumen

para KERLINGER, un diseño expresa la estructura del problema así como el

98
.MUÑOZ RAZO, 2011, p. 22..

- 122 -
plan de la investigación, para obtener evidencia empírica sobre las relaciones

buscadas.99

En la presente investigación se siguió el diseño: ANÁLISIS

CUALITATIVO DE CASO (casos emblemáticos respecto al delito de colusión),

el diseño nos sirvió para estudiar los casos llevados a cabo por la Fiscalías

Especializadas en delitos de Corrupción de Funcionarios; casos: 1) Alexander

Kouri - “Concesión del Proyecto Integral Vía Expresa del Callao”; 2) Gregorio

Santos Guerrero - “Procesos de selección realizados por PROREGION”; 3)

Luis Castañeda Lossio - COMUNICORE; 4) Iván Flores Quispe - “convenio de

cooperación con la Unión de cervecerías BACKUS y JOHNSTON S.A.A. y la

Municipalidad Provincial de Puno”; en los casos mencionados, lo que se

analizó fueron las Disposiciones de Formalización de Investigación

Preparatoria y los Requerimientos de Acusación Fiscal; la forma cómo acreditar

la concertación en el delito de colusión, y determinar las dificultades que se

presentan en la construcción de la imputación necesaria en el delito de

colusión, aspectos centrales desarrollados en la presente investigación.

Ahora bien, referente a los planos de la presente investigación, primero

se enfocó en el plano teórico: al análisis de las teorías, doctrinas, jurisprudencia

y la legislación; y, por otro lado, se enfocó en el plano fáctico: al análisis de las

Disposiciones de Formalización de Investigación Preparatoria y los

Requerimientos de Acusación Fiscal.

99
Recuperado en fecha 03 de Abril del año 2017, y disponible en [Link]

- 123 -
3.2.- OBJETO DE ESTUDIO

El objeto de la tesis, está constituido por aquella parcela de la realidad jurídica

procesal y material sobre la cual concentramos nuestra atención para describir,

comparar, analizar, proyectar o detectar la evolución de una institución o

problema jurídico específico. Al objeto de la tesis, se le suele llamar tema o

asunto de la misma. Es el eje sobre el que gira la investigación, desde el inicio

hasta el final. Pero la investigación nos conduce a un resultado que no era

conocido en el punto de partida, puesto que al finalizarla hemos logrado

encontrar nuevas cualidades o nuevas determinaciones, acerca del objeto

jurídico, que eran desconocidas o confusas antes de iniciar su indagación

sistemática. En consecuencia, la tesis permite incrementar nuestro

conocimiento acerca de la institución o problema (tema) que hemos adoptado

como materia de ella100.

Llegándose a determinar que, el objeto de la tesis planteada es:

CONCERTACIÓN E IMPUTACION EN EL DELITO DE COLUSIÓN.

3.3.- UNIVERSO O ÁMBITO DE ESTUDIO

El ámbito de estudio de la presente investigación está conformado, por las

teorías, doctrinas, jurisprudencias, sentencias, y leyes especiales, referente a

delitos de corrupción de funcionarios (delito de colusión), para ello se recurrió a

los libros, revistas especializadas, artículos científicos, ensayos y opiniones

relevantes por parte de los juristas nacionales e internacionales.

100
WITKER, Jorge, Cómo elaborar una tesis en Derecho, p. 43.

- 124 -
 Asimismo, para desarrollar la base fáctica del problema de investigación,

se recurrió al estudio de: casos emblemáticos tramitados en las Fiscalías

Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios, y más

específicamente a las Disposiciones de Formalización de Investigación

Preparatoria y los Requerimientos de Acusación Fiscal.

3.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE

RECOLECCIÓN DE DATOS.

3.4.1.- METODOLOGÍA EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

En palabras de MARTÍNEZ ZORRILLA (2010): «Cuando hablamos de

metodología jurídica, fundamentalmente nos estamos refiriendo al estudio y

análisis del procedimiento para poder determinar cuál es la respuesta jurídica

para el caso que estamos examinando, aunque, como veremos, incluye

también muchos otros aspectos». (p. 22)

En esta misma línea, citando al profesor Héctor FIX-ZAMUDIO (1995), la

investigación jurídica es: “La actividad intelectual que pretende descubrir las

soluciones jurídicas, adecuadas para los problemas que plantea la vida social

de nuestra época, cada vez, más dinámica y cambiante, lo que implica también

la necesidad de profundizar en el análisis de dichos problemas, con el objeto

de adecuar el ordenamiento jurídico a dichas transformaciones sociales, aún

cuando formalmente parezca anticuado” (p. 416).

Mientras que, la metodología de la investigación científica, como indica

ALVAREZ (2002): “se concibe como el estudio y la aplicación del conjunto de

métodos, técnicas y recursos en el proceso de la investigación”. (p. 28).

- 125 -
[Link].- MÉTODO EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

En palabras de la profesora DORA GARCÍA (2015): el método es un plan que

se lleva a cabo para llegar a una conclusión o finalidad. (p. 2).101

Todo investigador requiere del método, debido a que le permite obtener

dos grandes ventajas: (i) ahorrar esfuerzos, ya que al seguir un método se

evitan errores, debido a que previamente se ha determinado el procedimiento a

seguir, y (ii) la certeza en la consecución de una finalidad, por la razón de que

el método fue proporcionado por alguien que ya ha alcanzado el objetivo

perseguido. (2001, p. 11-12).

(…) Históricamente se ha concebido al método como la vía para

alcanzar una meta, es decir, un conjunto de procedimientos que permiten

investigar y obtener el conocimiento. Técnicamente es un conjunto ordenado y

sistematizado de procedimientos que nos posibilitan desarrollar la tarea de

adquirir nuevos conocimientos o de perfeccionar los ya obtenidos 102.

En la investigación desarrollada, los métodos que se utilizaron fueron los

siguientes:

[Link].1. El Método: Dogmático.

En palabras de ZAFFARONI (2009): “La dogmática es el método constructivo

del sistema de interpretación jurídica que procede por pasos; (a) análisis

gramatical (exégesis del texto legal); (b) descomposición del texto legal hasta

101
Recuperado en fecha 04 de Abril del año 2017, y disponible en: [Link]
102
ÁLVAREZ UNDURRAGA, Gabriel. (2002) Metodología de la investigación Jurídica, Editorial:
Universidad Central de Chile, primera edición, Chile. Pág. 29.

- 126 -
llegar a los elementos primarios (‘ladrillos’ del futuro edificio); (c) Construcción

del sistema (con los ladrillos)” (p.18).

“La construcción dogmática es un proyecto de jurisprudencia, el cual se

dirige a los operadores jurídicos (jueces, fiscales, defensores). Es decir, el

científico propone a los operadores jurídicos un sistema de solución coherente

para aplicarlo a los casos particulares” (ZAFFARONI: 2009, p.18). En el texto

de ZAFFARONI puede leerse que primero se hace una exégesis, después un

análisis de las leyes penales manifiestas y, finalmente, se elabora una

construcción sintética en forma de teoría o sistema.

En el presente estudio, la norma en análisis es el artículo 384° del

Código Penal, esto es el delito de colusión, el procedimiento que se sigue para

la interpretación de esta norma es el siguiente: 1) lectura literal de la norma: El

funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por

razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o

contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier

operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al

Estado o entidad u organismo del Estado, (…). 2) Descomposición de la norma

extrayendo los elementos típicos del delito; concertar, autor: funcionario

público, partícipe: proveedor, defraudación patrimonial. 3) Construcción de la

argumentación, de acuerdo al caso concreto.

[Link].2. El Método: Sistemático.

En palabras del profesor Víctor Emilio ANCHONDO PAREDES, en su trabajo

titulado: Métodos de interpretación Jurídica, define a la interpretación

sistemática como: esta interpretación es la que busca extraer del texto de la

- 127 -
norma un enunciado cuyo sentido sea acorde con el contenido general del

ordenamiento al que pertenece. Procura el significado atendiendo al conjunto

de normas o sistema del que forma parte.

Un precepto o una cláusula, deben interpretarse, no de manera aislada,

sino en conjunto con los demás preceptos o cláusulas que forman parte del

ordenamiento o del negocio en cuestión.

La razón es que el sentido de una norma no solo está dado por los

términos que la expresan y su articulación sintáctica, sino por su relación con

las otras normas.103

Por su parte el Lic. Sergio AVILÉS DEMENEGHI define a la

interpretación sistemática como: Si se parte del contexto normativo en el que

se encuentra el enunciado jurídico, es decir, se analizará todo el orden legal

como un sistema que se presupone coherente y ordenado, de modo que el

estudio comparativo de unos enunciados normativos con otros dará claridad a

cada norma, pues un precepto no debe tomarse en cuenta en forma aislada.104

Y citando a WITKER (1985), el método sistemático recurre para

interpretar e investigar el Derecho a los siguientes elementos: a) tipificar la

institución jurídica a la cual debe ser referida la norma para su análisis e

interpretación, y b) determinar el alcance de la norma interpretada, en función

de la institución a la cual pertenece. (p. 187).

103
Recuperado en fecha cinco del mes de Abril del año dos mil diecisiete, y disponible en
[Link]
104
Recuperado en fecha cinco del mes de Abril del año dos mil diecisiete, y disponible en
[Link]
[Link].

- 128 -
 En la investigación desarrollada, el método interpretación sistemático se

utilizó para alcanzar el primer objetivo específico de la investigación, esto es:

analizar los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para acreditar el

elemento típico de la ‘concertación’ en el delito de colusión; dado que para

acreditar este presupuesto se recurrió a las teorías planteadas por los juristas,

asimismo, la jurisprudencia desarrollada por los jueces de la Corte Suprema, y

la normatividad regulada en el artículo 384° del Código Penal.

CONCERTACIÓN

LEY

[Link].3. El Método: Estudio de Casos

Citando a BISQUERRA (2009), se tiene que es: “Método de investigación de

gran relevancia para el desarrollo de las ciencias humanas y sociales que

implica un proceso de indagación caracterizado por el examen sistemático y en

profundidad de casos de un fenómeno, entendido estos como entidades

sociales o entidades educativas únicas”.

De allí que EISENHARDT (1989), conciba un estudio de caso

contemporáneo como “una estrategia de investigación dirigida a comprender

las dinámicas presentes en contextos singulares”, la cual podría tratarse del

estudio de un único caso o de varios casos, combinando distintos métodos

- 129 -
para la recogida de evidencia cualitativa y/o cuantitativa con el fin de describir,

verificar o generar teoría.105

Mediante este método, se analizó cuatro casos emblemáticos (Alexander

Kouri - caso “Concesión del Proyecto Integral Vía Expresa del Callao”; Gregorio

Santos Guerrero - caso “Procesos de selección realizados por PROREGION”;

Luis Castañeda Lossio - caso COMUNICORE; e Iván Flores Quispe – caso

“convenio de cooperación con la Unión de cervecerías BACKUS y JOHNSTON

S.A.A. y la Municipalidad Provincial de Puno”), tramitados en las Fiscalías

Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios de los diferentes

Distritos Judiciales del Perú; para tal efecto se construyó un instrumento donde

de determinar se analizó las dificultades que se presentan para construir la

imputación necesaria (construcción fáctica, juicio de tipicidad y base

probatoria), ello justamente para alcanzar el segundo objetivo específico.

Otros métodos:

 Dogmático – argumentativo

 Analítico – sintético.

 Interpretación – sistemática

[Link].- LA TÉCNICA EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

La técnica de la investigación jurídica, resultado del saber empírico-técnico,

persigue la aprehensión de datos para el conocimiento sistemático, genético o

filosófico del Derecho, a cuyo efecto dota al sujeto cognoscente con todas las

nociones y habilidades atinentes a la búsqueda, individualización y empleo de

las fuentes de conocimiento jurídicas, de forma de obtener de ellas los datos

105
EISENHARDT, citado por MARTÍNEZ, 2006, p. 174.

- 130 -
concretos para su ulterior elaboración metodológica. Es un saber práctico al

servicio de un saber científico106.

Asimismo WITKER (1985), señala:

Hemos precisado que la técnica mira al actuar, concretamente al cómo

hacer. En este contexto una investigación jurídica dogmática debe partir de un

esquema provisional; un proyecto que determina la estructura básica de la

investigación a realizar (p. 188).

En la presente investigación, se aplicó las siguientes técnicas de

investigación:

 Análisis de contenido

 Revisión Documental

 Argumentación

 Parafraseo

 Interpretación

 Citas textuales

[Link].- INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN

Un instrumento de investigación es un soporte, por el cual recojo la información

necesaria relacionada con las variables del estudio.

Antes de seleccionar cualquier instrumento, se debe tener en cuenta los

siguientes aspectos:

106
Hernández, Sandra Luz y R. López D. Técnicas de Investigación Jurídica, pp. 17-18.

- 131 -
 • Objeto: es fundamental tener claro realmente qué es lo que queremos

medir que tenga una relación clara y justificada con las variables.

• Regla de medida: debemos saber cómo medir la información a

recoger, sus valores, para poder interpretarlos posteriormente de forma

adecuada.

• Unidad de medida: por ejemplo, si una variable tiene diferentes

valores, los escalones entre un valor y otro deben ser representativos y

proporcionados.

• Construcción: en el caso de que no exista un instrumento ya creado

para recoger la información, debemos construirlo. Esto implica un

complejo proceso de validación para que realmente pueda tener rigor

científico.

• Selección: en el caso de que existan instrumentos ya creados

debemos elegir el que más se ajuste a lo que se pretende investigar.107

BERNARDO y CALDERERO (2000), consideran que los instrumentos

son un recurso del que puede valerse el investigador para acercarse a los

fenómenos y extraer de ellos información. Dentro de cada instrumento pueden

distinguirse dos aspectos diferentes: una forma y un contenido. La forma del

instrumento se refiere al tipo de aproximación que establecemos con lo

empírico, y las técnicas que utilizamos para esta área. En cuanto al contenido,

este queda expresado en la especificación de los datos concretos que

necesitamos conseguir; se realiza, por tanto, en una serie de ítems que no son

107
Recuperado en fecha cinco del mes de Abril del año dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]
[Link].

- 132 -
otra cosa que los indicadores bajo la forma de preguntas, de elementos a

observar, etc.108

Es así, que para alcanzar los objetivos propuestos en la investigación

tanto del primer y segundo componente, se utilizó los siguientes instrumentos:

 Fichas bibliográficas

 Fichas de citas textuales

 Fichas de resumen

 Fichas de análisis documental

 Fichas de análisis de casos cualitativos.

3.5.- UNIDAD DE ESTUDIO Y DIMENSIONES DE LA

INVESTIGACIÓN.

Unidad de estudio Dimensiones

1.- Acreditación de la concertación

CONCERTACIÓN E IMPUTACION EN en el delito de colusión.

EL DELITO DE COLUSIÓN
2.- Imputación necesaria en el delito

de Colusión.

3.6.- PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN (PLAN DE

RECOLECCIÓN DE DATOS)

El procedimiento que se adoptó para la recolección de datos es el siguiente:

108
Recuperado en fecha cinco del mes de Abril del año dos mil diecisiete, y disponible en:
[Link]

- 133 -
Primero: Se seleccionó las fuentes (directas e indirectas) tanto bibliográficas

como hemerográficas, necesarias para proceder con la recolección de los

datos requeridos. De las cuales se consideró las principales fuentes legislativas

de nuestro ordenamiento jurídico, iniciando con el análisis de la Constitución

Política del Estado referido a la administración pública, Código Penal parte

general y especial; asimismo: teorías, doctrina y jurisprudencia, así como textos

de renombrados juristas en el tema materia de la presente investigación.

Segundo: En el segundo paso como parte del desarrollo de la investigación, se

elaboró los instrumentos de investigación jurídica, los mismos que ayudaron a

almacenar los datos recabados a través de las técnicas de investigación, estos

datos recabados nos sirvieron para construir el marco teórico de la

investigación (base teórica) así como también se elaboró instrumentos para

analizar y sistematizar la base fáctica del estudio.

Tercero: Se seleccionó y aplicó las técnicas de investigación jurídica, de las

cuales tenemos: análisis de contenido para analizar los datos recabados en los

textos y páginas virtuales sobre los planteamientos teóricos para acreditar la

concertación en el delito de colusión.

Asimismo, se aplicó el método denominado estudio de caso, el cual

permitió analizar los cuatro casos emblemáticos tramitados en las Fiscalías

Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios, específicamente

analizar las disposiciones de formalización y continuación de la investigación

preparatoria y los requerimientos de acusación.

Cuarto: Los procedimientos antes señalados se realizaron con la única

finalidad de conseguir los objetivos de la investigación, siendo el primer

- 134 -
objetivo: analizar los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para

acreditar la concertación en el delito de colusión; donde justamente utilizando la

técnica y los instrumentos de investigación se trasladó la información recabada

de los textos y las páginas virtuales al marco teórico, logrando obtener

finalmente los resultados en la presente investigación; y, así también, para el

segundo componente, cuyo objetivo ha sido; determinar y analizar las

dificultades para construir la imputación necesaria en el delito de colusión; se

siguió el mismo procedimiento establecido para el primer objetivo.

Quinto.- Finalmente se procedió al análisis e interpretación de los datos

obtenidos, esto considerando como parámetros, el sistema de unidades y

dimensiones, por tratarse de una investigación de corte cualitativa.

- 135 -
 CAPÍTULO IV

EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS

SUB CAPITULO 01

4.1.- PRIMERA DIMENSIÓN DE INVESTIGACIÓN

4.1.1.- Analizar los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para

acreditar la concertación en el delito de colusión.

A.- Análisis de los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para

hallar una respuesta a cómo acreditar la concertación en el delito de

colusión.

Discusión:

UNO.- En palabras del profesor CASTILLO (2008), (…) la concertación

constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada apta

para provocar un perjuicio patrimonial en el delito bajo estudio; de tal manera

que si el perjuicio de los intereses del Estado deriva de otras causas y no

- 136 -
precisamente por la concertación, podemos estar frente a la comisión de otro

delito v. gr. Peculado o frente a una infracción administrativa grave, pero no

ante el delito de colusión ilegal, por ello, es correcta la afirmación: que no hay

delito de colusión sin concertación previa de los interesados. (p. 103).

Ahora bien, la concertación según la jurisprudencia peruana en

pronunciamientos reiterados ha señalado la necesidad que el acuerdo sea

clandestino entre dos o más partes y no permitido por la Ley. Pese a lo correcto

de la aseveración se ha de observar que la clandestinidad del acuerdo, sólo se

produce respecto a terceros o respecto a la entidad Estatal, mas no,

necesariamente, abarca el proceder de quienes conciertan.

