THEMIS

Revista de Derecho

1965 - 2006
Hecho el Depósito Legal: 218-5035
ISSN 1810-9934

THEMIS desea agradecer de manera muy especial al señor

Ramiro Llona por habernos cedido gentilmente la pintura
que presentamos en la carátula de la presente edición.

THEMIS autoriza la reproducción parcial o total del contenido

de esta publicación, siempre que se cite la fuente y se utilice
para fines académicos.
 PRESENTACIÓN

El presente número de THEMIS-Revista de Derecho aborda, como Tema Central, el Derecho Regulatorio,
incluyendo materias como la política regulatoria, la regulación de servicios públicos y el régimen de concesiones.

En esta oportunidad, aprovecharé este breve espacio para referirme tanto al índice del número –aunque de
manera bastante general–, como a la importancia de tratar un tema como el Derecho Regulatorio en un
contexto social, político y económico como el que nos toca vivir.

Todos hemos sido testigos de una campaña presidencial en la que palabras como “nacionalización“,
“estatización“, “expropiación“, “renegociación“ y “privatización“ estuvieron a la orden del día. Esto es así
porque la propiedad y aprovechamiento de los recursos naturales, la gestión de los servicios públicos y, en
definitiva, el papel que debe (o no debe) desempeñar el Estado en la economía son temas de vital importancia
en el desarrollo del país.

Estamos en un contexto decisivo, donde hay fuerzas que impulsan al Estado a tomar un papel más activo, en
algunos casos rayando con el intervencionismo (como el control de precios o fusiones que pretende el actual
INDECOPI), o mostrando (a veces forzadamente) una preocupación social que incrementa la participación o
influencia del Estado en la actividad económica (verbi gratia, la sentencia del Tribunal Constitucional en el
caso de regalías mineras) y otras que propugnan la creación de reglas que protejan el interés público, pero
considerando que el Estado no puede participar directamente de la actividad empresarial (éstos,
lamentablemente, son los menos, y muchas veces se confunden o entremezclan con intereses propios de un
Estado mercantilista).

En síntesis, lo que debemos definir es el tipo de Estado que queremos tener, darle contenido a la “Constitución
económica“ y, como tanto se ha dicho al punto de convertirlo en un cliché, crear reglas claras a fin de atraer
la inversión al país.

En lo que nos toca, desde este espacio de difusión, esperamos que esta revista contribuya a una reflexión
más profunda, seria e informada acerca de la pregunta formulada en el párrafo anterior (al tratar temas
como: las justificaciones a la regulación, los métodos de regulación, las alternativas a ésta, las reformas
regulatorias, la captura de los organismos reguladores, el rol empresarial del Estado, la “ligazón“ entre
democracia política y regulación económica, entre otros), al mismo tiempo que sea una fuente de consulta
para todos los abogados (especializados o no) en temas como la regulación en sectores tales como:
saneamiento, energía, telecomunicaciones, transporte, etcétera. Además, se presenta una sección dedicada
a los principios y técnicas de la contratación administrativa, mostrando las más actuales tendencias y las
experiencias más cercanas en esta materia.

Como se podrá apreciar, esta edición tiene la particularidad de ser un material de referencia estructurado a la
manera de un “libro“ especializado en la temática, de modo que el conjunto de la revista guarda coherencia
interna. Así, la primera sección está dedicada a los principios generales y métodos de regulación y luego, en
las segunda y tercera secciones, se pasa a un análisis más concreto de los diversos sectores regulados y
técnicas de contratación administrativa.

Respecto al resto del contenido, realmente esta edición presenta una gran diversidad, que se ve reflejada en
el índice de la misma. Estamos particularmente orgullosos de las secciones que acompañan al Tema Central:
Entrevistas y Misceláneas, ya que ambas presentan una gran calidad; y de la creación de una nueva sección
dedicada al debate: Posturas Encontradas.

Como dice Guido Calabresi en su entrevista (publicada en este número) nosotros sólo nos hemos preocupado
de “crear un espacio en el cual grandes cantantes puedan cantar y grandes bailarines puedan bailar“, el resto ha
venido solo. En ese sentido, y finalizando esta presentación, no quisiera dejar de agradecer a todas las personas
involucradas en la concepción y planificación del presente número, así como a todos los autores, entrevistados
y colaboradores (que han sido realmente muchos); y a toda la Asamblea de THEMIS, a quienes, simplemente,
hemos dejado “fluir“... y a quienes, por tanto, corresponde gran parte del mérito de esta edición.

Agosto de 2006.

EL DIRECTOR
 THEMIS
Revista de Derecho
Publicación editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

CONSEJO DIRECTIVO

Fernando del Mastro Puccio

Nicolás Galindo García
Isabel Lira Miró Quesada
Julia Loret de Mola Cáceres
Oscar Súmar Albújar
Inés Vega Franco

MIEMBROS
Carmen María Accinelli Obando Julián Li Díaz
Luis Enrique Adrianzen Trint José Goyburu Vassallo
Jimena Aliaga Gamarra Rosa Isabel Luna Victoria Jammaers
Edgar Aguirre Ramos Juan Miguel Labarthe Ferreyros
Francisca Benavides Roose Lucía Luna Negrón
Gonzalo Bernal Neumann Julia Loret de Mola Cáceres
Patricia Brocos Duda Giuseppe Marzullo Carranza
Iván Blume Moore Paola Massa Belaunde
Mayra Bryce Alberti Pablo César Mori Bregante
Augusto Cáceres Vega Giorgio Massari Figari
Joanna Dawson Pendavis Juan Manuel Pazos Aurich
Cecilia Cánepa Olaechea Vasco Mujica Roggero
Mariana Delgado Zeppilli Eduardo Peláez Santillán
Renzo Castagnino Abásolo Antonio Olórtegui Marky
Mario Fernando Drago Alfaro José Christian Ramírez-Gastón Durán
Vanessa Chávarry Meza Diego Pérez Terry
Ricardo Elías Puelles André Robilliard Escobal
Federico de Cárdenas Romero Diego Portocarrero Koechlin
Daniel Flores Consiglieri Brenda Sparrow Alcázar
Fernando de la Flor Koechlin Ángela Ruiz de Somocurcio
Laura Francia Acuña Luis Miguel Velarde Saffer
Fernando del Mastro Puccio Liliana Salomé Resurrección
Giuseppe Galluccio Tonder Pedro Mario Vera Ortiz
Milagros de Pomar Saettone Oscar Súmar Albújar
Carlos Glave Mavila Aarón Verona Badajoz
Walter Esquivel Valera Rafael Urbina Fletcher
Daniel Gonzales La Rosa Inti Vidal Felip
Rodrigo Flores Benavides Inés Vega Franco
Jose Frías Amat y León Diego Villanueva Contardo
COMITÉ CONSULTIVO

Jorge Avendaño Valdez Elvira Méndez Chang

Javier de Belaunde López de Romaña Juan Monroy Gálvez
Carlos Cárdenas Quirós Javier Neves Mujica
Robert D. Cooter Richard A. Posner
Francisco Eguiguren Praeli George L. Priest
Carlos Fernández Sessarego Manuel de la Puente y Lavalle
Baldo Kresalja Rosselló Fernando de Trazegnies Granda

THEMIS-Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los

autores y entrevistados en la presente edición.

Asociación Civil THEMIS

Segundo piso de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Teléfono: 626-2000 anexo 5391.
Fax: 461-3465
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 ÍNDICE

TEMA CENTRAL: DERECHO REGULATORIO

TÉCNICAS Y PRINCIPIOS DE LA REGULACIÓN

Stephen G. Breyer
Analizando el fracaso en la regulación: sobre malas combinaciones, alternativas menos
restrictivas y reforma 7

Gaspar Ariño Ortiz

Logros y fracasos de la regulación 43

Domenico Sorace
Regulación económica y democracia política: un punto de vista italiano 55

Roxana Barrantes
¿La moda no incomoda? ¿O desde cuándo la dotación institucional es más importante que el
mejor mecanismo regulatorio? 63

Carlos A. Patrón
El perro del hortelano: definiendo el rol empresarial del Estado en Latinoamérica 75

Eduardo Quintana
Los reguladores de electricidad, saneamiento y telecomunicaciones en su espacio: ¿captura o
administración de recursos dispersos? 93

REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS POR SECTORES

Jorge Liceti y Giancarlo Guardia

Regulando el cambio de la matriz energética del país: la regulación del gas natural en el Perú 121

Sergio Salinas y Mauro Gutiérrez

Sector agua y regulación en el Perú: lineamientos para una reforma institucional 135

Juan Rivadeneyra
Breve aproximación a la regulación de las telecomunicaciones móviles en Latinoamérica: rasgos,
enfoques y desafíos 155

Diego Zegarra, Guelly Solar Álvarez y Alberto Cairampoma

Principales aspectos jurídicos del Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL) 171

RÉGIMEN DE CONCESIONES

Juan Carlos Morón

Los principios inspiradores de la contratación administrativa y sus aplicaciones prácticas 189

René Cornejo
Inversión privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos: una mirada
desde el sector público 211
Miguel Ángel Ronceros
Concesiones cofinanciadas y PPPs 231

Gonzalo Ruiz Díaz y Christy García Godos

Aspectos económicos e institucionales relativos al diseño de contratos de concesión viales 239

Alejandro Manayalle
Las clases de concesiones de infraestructura portuaria en el Perú y el diseño de la concesión
del Muelle Sur en el terminal portuario del Callao 255

MISCELÁNEA

Soledad Torrecuadrada
La consideración internacional de las poblaciones indígenas en los últimos años: evolución y
asignaturas pendientes 269

Martín Mejorada
Garantía mobiliaria: novedad y reivindicación 287

Freddy Escobar
La ‘naturaleza muerta’ del contrato de reporte: corto réquiem a las paradojas del profesor
Arata 303

ENTREVISTAS

Guido Calabresi
“De lo que más me preocupé fue de crear un lugar que fuera tanto feliz, como
intelectualmente emocionante” 317

Philip B. Heymann
“No puedo distinguir moralmente entre un Estado que deja caer una bomba desde el aire y
un terrorista que coloca una bomba sobre la tierra” 325

Sergio Rodríguez Azuero

“Las normas de Basilea II no toman en cuenta la realidad de nuestros países” 331

Susan Rose-Ackerman
“La corrupción tiene un efecto en la gente de escasos recursos impidiendo que comiencen
un negocio“ 337

NUEVA SECCIÓN: POSTURAS ENCONTRADAS

Freddy Escobar versus Eduardo Hernando Nieto

¿Es el análisis económico del Derecho una herramienta válida de interpretación del Derecho
positivo? 341
 THEMIS 52
Revista de Derecho

ANALIZANDO EL FRACASO EN LA REGULACIÓN: SOBRE MALAS

COMBINACIONES, ALTERNATIVAS MENOS RESTRICTIVAS Y REFORMA*

Stephen G. Breyer** ***

Considerado uno de los artículos clásicos del

Derecho Regulatorio, este trabajo nos ofrece
un análisis global tanto acerca de los
escenarios en los que resulta más conveniente
mantener un espacio no regulado antes que
introducir medidas gubernamentales, como
supuestos en los que resulta apropiado
modificar el tipo de regulación existente,
mostrando las justificaciones y alternativas a
la regulación.

Recomendamos de manera especial la lectura

del presente artículo puesto que establece un
marco teórico ordenado y útil para evaluar la
eficiencia de potenciales reformas regulatorias
y puede servir de introducción al resto del
contenido del número, por la cantidad de
temas que abarca (es ilustrativo de este punto
el hecho de que se toquen temas como la
“nacionalización“ y el “control de rentas“, Stephen G. Breyer
entre otros).

*
El presente artículo fue publicado originalmente en Harvard Law Review 92, 1979, bajo el título “Analizing regulatory failure: mismatches, less
restrictive alternatives and reform”. Agradecemos a Harvard Law Review por la autorización concedida para la publicación de este artículo. La
traducción fue realizada por Jimena Aliaga Gamarra, miembro de la comisión de Contenido de THEMIS, bajo la supervisión del doctor Eduardo
Quintana Sánchez, Master en Regulación de Servicios Públicos, London School of Economics; profesor de la Especialidad de Servicios Públicos de
la Maestría de Derecho de la Empresa de la PUCP y de la Facultad de Derecho de la UPC; y asociado Senior del estudio Ferrero, Lema, Solari &
Santiváñez. Extendemos un especial agradecimiento a los doctores Carlos J. Zelada y Mario Reggiardo Saavedra por su valiosa colaboración.
**
Al escribir este artículo Stephen G. Breyer era profesor de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. AB, Stanford, 1959.
B.A., Oxford, 1961. Harvard, 1964. Desde 1994 hasta la fecha, Stephen G. Breyer se desempeña como Juez de la Corte Suprema de los Estados
Unidos de América.
***
El autor agradece el apoyo en esta investigación de la American Bar Association, the Health Resources Administration of the Department of
Health, Education and Welfare y Ford Foundation. También se utilizó para este artículo un boceto utilizado por la comisión de Derecho y
Economía de la American Bar Association en su reporte: Roads to Reform, capítulos 3 y 4. 1978. 7
THEMIS 52 Las propuestas de “reforma” para la regulación Primero, aunque los defectos del libre mercado son
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gubernamental tienden a agruparse en cuatro categorías. ampliamente conocidos, no se cuenta con una
Algunos recomiendan cambios en la estructura de la identificación sistemática de los problemas típicos que
agencia reguladora, como reemplazar su dirección por van de la mano con las formas clásicas de regulación6.
un cuerpo colegiado convirtiéndola en unipersonal1. Otros Asimismo, las alternativas potenciales frente a la
sugieren que se mejoren los procedimientos que siguen regulación clásica, como por ejemplo las medidas
las agencias2. Otros buscan mejorar las calificaciones de tributarias, tampoco son exploradas minuciosamente7.
quienes son designados para ocupar los cargos3. Un Existen muchos argumentos en favor de que la
grupo final de propuestas recomienda que se hagan regulación gubernamental asuma que la regulación al
cambios en la regulación sustantiva como, por ejemplo, menos en principio es la solución óptima para cualquier
desregular las líneas aéreas4 o grabar con impuestos a problema que se perciba en mercados no regulados8.
los productores de gas natural en vez de regularlos5. No obstante, la regulación contiene sus propios
defectos típicos. Uno de los objetivos de este artículo
Las propuestas de los tres primeros tipos son es presentar estos defectos de forma sistemática de
generalmente inadecuadas o incapaces de producir tal manera que sea más fácil para los legisladores,
por sí mismas un cambio significativo en los efectos administradores y otros combinar los objetivos de
que tiene la regulación sobre las empresas reguladas. regulación con los sistemas regulatorios.
Caso contrario es el de las propuestas que se ubican
dentro del cuarto grupo –que plantean cambios Segundo, el éxito o el fracaso de los programas
importantes y sustanciales en la regulación– y que regulatorios específicos parece depender de tantos
pueden resultar en cambios significativos. Sin embargo, factores –históricos, políticos, administrativos,
tales propuestas son difíciles de formular debido a la económicos– que cualquier análisis que no tome en
necesidad de conocimiento especializado sobre las cuenta todos ellos parece incompleto, mientras que
industrias reguladas y sobre los efectos que un sistema uno que incluya todos esos factores hace que cada
regulatorio en particular pueda tener sobre ellas. programa parezca único descartando el análisis o la
evaluación a la luz de la experiencia ganada en la
Este artículo se centra en dar propuestas del cuarto regulación de otros materias o lugares. De esta forma,
tipo. Busca ayudar a formular y desarrollar propuestas los creadores de políticas públicas encuentran difícil
de cambio de carácter sustantivo al ofrecer un marco aprender de la experiencia lograda en otras áreas. Este
conceptual de análisis de la regulación económica. Este artículo sugiere, sin embargo, que no se requiere
marco conceptual está diseñado para identificar las considerar todos los factores desde la partida. Por el
áreas regulatorias existentes que requieran contrario, debería analizarse comparativamente los
particularmente de una reforma; también busca ayudar méritos de cada método regulatorio alternativo en
a legisladores y administradores a decidir si deberían función de las razones que explican la decisión de
diseñar nuevos programas regulatorios o confiar en aplicar un programa regulatorio y recién allí introducir
sistemas de regulación alternativos a los tradicionales. consideraciones históricas, políticas, procedimentales
El marco conceptual está construido sobre la base de o administrativas para verificar si modifican –y de ser
un simple axioma para la creación e implementación así cómo lo hacen– el juicio del analista sobre el método
de cualquier programa: determinar los objetivos, más apropiado. Muy frecuentemente no lo modifican.
examinar los métodos alternativos para obtener tales
objetivos, y elegir el mejor método para hacerlo. En El principal objetivo de este artículo es presentar un
materia regulatoria, muchos factores causan que este marco conceptual inicial para el análisis de la regulación
axioma sea cumplido solamente en parte. económica. La exploración de los detalles más finos

1
LANDIS, James M. “Report on Regulatory Agencies to the President-Elect”, conocido también como “Chairman of the Subcommitee on
Administrative Practice and Procedure of the Senate Commitee”. En la magistratura, 86avo Congreso, sesión 2. 1960.
2
Por ejemplo, II-V Senate Commitee on Governmental Affairs. 95avo Congreso, sesión 1. 1977.
3
Por ejemplo, “Study on Federal Regulation. Senate Commitee on Government Operations”. 95avo Congreso, sesión 1. 1977.
4
STAFF OF THE SENATE SUBCOMMITTEE ON ADMINISTRATIVE PRACTICE AND PROCEDURE OF THE COMMITTEE ON THE JUDICIARY. “Report on
Civil Aeronautics Board Practices and Procedures”. 94avo Congreso, sesión 1. 1975. Este reporte también es conocido como el Repore Kennedy,
ya que el Senador Kennedy fue el presidente de este subcomité (en adelante, “CAB REPORT”).
5
BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. “The Natural Gas Shortage and the Regulation of Natural Gas Producers”. En: Harvard Law Review 86.
1973. p. 941.
6
Para un listado de fallas del mercado véase: BATOR, Francis. “The Anatomy of Market Failure”. En: Q.J. Economic 72. 1958. p. 351. Para una lista
comprensiva de regulación económica, ver: KAHN, Alfred. “The Economics of Regulation”. 1970-1971.
7
No obstante, para hacer una revisión de los esfuerzos para hacerlo ver: FRIEDLANDER, Ann y John Due. “Government Finance”. Sexta edición.
1977. pp. 67-75; KNEESE, Allen y Charles SCHULTZE. “Pollution, Prices and Public Policy”. 1975. pp. 85-111; COX, Archibald y John DUNLOP.
“Regulation of Collective Bargaining by the National Labor Relations Board”. En: Harvard Law Review 63. 1950. p. 389.
8
DOUGLAS. “The Case for the Consumer of Natural Gas”. En: Georgetown Law Journal 44. 1956. p. 566; KAHN, Alfred. “Economic Issues in
8 Regulating the Field Price of Natural Gas”. En: AM Economic Review 50. 1960. p. 506.
de este marco conceptual se deja para un trabajo en su capacidad de generar probadamente resultados THEMIS 52
Revista de Derecho
posterior9. Este marco conceptual consiste en tres deseables, identificando problemas regulatorios,
partes básicas. Primero se describirán los defectos del prediciendo fallas regulatorias, y sugiriendo
mercado que típicamente dan lugar a que se plantee alternativas. Dado que el presupuesto de que el
la necesidad de regulación. Luego se discutirán distintas mercado no regulado es la norma no reposa sobre la
fórmulas de regulación clásica junto con los problemas adopción de un conjunto particular de valores, el
más graves que trata de resolver cada una de ellas. análisis llevará a conclusiones y propuestas que pueden
Por último, se listarán algunos regímenes alternativos ser aceptadas por personas de un amplio rango de
que pueden utilizarse en ciertos casos con mayor éxito valores y creencias políticas.
que la regulación clásica.
Por supuesto que las ventajas propias de un mercado
La segunda parte del artículo ilustrará el marco competitivo funcionado correctamente también
conceptual y explorará algunos de sus detalles e ayudan a sostener una presunción en favor de un
implicancias al aplicarlo a varios programas sistema de libre mercado. Estas ventajas han sido
regulatorios. Cada uno de estos breves “estudios de identificadas tradicionalmente como la tendencia del
casos” derivará en algunas conclusiones generales mercado a minimizar la pérdida económica al permitir
respecto de la combinación, o la mala combinación, que consumidores y productores lleven a cabo un
entre objetivos y medios regulatorios. Sin embargo, el continuo balance individual de costos y beneficios, el
marco conceptual y las reglas generales que fluyen incentivo denominado de “zanahoria y garrote” que
del mismo sirven sólo para identificar algunos el mercado provee para una mayor eficiencia en la
“candidatos” para la reforma regulatoria. Antes de producción, y los incentivos que provee para la
llegar a una decisión final sobre un programa innovación y la canalización de estas innovaciones en
regulatorio específico, es necesario explorar en detalle las direcciones socialmente deseadas10.
todos los beneficios y perjuicios de la regulación o
desregulación, así como las justificaciones para Al lograr estos fines, los mercados competitivos reducen
cualquiera de ellas. la necesidad de recolección centralizada de la
información11. Sus señales de precios permiten a los
El proceso a través del cual se introduce la reforma es productores y consumidores adaptarse rápidamente al
de carácter político, y precisamente por eso la tercera cambio. Y la impersonalidad del proceso de toma de
parte de este artículo describirá brevemente cómo decisiones en los mercados competitivos impide que los
puede procederse con un “candidato” para determinar afectados en el proceso (debido, por ejemplo, a que sus
qué tipo de reforma es deseable y cómo lograrla. bienes ya no son demandados)12 obstruyan el cambio. A
estas ventajas debe añadirse una tendencia del mercado
I. EL MARCO CONCEPTUAL PARA EL ANÁLISIS competitivo a descentralizar el poder y a tomar decisiones
DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA que son “justas” en el sentido de ser impersonales13.
Finalmente, como Charles Schultze ha anotado, “las
El marco conceptual para el análisis propuesto en este
artículo asume que un mercado no regulado es la
relaciones en el mercado son una forma de arreglo de
consenso unánime (…) (que minimiza) la necesidad de
Stephen G. Breyer
norma y que aquellos que abogan por la intervención coerción como medio de organizar la sociedad”14.
del gobierno deben justificarla demostrando que es
necesaria para lograr un objetivo público importante El acercamiento normativo a la regulación que este
que un mercado no regulado no puede lograr. Este artículo adopta obviamente difiere marcadamente de
presupuesto y el tradicional análisis de “fallas de los análisis de aquellos que argumentan que al ser un
mercado” que trae consigo se justifican algunas veces hecho histórico, o de realidad política presente, la
apelando a valores sociales como la libertad de acción regulación es, o fue, diseñada para fomentar los
individual y la reducción de la coerción gubernamental. intereses privados de grupos especiales15. El marco
La justificación de dicho presupuesto se sustenta aquí conceptual utilizado aquí se centra no en las causas

9
Este artículo básicamente resume un libro que el autor está escribiendo en estos momentos.
10
Véase en general: SCHULTZE, Charles. “The Public use of Private Interest” 1977. pp. 16-27.
11
Ibid. pp. 19-21.
12
Ibid. pp. 21-25.
13
Ver: KAYSEN, Carl y Donald TURNER. “Antitrust Policy: An Economic and Legal Analysis”. 1959.
14
SCHULTZE, Charles. Op Cit. pp. 16-17.
15
Ver por ejemplo: KOLKO, Gabriel. “Railroads and Regulation”. 1965. pp. 1877-1916; PELTZMAN, Sam. “Toward a More General Theory of
Regulation”. En: Economic Journal Law 19. 1976. p. 211; STIGLER, George. “The Theory of Economic Regulation”. En: Bell Journal of Economics
and Management Science 2. 1971. p. 3. 9
THEMIS 52 sino en las justificaciones para la regulación. Asume, incrementando los precios más allá de los precios
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por las razones mencionadas líneas arriba, que la competitivos si tiene libertad para hacerlo. En parte, tal
regulación sólo se justifica si logra a un costo no tan regulación busca lograr eficiencia distributiva19. En tanto
elevado los objetivos de política que un consenso de los precios de una amplia gama de productos sen
observadores racionales consideraría de interés público. establezcan en un nivel “competitivo”20, reflejarán
Incluso si la creación (o administración) de los correctamente los costos comparativos en términos de
programas existentes se explica mejor por el poder los recursos usados realmente. No obstante, si se
político de grupos especiales que buscan fines egoístas establecen precios monopólicos altos los consumidores
–lo que es dudoso al menos en algunos casos16– tenderán a sustituir el producto del monopolio por una
aquellos que busquen justificar tales programas deben segunda opción cuya producción, en términos de
apelar al menos al “interés publico”. Legisladores, recursos realmente utilizados, puede ser más costosa
administradores, jueces, críticos, reformadores, y el para la economía. Que este objetivo distributivo pueda
público en general desean saber si es que los programas lograrse mediante la regulación de precios cobrados es
regulatorios están justificados. Por ello, el enfoque discutible. El hecho de que el precio regulado se
elegido aquí es útil y sirve como guía de implementación establezca lo suficientemente alto como para cubrir los
y reforma sin tener en cuenta la validez de otras costos fijos del monopolio natural lo hace
explicaciones sobre el origen de la regulación. automáticamente más elevado que el precio basado en
el costo incremental que generaría la eficiencia
Este marco conceptual puede aplicar a la regulación distributiva21. Más aún, algunos podrían argumentar que
económica concebida ampliamente como los esfuerzos en ausencia de regulación, los monopolios naturales
gubernamentales para controlar o afectar las decisiones establecerían precios que, a través de la discriminación
de las empresas respecto del precio, cantidad ofertada, de precios entre los consumidores, son distributivamente
calidad del producto, o los procesos de producción. más eficientes22.
Esta regulación incluye tanto la regulación tradicional
de precios y entrada, así como esfuerzos más recientes Sin embargo, mientras se crea que sin regulación la
para regular la salud, la seguridad y el ambiente. empresa incrementará los precios sustancialmente, se
puede argumentar razonablemente que los precios
A. Justificaciones típicas para la regulación regulados ayudarán a lograr la eficiencia distributiva.
Más aún, aquí la racionalidad de la regulación no solo
Las justificaciones más importantes para la regulación se sustenta en el deseo de eficiencia distributiva, sino
gubernamental de la economía están bien descritas también sobre otras justificaciones como la necesidad
como manifestaciones de fallas de mercado clásicas17. de asegurar una distribución de ingresos más justa y la
La mayoría de los defectos del mercado que dan lugar desconfianza frente al poder social y político (así como
a que se acuda a la regulación pueden ser clasificados económico) del monopolio natural no regulado.
del siguiente modo:
2. Control de las rentas
1. Control de monopolios
Los incrementos súbitos de precios pueden permitir a
La racionalidad tradicional y persistente para la regulación quienes comercian alguna mercancía tener una utilidad
del precio y las utilidades se basa en la necesidad de inesperada, un tipo de “renta” económica. Por
controlar el ejercicio de poder de un “monopolio ejemplo, los propietarios de grandes cantidades
natural”18. Cuando las economías de escala son tan almacenadas de petróleo ganaron rentas enormes
grandes que hacen ineficiente que más de una empresa cuando los árabes elevaron el precio del nuevo petróleo;
ofrezca un producto, la empresa existente incrementará asimismo, los propietarios del antiguo gas natural
sus utilidades si no es regulada, restringiendo la oferta e obtuvieron rentas cuando los costos de encontrar nuevo

16
Por ejemplo, esta no es una verdadera industria. Ver: CAB REPORT. Nota 4, supra. pp. 31-35.
17
Ver, por ejemplo: MISHAN, Ezra. “Economics for Social Decisions”. 1975. pp. 85-111. Allí se señala que las externalidades son un tipo de falla del
mercado clásica; BATOR, Francis. Nota 6, supra.
18
Ver: POSNER, Richard. “Economic Analysis of Law”. 1973. pp. 49-139; 65-163; 69-268.
19
Ver: KAHN, Alfred. Nota 8, supra. pp. 65-70.
20
El “precio competitivo” puede definirse a grandes rasgos como el precio que se establecería si la industria fuera capaz de mantenerse en
competencia. La ambigüedad de esta definición responde en parte a algunas de las dificultades que enfrenta la regulación clásica.
21
El argumento clásico de “eficiencia distributiva” depende de que los precios sean iguales a los “costos marginales” en la economía. Las muchas
violaciones de esta regla en numerosos mercados hacen difícil determinar cuán beneficioso puede ser acercar los precios hacia los costos
marginales, en unos casos, o hacia los incrementales, en otros. De cualquier forma, debe resaltarse que los monopolios naturales, debido a su
alta inversión fija, tienden a tener costos estándares que son más altos que sus costos marginales. Los precios regulados deben ser fijados de
modo que permitan recuperar los costos estándares, lo cual viola inevitablemente el principio de precio igual a costo marginal.
10 22
POSNER, Richard. “Natural Monopoly and its Regulation”. Stanford Law Review 21. 1969. pp. 73; 548-569.
gas subieron23; y los dueños de viviendas existentes que los usuarios de acero y los afectados por la THEMIS 52
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obtienen rentas cuando los costos de construcción se contaminación aceptarán pagar para reducir la
elevan más rápido que otros costos. Las rentas existen contaminación si pudiesen negociar entre ellos. La
en toda la economía, tanto en industrias competitivas regulación por la presencia de costos por efectos
como no competitivas. Cualquier empresa que colaterales puede ser vista como una forma de corregir
encuentre un proceso de producción más eficiente, un la dificultad de negociación entre las partes
proveedor inusualmente más barato, que con suerte involucradas27.
adquiere maquinaria cuando la misma está más barata,
o que tiene administradores inusualmente más 4. Corrigiendo información inadecuada
efectivos –pero que no puede expandirse lo suficiente
como para satisfacer la demanda de toda la industria– Para que los mercados competitivos funcionen bien
obtendrá una renta. Por lo general, las rentas no son los consumidores deben tener información suficiente
reguladas, pero cuando son elevadas y no reflejan para evaluar los productos en competencia. Esta
ningún talento o habilidad particular de parte de los información es en sí misma una mercancía, cuya
productores, algunas veces se propugna su provisión reflejará costos y demanda. La regulación
regulación24. El objeto de la regulación es transferir esas gubernamental está diseñada a veces para suplir la
“utilidades inesperadas no merecidas” de los información inadecuada que se brinda al consumidor
productores o propietarios de los recursos escasos a o para reducir los costos de obtención de información
los consumidores o contribuyentes. adecuada para el consumidor28.

3. Corrigiendo efectos colaterales En particular, la acción del gobierno será necesaria

cuando los proveedores busquen engañar a los
La regulación se justifica frecuentemente por la consumidores deliberadamente y resulte costoso o
necesidad de compensar el hecho de que el precio de poco práctico que el consumidor utilice los mecanismos
un producto no refleje los principales costos que su de mercado existentes para evitar tal engaño; cuando
producción o uso imponen a la economía25. El precio los consumidores no pueden evaluar rápidamente la
del acero no refleja el efecto secundario o costos información disponible, como las habilidades
externos que impone en forma de contaminación del comparativas de los doctores o los abogados o la
aire, que daña o molesta a aquellos que viven cerca de potencial efectividad de las medicinas29 o cuando el
la planta de producción. Como resultado, se mercado, por el lado de los proveedores, es
demandará más acero del recomendado dados los insuficientemente competitivo para proveer toda la
efectos colaterales adversos que se derivan de su información requerida. En estas instancias el gobierno
producción. busca proveer o requiere más o mejor información o,
a través de regulación sustantiva, suple la falta de la
Es claro que el daño que causa la contaminación resulta misma.
de la combinación del proceso de producción de la
compañía de acero y de vivir cerca de la planta. Y
aunque el costo de la contaminación no se refleja en
5. Competencia excesiva
Stephen G. Breyer
el primero, podría reflejarse adecuadamente en el Una justificación comúnmente propuesta para la
segundo, pues quienes se mudan cerca de una fábrica regulación de aerolíneas, camiones y barcos es la
saben que toser es el precio que deben pagar26. necesidad de controlar la “competencia excesiva”30.
Entonces la regulación debe descansar en la idea de En realidad esta noción se refiere a distintas
que el costo extra de producción, por ejemplo, el costo justificaciones, las cuales asumen que si los precios se
de depuradores de aire, se valida por la reducción del reducen demasiado, las empresas saldrán del negocio,
daño por contaminación. Esto refleja la creencia de y los productos terminarán siendo demasiado costosos.

23
Véase: BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 5, supra. p. 950.
24
Véase, por ejemplo: DOUGLAS. Op. Cit. También ver: “A Proposed Response to the Energy Crisis: Windfall Profits Taxation”. En: Notre Dame Law
49. 1974. p. 867.
25
Ver: MISHAN, Ezra. Nota 17, supra. pp. 93-95.
26
Ibid. p. 94. También ver: COASE, Ronald. “The Problem of Social Cost”. En: Economic Journal Law 3. 1960. pp. 11-12.
27
Véase en general: CALABRESI, Guido. “The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis”. 1970; CALABRESI, Guido. “Optimal Deterrence
and Accidents”. En: Yale Law Journal 84. 1975. p. 656; CALABRESI, Guido y Dan MELAMED. “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability:
One View of the Cathedral”. En: Harvard Law Review 85. 1972. p. 1089; COASE, Ronald. Nota 26, supra.
28
Véase, por ejemplo: 15 United States Code 1681-1681t (1976) (obligación de informar con precisión sobre los créditos en defensa del consumidor).
29
Véase: Bates versus State Bar 433 U.S. 350, 373-75 (1977); Virginia State Board of Pharmacy versus Virginia Citizens Consumer Council Inc. 425
U.S. 748, 769-70 (1976).
30
Ver: KAHN, Alfred. Nota 6, supra. pp. 172-250. 11
THEMIS 52 Este grupo particular de justificaciones es una “caja hay poca evidencia de que éste problema se de en alguna
Revista de Derecho
sin contenido” pues no existe un programa regulatorio de las industrias altamente reguladas. Cuando puedan
que pueda justificarse en referencia a ellas. El análisis existir precios predatorios, pueden ser enfrentados a
de los diferentes problemas a los que esta propuesta través de la aplicación de las normas antimonopolios37.
de regulación se refiere nos hace ver claramente cuán
vacía está la caja. En relación con lo anterior, la racionalidad de la
competencia excesiva puede ser un argumento en contra
Este planteamiento puede referirse a un problema de permitir que nuevas empresas entren a la industria
histórico. Por ejemplo, cuando las aerolíneas de “monopolio natural”, donde la existencia de más de
inicialmente recibieron grandes subsidios del gobierno una empresa llevaría a costos por unidad ofertada más
(desde 1920 a 1950) tuvieron incentivos para bajar los altos. Pero si la industria es realmente un monopolio
precios muy por debajo de los costos para incrementar natural, presentando de esta forma economías de escala
su tamaño mientras que compensaban las pérdidas y grandes barreras de entrada, no es claro por qué o
adicionales a través de subsidios adicionales31. Dado cómo otra empresa pueda entrar el mercado38.
que el problema fue causado por la intervención del
propio gobierno (a través de los subsidios), requería 6. Riesgo moral
una intervención adicional para contrarrestarlo32. De
forma similar, la regulación de precios mínimos para El término “riesgo moral” es usado para describir una
las compañías de camiones respondió históricamente situación en la que alguien distinto al comprador es quien
a los reclamos de las transportistas por tren que asume los costos de las compras que éste efectúa. De
señalaban que era “injusto” que ellas estuvieran esta forma, el comprador no experimenta restricción
reguladas mientras se dejaba a las compañías de alguna en su presupuesto y compra un bien sin darse
camiones desreguladas y libres para competir por el cuenta de los costos que impone a la economía39. Cuando
negocio más lucrativo de las primeras33. las restricciones éticas, u otro tipo de restricciones
institucionales, o la supervisión directa realizada por aquel
La racionalidad de esta propuesta puede referirse a que lleva a cabo el pago fracasan al controlar las compras,
problemas enfrentados por una industria con elevados la regulación gubernamental puede ser la respuesta.
costos fijos y demanda cíclica34. Las empresas en la
industria, pueden descubrir que fijar precios El ejemplo actual más obvio es cuando los costos de
incrementales cuando el mercado está de baja les medicinas se elevan paulatinamente 40. Como la
permite rentas insuficientes para producir a su total atención médica es adquirida en grandes extensiones
capacidad. Reducir la capacidad durante períodos flojos por el gobierno o por grandes aseguradoras privadas
es ineficiente pues es más caro incrementarla cuando el (virtualmente con ninguna restricción en la cantidad
mercado está de alza que mantenerla continuamente. demandada por el usuario individual), los costos de
Esta racionalidad se usa a menudo para justificar los los servicios médicos han logrado formar parte de una
“carteles de crisis”35 en Europa y Japón. aun más grande proporción del producto nacional41.
El hecho de que las compras sean pagadas por otros
La racionalidad puede referirse a la posibilidad de los libera al individuo de la necesidad de considerar que el
precios “predatorios” –una empresa dominante que uso de más atención médica significa menos
establece precios debajo de los costos variables de producción de otros bienes; de esta forma una persona
forma tal que logre sacar a sus rivales del mercado, podrá usar los recursos médicos “innecesariamente”
luego sube sus precios recuperando así las utilidades o “excesivamente”. Si se considera que demasiado del
perdidas antes de que nuevas empresas, atraídas por producto bruto nacional está destinado a tratamientos
los precios altos, entren en el mercado36. Sin embargo, médicos y además considera que el problema del

31
CAB REPORT. Nota 4, supra. pp. 60-62.
32
Ibid. pp. 31-34.
33
Véase: KAHN, Alfred. Nota 6, supra. p. 18; S. Rep 482. 74avo Congreso, sesión 1. 1935. pp. 2-3.
34
Véase: KAHN, Alfred. Nota 6, supra. p. 173.
35
SCHERER, Frederic. “Industrial Market Structure and Economic Performance”. 1970. pp. 306-307.
36
Ver: CAB REPORT. Nota 4, supra. pp. 58-59.
37
Véase: AREEDA, Phillip y Donald TURNER. “Antitrust Law”. 1978. p. 711; AREEDA, Phillip y Donald TURNER. “Predatory Pricing and Related
Practice under Section 2 of the Sherman Act”. Harvard Law Review 88. 1975. p. 697.
38
Puede que haya un incentivo para que una nueva empresa entre a un mercado, así como cuando un monopolio natural es regulado. No obstante,
si la empresa no está regulada y cobra precios monopolistas, entonces debe permitirse la competencia pues hará que los precios bajen.
39
Para un ejemplo descriptivo del “riesgo moral”, véase: ARROW, Kenneth. “Essays in the Theory of Risk Bearing”. 1971. pp. 142-143.
40
Véase: GIBSON, Robert y Marjorie SMITH MUELLER. “National Health Expenditures, Fiscal Year 1976, Social Security Bull”. 1977. p. 3.
41
Véase: FELDSTEIN, Martin y Amy TAYLOR. “The Rapid Rise of Hospital Costs. Staff Report of the Council on Wage and Price Stability, Executive
12 Office of the President”. 1977.
“riesgo moral” previene de que los precios más altos las partes afectadas. Donde la división existente del THEMIS 52
Revista de Derecho
actúen como un limitante en la demanda individual de poder de negociación es “desigual”, puede pensarse
esos recursos, lo que a su turno reduce el incentivo que la regulación se justifica para lograr un mejor
para mantener bajos los precios, se puede abogar por balance. Se sustenta en algunas oportunidades, por
regulación que mantenga los precios bajos, mejore la ejemplo, que el “poder de negociación desigual” de
eficiencia o limite la provisión de asistencia médica42. pequeños vendedores necesita una protección
legislativa especial48. Si bien en principio se puede
7. Racionalización regular el poder de compra para proteger a estos
vendedores, la respuesta más usual del Congreso es
La intervención gubernamental ocasionalmente se otorgar una excepción de las leyes antimonopolio,
justifica sobre la base de que, sin ella, las empresas de permitiendo que los vendedores se organicen para
una industria se mantendrían muy pequeñas o contratar más eficientemente con su comprador. Esta
carecerían de la organización suficiente para producir racionalidad se encuentra en la excepción otorgada
eficientemente43. Se podría esperar que tales empresas no sólo a las cooperativas laborales, sino que también
usualmente crezcan o cooperen, y que así los costos a las de agricultura y pesca49.
unitarios se reduzcan44. Pero, a menudo, los factores
sociales o políticos actúan para contrarrestar esta b. Escasez
tendencia 45. En tales circunstancias, las agencias
reguladoras han buscado adentrarse en un La regulación se justifica, muchas veces, en términos
“planeamiento” general de la industria. En los de escasez50. La regulación basada en esta justificación
sesentas, por ejemplo, la Comisión Federal de Energía refleja una decisión deliberada de abandonar el mercado
argumentó que incrementar la coordinación en el y usar las asignaciones regulatorias para lograr un grupo
planeamiento y la operación de la generación de de objetivos (muchas veces no especificados) de interés
energía eléctrica y en la transmisión de instalaciones público51, como, por ejemplo, el caso de las licencias
reduciría significativamente los costos unitarios46. La de las estaciones de televisión. A veces se utiliza la
Comisión se dio cuenta de que los problemas regulación frente a abruptas reducciones de la oferta,
ambientales, políticos, regulatorios y de administración las cuales resultarían muy duras para muchos usuarios,
hacían muy difícil que las empresas planearan quienes no podrían costear los incrementos dramáticos
conjuntamente. El resultado fue un esfuerzo en los precios resultantes (como en el caso de del boicot
relativamente poco exitoso de la agencia federal para del petróleo árabe). Debe recordarse, sin embargo, que
promover una racionalización general de la industria47. la “escasez” puede ser el resultado de los manejos de
un programa regulatorio en funcionamiento, como, por
B. Justificaciones menores ejemplo, cuando el gas natural debe ser asignado
debido al control de la renta, o cuando una agencia
Se han propuesto muchas justificaciones adicionales para entrega licencias para entrar a una industria.
la regulación gubernamental. Si bien no son por sí
mismas persuasivas, estas justificaciones muy a menudo
proveen de un apoyo parcial para la acción regulatoria.
c. Paternalismo
Stephen G. Breyer
Aunque en algunos casos la información completa y
a. Poder de negociación desigual adecuada para alcanzar una decisión racional puede
estar disponible para aquellos que toman las decisiones
La presunción de que la “mejor” o más eficiente en el mercado, hay quienes sustentan que, pese a ello,
asignación se logra mediante las fuerzas del mercado estos toman una decisión equivocada y, por ello, se
yace en parte en la presunción de que existe una requiere regulación gubernamental. Esta justificación
“apropiada” asignación del poder de negociación entre nace del paternalismo puro: el gobierno sabe mejor

