EFIP II

2018
UES21

Belén Gelid
Abogacía
1
 UNIVERSIDAD SIGLO21

CARRERA DE ABOGACÍA

PROGRAMA EFIP II ACTUALIZADO AL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

COMPETENCIAS GENÉRICAS

 Trabajo en equipo y colaborativo.

 Resolución de problemas.
 Capacidad de análisis y juicio crítico.
 Desarrollo de la expresión escrita y la argumentación oral.
 Conocimientos curriculares y técnicos de la profesión.

COMPETENCIAS ESPECÍFICAS

 Reconocimiento de las instituciones jurídicas.

 Argumentación Jurídica.

EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADOS

EJE DERECHO PRIVADO VI y VII (FAMILIA Y SUCESIONES)

Sub-Eje Temático 1: PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES CONVIVENCIALES

Parentesco. Efectos jurídicos: Alimentos. Requisitos de exigibilidad. Beneficiarios y obligados alimentarios.

Contenido de la obligación alimentaria. Derecho de comunicación: Régimen legal. Matrimonio: Definición.
Requisitos de existencia y validez. Aptitud natural: Habilidad física y mental. Aptitud legal: Impedimentos.
Definición y clasificación. Deberes de los cónyuges. Uniones convivenciales: Definición. Requisitos.
Registración y prueba. Pactos de convivencia: Contenido y límites. Cese de la convivencia: Causas y efectos.

Sub-Eje Temático 2: REGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL ARGENTINO

Régimen patrimonial – matrimonial argentino. Definición y caracterización. Régimen primario: Definición.

Deber de contribución. Asentimiento conyugal. Responsabilidad solidaria por deudas. Régimen de
comunidad: Carácter supletorio. Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Gestión de los bienes en la
comunidad. Deudas personales y comunes de los cónyuges. Régimen de separación de bienes: Definición.
Gestión de los bienes. Prueba de propiedad de los bienes.

Sub-Eje Temático 3: VICISITUDES DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Divorcio: Definición. Competencia. Requisitos y procedimiento. Efectos. Convenio regulador. Alimentos

posteriores al divorcio. Compensación económica: Definición y supuestos de procedencia. Atribución del
uso de la vivienda. Nulidad del matrimonio: Definición. Clasificación de las nulidades matrimoniales.
Causales. Efectos de la nulidad según la buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo de los cónyuges
o mala fe de ambos cónyuges.
Sub-Eje Temático 4: FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
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Filiación: Filiación por naturaleza. Acciones de filiación: Objeto de cada una de ellas. Filiación por TRHA:
Consentimiento informado: Forma y requisitos. Voluntad procreacional. Adopción. Requisitos en el
adoptante y adoptado. Tipos de adopción. Definición y características de cada tipo. Responsabilidad
parental. Definición. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. Cuidado personal del hijo: Clases
y modalidades. Situación de los progenitores adolescentes. Plan de parentalidad. Deber alimentario de los
progenitores. Progenitor afín: Definición. Deberes del progenitor afín.

Sub-Eje Temático 5: SUCESIÓN INTESTADA

Sucesión intestada: Principios que rigen la sucesión intestada: Prioridad de los órdenes sucesorios.
Proximidad de grado dentro de cada orden. Indistinción del origen y naturaleza de los bienes. Titulo
universal del llamado. Derecho de representación. Definición. Casos en que tiene lugar. Requisitos del
representante y representado. Sucesión del cónyuge: Concurrencia con descendientes y ascendientes. La
legítima. Definición. Legitimarios. Porciones legítimas. Acciones de protección a la legítima. Protección a la
igualdad de los legitimarios.

Sub-eje Temático 6: SUCESION TESTAMENTARIA

Sucesión testamentaria. Testamento. Definición. Capacidad para testar. Inhabilidad para suceder por
testamento. Formas de testar: Testamento ológrafo. Requisitos. Testamento por acto público. Requisitos. El
heredero universal instituido. Definición. Casos. Heredero de cuota instituido. Legatarios. Legados: clases.
Prelación de pago. Derecho de acrecer. Definición. Requisitos. Ineficacia testamentaria: Nulidad. Causales.
Revocación de testamentos. Caducidad. El albacea. Definición. Atribuciones. Deberes y facultades. Fin del
albaceazgo

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA:

Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014

EJE TEMÁTICO PRIVADO VIII (DERECHO DE DAÑOS)

Sub-Eje Temático 1: PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

a. Daño Resarcible. Concepto. Requisitos. Daño Patrimonial y Extra-patrimonial. b. Antijuridicidad.

Concepto. Antijuridicidad material y formal. c. Factor de Atribución. Concepto. Factor Subjetivo. Dolo y
Culpa. Factor Objetivo. Concepto, clases. d. Nexo de Causalidad. Concepto. Teorías. Consecuencias. e.
Eximentes. Hecho de la víctima. Hecho de terceros. Caso fortuito. Supuestos del Artículo 1718 del Código
Civil y Comercial de la Nación.