La concertación, muchas veces, puede darse en la etapa inicial, de

tratativas y de negociación en la que se produce la concertación entre los

agentes públicos y privados, de tal forma que cuando se llega al acuerdo o

convenio definitivo, ya se ha beneficiado; el beneficio y el beneficio concreto, el

convenio, el contrato o la ADENDA son consecuencia del arreglo y la

conversación amañada que se acordó previamente, en donde se define el

modo, el cómo, el cuándo y el cuánto de la defraudación al Estado.

DOS.- Formas de la concertación, al respecto podemos sostener que existen

varias formas de realizar la concertación, puede ser de manera directa

(reunión, encuentro directo entre los concertantes), de manera indirecta, a

través de la comunicación por celular, por internet (redes sociales), por

mensajes de texto y otras formas análogas; lo que interesa aquí es que dicha

concertación sea con la finalidad de defraudar al Estado.

- 137 -
 Asimismo, cabe resaltar que, la iniciativa de la concertación puede partir

tanto del funcionario o servidor público, o del particular interesado (extraneus),

pero, lo que importa es que se realice la concertación en forma subrepticia,

clandestina e ilegal.

Por otro lado, tenemos que: el objeto y la materia de la concertación es

diversa y multifacética, así por ejemplo: falsificar documentos para ganar la

buena pro, dirigir las bases generales de contratación para que una

determinada empresa gane, intencionalmente no verificar adecuadamente la

documentación que presenta la empresa, sobrevalorar el precio de los bienes a

adquirirse, incumplir las especificaciones técnicas, entre otros; todas estas

omisiones e irregularidades siempre tienen que tener una finalidad y esta

finalidad debe ser la de defraudar el patrimonio del Estado.

En palabras del profesor CASTILLO (2008): la modalidad o forma que

adquiera la concertación en el caso concreto no interesa. Puede realizarse de

forma verbal u oral, sin que se plasme en algún documento; como puede

también, registrarse por escrito. Puede efectuarse de manera secreta,

simplemente mantenerse de manera reservada o, incluso, ser muy conocida

dentro de la entidad Estatal, o en el circuito económico (actividad en la que se

mueven los terceros interesados).

TRES.- Como se ha señalado en el marco teórico de la presente investigación,

aquí cabe destacar que la concertación ilegal efectuada entre el funcionario o

servidor público y el particular, necesariamente refleja un comportamiento

doloso, no pudiendo darse la comisión del ilícito penal por culpa.

- 138 -
 Por otro lado, se tiene que, el delito de colusión conforme a lo

establecido en el tipo penal, no castiga cualquier forma de concertación, sino,

castiga, aquella concertación que se realiza para defraudar el patrimonio del

Estado. Así, en palabras del profesor CASTILLO (2008), podemos afirmar que:

no toda concertación o acción de ponerse de acuerdo, es relevante para el

derecho penal, ni crea el riesgo típicamente relevante previsto por la norma; de

otro modo, también las concertaciones lícitas, ventajas altamente beneficiosas

para los intereses del Estado, serían sancionadas y perseguidas por el derecho

penal. (p. 119).

Finalmente, cabe resaltar que, aquellas concertaciones que se realizan

en pro de la mejora de la administración pública, ya sea para mejorar los

servicios de la administración pública, para obtener mayor eficacia en la gestión

de personal, para reducir costos a la Municipalidad, entre otros; ese tipo de

concertaciones no son punibles para el Derecho Penal.

CUATRO.- Los sujetos intervinientes; los sujetos que generalmente

intervienen en la concertación, tal como se advertirá en los casos materia de

análisis en la presente investigación, de una parte se encuentran los funcionarios

o servidores públicos: Alcalde de las Municipalidades, Presidentes Regionales,

Gerentes, Asesores Jurídicos, Miembros del Comité de Selección, Jefe de

Abastecimientos, Jefe de Tesorería, entre otros; y, por otro lado intervienen los

extraneus: los contratistas, los representantes de las empresas, el jefe del

Directorio de la empresa, el Gerente General de la empresa, el Accionista y el

encargado o el delegado para realizar la suscripción del contrato de buena pro

en representación de la empresa privada, entre otros; pero, como hemos

señalado, la concertación de los personajes arriba mencionados, puede darse

- 139 -
a lo largo del proceso de contratación pública, en las diferentes fases,

modalidades y tipos de contratación.

Además, en este punto cabe destacar que no basta solamente con tener

la condición de funcionario o servidor público para que se cumpla con la

tipicidad objetiva del delito; sino, es necesario que el funcionario o servidor

público que concertó ilegalmente con el extraneus para defraudar al Estado,

reúna también una condición específica, consistente en que: por razón de su

cargo o comisión especial, se encuentre facultado para participar en los

diferentes contratos, suministros, licitaciones, subastas o cualquier otra

operación semejante. De manera que cualquier funcionario o servidor público,

no puede, ni está en las condiciones de cometer el delito de colusión ilegal.

QUINTO.- Ahora bien, respondiendo concretamente a la pregunta, ¿cuáles

son los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para hallar una

respuesta a cómo acreditar la concertación en el delito de colusión?; al

respecto la doctrina y la jurisprudencia no se ha esmerado en establecer de

forma clara y contundente cuáles serían estas formas de acreditar la

concertación en el delito de colusión si falta el elemento probatorio directo que

pruebe la concertación, para así imputar la responsabilidad a los sujetos

intervinientes en la concertación ilegal existente (elemento típico configurativo del

delito de colusión); sin embargo, hay algunos estudios breves que señalan que la

concertación ilegal, se puede acreditar a través de la prueba indiciaria,

estableciendo todo los indicios incluido los contra-indicios, seleccionando los

indicios relevantes para construir la imputación, y finalmente estableciendo y

concluyendo que si es o no posible establecer la responsabilidad penal.

- 140 -
SEXTO.- Concretamente, haremos referencia a lo señalado por el profesor

REYNA ALFARO quien sostiene que el delito debe ser acreditado a través de

la prueba por indicios, para este autor la prueba por indicios, tiene tres

elementos fundamentales que, examinados metodológica y secuencialmente,

pueden servir para acreditar un hecho delictivo: (i) el indicio o hecho base de la

presunción; (ii) el hecho presumido o conclusión; y, (iii) el nexo o relación

causal entre el indicio y el hecho presumido.

SUB CAPITULO 02

B.- Acreditación fáctica de la concertación en las disposiciones de

formalización y requerimiento de acusación.

ANÁLISIS DE CASO I

EXPEDIENTE : N° 0172-2007

Órgano jurisdiccional:

4° SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte Superior de Justicia de Lima.

DELITO:
1.- COLUSIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 384° del Código Penal.

Imputado: ALEXANDER MARTIN Agraviado: Municipalidad Distrital del

KOURI BUMACHAR. Callao – representado por la
Procuraduría Anticorrupción.

Condición AUTOR

Pieza procesal objeto de análisis ACUSACION

Estado SENTENCIA: Condenatoria.

- 141 -
A) Hechos fácticos imputados:

Los hechos imputados derivan como consecuencia del pronunciamiento de la

Fiscalía Suprema en lo Penal, donde la Cuarta Fiscalía Superior emite el

Dictamen Acusatorio Ampliatorio N° 003-2015 de fecha 13 de Febrero del año

2015:

1. El hecho materia de imputación inicia desde el momento en que el señor

Alcalde del Callao – Alexander Martin Kouri Bumachar, mediante el Consejo

Municipal, declara en estado de emergencia “la red vial del Callao” como

justificación para decidir ampliar la Avenida Faucett y convertirla en una vía

expresa, lo que determina que se convoque a un concurso para concesionar

dicha construcción, el mismo que ya estaría condicionado por acuerdos que se

habrían producido con las empresas donde eran accionistas los parientes del

alcalde.

2. El señor Alexander Martin Kouri Bumachar, valiéndose de su condición de

alcalde manejo y controlo el proceso de concesión, habiéndose concertado

con Augusto Dall’orto Falconi y Roberto Dall’orto Lizárraga, teniendo un vínculo

con el primero como pariente político (el acusado se casó con la hija de la

empresa concesionaria) y de esa manera favoreció a la empresa de la familia

Dall’orto, habiendo incumplido dolosamente sus obligaciones como funcionario

municipal encargado de cuidar, proteger y conducir adecuadamente un proceso

de concesión y que el beneficio sea para el Estado y no para particulares y en

lugar de ser el defensor de los intereses estatales ha hecho todo lo necesario

para que se beneficien terceros.

- 142 -
Desde un principio inició las irregularidades, es así que no se cumplió con las

exigencias legales, debido a que tratándose de una vía interprovincial tenían

que intervenir los órganos encargados de coordinar la construcción de vías

que involucren a más de una provincia y en todo caso si se trata de una vía

nacional era preciso que intervenga el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones, condiciones que en este caso se obvio en forma deliberada

con el propósito de beneficiar a la empresa de sus parientes.

3. Para la consumación de la concertación el alcalde de manera directa

celebro el contrato de concesión con el consorcio de empresas CONVIAL

CALLAO S.A. favoreciendo a dicha empresa con la suscripción de dos

“adendas”; la primera ADENDA se realizó en fecha 10 de Enero de 2005 y la

segunda ADENDA se realiza en fecha 03 de Marzo de 2016, donde el acusado

interviene por razón de su cargo, habiendo dichas ADENDAS modificado

sustancialmente los términos del contrato original en provecho de la empresa y

en total perjuicio de la Municipalidad Provincial del Callao, expliquemos:

Puntualmente señalaremos las consecuencias que se produjeron a raíz de la

firma de las ADENDAS:

a) Suspensión de diversas obras sin contar con el sustento técnico debido,

ello evito que la concesionaria evite una inversión por un monto estimado

en US$ 2’724,755.20 (dos millones setecientos veinticuatro mil setecientos

cincuenta y cinco dólares con veinte centavos de dólar USA).

b) La segunda consecuencia originado es la postergación del inicio de

ejecución de los tramos B y C lo que a su vez ha significado no resolver el

- 143 -
 contrato de concesión por demoras injustificadas del concesionario y la

aplicación de las penalidades previstas en el contrato.

c) La ampliación de la concesión a un tramo de vía – óvalo doscientas

millas hasta avenida Tomas Valle, otorgando a la empresa sin que se haya

contado con la competencia sobre ellos, otorgándose a la empresa citada

el derecho de avisaje publicitario y explotación comercial de dicho tramo.

d) El cobro de las tarifas de peaje en forma automática una vez finalizados

los trabajos correspondientes al tramo A, lo que se efectiviza justamente

con la disminución de obras a realizar en dicho tramo (el cobro de peajes

se concesiono por un periodo de treinta años).

e) La reconducción del canon destinado al fondo fiduciario de carácter

público, a uno cuya administración y asignación quedarán a disposición de

CCCSA, y por consiguiente los recursos del canon no constituyen fondos

públicos, dejando su administración y asignación sujetos a la decisión,

cuenta y riesgo del consorcio concesionario.

4.- El alcalde después de varias reprogramaciones, con los representantes de

la empresa CCCSA han concertado defraudando los fondos públicos en la

ejecución de la obra “Concesión del Proyecto Integral Vía Expresa del

Callao”, otorgado en forma definitiva el 09 de Febrero del año 2001 cuando el

contrato se debió firmar el 30 de Abril del 2000 según las bases del contrato, y

posterior a esta concesión, la Municipalidad mediante ADENDAS asumió

obligaciones de pago por garantías de riesgo que antes comprendía a la

concesionaria, también se redujo el monto de la inversión por eliminación de

obras acordadas quebrantándose la ecuación económica financiera.

- 144 -
5.- La concertación se realizó en coordinación con otros funcionarios (asesor

jurídico y miembros del comité), incumpliendo las bases generales del

concurso, transgrediendo normas administrativas de obligatorio cumplimiento;

“mediante resolución de alcaldía N° 000180, de fecha 21/06/99” designó al

comité de recepción de propuestas del concurso público, luego señala a los

integrantes del comité de concesiones del concurso público, los que declararon

conformes a la documentación presentada por la empresa Concesiones Perú

SAC pese a que no cumplía con los requisitos no lo descalifican, por el

contrario se le otorgó la buena pro, de esa manera transgrediéndose las bases

generales del concurso.

6.- En el proceso de concesión, así como en la ejecución se cometieron

irregularidades en forma sistemática; primero beneficiando al Consorcio CCI

CONCESIONES SA y luego a CCCSA afectando los intereses económicos de

la Municipalidad, los actos dolosos se han iniciado desde la recepción de

propuestas en la comisión, designada por Kouri Bumachar, pasando por la

etapa de evaluación del comité de concesiones integrada por personal ad

honorem, como Agusto Dall’orto Falconí, quien después de seis meses se

convirtió en suegro de Kouri Bumachar.

7.- Asimismo, sus suegros Agusto Dall’orto Falconi y esposa Laura Belaunde

de Dall’orto y María Dall’orto Lizárraga, son accionistas y ejecutivos de la

empresa INGENIEROS CIVILES & CONTRATISTAS GENERALES SA

(ICCGSA) y a su vez esta es accionista de la empresa concesionaria CCCSA;

asimismo Kouri Bumachar nombró a Edgar Barriga Calle como presidente del

Comité de Concesiones en reemplazo de Agusto Dall’orto Falconi, persona que

otorgó la buena pro al postulante CCI, CONCESIONES PERÚ denominada

- 145 -
anteriormente CCCSA, además el mencionado Dall’orto, es socio de la

empresa BARRIGA DALL’ORTO S.A. INGENIEROS CONSULTORES, también

fue director de la empresa CV PROJECT SAC que tuvo a su cargo la

verificación de las obras de la vía expresa del Callao, por encargo del Banco

Financiero, relaciones personales del ex alcalde Kouri Bumachar con otras

personas involucradas con los intereses de la empresa CCCSA.

8.- Una de las infracciones a las bases generales del contrato están referidos

al contrato preparatorio dado que esta última está prohibida por las bases,

asimismo uno de los requisitos de las bases generales es que la empresa

concesionaria debe depositar una carta fianza por un millón de dólares la

misma que no ha sido cumplido por la empresa CCCSA, es decir, sin contar

con capital necesario lo declaran ganador a la empresa.

Otra de las infracciones es la prórroga innecesaria del plazo del contrato,

así como el incumplimiento de la Ordenanza Municipal N° 0006 del 27 de Mayo

de 1997 (en razón a que esta ordenanza solo regulaba bienes y servicios mas

no concesiones de vías urbanas provinciales e inter-distritales), así debió

aplicarse la norma de la contratación pública para la celebración del contrato y

no el Código Civil dado que la norma especial prevalece sobre la norma

general. Así también, no se acató la sugerencia de la empresa fiscalizadora

en el sentido que debe declararse nulo el contrato debido a las irregularidades.

9.- Los actos de concertación puntualmente han ocurrido en la fase

preparatoria, selección (la buena pro) y ejecución contractual, esta

concertación se realizó no solamente con Ángel GUASCO quien tenía la

condición de representante del consorcio CC CONCESIONES PERU, que

- 146 -
luego devino en la empresa CCCSA defraudando a la municipalidad (situación

jurídica definida), sino la concertación también se realizó con los terceros

interesados, representantes, ejecutivos y accionistas del consorcio encargado

de la obra que finalmente resultaron siendo personas vinculadas de diversa

manera con el Alcalde - Kouri Bumachar, el concierto evidentemente fue para

beneficiar a CONVIAL CALLAO SA.

Las irregularidades como fuentes para acreditar los indicios:

(i) Declaratoria en estado de emergencia de toda la “Red Vial del Callao”.

(ii) La empresa concesionaria no depositó la carta fianza por un millón de

dólares.

(iii) Se transgredió las bases del contrato suscribiendo un contrato preparatorio.

(iv) Se desacató la sugerencia de la empresa fiscalizadora en el sentido que

debe declararse nulo el contrato.

(v) Prorroga innecesaria del plazo del contrato con una de las ADENDAS. (vi)

La concesión no se enmarco dentro de las normas de contratación pública sino

del Código Civil y la ordenanza municipal.

(vii) Se declara ganador al consorcio pese a que esta no cumple con los

requisitos de las bases generales.

(viii) Mediante una de las ADENDAS la Municipalidad asume los riesgos de

concesión cuando inicialmente estos correspondían a la empresa.

(ix) Así también mediante la ADENDA se cambia el trazo de la vía inicialmente

prevista.

- 147 -
(x) La Municipalidad mediante la ADENDA otorga el cobro de peaje a la

empresa por un periodo de treinta años.

Proceso de la concertación.

Acto inicial.- El acto inicial de esta cadena de irregularidades que se dieron en

el proceso de “Concesión del Proyecto Integral Vía Expresa del Callao”, se da

con la declaración en estado de emergencia de toda la “Red Vial del Callao”, lo

que determina que se convoque a un concurso para la construcción de dicha

vía. Acto seguido, los sujetos de la concertación son: Alexander Kouri

Bumachar – Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, Flores Torrejón –

Asesor Legal de la Municipalidad del Callao, y Ángel Guasco – representante

legal de la empresa CC CONCESIONES PERU, la misma que se consuma en

la fase preparatoria y selección, más precisamente cuando la comisión que

recepciona las propuestas y otorga la buena pro, declara ganador a la empresa

CCCSA, pese a que esta empresa no cumplía con los requisitos que exigía las

bases del concurso ello referido al depósito de la carta fianza por el monto de

un millón de dólares; asimismo, en las fases antes señaladas intervienen en la

concertación los terceros interesados, esto son los señores: Agusto Dall’orto

Falconi y Roberto Dall’orto Lizárraga, ello se acredita dado que con el primero

tiene una relación de pariente político (el acusado se casó con la hija de Agusto

Dall’orto Falconi), las irregularidades se cometieron en forma sistemática,

primero beneficiando al consorcio CCI CONCESIONES SA y luego a CCCSA,

los actos dolosos se han iniciado desde la recepción de propuestas en la

comisión designada por Kouri Bumachar, pasando por la etapa de evaluación

del comité de concesiones integrada por personal Ad honorem como Agusto

Dall’orto Falconí, quien después de seis meses se convirtió en suegro de Kouri

- 148 -
Bumachar; posteriormente, la otra concertación se materializa con la firma de

dos ADENDAS favoreciendo al consorcio en desmedro de la Municipalidad

Provincial del Callao, dado que las ADENDAS modificaron sustancialmente el

contrato, donde la Municipalidad asume las obligaciones de pago por garantías

de riesgo que antes correspondía a la concesionaria; finalmente, la

concertación se acredita con la transgresión de las bases del concurso; el

contrato preparatorio, prórroga de plazo del contrato, así como el desacato de

la sugerencia que la empresa fiscalizadora realiza en el sentido que debe

declararse nulo el contrato por irregularidades. Entonces; hay dos momentos

donde concretamente se da el acto colusorio de concertación; el primero se da

en la fase preparatoria, recepción de propuestas y en la fase de selección

cuando le declaran ganador al Consorcio sin cumplir con los requisitos de las

bases generales. El segundo momento de la concertación ocurre en la fase de

la ejecución contractual, más precisamente cuando realizan las tratativas para

firmar las ADENDAS perjudiciales para la Municipalidad del Callao.