42
Ver: Conference on Health Planning, Certificates of Need, and Marnet Entry: Regulating Health Facilities Construction”. 1974.
43
Véase, por ejemplo: BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. “The Federal Power Commission and the Coordination Problem in the Electrical Power
Industry”. South California Law Review 46. 1973. pp. 661; 680-682; 685-687, 688-694. Ver también: KAHN, Alfred. Nota 6, supra. pp. 64-77.
44
Ver: BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 43, supra. pp. 665-69.
45
Véase, en general: SCHERER, Frederic. Nota 35, supra. pp. 163-164; 437-439; 490-94.
46
U.S. Federal Power Commission, National Power Survey. 1964.
47
Ver: BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 43, supra.
48
Ver: National Labor Relations Act 1, 29 United States Code. 1976.
49
15 United States Code § 17. 1976 (sindicatos); Capper-Volstead Act, 1922, 7 United States Code pp. 291-292. 1976 (agricultura); Fisherman’s
Cooperative Marketing Act, 15 United States Code pp. 521-522. 1976 (pesca).
50
BRANNAN. “Prices and Incomes: The Dilemma of Energy Policy”. En: Harvard Journal on Legislation 13. 1976. pp. 445-447.
51
Ver: Federal Communications Act. United States Code 47. 1970. pp. 151-609. . 13
THEMIS 52 qué quiere el individuo y lo que es bueno para él. La tenderá a favorecer los esfuerzos del gobierno para
Revista de Derecho
desconfianza en la habilidad del comprador puede proveer de más información y no la regulación clásica.
basarse en la inhabilidad de las personas comunes para Aunque alguien que acepte una racionalidad
evaluar la información, como en el caso de la paternalista pueda no estar de acuerdo con quien crea
adquisición de servicios profesionales, o en la creencia que el problema es relativo a la información, el
de que, aunque la información puede ser evaluada establecimiento claro de sus puntos de diferencia puede
correctamente por la persona, las tendencias humanas llevar a un trabajo empírico, el mismo que los conducirá
irracionales lo evitan. Este último puede ser el caso en hacia un acuerdo sobre la racionalidad básica y, de esta
que están involucradas bajas probabilidades, como los forma, ayudará a escoger el arma regulatoria que se
pequeños riesgos de daño o cuando están implicadas acomode más a los problemas actuales.
cuestiones de vida o muerte, como sucede cuando
aquellos que sufren de cáncer compran una medicina, d. El arma regulatoria
incluso si toda la información disponible y confiable
indica que su utilización es inútil o, incluso, que es Casi toda actividad regulatoria puede ser agrupada en
dañina. Es cuestionable que el paternalismo, cuya base siete tipos o “formas”. 1. fijación de tarifas según
es la desconfianza en la racionalidad del consumidor costos; 2. fijación de tarifas históricas; 3. asignación
(que parece jugar un papel muy importante en algunas de recursos según el interés público; 4. asignación de
decisiones del Gobierno), sea consistente con las recursos histórica; 5. establecimiento de estándares;
nociones de libertad de elección, las cuales, a su vez, 6. evaluación individualizada; y, 7. obligaciones de
son el fundamento de la presunción del libre mercado. entregar o transferir información a terceros. Los
reguladores descubren con prontitud que cada una de
Muchos programas regulatorios reposan no sobre uno estas formas viene usualmente acompañada de ciertos
sino varias racionalidades. De esta forma, por ejemplo, problemas típicos que no pueden ser resueltos
alguien puede estar a favor de la regulación de la exitosamente por el mercado, los cuales deberían ser
seguridad en el centro laboral por muchas razones. reconocidos previamente como elementos propios de
Uno puede reconocer que los empleadores y los cada particular régimen regulatorio.
empleados pueden negociar una mejor seguridad en
el centro de trabajo, es decir, mayor inversión en Cada forma regulatoria es aplicada en contextos
seguridad pero a la vez, sustentar que los accidentes bastante distintos. La asignación basada en el interés
imponen costos en otros, quienes no están público, por ejemplo, es la que explica el otorgamiento
representados en el grupo negociador. De esta forma, de licencias de radiodifusión, de rutas aéreas, de venta
negociar sólo producirá gastos inadecuados en los de bebidas alcohólicas y de la explotación de algunos
implementos de seguridad. Esta es una racionalidad recursos naturales escasos. ¿Por qué pueden agruparse
de efectos colaterales. En cambio, otro puede creer los programas de regulación económica en formas, con
que el trabajador no sabe lo suficiente sobre los riesgos rasgos y problemas característicos? En principio, se
y consecuencias de los accidentes, por lo que insistirá podría esperar que existan tantos tipos de regulación
en que se implementen nuevas medidas de seguridad. como áreas sustantivas requieran de ella, pero, en la
Y esto, para sustentar que existe un defecto informativo práctica, ese grado de variación está drásticamente
en el mercado. Asimismo, otro puede creer que el limitado, debido a que, en parte, todos los programas
trabajador es demasiado pobre o muy débil para regulatorios están sujetos a ciertos límites
negociar por la seguridad que necesita, es decir, que institucionales.
tiene un poder de negociación desigual. Finalmente,
hay quienes pueden decir que los trabajadores (y, en Primero, la relación entre el regulador y las industrias
realidad, todas las personas) son simplemente reguladas es comúnmente de adversarios, ya que el
incapaces de entender sus posibles opciones futuras regulador buscará que la industria actúe en forma distinta
respecto de los accidentes que los afectan, y que a la que podría actuar según un mercado no regulado.
inevitablemente subestiman el riesgo. Si la regulación Segundo, el regulador es una burocracia institucional,
es un esfuerzo por darles lo que “realmente” quieren conformada por administradores o servidores públicos
(en contra de sus opiniones expresas), tenemos una que actúan de acuerdo con reglas internas y con
racionalidad paternalista. La importancia de distinguir lineamientos que pueden comprenderse con relativa
la racionalidad está en hasta qué punto hacerlo nos facilidad. Tercero, a pesar de que se hable de un
sugiere remedios diferentes. Así, si se considera que el crecimiento súbito52, durante muchos años la regulación
problema principal es el de la información, pues se ha surgido gradualmente y los nuevos programas copian

52
Un reporte de la Brookings Institution que documenta el crecimiento de las administraciones federales concluye que no se ha hecho el esfuerzo
14 para verificar el crecimiento. KAUFMAN, Herbert. “Are Government Organizations Immortal?”. 1976. pp. 47-52; 70-77.
los antiguos. Así, los diseñadores de la Ley de Aeronáutica los costos de capital), a fin de permitirle establecer THEMIS 52
Revista de Derecho
Civil (1938)53, precursora de la Ley de Aviación Federal54, precios suficientes para cubrir tales costos. El regulador
copió el lenguaje de la Ley de Comercio Interestatal elige un año de referencia, suma los costos de operación
(1887)55, la que, a su vez, tomó como modelo la Ley de de ese año, la depreciación, los impuestos, y añade a
Ferrocarriles Británica (1985)56. Cuarto, las decisiones una ganancia razonable (determinada al multiplicar una
regulatorias deben seguir los requerimientos del Derecho tasa de retorno razonable por un número de veces la
Administrativo, mayormente codificado en la Ley del tasa base, es decir, la inversión definida, tomando en
Procedimiento Administrativo (en adelante, LPA)57. Así, cuenta el valor de la inversión histórica menos la
requisitos mínimos son que las agencias reguladoras depreciación), garantizando de esta forma el
tomen las decisiones finales sólo después de haber “requerimiento de retorno” de la inversión a la empresa.
notificado por adelantado a las partes afectadas y Es decir, que los precios se fijan de manera que permitan
haberles permitido que argumenten y puedan presentar retornos iguales el “requerimiento de retorno”. Si la
evidencia a favor o en contra de las posiciones propuestas. empresa provee varias clases de servicio, el regulador
La agencia ha de explicar las razones de su actuar y también determina una “estructura de tarifas”, que es
presentar, públicamente, la evidencia que apoye su el precio a pagar por cada servicio diferente o para cada
decisión final, la que deberá encontrarse siempre sujeta clase de consumidor.
a una eventual revisión judicial que defina, tanto si tal
decisión puede considerarse racional en términos Primero, los reguladores determinan el valor de la
“objetivos”, como si, para llegar a la misma, se siguió un inversión sobre la cual la empresa podrá aplicar una
debido proceso. Más genéricamente, el proceso de toma ganancia, basándose, para ello, en los costos históricos,
de decisiones regulatorias importantes sigue el formato es decir, la cantidad de dinero invertida en su momento.
ya planteado en la LPA en lo que respecta a la publicación En un mercado competitivo, sin embargo, las ganancias
de los proyectos para recibir comentarios y en la toma dependen del costo de reposición de los activos. Si en
de decisión concreta. un mercado competitivo la tecnología reduce los costos
de reposición, los accionistas de las empresas más
1. Fijación de precios/tarifas según costos antiguas recibirán menores ganancias; pero si los costos
para los nuevos competidores suben, aquellos con
Siempre que se pide al regulador que establezca los equipamiento más antiguo ganarán (temporalmente)
precios de una industria, es muy probable que use el más. No obstante, dada la imposibilidad de la
método de regulación según costos, tanto si la Administración de medir los costos de reposición, los
justificación es el control del poder monopólico, como el reguladores quedan limitados a usar los costos
control de las rentas o la competencia excesiva. Este históricos60.
sistema ha sido usado comúnmente para establecer
tarifas de empresas públicas de servicios públicos, como, Segundo, no existe un método que califique como
por ejemplo, productores de electricidad58. Sin embargo, correcto para determinar la tasa de retorno “justa y
los reguladores también han tratado de utilizarlo para razonable”. Los dos métodos típicamente usados –el
establecer las tarifas de aerolíneas, productores de gas
natural y otras industrias59.
método de ganancias comparables y el método de flujo
descontado–61 sólo ofrecen una aproximación muy
Stephen G. Breyer
rudimentaria sobre lo que debería pagarse a los
El sistema consiste en un esfuerzo de la Administración accionistas si se tratara de una industria competitiva en
para determinar los costos de una empresa (incluyendo vez de una regulada62.

53
Chapter 706, 52 Statement 973 (rechazados en 1958).
54
Pub. L. 85-726, 72 Statatement 731 (1958) (version actualizada en: United States Code 49. 1870. pp. 1301-1551; ver también: Ibid. § 1373b.
1975; Ibid. 1374b. 1970).
55
Chapter 104. 24 Statement 379 (codificado en el 49 United States Code 2, 3(1) (1970).
56
8 Vict. c. 20 (1845); 17 y 18 Vict. c. 31 (1854).
57
United States Code 5. 1976. pp. 551-559; 701-706.
58
KAHN, Alfred. Nota 6, supra. pp. 25-35.
59
Ver, en general: Ibid. pp. 150-153; 67-69.
60
Ver: Smyth versus Ames. 169 U.S. 466, 546-47 (1898); Missouri ex rel. Southwestern Bell Tel. Co. versus Public Serv. Comm’n. 262 United States
276, 289-312 (1923) (oposición de Brandeis, J.).
61
Ver, de manera general: KAHN, Alfred. Nota 6, supra. pp. 25-58.
62
El método de ganancias comparables no es adecuado porque las ganancias como porcentaje del valor de libros en industrias comparables varían
con el tiempo, por lo que sólo ofrece un valor aproximado (las industrias con las que se hace la comparación pueden generar ganancias más altas
que las competitivas); y, porque las ganancias necesarias para inducir a la inversión dependen del riesgo –y el riesgo varía ampliamente de
acuerdo a las industrias–. El método de flujo descontado, por otro lado, carece de precisión porque está dado sobre la base de variables medibles
que no se correlacionan precisamente con las expectativas de los inversionistas, en tanto los factores objetivos que los llevaron a predecir una
cierta tasa de crecimiento en el pasado quizá no produzcan la misma tasa (las ganancias esperadas pueden cambiar radicalmente en función a
las condiciones económicas, políticas públicas, o expectativas del mercado de valores); y, porque las mismas políticas públicas regulatorias
afectarán las ganancias esperadas de los inversionistas. 15
THEMIS 52 Tercero, si bien la fijación de tarifas según costos virtualmente, no existe forma de determinar qué
Revista de Derecho
mantiene el precio al nivel del “costo”, a la vez genera proporción de los costos fijos y costos comunes debe
pocos incentivos para la eficiencia63. Una variedad de asignarse a cada clase de consumidor. Puede
medidas ad hoc, como “puntos de bonificación” en argumentarse que, por razones de eficiencia, una
tasas de retorno que permitan introducirlos64, son comisión reguladora debería distribuir los costos fijos
usadas como sustitutos de la zanahoria y el garrote, entre las clases de consumidores de forma inversamente
representados, respectivamente, por el incremento de proporcional a su elasticidad de demanda, haciendo
las ganancias y la pérdida de negocio que un mercado que aquellos más propensos a dejar de utilizar el servicio
competitivo ofrece. Pero, por lo general, es ante incrementos en el precio sean los que paguen
extremadamente difícil determinar si el incremento de menos. Pero esta fórmula enfrenta los problemas
las ganancias es resultado de una mayor eficiencia, del prácticos de tener que producir estimados de elasticidad
cambio en las condiciones de mercado o de fallas de de demanda67.
mercado que permiten ganancias monopólicas. Cuanto
más trata el regulador de supervisar directamente el De forma similar, la asignación de los costos comunes
proceso productivo de la empresa, termina más en un mercado competitivo se determina
fácilmente replicando en su interior lo que hace el principalmente por la demanda comparativa del
personal de la empresa regulada. producto final. El carnicero cobra menos por kilo de
cogotes que de pechugas de gallina no porque hacer
Cuarto, las comisiones reguladoras encuentran difícil crecer cogotes requiera más granos de alimento por
ajustar las tarifas para reflejar cambios que kilo sino porque la gente compra menos cogotes. De
probablemente puedan darse en el costo o la demanda. esta forma, la asignación de costos comunes en
mercados regulados se ve afectada por la incertidumbre
La fijación de las tarifas está atada al año de referencia relacionada con la demanda comparativa. Este
histórico, y los probables cambios en los costos futuros problema se agrava cuando los diferentes cuerpos
que se atribuyan a la inflación, por ejemplo, son regulatorios (estatal y federal, en el caso de una
usualmente considerados como “demasiado empresa de telefonía) tienen jurisdicción sobre servicios
especulativos” como para sustentar el alza de las finales diferentes, algunos de los cuales comparten
tarifas65. De forma similar, los comisionados saben que costos. La separación de costos tiende entonces, desde
los cambios en el precio afectan la demanda y, por un punto de vista económico, a reflejar factores
ende, también los ingresos. Por ello, generalmente no políticos y otros factores arbitrarios. Por último, las
toman en cuenta los cambios probables en la demanda. comisiones reguladoras no son proclives a experimentar
Es usualmente imposible hacer estimados con distintos sistemas de precios y desarrollar fórmulas
razonablemente correctos sobre la elasticidad de la complejas para la fijación de tarifas, permitiendo así el
demanda, ya que los consumidores se adaptan uso más eficiente de las plantas existentes (como, por
gradualmente y de distinta forma a los cambios en ejemplo, los planes de tarifas fuera de horas pico que
los precios a medida que pasa el tiempo. permitirían menores precios cuando la capacidad no
Consecuentemente, las comisiones reguladoras está siendo utilizada)68.
encuentran particularmente difícil escoger entre los
“modelos expertos” de elasticidad de demanda En resumen, la necesidad de reglas administrativas
presentados por las partes en conflicto66. prácticas y la dificultad de hacer predicciones
económicas sobre cambios en la demanda y en los
Finalmente, es difícil para los reguladores determinar costos (particularmente, del efecto de los cambios en
una estructura de tarifas apropiada, ya que, los precios sobre la demanda) hacen imposible para el

63
En tanto la fijación de tarifas se efectúe según costos reales y sea realizada de forma precisa y rápida, las empresas no se beneficiarán adoptando
mecanismos de ahorro de costos: el ahorro total producido por la eficiencia incrementada fluirá hacia el consumidor.
64
A las empresas más eficientes les dan “puntos extra” al permitírseles algo de ganancia extra por encima del “costo de capital”.
65
Para una descripción del método usado por las comisiones para ajustar la inflación ver: “Public Utilities Fortnightly”. 1978. p. 48; Ibid. 1978. p.
38; Ibid. 1974. p. 49.
66
Ver por ejemplo: TAYLOR, Lester. “The Demand for Electricity: A Survey”. En: Bell Journal of Economics and Management Science 74. 1975.
Véase también: NORDIN, John. “A Proposed Modification of Taylor’s Demand Analysis: Comment”. En: Bell Journal of Economics and Management
Science 7. 1976. p. 719; CAB REPORT. Nota 4, supra. p. 111. Un experto que pasó mucho tiempo de su carrera profesional estimando la
elasticidad de la demanda de los viajes aéreos dijo: “Nunca ha existido un estudio que elimine satisfactoriamente los determinantes de la
demanda no relacionados con precios y a la vez congele exitosamente los determinantes relacionados con precios en un periodo lo suficientemente
largo como para producir resultados que puedan ser considerados extrapolables”. “Oversight of Civil Aeronautics Board Practices and Procedures:
Hearings Before the Subcommitee on Administrative Practice and Procedure of the Senate Commitee on the Judiciary”. 94avo Congreso, sesión
1. 1975 (declaración de Harry A. Kimbriel) (en adelante, referidas como “Audiencias CAB”).
67
Véase, por ejemplo: CAB REPORT. Nota 4, supra. 1975. pp. 123-124.
68
Véase, en general: JOSKOW, Paul. “Electric Utility Rate Structures in the United States: Some Recent Developments in a Current Evaluation of the
16 Performance of Public Utility Regulation”. 1977.
regulador replicar el precio y oferta que resultarían de individualmente, reapareciendo los problemas THEMIS 52
Revista de Derecho
un mercado competitivo. Bajo un régimen competitivo, relacionados con el cálculo de los costos del servicio71.
los precios se ajustan muy rápidamente, los Segundo, unidades del mismo producto que fueron
inversionistas pueden ganar rentas o sufrir efectos producidas en momentos distintos, y cuyo costo de
colaterales, los precios se basan en costos presentes, producción también fue distinto, tendrán precios
los cambios en la demanda que resulten de los cambios diferentes. La existencia de esas combinaciones de
en el precio son tomados en cuenta como ocurren, y precios lleva a un problema de asignación: ¿quién recibe
las empresas experimentan con distintas estructuras el producto de menor precio?
de precios. Con la fijación de tarifas según costos, los
precios se mantienen estables por periodos fijos, los Tercero, la exigibilidad (enforcement) se vuelve aún más
precios fijados pueden no cubrir el retorno esperado difícil cuando se generalizan variedades de evasión. El
debido a cambios en la demanda, los precios no crédito, el pago, los términos de entrega y los
cambian para reflejar cambios en eficiencia o en las descuentos pueden ser reducidos. La calidad del
condiciones del mercado, y las empresas encontrarán producto puede deteriorarse: los supermercados
difícil experimentar con distintas estructuras de precio. pueden vender sus estacionamientos “libres” a
De esta discusión pueden sacarse dos conclusiones. constructores, los abogados pueden reducir el tiempo
Primero, que los intentos por obtener precisión trabajado por hora facturada. Como sucede con los
económica en el proceso regulatorio no son dignos otros tipos de regulación del precio, aquellos sujetos a
del esfuerzo desplegado. Segundo, que en tanto se ella buscarán mercados no regulados en los cuales
abogue por la fijación de precios (o la fijación de tarifas vender sus productos: los productores de gas natural
en base a costos) como un remedio para las fallas de venderán su gas en otros estados; los productores de
mercado, debe estarse en la convicción, antes de carne irán a venderla a Canadá; los productores de
plantear que la regulación es el remedio, de que el equipos médicos harán modelos lo suficientemente
mercado está funcionando muy mal. Dada la baratos como para salir de la categoría de los gastos
incapacidad de la regulación para reproducir las señales médicos sujetos al control gubernamental.
de precios de un mercado competitivo, sólo graves
fallas de mercado justificarán entrar al juego Cuarto, se vuelve difícil dirigir nuevas inversiones a
regulatorio. donde es más necesario, debido a que no se permite
que los precios se eleven como repuesta al incremento
2. Fijación de tarifas históricas de la demanda de los consumidores o de las
necesidades de los productores.
Cuando el gobierno busca controlar los precios de
muchas de empresas con costos dispares, como se da En suma, el sistema se vuelve más y más complejo a
en los controles de precios de todas las economías, el medida que el regulador trata de resolver cada
único método práctico es un sistema histórico69. A cada problema con precios, calidad y regulación de
empresa se le permite cobrar el precio que cobró en asignación adicionales. Por ello, se tiende a ir a la
una fecha histórica sumándole, por ejemplo, los “costos
adicionales” o el “ocho por ciento adicional por año”.
fijación de precios según costos, en donde las empresas
o industrias específicas son reguladas individualmente
Stephen G. Breyer
El sistema trabaja a corto plazo porque el precio de acuerdo con los principios clásicos.
histórico es fácil de calcular (se aplica la misma regla a
todas las empresas y las bases del sistema son 3. Asignación bajo el estándar de “interés público”
fácilmente entendidas por la industria y el público).
Con ello, el sistema tiende a su auto-exigibilidad (self- Los reguladores, frecuentemente, deben asignar
enforcing). recursos escasos entre postores en competencia, como
sucede con las licencias de televisión, las licencias de
En el tiempo, sin embargo, el sistema está lleno de venta de bebidas alcohólicas, las rutas aéreas, los
problemas que se vuelven más serios. Primero, el certificados de necesidad para los hospitales o gas
regulador debe decidir cómo fijar el precio de nuevos natural. Cuando el regulador no puede usar legalmente
productos, qué hacer con las empresas existentes que un sistema basado en el mercado (como una subasta)
logran bajas ganancias o que están perdiendo dinero, o una lotería, y cuando la oferta del bien o del permiso
y cómo tratar la nueva inversión70. Estos problemas es demasiado limitada para satisfacer a todos los
requieren que se considere cada empresa o industria postores que cumplen con los estándares mínimos de

69
Véase, en general: MANNING, Emma. “The Office of Price Administration”. 1960.
70
Véase, de manera general: SLAWSON, David. “Price Controls for a Peacetime Economy”. En: Harvard Law Review 84. 1971. p. 1090.
71
Ver: Ibid. pp. 562-564. 17
THEMIS 52 calificación, el regulador usualmente desarrolla un como sucede con la “buena” programación en el caso
Revista de Derecho
proceso, como el una audiencia de comparación, para de la Comisión Federal de Comunicaciones. Si el
comparar a los postulantes y poder determinar cuál es regulador tomara seriamente ese objetivo, sería más
el “mejor”. probable que creyera que la decisión responde a una
diversidad de cualidades de los postores en
Este método para otorgar licencias de televisión, competencia, como su experiencia previa, su
licencias de venta de bebidas alcohólicas, rutas aéreas confiabilidad, sus planes y su respaldo financiero,
y otros recursos escasos, se caracteriza por la antes que, solamente, a la “diversidad” y la
necesidad de decidir (en orden cronológico): 1. qué “integración”. Pero, salvo que se asigne a cada factor
es lo que se entregará específicamente; 2. cuál será un peso específico y arbitrario, las comparaciones a
el umbral que servirá de criterio para eliminar a la luz de ellos requieren el ejercicio de un juicio
aquellos que no están suficientemente calificados; 3. subjetivo. La tarea es una de carácter administrativo,
cuál es el mejor de los postores restantes; y, 4. por casi como elegir un ejecutivo; los criterios objetivos,
cuánto tiempo se otorgará la licencia o el derecho al si bien útiles y relevantes, no pueden aplicarse de
postor ganador. La más difícil de estas decisiones es forma determinante si es que se desea encontrar a la
típicamente la tercera. Para decidir esto, los persona más capacitada para hacer el trabajo. Esta
reguladores usualmente definen una lista de criterios tensión entre la necesidad de estándares objetivos y
contradictorios, para luego apoyarse en juicios la importancia de los juicios subjetivos crea muchos
subjetivos con el fin de aplicar y balancear tales problemas para la asignación sobre la base del interés
criterios en cada caso individual72. público, lo cual es ilustrado, tanto por la asignación
de rutas aéreas, como por las de licencias de televisión.
El centro del problema del regulador es la tensión
entre, por un lado, el deseo por encontrar estándares Primero, es difícil separar la definición de lo que está
que seleccionen objetivamente al ganador del grupo siendo asignado y de quién lo obtendrá. Al definir el
final de postores y, por el otro, la creencia de que el qué, también podría estarse definiendo el quien. Para
uso de juicios subjetivos es inevitable porque no evitarlo, la Dirección de Aeronáutica Civil realiza
existe un conjunto de estándares que permita audiencias masivas para los procesos de asignación
seleccionar uniformemente al “mejor” de los de rutas en todo el Sur, en donde las preguntas como
postulantes en los términos del objetivo de un el “qué” y los “quién” son tratadas simultáneamente.
programa regulatorio73. Los esfuerzos de la Comisión Delta Airlines podrá argüir, por ejemplo, que el
Federal de Comunicaciones para desarrollar estándares Directorio debe otorgarle la ruta “Tucson-Los
y otorgar licencias de televisión, por ejemplo, la han Ángeles” (pues es el candidato más lógico), mientras
llevado a enfatizar la necesidad de “diversidad en la que National Airlines podría pedir una ruta “El Paso-
propiedad de los medios” y “la integración de la Los Ángeles con un escala en Tucson” (para la cual
Administración con la propiedad” como factores claves sería el candidato más lógico). El número de
para determinar la selección74. Sin embargo, aplicado combinaciones que pueden plantearse en dichas
rigurosamente, el primero de estos criterios hubiera audiencias de la Dirección de Aeronáutica Civil es
favorecido la adquisición de una estación en Detroit suficientemente amplio.
por General Motor, en vez de que lo sea por el dueño
de un periódico de Albuquerque. Y el segundo Segundo, una vez pasado el estadio de mínima
tendería a favorecer a aquellos pocos administradores calificación, el proceso de selección se encuentra con
lo suficientemente ricos como para utilizar su propio un problema aún mayor que es el establecimiento
capital. La Comisión Federal de Comunicaciones del estándar antes discutido: hay demasiados
modifica la aplicación de estos estándares estándares sin reglas claras sobre cómo aplicarlos a
considerando y balanceando subjetivamente otros casos individuales o cómo deben ser ponderados.
factores, pero entonces es el juicio subjetivo y no estos Cuando la Dirección de Aeronáutica Civil otorga rutas,
dos estándares los que terminan decidiendo casos toma en cuenta diversos factores, como, por ejemplo,
complejos. Aun más, aquellos estándares que pueden si el operador brindará el servicio efectivamente
ser elaborados con suficiente detalle como para deseado por el público, si puede generar beneficios
seleccionar de forma objetiva, apartan la decisión de al tráfico que está fuera del segmento usualmente
los objetivos primarios del estatuto regulatorio, tal atendido, si habrá “integración de rutas”, las

72
Ver: ANTHONY, Robert. “Towards Simplicity and Rationality in Comparative Broadcast Licensing Proceedings”. En: Stanford Law Review 24.
1971. pp. 26-38.
73
Ver: Ibid. pp. 39-45.
18 74
Ver: Ibid. pp. 28-29.
necesidades de las comunidades locales, los modelos 4. Asignación de recursos histórica THEMIS 52
Revista de Derecho
históricos de servicio, los efectos que ocasiona al
desviar el tráfico de otros operadores, y la necesidad Así como la historia puede ofrecer un estándar simple
de fortalecimiento financiero de los operadores75. Sin para evitar temporalmente la fijación de precios según
embargo, nunca ha quedado claro cómo es que estos costos, también puede servir para evitar la complejidad
criterios fueron aplicados, o cómo van a ser de la “asignación según el interés público”, pero a un
ponderados entre ellos76. precio determinado. Los bienes sujetos a reducciones
temporales de la oferta (como el petróleo en 1976, o
El resultado de tener estándares que simplemente listan el gas natural en 1977) pueden asignarse
“factores” sin prioridades claras es tener audiencias provisionalmente de acuerdo con el uso histórico en
inmanejables77. El número de temas se mantiene un año previo, restando un “x” por ciento. Este sistema
abierto; cada postor se inclina por la preeminencia del tiene varias de las virtudes y defectos de la fijación de
criterio que lo favorece; la evidencia por cada tema se precios histórica. Es también inestable y tiende a
acumula (pues quién sabe qué argumento final será el convertirse en una asignación según el interés público.
que haga la diferencia en un caso complejo). También
puede resultar que haya decisiones inconsistentes, pues Un primer y gran problema surge de la creciente
no hay forma de que el público o las Cortes puedan necesidad de hacer excepciones. A medida que el
determinar si la agencia reguladora ha ponderado de tiempo pasa, la asignación histórica se vuelve cada
manera uniforme en cada caso. Tanto así que el vez más injusta. Mientras una familia necesita más
personal de la Dirección de Aeronáutica Civil describió agua para más niños, otra la necesita para regar su
los resultados de la elección de operadores llevada a jardín. Mientras la empresa A puede fácilmente usar
cabo por la Dirección como “aleatorios”78. Al final, el carbón cercano en vez de petróleo, la empresa B no.
público comienza a sospechar que existe corrupción, Las necesidades especiales por mayores cantidades
pues las rutas altamente valorizadas, los permisos o del producto son ignoradas. Deben tomarse en cuenta
los bienes son asignados sin estándares claros, por también a los entrantes. Las familias se mueven,
funcionarios elegidos políticamente que están sujetos nuevas empresas buscan entrar en la industria. Ignorar
a la tentación de pagar con ello deudas políticas79. a la nueva familia es injusto, e ignorar a la nueva
empresa amenaza con llevar al estancamiento.
Tercero, el proceso de renovación favorece a las empresas Finalmente, a menos que las cuotas sean modificadas,
preexistentes. La Comisión Federal de Comunicaciones los modelos industriales existentes permanecerán
sólo ha rechazado la renovación de las licencias de congelados. La industria es incapaz de responder al
televisión dos veces en toda su historia80. Esto no es cambio de las necesidades de los consumidores o a
sorprendente si consideramos que confronta las nuevas tecnologías. Como se hacen estas
desempeño probado o fracaso frente a las promesas de excepciones, los factores que las justifican proliferan
los posibles entrantes. También fuerza a los reguladores y nuevamente se llega a un sistema aún más complejo,
a darse cuenta de que las personas identificables el cual se va tornando en una asignación según el
terminan confiando que mantendrán sus licencias pese
a las advertencias del regulador de que ello podría no
interés público.
Stephen G. Breyer
ser así81. La tendencia regulatoria de proteger esos Segundo, la asignación histórica de un bien de oferta
intereses identificables –hayan o no recibido advertencias escasa requiere típicamente de controles de precio. Una
los incumbentes– puede reflejar factores políticos, vez que los controles de precio se instituyen pueden
legales o morales. Cuando la elección entre postores darse los problemas ya discutidos82. Si estos controles
en conflicto se basa en otros factores, el ser incumbente no se instituyen, la asignación simplemente otorgará a
es determinante pues señala a un sólo postor. aquellos con derechos “históricos” el poder de ganar

75
KEYES, Alan. “Survey of Route Entry Awards by the CAB, 1969-74”. En: Oversight of Civil Aeronautics Board Practices and Procedure: Hearings
Before the Subcommitee on Administrative Practice and Procedure of the Senate Commitee on the Judiciary”. 94avo Congreso, sesión 1. 1976.
p. 2545 (en adelante, “Apéndices de las Audiencias”).
76
“Bureau of Operating Rights, Civil Aeronautics Board, the Domestic Route System: Analysis and Policy Recommendations”. 1974. pp. 50-52;
reimpreso en los Apéndices de las Audiencias. Nota 75, supra. pp. 2235; 2290-2292.
77
Ver: ANTHONY, Robert. Nota 72, supra. pp. 46-48.
78
Bureau of Operating Rights, Civil Aeronautics Board, the Domestic Route System: Analysis and Policy Recommendations”. Nota 76, supra. p. 52;
reimpresos en los Apéndices de las Audiencias. Nota 75, supra. p. 2293.
79
Ver: SCHWARTZ, Bernard. “Comparative Television and the Chancellor’s Foot”. En: Georgetown Law Journal 47. 1959. p. 65.
80
Greater Boston Television Corp versus FCC. 444 F. 2d 841 (D.C. Circuit) (1970), certiorari. Denegado 403 United States 923 (1971); In re Alabama
Education Television Committee. 50 F.C.C. 2d 461, 32 Rad. Reg. 2d (P y F) 539 (1975). Véase en general: Citizens Communications Center versus
FCC. 447 F. 2d 1201 (D.C. Circuit) (1971).
81
Véase, por ejemplo: Hearst Radio, Inc. 15 Federal Communications Comisión 1149 (1951).
82
Ver: Ibid. pp. 565-566. 19
THEMIS 52 rentas con su transferencia, vendiendo, por ejemplo, Aun más, el proceso de formulación de estándares no
Revista de Derecho
licencias para taxis o para venta de bebidas alcohólicas se apoya sobre un análisis de costo-beneficio sino en
a quienes más paguen por ellas. Este problema puede una forma de negociación entre las partes afectadas,
evitarse solamente cuando existan controles temporales en la que los factores políticos pueden jugar un rol
y la reventa sea poco práctica (como en el caso del importante. El procedimiento también está sujeto a
racionamiento del agua en California). largas demoras. El desarrollo de estándares de seguridad
para los automóviles, por ejemplo, se ha arrastrado
Tercero, los controles de asignación extendidos, como durante años: más de 10 años para las restricciones
los controles de precios extendidos, son usualmente pasivas, 7 para los frenos, y casi 8 para los neumáticos84.
temporales. Esto produce el incentivo perverso de elevar Los estándares resultantes han probado ser
los precios o aumentar el consumo antes de que los sorprendentemente inflexibles y resistentes al cambio.
controles sean impuestos, de modo que el grupo de La Administración de Seguridad del Tráfico en Carreteras
usuarios afectados es mayor cuando se hacen efectivos. Nacionales-ASTC (National Highway Traffic Safety
Administration-NHTSA), por ejemplo, descubrió en 1976
5. Establecimiento de estándares que el estándar para la protección de la cabeza de los
pasajeros en automóviles, formulado en 1969, no era
Aunque la fijación de estándares está tan generalizado efectivo, pero no ha podido cambiarlo hasta ahora85.
y es usado en contextos tan diferentes que la
generalización se torna peligrosa, estos programas Estas características se dan naturalmente debido a
regulatorios comparten ciertos rasgos comunes. problemas endémicos en la mayoría de programas
Idealmente, podría esperarse que los reguladores regulatorios de establecimiento de estándares. El más
establezcan estándares mediante el uso de los principios típico y serio de estos problemas es la necesidad y
de costo-beneficio. El proceso real, ya sea que involucre dificultad del regulador de obtener información
el establecimiento de estándares de seguridad, completa y exacta en la cual confiar86. Las fuentes
estándares de salud o ambientales, difiere radicalmente de información del regulador son normalmente
de este ideal de planificación de políticas públicas. En limitadas y cada fuente tiene sus defectos
particular, se apoya fuertemente en el debate político característicos 87 . La industria puede ofrecer
sobre la descripción del problema a resolver (por información relevante, particularmente respecto de
ejemplo, la auto seguridad) y sobre los aspectos la tecnología, los costos probables y el impacto
causales que tratarán de controlar (por ejemplo, los económico esperado. Pero la postura adversaria a la
frenos y los cinturones de seguridad, pero no señales de la industria comúnmente lleva al regulador a
luminosas exteriores que adviertan sobre velocidades desconfiar de la información proporcionada por la
excesivas). industria, ya que ésta tiene incentivos para ofrecer la
información más favorable para ellos88. Dado que la
La agencia trabaja sobre la base de los precedentes industria debe ofrecer información relevante para un
que existen para la creación de estándares iniciales. estándar específicamente propuesto, esa relación
OSHA, por ejemplo, simplemente volvió a publicar adversaria limita la producción de información completa
cientos de estándares de seguridad existentes que que resulte útil para el desarrollo de estándares
reunió de otras organizaciones, incluyendo reglas tan alternativos. Sólo, ocasionalmente, el regulador puede
desactualizadas como la de prohibir el uso de hielo en superar estos problemas explotando las potenciales
el agua potable por temor a que el hielo fuera cortado relaciones adversarias entre los diferentes elementos de
de pozas contaminadas83. la industria o industrias que supervisa89.

83
ZECKHAUSER, Richard y Albert NICHOLS. “The Occupational Safety and Health Administration-An Overview”. 1977. Dicho documento fue
reimpreso en el VI Senate Commitee on Governmental Operations, Study on Federal Regulation. 95avo Congreso, sesión 2.
84
GOTBAUM, Jhosua, SEALE, L, BARUSCH, R, DELIKAT, M y L. MASOUREDIS. “The Standard-setting Process in the National Highway Traffic Safety
Administration”. 1977 (artículo inédito ubicado en los archivos del autor GOTBAUM, Joshua).
85
Ibid. Sección sobre restricciones para la seguridad de la cabeza. pp. 9-19.
86
Ver H. y H. Tire Company versus United States Department of Transport. 471 F. 2d 350 (7th Circuit) (1972) (estándares gubernamentales
derogados cuando estén basados en información inadecuada); National Tire Dealers & Retreaders Ass’n versus Brenegar. 491 F. 2d 31 (D.C.
Circuit) (1974); GOTBAUM, Jhosua. Nota 84, supra. pp. 26-27.
87
Ver: GREEN, Mark y Ralph NADER. “Economic Regulations vs. Competition: Uncle Sam the Monopoly Man”. En: Yale Journal Law 82. 1973. pp.
871-875. Ver también: United States versus Automobile Mfrs. Ass’n. 1969, 87, 456 (C.D. California. 1969) (decreto confirmatorio); NOLL, R.
“Reforming Regulation”. 1971. pp. 99-100.
88
Ver: National Tire Dealers & Retreaders Ass’n versus Brinegar 491 F. 2d 31 (D.C. Circuit) (1974). Ver también: United States versus
Automobile Mfrs. Ass’n. 1969, 87, 456 (C.D. California. 1969) (decreto confirmatorio agrupando, entre otros, restricciones en la
publicidad de investigación y desarrollo relacionado con instrumentos); 117 Congreso Rec. 15. 1971. pp. 626-627) (comentarios de
BURTON).
89
Ver Chrysler Corp versus Department of Transport. 515 F. 2d 1053, 1060- 61 (6th Circuit) (1975) (La iniciativa de General Motors para lograr la
aprobación de sus especificaciones para faros delanteros rectangulares le confiere una ventaja competitiva sobre Chrysler); GOTBAUM, Joshua.
20 Nota 84, supra. pp. 13-14.
En vez de eso, la agencia puede recurrir a su personal La necesidad de desarrollar información en una relación THEMIS 52
Revista de Derecho
en cuanto a experiencia e información. Sin embargo, adversaria a aquella que produce la industria hace que
mucha de la información necesaria es tan detallada que la exploración de estándares alternativos consuma
sólo puede obtenerse replicando la experiencia de la mucho tiempo y que sea difícil coordinar estándares
industria90. ¿Cómo puede determinar la agencia, por superpuestos93. El método adversario de recopilación
ejemplo, las características precisas de una carretera para de información produce preguntas y respuestas que
cualquier clima, parámetro que pueda utilizarse para vienen y van relacionadas con un estándar propuesto
probar las características de desgaste comparativo, específico, que sólo permite modificaciones con el
desinflado y distancia de freno de los neumáticos? tiempo. Además, mientras las mismas empresas estén
¿Podrá una prueba de cinco mil millas, en vez de una afectadas por distintos estándares, las respuestas a los
de diez mil, distinguir las llantas que se desgastan requerimientos de información dependerán de la acción
rápidamente en las primeras cinco mil millas pero luego de otras agencias, particularmente si son varias las que
más lentamente? ASTC pudo responder preguntas tan están involucradas94.
detalladas pero a la vez importantes luego de los 8 años
de esfuerzos para el establecimiento de estándares para Un segundo problema relacionado con el
los neumáticos, y sólo después de contratar como establecimiento de estándares es el relacionado con
miembro del personal a un hombre que se retiró como las acciones para su exigibilidad. Los reguladores
vice-presidente de Uniroyal, empresa en la que trabajó deben tener estándares que puedan exigirse de forma
treinta años91. Sin considerar los problemas de conflicto simple y práctica. Las pruebas para determinar su
de intereses inherentes a estas situaciones, no sólo es acatamiento deben ser fácilmente aplicables por la
poco práctico, sino también un desperdicio tratar de industria y el personal de la agencia reguladora. Esto
crear una segunda empresa de automóviles al interior lleva a que el diseño del estándar tienda a facilitar su
de la ASTC, como replicar la gran cantidad de experiencia exigibilidad más que a buscar los fines para los cuales
de la industria dentro del gobierno federal. se creó. Por ejemplo, el estándar de restricción pasiva
de la ASTC debió diseñarse de tal forma que pueda
La agencia puede también buscar ayuda de expertos aplicarse a la construcción de una prueba torpe, incluso
externos como autoridades académicas o consultores92. si hacerlo implicaba incluir en el estándar características
Sin embargo, frecuentemente estos expertos no poseen no relevantes para la protección del ser humano95. El
la cantidad de información detallada y actualizada regulador, usualmente, tendrá que escoger entre los
necesaria para establecer un estándar adecuado. Ellos, estándares de “diseño”, que son fácilmente exigibles,
normalmente, también deben obtener su información y los estándares de “desempeño“, que fomentan el
de la industria. Finalmente, los grupos de consumidores, desarrollo de nueva tecnología96. La necesidad de lograr
quienes usualmente tienen posturas adversas a la su exigibilidad inclinará esta elección en la primera
industria, suelen tener menos experiencia que el resto. dirección. Y mientras más reducidos sean los recursos
Aunque recurran a la ayuda de los competidores dentro de la agencia reguladora, más tendrá que apoyarse
de la industria, muchas veces dependen de la agencia en el acatamiento voluntario para lograr su
reguladora y de expertos externos para obtener
información. Aún más, la información disponible en
exigibilidad, lo cual nuevamente inclina la elección
hacia estándares simples que la industria considere
Stephen G. Breyer
todo lugar puede ser menos completa de lo que el razonables.
regulador quisiera. Para evitar el uso de estándares
pasados, las agencias reguladoras pueden verse Tercero, el establecimiento de estándares afecta
tentadas a pronosticar en qué medida la industria estará adversamente la competencia dentro del mercado
en capacidad de desarrollar nueva tecnología para regulado, pues hace que el costo de realizar negocios
alcanzar el estándar. sea más alto, elevando así las barreras de entrada en

90
Nota 87, supra; GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra. p. 18.
91
Boceto preliminar de GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra (ubicado en los archivos del autor).
92
Ver: Automotive Parts & Accessories Ass´n versus Boyd. 407 F. 2d 330, 342 (D.C. Circuit) (1968); MORRIS. Motor Vehicle Safety Regulation:
Genesis”. En: 33 Law & Contemporary Problems 33. 1968. pp. 536, 557, 560; GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra. Sección sobre restricciones
para la protección de cabeza, pp. 11-12; sección sobre estándares sobre combustibles económicos, pp. 4.
93
Ver: GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra. Sección sobre estándares de combustibles económicos. p. 11; la tension entre combustibles económicos
y los estándares de control de emisiones de automóviles. pp. 13-14; “Comment, Regulatory Reform: Will an Injection of Competition Cure the
Patient?”. En: Tulane Law Review 52. 1978. pp. 362, 373 y Tulane Law Review 72. 1978.
94
Ver: CUTLER, Lloyd y David JOHNSON. “Regulation and the Political Process”. En: Yale Law Journal 84. 1975. pp. 1406-1407; LOEVINGER, Lee.
“Regulation and Competition as Alternatives”. En: Antitrust Bull 11. 1966. p. 101; 122. Para revisar un debate sobre los argumentos a favor y
en contra de forzar la cooperación entre las agencias regulatorias: NOLL, Roger. Nota 87, supra. p. 30.
95
Chrysler Corporation versus Departmen of Transport. 472 F. 2d 659, 675-78 (6th Circuit) (1972).
96
La Highway Safety Act of 1966, 23 United State Code 402 (1976), ordena el uso de estándares de desempeño, aunque tales estándares pueden
ser escritos de forma tal que, en la práctica, obliguen al uso de un diseño particular. Ver: Chrysler Corporation versus Department of Transport.
515 F. 2d 1053, 1058 (6th Circuit) (1975). Y, para una lectura en general: GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra. 21
THEMIS 52 este proceso 97. Al mismo tiempo, los estándares de los estándares de combustible económico para autos
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específicos elegidos favorecerán a algunas empresas con los estándares sobre límites de contaminación, o
sobre otras, usualmente de forma impredecible. Por en la determinación de cuál de los diversos estándares
ejemplo, la elección de un estándar para un parachoque de frenos es mejor, los reguladores se encuentran en
que no se abolle en accidentes, ocurrido a 8 kilómetros lo que Lon Fuller describió como un problema
por hora, favorecerá a los manufactureros de policéntrico o de Administración103.
parachoques de caucho, mientras que un estándar que
permita ligeras abolladuras mantendrá en el negocio a Este es un problema que se resuelve mejor a través del
los manufactureros de parachoques de acero98. Las “toma y daca” informal entre las diversas partes
empresas existentes usualmente influencian a los identificadas y que puedan verse afectadas, explorando
reguladores a elaborar estándares lo suficientemente un amplio rango de alternativas y modelos de
flexibles como para mantenerlos en el negocio a través estándares superpuestos, así como su continua
de exenciones específicas o derechos de “abuelo”, de modificación y revisión. La naturaleza del proceso de
ser necesario99. Sin embargo, aquellos potenciales toma de decisiones regulatorias, unida a los requisitos
competidores que aún no están en el negocio no de publicación y recepción de comentarios cada vez
podrán influenciar a la agencia reguladora de tal que se pretende un cambio significativo, no facilita lo
manera, incluso cuando sean identificables. anterior104. Adicionalmente, decisiones recientes de las
Cortes que restringen el acceso informal a los
Cuarto, los estándares han de sobrevivir a la revisión reguladores, prohibiendo las comunicaciones ex parte,
judicial. La revisión consiste ordinariamente en una pueden agravar todavía más este problema105.
revisión hecha por las Cortes para saber si el estatuto se
ha cumplido, para asegurar que el regulador no haya Además, el requisito de revisión judicial produce la
actuado arbitraria o caprichosamente, y para verificar necesidad de un registro que resista la revisión, lo que
que se han usado procedimientos justos100. Ya que en la lleva a la agencia reguladora hacia estándares que
práctica las Cortes usualmente respaldan el actuar de la pueden documentarse 106 . Adicionalmente, los
agencia101, a primera vista podría parecer sorprendente reguladores serán atraídos por estándares realizados
que estos requisitos mínimos creen problemas. sobre la base de estudios existentes, incluso si no
confían en éstos, en vez de desarrollar nuevos
Inicialmente, el procedimiento adversario antes estándares que aparentemente no tendrán un soporte
mencionado, junto con la notificación y oportunidad objetivo. Finalmente, la revisión judicial consume
para argumentación y réplica –lo que sugiere que un tiempo. El personal técnico debe registrar por qué es
abogado resulta básico para cualquier procedimiento que toman cada decisión, un proceso muchas veces
justo–, agravan los problemas de establecimiento de extraño al entrenamiento que recibieron. Las
estándares, dado que hacen más difícil la consideración audiencias, la compilación de registros y la revisión,
de alternativas no incluidas en la notificación de inicio particularmente para decisiones que tienen que ver con
del procedimiento para modificar los estándares tecnología compleja, generalmente toma más tiempo
inicialmente propuestos y para coordinar un grupo de del que el Congreso espera al definir los plazos para
estándares con otros102. Por ejemplo, en la coordinación que se adopten decisiones regulatorias.