ANÁLISIS DE CASO II

EXPEDIENTE : N° 91-2014

Órgano jurisdiccional:

1° JUZGADO ESPECIALIZADO EN CRIMEN ORGANIZADO de la Sala

Penal Nacional.

DELITO:
1.- COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA, previsto en el artículo 384° del
Código Penal.

- 149 -
Imputado: GREGORIO SANTOS Agraviado: Gobierno Regional de
GUERRERO Y OTROS. Cajamarca – representado por la
Procuraduría Anticorrupción.

Condición COAUTOR

Pieza procesal objeto de análisis ACUSACIÓN

Estado JUICIO ORAL

Hechos fácticos imputados:

Hechos Antecedentes:

 El señor Wilson Manuel Vallejos Díaz (quien representaba el grupo de

intereses de un determinado grupo de empresas que iban a ser

beneficiados con el proceso de selección) y José Demetrio Vallejos Hidalgo

(su primo) apoyaron económicamente en la campaña de Gregorio Santos

Guerrero por el movimiento de afirmación social que lo postulo al cargo de

Presidente Regional para el periodo 2011-2014 campaña que se

desenvolvió en el año 2010

 El señor Wilson Manuel Vallejos Díaz tenia fuerte relación de amistad y

confianza con Juan Ricardo Coronado Fustamante que datan desde la

infancia, así esta relación de confianza pre-existente es la que generó la

posibilidad de acercamiento para lograr ganar la buena pro.

 Primer encuentro de Gregorio Santos Guerrero con Wilson Manuel

Vallejos Díaz en el año 2010 previo a la asunción del cargo, cuando

Gregorio Santos Guerrero obtuvo la Presidencia Regional de Cajamarca en

Octubre del año 2010, como era previsible realizo una celebración que se

efectuó en la plaza de armas de Cajamarca, en esta oportunidad tuvo el

- 150 -
 primer encuentro Santos Guerrero con Coronado Fustamante debiendo

precisar que el apoyo económico que Wilson Vallejos Díaz le había dado

para la campaña se hizo a través de Coronado Fustamante a través de

pagos de avisos radiales y dinero en efectivo.

 Segundo encuentro de Gregorio Santos Guerrero con Wilson Manuel

Vallejos Díaz en abril de 2011 (quien sería él y el grupo de empresas

que representaba los beneficiarios de los procesos de selección

convocados por PROREGION, esos 11 procesos de los que se dio

cuenta), esta reunión también tuvo como intermediario a Juan Ricardo

Coronado Fustamante, a quien Gregorio Santos Guerrero designo como su

interlocutor para los actos colusorios (en las convocatorias que

desarrollaría PROREGION en adelante) en los que se vería beneficiado

dicho empresario y las empresas a él vinculadas.

 Tercer encuentro entre Gregorio Santos Guerrero y Wilson Manuel

Vallejos Díaz (setiembre de 2011), en setiembre de 2011 se produjo el

tercer encuentro entre Gregorio Santos Guerrero y Wilson Manuel Vallejos

Díaz, esta reunión también tuvo como intermediario a Juan Ricardo

Coronado Fustamante en el que se reafirman los actos colusorios entre los

mismos y la actuación de Coronado Fustamante como interlocutor válido

del Presidente Regional.

Hechos concomitantes:

(Análisis de la concertación en los procesos de selección)

Proceso de selección N° 01

Concurso Público N° 01-2011/GR-CAJ/PROREGION

- 151 -
 Suscripción de contrato : 05/12/2011

 Valor contractual : S/. 1’605,000.00

OBJETO Electrificación rural (PRER)

RUBRO Elaboración de estudios
CONSORCIO CONSORCIO CONSULTOR SAN IGNACIO
1) CCC Constructora Inmobiliaria
PARTICIPAN
2) S&Z Consultores Asociados S.A
Intraneus:
- Gregorio Santos (Presidente Regional de Cajamarca)
I - Panta Quiroga (Director ejecutivo de PROREGION)
M - Coronado Fustamante (Pte. de Comité)
P - Díaz Carnero (M. de Comité)
U - Flores del Castillo (M. de Comité)
T - Abdala Samham (Asesor Jurídico de R.)
A - Calua Gamarra (Sub jefe de Logística)
D - Narro Miranda (Sub jefe de Tesorería)
O Extraneus:
S S&Z Consultores Asociados S.A.:
- Suazo Giovanini (Representante legal)
- Solidoro Cuellar (representante legal)
- CCC Constructora Inmobiliaria

- En el proceso de selección: La relación de participantes del proceso

de selección fue enviada a Wilson Vallejos Díaz por parte del Sub jefe de

logística de PROREGION Calua Gamarra; el señor Wilson Vallejos Díaz

participo en la elaboración de las bases integradas, las mismas que le

fueron enviadas por correo electrónico, con la finalidad de que esté en

ventaja respecto a otros postores; el comité especial fijo un costo muy alto

e indebidos por derecho de participación en el proceso, obstaculizando el

acceso a los potenciales postores; el comité especial determino otorgar

puntaje a la acreditación de los aspectos que no mejoraban ni superaban

- 152 -
los requerimientos técnicos mínimos; y pese a que el Órgano Supervisor de

Contrataciones del Estado advirtió irregularidades en este proceso de

contratación, aun así el Comité Especial no declaro nulo de oficio, acción

diferente en el proceso de contratación de 2012 donde declararon nulo

debido a la denuncia pública.

- En el perfeccionamiento del contrato: El Director Ejecutivo de

PROREGION José Panta Quiroga suscribe el contrato con el consorcio

consultor San Ignacio estipulando un plazo contractual de 120 días,

estableciendo que aquel postor que ejecutara en menor plazo tendría un

puntaje adicional, el postor ganador en la propuesta señala ejecutar la obra

en un plazo de 105 días pero al momento de suscribir el contrato se olvida

su propuesta y suscribió el contrato por 120 días (era un candado para

ganar el proceso y cerrar las puestas a los potenciales postores); se

suscribió el contrato con fecha extemporánea, después se regularizo con la

finalidad de no quitar el otorgamiento de la buena pro, Si el postor una vez

otorgada la buena pro, no presenta documentación para suscribir el

contrato en el plazo de ley, simplemente se declara desierta el proceso de

selección y se le otorga al siguiente postor.

- En la ejecución contractual: El Director Ejecutivo de PROREGION José

Panta Quiroga dispuso el adelanto sin previo requerimiento, e incluso se

entregó el cheque a Wilson Vallejos Díaz cuando este no era parte del

consorcio ni representante de la empresa, encima con documentación

falsificada donde se falsifico la firma de la persona que debía recoger el

cheque y aquí tiene participación el órgano encargado el señor Arístides

- 153 -
Narro Miranda – Sub jefe de Tesorería, quien no era parte del comité

especial pero participaba en la ejecución del contrato

Proceso de selección N° 02

Licitación Pública N° 01-2011/GR-CAJ/PROREGION

 Suscripción de contrato : 25/11/2011

 Valor contractual : S/. 5’251,273.55

OBJETO Electrificación rural (PRER)

RUBRO Obras
CONSORCIO CONSORCIO BAÑOS DEL INCA
1) CCC Constructora Inmobiliaria
PARTICIPAN
2) ICSA Constructores (Gilmer Idrogo Cruzado)
Intraneus:
I - Gregorio Santos (Presidente. Regional de Cajamarca)
M - Panta Quiroga (Director ejecutivo de PROREGION)
P - Coronado Fustamante (Presidente de Comité)
U - Díaz Carnero (Miembro de Comité)
T - Flores del Castillo (Miembro de Comité)
A - Abdala Samham (Asesor Jurídico de R.)
D - Calua Gamarra (Sub jefe de Logística)
O - Celis Alva (Miembro de Comité de recepción de obra)
S - Contreras Cubas (Miembro de Comité de recepción de obra)
Extraneus:
- ICSA Constructores
- CCC Constructora Inmobiliaria

- En el proceso de selección: El señor Calua Gamarra remitió a Wilson

Vallejos Díaz la relación de postores participantes; el Comité Especial

decide poner en las bases administrativas a un mismo residente de obra

para la ejecución de cuatro obras (darle la posibilidad a la empresa de que

contrate solo un residente para las cuatro obras); el comité especial admite

la propuesta técnica presentada por el Consorcio Baños del Inca pese a

- 154 -
que estaba incompleta (documentos sin firmas del notario); el Comité

Especial otorgo puntaje que no correspondía al Consorcio Baños del Inca

para el factor “experiencia y calificación del personal propuesto”,

permitiéndole acceder a la evaluación económica y obtener la buena pro;

- En el perfeccionamiento del contrato: El Director Ejecutivo de

PROREGION simuló haber suscrito el contrato el 25/11/2011, (la empresa

hasta esa fecha no tenía la documentación exigida), permitiendo la

sustitución del residente de obra y especialista en seguridad propuestos,

sin verificar si cumplía con los requisitos mínimos, advirtiéndose esta

irregularidad en la suscripción del contrato.

- En la ejecución contractual: Se inició la ejecución de obra sin contratar

al supervisor de la misma, designándole en su lugar a un inspector (la obra

inicio sin supervisor); el inspector nombrado por PROREGION Fernando

Armando Díaz Carnero aprobó el pago de adelantos que no correspondían

y sin previo requerimiento; funcionarios de PROREGION tramitaron la

liquidación de la obra pese a presentar muchas observaciones (el objetivo

era que la obra pase sin problemas, incluso con los defectos que

existieran);

Según las comunicaciones efectuadas entre los concertantes, cuando se

supone que los miembros del Comité Especial estaban evaluando

propuestas, decidiendo el proceso de selección, en el día y horas de

otorgamiento de la buena pro, sostenían comunicaciones Coronado

Fustamante y Vallejos Díaz de la línea telefónica que pagaba la empresa

de este último.

- 155 -
Proceso de selección N° 03

Licitación Pública N° 03-2011/GR-CAJ/PROREGION

 Suscripción de contrato : 15/12/2011

 Valor contractual : S/. 5’138,615.25
 Delito : colusión agravada

Construcción del muro de encausamiento del rio Chotano

OBJETO
y quebrada Jaliqueña, Lajas, Chota – Cajamarca
RUBRO Obras
CONSORCIO CONSORCIO DE OBRAS
1) SINAM S.A.C.
2) Ingeniería Corporativa Contratistas Generales: Constructora
PARTICIPAN
y Servicios PRAGA
3)BCP OBRAS EIRL (Empresa subcontratada)
Intraneus:
- Gregorio Santos (Presidente Regional de Cajamarca)
I - Panta Quiroga (Director ejecutivo de PROREGION)
M - Coronado Fustamante (Presidente. de Comité)
P - Bravo Saucedo (Miembro de Comité)
U - Calua Gamarra (Miembro de Comité)
T - Abdala Samham (Asesor Jurídico de R.) (Sub jefe de
A Logística)
D - Narro Miranda (Miembros del Comité de recepción de obra)
O - Contreras Cubas (Miembros del Comité de recepción de
S obra)
Extraneus:
SINAM S.A.C:
- Víctor Nilo Acosta Pastor (representante legal)
- Rafael Acosta Rodríguez (representante legal)
- Ingeniería Corporativa Contratistas Generales:
Constructora y Servicios PRAGA

- En los actos preparatorios: Indebida autorización presupuestal para

esta obra y traslado de la obra a PROREGION sin justificación alguna (por

Presidente Regional); en un solo día se aprobó el expediente de

- 156 -
contratación y se elaboraron y aprobaron las bases administrativas del

proceso de selección (las bases fueron elaboradas por Wilson Vallejos

Díaz y entregadas a Coronado Bustamante para que estas sean aprobadas

por el Comité Especial)

- En el proceso de selección: El comité especial estableció una “visita a

obra” como requerimiento técnico mínimo para los postores, que debía

iniciar en las oficinas de PROREGION y luego trasladarse a la obra

(irregular), que no debió ser requerida con carácter obligatorio: fijándola en

una fecha en la que todavía no se había vencido el plazo para la

adquisición de las bases del presente proceso de selección (el reglamento

de participantes); el comité especial sin sustento alguno estableció un costo

excesivo por derecho de participación (condición arbitraria); la relación de

postores se las enviaron a Wilson Vallejos Díaz, antes de que acabe el

proceso de inscripción, para que esta verifique quienes podrían ir a visitar

la obra; el Comité Especial considero como factor de evaluación la

presentación de un plan de ejecución de seguridad y calidad certificados, el

mismo que constituyo un requerimiento técnico mínimo (estos se

consideraron para otorgar mayor puntaje, hecho que es irregular); el comité

especial admitió la propuesta técnica presentada por el consorcio de obras,

pese a que no cumplía con los requerimientos técnicos mínimos con lo que

no debió ganar el proceso, porque no tenía los RTM; el comité especial le

asigna puntajes indebidos que le permiten ganar el proceso de selección

asignando puntajes por experiencia profesional acreditada con

documentación en los periodos que se traslapan aun cuando la exigencia

- 157 -
era acreditar experiencia con periodos distintos incluso con documentos

falsificados;

- En el perfeccionamiento del contrato: El director ejecutivo de

PROREGION José Panta Quiroga suscribe el contrato sin que el contratista

contara con la documentación requerida; se permitió también cambiar al

residente de obra por otra persona que no cumplía con los requisitos de las

bases (me ofertan y contrato a uno pero me traen a otro, defraudando al

Estado); los funcionarios de PROREGION no cautelaron la renovación de

las garantías de fiel cumplimiento otorgados por el consorcio de obras.

- En la ejecución contractual: Durante la ejecución se tramitaron y

pagaron valorizaciones de los metrados no ejecutados ocasionando un

perjuicio económico al Estado.

Proceso de selección N° 04

Adjudicación Directa Pública N° 01-2011/GR-CAJ/PROREGION

 Suscripción de contrato : 27/12/2011

 Valor contractual : S/. 271,240.57

Supervisión de la obra: “Instalación del sistema de

OBJETO
electrificación rural n° 04, caserío del Distrito de Baños del
Inca”

RUBRO Supervisión de la obra

CONSORCIO INGENIERIA, SERVICIOS Y

CONSORCIO
REPRESENTACIONES PROFESIONALES RUBELEC SAC
1) Consorcio Ingeniería
PARTICIPAN
2) Servicios y Representaciones Profesionales RUBELEC SAC

- 158 -
 - Gregorio Santos (Presidente Regional de Cajamarca)
- Panta Quiroga (Director ejecutivo de PROREGION)
I - Coronado Fustamante (Presidente. de Comité)
M - Díaz Carnero (M. de Comité)
P - Calua Gamarra (M. de Comité)
U - Abdala Samham (Asesor Jurídico del Director Ejecutivo de
T PROREGION)
A Extraneus:
D Consorcio Ingeniería
O - Johan Yerry Zavala Ledesma (representante legal)
S - Carlos Jorge Pinto Fuentes (representante legal y
supervisor)
- José Demetrio Vallejos Hidalgo (primo de Wilson Vallejos
Gerente administrativo)
Servicios Y Representaciones Profesionales RUBELEC SAC
- Marco Antonio Alva Julca (representante legal)

- En el proceso de selección: El comité especial admitió la propuesta

del Consorcio Ingeniería, pese a que no cumplía con los RTM; el comité

especial le asigna puntajes indebidos, posibilita que gane la buena pro con

puntajes que no le correspondían.

- En el perfeccionamiento del contrato: El señor Panta Quiroga permite

el cambio de profesionales con el mismo patrón que los demás casos;

visaron el contrato de consultoría de obra pese a que el contratista no

presento la documentación requerida para dicho fin; por correo electrónico

le notifican al señor Wilson Vallejos Díaz indicándole que debe ir a suscribir

el contrato, y el señor Vallejos Díaz conforme hemos precisado no era

postor, no estaba acreditado como postor ni como representante legal del

consorcio ni de las empresas consorciadas, el que si estaba era el señor

- 159 -
 Johan Zavala quien era su trabajador, pero por correo electrónico le dicen

“Wilson ven a firmar”

- En la ejecución contractual: El supervisor y funcionarios autorizaron el

pago de las valorizaciones y la liquidación de la obra, pese a presentar

observaciones.

En el caso de José Demetrio Vallejos Hidalgo (primo de Wilson Vallejos)

fue quien contacto a Marco Antonio Alva Julca, mientras que Wilson

Vallejos contacta a Carlos Pinto Fuentes para que participe en este

proceso de selección.

ANÁLISIS DE CASO III

EXPEDIENTE : N° 34432-2010

Órgano jurisdiccional:

6° SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES - Lima.

DELITO:
1.- COLUSIÓN AGRAVADA y otros, previsto en el artículo 384° del Código
Penal.

Imputado: LUIS CASTAÑEDA Agraviado: Municipalidad Metropoli-

LOSIO Y OTROS tana de Lima – representado por la
Procuraduría Anticorrupción.

Condición COAUTOR

Pieza procesal objeto de análisis ACUSACIÓN

Estado SENTENCIA ABSOLUTORIA

- 160 -
Hechos fácticos imputados:

La imputación recae contra Juan Gilberto Blest García, Carlos Manuel Chávez

Málaga y Ulises Rodolfo Medina Rojas por el delito de Colusión Desleal que

gira en torno a:

1) La negociación y pago de la deuda por la Municipalidad Metropolitana de

Lima a COMUNICORE S.A., donde se presentaron como irregularidades las

siguientes: a) el haber generado un mayor costo a la Municipalidad, al optar por

el prepago total de la deuda, sin contar con disponibilidad presupuestaria y no

obstante tener una alternativa más beneficiosa, conforme se colige del informe

especial N° 482-2010-CG/ORCC-EE, elaborado por la Contraloría General de

la República; b) al no definir la modalidad de pago, dejando el tema en

ambigüedad; c) al pagar la deuda a una empresa desconocida con un

apresuramiento nunca antes visto; y

2) La renovación del contrato de concesión de limpieza pública por diez años,

sin considerar las irregularidades cometidas por RELIMA al cumplir la

prestación, basándose en un informe parcializado, y pese a que los informes

del sistema de control determinaron que la ejecución del contrato en los

primeros años no fue óptima.