97
Ver: GREEN, Mark y Ralph NADER. Nota 87, supra. pp. 879-880; NOLL, Roger. Nota 87, supra. p. 23; GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra. p. 22;
Ver. Radiant Burnes versus People´s Gas. 364 United Sates 656 (1951) (el establecimiento de signos de aprobación por asociaciones privadas crea
excesivas barreras de acceso).
98
GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra, sección sobre estándares de parachoques. pp. 35-38.
99
Ver: Chrysler Corporation versus Department of Transport. 472 F. 2d 659, 679 (6th Circuit) (1972) (flexibilidad para mantener distintos tipos de
carros, especialmente carros deportivos, en las autopistas); NOLL, Roger. Nota 87, supra. pp. 25-27; STEWART, Richard. “The Reformation of
American Administrative Law”. En: Harvard Law Review 88. p. 1669. 1975. Si las agencies no hacen que los estándares sean lo suficientemente
flexibles como para que los negocios se mantengan cuidadosos, las cortes pueden interpretar los estatutos para proveer la flexibilidad requerida.
Ver: H. & H. Tire Company versus United States Department of Transport. 471 F. 2d 350 (6th Circuit) (1972); S. Rep. No. 1301. 89avo Congreso,
sesión 2. 1966.
100
Ver: Administrative Procedure Act 10, 5 United States Code 706 (1976); Chrysler Corporation versus Department of Transport 472 F. 2d 659 (6th
Circuit) (1972).
101
Ver, por ejemplo: Chrysler Corporation versus Department of Transport. 515 F. 2d 1053 (6th Circuit) (1975); Automotive Parts & Accessories
Ass´n versus Boyd. 407 F. 2d 330 (D.C. Circuit) (1968); ver. Wagner Electric Corporation versus Volpe 466 F. 2d 1013 (3rd Circuit) (1972). (Esta
orden de la agencia fue invalidada porque cambió una regla sin el aviso adecuado y la oportunidad para realizar comentarios).
102
Ver: STEWART, Richard. Nota 99, supra. pp. 1772-1773. Ver también: Wagner Electric Corporation versus Volpe 466 F. 2d 1013 (3rd Circuit)
(1972).
103
FULLER, Lon. “The Forms and Limits of Adjudication”. Harvard Law Review 92. 1978. pp. 353, 394.
104
Ver: Wagner Electric Corporation versus Volpe 466 F. 2d 1013, 1019-1021 (3rd Circuit) (1972) (el aviso resulta inadecuado cuando no informa
a las partes interesadas acerca de todos los temas a ser considerados al crear normas); International Harvester Company versus Ruckelshaus 478
F. 2d 615, 632 (D.C. Circuit) (1973).
105
Ver: Home Box Office, Inc. versus FCC 567 F. 2d 9, 51-60 (D.C. Circuit) (1977) (Las comunicaciones entre las partes son de acceso público).
106
Ver: National Tire Dealers & Retreaders Ass’n versus Brinegar 491 F. 2d 31, 40 y 44 (D.C. Circuit) (1974). Véase además: GOTBAUM, Joshua.
22 Nota 84, supra. Sección sobre restricciones para la protección de la cabeza. pp. 4-5.
Estos cuatro tipos de problemas –información, doctores, aditivos para las comidas, prescripción de THEMIS 52
Revista de Derecho
exigibilidad, competencia y revisión judicial– explican, medicamentos, sustancias tóxicas, pesticidas y plantas
en un grado considerable, por qué el proceso de nucleares. En el caso de químicos (medicinas, aditivos,
establecimiento de estándares usualmente se desvía pesticidas) y plantas nucleares, gran parte de las
del ideal de los creadores de políticas públicas. También principales dificultades se deben a que el estándar es
explican por qué al establecer estándares la agencia altamente vago y a que se requiere considerable
reguladora es usualmente atraída por las soluciones experiencia para aplicarlo de forma correcta108.
“negociadas” o “mutuamente satisfactorias” 107 .
Acomodarse entre las partes adversarias tiene obvias Los especiales problemas que pueden surgir con la
ventajas, debido a la incapacidad comparativa de la evaluación individualizada son bien ilustrados por el
agencia reguladora de conseguir la información examen de aditivos para comidas para erradicar
necesaria (particularmente en cuanto a costos e carcinógenos de bajo riesgo. Al igual que con el
impactos competitivos), al deseo de asegurar el establecimiento de estándares, el problema inicial es
cumplimiento voluntario y la cooperación de la industria desarrollar estándares más precisos o experimentos
al desarrollar los procedimientos para su exigibilidad, y prácticos para identificar las sustancias que causan
a la ventaja de evitar el tiempo y el esfuerzo involucrado cáncer. Los procedimientos de prueba son muy costosos
en la revisión judicial. La tentación de la agencia (más de medio millón de dólares por cada sustancia
reguladora de trabajar sobre la base de estándares experimentada) 109 . Debido al costo y tiempo
preexistentes es comprensible a la luz de la dificultad involucrados, sólo unas pocas sustancias pueden ser
de desarrollar la información necesaria para aventurarse totalmente examinadas para determinar su toxicidad
hacia desviaciones radicales. Las reglas preexistentes o no. Además, por razones prácticas es muy poco
también le dan al regulador seguridad. Estas son probable que las pruebas que se llevan a cabo se ajusten
manejables y pueden ser exigibles, en tanto sean exactamente al objetivo regulatorio. Por ejemplo, las
aceptadas como no arbitrarias. Finalmente, uno puede sustancias que se sospecha son cancerígenas son
entender por qué las reglas tienden a ser rígidas, examinadas utilizando elevadas dosis en animales de
resistentes a las modificaciones o a su eliminación, una laboratorio en un corto período de tiempo, pese a que
vez que se conoce el tiempo y esfuerzo requeridos en la preocupación real es el efecto que tienen pequeñas
el complejo proceso de creación de una nueva regla. dosis en seres humanos y durante largos períodos110.
Por consiguiente, tales pruebas raramente dan
6. Evaluación individualizada resultados lo suficientemente exactos para garantizar
que se tomen decisiones sobre la base de ellos.
Como se discutió líneas arriba, el proceso de
establecimiento de estándares depende de la habilidad De esta forma, el regulador se encuentra con que los
para formular estándares que sean fácilmente aplicados resultados de las pruebas no lo liberan de la necesidad
y cumplidos. En muchos casos, sin embargo, será de tomar decisiones altamente subjetivas cuando no
imposible formular estándares precisos que cumplan existe información adecuada. Este parece ser
con los objetivos regulatorios y que, además, puedan
ser aplicados por personas no especializadas. La
precisamente el resultado inevitable de la incertidumbre
científica, la cual aconseja optar por la evaluación
Stephen G. Breyer
vaguedad de los términos utilizados en la formulación individualizada desde un inicio.
de los estándares (por ejemplo, “doctores calificados”)
o la incertidumbre científica (por ejemplo, “productos Segundo, existe un problema de información al igual
que causan cáncer”) requiere que los reguladores que en los casos de establecimiento de estándares. El
examinen caso por caso aquellos productos individuales problema se agrava en los casos de evaluación
o personas que no cumplan esos términos vagos y individualizada, pues el regulador usualmente tratará
complejos. Un escrutinio individualizado de este tipo de delegar la decisión a un grupo de expertos
se ha aplicado a pilotos de aerolíneas, abogados, externos111. Generalmente, aquellos más calificados

107
Ver: JAFFE, Louis. “The Federal Regulatory Agencies in Perspective: Administrative Limitations in a Political Setting”. En: Boston College International
and Comparative Law Review 11. 1970. pp. 565-66; también ver: STEWART, Richard. Nota 99, supra. p. 1714.
108
Por ejemplo, véase: Federal Food, Drug and Cosmetic Act of 1938, 21 United States Code 352 (1976); Atomic Energy Act of 1954, 42 United
States Code 2012, 2013, 2133 (1976). La garantía de estándares amplios de seguridad es una condición tanto para las licencias de operación
como para las licencias de construcción de plantas nucleares. De esta forma, el 10 Code of Federal Regulation 50.57(a) (1978) requiere una
“garantía razonable” de seguridad como condición antes de otorgar una operating license; y, la 42 United States Code 2039 (1976) establece
la necesidad de que haya signos de estándares de seguridad para otorgar una licencia de construcción.
109
Para revisar un debate sobre los altos costos de semejante prueba, véase: United Status Council on Environmental Quality, Sixth Annual Report.
pp. 26-28 (1975).
110
Véase: FREEDMAN, Daryl. “Reasonable Certainty of No Harm: Reviving the Safety Standard for Food Additives, Color Additives, and Animal Drugs”.
ECOLOGY L.Q. 7. 1978. pp. 277-278, citando a VERRET, J y J. COOPER. “Eating May Be Hazardous to Your Health”. 1974. pp. 51-56; DONIGER,
David. “Federal Regulation of Vinyl Chloride: A Short Course in the Law and Policy of Toxic Substances Control”. ECOLOGY L.Q. 7. 1978. p. 512.
111
Véase: DONIGER, David. Nota 110, supra. p. 514. 23
THEMIS 52 para realizar esta labor serán quienes tengan el mayor administrativos son más pronunciados en el caso de
Revista de Derecho
potencial conflicto de intereses –son representantes de evaluación individualizada, ya que la naturaleza del
la industria o profesión regulada–. proceso es más cercana a una autorización individual
que a un proceso de emisión de una norma general.
Tercero, es usualmente más difícil determinar los
beneficios de una sustancia particular que determinar sus C. Regímenes alternativos
riesgos. Determinar los beneficios para la salud, en el caso
de un aditivo químico, en principio, genera dificultades Los méritos de la regulación clásica sólo pueden ser
iguales a la determinación de sus riesgos, además del juzgados después de compararlos con las alternativas
problema de evaluar los riesgos para la salud de los disponibles. La desregulación no es la única alternativa.
potenciales sustitutos hacia los que los consumidores se El gobierno tiene disponible un número de
trasladarían112. De forma similar, si no se otorga licencia a herramientas o regímenes alternativos que pueden
una planta nuclear debido a los daños potenciales que usarse o introducirse para lidiar con las fallas del
puede causar, también tendría que considerarse los mercado. Al hacer comparaciones para identificar casos
beneficios de la provisión de energía adicional, los peligros en que puede producirse un grave fracaso regulatorio,
que presentan los cortes de energía, así como los peligros deben tomarse en cuenta los siguientes regímenes
generados por fuentes alternativas de energía como el alternativos:
carbón113. Cada una de estas decisiones, como la decisión
inicial relacionada a los potenciales peligros de la planta 1. Mercados desregulados supervisados a través de
de energía, requiere una experiencia considerable y la las normas de defensa de la competencia
aplicación de estándares vagos. Asimismo, es claro que
tanto los aditivos de las comidas como las plantas Al decidir si debe establecerse regulación, es conveniente
nucleares ofrecen beneficios no relacionados a la salud, y comparar los probables defectos del mercado
estos beneficios deben ser evaluados y ponderados junto desregulado con la potencial efectividad, y sus probables
con los daños que puedan causar a la salud. defectos, de la regulación clásica115. No obstante, debe
reconocerse que los mercados desregulados están
Cuarto, las agencias evalúan los productos existentes sujetos a las leyes de defensa de la competencia –una
sobre la base de criterios diferentes a aquellos usados forma de intervención del Estado destinada a
para los nuevos competidores. En el caso de los aditivos mantener un mercado competitivo viable–116. La
para comidas, los reguladores generalmente crean otros aplicación de las normas de defensa de la competencia
problemas al imponer una estricta carga de la prueba es una forma de regulación gubernamental que, a
sobre los manufactureros que buscan introducir nuevas diferencia de la regulación económica “clásica”, busca
sustancias114. El efecto de imponer requisitos de prueba que el mercado alcance condiciones de competencia
rígidos es hacer más costosos tales productos y reducir en vez de tratar de simular los resultados que
la probabilidad de que sean aprobados. Así, un nuevo generaría la competencia.
producto puede ser desechado incluso si es que, en
realidad, supone un menor peligro y mayores beneficios Las leyes de defensa de la competencia son más
que un producto que ya está en el mercado. En el caso efectivas en su esfuerzo por preservar las estructuras
de un producto existente, grupos significativos de del mercado competitivo a través de la prohibición de
consumidores o trabajadores han expresado fusiones y adquisiciones de empresas117. Cuando los
preferencias por éste y presumiblemente algún casos involucran transacciones muy publicitadas y
beneficio debe haber demostrado, por lo que el sustanciales, como grandes fusiones corporativas y la
regulador no estará muy inclinado a prohibirlo. cura –el mandato– es relativamente simple, la aplicación
de las normas de defensa de la competencia puede
Finalmente, los problemas que se dan con la revisión ser altamente efectiva. La eficacia de la ley es más
judicial y las limitaciones de los procedimientos debatible cuando su exigibilidad involucra descubrir una

112
Ibid. p. 516 (se señala que la prohibición de ciertos químicos en los aerosoles en 1974 llevó a un mayor uso de los fluorocarbonos, que constituye
también una amenaza para el ambiente).
113
Véase: PLUMLEE. “Perspectives in United States Energy Resource Development”. Environmental Aff. 3. 1974. p.1 (beneficios de la fuente de
energía nuclear); COCKRELL. “Coal Conversion by Electric Utilities: Reconciling Energy Independence and Environmental Protection”. En: Hastings
Law Journal 28. 1977 (problemas relacionados con el uso del carbón como una fuente de energía). Véase, en general: BREYER, Stephen.
“Vermont Yankee and the Courts’ Role in the Nuclear Energy Controversy”. En: Harvard Law Review 91. 1978. p. 1833.
114
Véase: FREEDMAN, Daryl. Nota 110, supra. pp. 256-259.
115
Véase: AREEDA, Phillip y Donald TURNER. Nota 37 supra. p. 401. No obstante, véase también: KAYSEN, Carl y Donald TURNER. Nota 13 supra.
p. 82 (en el que se declara a la noción de la workable competition como un “estándar de política pública indeseable”).
116
Véase, por ejemplo, Clayton Act 2, 3, 15; United States Code 13, 14 (1976); Federal Trade Commission Act 5, 15; United States Code 5 (1976).
117
AREEDA, Phillip y Donald TURNER. Nota 37 supra, 406b (las políticas públicas realistas de Libre Competencia se contentan al inhibir la creación
24 o la extensión del poder de mercado a través de una concentración empresarial).
conducta subrepticia como la fijación concertada de la influencia de la elección individual en el mercado THEMIS 52
Revista de Derecho
precios entre competidores. Sin embargo, estas leyes como lo hacen los modelos regulatorios clásicos
están pensadas generalmente para evitar la fijación discutidos líneas arriba. Además, al igual que las normas
concertada de precios, boicots, divisiones del mercado de defensa de la competencia, puede considerarse que
y otras conductas similares, incluyendo los casos en facilita el logro de un mercado más competitivo.
que las empresas imponen precios por debajo de La legislación que requiere divulgar información puede
costos. La mayor fortaleza de las leyes de defensa de ser usada para propósitos absolutamente no
la competencia estriba en su capacidad de preservar la económicos, como puede ser el ayudar a la exigibilidad
competencia en los mercados que son estructuralmente de la ley en contra del juego120, o a informar a los
competitivos. electores acerca de los contribuyentes de las
campañas121. Cuando es usada para propósitos de
Muchos podrían argumentar que la eficacia de las leyes regulación económica, la divulgación típicamente
de defensa de la competencia es mínima cuando su contribuye a que los compradores tomen decisiones
exigibilidad requiere largos litigios, como en los casos mucho más informadas. El regulador debe establecer
de monopolización y aquellos que buscan restaurar la estándares que estipulen qué ha de ser divulgado,
competencia en mercados que están altamente dónde y cómo. También debe decidir cómo serán
concentrados. Los casos de monopolios tradicionales exigidos estos estándares. Al establecer tales
demoran muchos años para concluir118. Además, la estándares, tendrá que lidiar con los problemas de
misma ley, como ha sido tradicionalmente interpretada, información, exigibilidad, efectos anticompetitivos y
permite que quienes la aplican reestructuren mercados revisión judicial, los cuales influyen en otras formas de
únicamente cuando una sola empresa monopoliza el establecimiento de estándares122.
mercado, más no cuando son varias las empresas que
conjuntamente pueden ejercer poder de mercado Considérese, por ejemplo, los problemas que afronta
significativo en industrias altamente concentradas119. la ASTC al decidir qué combinación de características
de distancia de frenado, desgaste y resistencia al
La exigibilidad de las normas de defensa de la desinflado de neumáticos para autos debería ser
competencia no es una herramienta útil para controlar revelada y de qué forma123. La agencia reguladora tuvo
el poder de mercado de un monopolio natural, pues los gran dificultad para recoger la información necesaria
remedios que usualmente permiten dichas normas, como para desarrollar un sistema conveniente de calificación.
separación estructural (“divesture”), son inapropiados. Desarrollar un sistema de pruebas justo para propósitos
Asimismo, la exigibilidad de las normas de defensa de la de exigibilidad resultó ser muy difícil; hubo quienes
competencia no es directamente relevante al problema temieron que el sistema de calificación favoreciera a
de los costos colaterales o a las fallas del mercado para algunas empresas frente a otras. Asimismo, preparar
ofrecer información adecuada a los consumidores (a el sustento necesario para superar la revisión judicial
menos que dicha falla sea consecuencia de una colusión). tomó mucho tiempo. Todo el proceso duró 8 años124.
Estas normas son más útiles para lidiar con problemas
de “competencia excesiva”, en tanto implican un temor
sobre “precios predatorios”.
Sin embargo, hay una importante diferencia entre los
estándares para revelar información y los estándares
Stephen G. Breyer
comunes que buscan dirigir el comportamiento mismo
2. Regulación para revelar información de los agentes. Cuando los estándares comunes
prohíben o definen el tipo de producto que debe ser
La regulación que requiere revelar información es tan vendido o el proceso que debe ser usado, interfieren
común hoy en día que puede entenderse como otra con la elección del consumidor e impiden la flexibilidad
forma de “regulación clásica”. Sin embargo, se del productor. Cuando dichos estándares se desvían
presenta aquí como un régimen alternativo porque no del “ideal planeado por los creadores de política
regula los procesos productivos, la cantidad ofertada, pública” (como inevitablemente sucede), estas
el precio o la asignación de los productos, ni restringe restricciones en la elección y la conducta resultan

118
POSNER, Richard. “A Statistical Study of Antitrust Enforcement”. En: Journal Law and Economics 13. 1970. pp. 374-381.
119
KAYSEN, Carl y Donald TURNER. Nota 13 supra. pp. 110-111.
120
No obstante, véase: Grosso versus United States. 390 United States 62 (1968); Marchetti versus United States. 390 United States 39 (1968), en
donde la Corte Suprema sostuvo que los estatutos de los impuestos a los juegos de azar ordenaban que los apostadores se registren y paguen
un impuesto sobre los premios, forzando así que se hagan públicas las faltas federales y estatales. De esta manera, fueron violentados los
privilegios de la quinta enmienda contra la auto-incriminación.
121
Federal Election Campaign Act of 1971. 2 United States Code. 1976. pp. 431-456.
122
Ibid. pp. 571-575.
123
GOTBAUM, Joshua. Nota 84 supra, apéndice D. p. 7 y nota 9.
124
Ibid. Sección sobre calidad uniforme de neumáticos. pp. 11-20. 25
THEMIS 52 claramente indeseables. En cambio, los estándares que cuando la fijación de tarifas basada en costos se usa
Revista de Derecho
exigen revelar información no restringen la conducta para controlar las “rentas” o ganancias inesperadas
más allá de exigir que dicha información se brinde. La que puedan obtener quienes controlan fuentes escasas
libertad de acción que permite la regulación para revelar y de bajo costo de aceite, gas natural o viviendas.
información reduce notoriamente el costo de las Además, los impuestos pueden ser usados para evitar
desviaciones del “ideal planeado por los creadores de una conducta socialmente indeseable, como es la
política pública”. En el peor de los casos se habría contaminación. Así, puede que complemente o
exigido que se revele demasiada información o una sustituya el establecimiento de estándares clásicos.
que es equivocada. Esto no evita que los compradores
obtengan los productos, o que los productores los En cuanto al área de transferencia de ingresos, los
produzcan. Así, cuando los reguladores eligen establecer impuestos tienen la ventaja de evitar los mayores
obligaciones de revelar información no necesitan defectos de la fijación de tarifas basada en costos. Ellos
elaborar estándares tan meticulosos. En efecto, requieren permiten precios que igualan la demanda a la oferta y,
menos información de la industria, hay menores de esta forma, evitan la escasez. Aplicados en el área
problemas para la exigibilidad, hay menos riesgo de daño destinada a guiar conductas, los impuestos tienen
a los competidores y hay una mayor probabilidad de muchas características que pueden ser ventajosas126.
superar la revisión judicial. Si bien la NHSTA encontró El mismo hecho de que no prohíban una actividad o
varios problemas al tratar de establecer estándares para un producto totalmente significa que aquellos con
revelar información sobre neumáticos para autos, sus necesidades especiales y voluntad de pago puedan
problemas hubieran sido mayores si hubiese establecido obtenerlo. De esta forma, los impuestos reducen el
estándares comunes que definieran qué tipos de riesgo (presente con el establecimiento de estándares)
neumáticos podían o no ser manufacturados. De forma de causar serios daños en un caso especial no previsto.
similar, quienes trabajan en la industria de seguros Los impuestos involucran al regulador menos
parecen considerar que los esfuerzos de la SEC para directamente con las empresas reguladas, mitigando
detener el fraude bursátil utilizando estándares que de esta forma el instinto “proteccionista” presente en
solamente requieren revelar información son más gran parte de la regulación clásica. Quizá aun más
exitosos y más eficientes que los esfuerzos estatales para importante es que los impuestos, a diferencia de los
hacerlo mediante leyes que comúnmente establecen estándares clásicos, proveen incentivos para más
estándares de comportamiento125. cambios tecnológicos e innovación en la dirección
socialmente deseada. Por ejemplo, si bien los
Es evidente que revelar información sólo es efectivo estándares pueden establecer un máximo nivel
cuando el público puede entender la información que aceptable de emisiones de sulfuro, no proveen de un
se revela y es libre de escoger sobre la base de esa incentivo para emitir menos.
información. Donde estas condiciones existen, los
estándares para revelar información ofrecen vías menos Sin embargo, sustituir la regulación clásica por un
restrictivas que los estándares que definen el impuesto genera muchos problemas graves. Aplicar un
comportamiento para obtener un determinado objetivo impuesto al consumo en vez de la fijación de tarifas según
regulatorio. costos para capturar excesos de ganancia requiere que
el administrador establezca los límites del impuesto. Si
3. Impuestos el límite superior se da sobre la base de costos de
producción, esos costos han de ser determinados. Si el
Los impuestos generalmente buscan incrementar los límite superior ha de ser el precio del mercado libre
ingresos del erario público o estimular determinados entonces el regulador debe decidir qué precio de
comportamientos ofreciendo descuentos especiales o mercado usar. Usar un impuesto en lugar de establecer
créditos. Rara vez estos han sido específicamente un estándar para controlar los efectos colaterales requiere
utilizados para sustituir la regulación. Los impuestos que el administrador determine, tanto el nivel del
pueden ser eficazmente utilizados cuando la regulación impuesto como la cantidad aceptable de la conducta a
simplemente busca transferir ingresos, por ejemplo, la que se aplica el impuesto. Dejando de lado el propósito

125
LOSS, Louis. “Securities Regulation”. Segunda edición. 1961. pp. 121-128.
126
Un número de economistas ha insistido en utilizar a los impuestos para controlar la contaminación. Véase, por ejemplo, KNEESE, Allen. “Economics
and the Environment”. 1977; KNEESE, Allen y Charles SCHULTZE. Nota 7 supra; BUCHANAN, James y Gordon TULLOCK. “Polluters’ Profits and
Political Response: Direct Controls versus Taxes”. En: American Economic Review 65. 1975. p. 139; BAUMOL, William J. “On Taxation and
Control of Externalities”. En: American Economic Review 62. 1972. p. 307; FREEMAN, Myrick y Robert HAVEMAN. “Residual Charges for
Pollution Control: A Policy Evaluation”. En: Bell Journal of Economics and Management Science 177. 1972. p. 322. Ver, en general, SURREY,
Stanley. “Pathways to Tax Reform: The Concept of Tax Expenditures”. 1973. pp. 155-174 (apéndice: Una nota sobre los impuestos regulatorios).
Una versión más larga de esta subsección sobre impuestos como una alternativa a la regulación aparecerá en la revista Growth and Change a
26 comienzos de 1979.
del impuesto también debe decidirse cómo se gastará consenso. El acuerdo entre aquellos que son afectados THEMIS 52
Revista de Derecho
lo recaudado, qué comité del Congreso tendrá la por la regulación tiende a evitar las distorsiones y
jurisdicción legislativa, y qué agencia reguladora tendrá dificultades derivadas del carácter adversario de la
la jurisdicción administrativa sobre el impuesto. Más aún, regulación clásica y su procedimiento formal de ir de
debe reconocerse que las comisiones del Congreso tienen atrás para adelante127. La negociación también permite
por objetivo tratar temas macroeconómicos y pueden que las partes maximicen los beneficios que pueden
no serles familiares los objetivos microeconómicos a los obtener de los otros: cada parte establece sus propias
que el impuesto regulatorio apunta. Esto agravará el prioridades y luego cede aquellas que quiere menos
problema de hacer políticamente aceptable el impuesto. por las que quiere más. Con la negociación, es más
A pesar de estas dificultades, los problemas que surgen fácil ajustar reglas diferentes a necesidades especiales,
con los impuestos pueden ser significativamente menos tornándose en más probable el cumplimiento
serios que aquellos derivados del sistema regulatorio que voluntario.
estaría sustituyendo. Y el mismo hecho de que esos
problemas sean diferentes de los que acompañan a la Las mayores debilidades de la negociación son tres:
regulación clásica sugiere que la aplicación de un régimen primero, debe haber algún mecanismo para forzar a
de impuestos debe tenerse en cuenta como una las partes a que lleguen a un acuerdo, y ése mecanismo
alternativa posible. puede afectar sus fortalezas comparativas de
negociación 128. Segundo, los beneficiarios de la
4. Asignación por el mercado o incentivos de mercado regulación pueden no organizarse o no ser lo
suficientemente fuertes para hacer que el proceso
Al aplicar los impuestos al problema de los efectos tenga sentido. Tercero, la decisión final puede afectar
colaterales, comúnmente será difícil determinar el nivel a terceros que no fueron parte de la negociación y que
correcto de regulación de forma que pueda lograrse el no pudieron protegerse129. A pesar de estos problemas,
resultado esperado. Este y otros problemas involucrados la negociación colectiva está pensada para funcionar
al usar los impuestos para controlar los efectos correctamente en las relaciones laborales, donde la
colaterales pueden ser superados, en alguna medida, necesidad de lograr consenso es primordial. Sin
a través del uso de un sistema cercanamente embargo, cuando es aplicada a temas regulatorios, el
relacionado de incentivos de mercado: se establece un consenso puede ser entendido como menos
número limitado de derechos para realizar una importante. Es muy probable que el gobierno imponga
determinada conducta (como, por ejemplo, sus propias soluciones. Además, las partes afectadas
contaminar) y luego son comprados y vendidos en el estarán dispuestas a aceptar más fácilmente sólo
mercado libre. Eventualmente, aquellos dispuestos a respecto de los “peores escenarios”, es decir, los
pagar más por el privilegio de llevar a cabo tal conducta ejemplos más obvios del problema que busca resolver
(que son usualmente los que comprarán los derechos) el programa regulatorio; no obstante, lograr un acuerdo
serán aquellos para los que los costos de evitar o limitar sobre cómo proceder contra problemas menos
la conducta son más altos. Aunque en un sistema así evidentes puede ser muy difícil. A medida que se
surge el problema de la asignación inicial de derechos
(que podría ser resuelto mediante un sistema de
abandona el ideal de la regulación perfecta y comienzan
a entender los serios problemas que enfrenta cada
Stephen G. Breyer
mercado, como un concurso), lo que sigue incorpora modalidad de regulación clásica, el uso de la
la flexibilidad y la libertad de elección inherente al negociación se convierte en una alternativa atractiva.
mercado competitivo. Si bien el sistema fue creado
originalmente para lidiar con la contaminación, puede 6. Cambios en las reglas de responsabilidad
ser utilizado siempre que se desee limitar artificialmente
cuánto se realiza determinada actividad, y no es En ciertos campos en que se producen efectos
necesario que la asignación del derecho a realizar la colaterales, como la seguridad frente a accidentes y la
actividad se efectúe sobre la base del “interés público”. contaminación ambiental, los académicos han sugerido
cambios en el Derecho de Responsabilidad Civil que
5. Negociación fomente la elaboración de productos más seguros o el
mayor uso de procesos libres de contaminación130. La
La mayor ventaja de la negociación como método de lógica detrás de estas propuestas es incrementar el
lidiar con los problemas regulatorios es que logra el riesgo de responsabilidad (y, por ende, el costo) para

127
Para revisar dos piezas claves sobre las virtudes de la negociación colectiva véase: COX, Archibald y John DUNLOP. “The Duty to Bargain
Collectively During the Term of an Existing Agreement”. En: Harvard Law Review 63. 1950. p. 1097.
128
Véase en general: COX, Archibald, BOK, Derek y Robert GORMAN. “Cases and Materials on Labor Law”. Octava Edición. 1977. pp. 531-565.
129
Ibid. pp. 567-572.
130
Véase, por ejemplo, CALABRESI, Guido. Nota 27 supra. 27
THEMIS 52 aquellos que pueden reducir más fácilmente el riesgo II. EL MARCO CONCEPTUAL APLICADO
Revista de Derecho
de accidentes o el nivel de, por ejemplo, contaminación
del aire. Sin embargo, confiar en cambios en las reglas A. Principios generales
de responsabilidad por lo general no ha sido
suficiente131. Los costos de los procesos judiciales son El marco conceptual presentado consiste, entonces, en
elevados y quienes sufren daños pueden tener tres grupos de consideraciones: a) las fallas típicas del
insuficientes incentivos para demandar. Es muy mercado que motivan la regulación; b) las modalidades
probable que los resultados varíen de corte en corte, de regulación clásica y los problemas que las
al menos en cuanto a la medición de los daños132. acompañan; y, c) los regímenes alternativos. La
Finalmente, las decisiones de la corte reflejan aplicación de este marco conceptual básico puede
inevitablemente consideraciones morales133 y legales alertar a un administrador o a alguien que propone
que pueden entrar en conflicto con las consideraciones nuevos programas regulatorios sobre la existencia de
de eficiencia que motivaron la propuesta de cambio problemas, y puede guiarlo hacia soluciones
en las reglas de responsabilidad. alternativas. El problema contemporáneo de controlar
los costos médicos en aumento es un ejemplo. Como
7. Nacionalización fue explicado anteriormente, un posible problema
relacionado con la confianza en el libre mercado es el
La nacionalización como alternativa no es tan popular “riesgo moral”, el cual provoca que los hospitales no
en los Estados Unidos como en otros lugares. En tengan incentivos para mantener los precios bajos. La
principio ofrece una solución preferible a muchas fallas Administración ha propuesto un programa regulatorio
de mercado dado que elimina la relación adversaria que mantendrá los precios en los hospitales a costos
entre regulador y empresa. En la práctica, sin embargo, históricos, más un porcentaje fijado estatutoriamente
se ha considerado que tiene dos defectos políticos con una fórmula138. Aquellos que hayan considerado
serios. Sus críticos temen que la colocación del personal este programa deberían tener en cuenta que el sistema
refleje consideraciones políticas. Ambrose Bierce, por histórico de fijación de precios evoluciona hacia la
ejemplo, definió a un faro como una “edificio alto en fijación de precios en base a costos, obligando la
la costa en el cual el gobierno mantiene una lámpara y necesidad de hacer excepciones a la consideración de
al amigo de un político”134. casos individuales139. En el caso de los hospitales, las
razones para crear excepciones pueden incluir nuevas
Segundo, el personal de la empresa nacionalizada unidades, especiales necesidades históricas, bienes
puede verla, o aquellos que trabajan para el gobierno inusualmente costosos que se requieren por la
puede que la vean como un instrumento que les sirve naturaleza del servicio o por la necesidad de los
para llevar a cabo una variedad de “objetivos sociales usuarios, e inhabilidad de detener el incremento de
deseables”. Por ejemplo, el Directorio Central de salarios. Dada la capacidad de los hospitales para dirigir
Generación de Electricidad de Inglaterra encontró que sus exigencias directamente al Congreso, es poco
no le permitían subir los precios durante épocas de probable que el regulador pueda ignorar sus reclamos
seria inflación, ya que debía “dar el ejemplo” a los para la creación de excepciones.
demás135. Los resultados fueron precios bajos, anti-
económicos, la distorsión en la demanda y grandes La fijación de tarifas según costos, a su turno, trae
subsidios a la electricidad136. De forma similar, las consigo el conjunto típico de problemas que
empresas aéreas británicas y francesas nacionalizadas acompañan dicho régimen, incluyendo aquellos
fueron forzadas a comprar el Concorde por razones relacionados con el año de prueba, la ineficiencia y la
de “prestigio nacional”, a pesar de que hacerlo no era estructura de precios. Considerando que quienes crean
aconsejable económicamente hablando137. esta clase de programa lo hacen para mejorar la

131
Véase: CALABRESI, Guido y Dan MELAMED. Nota 27 supra. pp.1089-1124 (insistiendo en una aproximación unificada a la propiedad y la
responsabilidad civil para que las “titularidades” estén protegidas).
132
Ibid. pp. 1115-1124.
133
Véase, por ejemplo: FLETCHER, George. “Fairness and Utility in Tort Theory”. En: Harvard Law Review 85. 1972. p. 537.
134
BIERCE, Ambrose. “The Devil’s Dictionary”. 1957. p. 107.
135
Para revisar una discusión sobre las políticas públicas de precios de la Central Electricity Generating Board’s, véase, en general: CREW, Eric.
“Electricity Tariffs in Public Enterprise”. Edición de 1968. pp. 258-283.
136
Véase, por ejemplo, BEVAN. “The Nationalized Industries in the economic system in the U. K.”. Edición de 1977. pp. 439, 441 (“Desde (1967)
las industrias nacionalizadas (británicas) fueron usadas repetidamente como blunt instruments del manejo macroeconómico para el eclipse
completo de las reglas de asignación desarrolladas meticulosamente en 1960”).
137
STEWART, Michael. “The Jekyll and Hyde years: Politics and Economic policy since 1964”. 1977. p. 32.
138
95avo Congreso, sesión 1. 1391. 11 Hospital Cost Containment Act. 1977. “Hearings before the Subcommitee on Health and Scientific
Research of the Senate Commitee on Human Resources”. 95avo Congreso, sesión 1. 1977. p. 3; pp. 7-9 (archivado en el comité).
28 139
Ver: Ibid. pp. 565-566.
eficiencia, saber que la fijación de tarifas según costos por resolver cada pequeño defecto y cerrar cada posible THEMIS 52
Revista de Derecho
es incapaz de promover la eficiencia –tal vez su más vacío legal son finalmente contraproducentes. Segundo,
grande debilidad– vuelve cuestionable este esquema. los reguladores deberán preferir sistemas de incentivos y
la negociación cuando sea posible, con la finalidad de
Una alternativa para controlar los costos médicos es inducir a una conducta más aceptable. Los incentivos
imponer un límite para los gastos de capital, pero exigir proveen un método práctico para reconciliar la necesidad
que los hospitales obtengan un “certificado de de reglas regulatorias simples con la diversidad y
necesidad” antes de realizar tales desembolsos también complejidad del mundo industrial142. La negociación
puede traer problemas140. El marco conceptual sugiere provee de un método práctico para identificar los
que el regulador enfrentará un problema de asignación, escenarios más complicados y obtener cooperación
al menos si el número de certificados es limitado y debe efectiva, de manera tal que se pueda lidiar con ellos.
ser asignado a los hospitales que tienen excesiva
demanda por los mismos. El regulador puede tratar de Finalmente, enfocarse en los problemas que acompañan
encontrar un grupo de criterios para elegir, objetiva y a la regulación clásica fortalece la idea de ver a la regulación
automáticamente, a los postulantes –por ejemplo, económica con una perspectiva pro-competitiva y adoptar
permitiendo que los hospitales continúen operando lo una aproximación “alternativa menos restrictiva”. Ante
que tienen actualmente–, creando categorías y asignando la ausencia de una falla de mercado significativa, debería
a través de alguna forma de cuota u otorgando certificados confiarse en el mercado no regulado. Cuando el daño
“igualitariamente” entre los competidores. Pero es poco producido por el mercado no regulado es serio, se debería
probable que exista algún grupo de estándares que pueda intentar, primero, utilizar sistemas regulatorios de
obviar la necesidad de crear numerosas excepciones incentivos (impuestos) o de revelación de información y,
especiales, particularmente si se establece un límite de sólo cuando estos sistemas no funcionen deberían
gasto para un área determinada. De esta forma, los utilizarse los métodos regulatorios clásicos.
reguladores serán llevados hacia una asignación según
el interés público. Luego, habrá demasiados estándares B. La selección de candidatos para la reforma: el
o factores relevantes para una decisión, sin que haya emparejamiento de objetivos y regímenes
una forma clara para balancearlos, con lo cual el
regulador se enfrascará en procedimientos largos que Esta sección discutirá las implicaciones del marco
lleven a decisiones inconsistentes. Para evitar estos conceptual para las reformas sustantivas de la
problemas, que están típicamente asociados a la regulación económica existente. Es muy probable que
asignación según el interés público, podría permitirse los esfuerzos por lograr la reforma sean fructíferos en
que los hospitales negocien por sí mismos y establezcan aquellos casos en los que los daños causados por la
cómo se asignará la titularidad del certificado de regulación sean serios y la racionalidad de la regulación
necesidad (como sucede en algunas ciudades en las que no sea evidente, o existan regímenes menos restrictivos
se administran programas de certificados de que la regulación clásica que permiten lograr los
necesidad)141. Una negociación de este tipo puede ser mismos objetivos esperados. En las líneas que siguen
desventajosa para los nuevos, no totalmente racional y
puede reflejar consideraciones políticas. Pero, el hecho
sugeriré varias máximas que fluyen de este análisis e
ilustraré los problemas de la regulación con ejemplos
Stephen G. Breyer
de que logre consenso entre los directamente afectados, contemporáneos.
que las partes conocedoras tomen la decisión sobre la
asignación, y que los supuestos más evidentes de 1. Industrias estructuralmente competitivas (competencia
desperdicio de recursos sean evitados, puede dar lugar excesiva)
a que la negociación sea una solución preferible a
cualquier otra forma de regulación clásica. Cuando la regulación clásica de precios y de entrada
se aplica a una industria estructuralmente competitiva,
El ejemplo anterior sugiere varios principios generales que debe considerarse la abolición de la regulación y optar
se derivan del marco conceptual. Primero, la regulación por un mercado no regulado, el cual se encuentre
debería estar destinada a aplicarse a los escenarios más supervisado a través de las normas de defensa de la
complicados, y los reguladores deberían buscar reglas competencia. Tres argumentos sustentan esta
simples para enfrentar dichos escenarios. Los esfuerzos conclusión.

140
Ver: Public Health Service Act 1532, 42 United States Code 300n-1 (1976) (allí se establecen los procedimientos y criterios a ser usados por las
agencias de planeamiento de salud del Estado al considerar los cambios propuestos en el sistema de servicios de salud).
141
Véase por ejemplo: HOWELL, Julianne. “Certificate of Need in Massachusetts. Regulation as an Instrument of Public Administration”. 27-28 de
febrero. 1978. (reporte inédito, John Fitzgerald Kennedy School of Government, Harvard University) (C.A.T. política de verificación en Boston).
142
DUNLOP, John. “The Limits of Legal Compulsion”. En: Nov. 11, 1975. pp. 8-9 (artículo inédito ubicado en los archivos de la Harvard Law
Review). 29
THEMIS 52 Primero, es probable que la aplicación de la regulación cambios en los ingresos personales, y las ganancias
Revista de Derecho
de precios y de la entrada produzca daños dependen mucho del número de personas que deciden
anticompetitivos innecesarios en mercados que viajar151, ya que resulta menos costoso por pasajero
fácilmente pueden tener condiciones de competencia. volar un avión lleno que en uno vacío. La estructura de
En particular, la fijación de tarifas según costos inhibe costos de la industria es altamente compleja, pues más
la reducción de precios y la competencia por precios. de veinte mil combinaciones de pares de ciudades
En un mercado competitivo las empresas sujetas a la reciben servicio aéreo programado, y el costo de
fijación de tarifas competirán ofreciendo demasiados atender todas esas rutas varía según diversos factores,
servicios o productos de mayor calidad, dando al tales como la distancia, congestión, maquinaria,
consumidor más servicio o calidad del que requieren y, tiempo, cantidad de tráfico y su relación con el resto
eventualmente, cobrando un precio más alto por de la red de servicios152.
hacerlo 143. Segundo, los reguladores encuentran
particularmente difícil aplicar la regulación de tarifas La aplicación de regulación clásica de precios y entrada
según costos en una industria con muchas empresas144. a esta industria causó que las aerolíneas compitan más
Tercero, la racionalidad de la regulación de tarifas, en en los servicios ofrecidos que en los precios153. Las
este tipo de industrias, es usualmente débil. La aerolíneas no sólo proveen cenas gourmet, sino que
justificación comúnmente dada (la competencia también programan más vuelos que los necesarios en
excesiva) no tiene sustento145. Si realmente se temen las rutas populares, al punto que, por ejemplo, los vuelos
posibles prácticas de precios predatorios, se encuentran transcontinentales sólo estaban llenos en un 39%154.
disponibles alternativas a la regulación, tales como las Las tarifas subieron con el fin de cubrir el costo de la
leyes de defensa de la competencia. capacidad extra, ocasionada por la limitada
competencia en el precio155. Así, por ejemplo, los
Considérese, por ejemplo, la industria de aerolíneas operadores intraestatales de California (desregulados
(previa a la dramática reforma, recientemente por la Dirección de Aeronáutica Civil) que volaban
introducida en la regulación aérea) 146. Recientes aviones más llenos cobraban cerca de 26 dólares por
estudios gubernamentales demuestran que la industria un viaje de San Diego a San Francisco (de 456 millas y
aérea es estructuralmente competitiva, y ella se 65 minutos). En una ruta interestatal comparable, un
desarrolla a través de diez grandes empresas que vuelo regulado por la Dirección de Aeronáutica Civil
proveen más del 90 por ciento del servicio aéreo de Boston a Washington de 399 millas y 67 minutos,
doméstico147. Además, existen operadores del servicio los operadores interestatales (volando con menos
local, operadores complementarios y operadores de pasajeros en el avión) cobraban 42 dólares156.
enlace148. La industria puede mantener varias, quizá
muchas, empresas de tamaño eficiente149 y las barreras La regulación clásica de precios también tendió a proteger
de entrada no son muy altas150. Aunque los aviones a las empresas que ya estaban dentro de la industria, así
son caros, los nuevos competidores pueden alquilarlos, como sus participaciones de mercado. La Dirección de
y la entrada en nuevas rutas no es costosa para las Aeronáutica Civil no permitió la entrada a la industria de
empresas que ya están operando. Las condiciones ninguna empresa nueva después de 1950157. Las cuotas
económicas de la industria son volátiles. La demanda de mercado de las aerolíneas más grandes en 1975
de viajes aéreos está fuertemente afectada por los (comparadas con las de 1938, cuando la industria era

143
CAB Hearings. Nota 66 supra. p. 97 (presentación de Alfred C. Kahn). (Estas audiencias también son conocidas como las Audiencias Kennedy,
puesto que el senador Kennedy las condujo como presidente del subcomité).
144
Ver: Ibid. pp. 84-87 (presentación hecha por Roger G. Noll).
145
Véase: Ibid. pp. 556-557.
146
Ver: pp. 604-608 y Nota 226 infra.
147
CAB REPORT. Nota 4 supra. p. 29.
148
Ibídem.
149
Ver las CAB Hearings. Nota 66 supra. p. 50 (presentación hecha por Thomas E. Kauper); Ibid. p. 65 (presentación hecha por of Gary L. Seevers
y James C. Miller, III); Ibid. pp. 453-454 (testimonio de William A. Jordan). Véase también: DOUGLAS, George y James MILLER. “Economic
Regulation of Domestic Air Transport: Theory and Policy”. 1978. p. 178.
150
Véase el CAB REPORT. Nota 4 supra. p. 49. También revísese: CAB Hearings. Nota 66 supra. p. 10 (testimonio de Barnum, secretario de
transportes en funciones).
151
CAB Hearings. Nota 66 supra. pp. 2240-2263 (presentación hecha por Herbert H. Moser).
152
Ibid. pp. 42-46 (aunque se concluye que estos factores no explican las diferencias entre tarifas dentro de California y en la costa este). Véase
también: 49 United States Code 1482(e). 1970 (sobre los factores que el CAB debe tomar en cuenta para determiner los precios).
153
CAB Hearings. Nota 66 supra. pp. 104-105.
154
CAB REPORT. Nota 4 supra. p. 64.
155
Ibid. pp. 38-40.
156
Ibid. p. 43 (tarifario de 1975).
30 157
Ibid. pp. 78-79.
1/435 de su tamaño) mostraron una estabilidad eran largos e inmanejables y sus decisiones fueron THEMIS 52
Revista de Derecho
notable158. Finalmente, había poco incentivo para tachadas de injustas y posiblemente corruptas163.
desempeñarse más eficientemente. Las aerolíneas que
tenían costos menores no podían buscar más clientes No es difícil entender la incapacidad de la Dirección de
cobrando precios menores, u ofreciendo menos asientos Aeronáutica Civil para estimular una mayor eficiencia de
pero más amplios159. Aquellos con costos mayores y la industria. Toda fijación de tarifas según costos tiene el
menores ganancias eran frecuentemente recompensados problema de la eficiencia. Además, la necesidad de un
con rutas más lucrativas, a fin de “balancear” la sistema de precios administrable llevó a la Dirección a
industria160. La industria estuvo plagada por un grupo de adoptar reglas como: “a iguales millas igual tarifa”164. Dado
problemas regulatorios típicos: retraso, falta de estándares, que una diferencia en las millas recorridas daba lugar a
favoritismo al otorgar las rutas, procedimientos costos distintos, la Dirección de Aeronáutica Civil encontró
interminables y definición secreta de las políticas más difícil determinar si los bajos ingresos de las empresas eran
importantes (sin realizar audiencias públicas). consecuencia de su ineficiencia o de una inadecuada
estructura de rutas165. Los argumentos para mantener la
Para aquellos familiarizados con el proceso regulatorio regulación parecían no tener fundamento, ya que la
clásico y sus problemas descritos en la parte I, estas justificación de la regulación clásica en este contexto era
quejas y efectos adversos no son sorprendentes. ¿Cómo débil. Aunque las aerolíneas hablaban de “competencia
iba a aplicar la Dirección de Aeronáutica Civil la fijación excesiva”, el término no tenía mayor significado en su
de tarifas según costos en una industria tan compleja, aplicación166. Si bien las aerolíneas afirmaban que una
volátil y competitiva? Hay demasiadas empresas, rutas mayor competencia en las rutas populares destruiría las
y cambios para hacerlo empresa por empresa y ruta ganancias extra utilizadas para financiar el servicio en
por ruta. Por un tiempo, la Dirección trató de negociar comunidades más pequeñas, la investigación detallada
los cambios en los precios de forma privada con la mostró que no había ganancias extra significativas ni
asociación de empresas aéreas. Este método –secreto, tampoco muchos subsidios cruzados167. Hace mucho
informal y falto de participación del consumidor– se tiempo, las aerolíneas habían descontinuado las rutas que
consideró ilegal161. Luego, la Dirección de Aeronáutica no daban ganancias. En lo relacionado con la
Civil desarrolló un conjunto de reglas, después de “competencia excesiva”, referida al temor por precios
elaboradas audiencias abiertas, que determinaban predatorios, las leyes de defensa de la competencia estaban
automáticamente los precios, anclándolos a los cambios disponibles para lidiar con el problema168. De esta forma,
en los costos generales de la industria162. Aunque esas la regulación de la aerolíneas presentaba un caso en el
reglas eran “justas” y administrativamente viables que la justificación para la regulación clásica era
(pues exceptuaban la necesidad de audiencias inusualmente débil, los problemas inherentes a la aplicación
individualizadas), congelaron los precios y prohibieron de los métodos regulatorios relevantes (fijación de tarifas
la competencia por precios, canalizando la energía según costos y la asignación según el interés público) eran
de las aerolíneas hacia la competencia por el servicio. inusualmente severos y, en todo caso, un mercado no
De forma similar, los problemas ya familiares, asociados regulado –supervisado a través de las normas de defensa
con la asignación según el “interés público”, se hicieron
presentes en las dificultades de la Dirección de
de la competencia– resultaba una alternativa aceptable.
Stephen G. Breyer
Aeronáutica Civil para asignar los certificados de rutas. 2. Control de rentas
La Dirección encontró difícil separar las preguntas sobre
el “quién” y el “qué”, no encontró un juego de La regulación clásica de precios y entrada no es
estándares consistente para utilizar, sus procedimientos adecuada para lidiar efectivamente con el problema del

158
United Airlines tenía aproximadamente el 20% del mercado en 1938, y todavía tenía 20% del mercado en 1975. A pesar de las concentraciones
de empresas y otros cambios, la industria estuvo compuesta por las dieciséis empresas originales (ahora reducidas a diez). Véase: CAB REPORT.
Nota 4 supra. pp. 79-80; Moss versus Civil Aeronautics Bd. 521 F. 2d 298 (D.C. Circuit) (1975).
159
Véase CAB REPORT. Nota 4 supra. pp. 87-88.
160
Ibid. p. 119.
161
Moss versus Civil Aeronautics Bd. 521 F. 2d 298 (D.C. Circuit) (1975).
162
Véase: CAB REPORT. Nota 4 supra. pp. 109-112.
163
Ibid. pp. 95-96.
164
Ibid. pp. 111-112.
165
Ibid. pp. 118-120.
166
Ibid. pp. 60-62.
167
Un examen detallado del sistema de rutas de United Airlines reveló que como máximo 0.1% de los ingresos por milla tenía un subsidio cruzado.
Véase: Ibid. pp. 65-68. Es más, el cobro de una tarifa elevada de 42 dólares en la ruta Boston-Washington no generó rentas para un subsidio
cruzado. American Airlines estimó su costo total asignado para un vuelo Boston-Washington en 5752 dólares por viaje, mientras que sus
ingresos promedio eran de 5544 dólares, generando un promedio de pérdida neta de 208 dólares. Ibid. pp. 45-46.
168
15 United States Code 2. 1976. Véase en general: AREEDA, Phillip y Donald TURNER. Nota 37 supra. 31
THEMIS 52 control de rentas; de ordinario, los impuestos o la comisiones de servicios públicos estatales172. Muchos
Revista de Derecho
desregulación son preferibles. El objetivo del control economistas creen que los mercados de producción
de rentas es capturar las ganancias inesperadas son competitivos estructuralmente173. Varios de los
obtenidas por los productores y transferirlas a los productores más grandes y cientos de los pequeños
consumidores. Las ganancias inesperadas se logran por operan dentro de cada campo 174 . El grado de
la venta de stocks (existentes o antiguos) de un bien concentración es menor que en la mayoría de
transable cuyo costo de producción presente se ha industrias americanas175, y la capacidad de venta de
incrementado169. La fijación de tarifas según costos cada compañía es volátil. Las barreras de entrada son
busca transferir estas ganancias inesperadas a los bajas, ya que no hay grandes economías de escala,
consumidores, manteniendo los precios de las unidades aunque los costos de exploración para la producción
nuevas y antiguas a sus respectivos costos170. Dado que de gas son lo suficientemente altos como para requerir
los precios bajos uniformes no generan nueva una cantidad moderada de capital inicial176. Cuando
producción, mientras que los precios altos uniformes los precios en pozo comenzaron a subir en 1950, se
no capturan ganancias inesperadas, los reguladores demandó el establecimiento de regulación. Esta
típicamente establecen precios en niveles, dividiendo la demanda se hizo realidad cuando la Corte Suprema
producción entre categorías definidas según sus costos sostuvo que la Ley de Gas Natural no sólo cubría la
y estableciendo precios bajos o altos, dependiendo de transmisión sino también la producción de gas177.
los costos de producción dentro de cada nivel171. Luego de ello, la Comisión Federal de Energía
comenzó a utilizar regulación para transferir las
Para usar la fijación de precios según costos de esta ganancias inesperadas a los consumidores178.
forma, los reguladores debe decidir: (i) ¿cuándo el
precio del nivel más elevado es lo suficientemente La experiencia de este esfuerzo de controlar las rentas
alto como para provocar suficiente producción a través de la fijación de tarifas según costos resalta
nueva?; y, (ii) ¿quién obtendrá el producto de precio muchas de las deficiencias típicamente asociadas con
más bajo? Todos los usuarios querrán éste producto, este tipo de control. Primero, con esta aproximación se
pero no serán permitidos de concursar por él, pues genera un serio daño anticompetitivo. Inicialmente, el
entonces los precios simplemente se elevarían al nivel daño tomó la forma de escasez, que entre 1976-1977,
más alto. Entonces, ¿cómo puede darse una se mostró mediante reducciones de aproximadamente
asignación en este caso? La primera de estas 20% del total de entregas179. La escasez fue más seria
decisiones es, en la práctica, difícil de tomar, de lo que tales reducciones sugieren, ya que los
tomando en consideración el continuo incremento controles de precios dieron lugar a la reducción de
de los costos de producción. La segunda es una las reservas existentes y fracasaron en añadir nuevas
cuestión teórica virtualmente imposible de definir reservas por al menos diez años180. Al mismo tiempo,
con una solución satisfactoria. no puede culparse totalmente de la escasez a la
fijación de precios según costos, pues la misma
Los problemas asociados con estas decisiones son bien también fue exacerbada por la capacidad de los
ilustrados por la regulación del precio del gas natural productores para obtener precios más altos en
en pozo. La mayor parte del gas viaja a través de mercados interestatales no regulados181.
ductos interestatales que están regulados por la
Comisión Federal de Energía, y es revendido a las Segundo, la escasez refleja, al menos en parte, la
compañías de distribución locales, regulado por las incapacidad del sistema de fijación de precios para lidiar

169
BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 5 supra. pp. 949-950.
170
Ibid. pp. 950-951.
171
Ibid. p. 951.
172
Ibid. p. 944.
173
Véase por ejemplo: MACAVOY, Paul. “Price Formation in Natural Gas Fields”. 1962; NEUNER, Eduard. “The Natural Gas Industry”. 1960. pp.
178-204, 280-281.
174
Ver: BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 5 supra. p. 946.
175
Véase el registro p. 458 (Champlin Oil and Refinning Company, Docket G-9277) (F.P.C. 1969) (testimonio del profesor Morris Adelman); MCKIE,
James. “Market Structure and Uncertainty in Oil and Gas Exploration”. En: Quarterly Journal Economics 74. 1960. pp. 546-549.
176
DUCHESNEAU, Thomas. “Competition in the U.S. Energy Industry”. 1975. pp. 100-103; ver: MCKIE, James. Nota 175 supra. Las economías de
escala y los costos de exploración se están volviendo barreras de entrada más importantes a medida que la exploración se extiende a áreas fuera
de la costa y en el Ártico.
177
Phillips Petroleum Company versus Wisconsin. 347 United States 672 (1954) Act 1(b) (construing Natural Gas); 15 United States Code 717(b). 1976.
178
BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 5 supra. pp. 951-952. Véase en general: KAHN, Alfred. “Economic Issues in Regulating the Field Price
of Natural Gas”. En: American Economic Review 50. 1960. p. 506.
179
Brown’s Directory of North American Gas Companies 7. 91ava edición. 1977.
180
American Gas Association, Historical Statistics of the Gas Utility Industry (1966-1975). p. 4. 1977. (tabla 3).
181
Véase BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 5 supra. pp. 960-961, 977-978. Además, es difícil decir cuánto gas adicional pudo haber sido
32 encontrado si se hubiese permitido que los precios suban.
con los problemas de establecer un precio alto y sin sentido, tanto una oferta muy baja como una elevada THEMIS 52
Revista de Derecho
distribuir el gas de bajo precio. Para determinar un demanda, y el gas iba a consumidores históricos antes
precio alto adecuado, la Comisión tuvo que determinar que a aquellos que podrían haberlo necesitado más o
una ganancia razonable –un problema difícil, que hubieran pagado más por él. Tales efectos fluyen
complicado por la naturaleza especulativa de las directamente del uso de la regulación clásica.
inversiones de gas, el vasto número de productores y
el complejo sistema de contabilidad que usaban–. La Finalmente, la escasez llevó a un sistema de asignación
Comisión debió asignar los costos comunes entre el regulatoria diseñado para asignar recortes, generando
gas y el petróleo –una tarea imposible cuando un así los problemas típicos de los regímenes regulatorios.
producto es regulado y el otro no–. También debió La Comisión Federal de Energía, al principio, trató de
determinar los probables costos futuros, sin una base desarrollar un conjunto de estándares que pudieran
firme, para hacer sus predicciones, dadas las asignar gas automáticamente a aquellos que más lo
cambiantes condiciones de producción. Al mismo necesitaban. Ordenó a las compañías operadoras de
tiempo, el gran número de productores hizo que los ductos que recorten las ventas que podían
procedimientos se volvieran largos y que la revisión de interrumpirse y, luego, aquellas para grandes demandas
precios fuera complicada. Frente a estos serios vinculadas con usos industriales que requerían quemar
problemas, la Comisión tendió a escoger figuras de combustibles. Posteriormente, se redujeron otras
compromiso entre la información conflictiva grandes demandas para usos comerciales e industriales,
presentada. Estas figuras se inclinaban hacia abajo seguidas por demandas más pequeñas para usos
debido al compromiso y a que los topes fijados comerciales y residenciales. De esta forma, se recortó,
interinamente habían funcionando durante varios años primero, los usos que podían cambiarse a combustibles
y podían haber sacado del mercado a los productores alternativos disponibles antes que aquellos que no
de altos costos; con lo cual los costos de producción podían hacerlo. Sin embargo, la Comisión pronto
estimados eran antiguos y, por lo tanto, bajos. Además, descubrió la necesidad de crear numerosas
los productores también podían haber subestimado la excepciones, pues no existía una necesaria
posibilidad de que los costos se elevarían, llevando a correspondencia entre las categorías que inicialmente
un precio alto que era menor que el costo necesario había diseñado y criterios de priorización social185.
para generar nueva producción, pero que, una vez
fijado, fue rígido y difícil de cambiar182. En términos generales, puede concluirse que los usos
residenciales son más importantes que los comerciales,
Además, el problema de asignar el gas de menos precio industriales, quemadores de combustibles o las ventas
se volvió virtualmente imposible de solucionar. El gas que pueden interrumpirse. No obstante, el hecho de
fue asignado en los ductos sobre una base histórica, que un contrato calificara como servicio pasible de ser
por lo que las empresas, naturalmente, buscaron localizar interrumpido sólo demostraba que el usuario, dispuesto
sus plantas junto a los ductos que tenían fuentes de a ayudar a que el ducto equilibre su carga, encontró
provisión más antiguas y baratas. Como la provisión de una fuente de energía alternativa durante la pequeña
insumos industriales se tornó escasa, las empresas se
movieron hacia el sur para sacar ventaja de la
temporada pico del invierno, más no que el usuario
pudiera soportar un recorte severo. Por ello, no ofrecía
Stephen G. Breyer
disponibilidad del gas (incluso a precios más altos)183. base alguna para afirmar que la sociedad está mejor
En cualquier ducto, el problema de asignación entre los si, durante una seria escasez, todos los clientes cuyo
consumidores actuales estaba encubierto, pues los suministro podía interrumpirse eran recortados primero.
ductos vendían a un precio promedio sobre el valor del La Compañía de Gas Natural Piedmont se enfrentó con
gas antiguo y nuevo. Un sistema como éste funciona este problema cuando descubrió que abastecía a veinte
permitiendo que el consumidor vea el precio más bajo hospitales cuyo servicio podía “interrumpirse”186
que el precio del gas nuevo, siempre y cuando haya gas ¿Deberían haber sido desconectados todo el invierno
antiguo y más barato en el sistema. Este sistema creó antes que los que fabrican helados o patinetas?
un exceso de demanda por gas barato y, dado que los
precios estaban promediados, se creó exceso de Al tratar de formular estándares para el recorte, la
demanda para todo el gas184. Así, la escasez reflejaba, Comisión se encontró con un problema grave de

182
Ver: Ibid. pp. 952-958, 962-963, 984, 563-564.
183
BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 5 supra. pp. 960-983.
184
Una escasez no ocurriría si se permitiese el aumento del precio del nuevo gas. Cualquier exceso en la demanda llevaría a los productores a buscar
fuentes más onerosas de abastecimiento. La mayor utilidad reflejada en la diferencia existente entre el precio de venta y el costo de producir el
gas “antiguo” cubriría la búsqueda de nuevas fuentes de abastecimiento. El tope en el precio del gas nuevo, sin embargo, impediría este efecto
de incentivo.
185
Véase: WILLRICH, Mason. “Administration of Energy Shortages: Natural Gas and Petroleum”. 1976. pp. 83-88, 93-97.
186
Ibid. pp. 23 y 55. 33
THEMIS 52 recolección de información. Hay cerca de 210.000 el interés público y, posteriormente, a la negociación
Revista de Derecho
usuarios de gas, el gas natural tiene más de 25.000 para poder resolver su problema de asignación.
usos industriales diferentes, y cada uno debe ser
asociado con diferentes costos187. Los ductos atienden La racionalidad de la regulación –el deseo de transferir
a los distribuidores, quienes a su turno sirven a los de los productores a los consumidores las rentas o las
consumidores finales. De esta forma, la Comisión ganancias inesperadas– es plausible y, a diferencia de
puede no saber a qué uso se destina la mayor parte la competencia excesiva, no representa una “caja
del gas. Además, la Comisión enfrentó serios problemas vacía”. Pero existe un régimen alternativo, el sistema
de exigibilidad. Los consumidores finales tendían a de impuestos, que puede hacer mejor el trabajo. Uno
clasificarse a sí mismos de la forma que más podría imponer un impuesto que tenga el efecto de
incrementara la cantidad que recibían, y ni la Comisión transferir las ganancias “excesivas” del productor a los
ni las compañías operadoras del ducto podían verificar consumidores y, consecuentemente, lograr el más
sus respuestas. La Comisión tampoco podía forzar a importante objetivo regulatorio (sin los graves
los distribuidores, sujetos a regulación estatal, a seguir problemas endémicos propios de la regulación
el programa federal de recortes. Las reglas de recorte clásica)194.
tenían también una variedad de efectos arbitrarios
sobre la competencia debido a la forma aleatoria en Claro está que la aplicación de un sistema de impuestos
que distribuyeron el incremento de costos de tiene sus propios problemas. El monto del impuesto es
combustibles188. difícil (pero no imposible) de calcular. Por ejemplo, el
plan de impuestos al petróleo de la Administración,
La dificultad de crear un conjunto sensato de reglas permitió que el precio del petróleo más nuevo y caro
que, automáticamente, asigne el escaso gas, llevó a la suba a niveles del mercado libre, y en cada categoría
Comisión a una única alternativa: un proceso de distinta fijó el impuesto en un valor igual a la diferencia
excepción que tenía el mismo efecto que una entre el “costo” y el precio en el libre mercado195. Al
asignación según el interés público189. Las empresas requerir que el regulador categorice el gas antiguo o
podían solicitar una liberación del plan de recorte el gas barato de acuerdo con el costo, este sistema se
demostrando una necesidad especial. Una serie de arriesgaba a poner equivocadamente el gas caro en la
factores eran relevantes: el grado de desempleo, el tipo categoría del gas barato. Además, requiere que se
de uso final, la conversión de los costos, producto final determine qué precio de mercado libre, de los muchos
en que se utilizaba el gas y el impacto de la liberación disponibles (variando de acuerdo a la calidad del
sobre los demás compradores190. No se proveyó un producto y a los lugares en los que el gas es vendido),
método claro para equilibrar estos factores. Las se usará para efectos tributarios. El sistema de
audiencias se volvieron demasiado largas, consumiendo impuestos también ocasiona problemas políticos como
tiempo, creando inconsistencia y sospechas de los relacionados con la forma en que los ingresos
favoritismo191. obtenidos serían asignados. Más aún, el sistema de
impuestos terminará, automáticamente, una vez que
Para evitar tanto el establecimiento de estándares como el gas antiguo y más barato se acabe. Sin embargo,
los problemas de la asignación según el interés público, probablemente ninguno de los problemas
la Comisión alentó a cada ducto a negociar los planes mencionados es tan dañino como la mala asignación
de recorte entre todos sus compradores192. Estos planes que trae consigo la fijación de precios según costos.
reflejaron las virtudes y defectos de la negociación: no Además , la terminación automática es deseable, pues
todas las partes relevantes estaban representadas y el el impuesto se acaba al mismo tiempo que la razón
resultado reflejó, antes que necesidad económica, para su imposición desaparece. En resumen, los
consideraciones políticas, administrativas y legales. No problemas de usar el sistema de regulación clásica para
obstante, quizá la negociación era la forma más práctica lidiar con el control de rentas son graves, por decir lo
de proceder193. Así, la Comisión pasó, primero, de un menos. Son lo suficientemente graves como para
establecimiento de estándares a una asignación según ameritar un estudio detallado del los impuestos u otras

187
Ibid. pp. 29-30, 87-91.
188
Ibid. pp. 33-35.
189
Ver: Ibid. pp. 569-570.
190
WILLRICH, Mason. Nota 185 supra. pp.101-102.
191
Véase: Ibid. p. 568.
192
Ibid. p. 90.
193
Ver: Ibid. pp. 228-231.
194
Ver: STEWART, Richard y James KRIER. “Environmental Law and Policy”. Segunda edición. 1978. pp. 564-587.
195
H.R. 6831, 95avo Congreso, sesión 1. 1401. “The National Energy Act: Hearings before the Subcommitee on Housing and Community Development
of the House Commitee on Banking, Finance and Urban Affairs”. 95avo Congreso, sesión 1. 1977. pp. 198-202 (impuesto de equilibrio del
34 crudo de petróleo); H.R. Rep. 95-496, 95avo Congreso, sesión 1, punto III. 1977. p. 4; 74.
alternativas comprables de transferencia de ingresos, Para muchos economistas el sistema de impuestos se THEMIS 52
Revista de Derecho
ya que los problemas inherentes a estos otros métodos vuelve de inmediato una prometedora alternativa frente
parecen ser menos graves. Si no es posible asegurar la a los problemas de efectos colaterales vinculados a la
adopción del método alternativo, la magnitud de los contaminación197. Dado que el problema es que el
problemas asociados con la regulación clásica hace que precio de un producto no refleja el importante costo
pueda argumentarse que, antes que continuar con la social que impone (por ejemplo, la contaminación),
fijación de precios según costos, la desregulación es ¿por qué no simplemente subir el precio a través de
preferible. un impuesto que refleje el daño? La respuesta del
regulador clásico es que nadie sabe cuánto subir el
3. Efectos colaterales precio, y cómo decidir la cantidad del impuesto no es
más fácil que decidir cuánto humo debe permitírsele
Cuando se trata de problemas relacionados con efectos emitir al fabricante ¿Por qué, entonces, no responder
colaterales, deben llevarse a cabo grandes esfuerzos para la última pregunta directamente a través estándares?198
sustituir regímenes menos restrictivos (incluyendo los Sin embargo, la real virtud de un sistema de impuestos
impuestos, la revelación de información y la negociación) no es su capacidad para medir el “costo” de la
por el clásico establecimiento de estándares. contaminación sino para crear incentivos que dirijan la
conducta en una dirección socialmente deseable –sin
La discusión sobre el establecimiento de estándares congelar la tecnología actual o eliminar un grado de
sugiere que los problemas que lo acompañan son elección individual–. Muchos factores sugieren su
serios. Este modo clásico de regulación es difícil de conveniencia en relación con el problema de los efectos
administrar, puede causar serios daños anticompetitivos colaterales.
y puede congelar el avance de la tecnología. La
probabilidad de que esos daños ocurran aumenta Primero, el problema sugiere que la respuesta no es
debido a la complejidad del problema, el número de una prohibición automática de productos y procesos
elementos que deben ser monitoreados, las que creen polución, sino un mejor equilibrio entre los
modificaciones y excepciones necesarias, y el grado al dos objetivos enfrentados: un medio ambiente limpio
que los problemas están tecnológicamente y la producción industrial. La finalidad es alentar un
relacionados. cambio o desarrollo hacia procesos de producción que
permitan más de los dos. Los precios relativos realizan
Los cuatro problemas que se presentan en el tales funciones en la economía199. Poner un precio a la
establecimiento de estándares son bien ilustrados en contaminación puede permitir que los compradores
el caso del control de la contaminación. La necesidad equilibren los bienes ambientales e industriales y,
de equilibrar los daños y beneficios, ajustar las además, puede crear incentivos en el sentido correcto.
soluciones al local y proceso de producción de cada Cualesquiera sean los problemas de determinar cuánto
contaminador, y evitar ventajas indebidas para los debe incrementarse el precio de los productos o procesos
competidores existentes, sugieren estándares contaminantes, la aplicación de un incremento en el
particularizados que dependen de la obtención de
información detallada y exacta196. Pero la variedad de
precio permite que aquellos que tienen una necesidad
o deseo especial por tener un producto contaminante
Stephen G. Breyer
estándares y la gran cantidad de aspectos a ser lo obtengan y, además, crea un incentivo continuo para
controlados harán difícil su exigibilidad. Los distintos que los fabricantes encuentren métodos de producción
costos de tecnologías alternativas en varios locales e que contaminen menos200.
industrias, junto con los problemas de recolección de
información, harían difícil evitar las consecuencias Segundo, es probable que las soluciones “adecuadas”
anticompetitivas. Y los muchos estándares que se dependan sustancialmente de los miles de productos
necesitan, combinado con el gran número de y procesos, y miles de locales. De ahí que se necesite
potenciales demandas, exacerban los problemas de un método que permita tal variación. Subir el precio y,
revisión judicial. por ende, permitir el uso del proceso o el método de

196
STEWART, Richard y James KRIER. Nota 194 supra. pp. 556-557.
197
Ver, por ejemplo: KNEESE, Allen y Charles SCHULTZE. Nota 7 supra. pp. 5-9; SCHULTZE, Charles. Nota 10 supra. pp. 50-51; SENECA, Joseph y
Michael TAUSSIG. “Environmental Economics”. 1974. pp. 218-245; RUFF, Larry. “The Economic Common Sense of Pollution”. En: Public
Interest 19. 1970. pp. 78-81; SOLOW, Robert. “The Economist’s Approach to Pollution and its Control”. En: Science 173. 1971. p. 498.
198
Ver: STEWART, Robert y Richard STEWART. “Book Review”. En: Harvard Law Review 88. 1975. pp. 1645-1653. Sobre la dificultad de medir los
costos de la contaminación, véase: LAVE, Lester. “Air Pollution Damage: Some Difficulties in Estimating the Value of Abatement in Environmental
Quality Analysis”. 1972. p. 213 (Editores: Allen Kneese y Blair Bower).
199
STEWART, Richard y James KRIER. Nota 194 supra. pp. 103-107, 351; RUFF, Larry. “Price Pollution out of Existence”. En: Los Angeles Times. 7 de
diciembre de 1969. Sección G7, columna 3.
200
BAXTER, William. “People or Penguins: The case for Optimal Pollution”. 1974. pp. 73-78; SCHULTZE, Charles. Nota 10 supra. pp. 53-54; RUFF,
Larry. Nota 197 supra. pp. 79-80. 35
THEMIS 52 producción (si es que los consumidores están dispuestos 4. Monopolios naturales
Revista de Derecho
a pagar el precio) puede lidiar, en cierto sentido, con
esta necesidad de variación201. Tercero, el gran número La fijación de precios según costos parece ser
de fuentes de contaminación sugiere la conveniencia, razonablemente adecuada para el problema del
desde el punto de vista de la exigibilidad, de una regla monopolio natural, pero su uso en una porción de una
simple. Un sistema de impuestos ofrece la posibilidad industria compleja altera radicalmente los términos de
de un sistema que es bastante simple de aplicar y que, la discusión sobre la regulación en otros ámbitos de
a la vez, admite variación y posee flexibilidad202. esa industria. La clásica fijación de precios según costos
es razonablemente capaz de lidiar con una sola empresa
Existe una alternativa de mercado frente al impuesto grande, cuyos costos y demanda permanecen
a la polución, el cual ayuda a eliminar la incertidumbre constantes. Si bien sus problemas son serios en ese
sobre si los contaminadores pueden continuar caso, son menos relevantes que cuando se aplica a
causando daños, y sobre si pagaran el impuesto. Bajo mercados con muchas empresas, cuyos costos y
esta perspectiva, la agencia establecerá un límite demanda son fluctuantes. En el primer caso, el sistema
absoluto en la cantidad de emisiones en una región, puede mantener los precios cerca al costo, ofrecer algún
y definirá derechos transables para contaminar hasta incentivo para la eficiencia y dar alguna garantía de
ese nivel. Estos derechos pueden ser vendidos y trato justo con el cliente205. Más aún, no existe un
revendidos y, eventualmente, terminarán en las manos régimen alternativo que ofrezca una mejora significativa.
de aquellas empresas con la capacidad de pagar y La nacionalización tiene desventajas severas y, si bien es
para quienes sea más costoso eliminar las emisiones aceptada en Europa, no es popular políticamente en
contaminantes. Mientras que un sistema así ofrece Estados Unidos. Los mercados no regulados pueden
certeza sobre la cantidad de contaminación que habrá, permitir que el “monopolista natural” eleve los precios
ya que la agencia reguladora establece un límite muy por encima de su costo. La apremiante necesidad
absoluto, a la vez deja la incertidumbre de hasta qué del servicio telefónico y electricidad hace que exista un
punto ese límite absoluto impondrá una carga temor razonable de que, sin regulación o sin la amenaza
derivada de los costos para las empresas dentro de la de su existencia, los precios no regulados excederán
región, aspecto sobre el cual los impuestos ofrecen largamente los precios regulados206. Un impuesto a las
mayor información 203 . Es claro que estas ganancias en exceso de menos del 100% llevaría a que
aproximaciones implican lidiar con los problemas de la empresa aumente su precio antes que intentar
información mencionados más arriba. Debido a los producir más eficientemente, y conllevaría la difícil
problemas que van de la mano con la creación de un pregunta de cuál es el nivel de ganancias al que debería
impuesto o un sistema de incentivos, se debe tener aplicarse la tasa del impuesto. Se debe ser pesimista
menos seguridad de la posibilidad de cambiar los respecto de la probabilidad de que un régimen
regímenes que en el caso de la competencia excesiva alternativo pueda suplantar efectivamente la regulación
o el control de rentas. No obstante, las potenciales clásica en esta área.
ventajas de un impuesto o un sistema de incentivos,
junto con las obvias dificultades del establecimiento Esto no quiere decir que todos los monopolios naturales
de estándares, hacen que el esfuerzo para diseñar un deban ser regulados. Las presiones competitivas de otras
cambio práctico en esta área sea una gran prioridad industrias pueden ayudar a mantener los precios de un
en una reforma regulatoria sustantiva204. monopolio natural cerca de sus costos. Por ejemplo, la

201
Ver: BAXTER, William. Nota 200 supra. pp. 65-68, 75.
202
SCHULTZE, Charles; FRIED, Edward; RIVLIN, Alice y Nancy TEETERS. “Setting National Priorities: The 1973 Budget”. 1972. pp. 368-373; BAXTER,
William. Nota 200 supra. pp. 76-77.
203
STEWART, Robert y Richard STEWART. Nota 198 supra. pp. 1653-1654. Ver: STEWART, Richard y James KRIER. Nota 194 supra. pp. 587-602.
204
La regulación sobre seguridad, particularmente la seguridad en los centros de trabajo, presenta muchas consideraciones como los efectos colaterales
medioambientales. El problema básico tiene que ver con el balance. Nadie cree que la eliminación de todos los riesgos es posible o deseable; la
pregunta es cuánta seguridad debería comprar uno. Tampoco tiene sentido que todos los centros de trabajo, al margen del trabajo involucrado, deban
ser igual de seguros. El problema de la seguridad en los centros de trabajo requiere la creación de incentivos para evitar actividades más peligrosas, o
procesos de producción para crear tecnologías más seguras. En resumen, al igual que la contaminación, el problema demanda una gran variedad de
resultados finales e involucra lidiar con un amplio número de empresas. El clásico ajuste estándar es probable que se muestre particularmente inútil.
Dos características de este tipo de regulación aconsejan la sustitución y el desarrollo de regímenes menos restrictivos. En primer lugar, mientras se
considere que el problema es la información inadecuada, puede usarse la transferencia de información o la provisión directa de información, evitando
de esta forma algunos de los problemas que acompañan a la fijación de un estándar clásico. Segundo, los arreglos para la negociación colectiva ya
están dados. Así, puede resultar práctico resolver algunos de los mayores problemas de seguridad mediante los sistemas de negociación, particularmente
si alguien cree que el proceso de fijación de estándares es práctico sólo para atacar los “peores casos”.
205
Ver KAHN, Alfred. Nota 6 supra.
206
No obstante, véase: MOORE, Thomas. “The Effectiveness of Regulation of Electric Utility Prices”. En: Science Journal Economics 36. 1970. p.
365; STIGLER, George. Nota 15 supra. Sin embargo, sus estudios no tomaron en cuenta que una empresa no regulada actualmente puede
escoger no elevar los precios demasiado por miedo a ser sujeto de regulación, ni tampoco que su información fue tomada de los años sesenta,
36 cuando los avances tecnológicos redujeron los costos significativamente (tanto así que los precios permanecieron constantes).
industria del petróleo puede generar cierta competencia una tarifa plana mensual) y el servicio de circuitos THEMIS 52
Revista de Derecho
para el distribuidor de gas monopolista. Pero si uno privados (que conecta dos puntos en ciudades distantes
considera que un productor es un “monopolista natural” con una línea de comunicación continua entre ellos). El
y posee un considerable poder para subir los precios problema de asignar el costo de esos canales a los
que no ejerce, entonces es razonable considerar que la distintos servicios que hacen uso de ellos afecta la fijación
fijación de precios según costos es el régimen más de precios según costos. Los reguladores, por razones
apropiado para lidiar con el problema. prácticas, tienden a usar métodos que son
económicamente arbitrarios209. El problema de los costos
Decidir que una empresa es un monopolista natural comunes de la telefonía se agrava por el hecho de que
respecto de uno de sus productos y que debe ser la Comisión Federal de Comunicaciones regula las
regulado, no define en qué medida también debe comunicaciones de larga distancia, mientras que las
aplicarse regulación clásica a sus otros productos. Ya que agencias estatales regulan a las operadoras locales, que
la mayoría de las empresas reguladas son entidades son las que se ofrecen las llamadas locales210.
complejas que venden diferentes servicios, es posible que
la regulación sea apropiada para algunos servicios, pero El personal de la Comisión Federal de Comunicaciones
no para otros. No obstante, el hecho de que la empresa argumentó que el gran problema de la asignación de
esté regulada en parte afecta significativamente la los costos entre los servicios de larga distancia podía
pregunta de si la regulación es apropiada en otros evitarse en alguna medida y los beneficios de la
aspectos y cuál sería esa regulación. Ese hecho distorsiona competencia pueden lograrse si se permitía que las
el marco competitivo en las áreas relacionadas y hace compañías privadas de microondas establecieran su
que sea difícil responder a la pregunta de si es adecuada propio servicio de larga distancia (sobre la base de
la competencia o la regulación en estas otras áreas. estaciones de microondas) interconectado con los
operadores locales de AT&T, y que compitieran con
Considérese, por ejemplo, la reciente controversia AT&T para abastecer el servicio de larga distancia a
alrededor de los esfuerzos del Comisión Federal de través de circuitos privados211 (por ejemplo, líneas
Comunicaciones para introducir la competencia en los abiertas directas entre la oficina en San Francisco de la
mercados de telecomunicaciones de larga distancia. General Motors y su planta en Detroit). Por un lado,
Inicialmente, esta Comisión esperaba “usar las fuerzas los nuevos competidores podrían ofrecer el servicio de
de mercado competitivo como una alternativa a la larga distancia por circuitos privados a un costo más
regulación, que ella consideraba inefectiva”207. Esta bajo. Por otro, podrían abastecer servicios más
“ineficacia” surgió en gran parte del hecho de que la innovadores. De cualquier modo, presionarían a AT&T
regulación de los precios de la American Telephone para que reduzca sus precios por servicio de larga
and Telegraph’s (AT&T) involucraba un inusual y serio distancia a través de circuitos privados y, por ende, sus
problema de asignación de costos comunes208. Los costos de proveerlos. Por último, la entrada de nuevos
aparatos terminales dentro de las casas y oficinas, y los operadores permitiría una prueba práctica para
cables que conectaban con los operadores locales, se comprobar el argumento de AT&T de poseer grandes
utilizaban para servicios locales como de larga distancia.
Los canales de comunicaciones de larga distancia (cables,
economías de escala en las telecomunicaciones de larga
distancia, pues si los competidores podían sobrevivir
Stephen G. Breyer
microonda o satélite) son usados para una variedad de pese a la competencia por precios de AT&T, tal hecho
servicios de larga distancia: el servicio ordinario de voz, demostraría que el servicio de telecomunicaciones de
servicio telefónico en áreas ampliadas (por el que se cobra larga distancia no era un monopolio natural.