Proceso de la concertación.

Acto inicial.- Los actos de concertación tienen como su punto de inicio en el

año 1995, con un acto trascendental, esto es la firma del convenio con la

empresa RELIMA para el servicio de limpieza de ciudad de Lima por un plazo

de 10 años, es decir, un contrato que duraría hasta Agosto del 2005, pero

- 161 -
cuando se firma el contrato, no se estableció quien iba a pagar el IGV

(Impuesto General a las Ventas), entonces RELIMA comienza a pagar el IGV, y

luego inicia un arbitraje contra la Municipalidad de Lima, para dilucidar quien

iba a cubrir el IGV, el procedimiento de arbitraje concluye en el año 1999,

estableciéndose que el 18% de IGV, tenía que ser pagado en partes iguales, es

decir, el 9% por la Municipalidad de Lima y el 9% por RELIMA, ello aplicándose

el principio de correspondencia.

Seguidamente, emitido el laudo arbitral en el año 1999, la empresa de servicios

RELIMA no comienza a cobrar la deuda, ni la Municipalidad comienza a pagar

lo que ya se debía, desde ese momento previo (1995-1999). Así, ha venido

transcurriendo el tiempo hasta el año 2002, año en el que termina la gestión

del señor Alberto Manuel Andrade Carmona (como Alcalde de Lima

Metropolitana 1996-2002); seguidamente, en el año 2003 inicia la gestión

Municipal Luis Castañeda Lossio, y precisamente en Enero del año 2005, la

Municipalidad de Lima a través de Castañeda Lossio designa como funcionario

del SAT (Servicio de Administración Tributaria), al señor Juan Gilberto Blest

García para que éste funcionario establezca las deudas que tenía la

Municipalidad de Lima a la fecha (esta designación constituye una sospecha

inicial), y el mencionado funcionario logra establecer la deuda que tenía a

RELIMA, deuda que se había originado desde el año 1995, entonces una vez

establecida la deuda, le corren traslado a RELIMA para que esta empresa se

pronuncie al respecto, y en efecto, RELIMA contesta en Marzo de 2005

reconociendo la existencia de una deuda, es así que empieza la negociación

entre RELIMA representado por el señor Miguel Ángel Garro Barrera, quien

tenía la condición de Gerente de Finanzas de RELIMA, y por otra parte, el

- 162 -
funcionario designado para esta negociación era Juan Gilberto Blest García,

representando a la Municipalidad de Lima, y logran establecer que la deuda era

de S/. 35’900,000.00 (treinta y cinco millones novecientos mil soles), en

ese mismo año y paralelamente en Julio del año 2005 se negociaba o

renegociaba la renovación del contrato con RELIMA por diez años más (otro

acto sospechoso), renegociación que significaba para RELIMA en beneficios un

aproximado de 35 millones de ingresos al año; el Alcalde Luis Castañeda

Lossio, ratifica dichas negociaciones que hace el señor Juan Gilberto Blest

García, y lo nombra como Gerente de Finanzas de dicha Municipalidad, de

manera retroactiva, es decir, como si hubiese asumido el cargo desde Enero

del año 2005, (una irregularidad).

Esa es una irregularidad que ampara otra irregularidad, porque el señor Juan

Gilberto Blest García no tenía ninguna designación especial para negociar una

deuda, menos encontrarla ni notificarla a la empresa RELIMA, dado que no

tenía esa facultad.

Cabe recordar que en el año 2005 la Municipalidad de Lima, no contaba con

presupuesto para pagar esa deuda a RELIMA (dato importante); es en ese

escenario, que se generó la obligación de pagar, y comienza la negociación, el

señor Juan Gilberto Blest García es nombrado Gerente de Finanzas de la

Municipalidad de Lima; lográndose establecer en el mes de Noviembre de

2005, que el contrato de renovación con RELIMA rija desde el mes de Agosto

del mismo año, por otros diez años más (2005-2015), a pesar de tener serias

observaciones por parte de la Gerencia de Asesoría Jurídica de la propia

Municipalidad de Lima, porque no eran las mejores condiciones en las cuales

- 163 -
se había trabajado en Lima los diez primeros años, y menos aún merecía una

renovación.

En el mes de Noviembre de 2005, se logra establecer el acuerdo definitivo

entre RELIMA y la Municipalidad de Lima, de pagar la deuda contraída con

RELIMA en un plazo de 10 años, es decir, 3 millones y medio al año, lo cual se

iba a cumplir a partir de Febrero del 2006, porque los temas presupuestales te

permiten pagar una obligación siempre y cuando esté presupuestada, pero en

este caso la deuda no estaba presupuestada, ni siquiera los tres millones y

medio anuales que tenía que pagar la Municipalidad de Lima, menos los S/.

35’900,000.00 (treinta y cinco millones novecientos mil soles).

Y en el mes de Diciembre, el señor Juan Gilberto Blest García quien hasta ese

entonces era Gerente de Finanzas de la Municipalidad de Lima, es nombrado

Gerente Municipal (temporalmente), dado que el Gerente Municipal anterior

salió de vacaciones, al igual que el señor Alcalde Luis Castañeda Lossio, y el

Teniente Alcalde de la Municipalidad de Lima; es así que el señor Juan Gilberto

Blest García se convierte en el hombre más poderoso de la Municipalidad de

Lima.

En el mismo mes de Diciembre, entre los días 14 y 15 de Diciembre del 2005,

aparece una empresa fantasma llamada COMUNICORE que le hace una

propuesta interesante a RELIMA, para comprarle la deuda que tenía con la

Municipalidad de Lima (S/ 35’900,000.00 por 10 años), a cambio de pagarle

inmediatamente 14 millones de soles, entonces RELIMA sin mayor

contratiempo acepta la propuesta y vende la deuda de S/ 35’900,000.00 a sólo

14 millones de soles a COMUNICORE, quien en el término de tres días cancelo

- 164 -
la suma de 14 millones de soles a RELIMA, y en esta operación emblemática la

empresa fantasma de COMUNICORE se beneficia con S/. 21´500,000.00

(veintiún millones quinientos mil soles).

Aparentemente, la compra de la deuda realizada por COMUNICORE a RELIMA

habría sido un proceso normal entre empresas privadas, pero no ocurrió eso,

ahí existió una irregularidad, porque, solo se firmaron los documentos, siendo

que en la práctica no le pago ni un sol (hasta ese momento), entonces RELIMA

le informa a Juan Gilberto Blest García quien era el negociador y Gerente

Municipal (ya en ese momento), que el nuevo propietario de la deuda era la

empresa COMUNICORE a quien le habría vendido RELIMA la deuda por solo

14 millones de soles, entonces el señor Juan Gilberto Blest García se contacta

con COMUNICORE a quien le promete pagarle la deuda en una sola armada,

con el consentimiento de toda esa organización que dirigía la Municipalidad de

Lima, le paga en cuarenta días los S/. 35’900,000.00 (treinta y cinco millones

novecientos mil soles) que tenía que comenzar a pagarse la primera armada

recién a mediados de Febrero del año 2006,

Esta conducta por si ya es sospechosa, dado que la única operación más

importante que COMUNICORE hizo en toda su vida como institución, fue la

compra de la deuda a RELIMA, es decir, cobrarle a la Municipalidad S/.

35’900,000.00 (treinta y cinco millones novecientos mil soles), de donde

supuestamente, le paga a RELIMA solo 14 millones; y, desaparece como

persona jurídica al mes siguiente, es decir, en Marzo del 2006 COMUNICORE

cerrando como institución.

- 165 -
Asimismo, cabe destacar que la personas que cobraron los S/. 21´500,000.00

(veintiún millones quinientos mil soles) de adicional que se generó con esta

obligación, fue gente pobre a la cual le pagaron S/. 100 soles por operación;

sacar paquetes de: 5 millones, 4 millones, 2 millones, 10 millones, y ¿quién

estuvo detrás de toda esta operación?, habría sido el señor Luis Castañeda

Lossio, para financiar su candidatura como Alcalde de Lima.

Las irregularidades como fuentes para acreditar los indicios:

(i) Negociación informal entre la empresa de Servicios RELIMA y la

Municipalidad de Lima, la cual termina en un laudo arbitral, estableciéndose la

deuda de S/. 35’900,000.00 (treinta y cinco millones novecientos mil soles), el

mismo que nunca se llegó a ejecutar conforme las cláusulas del laudo arbitral.

(ii) Paralelo a la negociación de la deuda entre RELIMA y la Municipalidad, se

inicia también con el proceso de renegociación del contrato a la empresa de

RELIMA por un plazo de diez años más, sin advertir la observación de la

asesoría jurídica de la propia Municipalidad de Lima.

(iii) Castañeda Lossio designa a un Funcionario del SAT: Juan Gilberto Blest

García, para que establezca las deudas que tenia la Municipalidad de Lima,

para pagarlas.

(iv) En el mes de julio, el Alcalde de la Municipalidad de Lima Luis Castañeda

Lossio irregularmente, ratifica las negociaciones y para subsanar esta

irregularidad designa a Juan Gilberto Blest García como Gerente de Finanzas

de dicha Municipalidad, de manera retroactiva a enero de 2005.

(v) El señor Juan Gilberto Blest García no tenía esa designación especial ni

facultad para realizar las negociaciones respecto a la deuda con la empresa de

- 166 -
servicios RELIMA, es decir era un personaje de facto que no tenía autorización

para dichas negociaciones.

(vi) El pago de las deudas a la empresa RELIMA no estaban presupuestadas

en el año 2005.

(vii) El Alcalde – Luis Castañeda Lossio, el Teniente Alcalde y el Gerente

Municipal de la Municipalidad de Lima, justo en los días y meses de la

negociación de la deuda con RELIMA, y el posterior desembolso de S/.

21´500,000.00 (veintiún millones quinientos mil soles) a COMUNICORE,

salieron de vacaciones.

(viii) En el mes de Diciembre del año 2005 aparece una empresa fantasma

llamada COMUNICORE proponiendo comprar la deuda de S/. 35’900,000.00

(treinta y cinco millones novecientos mil soles) a sólo S/. 14´000,000.00

(catorce millones de soles) con la condición de pagarle en solo setenta y dos

horas.

(ix) La empresa de servicios RELIMA y COMUNICORE suscriben el contrato

donde este último compra la deuda donde este último compra la deuda a

catorce millones de soles; sin embargo, no se comienza a ejecutar

inmediatamente.

(x) En marzo de 2006 la empresa fantasma de COMUNICORE una vez logrado

sus propósitos y consumado la concertación en desmedro de la Municipalidad

de Lima, cierra sus actividades como empresa, desaparece y se extingue como

persona jurídica.

(xi) COMUNICORE la única operación más grande que realiza en toda su

historia es haber comprado la deuda a RELIMA, es decir, se creó con esa única

finalidad, el local que uso COMUNICORE para inscribirse como empresa fue el

- 167 -
mismo local que Castañeda Lossio utilizo durante su campaña para reelegirse

como Alcalde de Lima.

ANÁLISIS DE CASO IV

EXPEDIENTE : N° 0000000-2017

Órgano jurisdiccional:
1° JUZGADO DE UNVESTIGACION PREPARATORIA – Sede Puno.
DELITO:
1.- COLUSIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 384° del Código Penal.

Imputado: IVAN JOEL FLORES Agraviado: Municipalidad Provincial

QUISPE Y OTROS de Puno – representado por la
Procuraduría Anticorrupción.

Condición COAUTOR

Pieza procesal objeto de análisis DISPOSICIÓN Nº 007-2017-

FPCEDCFP-2D-P.

Estado INVESTIGACION PREPARATORIA

Hechos fácticos imputados:

Imputación fáctica general

Identificación de los funcionarios de la Municipalidad Provincial de Puno; el

denunciado Iván Joel Flores Quispe ha sido elegido Alcalde de la Municipalidad

Provincial de Puno, para el período 2015-2018, ostentando la condición de

funcionario público y titular del pliego presupuestal de la Municipalidad

Provincial de Puno, así también se tiene que, la persona de Edgar Centeno

Chavarría, fue designado en el cargo de Gerente Municipal y la persona de

- 168 -
Ynes Antonia Béjar Barriga, fue designada en el cargo de Asesora de Alcaldía,

ambos designados por el alcalde de la Municipalidad Provincial de Puno - Iván

Flores Quispe.

Hecho previo.- Previo a la suscripción del convenio de Cooperación celebrado

entre la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (BACKUS)

con la Municipalidad Provincial de Puno. Los funcionarios: Iván Flores Quispe,

Edgar Centeno Chavarría e Ynes Antonia Béjar Barriga habrían concertado con

Carlos Javier Rondón Vilca quien tenía la calidad de representante de la

cervecería BACKUS y Marco Antonio Loayza Sánchez – Gerente General de la

empresa KFL GROUP E.I.R.L., con la finalidad de defraudar patrimonialmente

a la Municipalidad Provincial de Puno, esta defraudación se ha consumado en

la suscripción y ejecución de la ADENDA de fecha 27 de febrero de 2015 entre

la cervecería BACKUS y la Municipalidad de Puno.

Imputación específica:

1.- El 27 de Enero de 2015 se ha celebrado el convenio de cooperación con la

Unión de Cervecerías Peruanas BACKUS y JOHNSTON S.A. representado por

el Director de Eventos Alex Ljubicic Rubio y la Municipalidad Provincial de

Puno representado por su Alcalde Iván Flores Quispe, convenio celebrado en

la ciudad de Arequipa.

2.- El hecho irregular ocurre en la ADENDA firmada en fecha 27 de Febrero de

2015; en su cláusula tercera apartado a), la Cervecería se comprometió en

entregar como auspicio a la Municipalidad Provincial de Puno, la suma en

efectivo de S/. 100,000.00 soles (cien mil soles), por derecho de venta de

productos y exposición publicitaria, debiendo ser entregado el mismo por

- 169 -
intermedio de la Empresa KFL GROUP E.I.R.L, de la siguiente manera: el 50%

a la firma del contrato, y el restante 50% al día siguiente del evento Parada y

Veneración en honor a la Santísima Virgen de la Candelaria, -lo que nunca

ocurrió a la firma del convenio- designándose además como coordinador para

la ejecución del convenio, (cláusula quinta) por parte de la Municipalidad

Provincial de Puno, al Gerente Municipal: Edgar Eloy Centeno Chavarría, -

cuando ya se tenía designado al presidente de la comisión especial de la

festividad virgen de la Candelaria 2015- y, por parte de la Cervecería a Alex

Ljubicic Rubio-Apoderado, no designándose a ninguna otra persona más.

3.- El imputado Iván Joel Flores Quispe, dolosamente firma una ADENDA al

convenio un mes después, esto en fecha 27 de febrero de 2015 -cuando

supuestamente ya había concluído el convenio-, modificando la cláusula

tercera, -clausula que va en detrimento de la Municipalidad- en la cual se

establece que el dinero destinado para la adquisición de bienes y servicios que

sean requeridos por la Municipalidad, para la organización de la festividad

Virgen de la Candelaria, ya no será entregado en efectivo a la Municipalidad,

sino que se entregará en bienes y servicios, y para viabilizar esta entrega se

toma los servicios de la Empresa KFL GROUP EIRL, quien debería de atender

y entregar los bienes y servicios a la Municipalidad, y obtendría una

contraprestación porcentual por dicha labor, -los que fueron afectados al

dinero que debía de recibir el municipio, en el monto de S/. 5,000.00 soles-

incluido los tributos que correspondan.

4.- Siendo así, se tiene que durante la ejecución del convenio, la persona

Edgar Eloy Centeno Chavarría – Gerente Municipal, dolosamente y con la

finalidad de ejecutar la defraudación patrimonial, permitió indebidamente y sin

- 170 -
que exista documento alguno que lo autorice, que la asesora del alcalde –

Ynes Bejar Barriga, sea la persona que realice directamente las coordinaciones

con la empresa Backus y Jhonston, ello a fin de que se consolide la

defraudación patrimonial a la Municipalidad Provincial de Puno, esto con los

representantes de la cervecería, auspiciador (Carlos Rondon Vilca y de la

empresa GROUP Marco Antonio Loayza Sánchez), autorizando gastos

destinados a defraudar el patrimonio del Municipio.

Defraudacion patrimonial a la Municipalidad Provincial de Puno.

5.- Pago realizado al hotel José Antonio por el monto de S/. 4,128.00; La

persona de Ynes Antonia Bejar Barriga, en forma verbal coordinó para que la

persona de Marco Antonio Loayza Sánchez, cancele con el dinero del convenio

la factura Nro. 010-0035866, de fecha 27 de enero de 2015, por el monto de

S/. 4,128.00 soles, al hotel José Antonio, lo que en efecto se hizo, factura en la

que se detalla que el concepto de pago es la atención a 86 personas en el

restaurant del hotel, sin embargo, dicho pago corresponde a una re-facturación

por una atención privada realizada en fecha 01 de enero de 2015, con motivo

de la celebración de la juramentación del electo alcalde Ivan Flores Quispe,

gasto que indebidamente se pretendió en un primer momento sea cancelado

por el Municipio de Puno, como si se tratara de un evento organizado por dicha

institución específicamente por la oficina de medio ambiente, a través de la

factura Nº 010-0035723, de fecha 14 de enero de 2015, por el monto de S/.

4,128.00 soles y que fue anulada a pedido de Ynés Antonia Béjar Barriga,

quien solicitó en fecha 27 de enero del 2015 que el hotel cambie el nombre del

cliente (Municipalidad Provincial de Puno), por KFL GROUP EIRL., y que tal

cambio fue consignado en la factura N° 010-0035866, de esta forma se

- 171 -
defraudó al municipio en S/. 4,128.00, pagando una cuenta particular ajena al

municipio que en todo caso debió de ser cancelada por el alcalde u otra

persona.

6.- Contratación de enfiladeros sobrevalorados causa defraudación en S/.

39,929.60; la persona de Ynes Antonia Bejar Barriga, coordinó con la persona

de Carlos Javier Rondón Vilca (BACKUS), la confección de 320 enfiladeros,

siendo que Carlos Rondón a su vez, coordinó la confección de los mismos con

la persona de Marco Antonio Loayza Sánchez (KFL), cancelando la factura Nº

002-000003, de fecha 27 de enero de 2015 -fecha que tiene el mismo día en

que se celebró el convenio- en la suma S/ 80.000.00 nuevos soles, con dinero

del convenio por la confección de las 320 unidades de enfiladeros, a razón de

S/. 250.00 soles cada enfiladero, sin embargo el valor real de cada enfiladero

es de S/. 125.22 soles, de acuerdo al peritaje oficial, existiendo una sobre

valoración del mismo en el 100% del valor real, lo cual originó al municipio

provincial de Puno, una defraudación de S/. 39,929.6, soles, agregando que la

empresa KFL GROUP, nunca acreditó haber entregado los enfiladeros al

municipio, ni el municipio en la actualidad cuenta con un acta o documento de

recepción de dichos enfiladeros, desconociéndose quien habría recepcionado

los mismos, albergándose la posibilidad de que dichos enfiladeros nunca

habrían sido elaborados ni entregados; y, que los que constató la Fiscalía

correspondan a los faccionados en otras ocasiones e incluso por otras

gestiones, al no estar estos debidamente inventariados.

7.- Deposito de dinero de S/. 10,800.00 a la cuenta particular de Ynes

Antonia Bejar Barriga; la persona de Ynes Antonia Bejar Barriga, en fecha 11

de Marzo de 2015, en forma verbal coordinó con la persona Carlos Javier

- 172 -
Rondón Vilca, para que se deposite en una cuenta particular de ahorros de la

Caja Municipal de Arequipa, la suma de S/. 10,800.00 soles, dinero que restaba

como producto de la suscripción del convenio, ocurriendo que Carlos Rondón

se comunicó con Marco Antonio Loayza Sánchez, para que este deposite el

dinero en la cuenta indicada, lo que en efecto ocurrió en fecha 11 de marzo de

2015, depositándose el dinero a la cuenta particular de la “Asociación Parque

Industrial Totora” cuyo representante de la cuenta es la señora Ynes Antonia

Bejar Barriga, número de cuenta 00134250302100001001.

Ante la existencia de las irregularidades precitadas, es que el Presidente de la

Comisión Especial de la Festividad Virgen de la Candelaria Oscar Marcelino

Peña Díaz, cursó una comunicación vía correo electrónico al señor Marco

Loayza Sánchez – Gerente General de KFL GROUP, entorno al destino de las

sumas dinerarias, quien ha enfatizado que todas las coordinaciones han sido

según indicaciones verbales o por mensaje de texto efectuadas por Ynés

Antonia Béjar Barriga.

Así mismo, se establece de acuerdo a los gastos que la persona de

Marco Loayza Sánchez refiere haber realizado, nunca prestó ningún servicio ni

entregó ningún bien, por el cual deba de haber cobrado la suma de S/.

5,000.00, toda vez que sólo realizó depósito de pagos direccionados por Ynes

Antonia Bejar Barriga, desconociendo los conceptos por los cuales se realizaba

los mismos.

Proceso de la concertación.

Acto inicial.- Previos a la suscripción del convenio de Cooperación celebrado

entre la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (BACKUS)

- 173 -
con la Municipalidad Provincial de Puno; los funcionarios: Iván Flores Quispe,

Edgar Centeno Chavarría e Ynés Antonia Béjar Barriga concertaron con los

señores: Carlos Javier Rondón Vilca – representante de la cervecería BACKUS

y Marco Antonio Loayza Sánchez – Gerente General de la empresa KFL

GROUP E.I.R.L., ello con la finalidad de defraudar patrimonialmente a la

Municipalidad Provincial de Puno, esta concertación habría ocurrido en la

ciudad de Arequipa y Puno en varias oportunidades en forma directa, por vía

telefónica y mensajes de texto. Seguidamente una vez suscrito el convenio de

cooperación entre BACKUS representado por su Director de Eventos – Alex

Ljubicic Rubio y la Municipalidad de Puno, convenio efectuado en la ciudad de

Arequipa, firman la ADENDA en fecha 27 de Febrero de 2015, en la cual

establecen que el auspicio que BACKUS debió entregar en efectivo la suma

de S/. 100,000.00 (cien mil soles) por derecho de venta de productos y

exposición publicitaria, mediante esta ADENDA establecen que ya no será

entregado en efectivo a la Municipalidad Provincial de Puno, sino se entregara

en bienes y servicios, para viabilizar esta entrega se tomó los servicios de la

empresa KFL GROUP E.I.R.L. quien a cambio de la entrega de dichos bienes y

servicios a la Municipalidad obtendría una contraprestación porcentual por

dicha labor, incluido los tributos que correspondan, para la realización de esta

ADENDA, concertaron Carlos Rondón Vilca – representante de la Cervecería

BACKUS, Gerente General de KFL GROUP E.I.R.L. y el Alcalde de la

Municipalidad en directa coordinación con Ynes Béjar Barriga y Edgar Centeno

Chavarría, funcionarios Municipales. Entonces; hay dos momentos donde

concretamente se da el acto de concertación; el primero se da antes de la

suscripción del convenio entre la Municipalidad y la empresa BACKUS; y, el

- 174 -
segundo momento de la concertación ocurre previo a la firma de la ADENDA

esto es antes del 27 de Febrero de 2015, con ello se consuma la defraudación

al patrimonio de la Municipalidad Provincial de Puno.

Las irregularidades como fuentes para acreditar los indicios:

(i) En la cláusula tercera del convenio de cooperación celebrado en fecha 27 de

Enero de 2015 entre la Municipalidad y la empresa BACKUS, esta última se

compromete entregar como auspicio S/. 100,000.00 (cien mil soles) en efectivo,

debiendo ser entregado el mismo por intermedio de la empresa KFL GROUP

E.I.R.L.

(ii) Si bien en la cláusula tercera del convenio se señalaba que el monto de S/.

100,000.00 (cien mil soles) debía ser entregado en dos momentos 50% al

momento de la suscripción del contrato y el otro 50% al día siguiente de la

parada, el mismo que nunca ocurrió a la firma del convenio.

(iii) En el convenio celebrado entre la Municipalidad y la empresa de cervecería

BACKUS, se nombra como coordinadores; por parte de la Municipalidad de

Puno al Gerente Edgar Eloy Centeno Chavarría y por parte de la cervecería

BACKUS a Alex Ljubicic Rubio, no designándose a ninguna persona más, aun

cuando ya se tenia designado al presidente de la comisión de la festividad de la

Virgen de la Candelaria – Oscar Marcelino Peña Díaz; sin embargo, quien hace

las coordinaciones directas, por vía telefónica y por mensaje de texto es la

señora Ynes Antonia Béjar Barriga

(iv) En fecha 27 de Febrero de 2015 se suscribe una ADENDA cuando

sabemos que a esa fecha ya había concluido el convenio, dado que la

- 175 -
empresa BACKUS debió depositar el dinero el día 27 de enero y el 10 de

Febrero de 2015.

(v) La ADENDA mencionada además de firmarse posterior a la ejecución del

convenio, cambia sustancialmente la cláusula tercera del convenio, en el

sentido que el pago ya no debe realizarse en efectivo, sino en bienes y

servicios y para viabilizar esta entrega se toma los servicios de la empresa KFL

GROUP E.I.R.L. y obtuvo una contraprestación de S/. 5,000.00.

(vi) Durante la ejecución del convenio el Gerente Municipal – Edgar Eloy

Centeno Chavarría permitió indebidamente y sin que exista documento alguno

que lo autorice para que la señora Ynes Béjar Barriga realice directamente las

coordinaciones con la empresa BACKUS y KFL GROUP E.I.R.L., y de esa

manera consolidar la defraudación patrimonial a la Municipalidad Provincial de

Puno.

(vii) El Alcalde de la Municipalidad de Puno realizó la celebración de la

juramentación de cargo en fecha 01 de Enero de 2015 en el Hotel José

Antonio, por la realización de dicho evento el Hotel facturó un monto de S/.

4,128.00 a la Municipalidad, la misma que es pagada por la Oficina de Medio

Ambiente de la Municipalidad a través de la Factura N° 010-0035723 de fecha

14 de enero de 2015, la misma que fue anulada a pedido de Ynes Antonia

Béjar Barriga para que cambien el nombre del cliente: Municipalidad Provincial

de Puno por KFL GROUP E.I.R.L., lo que ocurrió en efecto, la empresa KFL

GROUP E.I.R.L., canceló la deuda de S/. 4,128.00, mediante la emisión de

una nueva Factura N° 010-0035866 en fecha 27 de enero de 2015, ello en

coordinación directa con la señora Ynes Antonia Béjar Barriga.

- 176 -
(viii) Ynes Antonia Béjar Barriga coordino con Carlos Javier Rondón Vilca la

confección de 320 enfiladeros, este último a su vez coordinó con Marco Antonio

Loayza Sánchez, cancelando la factura N° 002-000003 de fecha 27 de Enero

del año 2015 fecha que coincide con la celebración del convenio mismo,

pagando el monto de S/. 80,000.00 con el dinero del convenio.

(ix) La confección de cada unidad de enfiladeros estuvo valorizado en S/.

250.00, cuando el valor real de cada uno era S/. 125.22 existiendo una

sobrevaloración en el 100% del valor real, lo cual origino una defraudación de

S/. 39,929.6 a la Municipalidad Provincial de Puno.

(x) La empresa KFL GROUP E.I.R.L. nunca acredito haber entregado los

enfiladeros al Municipio, ni el Municipio en la actualidad cuenta con un acta o

documento de recepción de dichos enfiladeros, desconociéndose quien habría

recepcionado, albergándose la posibilidad que dichos enfiladeros, nunca

habrían sido elaborados ni entregados.

(xi) Ynes Antonia Béjar Barriga en fecha 11 de Marzo de 2015 coordino en

forma verbal con la persona de Carlos Javier Rondón Vilca para que se

deposite en una cuenta particular de ahorros de la Caja Municipal de Arequipa

la suma de S/. 10,800.00, dinero que restaba como producto de la suscripción

del convenio, previos a depositar el referido monto a la cuenta particular, el

señor Carlos Rondón Vilca se comunicó con Marco Antonio Loayza Sánchez

para que este deposite el dinero a la cuenta indicada, deposito que ocurre en

fecha 11 de Marzo de 2015.

(xii) Se establece que el señor Marco Loayza Sánchez nunca presto ningún

servicio ni entrego ningún bien, por el cual deba de haber cobrado la suma de

- 177 -
S/. 5,000.00, toda vez que solo realizó depósito de pagos direccionados por

Ynes Béjar Barriga, desconociendo los conceptos por los cuales se realizaba

los mismos.

SUB CAPITULO 03

4.2.- SEGUNDA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN

4.2.1.- Analizar las dificultades para construir la imputación necesaria en

el delito de colusión.

A.- La construcción de la imputación necesaria en las disposiciones de

formalización y requerimientos de acusación.

En el CASO I

EXPEDIENTE : N° 0172-2007

Órgano jurisdiccional:
4° SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte Superior de Justicia de Lima.

DELITO:
1.- COLUSIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 384° del Código Penal.

Imputado: ALEXANDER MARTIN Agraviado: Municipalidad Distrital del

KOURI BUMACHAR. Callao – representado por la
Procuraduría.

Condición AUTOR

Pieza procesal objeto de análisis ACUSACION

Estado SENTENCIA Condenatoria.

- 178 -
Dificultades en la construcción de la imputación necesaria.

En el caso N° 01, la descripción de los hechos planteados por el titular de la

acción penal no se delimitan con quien o quienes se habrían concertado el

acusado Kouri Bumachar ni quienes serían los funcionarios y terceros con los

que cada etapa del proceso se habría vinculado y concertado, sino que se hace

referencia genérica de funcionarios, terceros y hechos, condiciones procesales

que no satisfacen la exigencia de una imputación de hechos clara y precisa, lo

que deriva en una imputación imprecisa, originando distorsión en el debate y

por ciento afectando el derecho a la defensa hasta ese momento.

Así descritas las cosas por quien tiene la titularidad de la acción penal, la carga

de la prueba y sobre todo siguiendo el principio acusatorio tan privilegiado y

necesario para la satisfacción de estándares mínimos del debido proceso,

estamos ante una acusación sustentada respecto de la responsabilidad penal

del servidor público por el delito de colusión, pero imprecisa, en la referencia

del tercero particular involucrado, puesto que el Ministerio Publico por un lado

afirma actos de concertación entre Kouri Bumachar y Ángel Guasco, basado

en que ambos suscribieron denominado contrato preparatorio, luego el

contrato definitivo y finalmente las clausulas adicionales, pero también se hace

referencia a actos de concertación durante el proceso de ejecución, lo que

desconcierta debido a que no se determina con que persona o personas se

había concertado es esa etapa y solo se afirma genéricamente que habría

intervenido funcionarios y representantes de la empresa como terceros, esta

genérica apreciación fiscal no puede servir de argumento de acusación para

considerar que los actos de concertación habrían sido con todo los demás

involucrados en la denuncia fiscal y el auto que abre el proceso penal.

- 179 -
Si bien, en el presente caso existe sentencia condenatoria, ello es como

consecuencia de las graves irregularidades que se presentaron en toda las

fases del proceso de contratación pública, en el otorgamiento de la buena pro

para la construcción de la vía expresa del Callao, desde el momento en que se

inicia el proceso de concesión, esto se da con la declaratoria en emergencia de

las Vías del Callao lo que remite inmediatamente a la elaboración de las bases

del concurso que ya va perfilando sus propósitos hacia determinadas personas

que forman las empresas, que posteriormente ganarían el concurso.

Entonces, podemos sostener que la concertación (elemento típico del delito de

colusión) no siempre se puede acreditar determinando el momento, el lugar y

las circunstancias del evento, dado que la concertación ocurre en contextos

clandestinos donde los partícipes no dejan evidencias o rastros visibles para

que sean descubiertos; en este orden podemos señalar con solvencia que el

acto ilícito de concertación para defraudar al Estado se puede y debe

acreditarse, estableciendo y determinando cada una de las irregularidades que

se presenta a lo largo del proceso de la contratación pública, analizando la

relación jurídica y funcional de los funcionarios públicos con los hechos

atribuidos y la función que cada una de ellas cumplen en la Administración

pública sea como: Alcalde, Miembro del Comité, Asesor Jurídico, Gerente

Municipal, etc.

- 180 -
 En el CASO II

EXPEDIENTE : N° 91-2014

Órgano jurisdiccional:

1° JUZGADO ESPECIALIZADO EN CRIMEN ORGANIZADO de la Sala

Penal Nacional.

DELITO:
1.- COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA, previsto en el artículo 384° del
Código Penal.

Imputado: GREGORIO SANTOS Agraviado: Gobierno Regional de

GUERRERO Y OTROS. Cajamarca – representado por la
Procuraduría Anticorrupción.

Condición COAUTOR

Pieza procesal objeto de análisis ACUSACIÓN

Estado JUICIO ORAL

Dificultades en la construcción de la imputación necesaria.

- En el presente caso, si bien están delimitados los personajes que intervinieron

en los diferentes procesos de selección y delimitado también sus atribuciones,

y funciones que cumplían para que se lleve adelante los procesos de selección,

así tenemos como personajes:

a) Gregorio Santos Guerrero, tenía la calidad de Presidente Regional de

Cajamarca; b) José Panta Quiroga, tenía la calidad de Director Ejecutivo de

PROREGION quien se encargaba de realizar los planes y proyectos de

inversión para la Región de Cajamarca; c) Juan Ricardo Coronado Fustamante,

tenía la calidad de ser presidente del Comité de los diferentes procesos de

selección; d) Wilson Manuel Vallejos Díaz, este personaje representaba el

- 181 -
grupo de intereses de las empresas que iban a ser beneficiados con los

procesos de selección, y más precisamente de aquellas empresas que

gerenciaba su esposa; e) las empresas de la esposa de Wilson Vallejos Díaz:

CCC CONSULTORA INMOBILIARIA, BCP OBRAS E.I.R.L. y CONSORCIO

INGENIERIA, todos estas empresas que posteriormente se convierten en

Proveedores del Estado.

En este orden, una vez identificados a las personas, empresas, y fechas donde

ser realizaron las diferentes operaciones en el proceso de selección objeto de

análisis, se evidencia que existe la imposibilidad de determinar con medio

probatorio directo el momento y las circunstancias del acto de concertación; en

el caso analizado, el Ministerio Público no acredita las fechas exactas donde

ocurrieron las reuniones ni el momento mismo de la concertación

(comunicación directa, vía telefónica, vía virtual o escrita) sino que en el

presente caso, el Ministerio Público introduce una estrategia, donde inicia

construyendo la imputación, describiendo cada una de las irregularidades (con

mucho detalle) y las patologías que se presentan en los procesos de selección,

y a través de estas irregularidades, omisiones normativas, vulneraciones de las

bases generales, prorroga innecesaria de plazos, y más concretamente la

vulneración del procedimiento que establece la Ley y su Reglamento de las

Contrataciones del Estado; el Ministerio Público establece esa cadena de

concertaciones que se suscitaron entre los actores: Gregorio Santos Guerrero

como titular del pliego presupuestario del Gobierno Regional y amigo directo de

Juan Coronado Fustamante, Wilson Vallejos Díaz financista de la campaña

política que encabezaba Gregorio Santos, y hombre clave que intercede entre

el grupo de intereses que él representaba ante PROREGIÓN que estaba

- 182 -
dirigido por su amigo directo - José Panta Quiroga, con la finalidad de que las

empresas gerenciadas por su esposa ganaran en todos los procesos de

selección.

Entonces, dada la imposibilidad de acreditar la concertación con prueba directa

se debe buscar otras maneras y mecanismos para acreditar este elemento

típico exigido en el artículo 384° del Código Penal, así como en el presente

caso la concertación se acredita a través de las irregularidades, indicios

fundados y plurales que apuntan en forma unívoca e incuestionable de que la

concertación ocurrió previo a cada proceso de selección, esto es de una parte:

Wilson Vallejos Díaz (quien representa el grupo de intereses), y de otra parte

los funcionarios públicos: Gregorio Santos Guerrero, José Panta Quiroga, Juan

Coronado Fustamante y Abdala Samham quien avalaba cada uno de los

Procesos de Selección llevados a cabo por PROREGION.