207
STRASSBURG. “Organization Analysis of Regulatory Process: A Comparative Study of the Decision Making Process in the Federal Communications
Commission and the Environmental Protection Agency”. 1977. (reporte preparado para la National Science Foundation). Siendo presidente de
la Comisión Federal de Comunicaciones, Richard Wiley dijo que el tema era saber si el consumidor estadounidense se consideraba mejor servido
teniendo acceso irrestricto a los abastecedores de servicios de comunicación diversos y especializados, o existiendo barreras regulatorias artificiales
que limiten su acceso a un monopolista. En esta evaluación comparativa, la Comisión ha concluido que el interés del público se logra mejor con
un mercado abierto. “Competition in the Tele-communications Industry: Hearings before the Subcommitee on Communications of the House
Comm. on Interstate and Foreign Commerce”. 94avo Congreso, sesión 2. 1976. p. 738 (en adelante, “Telephone Hearings”).
208
Ver: SECHTER, J. “Separations Procedures in the Telephone Industry: The Historical Origins of a Public Policy”. 1977. pp. 3-7.
209
Telephone Hearings. Nota 207 supra. p. 77 (testimonio de Paul H. Henson). La separación entre la propiedad, las rentas y los gastos de
telecomunicaciones intraestatales e interestatales fue ordenada por la Corte Suprema. Smith versus Illinois Bell Telephone Company. 282 United
States 133 (1930). El principio de separación ha sido incorporado a la legislación que regula la industria de las telecomunicaciones. Ver: 47
United States Code 221 (1970); ibid. 410(c) (1975).
210
Las comisiones estatales intraestatales, esperando mantener bajos los precios de los servicios intraestatales, buscan asignar la mayor cantidad de
tasa base posible para el servicio intraestatal. Téngase en cuenta que tal asignación incluye la negociación entre los reguladores estatales y
federales. El resultado es que AT&T debe establecer precios para el servicio interestatal más altos que los costos incrementales de proveer el
servicio. Telephone Hearings. Nota 207 supra. p. 77 (testimonio de Paul H. Henson).
211
Ver: Specialized Common Carrier Services. 29 F.C.C. 2d 870 (1971), aff’d sub nom. Washington Utils. & Transp. Comm’n versus FCC. 513 F. 2d
1142 (9th Circuit), cert. denegado. 423 United States 836 (1975). El desarrollo de esta política pública fue diseñada por la Commission in
Telephone Hearings. Nota 207 supra. pp. 856-867. 37
THEMIS 52 Ya que la Comisión Federal de Comunicaciones no tenía Una vez que los nuevos competidores aparecieron, AT&T
Revista de Derecho
certeza de que la nueva tecnología de bajo costo existente respondió reduciendo sus precios, teniendo la Comisión
haría que las comunicaciones de larga distancia fueran Federal de Comunicaciones que determinar si esos precios
un monopolio natural, podía permitir que nuevas estaban por debajo de los costos de AT&T. De esta forma,
empresas entren al mercado, que todas las empresas la Comisión no evitó el problema de la “determinación
cobren precios que reflejen los costos “incrementales” del costo”. Tuvo que asignar costos comunes y, al hacerlo,
(el costo adicional de proveer el servicio adicional en requirió que AT&T efectivamente cobre precios que
cuestión) y que sobreviva la empresa más eficiente. La estaban cerca del promedio, más que de los costos
nueva competencia dirigiría los precios hacia los costos incrementales. Además, AT&T debió empezar con una
incrementales y permitiría que los consumidores elijan desventaja de precios, pues las reglas de separación de
entre las empresas que compiten sobre la base del costo costos dentro del estado/entre estados la obligaban a
menor o del mejor servicio. incluir algunos de los costos de sus terminales locales y
cables en su estructura de precios de servicios de larga
La respuesta del sistema Bell es importante, pues muestra distancia, mientras que sus competidores en larga
cómo es que la existencia de la regulación en un área de distancia no tenían que incluirlos en sus tarifas215. Por
monopolio natural (en este caso, el servicio de telefonía estas razones, desde el punto de vista de AT&T, la noción
local) complica la toma de decisiones en otras áreas de que podría competir vigorosamente y de forma justa
relacionadas. Bell señaló que, dada la existencia de tal con sus competidores era ilusoria. Mas bien, lo que las
regulación, la entrada de nuevos competidores en los reglas regulatorias hacían era forzarla a cobrar precios
mercados de larga distancia a través de circuitos privados más altos que sus costos incrementales. Al permitir la
no resultaría necesariamente en una competencia libre y entrada de nuevos competidores, la Comisión Federal de
abierta212. El hecho de que algunos de los servicios de Comunicaciones corrió el riesgo de que los operadores
AT&T (por ejemplo, el servicio de telefonía local o el servicio de costos más altos atrajeran una porción del negocio de
de portador local) continúen siendo regulados por los AT&T, y de que si ésta perdía muchos clientes se
gobiernos federales y estatales evitaría que AT&T compita incrementaran sus costos unitarios, dejándola sin volumen
efectivamente con los nuevos operadores. Más suficiente para proveer el servicio a un costo menor.
específicamente, las reglas regulatorias desarrolladas en
estas otras áreas evitarían que AT&T compita por precios Aquellos que favorecían la entrada de nuevos
con otros operadores, ya que evitarían que AT&T reduzca competidores esbozaron varios argumentos en respuesta
su precio para reflejar el costo adicional de proveer servicios a AT&T. Primero, que era incierto que las comunicaciones
de larga distancia (es decir, el costo incremental). Las reglas de larga distancia tuvieran –o continuaran teniendo–
mantienen efectivamente un precio sombra sobre las características de costos de un monopolio natural. La
nuevas empresas. AT&T argumentaba que, si podía cobrar nueva tecnología siempre puede cambiar las características
precios que reflejen el costo incremental de los servicios, de esos costos, y las presiones competitivas que provocan
lograría fácilmente sacar a los competidores del mercado, las empresas nuevas hacen más probable la introducción
pues el resto de su sistema y las telecomunicaciones de de nueva tecnología. Segundo, algunos añadieron que
larga distancia (o los servicios privados de larga distancia) las reglas regulatorias que evitaban que AT&T responda a
eran un monopolio natural, por lo que el costo adicional la nueva competencia (reduciendo sus precios al costo
de proveer tal servicio era muy bajo213. incremental) debían ser abandonadas. Sin embargo, a
pesar de los méritos de este objetivo, era poco probable
Sin embargo, los pequeños competidores sustentaron que que se lograra en la práctica, en tanto la jurisdicción se
no debería permitirse que AT&T reduzca su precio al costo mantuviera dividida entre agencias estatales y federales,
incremental, pues, debido a la complejidad del sistema pues las comisiones reguladoras locales buscarían
de contabilidad de AT&T, ningún regulador podría mantener bajas sus propias tarifas asignando la mayor
determinar si un precio bajo de telecomunicaciones de cantidad posible de costos de AT&T a la estructura de
larga distancia de AT&T realmente reflejaba un costo bajo precios de los servicios de larga distancia entre estados.
propio de un monopolio natural o si, más bien, constituía Finalmente, también podía argumentarse que algo de
un precio predatorio –un precio por debajo del costo ineficiencia (una pequeña cantidad de facilidades de altos
incremental de proveer el servicio–214. costos) en las telecomunicaciones de larga distancia –a

212
Telephone Hearings. Nota 207, supra. pp. 39-40 (testimonio de John De-Botts); Ibid. pp. 143-144 (testimonio de Theodore F. Brophy). AT&T ha
introducido el concepto de costo incremental en AT&T Company Long Lines Dep’t, 61 F.C.C. 2d 587 (1976). La Comisión Federal de Comunicaciones
rechazó la noción del costo incremental de largo plazo y, en su lugar, adoptó una versión de la teoría de la fijación de tarifas de costos totalmente
distribuidos.
213
Telephone Hearings. Nota 207, supra. pp. 143-144 (presentación de Theodore F. Brophy).
214
Ver: Ibid. pp. 307; 328 y 489.
38 215
La inclusión de estos costos se debe parcialmente a la negociación política entre los reguladores federales y estatales descrita en la nota 210, supra.
través de circuitos privados– era simplemente un precio las Cortes219. Por ello, la amenaza para todo el sistema de THEMIS 52
Revista de Derecho
que valía la pena pagar para tener nuevos competidores, larga distancia de AT&T es potencialmente grave.
así como para la presión que éstos ejercerían sobre AT&T
con el fin de que innove, opere más eficientemente y Esta discusión no es suficiente para determinar si debe
trate de reducir sus precios. permitirse la competencia en las telecomunicaciones de
larga distancia a través de circuitos privados. Mas bien,
En realidad, inicialmente el riesgo de que los nuevos sugiere que, si se regula una empresa sobre la base de
competidores generaran un incremento del costo unitario que es un monopolio natural, eso complicará la pregunta
del servicio de AT&T era limitado, pues la Comisión Federal de cuánto debería extenderse la regulación en las áreas
de Comunicaciones había autorizado la entrada sólo en relacionadas. La decisión se hace difícil ya que la regulación
un mercado muy pequeño –el mercado para las trabaja imperfectamente y se agrava por la doble
telecomunicaciones de larga distancia a través de circuitos jurisdicción. Como consecuencia, el regulador tendrá que
privados–216. De esta forma, incluso si los precios de AT&T escoger entre el riesgo de perder eficiencias de escala y el
se mantenían altos para proteger a los nuevos de perder beneficios competitivos como la presión para
competidores en ese mercado, la pérdida de negocio para reducir precios y la mayor innovación. Sea cual fuere el
aquella empresa sería pequeña y el riesgo correspondiente resultado de la controversia, aparentemente la esperanza
de disminuir las economías de escala también era de la Comisión Federal de Comunicaciones de que un
reducido.217 Pero, en términos prácticos, era difícil confinar importante cambio en el régimen regulatorio (de
a los nuevos competidores a este pequeño mercado. regulación a competencia) solucionaría sus problemas
Primero, obtuvieron permiso para interconectarse con los regulatorios, fue inapropiado.
operadores locales de AT&T218, logrando así que cualquier
usuario de telefonía fija pudiera aprovechar también el 5. Resumen
servicio de larga distancia a través de los circuitos privados.
Luego, recibieron permiso para vender y revender partes En suma, el marco conceptual –problemas primordiales,
del servicio de los circuitos privados (por ejemplo, el valor los modos de regulación clásica y sus problemas, y
de tres minutos), permitiéndoles ofrecer efectivamente el regímenes alternativos– ayudan a definir ciertas
servicio de larga distancia ordinario. Y los esfuerzos de la vinculaciones que, a su vez, pueden guiar un conveniente
Comisión Federal de Comunicaciones para que los nuevos programa de reforma regulatoria. El marco conceptual,
operadores sólo pudieran competir en el ámbito de los en particular, sugiere las siguientes relaciones entre
circuitos privados fueron recientemente desestimados por problemas y soluciones:

Problema Solución Tentativa

Monopolio Natural Fijación de precios según costos

Control de Rentas Impuestos o desregulación

Efectos colaterales

Competencia excesiva
Impuestos, incentivos de mercado, negociación.

Desregulación (con normas de defensa de la

Stephen G. Breyer
competencia).

Información inadecuada Regulación para revelar información

La virtud de estas relaciones es que sugieren donde III. DE CANDIDATO A LA REFORMA

están las peores combinaciones y, en algunos casos,
también sugieren la conveniencia de reemplazar los El marco conceptual de análisis presentado en este
programas de regulación clásica por regímenes menos artículo no demuestra, de manera concluyente, que deba
restrictivos. llevarse a cabo una reforma en un caso individual. Mas

216
Ver: Specialized Common Carrier Services. 29 F.C.C. 870 (1971), aff’d sub nom. Washington Utils. & Transp. Comm’n versus FCC. 513 F. 2d
1142 (9th Circuit), cert. denied, 423 United States 836 (1975).
217
La Comisión Federal de Comunicaciones señaló que las líneas privadas dedicadas generaron sólo 3.5% (ó 4% si las rentas de los servicios de
videograbación se incluyen) de las enormes rentas interestatales de AT&T. Specialized Common Carrier Services. 29 F.C.C. 870, 892, 911 (1971),
aff’d sub nom. Washington Utils. & Transp. Comm’n versus FCC. 513 F. 2d 1142 (9th Circuit), cert. denied, 423 United States 836 (1975).
218
Bell system tariff offerings of local distribution facilities for use by other common carriers. 466 F.C.C. 2d 413 (1974), aff’d sub nom. Bell
Telephone Company versus FCC. 503 F. 2d 1250 (3d Circuit) (1974).
219
Regulatory policies concerning resale and shared use of common carrier services and facilities. 60 F.C.C. 2d 261 (1976); MCI Telecommunication
Corporation versus FCC. 561 F. 2d 365 (D.C. Circuit 1977), cert. denegado. 434 United States 1040 (1978). 39
THEMIS 52 bien, el marco conceptual ayuda a identificar ya una opción natural para la desregulación. Durante
Revista de Derecho
“candidatos” (programas existentes que deberían el año 1974 y parte de 1975 el personal del Subcomité
considerarse como posibles campos) para la reforma de Práctica y Procedimientos Administrativos reunió
individualizada. Si la reforma debe llevarse a cabo o no información detallada sobre la industria. El Subcomité
depende de un estudio detallado de los efectos que organizó ocho días de audiencias sobre la regulación
está generando el programa regulatorio en cuestión. Es de la Dirección de Aeronáutica Civil. Las audiencias
necesaria una investigación detallada y empírica pues, fueron seguidas por la publicación de un reporte largo
dejando de lado el objetivo básico de un programa y detallado, instando a abandonar la regulación clásica
regulatorio (y la posible incapacidad de la regulación e incrementar el uso de la competencia222.
para lograr tal objetivo), cualquier programa existente
servirá para muchos objetivos subsidiarios. Además, la Las mismas audiencias sirvieron para tres funciones
industria, los proveedores y los consumidores pueden distintas, pero interrelacionadas. Primero, actuaron como
haberse ajustado al sistema existente y los patrones de catalizadores al forzar a otras agencias del Gobierno a
servicio que la regulación ha producido. La tecnología enfocarse en el problema y desarrollar una posición de
reflejará esos modelos. Innumerables decisiones de política pública. Cuando el personal del Subcomité de
inversión pueden haberse adoptado sobre la base de Práctica y Procedimientos Administrativos comenzó a
ellos. Si esos factores particulares hacen poco inteligente hablar a los oficiales de Administración sobre la
introducir cambios sistemáticos que, de otra forma, desregulación de aerolíneas en agosto de 1974, esos
parecerían adecuados, sólo puede saberse luego de un oficiales ya habían empezado a desarrollar, pero aún no
análisis detallado de la industria en cuestión. habían decidido si lo iban a presentar, un plan de reforma
de la regulación de aerolíneas. Las audiencias requirieron
El que la reforma pueda realizarse depende de la que la Secretaría de Transporte tenga una respuesta lista
producción de un plan práctico para el cambio y del cuando se le pidiera que exponga la posición de la
desarrollo de apoyo político suficiente para lograr el Administración respecto de la reforma. En el primer día
cambio. Cualquier plan de reforma de este tipo debe de audiencias, el Secretario de Transporte John W.
permitir que los trabajadores, administradores y Barnum, representando a la Administración, anunció
clientes dentro de la industria aprendan a trabajar un cambio importante en la política pública a favor de
dentro del nuevo ambiente regulatorio, así como una mayor competencia. Subsecuentemente, el
proveer cierta protección para aquellos que han presidente Ford nombró a un nuevo jefe de la Dirección
invertido tiempo, esfuerzo y dinero considerable en de Aeronáutica Civil, quien empezó a instituir esas
base al sistema existente. reformas. Las audiencias dieron la oportunidad a
aquellos que buscaban la reforma para contactar un
El caso más constructivo de cómo un marco conceptual amplio grupo de oficiales administrativos y ejecutivos;
pro-competitivo, como el que defendemos aquí, puede en resumen, las audiencias ayudaron a desarrollar una
guiar la reforma al punto de lograr resultados prácticos, red de personas dentro del Gobierno que influenciarían
es el de la reforma regulatoria de aerolíneas220. El las políticas públicas y se ayudarían mutuamente en el
ejemplo ilustra los tres pasos básicos para lograr la movimiento a favor de la reforma. Las audiencias
reforma regulatoria: 1. identificar un candidato de también actuaron como catalizadores respecto de la
reforma; 2. conducir un estudio detallado y empírico industria regulada. La amenaza de las audiencias forzó
de la industria regulada; y, 3. reunir el apoyo político a cada aerolínea a reevaluar su posición, a desarrollar
necesario para que se apruebe el programa de reforma. nueva información y a poner a su propia burocracia a
trabajar para desarrollar y evaluar alternativas.
En el año 1974, cuando el senador Kennedy comenzó
a preparar audiencias sobre la regulación de las Segundo, las audiencias sirvieron para reunir
aerolíneas, ya se habían realizado considerables información detallada que sirvió para elaborar un
trabajos académicos por parte de economistas y otros amplio informe. El informe no necesitaba producir
–incluyendo, por ejemplo, a Caves, Mille, Jordan, y información empírica que resolviera definitivamente
Levine– que criticaban los efectos anticompetitivos de cada tema, pero tenía que ser comprehensivo. Los
la regulación de aerolíneas221. Así, las aerolíneas eran estudios existentes no podían responder a cada

220
Mucha de la información presentada en esta parte se debe a la experiencia del autor como director de personal de la investigación que la CAB
condujo en 1975 mediante el Subcomité de Práctica Administrativa y Procedimental (presidido por el senador Edward M. Kennedy) del Comité
del Senado sobre el Poder Judicial.
221
Ver: CAVES, Richard. “Air Transport and its Regulators”. 1962; DOUGLAS, George y James MILLER. Nota 149 supra; JORDAN, William. “Airline
Regulation in America”. 1970. Téngase en cuenta también: LEVINE, Michael. “Is Regulation Necessary? California Air Transportation and
National Regulatory Policy”. En: Yale Law Journal 74. 1965. p. 1416.
222
CAB REPORT. Nota 4 supra. Véase también: “Report of the CAB Staff on Regulatory Reform: General Conclusion and Principal Recommendations”.
40 En: Journal of Law, Air and Commerce 41. 1975. p. 60.
pregunta relevante, por lo que debía reunirse nueva las preguntas que surgían, sí podían investigarlas en THEMIS 52
Revista de Derecho
información. El esfuerzo empírico debía determinar detalle, confrontar la información relevante y sustentar
quién, en realidad, estaba siendo beneficiado o recomendaciones de política pública sobre la base de
perjudicado por el programa actual, de forma que se ese trabajo. El resultado fue un informe de doscientos
pudiera evaluar los argumentos a su favor. Al hacerlo, cincuenta páginas que se circuló en borrador a todos
se evitaba perder los escasos recursos políticos, los testigos, empresas, uniones y otras personas
“reformando” un programa que en la práctica interesadas para recibir comentarios. Luego, el informe
causaba daños mínimos. Las aerolíneas sostuvieron, fue revisado para que tales comentarios fueran
por ejemplo, que la competencia no resultaría en tomados en cuenta. El documento final, que
tarifas menores223. Como evidencia de que la reforma recomendaba un importante cambio, fue muy difícil
sí llevaría a precios más bajos, los proponentes citaron de atacar pues obtuvo una reputación de haber sido
la experiencia con los operadores intraestatales de completo y comprensivo225, y esa reputación, a su
California, donde las tarifas de rutas intraestatales sólo turno, ayudó a producir una actitud política en el
representaban el 50 o 60 por ciento de las tarifas en sentido de que había llegado el momento para el
rutas intraestatales comparables224. La controversia cambio. Esta actitud fue reforzada por más audiencias
respecto de la relevancia y el significado de la ante el Subcomité de Aviación del Senador Cannon.
experiencia de California ofrece un ejemplo concreto Con el apoyo del presidente Carter y del jefe de la
de cuán necesarios son los hechos detallados. Antes Dirección de Aeronáutica Civil, Alfred Kahn, quien
de concluir que la mayor competencia era comenzó a desregular las aerolíneas de forma
responsable por las tarifas más bajas en California, administrativa, se promulgó una ley de
el subcomité tuvo que examinar los reclamos de las desregulación226.
aerolíneas de que las diferencias reflejaban: (1)
condiciones diferentes de clima; (2) densidad del La tercera función que cumplieron las audiencias fue
tráfico; (3) dirección del flujo de tráfico; (4) menor parecida a una representación teatral, la cual ayudó a
congestión; (5) menores costos de conexiones entre movilizar el apoyo público y político para la reforma
líneas con otros servicios; (6) diferentes tipos de regulatoria. Hacer una analogía entre una audiencia
aviones; (7) menor necesidad de proveer servicios legislativa y una judicial, o una de reunión de
completos; y, (8) menor necesidad de mantener otras información, hace perder de vista una diferencia
rutas en el sistema. fundamental: la audiencia legislativa tiene un objetivo
educacional y un propósito político. Una audiencia del
El subcomité examinó cada uno de esos factores y la Congreso, además de reunir por escrito la gran cantidad
asociación de aerolíneas fue persuadida de realizar un de hechos detallados que se necesitan para escribir un
estudio independiente sobre las causas que explicaban informe o desarrollar una propuesta, se realiza a un
la diferencia en las tarifas. Toda esta información fue nivel oral más dramático o educativo que trata de
compilada y enviada a las aerolíneas pidiendo ilustrar los temas de forma más comprensible (como
confirmación, refutación, o información adicional. El interesante) para el público en general. Además, las
resultado mostró que la causa principal de la diferencia
de costos era que las aerolíneas intraestatales volaban
audiencias sólo pueden comunicar su mensaje al
público capturando la atención de los medios de
Stephen G. Breyer
con más pasajeros en cada vuelo, de manera que comunicación.
reducían sus costos. Este hecho respaldó el argumento
de que la competencia indujo a las aerolíneas a ofrecer Las audiencias del subcomité, por ejemplo, fueron
el servicio con tarifas más bajas (y aviones más llenos) estructuradas para que, en efecto, contaran una
que la mayoría de viajeros querían. El resultado neto historia: cada aspecto del problema de la reforma
del trabajo empírico fue que el argumento en contra regulatoria se cubrió en días distintos y cada día de
de usar la experiencia de California como una audiencia se organizó para maximizar la posibilidad de
comparación quedó fuera del debate público. que un “evento” de interés pudiera ocurrir. Durante el
primer día de las audiencias, por ejemplo, el Secretario
Cada una de las objeciones más importantes contra la de Transportes anunció que la Administración
reforma debía ser tratada de forma similar. Si bien las propondría una reforma importante de la Dirección de
audiencias no podían responder definitivamente todas Aeronáutica Civil, un evento que fue materia de

223
Véase, por ejemplo, CAB Hearings. Nota 66, supra. p. 104 (testimonio de G.W. Vans, Vice-presidente senior, Transporte Aéreo).
224
Ibid. p. 437 (presentación preparada por G.W. Douglas, profesor de economía de la Universidad de Texas).
225
Véase, por ejemplo. “The Opening Shot to Reform the CAB”. En: Business Week. 1975. p. 54.
226
Airline Deregulation Act of 1978, Pub. L. 95-504, 92 Stat. 1705 (1978) (secciones primariamente modificadas de la Federal Aviation Act of
1958. 49 United States Code. 1970. pp. 1301-1551). 41
THEMIS 52 titulares en muchos periódicos. La fortaleza de las De esta forma, la experiencia sugiere que el Congreso
Revista de Derecho
audiencias orales estaba en que se revelaba y, más particularmente, un comité del Congreso, es
gradualmente a los periodistas y, a través de ellos, al una institución efectiva para lograr programas
público, la forma en que la Dirección de Aeronáutica importantes de reforma regulatoria sustantiva. Un
Civil regulaba la industria aérea y las potenciales comité puede combinar su poder para reunir
ventajas que podían lograrse con la desregulación. información con el poder para desarrollar apoyo político
significativo. El ejecutivo posee una habilidad superior
Es crucial entender que tanto el nivel oral dramático para hacer un trabajo detallado sostenido, pero es
como el nivel escrito con muchos detalles fácticos de menos capaz de realizar ciertas tareas políticas
las audiencias son necesarios. Una audiencia puede necesarias. Además, la experiencia del Subcomité de
capturar los titulares sin el trabajo fáctico. Puede buscar Práctica y Procedimientos Administrativos sugiere que
escándalos o distorsionar las cosas y, al hacerlo, capturar puede haber una ventaja en dar la responsabilidad
la atención de los medios. Pero si eso se hubiese hecho, inicial para la reforma de un programa particular a un
las audiencias hubiesen terminado siendo menos comité que ordinariamente no supervisa a la agencia
efectivas. La distorsión podía haber producido reguladora en cuestión. Aunque se pierde en
desconfianza entre los ejecutivos de las aerolíneas, los especialización, se gana libertad frente a algunos límites
miembros de los sindicatos, los administradores, y otros políticos o institucionales que pueden hacer difícil que
que debían ser convencidos o neutralizados antes de el comité regular del Congreso realice la investigación.
que las propuestas llegaran a ser promulgadas. Los
oponentes hubiesen encontrado bases para La experiencia también apunta a que la reforma de un
desacreditar el trabajo del subcomité. Adicionalmente, área sustantiva requiere un marco conceptual
sin el trabajo detallado sobre el cual basar las intelectual que pueda identificar un candidato para la
propuestas, la atención de los medios de comunicación reforma y guiar una investigación detallada más
hubiese sido efímera. La preparación inadecuada de adelante. Los candidatos para la reforma son tratados
parte del Comité le hubiese impedido plantear sus mejor, individualmente, una vez que se han identificado
puntos más fuertes en las audiencias públicas contra a través del marco conceptual sugerido en este artículo.
aquellos que se oponían a la reforma. Pero sólo hacer La investigación subsiguiente puede tomar meses o
el estudio detallado sobre los temas concernientes a la incluso años pero es parte necesaria de cualquier
reforma regulatoria –es decir, el trabajo fáctico esfuerzo que busque lograr un cambio significativo.
detallado sin el drama que una audiencia puede
ofrecer– hubiese producido únicamente un reporte más IV. CONCLUSIÓN
que se deja en un estante sin leer.
La reforma sustantiva de la regulación gubernamental
Es difícil, por muchas razones, sacar lecciones de la puede comenzar con aquellos programas que exhiben
experiencia con la desregulación aérea. Mucha de la más claramente las deficiencias inherentes a la
evidencia es meramente anecdótica. Además, no puede regulación clásica. Algunos de los ejemplos usados aquí
asegurarse si la regulación de las aerolíneas es un “caso sugieren que áreas como la de transporte, energía,
especial”, si los temas involucrados fueron salud, seguridad y regulación ambiental son candidatas
inusualmente fáciles, si el momento resultó para desarrollar “alternativas menos restrictivas” que
inusualmente favorable, o si las fuerzas políticas se la regulación clásica. El marco conceptual desarrollado
alinearon en una también inusual combinación y aplicado en este artículo puede ser de ayuda para
propicia. Más aún, como con cualquier tema político, aquellos que tienen la responsabilidad de monitorear
depende mucho de las personalidades. Pero una cosa esas áreas reguladas. Cuando menos, este análisis
es clara: en Octubre de 1978 el Congreso promulgó la sugiere abandonar la perspectiva simplista de que los
Ley Cannon-Kennedy que efectivamente desregula la mercados libres “imperfectos” hacen necesaria la
industria aérea227. introducción de regulación gubernamental “perfecta”.

42 227
Ibídem.
 THEMIS 52
Revista de Derecho

LOGROS Y FRACASOS DE LA REGULACIÓN

Gaspar Ariño Ortiz* **

Nadie duda del papel fundamental que cumple

la regulación económica desde hace varios
años. Sin embargo, su aplicación no ha dejado
de incurrir en errores de toda índole.

El destacado autor nos presenta un interesante

análisis acerca de las principales fallas de la
regulación económica en los últimos años. A
través de su vasta experiencia, no sólo en
España, sino también en otros países,
demuestra que los principales errores de la
regulación económica son más comunes de lo
que imaginamos. Asimismo, establece una
serie de valiosas recomendaciones a seguir de
modo que la regulación económica cumpla su
objetivo y logre beneficiar a todos los
involucrados.

Gaspar Ariño Ortiz

*
Gaspar Ariño es uno de los principales autores en temas de Derecho Administrativo, habiendo escrito más de un centenar de obras publicadas
en diversos países. Adicionalmente, se desempeña como presidente de la Fundación de Estudios de Regulación y como catedrático de Derecho
Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid.
**
Agradecemos a la doctora Maite Quiñones por habernos ayudado a obtener el presente trabajo inédito y al autor por cederlo para nuestra
publicación. Las notas del editor son de Carmen María Accinelli, miembro de la comisión de Contenido de THEMIS. 43
THEMIS 52 1. INTRODUCCIÓN costes, denegando al público la variedad de precios y
Revista de Derecho
opciones de calidad que hubiera ofrecido el mercado
Los sectores regulados, esos que antes llamábamos competitivo”1.
grandes servicios públicos –agua, energía, transportes,
comunicaciones, servicios urbanos, infraestructuras de Gracias al continuado trabajo de toda una generación,
obra civil– se gestionan hoy en el mundo entero de un hoy entendemos que el papel del Estado debe ser otro.
modo muy distinto a como se hacía quince o veinte Los sectores estratégicos o esenciales no son
años atrás. Esta transformación no es simplemente una “propiedad” del Estado y no tienen por qué ser
transferencia de propiedad (privatización de empresas gestionados –ni directamente, ni en la sombra– por
y bienes) de manos públicas a privadas. Detrás de ella las autoridades públicas. Las consecuencias que todo
hay una ruptura de viejos conceptos sobre las funciones ello tiene en el régimen jurídico de las actividades de
del Estado, que habían cristalizado durante la primera servicio público (hoy “servicios económicos de interés
mitad del siglo XX y que, pese a las críticas, perduran general”: artículo 86 –antes 90– del Tratado de la
todavía en algunos países. En el modelo tradicional se Unión Europea) son innumerables. Lo fundamental es
entendía que el Estado era el titular de aquellas que éstas han dejado de ser “actividades estatales” y
actividades que se calificaban de “servicios públicos” el Estado pasa a centrarse no en la gestión,
(gestionaba también otras que estaban lejos de serlo). planificación y control de las mismas, sino en la
Era el dominus de unos recursos o sectores que delimitación de los derechos de unos y otros –
calificaba de “reservados” y que podía gestionar empresarios y futuros emprendedores, empleados y
directamente mediante empresa pública o, a través proveedores, ciudadanos, usuarios o potenciales
de terceros, mediante concesión. Tales “concesiones” consumidores– arbitrando sus diferencias y velando
se configuraban como una transferencia de funciones por el respeto de esos derechos. El acceso a ellos, por
y tareas cuya titularidad correspondía primariamente tanto, es en principio libre y no tiene carácter temporal
al Estado, pese a que estas actividades no eran sino permanente, sine die (no hay plazo de reversión
intrínsecamente públicas, no eran actividad soberana, al Estado) ni éste ostenta sobre ellos un poder interno
no formaban parte de los fines históricos del Estado, de modalización, ni de planificación vinculante. Se han
de sus fines esenciales. Sin embargo habían quedado acabado los monopolios y se ha abierto el mercado y
“publificadas”. Por ello, lo que la Administración cedía la competencia.
en la concesión no era la titularidad de la actividad,
sino el “privilegio” de su ejercicio. 2. LA NECESIDAD DE RE-CREAR EL MERCADO

Este modelo, aplicado en toda Europa durante En el modelo clásico de regulación que presidía hasta
décadas, y también, aunque con importantes hace poco tiempo los grandes servicios públicos (agua,
modificaciones que no vienen al caso, en el mundo gas, electricidad, teléfonos, transporte urbano,
anglosajón, comienza a cuestionarse a mediados de etcétera), el regulador venía a sustituir al mercado y
la década de 1950 por un grupo reducido de asumía la mayoría de las decisiones: la planificación,
economistas americanos y británicos. La escuela liberal la inversión a realizar, la financiación, el régimen
de pensamiento económico, que cristaliza en esos años contable, los precios de todo tipo, la optimización y
en Chicago y otros lugares, da pie a un intenso periodo dirección de la explotación y, en fin, hasta las más
de investigación en los grandes centros académicos pequeñas decisiones empresariales quedaban
de los Estados Unidos, donde estas críticas se determinadas, condicionadas o simplemente
formalizan teóricamente. Hay que recordar aquí ordenadas por la autoridad. En España tuvimos de ello
algunos nombres –casi todos, más tarde, premios una experiencia completa en los cincuenta pasados
Nobel– como George Stigler, Milton Friedman, Ronald años (1940-1990). Por el contrario, en un sistema
Coase, Harold Demsetz y otros. Su trabajo se descentralizado y abierto, como el europeo (y, por
consagrará en la década de los 70, cuando en palabras tanto, el español desde 1996), la regulación cobra otro
de Alfred Kahn, arraiga el consenso de que la gestión sentido: no tiene como objetivo central el “control” –
pública o semipública, dentro de la cual se incluye el del sistema y sus operadores–, sino que, por el
servicio público concedido en régimen de monopolio, contrario, trata de recrear el mercado, promover la
había “suprimido la innovación, cobijado la ineficiencia, competencia allí donde ello sea posible y dejar hacer a
fomentado una creciente espiral de precios / salarios, éste. Sólo cuando aquel no exista o la competencia
promovido un severo desajuste de recursos, al romper sea insuficiente, el regulador vendrá a proteger los
el vínculo entre precios y costes marginales, fomentado intereses de los usuarios –seguridad, calidad, fijación
una competencia improductiva e inflacionaria de de precios del servicio– allí donde se mantengan las

44 1
KAHN, Alfred E. “The Economics of Regulation: Principles and Institutions”. Sexta Edición. Cambridge: MIT Press. 1988. p. xvi.
características de un monopolio natural o haya surgido todos los de transportes y comunicaciones) los THEMIS 52
Revista de Derecho
una posición dominante estable y duradera (significant derechos que otorga la titularidad de la red deben verse
market power, SPM). limitados si se quiere que exista pluralidad,
concurrencia y “opcionalidad” para los usuarios (teoría
Juristas y economistas coincidimos hoy al afirmar que jurídica de las essential facilities y teoría económica
el papel fundamental del Estado en relación con el del third party access).
mercado consiste básicamente en sostener las
instituciones que hacen posible las transacciones En definitiva, la regulación viene así a re-crear el
dentro de éste, y que tales instituciones (lo que ellos mercado allí donde éste, sin aquella, no existiría.
llaman el “metamercado”) se resumen en el
sostenimiento de los derechos de propiedad y la 3. REGULACIÓN PARA LA COMPETENCIA
obligación de cumplimiento de los contratos. Dado
que la regulación para la competencia ayuda a crear Estamos ante un nuevo modelo de ordenación jurídico-
mercados en los sectores recién liberalizados, estas económica, con nuevas autoridades (junto a los
instituciones esenciales son también aplicables en los Gobiernos han surgido los “reguladores
sectores estratégicos aquí considerados: la defensa de independientes”), nuevos protagonistas (las antiguas
la propiedad y el cumplimiento de los contratos forma empresas públicas se han privatizado y han surgido
parte esencial de la regulación de sectores estratégicos otras nuevas), nuevas normas e instituciones, que
de abastecimientos, transportes, comunicaciones, conocemos bajo el concepto de “regulación” y, más
etcétera. específicamente, “regulación para la competencia”.
En verdad, regulación ha habido siempre en la vida
Sin embargo, para que ello sea posible, como norma social; sin embargo, ésta tiene hoy un nuevo
general en la mayoría de las situaciones, la regulación contenido2, cuyas notas definitorias serían entre otras
se ve obligada a establecer, en algunos casos, las siguientes:
restricciones o ampliaciones de las posibilidades de
actuación de unos y otros: genera contratos forzosos i. La regulación se asienta sobre el Derecho, sin
(interconexión y acceso a redes), impone limitaciones embargo no es sólo Derecho. Las normas jurídicas
a la propiedad (incompatibilidades, afectación de delimitarán lo que se puede hacer y lo que no, lo
bienes, límites máximos a la participación en las que es un derecho subjetivo (acceso a redes –
sociedades) y al uso de los activos (compartición eléctricas, gasistas, de telecomunicaciones–,
forzosa); al mismo tiempo, facilita el acceso de terceros etcétera) y lo que es una obligación (de dar, hacer
a determinados bienes (essential facilities) o a servicios o soportar); sin embargo, no convertirán la
a precio deficitario (servicio universal, en determinados regulación en “cosa de abogados” ni su
supuestos). Ahora bien, de todas estas acciones que metodología será la dialéctica seguida
integran la regulación debe retenerse que son tradicionalmente ante los tribunales de Justicia.
excepciones a la regla general, y que, como tales
excepciones, deben estar justificadas caso por caso y
establecidas con arreglo al principio de legalidad. La
ii. La regulación tiene una base técnica, adecuada al
“estado del arte” del sector de que se trate.
Gaspar Ariño Ortiz
justificación de estas restricciones deriva de la existencia Precisamente por esta circunstancia se le denomina
de fallos del mercado (estructurales o transitorios) que “regulación sectorial”, haciéndose por sectores
se quieren corregir con tales intervenciones. (energía) o subsectores (electricidad, gas, petróleo,
etcétera) para adaptarse a los requerimientos
De la problemática de los fallos de mercado podríamos técnicos de cada uno de ellos. El estudio y diseño
hablar mucho, e incluso negar su existencia, de la regulación requiere, en primer lugar, el
reconociendo que tales fallos son en realidad fallos de conocimiento de cómo funciona cada sector,
la regulación (incluyendo en ella todo el sistema cuáles son sus características técnicas y
institucional del “metamercado”). Para simplificar, económicas.
retengamos que en la transición a la competencia, los
mecanismos del mercado incipiente no funcionarán iii. La “toma de decisiones” regulatorias tiene una
de modo totalmente satisfactorio (fallo coyuntural) y importancia capital en el conjunto de esta
que aún con la competencia ya entablada y madura, disciplina. Al regular una actividad se están
en los sectores con economías de red (la mayoría de adoptando continuamente decisiones de gran
los energéticos, muchos de los de abastecimiento y trascendencia para los regulados: se fijan precios,

2
Sobre el sentido tradicional del concepto y sus diversas modalidades, me remito a nuestro libro reciente “Nuevo papel del Estado en sectores
regulados”. Deusto. 2005. pp. 62 y siguientes (en colaboración con Juan Miguel de la Cuétara y Raquel Noriega). 45
THEMIS 52 cantidades, cuotas, tiempos, etcétera. Aunque, por i. Se prestan habitualmente sobre infraestructuras de
Revista de Derecho
supuesto, existe una posterior supervisión judicial, red, continuas (como las redes eléctricas o gasistas,
los efectos inmediatos de cada decisión son de tal las autopistas o los ferrocarriles) o discontinuas
magnitud que se precisa el uso de técnicas (como los aeropuertos o los puertos). En ocasiones,
específicas para orientarlas y definir sus condiciones como ocurre con las telecomunicaciones, son redes
de aceptabilidad inicial. Las medidas regulatorias combinadas de telefonía fija o móvil, terrestres o
deben basarse en el análisis económico de las satelitales, por cables o por ondas, que constituyen,
decisiones, que permita prever las consecuencias no obstante, un sistema unitario. La red es el lugar
de las mismas, no sólo a corto, sino también a donde descansa el mercado (sin ella no habría
medio y largo plazo. mercado).

iv. La finalidad esencial de la regulación es mantener ii. Normalmente, exigen cuantiosas inversiones, que
la actividad en marcha dentro de un equilibrio requieren largos plazos de amortización y una vez
preestablecido y de unos parámetros fijados. En hecha la inversión inicial, el coste adicional o
lo esencial, el regulador social funciona igual que “marginal” de suministrar una nueva unidad será
un regulador físico, como el de una caldera de bastante pequeño, lo que ofrecerá grandes
vapor: maneja fuerzas importantes impidiendo economías de escala y una tendencia natural al
que sobrepasen determinados umbrales críticos monopolio / oligopolio, protagonizado por grandes
(temperatura, presión, velocidad, en el caso de empresas.
los reguladores físicos) para que no se ponga en
peligro la estabilidad del sistema y pueda iii. Son, como ya hemos dicho, actividades esenciales
funcionar eficientemente. Esa búsqueda y para la vida social, tanto para el bienestar individual
mantenimiento constante de equilibrio es típico (que depende del buen funcionamiento de unos
de la regulación. servicios) como para el desarrollo de la actividad
económica (que depende en una parte importante
Según esto, la regulación económica será aplicable a de la eficiencia de aquellos: energía, transporte,
actividades que, por alguna razón, requieran comunicaciones).
estabilizarse u organizarse en función de determinados
objetivos, en la que, el enfoque, la perspectiva a Por estas y otras razones, el Estado las asumió como
considerar, será ordinariamente la proporcionada por propias durante mucho tiempo, reservándolas al sector
las ciencias económicas. Con ello centramos el foco público (artículo 128 de la Constitución). Sin embargo,
sobre actividades de producción, distribución y en los últimos quince años el panorama ha cambiado
consumo de bienes caracterizados por su utilidad y por completo. El Estado se está retirando en todo el
escasez y sobre las decisiones que les dan forma, mundo de la gestión empresarial, donde se ha
dejando a un lado las regulaciones puramente técnicas, demostrado, en general, muy ineficiente. Por otro lado,
tan abundantes por razones de seguridad, sanidad, muchas de las razones que en su momento aconsejaron
urbanísticas, ambientales, etcétera, y otras que, aunque la nacionalización han desaparecido y el extraordinario
relacionadas con la producción de bienes y servicios, gasto social, que pesa de modo creciente sobre las
se fundamentan sobre bases deontológicas (regulación Haciendas Públicas, ha obligado a éstas a acudir al
del ejercicio de profesiones tituladas), culturales capital privado para que venga a aliviarle este peso. La
(patrimonio histórico) y demás de naturaleza no solución se impuso por sí sola: si los servicios públicos
económica (regulaciones deportivas, de moralidad, requieren grandes inversiones, si hay capital disponible
etcétera). en los mercados internacionales y escasea en cambio
el capital público, la salida era obvia: admitir ahorro
4. ACTIVIDADES ESTRATÉGICAS: CARACTERÍSTICAS privado y empresas capitalistas para los servicios
ESTRUCTURALES públicos, regulando éstos de modo que cumplan su
fin. Un servicio público es, en esencia, esto: un capital
Estas actividades, hoy calificadas como de interés adelantado al servicio de la comunidad, gestionado por
general y antes llamadas “servicios públicos” tienen su dueño, bajo supervisión de la autoridad pública. En
carácter estratégico, pues mediante ellas se satisfacen este tipo de empresa, los dueños del capital controlan
necesidades vitales de las personas y sobre ellas se la gestión, sin embargo los objetivos de la empresa
asienta en gran medida la economía productiva (la tienen que hacerse compatibles con la satisfacción de
agricultura, la industria, el comercio, los servicios). Casi las necesidades sociales esenciales que el servicio viene
desde su nacimiento, fueron actividades intervenidas, a cubrir. Se da así en ellas una cierta contradicción entre
tuteladas, programadas y en muchos casos asumidas la función-objetivo de unos (los capitalistas, ganar
por los poderes públicos. Reúnen algunas características dinero) y otros (la comunidad –el Estado–, satisfacer
46 técnicas y estructurales que conviene recordar: necesidades sociales). Para resolver tal contradicción,
bien se diseña normativamente un “estatuto del Otro tanto cabe decir de conceptos frecuentemente THEMIS 52
Revista de Derecho
servicio” con los derechos de los usuarios y las utilizados en la regulación como “facilidades
obligaciones del gestor, que se fijan y supervisan por la esenciales”, “precios asequibles”, etcétera. ¿Quién
autoridad pública; o bien se pacta una relación entre aprecia o cómo se declara el carácter esencial de
el titular del capital y la comunidad (representada por una instalación? ¿Cuál es el nivel de asequibilidad
el Estado) que es un contrato de gestión de servicios de un precio?
(concesión, licencia singular o como se llame). Esta
relación genera una continua interdependencia entre ii. La regulación se establece en normas de mínimo
partes titulares del contrato, lo que exige por parte de rango, que son fáciles de cambiar. El miedo de los
ambas un constante espíritu de cooperación y buena responsables políticos de la regulación a verse
fe. Después de todo, el Estado ha cedido la titularidad atados en sus propias medidas suele llevarlos a
de la actividad; sin embargo, sigue manteniendo la esquivar las normas parlamentarias –o a redactar
responsabilidad sobre las prestaciones, que siguen proyectos de ley muy genéricos– prefiriendo
siendo esenciales para la vida de la población. adoptar las verdaderas decisiones a través de
normas meramente administrativas e, incluso, a
5. RIESGO REGULATORIO Y CONTRATO través de instrucciones, circulares, directrices,
REGULATORIO recomendaciones y demás formas de orientación
de las conductas de los operadores que incorporan
Diseñar una buena regulación –que supone mantener la mínima responsabilidad; eso que se llama ahora
constantemente en equilibrio esos fines “soft law”. La falta de seguridad jurídica así creada
contradictorios– especialmente en los sectores reduce enormemente la previsibilidad en el sector3.
estratégicos recientemente liberalizados no es fácil. La Un buen ejemplo de lo que aquí se dice son las
regulación tiene que aportar claridad y previsibilidad a normas de fijación de los precios de interconexión
la evolución de estos sectores, tiene que facilitar la de los operadores de telecomunicaciones,
realización de planes de negocio y promover la inversión aprobadas en Europa con una Recomendación y
en ellos, tiene que definir el “tablero de juego” cara al en España con una Orden Ministerial.
futuro de una manera clara y estable, en la que los
operadores puedan confiar. Esto es especialmente iii. Se abusa de la discrecionalidad del regulador con
necesario cuando, además de liberalizar, se privatizan efectos claramente perniciosos. En paralelo con
antiguas empresas públicas, normalmente cuanto acaba de exponerse, la regulación se construye
monopólicas, que operaban en el sector. Al privatizar, en muchas ocasiones sobre decisiones discrecionales
se llama en muchas ocasiones al capital internacional de los reguladores, lo que tiene varios efectos
para que invierta en el país, sector y empresa de que perniciosos: el poder político, para no perder el control
se trata, y éste analiza su inversión en función, entre de estas decisiones discrecionales, tiende a reducir la
otras cosas, de la regulación bajo la cual habrá de actuar independencia del regulador; éste se acostumbra a
en el futuro la empresa en la que se invierte. Ocurre, no dar razón de sus decisiones; los operadores tratan
sin embargo, que la regulación suele incorporar algunas
incógnitas e incertidumbres, que componen lo que
de “capturar” su voluntad –a veces por medios muy
censurables– ya que no pueden razonar técnicamente
Gaspar Ariño Ortiz
conocemos como “riesgo regulatorio” (fallos de la frente a la pura discrecionalidad del poder político-
regulación). He aquí alguna muestra de las mismas: administrativo; y así otros.

i. La regulación incorpora en muchas ocasiones iv. Los criterios de los reguladores y la regulación
ambigüedad, calculada o no. Así, con frecuencia cambian bruscamente. Hemos dicho que para que
se establece que el nivel de competencia para que el sector sea previsible, la regulación tiene que
se activen o desactiven determinadas facultades ser estable, aunque no estática (si las
del regulador en el mercado de que se trate circunstancias cambian, hay que cambiarla,
(eléctrico, gasista, de combustibles, etcétera) ha explicando cómo y por qué). Sin embargo, ello
de ser “suficiente”. Sin embargo ¿cuándo es no siempre ocurre ni mucho menos. La experiencia
“suficiente”? ¿Cómo estimamos el mercado muestra que en muchas ocasiones los reguladores
relevante a efectos de suficiencia? Si hacemos cambian de criterio, en materia de tarifas,
comparaciones –hoy, que el benchmarking está tan concentraciones o derechos de acceso, sin que
de moda–, ¿con qué países hemos de hacerlas? se sepa muy bien las razones.