Es así, que el procedimiento para acreditar la concertación debe partir de las

irregularidades encontradas durante la investigación, y ello debe estar

expresado con mucha precisión y claridad (imputación necesaria) en las

disposiciones de Formalización y los Requerimientos de Acusación que realiza

el Ministerio Público ante el órgano Jurisdiccional, esto es:

Paso 1.- determinación exacta de las irregularidades, estas irregularidades

pueden ser: vulneración de la norma, omisión de la norma, vulneración de las

bases generales, nombramiento de personal sin un perfil adecuado, adendas

innecesarias, desaparecen expedientes de contratación; en suma estas

irregularidades o patologías o la suma de estas deben ser relevantes para el

Derecho Penal.

- 183 -
Paso 2.- el titular de la acción penal, esto es el Ministerio Público, debe realizar

un proceso de inferencia de las irregularidades identificadas previamente y a

través de este proceso lógico de inferencia, establecer más allá de la duda

razonable (alta probabilidad) derrotando cada uno de los contra-indicios,

establecer de que existió la concertación entre los personajes y actores

involucrados en la contratación pública.

Paso 3.- como último paso, el Fiscal en su requerimiento de acusación, el

Juzgador en sus sentencias y la defensa para cuestionar la acusación; debe

llegar a una conclusión con argumentos sólidos, que soporte la condena del

que cometió el acto de concertación con la finalidad de defraudar al Estado;

esta conclusión no debe ser una suposición, sino basarse en las

irregularidades identificadas y el proceso adecuado de inferencia realizada, y

así sentar una tesis de incriminación.

En el CASO III

EXPEDIENTE : N° 34432-2010

Órgano jurisdiccional:

6° SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES - Lima.

DELITO:
1.- COLUSIÓN AGRAVADA y otros, previsto en el artículo 384° del Código
Penal.

Imputado: LUIS CASTAÑEDA Agraviado: Municipalidad Metropoli-

LOSSIO Y OTROS tana de Lima – representado por la
Procuraduría Anticorrupción.

- 184 -
 Condición COAUTOR

Pieza procesal objeto de análisis ACUSACIÓN

Estado SENTENCIA ABSOLUTORIA

Dificultades en la construcción de la imputación necesaria.

En el presente caso, la evidencia más notoria constituye la creación de la

empresa COMUNICORE quien a través de su Presidente de Directorio Rafael

Ruiz García, comienza a negociar con RELIMA a fin de comprar la deuda que

esta última tenía con la Municipalidad de Lima; la negociación entre estas dos

empresas privadas no es la irregularidad, sino el acuerdo a la que llegan,

convirtiendo una deuda de S/. 35´900,000.00 (treinta y cinco millones

novecientos mil soles) a tan solo S/. 14´000,000.00 (catorce millones de soles),

aun así este hecho como está, no es suficiente para considerar como una

irregularidad constitutiva de indicio probatorio que sirva para el derecho penal,

sino el hecho importante y complementario, es que COMUNICORE comienza a

cobrar la deuda a la Municipalidad de Lima, el monto integro de S/.

35´900,000.00 (treinta y cinco millones novecientos mil soles) pese a haber

comprado la deuda a S/. 14´000,000.00 (catorce millones de soles), y el hecho

grave es que la Municipalidad utilizando los fondos ya destinados para otras

obras, en menos de 40 días cancela la deuda a COMUNICORE pese a que la

deuda debía de pagarse en diez años iniciando en su primera armada en

Febrero de 2006.

Teniendo este presupuesto fáctico descrito líneas arriba, en la misma línea de

los casos ya analizados, en el presente caso, no está acreditada la

concertación con prueba directa, entre Luis Castañeda Lossio – Alcalde de la

- 185 -
Municipalidad de Lima a través de su Gerente de Finanzas Juan Gilberto Blest

García, Miguel Ángel Garro Barrera – Gerente Administrativo y Financiero de

RELIMA, y Rafael Ruiz García – Presidente de Directorio de COMUNICORE;

siendo esto así, el representante del Ministerio Público construye la imputación

determinando en forma fehaciente y clara la vinculación directa que existió

entre los personajes antes mencionados, y en esto encontró al señor Juan

Gilberto Blest García como un personaje clave para realizar este tipo de

operaciones sospechosas, dado que este último no tenía una designación

especial, ni la facultad para negociar la deuda con RELIMA, pero tenía una

relación de facto, es decir es el personaje que negociaba la deuda,

estableciendo el monto, los términos de pago y el plazo, y que posteriormente

estos actos han sido ratificados por el Alcalde de Lima nombrándolo como

Gerente de Finanzas de la Municipalidad de Lima con fecha retroactiva a Enero

de 2005.

Hasta este punto, el Ministerio Público estaba en la capacidad de sostener que

el Alcalde Luis Castañeda Lossio realizaba los actos de negociación y concierto

a través del señor Juan Gilberto Blest García, su funcionario de facto que

posteriormente se subsano su situación legal mediante su nombramiento de

cargo, retroactivo; asimismo el Ministerio Público estableció, no solamente una

vinculación laboral de Municipio a empresa, sino una vinculación de intereses,

pagando S/. 35´900,000.00 (treinta y cinco millones novecientos mil soles) en

menos de 45 días a COMUNICORE consumándose de esta manera la

defraudación patrimonial a la Municipalidad de Lima.

Es así, que a través del análisis del presente caso, se establece una nueva

modalidad de acreditar la concertación, esto es, determinando la vinculación

- 186 -
directa de los personajes que participan en la operación, no la simple

vinculación de hecho ni funcional, sino una vinculación que se da entre la

Municipalidad, RELIMA y COMUNICORE, para determinar el destino de los S/.

35´900,000.00 (treinta y cinco millones novecientos mil soles).

El hecho de la vinculación se materializa, con la comunicación que entablan

entre Miguel Ángel Garro Barrera – Gerente Administrativo y Financiero de

RELIMA y la Municipalidad de Lima, previos a que la Municipalidad de Lima

desembolse el monto de S/. 35´900,000.00 (treinta y cinco millones

novecientos mil soles) a COMUNICORE, asimismo esta vinculación que

establece el Ministerio Público se materializa tangencialmente con la creación

de una empresa fantasma llamada COMUNICORE, con la única y exclusiva

finalidad de comprar la deuda a RELIMA a S/. 14´000,000.00 (catorce millones

de soles) y defraudar S/. 21´000,000.00 (veintiún millones de soles) a la

Municipalidad de Lima, y finalmente cumplida esta misión COMUNICORE

desaparece en Marzo de 2006, teniendo una vida útil de cuatro meses como

persona jurídica.

Y finalmente, las vinculaciones antes señaladas se materializan con la

renegociación y renovación del contrato de concesión a RELIMA de servicio de

limpieza pública por diez años, sin considerar las irregularidades cometidas por

esta empresa.

En este orden de ideas, señalamos que otra de las modalidades para acreditar

la concertación, es a través del establecimiento de la vinculación entre los

personajes que realizan la operación, y adicionalmente determinando que esta

- 187 -
vinculación tenga como finalidad defraudar los fondos públicos como en el

presente caso, creándose una empresa fantasma para defraudar

patrimonialmente a la Municipalidad de Lima.

En el CASO IV

EXPEDIENTE : N° 0000000-2017

Órgano jurisdiccional:

1° JUZGADO DE UNVESTIGACION PREPARATORIA – Sede Puno.

DELITO:
1.- COLUSIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 384° del Código Penal.

Imputado: IVAN JOEL FLORES Agraviado: Municipalidad Provincial

QUISPE Y OTROS de Puno – representado por la
Procuraduría Anticorrupción.

Condición COAUTOR

Pieza procesal objeto de análisis DISPOSICIÓN Nº 007-2017-

FPCEDCFP-2D-P.

Estado INVESTIGACION PREPARATORIA

Dificultades en la construcción de la imputación necesaria.

En el presente caso, objeto de análisis, el hecho indicativo relevante para el

Derecho Penal, es la ADENDA firmada en fecha 27 de Febrero de 2015, donde

en su cláusula tercera, modifica sustancialmente el convenio de cooperación

celebrado entre la cervecería BACKUS y la Municipalidad Provincial de Puno,

esto es, en el convenio primigenio se había establecido un pago en efectivo

de S/. 100,000.00 de la cervecería BACKUS a través de la empresa KFL

- 188 -
GROUP E.I.R.L. a la Municipalidad; sin embargo, con la suscripción de la

ADENDA se cambia esta cláusula estableciéndose que el pago a no será en

efectivo, sino el pago se realizará con bienes y servicios, para tal efecto como

coordinadores para la ejecución de dicha ADENDA se nombra al Gerente

Municipal Edgar Eloy Centeno Chavarría y por otra parte a Alex Ljubicic Rubio

como representante de la empresa.

Ahora bien, en el mencionado convenio de fecha 27 de Enero de 2015 donde

se establece que el monto de S/. 100,000.00 debía ser entregado en dos

momentos: 50% al momento de la suscripción del contrato y el otro 50% al día

siguiente de la parada (10 de Febrero de 2015); sin embargo, esta cláusula del

convenio nunca se ejecutó, mas por el contrario y en forma extemporánea

realizan una ADENDA de fecha 27 de Febrero del 2015 para subsanar el pago

omitido por la empresa, no solamente para subsanar sino más precisamente

para desviar ese monto de S/. 100,000.00 que debía ingresar a la esfera

patrimonial de la Municipalidad de Puno y darle otro sentido, esto es depositar

el dinero a la cuenta particular de Ynes Antonia Béjar Barriga.

Teniendo los hechos descritos, y advertida la irregularidad ahora corresponde

preguntarnos: ¿cómo ocurre la concertación en el presente caso?, el Ministerio

Público sostiene que la concertación se da por una parte: Iván Joel Flores

Quispe - Alcalde de la Municipalidad de Puno, Edgar Centeno Chavarría –

Gerente Municipal de Puno, e Ynes Antonia Béjar Barriga, Asesora del Alcalde

y por otra parte, el señor Carlos Javier Rondón Vilca – representante de la

cervecería BACKUS y Marco Antonio Loayza Sánchez – Gerente General de la

empresa KFL GROUP E.I.R.L., la mencionada concertación habría ocurrido

previo a la suscripción del convenio entre BACKUS y la Municipalidad de Puno.

- 189 -
De la imputación construida por parte del Ministerio Público, se advierte

algunas dificultades, su bien los que han suscrito el convenio, son Iván Flores

Quispe y Alex Ljubicic Rubio, pero el Ministerio Público no imputa a este último

como cómplice primario del delito de colusión, otra dificultad que se advierte es

que el señor Marco Antonio Loayza Sánchez como representante de la

empresa KFL GROUP E.I.R.L. es imputado como cómplice primario, pese a

que este último no suscribió el contrato; asimismo, la dificultad mas importante

desde nuestra percepción es que no señala los momentos de la concertación

únicamente señala el primer momento que sería previo a la suscripción del

convenio pero no advierte de los otros momentos de la concertación, si bien no

se puede determinar la fecha, hora, lugar y circunstancia exacta de la

concertación, el Ministerio Público en el presente caso debió señalar

mínimamente la fecha aproximada y el lugar donde haya ocurrido la

concertación entre los actores, no basta señalar que la concertación ocurrió

entre tales personas sino señalar el momento temporal y espacial de la

concertación, si no se tiene claro estos criterios consideramos que aún es

prematuro promover la acción penal.

Otra de las dificultades que se advierte en post de la acreditación de la

concertación que persigue el Ministerio Público es establecer la relación que

tiene Carlos Javier Rondón Vilca con la empresa de Unión de Cervecerías

BACKUS Y JOHNSTON, dado que en la disposición lo único que señala es que

tiene la calidad de funcionario (funcionario en la doctrina es entendida como

aquella persona que labora en una entidad pública) de la cervecería, teniendo

en cuenta que esta persona no es el que suscribe el convenio, siendo esto así,

es necesario aclarar cuál es la calidad de esta persona.

- 190 -
En la misma línea de las dificultades que se presentan para construir la

imputación necesaria, en el caso del señor Marco Antonio Loayza Sánchez –

Gerente General de KFL GROUP E.I.R.L. si bien está imputado como

extraneus dado su participación activa en las coordinaciones que establece en

los momentos claves de la ejecución del convenio y la posterior suscripción de

la ADENDA con la señora Ynes Antonia Béjar Barriga consideramos y

conforme está acreditado su participación fáctica y teniendo en cuenta que es

un extraneus debe establecerse de manera indubitable con la empresa

BACKUS para determinar su situación jurídica.

Respecto a la señora Ynes Antonia Béjar Barriga, si bien está acreditado que

es una funcionaria pública, pero el Ministerio Público en la Disposición señala

que no tenía esa designación especial ni mucho menos esa facultad para

realizar esas coordinaciones con los extraneus, conforme se advierte del

convenio, la persona encargada para realizar las coordinaciones era el Gerente

Municipal Edgar Eloy Centeno Chavarría, aquí se debió establecer qué relación

tiene la señora Ynes Antonia Béjar Barriga respecto a los hechos, dado que la

calidad de funcionaria pública en sí misma no acarrea responsabilidad penal,

sino se debe acreditar la relación que este funcionario tiene con los actos de

denuncia.

La imputación necesaria es un proceso de construcción del relato fáctico que

se inicia desde el momento que el Ministerio Público conoce el dato de la

presunta comisión de un delito, y ésta en su etapa preliminar se materializa en

la Disposición de Formalización de Investigación (ello posibilita a la defensa a

ejercer su derecho), y la imputación consolidada con base probatoria y jurídica,

se materializa en el Requerimiento de Acusación, si en el presente caso

- 191 -
estamos ante una Disposición de Formalización, por ello la exigencia de la

imputación es más flexible dado que ella está aún en construcción; sin

embargo, ello no implica que el Ministerio Público deba realizar una imputación

genérica sin establecer los vínculos y las irregularidades que se presentan en

un determinado caso; en el caso materia de análisis está determinado los

personajes que intervinieron en el supuesto acto de concertación, también está

determinado el rol desempeñado pero no se establece en mérito a qué,

algunos personajes (Ynes Béjar, Carlos Rondón y Marco Loayza) realizan

dicho rol, cuál es la designación que les habilita para realizar dicho rol o en

todo caso se debe mencionar cuál es la relación que les vincula con los hechos

o irregularidades.

Finalmente, dado el análisis efectuado líneas arriba, no podemos afirmar ni

negar en forma categórica si hubo o no concertación entre los actores que

suscribieron el convenio y la ADENDA correspondiente, dado que únicamente

estamos ante la Disposición de Formalización que posteriormente esta pueda

ser sobreseído, ser objeto de acusación o ser objeto de una sentencia de

terminación anticipada, ello en mérito a las investigaciones que aun están en

marcha.

- 192 -
 CONCLUSIONES

PRIMERA: La ‘concertación’ en el delito de colusión, se debe acreditar a

través de las irregularidades que se presentan en las diversas

modalidades y fases de la contratación pública; y, las dificultades

que se presentan para construir la imputación necesaria están

relacionadas con atribuir la participación de los imputados con

prueba directa, asimismo con la desaparición intencionada de los

documentos que acreditan su responsabilidad, ello hace difícil la

construcción de las proposiciones fácticas de la imputación.

SEGUNDA: La ‘concertación’ al formar parte de la estructura típica del delito de

colusión, y dada su naturaleza clandestina, al ser un elemento de

difícil probanza, para su acreditación se propone tres

planteamientos, así: el primer planteamiento, parte de la

determinación de las irregularidades y patologías que se

presentan a lo largo del proceso de contratación pública:

preparatoria, selección y ejecución, y en las diversas

modalidades, seguidamente realizar una operación de inferencia

lógica para establecer la relación existente entre las

irregularidades, si coinciden con los momentos y circunstancias

de la concertación, finalmente establecer la tesis de imputación,

acreditando indubitablemente la concertación, para postular la

condena o en su defecto, postular la absolución del investigado.

El segundo planteamiento, en su primer momento, establece la

vinculación fáctica y jurídica de los actores con las irregularidades

- 193 -
que se presentan en el proceso de contratación, y el segundo

momento de esta teoría es establecer la vinculación que tienen

los actores que han participado en el proceso de contratación,

esto es: vinculación familiar, económica y laboral; y el tercer

momento de esta teoría es determinar, si las irregularidades y la

vinculación entre los actores se han desarrollado con la finalidad e

interés de lograr un beneficio económico. El tercer planteamiento,

sostiene que la concertación debe ser acreditada a través de la

prueba por indicios, la cual se debe determinar advirtiendo tres

momentos, para establecer una conclusión razonable sobre la

concertación, esto es: (i) establecimiento de indicios partiendo de

una prueba existente; (ii) verificación de la convergencia

inequívoca de todo los indicios; (iii) establecimiento del nexo

causal a través de un proceso de inducción, deducción o

abducción, para finalmente señalar el hecho indicado o inferido,

es decir, prueba indiciaria construida con indicios que deben ser

concordantes y convergentes para destruir la presunción de

inocencia.

Y respecto a la jurisprudencia analizada en la investigación, no se

encontró planteamientos nuevos del cómo acreditar la

concertación en el delito de colusión, únicamente se encontró

jurisprudencia que hace referencia a la prueba indiciaria como tal

mas no la prueba indiciaria como mecanismo idóneo para probar

la concertación en el delito de colusión; es en este orden que la

presente investigación propone la aplicación de la teoría de la

- 194 -
 prueba indiciaria para probar la concertación en el delito de

colusión.

TERCERA: En los casos analizados, las dificultades que se advirtieron, en la

construcción de la imputación necesaria, están relacionadas con

la acreditación de los elementos estructurales del tipo penal de

colusión: el primer aspecto está referido a la construcción de las

proposiciones fácticas para atribuir e imputar la autoría y

participación (instigador, cómplice primario o secundario) dado

que la concertación no ocurre en un solo momento, sino se da

una cadena concertaciones a lo largo del proceso de contratación

pública y esto dificulta establecer los roles que cada uno de los

actores han desempeñado para cometer el evento criminal. El

segundo aspecto, está referido a la naturaleza y las circunstancias

del cómo, cuándo y dónde, se da el acto de concertación, ello no

ocurre en un acto público, sino siempre se busca la clandestinidad

para realizar los acuerdos ilegales, en lo posible desapareciendo

toda las huellas del delito, no solamente ello, sino la concertación

ocurre de diversas formas, esto es; en forma directa, por vía

telefónica, por internet, por mensajes de texto, todo ello dificulta

una adecuada construcción de la imputación necesaria. Y el tercer

aspecto, está referido a la falta de teorías, planteamientos

doctrinarios y jurisprudenciales que establezcan las formas de

cómo acreditar la concertación, así, la dificultad se presenta

cuando no se halla un medio probatorio directo para acreditar la

concertación, y muchos casos donde se advierte la existencia del

- 195 -
delito de colusión, a falta de teorías y prueba directa quedan

impunes.