3
Este carácter ambiguo, genérico, indefinido de las normas que aprueban los Parlamentos en estas materias ha sido subrayado recientemente por
Gregory Sidak en relación con las Telecommunications Act-1996 de los Estados Unidos. Ver: SIDAK, Gregory. “The failure of good intentions: the
collapse of American telecommunications after six years of deregulation” en “Successes and failures in regulating and deregulating utilities”.
Londres: IEA. 2004. pp. 1-16. 47
THEMIS 52 Así pues, la imprevisibilidad y la inseguridad son factores entrada en el sector para otras empresas, potestad
Revista de Derecho
destacados del “riesgo regulatorio”. Otros riesgos son tarifaria y delimitación de las obligaciones de
la politización de las decisiones, su captura por uno u prestar servicio.
otro grupo de presión o de influencia, la burocratización.
El conjunto de todos ellos puede alcanzar niveles muy ii. La base de esta concepción se asienta en dos
significativos, que redundarán en claro perjuicio de observaciones fundamentales. Primera: desde la
empresas y usuarios e incluso de la economía general perspectiva económica, es esencial a toda
del Estado que lo tolera. El riesgo regulatorio tiene una regulación permitir que las empresas sometidas a
manifestación muy clara en la economía internacional ella puedan recuperar sus costes del mismo modo
al convertirse en “riesgo país”. Aquellos países con que ocurre en los contratos (la recuperación de los
necesidades de inversiones internacionales cuya costes está insita en la causa de los contratos).
regulación en los sectores estratégicos es deficiente, Segunda: desde la perspectiva jurídica, la cláusula
insegura o mal aplicada, son calificados como de “alto de la Constitución norteamericana que impide a
riesgo” y para invertir en ellos se exigirán retornos más las legislaturas de los Estados actuar en contra del
altos, más frecuentes y más rápidos de lo que ocurriría cumplimiento de los contratos debidamente
en otro caso. El riesgo regulatorio se puede cuantificar celebrados resulta igualmente aplicable a estas
en estos casos, y sus efectos negativos para el país situaciones para evitar extralimitaciones en la
pueden llegar a ser muy elevados4. actuación de las Public Utilities Commissions, que
son los reguladores estatales de los sectores
Para suavizar las más notorias manifestaciones del estratégicos. Es lógico que, en tales condiciones,
riesgo regulatorio existen diversas técnicas. Muchas se postule la existencia de un contrato o acuerdo
de ellas son de índole jurídico formal, y consisten en básico en todos los regímenes regulatorios, incluso
elevar el rango de la regulación “antes de” demandar los no formalizados como tales. La existencia de
inversiones internacionales, llegándose en ocasiones contratos explícitos en muchos casos, y de
a compromisos de rango constitucional. Sin embargo contratos implícitos reconocidos por la
hay una concepción de especial interés, que trasciende jurisprudencia en otros (caso Charles River Bridge,
al indicado nivel jurídico formal y contempla a la por ejemplo) avalan esta teoría.
regulación, cualquiera que sea su forma, como un
auténtico contrato tácitamente suscrito entre el Tal es, en esencia, la tesis formulada por Sidak en los
Estado, los inversores y los ciudadanos usuarios de Estados Unidos. La tradición contractualista española
los sectores estratégicos. Esta teoría ha sido en la gestión de servicios públicos avala todavía más
desarrollada en los Estados Unidos por Sidak y este planteamiento, que ha tenido importantísimas
Spulberg en su interesante libro “Deregulatory Takings consecuencias en la solución que se dio en España, en
and Regulatory Contract” (Cambridge University 1997, a los llamados “costes de transición a la
Press, 1997). Básicamente dice lo siguiente: competencia” (CTC) que alcanzaron en el sector
eléctrico la bonita cifra de 1.3 billones de pesetas y
i. Las empresas de un sector regulado, cualquiera que todavía se están pagando. Conviene, así, dejar aquí
que sea su título habilitante y la norma que lo constancia de los límites de la potestad reglamentaria
regula, se encuentran en una situación de en materia regulatoria y la aplicación de la cláusula
naturaleza materialmente contractual con el rebus sic stantibus en las obligaciones de inversión
Estado bajo cuya regulación actúan; en ella, el asumidas por las empresas. La Economía y el Derecho
derecho a recuperar los costes de oportunidad apuntan en la misma dirección, que no es otra que la
del capital invertido, incluido un razonable retorno aplicación del viejo principio de la “buena fe” y de
de la inversión, se articula con su obligación de protección de la confianza (situaciones en las que los
prestar el servicio de que se trate a los ciudadanos operadores tienen derecho a confiar) a las empresas
que lo soliciten (éstos, a su vez, tienen derecho a que actúan en sectores regulados5.
ello). Esta trabazón de derechos y obligaciones,
ya sea definida por norma o por documento 6. OBJETIVOS Y MEDIOS DE LA REGULACIÓN
contractual (concesión), impide al Estado actuar
caprichosamente, al menos en tres componentes Conviene precisar bien cuáles son los objetivos de la
regulatorios fundamentales: condiciones de regulación. No se trata en absoluto de hacer de ella un

4
Los técnicos del Banco Mundial han insistido mucho en ello y en la necesidad de minimizar estos riesgos. Así lo hacen, por ejemplo, GUASCH,
Luis y Pablo SPILLER en “Managing the Regullatory Process: Design, Concepts, Issues, and the Latin America and Caribbean Story”. The International
Bank for Reconstruction and Development, the World Bank Washington D.C. 1999.
5
Sobre este tema, me remito a lo que escribí ampliamente en 1999. ARIÑO, Gaspar, DE QUINTO, Javier y Lucía LÓPEZ DE CASTRO. “Costes de
48 transición a la competencia (Sector Eléctrico)”. Madrid: Fundación de Estudios de Regulación. 1999. pp. 224.
instrumento político al servicio de toda clase de fines, de otras regulaciones ambientales, sanitarias, THEMIS 52
Revista de Derecho
por muy loables y deseables que éstos sean. La urbanísticas o fiscales, que serán muy convenientes,
regulación económico-sectorial de la que aquí sin duda, las cuales, sin embargo, no están destinadas
hablamos no está al servicio del empleo, ni de la lucha a mantener la competencia en los mercados
contra la inflación, ni del desarrollo regional, ni de la liberalizados. Aquellas deben ser siempre neutrales
redistribución de rentas. A ello sirven la política laboral, respecto de los distintos operadores o tecnologías
la política monetaria, la política industrial o territorial presentes en el sector (como la regulación del tráfico
de un Estado o la política fiscal. La política regulatoria respecto del sistema de transporte).
tiene como objetivo único y exclusivo la defensa y
buena ordenación del sistema de prestaciones de que Conviene traer aquí –para denunciarla– la experiencia
se trate, en las mejores condiciones posibles de observada en muchos lugares, en la práctica regulatoria
seguridad, calidad y precios, con la mayor eficiencia de estos años. Se aprecian las siguientes tendencias:
que el estado del arte permita, tanto para hoy como
para mañana, lo cual exige empresas solventes, • Una tendencia a sobrerregular –regular en exceso–
estables, dinámicas y rentables. Podemos especificar y y una tendencia a que las regulaciones obsoletas
concretar un poco más tales objetivos, en los siguientes: pervivan, por los intereses que siempre surgen a
su amparo. La regulación económica se
Primero, facilitar la entrada y salida del sector, autoalimenta (is self-inflating) al querer corregir
posibilitando la inversión y desinversión en él de sus múltiples efectos negativos por nuevas
capitales privados (pluralidad y capacidad de elección). regulaciones.
Los posibles abusos se controlan mediante la regulación
de defensa de la competencia. • Existe una compleja trama de intereses que se
ocultan tras toda regulación: intereses de los
Segundo, facilitar la conformación autónoma de la políticos, de los burócratas y de los grupos que
propia oferta comercial por las empresas del sector, crecen a su amparo. Los políticos, que no sólo
posibilitando la libre formación de precios (régimen de buscan el bien común, sino también sus propios
competencia); si para ello es necesario regular el uso intereses, encuentran en la regulación una fuente
de algunos medios (acceso a redes, por ejemplo), debe de poder, de influencia sobre los regulados, entre
hacerse. los que rápidamente surgen amigos y protegidos,
sin que el político asuma más que un mínimo coste
Tercero, facilitar la innovación y la asunción de riesgos, (la regulación no cuesta dinero: paga el público).
posibilitando la apropiación de los beneficios que de Estos amigos hacen donaciones al partido,
ellos puedan obtenerse (equilibrio riesgo-beneficio). extienden su influencia y tienen un poder
mediático que el político agradece.
Cuarto, garantizar la libre elección de los consumidores
entre los diferentes prestadores; allí donde no haya • También la burocracia tiene sus propios intereses:
posibilidad de elección para los usuarios, la regulación
debe actuar (fijación de tarifas, estandarización y
aumentar su presupuesto, ampliar su
competencia, conseguir poder y prestigio a través
Gaspar Ariño Ortiz
publicidad de la oferta, etcétera) y también debe de las regulaciones que ellos tienen que diseñar,
hacerlo para que las prestaciones declaradas esenciales supervisar y ejecutar. Muchas veces los burócratas
lleguen a todos sus posibles destinatarios (continuidad terminan siendo “capturados” por los regulados
y regularidad de la prestación de un servicio básico y y, pasado un tiempo, dejan la Administración y
universal). trabajan para ellos (the revolving door).

Hay que combatir la tendencia a mezclar fines diversos • Finalmente, los grupos de intereses que se
y en ocasiones contradictorios en la regulación sectorial. organizan en torno a la regulación de los grandes
Es experiencia común que las decisiones regulatorias sectores son, por la naturaleza de éstos y los
muchas veces se ponen al servicio de los grandes inmensos recursos que mueven, muy poderosos,
objetivos del Gobierno (por ejemplo, combatir el paro y los medios que despliegan para obtener
o la inflación), de los intereses de diversas regulaciones favorables son de lo más variado.
administraciones o grupos (aquí interviene la política Frente a estas poderosas y bien trabadas
territorial o autonómica en muchas ocasiones), o de organizaciones, el público permanece ajeno, lejos
otros sectores a los que se desea ayudar (por ejemplo, de los centros de decisión, desorganizado, aunque
el sector minero del carbón en la regulación eléctrica al final será él quien pague la factura.
española). Ello es siempre un error, que distorsiona
injustamente muchas medidas regulatorias. Hay • Estas conclusiones de la Comisión Alemana de
también que separar la regulación económico-sectorial Desregulación son coincidentes con las 49
THEMIS 52 formuladas en otros países, fundamentalmente de las telecomunicaciones desde el monopolio a la
Revista de Derecho
en los Estados Unidos y en Gran Bretaña y también competencia. Tanto en los Estados Unidos como
con las que formuló en España, hace ya años, el en las directivas comunitarias europeas se impuso
Tribunal de Defensa de la Competencia6. un sistema de acceso fácil y barato a las redes de
los incumbents, lo que provocó una rápida
7. ERRORES A EVITAR EN LA REGULACIÓN reducción de los márgenes, que a los que primero
afectó fue a los nuevos entrantes (con menos
Ya he dicho que la regulación económica no es tarea capacidad de resistencia que los incumbents), lo
fácil ni sencilla. No hay un manual al que se pueda que provocó la ruina en breve plazo de muchos de
acudir para configurar y re-crear los mercados y, a pesar ellos (prestadores de servicios sin red) y un efecto
de las buenas intenciones con que los reguladores disuasorio, en todos, respecto de nuevas
siempre se comportan (al menos, en la gran mayoría inversiones, innovación y oferta de nuevos servicios.
de los casos), se producen con frecuencia efectos Fue el triunfo del revendedor, que ha tenido muy
negativos que aquéllos no previeron. He dicho también poco recorrido.
que la regulación consiste siempre en un delicado
equilibrio entre libertad e imposición (de cargas y ii. Regulaciones asimétricas, son aquellas que
limitaciones) para defender el mercado y asegurar al imponen obligaciones mucho mayores a unos
mismo tiempo el servicio público. La regulación –he competidores que a otros. Se han extendido
escrito alguna vez– es como un aparato de precisión, también en los primeros momentos de la regulación
como uno de aquellos antiguos relojes suizos que para dar facilidades a los nuevos entrantes y
daban siempre la hora exacta (hoy todo es electrónico, construir así –se dice– un campo de juego
sin embargo entonces no), que exigían comprobaciones equilibrado para todos (level playing field). Ha sido
y limpiezas periódicas, y un buen relojero (un buen la llamada “discriminación positiva” a favor de los
regulador) capaz de comprobar la hora, de vez en que se suponía eran operadores más débiles, frente
cuando, con el meridiano correspondiente. a los ya instalados desde muchos años atrás, que
monopolizaban el mercado. Si tuvieron algún
Los Gobiernos, demasiado a menudo, no respetan las sentido en los comienzos, cada día lo tienen menos
reglas propias de los grandes sistemas de servicio y a medida que el proceso de liberalización avanza,
público y caen en la tentación de mezclar sus objetivos son gravemente dañinas porque también disuaden
políticos y sociales –muy legítimos, sin embargo ajenos la inversión, mandan señales equivocadas al
al servicio– con las regulaciones del servicio. Pretenden, mercado, protegen y amparan la ineficiencia y
como ya he dicho, crear empleo, combatir la inflación, retrasan considerablemente el desarrollo de nuevos
proteger a los desheredados o promover el desarrollo servicios (el incumbent no invierte porque el
regional a costa del equilibrio financiero de las empresas regulador puede impedirle rentabilizar su inversión;
gestoras de los servicios. Esto es –repito– un grave error. y el nuevo entrante tampoco, porque le resulta más
Se obtienen magros resultados en el corto plazo (único fácil y rentable aprovecharse de la actividad ajena).
que preocupa a los políticos) a costa de la buena
marcha, a largo y medio plazo, de las empresas y del iii. Violaciones de la neutralidad tecnológica. Se
sistema. Protegen aparentemente a los usuarios de hoy produce este fenómeno cuando para la prestación
a costa de los ciudadanos del mañana, que verán de un mismo servicio se imponen obligaciones
entorpecidos y degradados los servicios que reciban. distintas (o se ofrecen ventajas diferentes) a las
Me ha parecido por ello que conviene traer aquí algunas distintas tecnologías a través de las cuales aquél se
trampas y vicios de la regulación, bastante comunes, puede prestar (por ejemplo, obligación de red
para ayudar, si es posible, a evitarlas en el futuro. Entre abierta en las líneas de ADSL y exclusividad en
otros, los siguientes: cambio de uso para las líneas de fibra óptica o el
cable módem). También con la diferenciación en
i. Facilidades excesivas a la entrada, forzando precios el régimen de tarifas, de unos y otros, en las
inferiores al coste marginal de los servicios que se obligaciones de interconexión y enganche o en la
reciben (interconexión, acceso a redes, ordenación de los mercados del gas y la electricidad,
compartición de infraestructuras, compras al por que son a la postre vías alternativas para prestación
mayor a precio regulado, etcétera). Éste ha sido del mismo servicio. Estas diferencias generan
un error demostrado en la regulación de transición disfunciones en los mercados, por lo que, dada la

6
Ver entre otros muchos testimonios ingleses y norteamericanos (Informe Noll y otros) las conclusiones a las que llegó la Comisión de Desregulación
Alemana en su informe COMISIÓN DE DESREGULACIÓN ALEMANA. “Opening of markets and competition”. Bonn. 1991. En el mismo sentido,
ver el Informe del TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ESPAÑOL. “Remedios políticos que pueden favorecer la libre competencia en los
50 servicios y atajar el daño causado por los monopolios”. Madrid. 1994.
 actual convergencia de servicios, se deben suprimir lealmente con los demás operadores; y, 2. porque THEMIS 52
Revista de Derecho
todas las diferencias de trato en función de la las subvenciones cruzadas están prohibidas. Ahora
tecnología empleada. bien, hay que seguir garantizando a toda la
población un estándar mínimo de prestaciones (de
iv. Consideración estática de la competencia. La agua, de luz, de comunicaciones, de acceso
competencia en sectores regulados no debe ser rodado, etcétera) a un precio asequible, cualquiera
analizada con el mismo prisma y bajo los mismos que sea el coste de aquéllas. Este servicio universal
criterios que se suelen utilizar para enjuiciar los bajo “tarifa social” forma parte de las obligaciones
problemas de competencia en otros productos y de estas compañías. Sin embargo alguien debe
servicios: en bebidas refrescantes, productos pagarlo (there is no free lunch) y para ello hay que
alimenticios, hoteles, maquinaria, herramienta o establecer dos cosas: 1. un nivel de prestación,
cosméticos. En los sectores regulados, más fijado por ley, que tiene que ser el mínimo necesario
importante que las cuotas de mercado, estáticas, para cubrir las necesidades primarias de la
son las barrera de entrada y salida y la rivalidad población (no pueden pretenderse altos niveles de
entre operadores, actuales o posibles. La innovación servicio); y, 2. un sistema de financiación equitativo
y la amenaza de entrada de nuevos competidores, en el que el “coste social” se distribuya entre todos
cuando no hay grandes barreras de entrada (así, los operadores, en proporción al volumen de
en transporte aéreo o en telecomunicaciones) hace negocio que cada uno mantenga en el sector. Lo
a estos sectores muy contestables y aunque en un que vaya más allá de esto, resultará lesivo para el
momento determinado se dé en ellos una cierta sistema.
concentración y altas cuotas de mercado –muy
superiores a las prescritas por el índice HHII– la vi. Errónea definición de los mercados. Con frecuencia,
competencia puede ser efectiva y desarrollar los los mercados de productos se definen según
mismos efectos. En el sector eléctrico, por sus tecnologías, en lugar de hacerlo en función de los
características técnicas y económicas, esto es más servicios que sobre ellas se prestan, lo cual permitiría
difícil y aunque la competencia será siempre entre apreciar una competencia intermodal entre los
pocos, la regulación deberá complementar el buen mismos, que ciertamente se da en la realidad, sin
funcionamiento de los mercados en diversas formas embargo, que el regulador no reconoce. Así, por
en las que ahora no podemos entrar. En definitiva, ejemplo, se diferencia la telefonía fija por redes
los análisis de competencia en sectores regulados conmutadas, la telefonía móvil, el cable y la voz sobre
deben ser siempre dinámicos y estar IP (VoIP)II; estas cuatro modalidades del mismo servicio
complementados por medidas regulatorias. (comunicación interpersonal de voz) se regulan por
separado y de modo diferenciado, configurando cada
v. Obligaciones desproporcionadas de servicio tecnología como un mercado diferente. Bajo tales
universal. Ya hemos dicho que la gran mayoría de premisas, no es difícil apreciar en alguno de ellos un
estos sectores (agua, gas, electricidad, teléfonos, poder de mercado que es en realidad inexistente,
vías de comunicación y transporte) son servicios
esenciales sobre los que descansa la vida de las
porque el mercado es más amplio que la medida que
se toma de él. Es hoy un hecho demostrado que la
Gaspar Ariño Ortiz
gentes. En el viejo modelo de regulación de los telefonía móvil está desplazando a la fija en servicios
servicios públicos, la igualdad y universalidad de de voz, y pronto la VoIP desplazará en muchos casos
estas prestaciones venía asegurada, sin merma del a ambas. ¿Por qué hacer de ellos mercados
equilibrio financiero de las concesiones, por un diferentes? Otras veces se definen mercados
régimen tarifario del tipo cost-plus y numerosas territoriales unitarios, de carácter nacional, cuando
subvenciones cruzadas entre las diversas la realidad es que la competencia se desarrolla
prestaciones y los diversos grupos sociales. Por el territorialmente en forma muy diferenciada de unos
contrario, en un régimen de servicio público lugares a otros, en función de la existencia de redes
competitivo, ello es imposible por dos razones: 1. competidoras (en algunos sí y en otros no, lo que es
porque cada servicio / prestación debe soportar sus frecuente en redes de telecomunicación) o de
propios costes específicos, si quiere competir diferente capacidad de transmisión de la red y

I
Nota del editor: Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) es un índice de concentración utilizado por las autoridades de competencia a nivel mundial
para medir el grado de concentración que existe en un mercado relevante. Se construye agregando las participaciones de las empresas multiplicadas
por cien y elevadas al cuadrado de acuerdo a la fórmula: HHI= ∑ 100*oc i2 . El valor mínimo corresponde a una situación de mercado altamente
atomizada, en la cual el mercado se divide entre un gran número de agentes económicos, cada uno de tamaño poco significativo. En el otro
extremo, el valor máximo corresponde a una situación de monopolio, donde un sólo agente económico ostenta el 100% del mercado. El índice
disminuye al incrementar el número de empresas incluidas para su cálculo y aumenta al empeorar la distribución entre ellas.
II
Nota del editor: la voz sobre IP (VoIP) es, a grandes rasgos, un sistema de enrutamiento de conversaciones de voz a través del Internet. 51
THEMIS 52 consumos locales (como ocurre a menudo con las Pues bien, tan importante como el régimen legal, teórico,
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redes eléctricas). Ello hace que la competencia se definido en las normas, resulta la calidad, la fiabilidad y
desarrolle en muy distinta medida en unos territorios credibilidad de los reguladores y sus buenas prácticas.
que en otros, lo que obliga a realizar análisis Sin duda, el régimen o esquema regulatorio definidor
desagregados de los mismos. Si no se hace así, se de los derechos y deberes de los operadores –
castiga o se beneficia incorrectamente a los autoridades, concesionarios y gestores, usuarios– es
operadores. fundamental. Debe ser claro, estable, equilibrado; debe
contener reglas y principios creíbles que inspiren
vii. El uso incorrecto del benchmarking. Es habitual en confianza a los operadores; sin embargo, por su propia
los últimos tiempos –y lo será cada vez más, a medida naturaleza, no definen con precisión soluciones cerradas
que se haga efectiva la globalización de los mercados– a los múltiples conflictos que la realidad ofrece, sino
acudir a la “competencia por comparación” para que han de formular criterios flexibles de actuación, en
regular aquellas actividades que, en cada sector, función de los objetivos y de las circunstancias del
conservan, aún después de la liberalización, momento. Así, la apreciación o no de si existe poder de
características de monopolio natural (acceso a redes, mercado (market power) en una determinada área de
fenómenos de interconexión, utilización de essential actuación, o de si hay o no capacidad disponible en la
facilities, tarifas de distribución, etcétera). Pues bien, red para el acceso de terceros, o la cuantía y condiciones
con frecuencia se llega en estos análisis a de los aportes financieros exigibles a aquellos usuarios
conclusiones muy equivocadas, porque se comparan que requieren nuevas conexiones en el servicio o un
realidades muy diferentes (países con diferente aumento sustancial de potencia; o la apreciación del
configuración geográfica, con distinta densidad de canon de peaje exigible para la interconexión y el
población, con distintos niveles de utilización del transporte de energía (o de señales) por la red. Son todos
servicio, etcétera) que no pueden en modo alguno ellos problemas que los reguladores han de resolver; sin
tener costes asimilables. El benchmarking es útil y embargo, no pueden quedar predeterminados ex ante
debe hacerse, para saber dónde estamos; sin en los textos legales. Hay que dejarlos –en alguna
embargo, no puede tener siempre carácter medida– al juicio discrecional y técnico (es decir, con
prescriptito. discrecionalidad técnica, por tanto, controlable) de los
órganos competentes, lo que implica que tan
Estos son algunos de los errores a evitar –hay otros– en importantes como las regulaciones son los reguladores
esa labor que es –repito– como un aparato de alta encargados de su aplicación. Tan importante como el
precisión, que debe ser manejado por personas expertas, diseño de la norma es la formación, la calidad y la
honestas, independientes y siempre atentas a los ejemplaridad de los hombres y mujeres a quienes se
cambios del sector de que se trate. confía esa tarea.

8. REGULACIÓN Y REGULADORES Conditio sine qua non para una buena práctica
regulatoria es la independencia del regulador respecto
La regulación económica es una tarea compleja. Sólo del poder político. Ya hemos dicho que hay que evitar
una adecuada mezcla de ingeniería, análisis económico que éste caiga en la tentación de utilizar los sectores
y buen Derecho Público permitirá hacer una buena regulados como instrumentos para la obtención de fines
regulación para la competencia en sectores estratégicos. políticos, legítimos si se quiere; sin embargo, ajenos al
Asimismo, para adoptar decisiones correctas, el servicio, y que deben obtenerse a través de medios más
regulador, que goza siempre de una gran transparentes y legalmente aprobados. Sin embargo, la
discrecionalidad técnica, debe seguir determinados figura del regulador independiente no está tampoco
procedimientos formales (convenios, audiencias públicas, exenta de riesgos frente a los que el legislador debe
llamamiento a los interesados, solución de precaverse. Es importante insistir en la necesidad de que
reclamaciones) con los cuales va estableciendo los el regulador cumpla la Ley, los reglamentos y las reglas
equilibrios necesarios. Además, debe explicar, en foros, establecidas; que no improvise ni invente reglas; que
organismos consultivos o publicaciones de diversos tipos, exista seguridad jurídica en cuanto a su aplicación y que
la razón económica y técnica de la decisión que se las conductas produzcan efectos previsibles. Este
pretende adoptar, razón que puede ser discutida requisito podría traducirse en un rasgo fundamental del
técnicamente en foros específicamente regulatorios o regulador, no cuantificable, sin embargo muy
fuera de ellos. importante: la credibilidad7.

7
Sobre los entes reguladores, su estructura, formación y reglas de funcionamiento, me remito a lo que escribí hace ya más de diez años, en
“Economía y Estado”. Madrid: Marcial Pons. 1992, especialmente el capítulo XI, pp. 376-389. Más recientemente, el muy completo estudio de
52 Floriano de Azevedo Marques Neto. “Agencias Reguladoras, Instrumentos de Fortalecimiento del Estado”. BID. 2003.
Conviene, con todo, insistir en que el regulador no competencia se desarrolle efectivamente en la THEMIS 52
Revista de Derecho
tiene que ser el protagonista del sector; tiene que práctica, con un balance acertado entre los costes
saber que sus poderes son meramente que conlleva y los beneficios que de ella se obtienen.
instrumentales, están al servicio del trabajo de las
empresas. Con ello queremos salir al paso de una 5ª) La regulación debe actuar tan sólo en los “cuellos
cierta tentación de todo regulador: la de sentirse de botella” y demás fallos del mercado, para hacer
dueño del sector y protagonista de sus destinos. Si viable la competencia, al tiempo que reparte
se deja llevar por esta tentación, tenderá a no hacer equitativamente los objetivos públicos que se estimen
el trabajo –delicado, engorroso, inacabable– de irrenunciables (servicio universal, cargas de servicio
ajuste fino, constante, que se precisa, sino a tomar público) entre todos los operadores del sector.
decisiones sin justificar; tenderá a configurar él
mismo la realidad, a planificarla y diseñarla, 6ª) El compromiso de las autoridades con la regulación
determinando él mismo, sin dar explicaciones, cuál es condición esencial para su credibilidad; ésta, a su
tiene que ser el número de operadores, sus cuotas vez, es necesaria para la aceptación de las nuevas reglas
de mercado, sus inversiones y modalidades de del juego por operadores y usuarios, y la minimización
prestación; en una palabra, querrá ser el diseñador de los costes transaccionales.
del mercado y éste adquirirá un comportamiento
errático que llevará al sector al caos. Los mercados 7ª) Una agencia reguladora independiente debe
se desarrollan solos, espontáneamente, porque son garantizar la neutralidad en la aplicación a todos de
la consecuencia de la libertad, y todo intento de tales reglas, actuando en el día a día con poderes
configurarlos desde fuera es peligroso y normativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales.
contraproducente.
8ª) Las fórmulas de diseño de estas agencias son
9. SÍNTESIS Y CONCLUSIONES variadas, como también lo son sus posibles
responsabilidades en torno a un núcleo de actividades
Sintetizando una teoría de la regulación, fruto de la ya establecido (licencias, tarifas, estándares, conflictos,
observación de bastantes años de dos sectores –la directrices). Lo importante es, de un lado, que esté
energía y las telecomunicaciones– me atrevería a dotada de autoridad efectiva y, de otro, que el diseño
formular las diez conclusiones siguientes: imposibilite su captura por cualquier tipo de poder o
grupo político o económico.
1ª) La regulación para la competencia sigue
naturalmente a la ruptura de los grandes monopolios 9ª) Cada sector tendrá su propia forma de incorporar
de servicio público y a la privatización de las empresas el nuevo pluralismo, con una estructura del mercado
estatales que los gestionaban. Tal ruptura es determinada. En todo caso, los mecanismos de la
necesaria y tal privatización, conveniente, para la “regulación por incentivos” resultan especialmente
modernización del sector y la mejor atención a los útiles en situaciones residuales de competencia
usuarios. imperfecta.
Gaspar Ariño Ortiz
2ª) La introducción de la competencia es un proceso. 10ª) La libertad de elección de los usuarios, el aumento
Su regulación debe partir de un esquema claro inicial de la iniciativa, el surgimiento de innovaciones, la
y aceptar sucesivos ajustes. Los políticos deben huir mejora tecnológica o el abaratamiento de las tarifas,
de la tentación de utilizar esta flexibilidad regulatoria son algunos de los beneficios de la introducción de la
para acciones de dirigismo sobre las empresas competencia regulada en los grandes servicios públicos.
reguladas.
La idea de la regulación que acaba de sintetizarse
3ª) Una adecuada regulación es clave para el éxito puede ser proyectada en general a las principales
de cualquier privatización, al aportar la seguridad funciones del Estado en la vida económica, lo que
jurídica que necesitan los potenciales inversores. Sin nos permite hablar sin ambages de un “Estado-
seguridades de futuro, las inversiones se retraen o regulador” (en lugar de un “Estado-gestor”) que sería
encarecen. Tan importante como la regulación es el el que, admitiendo el protagonismo económico de la
aparato institucional en que se asienta. sociedad civil, se limitase a manejar los instrumentos
y palancas necesarios para optimizar las interacciones
4ª) En dicha regulación debe eliminarse todo aquello en su seno, unas veces corrigiendo los excesos de
que impida la innovación o lo que produzca presión y otras la carencia de impulso, según la
transferencias injustas de recursos a grupos necesidad, mediante técnicas bien estudiadas y
privilegiados. Deben incorporarse, en cambio, finamente aplicadas. No es un mal papel para la
cuantas acciones sean necesarias para que la actividad económica del Estado. 53
 THEMIS 52
Revista de Derecho

REGULACIÓN ECONÓMICA Y DEMOCRACIA POLÍTICA:

UN PUNTO DE VISTA ITALIANO*

Domenico Sorace**

La Unión Europea está experimentando

cambios sustanciales ligados a su nueva
Constitución, lo que ha abierto el debate sobre
el buen funcionamiento de la Administración
en toda Europa, pues ésta requiere un
equilibrio entre la regulación económica y la
democracia política.

En tal sentido, para que una autoridad

administrativa sea realmente independiente y
pueda cumplir su función reguladora con éxito,
es necesaria su desvinculación total con
respecto al Gobierno central, de tal manera
que su accionar sólo tenga como juzgador
ulterior a la población, a través del legislativo y
las fuerzas políticas que lo conforman.

Sin embargo, no debemos limitarnos

totalmente a ello. Veremos pues, a través del
presente artículo, cómo la independencia de Domenico Sorace
la Administración no debe verse limitada a lo
anterior, pues se deben observar los parámetros
que impone la Constitución.

*
El artículo fue traducido del francés por Mayra Bryce, miembro de la comisión de Proyección Académica de THEMIS, y el doctor Diego Zegarra
Valdivia. Agradecemos al doctor Zegarra por su ayuda en la obtención del presente artículo inédito y al profesor Domenico Sorace por la
autorización prestada para su publicación.
Las referencias en las notas siguientes observan sobre todo, leyes, instituciones y autores italianos.
**
Profesor Ordinario de Derecho Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia. Profesor visitante de la Universidad de Yale y de
la London School of Economics. Presidente de la asociación italiana de Derecho Administrativo. 55
THEMIS 52 1. El panorama de las relaciones entre la política y la regulación sin otra calificación casi podría ser asimilada
Revista de Derecho
Administración es huidizo, y no tiene límites dada la en el Derecho Administrativo6.
incertidumbre que se vincula a los términos de dicha
cuestión1. En efecto, las mismas expresiones “regulación 1.2 En cuanto al adjetivo “económico”, se debe decir,
económica” y “democracia política” no tienen un antes que nada, que la regulación así calificada no se
sentido universalmente aceptado, de manera que no refiere únicamente a dominios económicos o que
se puede abordar la cuestión de su relación sin precisar tengan un impacto importante en lo económico, sino,
de antemano la acepción en la que van a ser utilizadas. sobre todo, a que los objetivos trazados son de
naturaleza económica. En efecto –uno lo puede ver
1.1 Así pues, para comenzar por la primera de las dos enseguida–, es posible tener dentro de un campo
expresiones –“regulación económica”– cada uno de económico una regulación “social”. De manera más
los dos términos que la componen exige precisiones. exacta, se puede decir que la regulación “económica”
Con respecto al término “regulation” no se puede tiene un objetivo de eficacia económica, aquella que
olvidar, en primer lugar, que –a pesar de sus alejados en el presente significa que busca la corrección de los
orígenes ingleses, vinculados con los common callings2– errores del mercado, los “market failures”, para la cual
su uso actual se debe a una importación del otro lado recientemente J. B. Auby7 ha hecho la siguiente lista:
del Atlántico, donde el Análisis Económico del Derecho externalidades, asimetrías informativas, cortes de
contribuyó mucho a construir su significado. transacciones sumamente importantes, falta de bienes
públicos; sumados a los monopolios (los cuales son bien
En la acepción seguida aquí 3, la regulación es públicos o privados).
heterónoma y autoritaria: se realiza, en primer lugar, a
través de actos administrativos tradicionales, Acá, sin embargo, se restringirá la atención a la
unilaterales, reglamentarios o individuales4. Es necesario regulación que busca preservar la competencia (cuando
añadir, por otra parte, la panoplia más moderna de los ya contemos con un mercado competitivo), o bien a
medios no formalmente autoritarios (como las ayudas imponerlo o a promoverlo (cuando eso falte, por más
financieras negociadas) y las vías informales (como el que contemos con un mercado potencialmente
soft law o la moral persuasion) por las cuales las competitivo), o por último a “mimer”, es decir,
Administraciones de hoy imponen igualmente sus asegurarnos que los efectos que se den sean los mismos
pareceres. que puedan tener (cuando la verdadera competencia
es imposible, por ejemplo, por la existencia de
Esta regulación tiene una naturaleza administrativa5, “monopolios naturales”). Teniendo esta clase de
puesto que ninguno de los actos de los reguladores regulación, se busca actuar con los mecanismos de un
tiene una naturaleza legislativa (cuando decretan mercado competitivo, o bien se busca prevenir su
normas, son reglamentos), ni jurisdiccional (cuando bloqueo o al menos compensarlo.
cortan desacuerdos, son decisiones que no tienen la
fuerza de la cosa juzgada): lo que significa también Sin embargo, por otro lado, tenemos regulaciones en
que todos los actos en los cuales se traduce –así como las cuales el objetivo es, sobre todo, corregir las
las acciones informales, en la medida en que eso resulta deficiencias sociales que existen a pesar del buen
posible– se supeditan a la ley y al control de los jueces. funcionamiento del mercado, y que inclusive son
causadas por este mismo. Se reflexiona también, por
En consecuencia, el término regulación puede verse ejemplo, respecto de aquellas regulaciones que buscan
en sí como un sinónimo genérico del conjunto de proteger los derechos sociales, tales como la salud o el
medios por los cuales las Administraciones Públicas medio ambiente, o aquellas que aseguren el goce
tienen por objeto obtener por parte de los particulares universal de ciertos servicios.
(individuos o empresas) la observancia de algunas
normas o principios jurídicos o de algunas Estas regulaciones pueden ser calificadas de “sociales”.
orientaciones. Por lo tanto, la normativa de la Tal calificación, sumada, es también dada cuando el

1
Como bien ha destacado MARTINELLI, E. “Autorità indipendenti e politica, in Amministrare”. Tomos 1 y 2. 2000. p. 127.
2
Ver: ARTEBURN, N. F. “The Origin and First test of Public Callings”. En: University of Pennsylvania Law Review 75. 1926-1927. p. 411.
3
Ver por el contrario la diferente acepción propuesta por TIMSIT, G. “L’archipel de la norme”. Paris. 1997. pp. 161 y siguientes.
4
Como actos de autorización, sanción o de control, y así sucesivamente.
5
Ver: MORBIDELLI, G. ”Procedimenti amministrativi delle Authorities”. En: PREDIERI, A. ”Le autorità indipendenti nei sistemi istituzionali ed
economici”. Florencia. 1997. pp. 145 y siguientes.
6
Los dos términos son generalmente considerados sinónimos por los autores anglosajones, como lo ha observado AUBY, J. B. “Régulations et
droit administratif, in Études en l’honneur de Gérard Timsit”. 2004. p. 233. Por otro lado, en el mundo anglosajón “Administrative State”
equivale en la mayoría de los casos a “Regulatory State”.
56 7
AUBY, J. B. Op. Cit. pp. 217 y siguientes.
objetivo es la protección de ciertas libertades Se ha escrito recientemente que las AAI podrían ser THEMIS 52
Revista de Derecho
constitucionales, tales como la pluralidad de la comparadas metafóricamente con los ornitorrincos12.
información; pero aquí se utilizará en un sentido menos Los ornitorrincos son los mamíferos polimórficos: tienen
amplio. Las regulaciones de diversos tipos de hechos, un amplio bozal que termina en un gran pico, un cuerpo
frecuentemente se interconectan, pero, por razones aplanado y una cola que es también bastante larga,
necesarias a nuestro propósito, guardaremos por el patas cortas y entreveradas y un pelaje “moelleuse”.
momento las distinciones que entre ellas existen.
Sin lugar a dudas, esta metáfora zoológica es más eficaz
1.3 Finalmente, es necesario precisar que la noción de que la afirmación banal de que no son ni carne ni
regulación económica que se adopta aquí es objetiva y pescado. Pero todos los ornitorrincos tienen la misma
por lo tanto no se le adhiere como característica que morfología, a tal punto que hay sólo una especie del
sea necesaria a la actividad de una “autoridad género “ornitorrinco”13, mientras que se ha clasificado
administrativa independiente” (AAI)8. Aparte de otras dentro del género “Autoridad Independiente” a un gran
razones9, tal conexión unívoca debe ser aquí aislada, número de especies y que, frecuentemente, entre ciertas
puesto que contrariamente –tal como también lo especies que se dice pertenecen al mismo tipo, se
observó M. Lombard10– no habría lugar para una encuentran diferencias que hacen dudar al respecto de
profundización del radio de la regulación a la política la propiedad taxonómica de la denominación del género
democrática, el cual es precisamente nuestro tema. No en cuestión14.
obstante, ya que la tarea de ciertas AAI es justamente la
regulación dentro del campo económico, conviene hacer En todo caso, el significado que aquí le damos a la
ciertas precisiones al respecto, en concordancia con los frase AAI15 va a suscitar las siguientes precisiones. En
pasos adoptados en la primera parte de nuestro tema. primer lugar, al término “autoridad” se le puede dar el
sentido genérico de una organización pública, que no
Si bien el modelo de esta clase de organizaciones proviene necesariamente esté dotada de una personalidad
de los Estados Unidos, se debe evitar la tentación de jurídica16.
explicar en ello su naturaleza y razón de ser, así como el
evaluar su legitimidad simplemente en referencia a la En cuanto a la calificación de “administrativa”, se le
experiencia norteamericana11, teniendo en cuenta las puede adherir sobre todo a la naturaleza de la función
diferencias que no pueden ser subestimadas entre los asegurada (hasta el momento se ha sostenido que la
derechos, instituciones, sistemas políticos, culturas jurídicas regulación económica tiene justamente una naturaleza
y todo aquello que viene del otro lado del Atlántico. de ese tipo).