- 196 -
 SUGERENCIAS

PRIMERA: -en mérito a la conclusión general- Se sugiere a la comunidad jurídica

(estudiantes, Abogados, Fiscales y Jueces), que el tratamiento de la

‘concertación’ como elemento del tipo objetivo del delito de colusión

regulado en el artículo 384° del Código Penal, para su acreditación,

debe partir con la determinación de las infracciones administrativas,

irregularidades cometidas en el proceso de contratación pública, y la

vinculación de los sujetos con el bien jurídico; ello se debe desarrollar

con la prueba indirecta, es decir, a través de los indicios objetivos,

convergentes y plurales, no siempre se debe buscar la acreditación de

este elemento típico a través de la prueba directa porque ello dificultará

la construcción de la imputación necesaria.

SEGUNDA: -en mérito a la primera conclusión especifica - Se sugiere la aplicación de la

metodología planteada en la investigación, para acreditar la

concertación en el delito de colusión, las mismas que están

materializadas en tres teorías debidamente planteadas: (i) La primera

teoría, parte de la determinación de las irregularidades y patologías en

el proceso de la contratación pública, seguidamente la realización de la

inferencia lógica para establecer la relación existente entre las

irregularidades, finalmente establecer la tesis de la acreditación de la

concertación. (ii) La segunda teoría, parte del establecimiento de la

vinculación fáctica y jurídica de los actores con las irregularidades en el

proceso de contratación, seguidamente establecer la vinculación de los

actores que han participado en el proceso de contratación, y finalmente

determinar con qué finalidad e interés los actores han cometido dichas

irregularidades y establecido dichos vínculos. Y, (iii) La tercera teoría,

sostiene que la concertación debe ser acreditada con la prueba por

- 197 -
 indicios, determinando tres momentos; establecimiento de los indicios,

convergencia de todo los indicios y el establecimiento del nexo causal

para determinar el hecho indicado o prueba indiciaria propiamente

dicha; estas tres teorías están debidamente sistematizadas en el anexo

1-C de la presente investigación.

TERCERA: -en mérito a la segunda conclusión especifica - Se sugiere al Ministerio

Público, y más precisamente a las Fiscalías Especializadas en delitos

de Corrupción de Funcionarios, como Entidad encargada de perseguir

los delitos Contra la Administración Pública, que para desarrollar y

construir adecuadamente la imputación fáctica en las disposiciones de

formalización y los requerimientos de acusación, deben partir de la

prueba indirecta, es decir, de aquellos hallazgos, hechos indicativos,

que apuntan a la existencia de un delito, porque será dificultoso y en

muchos casos hasta imposible, acreditar la concertación a través de la

prueba directa, dada la naturaleza clandestina, ilegal y subrepticia de la

concertación que desarrollan los funcionarios públicos con los terceros

interesados.

- 198 -
 REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

ABANTO, M. (2003). Los Delitos Contra la Administración Pública. JURISTA

Editores, Lima.

Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116.

Actualidad Penal, Junio 2016/vol.24. INSTITUTO PACÍFICO.

ÁNGULO, Pedro. (2007). La función del fiscal estudio comparado y aplicación

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- 203 -
ANEXOS

- 204 -
 ÍNDICE DE LOS ANEXOS

ANEXO N° 01 : Matriz de Consistencia.

ANEXO N° 02 : Sistematización de resultados de la investigación.

ANEXO N° 03 : Ficha Textual y Resumen.

ANEXO N° 04 : Ficha de revisión documental.

ANEXO N° 05 : Ficha de estudio de caso cualitativo.

ANEXO N° 06 : Artículo Jurídico.

 ANEXO Nº 01
MATRIZ DE CONSISTENCIA
MÉTODOS, TÉCNICAS E
TÍTULO PROBLEMA GENERAL OBJETIVO GENERAL Y HIPÓTESIS GENERAL Y ESPECIFICAS UNIDAD DE ESTUDIO DISEÑO DE INSTRUMENTOS DE
Y ESPECÍFICOS ESPECÍFICOS y DIMENSIONES INVESTIGACIÓN INVESTIGACIÓN

GENERAL GENERAL HIPOTESIS GENERAL METODOS:

¿Cómo se debe Analizar los La ‘concertación’ en el delito de colusión, se debe 1.- Método Sistemático
acreditar la planteamientos acreditar, a través de las irregularidades que se Unidad de TIPO O 2.- Método Dogmático
concertación y Estudio:
doctrinarios y presentan en las diversas modalidades y fases de ENFOQUE:
cuáles son las 3.- Método estudio de
jurisprudenciales para la contratación pública; y, las dificultades que se
dificultades que se caso
presentan al acreditar la concertación presentan para construir la imputación necesaria en CONCERTACIÓN Cualitativo
construir la y determinar las el delito de colusión, están relacionadas con atribuir E IMPUTACION EN TECNICAS:
imputación dificultades que se la participación de los autores y participes en la EL DELITO DE -Análisis de contenido.
necesaria, en el presentan al construir la comisión del ilícito penal con prueba directa, COLUSIÓN.
delito de colusión? imputación necesaria, en asimismo con la desaparición intencionada de los -Argumentación
el delito de colusión. documentos que acreditan su responsabilidad. -Parafraseo
PROBLEMAS -Interpretación
ESPECIFICOS ESPECÍFICOS: HIPOTESIS ESPECIFICAS
1.- Analizar los 1.- Una de las formas para acreditar ‘la concertación’ Dimensiones: -Citas textuales
1.-¿Cómo DISEÑO:
planteamientos en el delito de colusión, es a través de las -Revisión documental
acreditar la
doctrinarios y irregularidades que se presentan en las diversas
concertación en el modalidades y fases de la contratación pública, esto 1.- Acreditación de Estudio de
jurisprudenciales para INSTRUMENTOS:
delito de es, la prueba indiciaria construida con indicios que la concertación casos
hallar una respuesta a -Fichas bibliografías
colusión? deben ser concordantes y convergentes para destruir
cómo acreditar la
la presunción de inocencia. -Fichas de citas
2.- ¿Cuáles son concertación en el delito 2.- Imputación textuales
de colusión. 2.- Las dificultades que se presentan para construir la necesaria en el
las dificultades
imputación necesaria en el delito de colusión, están delito de Colusión -Fichas de resumen
que se presentan
2.- Determinar cuáles son relacionadas con la imputación atribuida a la -Fichas de análisis
al construir la
las dificultades que se participación de los autores y partícipes, pero con documental.
imputación
presentan al construir la prueba directa; y también, con la desaparición
necesaria en el

DIFICULTAD PARA CONSTRUIR LA IMPUTACIÓN NECESARIA”.

imputación necesaria en -Ficha de análisis de
delito de intencionada de documentos relacionados con la
casos cualitativos
el delito de colusión, para comisión del delito, de parte de los funcionarios o
Colusión?

"ACREDITACIÓN DE LA CONCERTACIÓN EN EL DELITO DE COLUSIÓN Y LA

así poder superarlas. servidores públicos que culminan su periodo de
gestión.
 ANEXO Nº 02
SISTEMATIZACIÓN DE RESULTADOS
PRIMER PLANTEAMIENTO
Sumilla.- El segundo planteamiento parte de la determinación de las irregularidades y patologías en el proceso de la contratación
pública, seguidamente la realización de la inferencia lógica para establecer la relación existente entre las irregularidades, finalmente
establecer la tesis de la acreditación de la concertación a partir de la convergencia de las irregularidades.

nace a partir de los casos analizados.

FUENTE: Elaboración propia, planteamiento teórico que
I MOMENTO II MOMENTO III MOMENTO
 SEGUNDO PLANTEAMIENTO
Sumilla.- El segundo planteamiento, parte del establecimiento de la vinculación fáctica y jurídica de los actores con las
irregularidades en el proceso de contratación, seguidamente establecer la vinculación entre los actores que han participado en el
proceso de contratación, y finalmente determinar la finalidad e interés que han tenido los actores, ello a partir de las irregularidades
y los vínculos establecidos.

Proceso de contratación pública

Irregularidad 1 f Beneficio económico

v á
i c para defraudar al Estado
n t
Irregularidad 2
c i
u c
l a
Irregularidad 3 a
c y
i
ó j

nace a partir de los casos analizados.

Irregularidad 4 u
n
r
í
d
Irregularidad 5
i
c
intraneus extraneus

FUENTE: Elaboración propia, planteamiento teórico que

a
Vinculación fáctica
Vinculación jurídica
e
I MOMENTO s II MOMENTO III MOMENTO
 TERCER PLANTEAMIENTO
Sumilla.- El tercer planteamiento, sostiene que la concertación debe ser acreditada con la prueba por indicios, determinando tres
momentos; establecimiento de los indicios a partir de la prueba existente, convergencia de todo los indicios a través de la inferencia
y el establecimiento del nexo causal para determinar el hecho indicado o prueba indiciaria propiamente dicha.

prueba indiciaria en el proceso penal, Ediciones AVI SRL, Argentina..

FUENTE RODRIGO, F. (2009) Construcción y pautas valorativas de la
 ANEXO Nº 03
FICHA TEXTUAL

Tema: DELITO DE COLUSIÓN

Ficha No 012.

Autor: ROJAS, F. (2007).

Pág.: 473

“(…) El objeto de la tutela penal es múltiple en el delito de colusión

defraudatoria: a) Preservar el patrimonio público puesto en juego en las

diferentes negociaciones que a nombre del Estado efectúan los negociadores

oficiales (funcionarios y servidores públicos especialmente vinculados); b)

Garantizar la intangibilidad de los roles especiales, inherentes a la función

pública, que asumen dichos negociadores en sus relaciones con los

interesados en contratar con las diferentes reparticiones públicas; de este

modo se asegura, mediante el efecto comunicativo de naturaleza preventiva

de la norma penal, la profesionalidad, objetividad y celo de los funcionarios y

servidores públicos especialmente consignados y; c) Asegurar los deberes de

lealtad institucional y probidad funcional, conminando con severa penalidad a

los funcionarios y servidores públicos que transgrediendo sus roles

especiales de negociación y representa ti vi dad pública quebrantan sus

obligaciones y lesionan los intereses patrimoniales del Estado. Deber de

probidad funcional que no se afirma sólo en valoraciones de exclusiva

naturaleza ética sino que se sustenta en el fundamento constitucional del

servicio a la nación al que se deben todos los funcionarios y servidores

públicos”.
 FICHA DE RESUMEN

TÍTULO DEL LIBRO: …………………………………………….……………Pág.: …………….…

AUTOR:…………………………………………… …………………..………Año: …………………

TEMA:

“…...……………………………………………………………………………………………………”

Resumen:

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

……..……………...………………………………………………………………………………….…

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

……..……………...…………………………………………………………………………………….

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………

Observaciones:

……………...……………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………
 ANEXO Nº 04
FICHA DE REVISIÓN DOCUMENTAL

I.- IDENTIFICACIÓN DEL DOCUMENTO.

1.1. TÍTULO...............................................................................................................
1.2. AUTOR...............................................................................................................
1.3. LUGAR DE EDICIÓN............................................................... AÑO..................
1.4. EDITORIAL.........................................................................................................
II.- CRITERIOS:

Teoría, doctrina,
Argumento Pág. Análisis o crítica
jurisprudencia y
otros

(Nota: este instrumento se ha elaborado con la finalidad de analizar las teorías,

extrayendo sus fundamentos y analizando la misma desde nuestra propia
perspectiva; asimismo con este instrumento se analizó los documentos: libros,
revistas, jurisprudencia, normas, videos, audios, entre otros).
 ANEXO Nº 05
FICHA DE ESTUDIO DE CASO CUALITATIVO

ANÁLISIS DE CASO I

EXPEDIENTE : N° 0172-2007

Órgano jurisdiccional:

4° SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte Superior de Justicia de Lima.

DELITO:
1.- COLUSIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 384° del Código Penal.

Imputado: ALEXANDER MARTIN Agraviado: Municipalidad Distrital del

KOURI BUMACHAR. Callao – representado por la
Procuraduría.

Condición AUTOR

Pieza procesal objeto de análisis ACUSACION

Estado SENTENCIA Condenatoria.

HECHOS IMPUTADOS:

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

PROCESO DE CONCERTACIÓN

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….
………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

LAS IRREGULARIDADES COMO FUENTES PARA ACREDITAR LOS

INDICIOS:

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

…………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………….

(Nota: este instrumento se elaboró con la finalidad de analizar los casos

emblemáticos; Alexander Kouri - caso “Concesión del Proyecto Integral Vía
Expresa del Callao”, Gregorio Santos Guerrero - caso “Procesos de selección
realizados por PROREGION”, Luis Castañeda Lossio - caso COMUNICORE, e
Iván Flores Quispe – caso “convenio de cooperación con la Unión de
cervecerías BACKUS y JOHNSTON S.A.A. y la Municipalidad Provincial de
Puno”)
 ANEXO Nº 06

ACREDITACIÓN DE LA CONCERTACIÓN EN EL DELITO DE

COLUSIÓN Y LA DIFICULTAD PARA CONSTRUIR LA
IMPUTACIÓN NECESARIA.
*
MAGDA VIOLETA LASTEROS TRISTÁN

*Bachiller de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Escuela Profesional de

Derecho de la Universidad Nacional del Altiplano – Puno.

Email: magdavioleta009@[Link].

RESUMEN

La investigación se centra en estudiar planteamientos tanto doctrinarios como

jurisprudenciales para hallar la respuesta al cómo probar la ‘concertación’, y,
determinar las dificultades que se generan al construir una adecuada
imputación, en el delito de colusión; dado que, este delito se caracteriza
primordialmente por tener una estructura compleja en el ámbito de los delitos
contra la Administración Pública, ello en razón a que uno de sus principales
elementos típicos para su configuración, es la “concertación ilegal” que se da
entre el intraneus y el extraneus, cabe destacar que ello no es de fácil
probanza, debido a que se adolece de una prueba directa, que sirva para
vincular a los sujetos activos en la comisión de este delito, es así que se
advierte una de las primeras dificultades para construir la imputación necesaria
en el delito de colusión. Así, el estudio fue desarrollado con el objetivo de:
Analizar los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para acreditar la
‘concertación’, y determinar las dificultades que se presentan al construir la
imputación necesaria en el delito de colusión. En cuanto a la metodología el
estudio siguió la línea del enfoque cualitativo, encaminando la investigación
desde un punto de vista analítico y propositivo. Para finalmente llegar a las
conclusiones: La ‘concertación en el delito de colusión, se debe acreditar a
través de las irregularidades que se presentan en las diversas modalidades y
fases de la contratación pública; asimismo, se debe establecer la vinculación
fáctica y jurídica de los actores con las irregularidades que se presentan en el
proceso de contratación, y establecer la vinculación que tienen entre los
actores que han participado en el proceso de contratación, esto es: vinculación
familiar, económica y laboral; y, seguidamente determinar si las irregularidades
y la vinculación entre los actores se han desarrollado con la finalidad de lograr
un beneficio económico; y, las dificultades que se presentan para construir la
imputación necesaria están relacionadas con atribuir la participación de los
imputados con prueba directa, asimismo con la desaparición intencionada de
los documentos que acreditan su responsabilidad, ello hace difícil la
construcción de las proposiciones fácticas de la imputación.

Palabras claves:
Colusión, concertación, defraudación patrimonial, imputación necesaria, prueba
indiciaria.

ABSTRACT
The central objective of the research is; analyze the doctrinal and jurisprudential
approaches to establish consensus; and, analyze the difficulties that are
presented to build the necessary imputation in the crime of collusion. As for the
methodology, the study followed the qualitative approach, transiting from an
analytical, dogmatic and propositional point of view. The main conclusions
proposed by the investigation are: (i) One of the ways to establish collusion in
the crime of collusion is to determine the irregularities and pathologies that are
presented throughout the public contracting process: preparatory , Selection
and execution, and in various modalities, then carry out a logical inference
operation to establish the relationship between the irregularities, if they coincide
with the moments and circumstances of the agreement, finally establish the
thesis of imputation, undoubtedly proving the concertation, to Postulate the
sentence or, failing that, postulate the acquittal of the respondent. (ii) The
difficulties that arise in the construction of the necessary imputation are related
to the accreditation of structural elements of the criminal type of collusion: the
first aspect refers to the construction of factual propositions to attribute and
impute authorship and participation (Instigator, primary or secondary
accomplice). The second aspect refers to the nature and circumstances of how,
when and where, the act of conciliation occurs, this does not occur in a public
act, but always seeks clandestinity to carry out illegal agreements, if possible
disappearing all The traces of crime, not only it, but the agreement occurs in
various ways, that is; In direct form, by telephone, by Internet, by text
messages, all this makes difficult an adequate construction of the necessary
imputation.

Keywords:
Collusion, conciliation, debunking of property, imputation necessary, evidence.

I. INTRODUCCIÓN

El tema central que aborda la investigación, es la acreditación de la

concertación en el delito de colusión y la dificultad para construir la imputación
necesaria.

El estudio afronta este asunto controversial y de actualidad, referido a

cómo acreditar uno de sus elementos típicos del delito de colusión, regulado en
el artículo 384° del CP. Y su importancia, se refleja, en razón a que surge de la
necesidad de buscar planteamientos tanto en la doctrina y la jurisprudencia,
para lograr la manera de cómo acreditar la concertación en el delito de
colusión, y determinando cuáles son las dificultades que conllevan a la no
acreditación de la ‘concertación’ en la construcción de la imputación necesaria,
poder superarlas; planteamientos estos, que finalmente son el resultado del
presente estudio; así, a través de la investigación se propone tres
planteamientos, que buscan solucionar el cómo acreditar la ‘concertación’ en el
delito de colusión, y así ayudar a construir la adecuada imputación necesaria
sin la imperiosa necesidad de hallar medios probatorios directos, donde no los
haya; planteamientos estos, que parten desde la determinación de las
irregularidades e infracciones administrativas, así como la vinculación de los
sujetos con el bien jurídico, no dejando de lado la finalidad de la concertación
ilegal, como es el defraudar al Estado.