8
Ver, como postura contraria: MANETTI, M. “Poteri neutrali e costituzione”. Milán. 1994. p. 98; CASSESE, S. “Le regole del gioco e il gioco delle regole,
Mercato, Concorrenza, Regole”. Número 2. 2002. p. 265.
9
En Italia, en ciertos casos la regulación se refiere a las autoridades independientes (electricidad, gas); en otros casos ella se encuentra bajo la responsabilidad
de un Ministerio (correo, carretera). También hay los casos en los que la regulación tiene funciones para el Ministerio y funciones para una autoridad
independiente (telecomunicaciones). En fin, hay casos en que las actividades dadas en otras regulaciones son confiadas en parte a un Ministerio y en

10
parte a las colectividades locales asociadas (servicios acuosos).
LOMBARD, M. “La régulation dans un état de droit”. En: FRISON ROCHE, M. A. (editor). “Economie et droit de la régulation”. Paris. 2004. p. 29.
Domenico Sorace
11
Bien explicada por GRECO, N. “Le “Independent Regulatory Commissions”. En: “Studi parlamentari e di politica costituzionale”. Número 36-37.
1977. p. 47; SHAPIRO, M. “Independent Agencies”. Florencia: EUI. Jean Monnet Chair Papers. 1996; TIBERI, G. “Le Independent Commissions
nell’ordinamento statunitense”. En: “Amministrare”. Número 1-2. 2000. p. 167; y en: ZOLLER, E. “Les agences fédérales américaines, la régulation et
la démocratie”. RFDA. 4. 2004. p. 757.
12
GIRAUDI, G. y M. S. RIGHENTTINI. “Le autorità amministrative indipendenti - dalla democrazia della rappresentanza alla democrazia dell’efficienza”.
Roma-Bari. 2001. p. 201.
13
Ornithorhynchus anatinus.
14
Por ejemplo, en Italia, podemos encontrar algunas veces clasificado en el género AAI, además de las autoridades a las cuales se refieren las siguientes
notas, a: Banca d’Italia; Commissione nazionale per le società e la borsa - CONSOB (ver: Decreto Ley 95 de 1974, Ley 216 de 1974, Ley 281 de 1985);
Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo - ISVAP (ver: Ley 576 de 1982); Commissione di garanzia per l’informazione
statistica (ver: Decreto Legislativo 322 de 1989); Difensori civici (ver: Ley 142 de 1990 et le lois pertinentes des Régions); Commissione per l’accesso ai
documenti amministrativi (ver: Ley 241 de 1990 y Ley 15 de 2005); Commissione di vigilanza sui fondi pensione (ver: Decreto Legislativo 124 de 1993);
Autorità (maintenant: Centro nazionale) per l’informatica nella pubblica amministrazione (ver: Decreto Legislativo 39 de 1993 y Decreto Legislativo
196 de 2003); Agenzia nazionale per la protezione ambientale - ANPA (ver: Decreto Ley 496 de 1993 y Ley 61 de 1994); Commissione di garanzia
dell’attuazione della legge 146 du 1999 (qui porte sur le droit de grève dans les services publics); Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (ver: Ley
109 de 1994); Garante per la protezione dei dati personali (ver: Ley 675 de 1996 y Decreto Legislativo 123 de 1997); Agenzia per la rappresentanza
negoziale delle pubbliche amministrazioni (ver: Decreto Legislativo 165 de 2001); Autorità garanti del contribuente (ver: Ley 212 de 2000); Agenzia
per le organizzazioni senza scopo di lucro e di utilità sociale (ver: Ley 662 de 1996 y Decreto de la Presidencia del Consejo de Ministros 329 de 2001).
15
Sobre las AAI en una acepción más general pero no tan genérica y aproximada que la que resultaría de la lista de la nota que precede: D’ALBERTI, M.
“Autorità indipendenti (dir. amm)” En: “Enciclopedia Giuridica Treccani”. 1995; NICCOLAI, S. “I poteri garanti della Costituzione e le Autorità
indipendenti”. Pisa. 1996; CASSESE, S. y C. FRANCHINI. “I garanti delle regole”. Boloña. 1996; PASSARO, M. “Le Amministrazioni indpendenti”.
Torino. 1997; AMATO, G. “Autorità semi-independenti ed autorità di garanzia”. En: Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. 1997. pp. 645 y siguientes;
FREGO LUPPI, S. “L’amministrazione regolatrice”. Torino. 1999; MERUSI, F. y M. PASSARO. “Le Autorità indipendenti”. Boloña. 2003.
16
No la tienen ni l’Autorità garante della concorrenza e del mercato - AGCM, establecida por Ley 287 de 1990, ni l’Autorità per la regolazione dei servizi
di pubblica utilità, establecida por Ley 481 de 1995, competencias para los sectores de energía (electricidad y gas) - AEEG, y telecomunicaciones. La
Autoridad competente para estas últimas, después de haberle confiado también funciones para la protección del pluralismo en los sectores de radio
y televisión lleva la denominación de “Autoridad para las garantías en las comunicaciones” - AGCom (ver: Ley 249 de 1997). 57
THEMIS 52 Pero, desde otro punto de vista, esta calificación está vienen de ser señaladas, se debe ahora precisar el sentido
Revista de Derecho
relacionada a aquella de “independiente”, que está de la expresión “democracia política”.
considerada no con respecto a los operadores de
actividades económicas reguladas17, sino sólo con 2.1 La cita de un pasaje de Pericles se incorporó en la
respecto a las autoridades. declaración de principios del “Tratado para instituir
una Constitución para Europa”: “Nuestra
Para establecer si se da una situación de independencia constitución… se le llama democrática porque el poder
en una organización, es necesario referirse a los aspectos está en las manos no de una minoría, sino de un nombre
orgánicos y funcionales de su relación con los poderes mucho más grande”. Democracia es igual al poder de
políticos, de los cuales podríamos hacer una lista la mayoría, y ¿por lo tanto?
bastante larga, y aun así no podríamos decir que es
realmente exhaustiva. En todo caso, es necesario Pongamos a un lado la pregunta acerca de si este
referirse, de un lado, a las reglas de composición de la pasaje ha sido correctamente traducido
organización (es decir: competencia y modalidades de (aparentemente, en concordancia con otras
nominación18; vigencia, revocabilidad y renovación de traducciones, Pericles dijo que el sistema era “a favor”
mandato19; número de componentes20, cualidades de la mayoría y no de una minoría27, teniendo en
requeridas en los miembros 21, regímenes de cuenta que los derechos civiles retornaban a la
incompatibilidad22); y, de otro lado, al hecho de que mayoría28) y admitamos que aquí se habla realmente
reciban o no instrucciones u orientaciones por parte del “poder”. Sin embargo, el discurso de Pericles
del Gobierno o el Parlamento23 y que existan ciertas continuaba afirmando que una igual importancia fue
formas de responsabilidad con respecto a lo último24; y reconocida en cada quien y que todo el mundo vivía
aun más con las fuentes de sus recursos25 y grado de libremente. La democracia, por consecuencia, no era
autonomía asegurados en la fijación de sus reglamentos solamente el poder de la mayoría, sino que
internos de funcionamiento y organización de comprendía también la igualdad y la libertad de cada
servicios26. individuo (¡esclavos excluidos, naturalmente!).

Todos estos aspectos, numerosos y diferentes, no Se podría también resaltar que para los Ancianos la
resultan siempre de elecciones coherentes. Por lo tanto, democracia era una experiencia de pequeñas
se debe reconocer que la frontera entre la dependencia comunidades y que, aun más recientemente, la
y la independencia puede ser ciertas veces sutil e incierta. importancia de la dimensión del territorio no fue
subestimada. Será suficiente con alegar que James
2. Admitiendo que la “regulación económica” que Madison distinguía entre “democracia pura”, donde un
aquí nos interesa es aquella de donde las características pequeño número tomaba las decisiones en persona, y

17
Además, durante el ejercicio de sus funciones, para los miembros de las AAI antes mencionados, se aplican incompatibilidades con otras
actividades que podrían dar lugar a conflictos de intereses; algunas de esas incompatibilidades permanecen hasta cuatro años después del cese
de sus funciones.
18
Los miembros de la AGCM son nombrados por los Presidentes de la Cámara de Diputados y del Senado (en la época en que fue promulgada esta
ley, un sistema electoral proporcional estaba vigente y de los dos Presidentes uno pertenecía a los partidos de la mayoría y el otro a los de la
oposición, mientras que el sistema electoral es ahora mayoritario y los dos presidentes pertenecen a esa mayoría). Los miembros de la AEEG son
nombrados por el Gobierno, pero sólo después de la aprobación de las Comisiones parlamentarias competentes, expresada por una mayoría de
dos tercios de los miembros que las componen. En el caso de la AGCom se aplican las mismas reglas para el Presidente, mientras que cuatro de
los ocho miembros son electos por el Senado y cuatro por la Cámara de Diputados, en ambos casos con la restricción del derecho de voto de
cada senador o diputado a un sólo candidato por cada Comisión.
19
Los miembros de las AAI mencionados permanecen en sus funciones durante siete años; no pueden ser confirmados al término; su revocabilidad
no está prevista por ley.
20
Los miembros de la AGCM y de la AEEG son cuatro además del Presidente. La AGCom está repartida en dos comisiones (una para la infraestructura
y redes, y la otra para los servicios y productos), que cuentan con cuatro miembros cada una, además del Presidente.
21
Las leyes prevén que sean escogidos entre personas dotadas de competencias profesionales de alto nivel y reconocidas y, en el caso de la AGMC,
se requiere también que sean notoriamente independientes, precisando las categorías entre las cuales se puede escoger (miembros del Tribunal
de Casación, del Consejo de Estado y del Tribunal de Cuentas, profesor de universidad en materias económicas o jurídicas y personalidad en el
ámbito económico).
22
Los miembros de las AAI mencionadas no pueden ejercer otras funciones públicas, ni funciones políticas.
23
Las AAI, según las leyes institucionales, “operan de manera completamente autónoma y con independencia de juicio y evaluación”. Pero las
finalidades de la regulación de los servicios de utilidad pública deben ser seguidas por las autoridades que están a cargo, teniendo en cuenta “las
políticas generales formuladas por el Gobierno”. Éste debe dar a conocer en sus documentos de programas económico-financieros el conjunto
de “exigencias de desarrollo de los servicios de utilidad pública que corresponden al interés del País”.
24
Las Autoridades deben presentar anualmente al Gobierno y al Parlamento un reporte de sus actividades.
25
Los recursos de la AGCM provienen de los créditos inscritos en el presupuesto estatal, mientras que los recursos de las autoridades reguladoras
de servicios de utilidad pública son contribuciones impuestas a las empresas reguladoras, en los límites impuestos por el Gobierno.
26
Las AAI mencionadas pueden establecer de forma autónoma su reglamento de organización y de funcionamiento, bajo reserva de los límites
referidos al número del personal que pueden contratar.
27
CANFORA, L. “La democrazi - Storia di un’ideologia”. Bari. 2004. p. 12.
58 28
BOBBIO, N. “Democrazia/Dittatura”. En:”Enciclopedia Einaudi”. Volumen IV. Torino. 1978. p. 539.
“república”, donde era necesario recurrir a la 2.2 En todo caso, la democracia, como Pericles ya nos THEMIS 52
Revista de Derecho
representación29. lo ha indicado, no es tal sino son también aseguradas
la libertad y la igualdad y, más aun, según los
El día de hoy no se hace más esta distinción: la “modernos”, que somos nosotros, los derechos
democracia es sobre todo representativa y, en una sociales (la “fraternidad”). El “Estado de Derecho”34
medida muy limitada, directa. Se dice que la soberanía es la herramienta imaginada para garantizar la igualdad
popular es respetada cuando se utiliza el diagrama (en el sentido formal) y la libertad. La idea –a menos
simplista de los economistas30: aquel principal (el que éste no sea el anhelo35– en el fondo es aquella
pueblo) que delega a un agente (un Parlamento, o que desarrolló Aristóteles36, según la cual “más vale el
algunas veces un Presidente elegido), quien, durante gobierno de la ley sobre todo, que el de un ciudadano
su turno, juega el rol principal al delegar sus poderes a y que si es necesario que ciertos gobiernen, es un hecho
otro agente (un órgano del Gobierno) y así la necesidad de guardianes de las leyes subordinados
sucesivamente, donde el agente –si bien no a estas”. Pero si el Estado es democrático, el principio
dependiente de un mandatario imperativo, al menos del Estado de Derecho se ve debilitado en vista de que
cuando resulta de la primera delegación, es decir, la sólo hay una fuente para todo poder. La idea que surge
elección– es responsable con respecto al principal. a partir de esta construcción y que es la base de un
compromiso viable entre soberanía popular y Derecho
No obstante, bien se sabe que todavía no se ha es aquella de la Constitución. Por ésta, que puede
encontrado ni un mecanismo electoral, ni una forma solamente ser dada de una deliberación de la mayoría
de Gobierno completamente satisfactoria, como bien de sus representantes, el pueblo expresa justamente
testifica la continua revisión de las leyes electorales. En su voluntad constituyente –una especie de voluntad
definitiva, la escuela del Public Choice solamente nos popular sublime–.
ha confirmado, a través del Análisis Económico, aquello
que Benjamín Constant31 ya había detectado: que los Es en la Constitución (rígida) que retornan las grandes
delegados tienen intereses particulares diferentes a elecciones de la comunidad, declinando en primer lugar
aquellos de quienes representan (al punto que los principios de igualdad y libertad –y el Estado social–
usualmente se habla como de un grupo social aparte: , y también de “fraternidad”. Inclusive retornan a la
“la clase política”). La democracia como “soberanía Constitución para reglamentar la organización y el
del pueblo” (o de la “nación”32) no puede el día de funcionamiento de los órganos públicos en coherencia
hoy ser mitificada. Sin embargo, no se conocen –dado con el compromiso entre la soberanía del pueblo y la
al menos que el voto directo y asegurado para todos– supremacía del Derecho, es decir según los principios
mejoras alternativas para dar bases ideológicas como el de legalidad y aquel de la división de poderes y
aceptables a los poderes públicos. de checks and balances.

Dentro de la prolongación de ciertos filósofos políticos En particular, la Constitución deberá asegurar la

contemporáneos, uno se puede llegar a cuestionar la independencia de los jueces; en primer lugar, la de los
mínima base garantizada de participación en el proceso jueces constitucionales, de los que depende que los
de ciertas decisiones que los delegados, o los delegados derechos de los ciudadanos sean realmente garantizados
Domenico Sorace
de los delegados, van a tomar; es decir, que debe ser (sobre todo en dirección a los representantes directos o
asegurado un conocimiento suficiente de preguntas indirectos del pueblo soberano) y que las leyes respeten
en juego y la oportunidad de hacer conocer las las elecciones constitucionales, inclusive para quien vea
preferencias en cuanto a la elección final33. Es necesario, el funcionamiento y la organización de los poderes
sumado a lo anterior, que la democracia no sea públicos37. En un Estado democrático y de Derecho
solamente “representativa” sino “participativa” contemporáneo, por lo tanto, de democracia política,
también. bajo el significado que le da el principio de la mayoría,

29
Por su parte, Montesquieu, que en “L’esprit des lois” (1748) oponía la República a la monarquía y al despotismo, señalaba que una república es
democrática cuando el poder está en las manos del pueblo, mientras que si permanece en manos de una parte del pueblo, es una aristocracia y,
precisaba, que es difícil la existencia de una república si su territorio es demasiado extenso (nos lo recuerdan BOBBIO, N. Op. Cit. p. 545. y DAHL,
R. “How democratic is the American Constitution”. New Haven - London. 2002. pp. 159-162).
30
Ver: PATRIZII, V. “Le autorità indipendenti”. En: “Economia pubblica”. Número 1-2. 2005. p. 32.
31
“La liberté des Anciens comparée à celle des Modernes“. 1819.
32
CHEVALLIER, J. “L’État de Droi“. Cuarta edición. 2003. Paris. p. 57.
33
DAHL, R. “A Preface to Economic Democracy“. Berkley. 1985; traducida al italiano en: “La democrazia economica“. Boloña. 1989. p. 56.
34
Ver : COSTA, P. y D. ZOLO (editores). “Lo Stato di diritto: storia, teoria”. Milán: Crítica. 2002.
35
BIN, R. “Lo Stato di diritto”. Boloña. 2004. p. 7.
36
“Politica, Costituzione degli Atenies“. Libro III (–). p. 16. 1287. Traducida al italiano por BARI. 1972. p. 177.
37
De ahí la “sacralización de los jueces” de la que nos habla CHEVALLIER, J. Op. Cit. p. 133. 59
THEMIS 52 no puede desarrollarse más que dentro de los límites (junto con su hija política: la técnica) es una cosa, una
Revista de Derecho
establecidos por el Derecho y, en particular, por la teoría, completamente distinta a la política: ella no tiene
Constitución. como fin estar en concordancia con los múltiples
intereses de un pueblo. Se puede añadir que la ciencia
2.3 La historia, sin embargo, no se acaba aquí. Es es una cosa diferente también del Derecho. Pero si las
necesario también considerar los fenómenos que exceden decisiones fundadas sobre la ciencia o sobre la técnica
al Estado, ahí donde nace un Derecho que se transforma se imponen jurídicamente, el juez, que es también peritus
de interestatal a supra-estatal, junto con aparatos peritorum, no puede abdicar a su rol como garante.
institucionales productores de normas, de actos
unilaterales individuales, de actos de reglamento de litigios. En resumen, el espacio de la democracia política
representativa, con las correcciones participativas, es
En ese caso, ciertos principios del Estado de Derecho bastante amplio en un sistema de poderes que se funda
parecen realizarse38, por más que no sea fácil de sobre el principio de la soberanía del pueblo. Sin
comprender siempre, cuando hubiera sido expresada la embargo, este espacio no es que no tenga límites,
voluntad constituyente de todos los “pueblos soberanos” porque, de un lado, dicho espacio es solamente el de la
que son afectados. Pero en fin, desde el punto de vista política –aquella es otra cosa que aquél de la ciencia y
“cyniquement réaliste” del jurista, lo que cuenta sobre de la técnica– y, de otro lado, porque la política no puede
todo son los principios y normas jurídicas, el orden formal usurpar el sitio del Derecho, oficial y supra-oficial. Va
del ratio recíproco entre las leyes y los otros actos sin decir que, aun admitiendo que estos límites sean
públicos, las competencias de los aparatos públicos y claramente determinados en teoría, se podrían presentar
todas las otras herramientas jurídicas –institucionales que como mucho más moderados en la práctica.
deben ser la traducción de una ordenanza jurídica dada
de los criterios de filosofía política–, sin preocuparse 3. ¿Qué relación existe, entonces, entre la regulación
mucho de saber si es y cuánto es una traducción honesta, económica y la democracia política?
sino para buscar dar una interpretación lo más conforme
posible con estos criterios. 3.1 Inicialmente, uno puede estar de acuerdo –sin que
sea necesario recordar las normas originales o
Por lo tanto, si bien se podría pensar que todavía hay derivadamente importantes en este propósito–, si se dice
un déficit de democracia en la Unión Europea (a pesar grosso modo que dentro del ordenamiento jurídico de la
de la afirmación de que ésta está fundada sobre el Unión Europea un principio general y una compilación
“principio”, o “valor” de democracia39), uno en adelante de normas imponen la competencia, “el juego de la
no podría negar los estándares del Derecho europeo, competencia”, en las actividades económicas de una
en particular aquellos del Tratado que pretenden instituir, cierta talla y de una cierta importancia, que no cubren
justamente, una Constitución, una (casi40) total primicia, un interés económico general (existen también reglas más
dentro de la esfera de su competencia que es cada día específicas a propósito de ciertos comportamientos que
más amplia, sobre el Derecho de los Estados miembros. son defendidos porque son contrarios a la competencia).
En consecuencia, es necesario que se les reconozca
dentro del sistema de las fuentes de Derecho un lugar Contrariamente, si se da una actividad de interés
análogo a aquel que se le reconoce dentro de un orden económico general y en la que la competencia es
oficial de normas constitucionales. incompatible con los objetivos del interés público de los
cuales la empresa interesada está a cargo, el principio,
2.4 Sumado a todo esto, los límites crecientes del diferente, es que se pueden tomar las medidas que limitan
Derecho son los que se juegan dentro del campo de la la competencia justo al punto en que esto es necesario.
política. Pero la política misma no es algo sin límites, ya
que la experiencia humana se desarrolla también en otras En vista de que, por las razones expuestas, los dos
direcciones. Debe entonces recordarse que la ciencia principios son de orden (para) constitucional41, no

38
Y, por consiguiente, podríamos decir que las instituciones de la globalización parecen acrecentar el dominio del Derecho y, consecuentemente,
de ciertos principios del mismo Estado de Derecho, pero hemos sido advertidos de no “confundir globalización del Derecho y juridicisation de la
globalización”. Ver: AUBY, J. B. “La globalisation, le droit et l’État”. Paris. 2003. p. 128. Sobre el reporte globalización-Derecho ver también:
FERRARESE, M. R. “Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale”. Boloña. 2000. Para poder relacionar los
“poderes independientes” con aspectos de la globalización distintos a los aquí propuestos, ver: CASSESE, S. “Poteri indipendenti, Stati, relazioni
ultrastatali”. En: “Foro italiano”. 1996. pp. 7 y siguientes.
39
Ver: artículo I.2 del Tratado que instituye una Constitución para Europa: “La Unión esta fundada en los valores de respeto y dignidad humana,
de libertad, de democracia, de igualdad, del Estado de Derecho, así como de respeto de por derechos del hombre”. El artículo 6 del Tratado de
Ámsterdam en lugar de “valores” usaba el término “principios”.
40
Vistas las reservas de ciertos Tribunales Constitucionales Europeos.
41
Es más, luego de revisión de 2001 (Constitución, artículo 117), la protección de la competencia es reconocida también como una tarea del
60 Estado italiano.
pueden ser contradichos por las leyes, y aun menos por Una obligación de reportarse al Parlamento y al THEMIS 52
Revista de Derecho
los Gobiernos. Sólo pueden, si es necesario, ser Gobierno44, desde este punto de vista, puede ser
integrados por las leyes (en el sentido amplio) que sean visualizada como el medio de asegurarse no que su
coherentes con estos principios. actividad no sea contradictoria a las orientaciones
políticas de la mayoría, sino, sobre todo, que sus
Pero, ¿qué es lo que significa el concepto de decisiones sean motivadas solamente por razones
competencia? Las normas (para) constitucionales no técnicas y no políticas. De otro lado, es gracias a la
ofrecen una definición general. Uno no se puede referir completa transparencia de su actividad, al debate
únicamente a la noción dada por la ciencia económica, contradictorio entre los partidos directamente
es decir a lo que los discursos racionales de los interesados y a las formas eficaces de participación de
economistas dicen que ella es. Y uno sólo puede decir los intereses difundidos en procesos de decisión que será
lo mismo cuando se trata de algunos comportamientos posible asegurar que todos los hechos e intereses
explícitamente defendidos, tales como, por ejemplo, pertinentes hayan sido realmente evaluados45. En fin, la
la explotación abusiva de una posición dominante. garantía que estas entidades jueguen su rol de manera
correcta deberá venir de un control jurisdiccional de sus
De esa manera, la opción (para) constitucional de decisiones ejercidas sin “diferencia” 46.
abandonar, en general, la intervención económica del
Estado y de remitirse al mercado competidor implica 3.2 Pero las regulaciones técnicas, en nombre del
encarar este aspecto económico como una ciencia o principio de la competencia, no pueden estar siempre
una técnica, y no como un tema a propósito del cual fácilmente aisladas de las decisiones de orden político47.
se puede tener distintas orientaciones según los El problema crece especialmente cuando es el segundo
intereses a los cuales en distintos momentos se les dan principio señalado más arriba el que es necesario de
prioridad según el punto de vista de los gobernantes y implementar, a propósito de los servicios de interés
las mayorías parlamentarias. económico en general; o la competencia que debe ser
impuesta, pero solamente dentro de los límites en que
Es cierto, sin embargo, que sobre determinadas ella es compatible con los objetivos públicos; y, por
cuestiones se puede tener, a parte de la técnica, consiguiente, las regulaciones económicas no pueden
distintas opiniones. Pero en este caso, uno también mezclarse con aquellas que tengan un propósito social.
puede confiar en la búsqueda por la solución que La determinación, inclusive “individualización”, de los
resulte más preferible, sin que los criterios de elección objetivos públicos a continuar pertenecen a la autoridad
se vuelvan los intereses privilegiados de una política; eso es algo que no podemos poner en duda,
Administración política con un tipo de orientación. En pero las medidas que toquen al mercado y que tengan
vista de esta eventualidad, es evidente que lo deseado una incidencia sobre la competencia deberían ser
es que las decisiones sean dadas no sólo por un reservadas a la autoridad técnica. Encontrar las
científico o un técnico, sino por muchos más, elegidos modalidades para respetar las dos competencias no es
según las modalidades adecuadas (como designaciones un problema fácil, que es algunas veces resuelto
necesariamente bipartisanes42, lo que no significa dándoles a las autoridades a cargo de la regulación de
repartidas entre mayoría y oposición43), y que aquellos servicios de interés económico en general un estatuto
Domenico Sorace
que sean puestos en una situación de poder se resistan diferente: para ciertos aspectos, su independencia está
de las presiones e influencias, como si aquellas fueran asegurada, pero al mismo tiempo ellas son subyugadas
a guiarlos a tomar decisiones basadas en los criterios a orientaciones políticas del Gobierno48 (así como el
“étrangers” a la economía. deber de pagar al Gobierno y al Parlamento en este

42
Es decir de las modalidades tales como la responsabilidad de la elección sea conjunta a la mayoría y a la oposición. Ver: el sistema adoptado por
el nombramiento de los miembros de la AEEG y del presidente de la AGM (que requiere una mayoría de dos tercios). Ver nota 18 supra.
43
Que es resultado de adoptar la limitación del derecho de voto, adoptado por los miembros de la AGCom. Ver nota 17 supra.
44
Ver nota 23 supra.
45
A propósito de los procedimientos de las autoridades italianas de las que se trata aquí, se puede ver: para la AGCM, la Deliberación 217 de 1998;
para la AEEG, la Deliberación 244 de 2001 y las deliberaciones de la autoridad misma, como la 115 de 2002 y 33 de 2003; para la AGCom la
Deliberación 453/03/Cons. y también: “Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, Quaderni del Consiglio di Stato”. Torino. 1999. Los
procedimientos tienen una importancia central para quien opone la democracia económica a la democracia representativa, caracterizada por el
hecho que las AAI deben garantizar los intereses de igualdad de armas. Ver: MERUSI, F. “Democrazia e autorità indipendenti”. Boloña. 2000.
46
Ver: TAR, Lazio. Sez, I, del 13 de septiembre de 2001, n. 7451. “Foro amministrativo”. 2001. p. 2512 (el control jurisdiccional verifica si el acto
es “lógico, conveniente, razonable, debidamente motivado e instruido”) y CE, sect. VI, del 2 de marzo de 2004, n. 926. “Foro italiano”. 2005,
III, 6 (el control jurisdiccional no encuentra ningún obstáculo a la comprobación de hechos y también a la comprobación que las evaluaciones
hechas por la autoridad sean “exactas, razonables proporcionales y dignas de fe”).
47
Por ejemplo, si la regulación apunta a la promoción de la competencia, qué grado de competencia y en qué lapsos dentro de un determinado
sector son preguntas que no se pueden dejar sólo en las manos de técnicos.
48
Ver nota 23 supra. Se puede ver también: SORACE, D. “La desiderabile indipendenza della regolazione dei servizi di interesse economico
generale”. En: Mercato, Concorrenza, Regole 3. 2003. p. 337. 61
 THEMIS 52
Revista de Derecho

¿LA MODA NO INCOMODA?

¿O DESDE CUÁNDO LA DOTACIÓN INSTITUCIONAL ES MÁS
IMPORTANTE QUE EL MEJOR MECANISMO REGULATORIO?

Roxana Barrantes*

¿Cuán importantes son los componentes

institucionales para la regulación tarifaria? ¿Es
recomendable utilizar modelos usados
exitosamente por otros países y adaptarlos a
nuestra realidad?

Mediante un interesante esquema que incluye

las formas de regulación tarifaria existentes y las
instituciones para llevarlas a cabo, la renombrada
economista logra llevar a cabo un análisis crítico
sobre si las nuevas “modas” en la materia resultan
siendo incómodas o no, dependiendo de si los
componentes institucionales que hacen viables
los mecanismos de regulación son
“consustanciales” o no.

En las líneas siguientes el lector encontrará un

artículo tan didáctico como crítico que nos
invita a analizar la importancia del marco
institucional a la hora de la aplicación de Roxana Barrantes
normas regulatorias de tarifas.

*
Economista. Miembro del Instituto de Estudios Peruanos. Este artículo se escribió en el Helen Kellogg Institute for International Studies de la
Universidad de Notre Dame, a cuyos miembros se agradece la hospitalidad. 63
THEMIS 52 INTRODUCCIÓN instrumentos jurídicos que plasmaron las concesiones,
Revista de Derecho
enfatizando la regulación por price cap, o precio tope.
En los últimos veinte años, los países del Hemisferio El punto que busco sustentar es que la aplicación ciega,
Occidental han emprendido importantes reformas en es decir, no específica al contexto institucional peruano,
sus sectores de infraestructura. Desde las grandes de mecanismos regulatorios desarrollados para otros
privatizaciones de los servicios públicos llevadas a cabo contextos y otra dotación institucional, no es eficiente
por el gobierno de Thatcher en Inglaterra en la década y, en el largo plazo, mina la credibilidad completa de
de los ochenta, hasta las expansiones de la telefonía la reforma de la cual el marco regulatorio es un
móvil en los países del Este Europeo, la manera de componente fundamental, independientemente de si
proveer los denominados “servicios públicos” ha la regulación propuesta es novedosa y, en el papel,
variado significativamente. De los monopolios contiene todos los incentivos necesarios para promover
estatales, grandes y poderosos, hemos pasado a el crecimiento. Por supuesto, esta idea no es nueva y
empresas privadas proveedoras de servicios públicos, está inspirada en el trabajo de North (1994)3, Spiller y
siendo muchas de ellas también monopolios grandes Vogelsang (1997), Guasch y Spiller (1998) y Laffont y
y poderosos. Tirole (2000). La novedad está en la discusión de cara
a tres casos de reforma regulatoria en el Perú.
Evidentemente, América Latina no estuvo al margen
de este proceso. En diferentes sectores y con diferentes El artículo comienza haciendo un poco de historia sobre
intensidades, los países de América Latina se el problema de regulación tarifaria, explicando de
embarcaron en procesos importantes de reforma manera breve los métodos más conocidos, así como
regulatoria y de la estructura de propiedad y de la regulación por incentivos de la cual la regla de precio
mercado de las firmas responsables de proveer servicios tope, o price cap, es una aplicación. Luego, discuto
públicos e infraestructura. En varios casos, las reformas componentes del marco institucional necesario para
de los sectores de infraestructura fueron parte de la evaluar la pertinencia de algún mecanismo regulatorio
aplicación de políticas liberalizadoras del comercio y específico. A partir de esta presentación, paso a analizar
de los mercados en general, como parte del la aplicación de la regulación por price cap en tres
denominado “Consenso de Washington”1. sectores reformados de infraestructura en el Perú:
telecomunicaciones, puertos y aeropuertos. Reflexiones
Debido a la historia latinoamericana de falta de finales cierran el texto4.
credibilidad de los compromisos del Estado con las
empresas privadas o extranjeras y la comunidad I. LAS MANERAS DE REGULAR TARIFAS
internacional en general2, se firmaron contratos de
concesión que, de hecho, limitaron la discrecionalidad A. Un poco de historia
del Estado. La regulación estaba contenida en los
contratos y no en leyes o normas dictadas por instancias Para un abogado, “regular tarifas” podría tener una
del Poder Ejecutivo. Dentro de los aspectos regulados connotación reiterativa ya que, de acuerdo a la
en los contratos, se encontraba, con mayor o menor definición legal, las tarifas son los precios regulados. En
detalle, los mecanismos, o métodos, de regulación economía, precio y tarifa pueden usarse indistintamente.
tarifaria. Siendo las tarifas uno de los componentes El sesgo legal es el recogido en la Ley Marco de
fundamentales de los ingresos de la empresa privatizada, Organismos Reguladores (Ley 27332 de 27 de julio de
siendo el otro el volumen de servicios ofrecidos, la 2000), que distingue la función normativa de la función
intervención del Estado en su determinación fue un reguladora, definiendo a esta última como la “fijación
elemento crítico en los instrumentos que plasmaron la de tarifas”5. El problema con la interpretación limitada
privatización y la regulación. de “regulación es fijación de tarifas” es que no existe
manera de fijar una tarifa si no se especifica la calidad
En este artículo, busco discutir los mecanismos de del servicio. De esta manera, al fijar una tarifa, se está
regulación tarifaria contenidos en varios de los fijando (regulando) la calidad del servicio6.

1
La literatura que estudia, discute y critica el contenido del Consenso de Washington, así como su implementación, es enorme. Solamente refiero
aquí el artículo de quien es ahora conocido como su formulador Williamson (2000), en el World Bank Research Observer, y el libro de Sturzenegger
y Tommasi (1998), que plantea varios modelos téoricos desde la economía.
2
Baste recordar, para el caso peruano, las nacionalizaciones efectuadas por el gobierno militar del General Velasco Alvarado entre 1968 y 1975,
o la cesación de pagos decretada por el gobierno de Alan García Pérez entre 1985 y 1990.
3
Citado en Spiller, Stein y Tommasi (2003).
4
El tema de la renegociación de contratos merece una atención especial por lo que no se discute en este trabajo.
5
La redacción de los reglamentos de los organismos reguladores enfrentó esta limitación. Un ejemplo es la regulación de calidad de los servicios.
6
El caso de SUNASS es el de más grave disociación entre la responsabilidad del regulador de fijar tarifas y su falta completa de competencia
(formal, por cierto) para definir y supervisar los parámetros de la calidad del agua que se brinda. Existe una disociación adicional, que no
64 trataremos en este artículo, entre la falta de competencia para regular y normar y la competencia para supervisar.
Que sea una entidad estatal la responsable de fijar el En la regulación por tasa de retorno, como se llama THEMIS 52
Revista de Derecho
precio de un bien o servicio constituye la forma más este método, los procedimientos eran prolongados e
intrusiva de intervención del Estado en un mercado. involucraban una activa participación de diferentes
Afecta los flujos de retornos de inversiones privadas, agentes, incluyendo sendas audiencias públicas.
impactando así en el corazón de los derechos de Claramente, si cualquier costo que el regulador
propiedad de los inversionistas. De este modo, no es reconociera debía luego ser pagado por los
el gerente de la empresa quien establece los precios a consumidores por la vía de tarifas, los consumidores
cobrar sino un empleado público. Este último, además, tenían bastante que decir sobre qué costos podrían
en la mayor parte de los casos, e independiente de ser considerados razonables y cuáles no. Para los
cuán buen profesional sea o cuanta experiencia tenga, inversionistas, una vez fijada la base de capital, la tasa
jamás ha sido gerente de nada7. ¿Qué puede explicar de retorno esperada tenía un riesgo bastante bajo9.
que la sociedad prefiera que un empleado público fije
un precio en lugar de un empresario privado, quien Los problemas con este método de fijación de tarifas
tiene que responder a los accionistas y a sus son obvios. En tanto se trata de una regla de reembolso
acreedores? de costos, la ausencia de incentivos de las empresas
para controlar y limitar sus costos es el primer
Desde el punto de vista económico, la explicación es problema. Le sigue la definición de los bienes de capital
muy sencilla 8. La gran justificación reside en la sobre los cuales se recupera la tasa de retorno10. Este
capacidad de que, por condiciones de mercado, el problema va de la mano con la revisión sobre la
privado tenga poder en ese mercado, es decir, que prudencia de las inversiones: ¿se justifica, o no, la
pueda fijar sus precios con prescindencia de adopción de tecnologías de punta, o las ampliaciones
competidores, sea porque no existen (monopolio), o de capacidad de oferta en un determinado momento?
porque son muy pequeños para retar la posición de la Juntemos las posibles discrepancias que pueden surgir
empresa regulada (oligopolio). Si el privado tiene poder respecto de la valorización de ciertos costos. Por
en el mercado, fijará un precio que extraiga el ejemplo, al reconocer el costo de los gerentes: ¿se
excedente al consumidor y genere pérdidas netas a la reconoce el salario realmente pagado o el salario de
sociedad. El Estado así es el mejor llamado para mercado para un profesional similar? ¿Se reconoce el
proteger el bienestar de la sociedad, fijando tarifas que precio de transferencia entre sucursales de la empresa
eviten que el privado perjudique a los consumidores o algún precio estimado con metodologías que no
con su política de precios, pero asegurando que los reflejen lo registrado en libros?
accionistas reciban los retornos adecuados a su
inversión. Los británicos trataron de encontrar una salida a estos
problemas y establecieron una moda11. Littlechild, en
Hasta el momento de la reforma británica, la el famoso artículo de 198312, desarrolla el esquema
experiencia más extensa de fijación de tarifas a básico de la regulación por incentivos, o RPI - X, que
empresas privadas por parte de autoridades buscaba superar los problemas que enfrentaban los
administrativas podía encontrarse en los Estados reguladores norteamericanos cada vez que debían
Unidos. Las tarifas debían reflejar el costo de brindar resolver un “caso de tarifas”13.
Roxana Barrantes
los servicios públicos. Las agencias reguladoras
auditaban los costos de las firmas reguladas para definir En trabajo paralelo, tanto Sappington (1983) y Laffont
qué costos eran permitidos y cuáles no. Una vez y Tirole (1993)14 fueron construyendo los fundamentos
definidos esos costos, distinguiendo con claridad los estrictamente teóricos de la regulación por incentivos.
costos de capital, se establecía una tasa de retorno Estos se basan en el reconocimiento de la asimetría de
permitida sobre esa inversión. Todos los costos información entre regulador y regulado, o los
reconocidos, sean los de operación o los de capital, denominados “modelos de agencia”, donde cada
constituían el requerimiento de ingresos para la firma. parte tiene información diferente, deben interactuar,
Las tarifas se fijaban de tal modo que, al cobrarlas, la pero la parte con mayor información puede utilizarla
firma pudiera completar su requerimiento de ingresos. de manera privilegiada y sacar ventaja de la otra parte.

7
Más aún, para evitar la posibilidad de captura, se prohíbe que el empleado de una empresa pase a trabajar para el Estado y viceversa.
8
Desde el punto de vista político, la explicación también puede ser muy sencilla pero no la discutiremos en el texto.
9
El punto clave era, evidentemente, reconocer la base de capital, conocida como la revisión de “prudencia” de las inversiones emprendidas por
el inversionista privado.
10
El ejemplo más sencillo es la elección de muebles: ¿importados de lujo o nacionales de PYME?
11
Lo que no nos debería sorprender, particularmente si somos fanáticos de los Beatles, o recordamos la “invención” de la minifalda en los años 60.
12
Citado en Beesley y Littlechild (1989).
13
O “Rate Case” como suelen llamarlo y que podía tomar varios años.
14
La bibliografía citable de Laffont y Tirole y de Sappington es enorme y no la incluimos. 65
THEMIS 52 A partir del modelo básico de agente-principal, se es decir, no permitir una indexación completa de tarifas.
Revista de Derecho
desarrollan las extensiones teóricas a partir de Así, se configura la regla de RPI - X: tasa de inflación17
problemas prácticos en la implementación. menos factor de productividad o X.

B. La regulación por incentivos15 Este tipo de regulación debía permitir a las empresas
adaptarse a los entornos regulatorios cambiantes y
Es claro que uno de los problemas fundamentales con promotores de la competencia y entrada de nuevas
la regulación por tasa de retorno es la falta de incentivos empresas a sectores antes monopolizados, fenómeno
para que la firma regulada controle costos, debido a que acompañó a la reforma regulatoria iniciada en
que cualquier costo incurrido y sustentado terminaba los años ochenta. La manera de lograr esta flexibilidad
siendo reembolsado, es decir, pagado por los era aplicando el tope de precios al promedio
consumidores. Debido a ello, en su formulación ponderado de precios de una canasta de servicios, es
original, el esquema diseñado por Littlechild enfatizaba decir, de un grupo de servicios. Por ejemplo, con dos
la reducción de costos como uno de sus objetivos servicios colocados en una misma canasta, la empresa
fundamentales. podría elevar el precio de un servicio y reducir el de
otro, siempre que el promedio ponderado de los
¿Cómo el esquema diseñado por Littlechild lograba el cambios no excediera el tope dado por la regla RPI -
objetivo de que la firma se esforzara en reducir costos? X. Cuando el regulador encontraba que su
Dándole un incentivo: el regulador debía dejar que las preocupación por el exceso de poder de mercado de
firmas se quedaran con las ganancias que podían hacer una firma estaba en el mercado de un servicio
al reducir costos. De este modo, el precio regulado específico, que no tenía sustitutos, podía imponer
constituía un tope y las firmas no estaban autorizadas topes individuales a los cambios de precio de ese
a cobrar por encima de dicho precio. El precio tope, servicio. De hecho, la aplicación en Inglaterra daba al
además, podía ajustarse por la inflación, de tal modo regulador poder suficiente para incluir o excluir
de no afectar los retornos reales de las firmas reguladas. servicios de la regulación o poner topes específicos o
El regulador debía seguir fijando tarifas, pero no debía liberalizar18, cada vez que se revisaba el factor de
preocuparse por los costos efectivamente realizados productividad –periodo que también quedó a
por las empresas. Así, las ganancias efectivamente discreción del regulador en el caso inglés–.
realizadas quedaban al margen de las obligaciones de
cumplimiento del regulador, en claro contraste con la El juego regulatorio se estructura así, con el regulador
regulación por tasa de retorno, que se basaba en no fijando un nivel de precio, o tarifa, tope, las firmas
permitir ganancias por encima de dicha tasa. Dejemos cobrando precios que no excedan el tope, y quedándose
claro que el premio que la empresa recibiría por con todas las ganancias que sus esfuerzos de reducción
esforzarse en controlar sus costos eran ganancias. de costos le puedan dar19 . Los consumidores se
benefician con los servicios ofrecidos y con parte de las
En la vida real, esos esfuerzos de reducción de costos ganancias de productividad de la firma.
por parte de las empresas suelen venir acompañados
de mejoras en los procesos productivos o en En la implementación de este mecanismo, las
ampliaciones de las cantidades vendidas. De realizarse ganancias posibles de productividad se pueden
estas ganancias de productividad y al mismo tiempo calcular de dos maneras: evaluando la posición de la
permitir una indexación completa en las tarifas, el firma en términos de ingresos y gastos, y haciendo
regulador también estaría permitiendo una elevación estudios específicos de productividad 20 . Ambos
de las ganancias de las firmas por encima de lo ejercicios, para tener un sustento económico, deben
razonable16, perjudicando a los consumidores. Para ser hechos looking forward, es decir, “mirando hacia
beneficiarlos, era necesario traspasarles una parte de delante”, o haciendo proyecciones21. La firma gana
las ganancias realizadas por la empresa, precisamente, así también con los posibles errores en las
aquellas provenientes de mejoras en la productividad, proyecciones.

15
Regular por incentivos es equivalente, en psicología, a modificar la conducta con premios y castigos, es decir, conductismo.
16
“Razonable” significa similar al mercado, para el nivel de riesgos.
17
RPI es el acrónimo de Retail Price Index, o tasa de inflación.
18
Para el detalle de los arreglos institucionales que permitían dicha discreción regulatoria en el caso inglés, puede consultarse Spiller y Vogelsang
(1997).
19
Es preciso mencionar otro de los efectos negativos de este esquema de incentivos: las empresas pueden dejar de esforzarse en proveer una
calidad adecuada. La solución a este problema tiende a pasar por regulación específica de calidad.
20
Las técnicas para hacer estos estudios son sofisticadas, pero no requieren alta matemática.
21
La aplicación de este principio económico es uno de las principales fuentes de discusión entre abogados, economistas, contadores, gerentes de
firmas y reguladores. Mientras los economistas regulatorios exigen “mirar hacia delante”, es decir, olvidar el costo hundido (“lo que pasó,
66 pasó”); las firmas, y sus abogados, exigen reconocer “los costos contables”, es decir, lo pasado (“no hay lonche gratis”).
¿Dónde está el truco técnico? En realidad, tenemos parecernos –Suecia, Alemania, Finlandia, Bolivia, THEMIS 52
Revista de Derecho
dos. De un lado, está el mecanismo de fijación de la Venezuela o Cuba, por mencionar solamente algunos
tarifa inicial. De otro lado, está la elección de la grupos posibles–, vamos a encontrar que, entre otras
información que servirá de base para calcular las variables, la densidad poblacional es diferente a la
ganancias de productividad. Es en la solución de los nuestra, así como la geografía y los costos que ello
trucos que aparecen los problemas de incentivos o “los implica. Y podemos encontrar más ejemplos de lo difícil
incentivos perversos”. que es construir un grupo de comparación que sea
razonable.
C. En el límite (del colapso)
La solución del segundo truco es más complicada. Con
La solución del primer truco es el cálculo de las tarifas claridad Laffont y Tirole (2000) para el caso de
iniciales. Es claro que no podemos alejarnos de la regla telecomunicaciones, discuten la dinámica de la fijación
de reembolso de costos, que se utiliza para la fijación del factor de productividad y el denominado “efecto
de esta tarifa inicial. Aun si queremos utilizar la ratchet”24, mediante el cual, la empresa regulada
regulación más eficiente, es necesario hacer este cálculo termina no esforzándose en reducir costos, es decir,
inicial que, al mismo tiempo, contiene un incentivo recuperando los incentivos que tiene cualquier empresa
perverso: sobre representar los costos. Se genera así la regulada por tasa de retorno.
situación paradójica de que, para superar los problemas
de la fijación de tarifas por tasa de retorno, debemos ¿Cómo funciona el efecto ratchet? Recordemos que
partir de fijar tarifas por tasa de retorno22. la aplicación de la metodología del factor de
productividad busca proyectar las ganancias que una
Una manera de salir del dilema es fijando las tarifas empresa eficiente puede hacer en el futuro25, aplicando
iniciales de acuerdo a comparaciones internacionales el principio de “mirar hacia delante”. Sin embargo,
o lo que se denomina en el Perú, benchmarking. Pero para predecir, se necesita información. En mercados
estas comparaciones no están exentas de problemas. grandes, como por ejemplo, el mercado
De un lado, está el problema de qué se compara o, norteamericano de telecomunicaciones, calcular las
dicho de otra manera, si es posible encontrar servicios ganancias de productividad es un ejercicio que puede
similares cuya tarifa pueda conocerse. Por ejemplo, si hacerse con diferentes mecanismos de proyección,
en el país Utopía se cobra por minuto y en el país sobre la base de la información pasada, de varias
Rebelión por segundo, ¿se puede hallar la tarifa por empresas. En mercados pequeños, donde una empresa
minuto en Rebelión multiplicando por sesenta la tarifa es el mercado, o lo domina, no se cuenta con otra
por segundo? Un mínimo conocimiento de regulación información que no sea la de la propia empresa. Si se
y de estadística nos diría que no, que lo que necesario usa la información de la empresa para el cálculo del
es la duración promedio de la llamada y algunas factor de productividad, claramente se está rompiendo
funciones estadísticas. Así, la comparación de las tarifas el esquema de incentivos en lo que se conoce como el
en Utopía y Rebelión es más complicada que consultas “efecto ratchet”: si me esfuerzo hoy, y el regulador
simples en los tarifarios de las empresas de cada país23. usa esa información para limitar más el crecimiento de
mis precios en el futuro, ya no tendré incentivos a
Roxana Barrantes
De otro lado, está el problema de cuán comparables controlar costos y seguir creciendo, porque seré
son los países utilizados para el benchmarking. Si, por castigada con un factor de productividad más alto en
ejemplo, buscamos una comparación internacional de el futuro. Al tratar de ganar el premio (las ganancias),
tarifas telefónicas y miramos a nuestros vecinos, nos la empresa regulada termina dando información al
vamos a encontrar que no solamente los ingresos regulador para que limite su premio. Además, en un
familiares son muy diferentes, también lo son los entorno de competencia, cuanto más bajos los precios,
patrones de comunicación, o las áreas para las cuales menores los incentivos para la entrada de nuevas
las tarifas son locales, pero muchas de las empresas empresas.
que vamos a comparar tienen el mismo socio, o son
del mismo dueño. ¿Esto llevará las comparaciones hacia La aplicación de la regulación por incentivos en la forma
tarifas más bajas o más altas? Si, por ejemplo, utilizamos de RPI - X puede ser contraproducente en la medida
como referente a aquellos países a los que aspiramos que el regulador no se comprometa creíblemente a no

22
Y ni siquiera mencionamos los posibles problemas de error de cálculo.
23
Alguien puede estar pensando: “para eso se le paga al regulador”. De hecho, cuando el Poder Ejecutivo limita sus presupuestos, por ejemplo,
poniendo topes a sus gastos totales, a pesar de su autonomía económica, el regulador se encuentra limitado para atender su agenda.
24
Una búsqueda sencilla en Google, pone en la biología la primera definición del “efecto ratchet”: cuando un proceso no puede dar marcha atrás.
25
El tema de la empresa eficiente también ha dado lugar a amplias discusiones: es la firma regulada o una hipotética empresa eficiente –lo que
subyace es la idea que la firma regulada no es una empresa eficiente. La base de la presunción es que se trata de un monopolio que no tiene
incentivos para ser eficiente. 67
THEMIS 52 utilizar la información que la empresa genera en el suscripción de compromisos con la Agencia de Garantía
Revista de Derecho
tiempo. La regulación del precio tope colapsa así, en el de Inversiones (MIGA) del Banco Mundial28, y la
límite, a la regulación por tasa de retorno y los creación de organismos reguladores que no
problemas de incentivos que ella implica. ¿Cómo puede dependerían directamente de la jerarquía de línea de
el regulador comprometerse creíblemente a no usar la los ministerios29. Muchos contratos-ley se acompañaron
información de la empresa para calcular el factor de de convenios de estabilidad jurídica, congelando así
productividad, limitando así, con su falta de otros aspectos, como los tributarios, que afectaban la
compromiso, el poder de los incentivos contenidos en rentabilidad de las inversiones.
la regulación de RPI - X?
Los contratos detallaron muchos aspectos sobre la
II. LAS INSTITUCIONES PARA LA REGULACIÓN provisión de los servicios, las inversiones, la fijación de
tarifas y cláusulas específicas sobre procedimientos: de
Al reformar la estructura de propiedad de las empresas, modificación del contrato, de caducidad de la
era necesario también reformar los niveles de las tarifas. concesión, de renovación, etcétera. Al estar contenidos
Los empresarios privados no estarían dispuestos a en los contratos, estos aspectos no podían modificarse
comprometer inversiones a menos que los retornos por la buena, y unilateral, voluntad de un funcionario
fueran adecuados y sabemos que las tarifas que público –electo o no, experimentado o no–. Esto
cobraban las empresas públicas generaban importantes implicaba bastante rigidez para la aplicación de las
déficit para las empresas y para el país. La manera de reglas allí contenidas. La rigidez, al reducir la
lograr esto, es decir, que los empresarios inviertan, era incertidumbre del inversionista, reducía también su
comprometer al Estado en no expropiar las inversiones riesgo y así los retornos requeridos para invertir y, con
una vez realizadas (o “hundidas”). ello también las tarifas necesarias para que su inversión
sea rentable. Para el Estado, por el contrario, la rigidez
Las maneras de lograr estos compromisos por parte de las cláusulas de los contratos reducía su margen de
del Estado son varias y dependen de la dotación acción y su discrecionalidad en general. En
institucional en cada país 26. Sin embargo, la más consecuencia, el regulador, responsable del
utilizada en el Perú fue la firma de contratos-ley, cumplimiento de los contratos, se encontraba muchas
combinada con la creación de un regulador veces con las manos atadas en su capacidad de acción
independiente de la jerarquía del Poder Ejecutivo, debido a las estipulaciones ya acordadas y contenidas
responsable del cumplimiento del contrato. No se en los contratos, a pesar de su autonomía técnica y
trataba solamente de que “el contrato es ley entre las administrativa, a la que se recurría frecuentemente de
partes”, donde las partes tienen igual importancia ante cara a los órganos de línea del Poder Ejecutivo.
la Ley. En los casos de concesiones y privatizaciones,
cuando las partes son una firma privada, generalmente Como ya se dijo, los contratos contenían los
extranjera, y un Estado soberano, el Estado no podía mecanismos de regulación tarifaria. En el Perú, las
renegar de los compromisos contenidos en el Contrato reformas en la propiedad de las empresas y la
suscrito, a menos que la firma estuviera de acuerdo27. regulación de los sectores de infraestructura comenzó
Los procedimientos para la modificación de los en la década de los noventa, cuando la experiencia
contratos-ley también estaban contenidos en ellos. británica con la privatización y regulación ya se
encontraba en pleno apogeo. No tendría que
Firmar contratos-ley fue claramente una solución para sorprender nos que importantes procesos de
contrarrestar la reputación de incumplimiento de privatización, y los contratos involucrados, incluyeran
compromisos por parte de los Estados de países en la regla de RPI - X, o por price cap, o por factor de
desarrollo, y atraer inversiones necesarias para mejorar productividad, como el mecanismo acordado para la
la infraestructura. Además, fueron parte de un paquete revisión de las tarifas. Adoptamos el mecanismo de
de medidas de señalización de credibilidad del Estado regulación tarifaria que estaba “de moda” en el
de que honraría su compromiso de no expropiar las mundo.
inversiones: el arbitraje para la solución de conflictos
en lugar de recurrir al Poder Judicial, conocido o por Como hemos visto, este mecanismo tiene como base
corrupción o por su sometimiento al poder político; la permitir que las empresas se apropien de las

26
Sobre la importancia de la dotación institucional de un país para definir una senda de crecimiento, o de estancamiento, económico, ver el clásico,
e imprescindible, libro de North (1990).
27
La pregunta del ignorante de leyes es si el Estado puede realmente renunciar a su Poder Soberano frente a los privados.
28
www.miga.org
29
El análisis de los mecanismos contractuales para el fomento de inversiones en sectores de infraestructura en América Latina se encuentra en
68 Chong y Sánchez (2003). En este libro, el trabajo de Tamayo, Barrantes, Távara y Závala (2003) analiza el caso peruano.
ganancias que realizan como resultado de su ser convencidos de que las ganancias de productividad THEMIS 52
Revista de Derecho
esfuerzo de reducción de costos. Así, empresas en este sector son significativas.
reguladas podían exhibir, en cualquier periodo
específico, tasas de ganancia importantes y niveles El contrato de concesión de Telefónica del Perú, firmado
de ganancias que podían sorprender por su tamaño, en 1994, incluyó la regulación tarifaria de RPI - X,
particularmente porque sus tarifas estaban sujetas dejando cerrados, es decir, muy detallados, algunos
a regulación. Ante los usuarios, el regulador aparecía aspectos de su aplicación, y en el limbo otros aspectos
como innecesario ya que no limitaba, en el uso de importantes que quedaron, así, a discreción del
su facultad de regular tarifas, las ganancias de las regulador. Entre los aspectos que quedaron cerrados
firmas. Además, es importante tener presente que, se encontraba el número y la composición de las
aparte del mismo nivel de las ganancias de las firmas canastas de servicios, el periodo para reajustar las tarifas
privadas, está el tema de la percepción negativa durante la vigencia de un determinado factor de
sobre las ganancias, en general, que tiene el productividad, y el periodo que debía transcurrir entre
ciudadano peruano30. Al regular las tarifas por precio revisiones tarifarias, aspectos que habían quedado a
tope, se entraba a la situación paradójica de que las discreción del regulador en Inglaterra33. Entre los temas
firmas privadas debían tener incentivos para hacer que quedaron abiertos, encontramos, la metodología
ganancias y el Estado debía honrar su promesa de para calcular las ganancias de productividad, o la tasa
dejarlas quedarse con ellas. Pero porque la regulación de ganancia razonable.
estaba contenida en contratos-ley, no era mucho lo
que podía hacer. ¿Estaba la credibilidad del proceso Para empezar, RPI - X se aplicaría luego del periodo
de reforma regulatoria minada en su esencia al optar de concurrencia limitada de cinco años, y solamente
por este mecanismo de regulación tarifaria contenido a los servicios denominados de “categoría I”: conexión
en contratos-ley? a la red local, renta mensual, llamadas locales,
llamadas de larga distancia nacional y llamadas de
III. O DEL POR QUÉ, EN ESTE CASO, LA MODA larga distancia internacional 34. Estos servicios, a
SÍ INCOMODA principios de la década de los noventa, constituían el
núcleo de los ingresos de una empresa telefónica. Los
Para ilustrar el punto, vamos a revisar algunas servicios de categoría II, el resto de los servicios como
aplicaciones de la regulación tarifaria “por factor de los circuitos locales, la telefonía móvil y otros, estaría
productividad” en el Perú. La revisión no es exhaustiva regulado por medio de tarifas máximas, o niveles
y es bien probable que el lector pueda ser capaz de tarifarios que no tendrían contemplados mecanismos
encontrar casos que se opongan a algunas de las tesis explícitos de indexación.
discutidas31.
Esta aplicación postergada de la regulación por factor
A. Telecomunicaciones de productividad podía tener aspectos positivos. Los
cinco años podían dar al regulador tiempo para
En teoría, telecomunicaciones es el sector donde mejor prepararse y hacer los estudios necesarios, dado su
puede aplicarse este tipo de regulación. Las ganancias reducido tiempo de trabajo35. De hecho, durante los
Roxana Barrantes
de productividad son sumamente altas. Estudios primeros cinco años de la concesión se implementó el
realizados en los Estados Unidos estiman que en el largo programa de rebalanceo tarifario que tuvo el objetivo
plazo, la productividad del sector ha alcanzado el 5% de eliminar los subsidios cruzados entre los servicios
anual. Aquellos de nosotros que hemos visto cómo en de categoría I36. Durante este periodo, las tarifas se
1990 era prohibitivo hacer una llamada de larga ajustaron trimestralmente de acuerdo a una fórmula
distancia internacional y ahora utilizamos skype32 como escrita en el contrato, de tal modo que puedan
quien va a la bodega de la esquina, no necesitamos alcanzarse los niveles reales escritos en el contrato. El

30
En anotaciones de clases recibidas de otro experto en asuntos de asimetría de información y regulación (Lewis, 1998), destaca el tema de la
percepción de las personas respecto de las ganancias como tema clave para decidir qué tipo de mecanismo regulatorio aplicar.
31
No es más que una prueba más de la incapacidad del gobierno de comprometerse creíblemente a una senda de políticas el hecho que cada
sector de infraestructura en el Perú tenga un esquema particular de regulación, con diferentes mezclas entre provisión privada y provisión pública
directa. Sobre los problemas de crecimiento económico creados por la falta de compromiso del Estado, puede revisarse Haber (2002).
32
Skype es un programa que permite comunicaciones de voz sobre Internet. Para lograr una comunicación fluida, se requiere un ancho de banda
importante.
33
Produciendo, por ejemplo, un factor de productividad de 7.5% en un caso, y aplicando restricciones específicas a la cuota de abono mensual, en
otro momento.
34
La distinción entre servicios de categoría I y servicios de categoría II se encuentra solamente en el contrato de Concesión de Telefónica. Una
discusión sobre lo que esto implica como garantía de inversiones puede encontrarse en Barrantes (2005).
35
El regulador de telecomunicaciones se creó en 1993.
36
Claro que esta afirmación recoge otras suposiciones. No se conoce públicamente algún estudio tarifario que haya permitido demostrarlo. 69
THEMIS 52 regulador “solamente” debía hacer los cálculos productividad de 6%, a los consumidores les pareció
Revista de Derecho
necesarios, siguiendo las fórmulas del contrato. bajo, debido a que el nivel de tarifas aparecía alto
comparado con otros países, y a la empresa le pareció
El término del periodo de concurrencia limitada se demasiado alto. No solamente eso, la empresa
adelantó un año, por lo que el regulador no estaba concesionaria llevó el tema a arbitraje tanto por el tema
preparado para aplicar la regulación tarifaria por factor de fondo del nivel del X, como por incumplimiento de
de productividad 37 . En consecuencia, las partes procedimientos40.
acordaron nuevos niveles tarifarios, por tres años más,
que se ajustarían de acuerdo a la fórmula contenida Cuando en 2004, el regulador debía calcular
en el contrato. Solamente al final de este periodo, recién nuevamente el factor de productividad, otra vez se tuvo
en 2001, se aplicaría la regulación por factor de un consejo directivo totalmente nuevo y pocos
productividad. profesionales participantes en los dos procesos. Entre
2003 y 2004, además, diferentes miembros del
Si alguien interpretó en 1998, que entre el 2000 y el Congreso habían emprendido iniciativas persistentes
2001 habría la estabilidad política necesaria para para eliminar tarifas establecidas en el contrato o, en
sacar totalmente del ámbito político el cálculo del el peor de los casos, bajarlas significativamente, cosa
factor de productividad, se equivocó. La que el contrato no permitía.
independencia y autonomía del regulador no
lograron aislarlo de los avatares políticos de ese Nuevamente, el regulador utilizó la información de la
momento tan complicado. Si bien sería muy empresa concesionaria y, no solamente eso, sino que
arriesgado afirmar que no se realizó un trabajo innovó la regulación de RPI - X al incluir un nuevo
técnico que sirvió de base para la toma de decisiones elemento “m” que pretendía corregir la tasa de
regulatorias, la inestabilidad política afectó la ganancia de la empresa. Además, el factor “m”
estabilidad regulatoria a través de los cambios en la solamente se aplicó a una de las tres canastas
composición de los consejos directivos y de la establecidas en el contrato, precisamente aquella que
inestabilidad en los cuadros claves en el regulador38. contenía la renta básica, esa tarifa que había sido objeto
de iniciativas legislativas para la baja. El Perú,
El primer cálculo del factor X en el Perú fue realizado nuevamente, pasó a tener uno de los Xs más altos del
por el regulador de telecomunicaciones en ese mundo: más de 10%41.
contexto. Los aspectos que quedaron abiertos en el
contrato fueron utilizados por el regulador: se usó la El Perú hoy exhibe, otra vez y como en 1993 antes del
información de la empresa para calcular sus ganancias proceso de reforma, una tasa de penetración telefónica
de productividad, contra toda recomendación teórica bastante baja comparada con los países de la región, a
y, además, se utilizó el método de diferencias, pesar del boom de la telefonía móvil.
propuesto por Bernstein y Sappington (1999), en lugar
del método más utilizado en Inglaterra que proyectaba B. Infraestructura: puertos
flujos de caja y tasas razonables de ganancia para
fijar el factor de productividad (Armstrong, Cowan y La concesión del Terminal Portuario de Matarani (TPM)
Vickers, 1994)39. fue la única parte exitosa del esfuerzo fallido de
concesión de puertos emprendido en la década de los
Habiendo sido redactado por abogados, el noventa. La concesión se otorgó en agosto de 1999.
procedimiento para el cálculo, en lo que se refiere a Como reseñan Alcázar y Lovatón (2005)42, antes de la
plazos, estaba claramente establecido. Cuando en privatización se hicieron un conjunto de mejoras a la
vísperas del cumplimiento del plazo otorgado al infraestructura del TPM, y se incluyeron en el contrato
regulador en el contrato de concesión, el regulador un conjunto de obligaciones de inversión, que fueron
emitió la resolución estableciendo un factor de parte de la calificación de la oferta ganadora, así como

37
Otra característica de nuestra dotación institucional: postergar decisiones hasta el último momento.
38
Como la gerencia general y la gerencia de políticas regulatorias. Ambas tuvieron varios encargados entre 1998 y 2002.
39
Curiosamente, los lineamientos de apertura del mercado, publicados mediante Decreto Supremo 020-98-MTC, recogieron los criterios planteados
para la aplicación de este método, y no de aquel finalmente utilizado.
40
Un tema legal interesante es que el arbitraje es un mecanismo que resuelve controversias entre privados, por lo que los laudos que resuelven las
materias controvertidas son privados, a menos que las partes se pongan de acuerdo en publicarlo. Los arbitrajes que resuelven materias
controvertidas entre una empresa privada y el Estado tienen que ser puestos en conocimiento del público, por la propia naturaleza del Estado,
pero solamente podían serlo si la empresa estaba de acuerdo.
41
Un análisis exhaustivo de la regulación tarifaria en telecomunicaciones está todavía pendiente.
42
Este trabajo, junto con el de Pasco-Font y Torero (2001), son de los pocos que han buscado calcular quién gana y quién pierde con los procesos
70 de privatización y reforma regulatoria en los sectores de infraestructura en el Perú.
un pago inicial. Las obligaciones también incluyeron el largo periodo debido a la bajada de los precios del THEMIS 52
Revista de Derecho
pago de una retribución mensual al Estado43. cobre, el concesionario recibió un golpe duro en sus
ingresos. En aplicación de criterios comerciales, el
El contrato de concesión del TPM estableció tarifas concesionario buscó reemplazar esos ingresos,
máximas para un conjunto de servicios portuarios, para generando negocios nuevos, como el transporte de
los cinco primeros años de la concesión. Algunos de carga boliviana, sin renegar de los compromisos de
estos servicios con tarifa regulada fueron otorgados inversión. En este caso, la reacción positiva del
en exclusividad (amarre y desamarre, uso de concesionario terminó siendo castigada con un factor
amarradero y uso de muelle) y otros abiertos en un de productividad más alto que si no hubiera
régimen de libre competencia (practicaje y remolcaje). reaccionado ante la súbita reducción de sus ingresos.
El contrato de concesión estableció que las tarifas
podrían modificarse después de los primeros cinco En cualquier caso, para infraestructuras específicas,
años, pero no estableció en el contrato la metodología como los puertos y, como veremos luego, los
para la revisión de dichas tarifas. aeropuertos, la regulación tarifaria no puede tomar
puntos de comparación razonables, por lo que el
Si en 1999, el regulador solamente tenía poco más de un mecanismo de benchmarking no resulta eficiente. La
año de establecido44, cuando en 2003 se debía fijar las regulación tarifaria tiene que basarse en el análisis de
nuevas tarifas, ya se contaba con un instrumento la propia infraestructura cuyas tarifas se busca regular,
regulatorio que buscaba, de alguna manera, limitar la debido a las necesidades específicas de cada
discrecionalidad permitida al regulador, pero que, de infraestructura y cada mercado que es atendido por
hecho, la amplió. Este instrumento era el Reglamento ella. La naturaleza de la infraestructura dificulta así la
General de Tarifas que establecía que, cuando en cualquier aplicación y establece las condiciones para la vigencia
contrato de concesión de la infraestructura bajo el ámbito del “efecto ratchet”. En consecuencia, RPI - X, que se
de competencia del regulador, se hiciera referencia a basa en que el regulador no examine los costos
“tarifa máxima” y no se especificara el mecanismo de efectivamente incurridos, no es el método más
ajuste o revisión, se debía entender que las revisiones de eficiente. Además, en la medida que RPI - X es un tipo
dichas tarifas debían hacerse siguiendo el método de de indexación, resulta que las tarifas varían con
ajuste mediante RPI - X. Si en el contrato de Telefónica, frecuencia, por lo que los consumidores perciben, en
ya el concesionario sabía que se aplicaría este método y la mayor parte de los casos, elevaciones de precios46.
cuándo45, el concesionario del TPM ni siquiera conocía, Ello que contribuye a construir una percepción negativa
cuando hizo su oferta, la posible trayectoria de tarifas del comportamiento de los precios de la empresa
para el año 6 de la concesión, y en adelante. regulada, y de la credibilidad del regulador como árbitro
de los intereses de las empresas y de los consumidores.
Si en telecomunicaciones, sin duda, uno de los procesos
más completos y mejor pensados de reforma C. Infraestructura: aeropuertos
regulatoria en el Perú, se dejó a total discreción del
regulador la manera de calcular el factor de A estas alturas, no nos debería sorprender que la
productividad, en el TPM ni siquiera se anunció el regulación por precio tope, o price caps, estuviera
Roxana Barrantes
método, y menos se discutieron canastas o la frecuencia contemplada en el Contrato de Concesión del
de los reajustes. Esto se hizo recién durante el propio Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (AIJCH). Con
proceso de cálculo del factor de productividad. un poco más de experiencia, el regulador ya tenía el
objetivo de utilizar RPI - X como el método óptimo de
En el 2004, el regulador emprendió la tarea de calcular regulación tarifaria para los sectores de infraestructura.
este factor de productividad y, sobre la base de la Con la fecha de subasta fijada para noviembre de
experiencia del regulador de telecomunicaciones, utilizó 2000 47, esta fue una de las últimas concesiones
la información de la empresa para calcularlo. En el caso grandes, y sin cofinanciamiento del Estado, que se
del TPM, con el cierre de la mina de Tintaya por un otorgaron en el Perú48. Esta es también una de las

43
Este es uno de los secretos mejor guardados de los procesos de concesiones: la retribución que el privado paga al Estado en su calidad de socio
del proyecto, ya que se mantiene como propietario de la infraestructura. Se genera así una estructura donde los usuarios de la infraestructura
rentable financian el mantenimiento, modernización y expansión de la infraestructura no rentable.
44
El regulador de la infraestructura de transporte de uso público se creó en 1998.
45
Y logró postergar su aplicación.
46
Siempre que la tasa de inflación sea mayor que el factor de productividad, con cada reajuste las tarifas suben en términos nominales –aun
cuando bajen en términos reales. En el caso de Telefónica, los reajustes son trimestrales. En el caso del TPM, los reajustes son anuales.
47
La subasta se realizó alrededor de los días aunque se conoció la renuncia “a la distancia” de Alberto Fujimori a la Presidencia de la República.
48
Recordemos que tanto el Proyecto del Gas de Camisea como las obras del Proyecto Olmos involucran cofinanciamientos, sea en la forma de
garantías financiadas con cargos a los usuarios, en el caso de Camisea, o en la forma de copagos por parte del Estado, en el caso de Olmos. 71
THEMIS 52 concesiones que destaca en el mundo por la alta Supongamos por un minuto que el esquema
Revista de Derecho
retribución ofrecida al Estado: más de 47% de los regulatorio apropiado para esta infraestrutura sea el
ingresos brutos49. de precio tope (o RPI - X), en su interpretación literal
de permitir un crecimiento del nivel de precios
A diferencia del sector de telecomunicaciones, el sector regulados al mismo nivel de la inflación menos las
de infraestructura de terminales aeroportuarios no se ganancias calculadas de productividad. Como en los
conoce por su alta productividad. Más aún, a la fecha casos ya examinados, tanto quienes diseñaron el
del diseño de los contratos y de la subasta de los contrato y los postores que lo aceptaron, no
derechos de la concesión del AIJCH, ya se contaba con consideraron la metodología para el cálculo del factor
experiencia en países como Gran Bretaña, Australia y de productividad, y la dejaron a discreción del regulador.
Nueva Zelanda. Estos habían utilizado el mecanismo La discreción del regulador, que le permite lograr
de RPI - X, pero ya habían iniciado procesos de consulta legitimidad frente a los usuarios, en presencia de
y discusión sobre su pertinencia y nivel50. contratos con cláusulas rígidas de interpretación
cerrada, eleva los riesgos de la inversión, los costos
En este contrato, de manera similar al contrato con legales y los retornos requeridos por los inversionistas
Telefónica del Perú, se realiza una clasificación de –elevando así las tarifas solicitadas en cada revisión.
servicios. Se distinguen servicios aeroportuarios que
serán prestados por el concesionario, de los servicios Los activos de los aeropuertos son muy específicos y
aeroportuarios que pueden ser brindados por terceros, en este contexto, resulta razonable que la fijación
y de los servicios comerciales. En el caso de los servicios tarifaria deba referirse a los costos y a la naturaleza de
aeroportuarios que serán brindados por el la inversión ofrecida, realizada y requerida. Además, la
concesionario, se establece un cronograma inicial de inversión y los activos incorporados son indivisibles, es
ocho años para alcanzar ciertos niveles tarifarios para decir, que la inversión es bastante sobredimensionada
los servicios a pasajeros, que serían recuperados por la al inicio porque, físicamente, no se puede agregar, por
vía del cobro de la Tarifa Unificada de Uso de ejemplo, espacio en los terminales de metro cuadrado
Aeropuerto (TUUA), y para los servicios a las aeronaves, en metro cuadrado. En estas condiciones, la realización
que serían cobradas en las tarifas de Aterrizaje y de ganancias de productividad que compartir con los
Despegue y Estacionamiento. Luego de los ocho años, consumidores actuales, atribuibles a la existencia de
las tarifas se reajustarían mediante la regla de RPI - X, economías de escala, toma bastante más tiempo que
cada cinco años. cinco u ocho años, que son los periodos de referencia
en el contrato de concesión del AIJCH.
Estos no serían, sin embargo, los únicos servicios que
prestaría el concesionario. Mientras que la regulación La experiencia internacional ha mostrado largos
de los denominados “servicios nuevos” sería similar a periodos de aplicación de dicha regla en la regulación
la ya establecida en los contratos para los servicios de aeropuertos en el mundo. Los eventos del 11 de
regulados, la regulación de otros servicios vinculados setiembre de 2001, que elevaron significativamente los
a la infraestructura y prestados directamente por el costos de seguridad en los aeropuertos, motivaron la
concesionario, tenía otras estipulaciones. Por ejemplo, evaluación de la pertinencia de la regla, entre otros
si bien el concesionario debía contratar con una aspectos. De un lado, algunos reguladores aceptaron
empresa la provisión de combustible, la infraestructura un traslado casi pleno de los costos de seguridad a los
para dicho abastecimiento debía ser construida por el usuarios, combinando así el reembolso de costos con
concesionario, quien recibiría como pago una tarifa, la regla de precio tope. En otros casos, se ha establecido
que se reajustaría cada tres años. El nivel de la tarifa se que la regla de RPI - X se aplica solamente a las tarifas
estableció en el contrato, así como su reajuste de tal de la infraestructura existente52. De otro lado, en Nueva
modo que “dicha tarifa mantenga el valor de los Zelanda se abandonó por completo el esquema a favor
montos establecidos a la Fecha de Cierre”. De acuerdo de un mecanismo de “monitoreo de precios” que
a la posición que se tenga, esta frase admite diversas consiste, precisamente, en la observación y evaluación
interpretaciones, una de las cuales es que el cargo se de cuanto los precios reflejan los costos de la provisión
indexa, y no se le aplica la regla de RPI - X51. de servicios aeroportuarios. Así, los países que la

49
Guasch (2004) destaca este caso. Notemos que esta retribución entra como ingreso al Tesoro Público, por lo que el Estado gana con tarifas más
altas, de la misma manera que recauda más por impuesto general a las ventas. Además, en este contrato, un porcentaje de ciertas tarifas
reguladas es traspasado directamente a CORPAC, empresa estatal que administra los aeropuertos regionales.
50
Una interesante revisión de la regulación de aeropuertos puede encontrarse en Forsyth y otros (2004).
51
“Por que si las partes hubieran querido, así lo habrían establecido claramente en el contrato”, podemos presumir que diría contundentemente
un informe de interpretación legal.
72 52
Implícitamente reconociendo que aplicar RPI - X en periodos de construcción no tiene sentido.
utilizaban han ido adaptándose a la realidad y BIBLIOGRAFÍA THEMIS 52
Revista de Derecho
abandonando RPI - X para la regulación de la
infraestructura de aeropuertos. 1. ALCÁZAR, Lorena y Rodrigo LOVATÓN.
“Evaluación de la concesión del Puerto de
IV. REFLEXIONES FINALES Matarani: ¿Quién ganó y quién perdió?”. En:
Documento de Trabajo GRADE 27. Lima. 2005.
Por diferentes motivos, sean institucionales, de curva
de aprendizaje, o simplemente de adaptarse a la 2. BARRANTES, Roxana. “La regulación para el
realidad, resulta que los casos descritos muestran que desarrollo de las telecomunicaciones en el Perú:
“la moda puede incomodar”. En otras palabras, los 1993-2001”. En: Japan Center for Area Studies
componentes institucionales que hacen viables, o series 25. JCAS-IEP series VIII. Osaka. 2005.
legítimos, los mecanismos de regulación de tarifas son
consustanciales. La pretensión que aquello utilizado 3. BARRANTES, Roxana y Patricia PÉREZ. “Regulación
por nuestros vecinos, o por aquellos países que lideran e Inversión en Telecomunicaciones: El caso
un tema, es bueno para nosotros obvia un componente Peruano”. Discussion Paper WDR 607esp, World
fundamental de la regulación, cual es su Dialogue on Regulation. En: http://
implementación por organismos que interactúan en www.regulateonline.org/content/view/666/31,
un determinado marco institucional. El marco consultado el 31 de marzo de 2006.
institucional, como bien discute North (1990), define
las restricciones sobre las cuales los agentes racionales53 4. BEESLEY, M.E. y S.C. LITTLECHILD. “The Regulation
realizan decisiones económicas y la “buena regulación” of Privatized Monopolies in the United Kingdom”.
tiene que considerarlo para mantener la legitimidad En: The Rand Journal of Economics 3. Volumen
del sistema regulatorio. Sin esa legitimidad, el sistema 20. 1989. pp. 454-472.
colapsa.
5. BERNSTEIN, Jeffrey y David SAPPINGTON. “Setting
Al mismo tiempo, la utilización de la discrecionalidad the X-factor in Price Cap Regulation Plans”. En:
regulatoria en el marco de los contratos de concesión Journal of Regulatory Economics 16. 1999. pp. 5-
firmados, no ha servido necesariamente para lograr la 25.
debida legitimidad del esquema de concesiones y
privatizaciones frente a la población. Ello se junta con 6. FORSYTH, Peter; GILLEN, David W.; KNORR,
los diferentes tipos de iniciativas legislativas y ejecutivas Andeas; MAYER, Otto G.; NIEMEIER, Hans-Martin
que minan la capacidad del regulador para cumplir con y David STARKIE. En: The economic regulation of
su trabajo. Los recortes en las autorizaciones para airports: recent developments in Australasia, North
realizar gasto –por ejemplo, para que el regulador America and Europe, Ashgate Publishing Limited,
contrate una auditoría–, las restricciones en la Hunts-Inglaterra. 2004.
contratación de personal o la necesidad de que el
Presidente de la República rubrique las autorizaciones 7. HABER, Stephen, editor. “Crony Capitalism and
de viaje de capacitación de funcionarios 54, son Economic Growth in Latin America”. Stanford
Roxana Barrantes
solamente muestras de cuán atado de manos se California: Hoover Institution Press. 2002.
encuentra el regulador frente a la regulación contenida
en contratos que la misma institución tiene la 8. GUASCH, J. Luis y Pablo SPILLER. “Managing the
responsabilidad de hacer cumplir. Regulatory Process: Design, Concepts, Issues, and
the Latin America and Caribbean Story”.
La alternativa, siempre abierta para un gobierno Washington DC: The World Bank. 1998.
oportunista, de renegar de los compromisos de los
contratos, ahora que la inversión ya está hundida, no 9. GUASCH, J. Luis. “Granting and renegotiating
hace más que dejar más en claro los problemas de concession contracts. Doing it right”. Washington
compromiso limitado del Estado y de la incapacidad DC: The World Bank. 2004.
institucional de sostener tasas de crecimiento que
permitan salir de la pobreza a la mayoría, y no 10. LAFFONT, Jean-Jacques y Jean TIROLE. “A theory
solamente a aquellos alrededor del entorno del of incentives in procurement and regulation”.
gobernante. Cambridge: The MIT Press. 1993.

53
Racionalidad aquí se entiende en el sentido de “más es preferido a menos”. Atribuir decisiones a la “irracionalidad” convertiría a los siquiatras
en los profesionales más necesarios en una sociedad, cosa que no es corroborada por la evidencia.
54
Otra prueba de limitada institucionalidad. 73
THEMIS 52 11. LAFFONT, Jean-Jacques y Jean TIROLE. “Competition transactions framework”. IADB Research network
Revista de Derecho
in telecommunications”. Cambridge: The MIT Press. background paper. 2003.
2000.
17. STURZENEGGER, Federico y Mariano TOMMASI
12. NORTH, Douglass C. “Institutions, institutional (editores). “The Political Economy of Reform”.
Change and Economic Performance”. Cambridge: Cambridge: The MIT Press.1998.
Cambridge University Press. 1990.
18. TAMAYO, Gonzalo; BARRANTES, Roxana;
13. PASCO-FONT, Alberto y Máximo TORERO. “El TÁVARA, José y Verónica ZAVALA. “Las
impacto social de las privatizaciones y regulación privatizaciones en una época de reforma
de los servicios públicos en el Perú”. Lima: estructural”. En: “Medios privados para fines
Documento de Trabajo GRADE 35. 2001. públicos. Participación privada en infraestructura
en América Latina”. Washington DC: Banco
14. SÁNCHEZ, José Miguel y Alberto CHONG Interamericano de Desarrollo. 2003. pp. 179-250.
(editores). “Medios Privados para fines Públicos”
Washington DC: Interamerican Development 19. TAMAYO, Gonzalo; BARRANTES, Roxana y
Bank. 2003. Ricardo DE LA CRUZ. “La regulación por price cap:
problemas prácticos en la estimación del factor
15. SAPPINGTON, D. “Optimal Regulation of a de productividad para un puerto concesionado”.
multiproduct monopoly under imperfect Trabajo presentado a la reunión anual de LACEA.
information”. The Bell Journal of Economics. San José de Costa Rica. 2004.
Volumen 14. 1983. pp. 453-463.
20. WILLIAMSON, John. “What should the World
16. SPILLER, Pablo; STEIN, Ernesto y Mariano Bank think about the Washington Consensus?”.
TOMMASI. “Political Institutions, Policymaking The World Bank Research Observer 2. Volumen
Processes, and Policy Outcomes: An intertemporal 15. 2000. pp. 251-264.

74
 THEMIS 52
Revista de Derecho

EL PERRO DEL HORTELANO:

DEFINIENDO EL ROL EMPRESARIAL DEL ESTADO EN LATINOAMÉRICA*

Carlos A. Patrón**
Ex miembro del Consejo Directivo de THEMIS

En el campo político y económico, los países

latinoamericanos compartimos, entre otras
cosas, la presencia casi permanente del
fantasma de la “nacionalización” de empresas.
Fue un tema recurrente hace varias décadas;
sin embargo, en la actualidad, es común oír
hablar acerca de la tan temida y repudiada (por
algunos sectores) “estatización” de empresas.
El tema se encuentra aún más vigente hoy
debido a la coyuntura política que vivimos.

En el presente artículo, el destacado autor

realiza un análisis histórico del rol que ha
desempeñado el Estado como empresario,
tanto en el Perú como en otros países de
Latinoamérica. Empírica y teóricamente
demuestra por qué no resulta factible dejar e