Es así, que la investigación desarrolla básicamente dos objetivos de

estudio: (i) Analizar los planteamientos doctrinarios jurisprudenciales para hallar
una respuesta a cómo acreditar la concertación en el delito de colusión, y (ii)
Determinar cuáles son las dificultades que se presentan al construir la
imputación necesaria en el delito de colusión, para así poder superarlas.
 Ahora bien, respecto al primer componente de estudio como hipótesis de
trabajo se señaló que: una de las formas para acreditar la concertación en el
delito de colusión, es a través de las irregularidades que se presentan en las
diversas modalidades y fases de la contratación pública, esto es, la prueba
indiciaria construida con indicios que deben ser concordantes y convergentes
para destruir la presunción de inocencia.

Así también, respecto al segundo componente de estudio como hipótesis

de trabajo se señaló que: para construir la imputación necesaria se debe partir
de la prueba indirecta, es decir por medio de los indicios y las corroboraciones
periféricas, debido a que, muchas veces no se puede acreditar la concertación
efectuada entre el funcionario o servidor público y el particular (representante
de la empresa contratista) con una prueba directa, puesto que el evento
delictivo siempre se desarrolla en ámbitos privados, clandestinos, donde no se
da cabida a grabaciones, filmaciones, ni fotos (que servirían para acreditar la
materialización del evento delictivo).

II. MATERIALES Y MÉTODOS

En la investigación se utilizó el método dogmático y sistemático.

Ahora bien, en palabras del profesor Zaffaroni: “La dogmática es el método

constructivo del sistema de interpretación jurídica que procede por pasos; (a)
análisis gramatical (exégesis del texto legal), (b) descomposición del texto legal
hasta llegar a los elementos primarios (‘ladrillos’ del futuro edificio), (c)
Construcción del sistema (con los ladrillos)”, (2009, p. 18). En el presente
estudio, la norma en análisis fue el artículo 384° del Código Penal, esto es el
delito de colusión, el procedimiento que se sigue para la interpretación de esta
norma es el siguiente: 1) lectura literal de la norma: El funcionario o servidor
público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado (…). 2) Descomposición de la norma extrayendo los
elementos típicos del delito; concertar, autor: funcionario público, partícipe:
proveedor, defraudación patrimonial. 3) Construcción de la argumentación, de
acuerdo al caso concreto. Este método se utilizó para alcanzar el primer
objetivo específico.

En la investigación también se recurrió al método sistemático jurídico,

entendido como aquel mecanismo que se articula a través de un esquema
teórico cognoscitivo que considera al derecho como un todo que se encuentra
estructurado y ordenado de manera coherente, a fin de dar unidad funcional e
integral al sistema normativo (Vázquez, 2006: 35). En la investigación
desarrollada, el método de interpretación sistemática, se utilizó para alcanzar el
primer objetivo específico, esto es: analizar los planteamientos doctrinarios y
jurisprudenciales para acreditar el elemento típico de la concertación en el
delito de colusión; dado que para acreditar este presupuesto, se recurrió a las
teorías planteadas por los juristas, asimismo, la jurisprudencia desarrollada por
los jueces de la Corte Suprema y la normatividad regulada en el artículo 384°
del Código Penal.

Finalmente también se utilizó el método de estudio de casos cualitativos, la

cual se define como: “una estrategia de investigación dirigida a comprender las
dinámicas presentes en contextos singulares”, la cual podría tratarse del
estudio de un único caso o de varios casos, combinando distintos métodos
para la recogida de evidencia: cualitativa y/o cuantitativa, con el fin de describir,
verificar o generar teoría. (EISENHARDT, citado por MARTÍNEZ, 2006: 174).
Mediante este método se analizó cuatro casos emblemáticos, tramitados en las
Fiscalías Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios de los
diferentes Distritos Judiciales del Perú; para tal efecto, se construyó un
instrumento donde se analizó las dificultades que se presentan para construir la
imputación necesaria (construcción fáctica, juicio de tipicidad y base
probatoria), ello justamente para alcanzar el segundo objetivo específico.

III. RESULTADOS

3.1.- Análisis de los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para

acreditar la concertación en el delito de colusión.
Dada la estructura jurídica del delito de colusión, la concertación forma parte de
la estructura típica de este delito, y dada su naturaleza clandestina, es un
elemento de difícil probanza, se formuló tres planteamientos, como son:

PLANTEAMIENTO I

Partir de la determinación de las irregularidades y patologías que se presentan

a lo largo del proceso de contratación pública: preparatoria, selección y
ejecución, y en diversas modalidades, seguidamente realizar una operación de
inferencia lógica para establecer la relación existente entre las irregularidades,
si coinciden con los momentos y circunstancias de la concertación, y finalmente
establecer la tesis de imputación, acreditando indubitablemente la
concertación, para postular la condena del investigado.

Figura 1. Sistematización del primer planteamiento, (planteamiento teórico que nace a partir de los casos
analizados).
Fuente: Elaboración propia, (2017).

PLANTEAMIENTO II

Partir del establecimiento de la vinculación fáctica y jurídica de los actores con

las irregularidades que se presentan en el proceso de contratación, y el
segundo momento de esta teoría es establecer la vinculación que tienen los
actores que han participado en el proceso de contratación, esto es: vinculación
familiar, económica y laboral; y el tercer momento de esta teoría es determinar,
si las irregularidades y la vinculación entre los actores se han desarrollado con
la finalidad e interés de lograr un beneficio económico.
Figura 2. Sistematización del segundo planteamiento, (planteamiento teórico que nace a partir de los casos
analizados).
Fuente: Elaboración propia, (2017).

PLANTEAMIENTO III

Considerando la concurrencia de hechos similares a los del tercer caso

analizado en la investigación, se tiene que partir del establecimiento de indicios

partiendo de una prueba existente, es decir primero se establece los hechos

probados con prueba directa y a partir de estos hechos probados se generan

los indicios; así, con este planteamiento, se sostiene que la concertación debe

ser acreditada a través de la prueba por indicios, la cual se debe determinar

advirtiendo tres momentos para establecer una conclusión razonable sobre la

concertación, esto es: (i) establecimiento de indicios partiendo de una prueba

existente; (ii) verificar la convergencia inequívoca de todo los indicios; (iii)

establecimiento del nexo causal a través de un proceso de inducción,

deducción o abducción, para finalmente señalar el hecho indicado o inferido, es

decir prueba indiciaria construida con indicios que deben ser concordantes y

convergentes para destruir la presunción de inocencia

Figura 3. Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el proceso penal, (este planteamiento ha
sido aplicado para acreditar la concertación en el delito de colusión).

Fuente: RODRIGO, F. (2009).

Finalmente; respecto a la jurisprudencia analizada en la investigación, no se

encontró planteamientos nuevos del cómo acreditar la concertación en el delito
de colusión, únicamente se encontró jurisprudencia que hace referencia a la
prueba indiciaria como tal mas no la prueba indiciaria como mecanismo idóneo
para probar la concertación en el delito de colusión; es en este orden que la
presente investigación propone la aplicación de la teoría de la prueba indiciaria
para probar la concertación en el delito de colusión.

[Link]ÓN

4.1.- Discusión critica

4.1.1.- La concertación es un acto clandestino que se da entre el funcionario

del Estado y el particular representante de la empresa contratista, con la
finalidad de defraudar al Estado, este acto colusorio se puede dar en cualquier
fase y modalidad de la contratación pública, es así que en palabras del
profesor CASTILLO, refiriéndose al elemento nuclear del delito de colusión
dice: (…) la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única
conducta incriminada apta para provocar un perjuicio patrimonial; de tal manera
que si el perjuicio de los intereses del Estado deriva de otras causas y no
precisamente por la concertación, podemos estar frente a la comisión de otro
delito, por ello, es correcta la afirmación: que no hay delito de colusión sin
concertación previa de los interesados.

Ahora bien, la concertación según la jurisprudencia peruana en

pronunciamientos reiterados ha señalado la necesidad que el acuerdo sea
clandestino entre dos o más partes y no permitido por la Ley. Pese a lo correcto
de la aseveración se ha de observar que la clandestinidad del acuerdo, sólo se
produce respecto a terceros o respecto a la entidad Estatal, mas no,
necesariamente, abarca el proceder de quienes conciertan.

La concertación, muchas veces, puede darse en la etapa inicial, de

tratativas y de negociación en la que se produce la concertación entre los
agentes públicos y privados, de tal forma que cuando se llega al acuerdo o
convenio definitivo, ya se ha beneficiado; el beneficio y el beneficio concreto, el
convenio, el contrato o la ADENDA son consecuencia del arreglo y la
conversación amañada que se acordó previamente, en donde se define el
modo, el cómo, el cuándo y el cuánto de la defraudación al Estado.

4.1.2.- Formas de la concertación, al respecto podemos sostener que existen

varias formas de realizar la concertación, puede ser de manera directa
(reunión, encuentro directo entre los concertantes), de manera indirecta, a
través de la comunicación por celular, por internet (redes sociales), por
mensajes de texto y otras formas análogas; lo que interesa aquí es que dicha
concertación sea con la finalidad de defraudar al Estado.

Asimismo, cabe resaltar que, la iniciativa de la concertación puede partir

tanto del funcionario o servidor público, o del particular interesado (extraneus),
pero, lo que importa es que se realice la concertación en forma subrepticia,
clandestina e ilegal.

Por otro lado, tenemos que: el objeto y la materia de la concertación es

diversa y multifacética, así por ejemplo: falsificar documentos para ganar la
buena pro, dirigir las bases generales de contratación para que una
determinada empresa gane, intencionalmente no verificar adecuadamente la
documentación que presenta la empresa, sobrevalorar el precio de los bienes a
adquirirse, incumplir las especificaciones técnicas, entre otros; todas estas
omisiones e irregularidades siempre tienen que tener una finalidad y esta
finalidad debe ser la de defraudar el patrimonio del Estado.

Para respaldar lo dicho hasta el momento, tenemos al profesor

CASTILLO, quien señala que: la modalidad o forma que adquiera la
concertación en el caso concreto no interesa. Puede realizarse de forma verbal
u oral, sin que se plasme en algún documento; como puede también,
registrarse por escrito. Puede efectuarse de manera secreta, simplemente
mantenerse de manera reservada o, incluso, ser muy conocida dentro de la
entidad Estatal, o en el circuito económico (actividad en la que se mueven los
terceros interesados).

4.1.3.- Como se ha señalado en el marco teórico de la presente investigación,

aquí cabe destacar que la concertación ilegal efectuada entre el funcionario o
servidor público y el particular, necesariamente refleja un comportamiento
doloso, no pudiendo darse la comisión del ilícito penal por culpa.

Por otro lado, se tiene que, el delito de colusión conforme a lo

establecido en el tipo penal, no castiga cualquier forma de concertación, sino,
castiga, aquella concertación que se realiza para defraudar el patrimonio del
Estado. Así, en palabras del profesor CASTILLO podemos afirmar que: no toda
concertación o acción de ponerse de acuerdo, es relevante para el derecho
penal, ni crea el riesgo típicamente relevante previsto por la norma; de otro
modo, también las concertaciones lícitas, ventajas altamente beneficiosas para
los intereses del Estado, serían sancionadas y perseguidas por el derecho
penal.

Finalmente, cabe resaltar que, aquellas concertaciones que se realizan

en pro de la mejora de la administración pública, ya sea para mejorar los
servicios de la administración pública, para obtener mayor eficacia en la gestión
de personal, para reducir costos a la Municipalidad, entre otros; ese tipo de
concertaciones no son punibles para el Derecho Penal.

4.1.4.- Los sujetos intervinientes; los sujetos que generalmente intervienen en

la concertación, tal como se advertirá en los casos materia de análisis en la
presente investigación, de una parte se encuentran los funcionarios o
servidores públicos: Alcalde de las Municipalidades, Presidentes Regionales,
Gerentes, Asesores Jurídicos, Miembros del Comité de Selección, Jefe de
Abastecimientos, Jefe de Tesorería, entre otros; y, por otro lado intervienen los
extraneus: los contratistas, los representantes de las empresas, el jefe del
Directorio de la empresa, el Gerente General de la empresa, el Accionista y el
encargado o el delegado para realizar la suscripción del contrato de buena pro
en representación de la empresa privada, entre otros; pero, como hemos
señalado, la concertación de los personajes arriba mencionados, puede darse
a lo largo del proceso de contratación pública, en las diferentes fases,
modalidades y tipos de contratación.

Además, en este punto cabe destacar que no basta solamente con tener
la condición de funcionario o servidor público para que se cumpla con la
tipicidad objetiva del delito; sino, es necesario que el funcionario o servidor
público que concertó ilegalmente con el extraneus para defraudar al Estado,
reúna también una condición específica, consistente en que: por razón de su
cargo o comisión especial, se encuentre facultado para participar en los
diferentes contratos, suministros, licitaciones, subastas o cualquier otra
operación semejante. De manera que cualquier funcionario o servidor público,
no puede, ni está en las condiciones de cometer el delito de colusión ilegal.

4.1.5.- Ahora bien, respondiendo concretamente a la pregunta, ¿cuáles son los

planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales para acreditar la concertación
en el delito de colusión?; al respecto la doctrina y la jurisprudencia no se ha
esmerado en establecer de forma clara y contundente cuáles serían estas
formas de acreditar la concertación en el delito de colusión si falta el elemento
probatorio directo que pruebe la concertación, para así imputar la
responsabilidad a los sujetos intervinientes en la concertación ilegal existente
(elemento típico configurativo del delito de colusión); sin embargo, hay algunos
estudios breves que señalan que la concertación ilegal, se puede acreditar a
través de la prueba indiciaria, estableciendo todo los indicios incluido los
contra-indicios, seleccionando los indicios relevantes para construir la
imputación, y finalmente estableciendo y concluyendo que si es o no posible
establecer la responsabilidad penal.
 V. CONCLUSIONES

5.1.- Considerando que en la doctrina y la jurisprudencia analizada en la

investigación, no se encontró planteamientos nuevos del cómo acreditar la
concertación en el delito de colusión, únicamente se encontró jurisprudencia
que hace referencia a la prueba indiciaria como tal, mas no la prueba indiciaria
como mecanismo idóneo para probar la concertación en el delito de colusión;
es en este orden que la presente investigación propone la aplicación de la
teoría de la prueba indiciaria para probar la concertación en el delito de
colusión.

En tal sentido para su acreditación, a través de los casos analizados, se

propone tres planteamientos: el primero, parte de la determinación de las
irregularidades y patologías que se presentan a lo largo del proceso de
contratación pública: preparatoria, selección y ejecución, y en diversas
modalidades, seguidamente realizar una operación de inferencia lógica para
establecer la relación existente entre las irregularidades, si coinciden con los
momentos y circunstancias de la concertación, finalmente establecer la tesis de
imputación, acreditando indubitablemente la concertación, para postular la
condena o en su defecto, postular la absolución del investigado. El segundo
planteamiento, en su primer momento, establece la vinculación fáctica y jurídica
de los actores con las irregularidades que se presentan en el proceso de
contratación, y el segundo momento de esta teoría es establecer la vinculación
que tienen los actores que han participado en el proceso de contratación, esto
es: vinculación familiar, económica y laboral; y el tercer momento de esta teoría
es determinar, si las irregularidades y la vinculación entre los actores se han
desarrollado con la finalidad e interés de lograr un beneficio económico. El
tercer planteamiento, sostiene que la concertación debe ser acreditada a través
de la prueba por indicios, la cual se debe determinar advirtiendo tres momentos
para establecer una conclusión razonable sobre la concertación, esto es: (i)
establecimiento de indicios partiendo de una prueba existente; (ii) verificar la
convergencia inequívoca de todo los indicios; (iii) establecimiento del nexo
causal a través de un proceso de inducción, deducción o abducción, para
finalmente señalar el hecho indicado o inferido, es decir prueba indiciaria
construida con indicios que deben ser concordantes y convergentes para
destruir la presunción de inocencia.

5.2.- En los casos analizados las dificultades que se advirtieron, en la

construcción de la imputación necesaria, están relacionadas con la acreditación
de los elementos estructurales del tipo penal de colusión: el primer aspecto
está referido a la construcción de las proposiciones fácticas para atribuir e
imputar la autoría y participación (instigador, cómplice primario o secundario)
dado que la concertación no ocurre en un solo momento, sino se da una
cadena concertaciones a lo largo del proceso de contratación pública y esto
dificulta establecer los roles que cada uno de los actores han desempeñado
para cometer el evento criminal. El segundo aspecto está referido a la
naturaleza y las circunstancias del cómo, cuándo y dónde, se da el acto de
concertación, ello no ocurre en un acto público, sino siempre se busca la
clandestinidad para realizar los acuerdos ilegales, en lo posible desapareciendo
toda las huellas del delito, no solamente ello, sino la concertación ocurre de
diversas formas, esto es; en forma directa, por vía telefónica, por internet, por
mensajes de texto, todo ello dificulta una adecuada construcción de la
imputación necesaria. Y el tercer aspecto está referido a la falta de teorías,
planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales que establezcan las formas de
acreditar la concertación, la dificultad se presenta cuando no se halla un medio
probatorio directo para acreditar la concertación, y muchos casos a falta de
teorías y prueba directa quedan impunes los casos.

VI. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

ABANTO, M. (2003). Los Delitos Contra la Administración Pública. JURISTA
Editores, Lima.

CASTILLO ALVA, José Luís “el Derecho a ser informado de la imputación”

Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Anuario de
Derecho Penal 2008. Fondo Editorial [Link], F. (2011). El MAPIC en
la Metodología de investigación. 2da Edición. Sagitario Impresores. Puno.

Código Procesal Penal, (2017). Editorial JURISTA Editores, Lima.

HURTADO, J. (2005). Manual de Derecho Penal, Parte General I, 3ra Edición,
Editorial GRIJLEY, Lima.

PINEDA, J. A. (2008). Investigación jurídica. Elaboración de la Tesis en los

diseños cuantitativo y cualitativo. 1ra Edición. Editorial PACÍFICO. Puno.

REATEGUI, J. (2015). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Instituto

Pacifico, Lima.

RODRIGO, F. (2009). Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria

en el proceso penal. Ediciones AVI SRL, Argentina.

REYNA, L. (2015). La prueba de la “concertación” en el delito de colusión.

Breves consideraciones sobre la regulación de la prueba indiciaria en el Código
Procesal Penal. Artículo de Actualidad Penal Vol. 15, Instituto Pacífico, Lima.

RODRIGO, F. (2009). Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria

en el proceso penal. Ediciones AVI SRL, Argentina.

SAN MARTIN, C. (2014). Derecho Procesal Penal. Editorial GRIJLEY, Lima.