Sub-Eje Temático 2: FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

a. Resarcitoria. Natura - Especie. b. Preventiva. Concepto. Deber general de no dañar. Acción preventiva
prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación. c. Sanción Pecuniaria Disuasiva. Nociones del
anteproyecto de 2012. Daño punitivo Ley de Defensa del Consumidor.

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Sub-Eje Temático 3: RESPONSABILIDAD DIRECTA
a. Civil y Comercial de la Nación Responsabilidad por el hecho propio. Concepto. b. Responsabilidad por el
cómplice. Artículo 1752 del Código Civil y Comercial de la Nación. Pluralidad de Responsables. Artículo 1751
del Código.

Sub-Eje Temático 4: RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS

a. Responsabilidad del dependiente. Concepto. Nociones. b. Responsabilidad del padre por los hijos.
Concepto. Nociones.

Sub-Eje Temático 5: RESPONSABILIDAD POR LA INTERVENCIÓN DE COSAS

a. Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa. Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del
Código Civil y Comercial de la Nación. b. Supuesto previsto por la Ley de Defensa del Consumidor. Daño
Directo. c. Responsabilidad por actividad riesgosa. Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del
Código Civil y Comercial de la Nación.

Sub-Eje Temático 6: RESPONSABILIDADES ESPECIALES

a. Responsabilidad patrimonial del Estado. Regulación del Código Civil y Comercial de la Nación. Ley de
Responsabilidad Patrimonial del Estado. Ley 26.944. b. Responsabilidad en las profesiones liberales.
Concepto. Artículo 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación. c. Responsabilidad por daños en
automotores. Art. 1769 del Código Civil y Comercial de la Nación. d. Responsabilidad colectiva. Supuestos
contemplados en los artículos 1760, 1761 y 1762 del Código Civil y Comercial de la Nación.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA:

Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014

INTEGRACIÓN DE LOS DERECHOS PÚBLICOS

EJE TEMÁTICO Derecho Procesal IV (Derecho Procesal Público)

Sub-Eje Temático 1: PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVO: Marco jurídico y características en la

Nación y en las Provincias. El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones. Plazos para
accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la imprescriptibilidad de los vicios. Estrategias ante la mora
administrativa. Medios legales alternativos. Habilitación de la instancia. Objeto. La regulación procesal
administrativa en argentina. Características orgánicas y procesales en la Nación y en la Provincia de
Córdoba.

Sub-Eje Temático 2: EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Acciones. Sistemas procesales: de unidad y de

pluralidad de acciones. Clases según la situación que tutelan: de plena jurisdicción y de ilegitimidad. Objeto,
partes, y características del procedimiento de cada acción. El proceso de lesividad. Objeto. Partes. La técnica
impugnatoria y los requisitos de legalidad de los actos administrativos particulares. Las medidas cautelares.
Sentencias. Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las de ilegitimidad. Ejecución
de las sentencias. Régimen Nacional y provincial.

Sub-Eje Temático 3: EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DEBEN SER
PRECEDIDOS DE AUDIENCIA PÚBLICA O DE OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA:
Funcionalidad política y jurídica de las audiencias públicas. Incidencia de la audiencia pública en los
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elementos del acto administrativo y en su control. El derecho de acceso a la información pública. Régimen
nacional y provincial. Legitimación. Limitaciones.

Sub-Eje Temático 4: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: Jurisdicción constitucional. Los distintos

sistemas de control de constitucionalidad. El sistema de control de constitucionalidad argentino.

Sub-Eje Temático 5: LA ACCION DE AMPARO Y LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD: Su creación en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y su posterior regulación legal. El amparo en la
Constitución Nacional y en la Constitucional de la Provincia de Córdoba. El amparo y los derechos de
incidencia colectiva. La Acción de Inconstitucionalidad. La viabilidad de la acción en orden nacional. La
acción autónoma de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba.

Sub-Eje Temático 6: EL HABEAS CORPUS Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL: El Habeas Corpus.

Legislación. Su incorporación en la Constitución Nacional, provincial y en los tratados internacionales. El
Recurso Extraordinario Federal. La competencia de la CSJN por apelación extraordinaria. Requisitos
comunes, propios y formales. La existencia de cuestión federal. 6.2.4 La causa por sentencia arbitraria. La
causal por gravedad institucional.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

-"Derecho Administrativo", Cassagne Juan Carlos, Séptima edición 2003, editorial Lexis Nexis, Buenos Aires.

-"Derecho Constitucional y Administrativo", Ildarraz, Benigno, Zarza Mensaque, Alberto y Viale, Claudio
Martín, 2°, 2001, Educor, Córdoba, y leyes actualizadas.

EJE TEMÁTICO DERECHO del TRABAJO y de la SEGURIDAD SOCIAL

Sub-Eje Temático 1: CONTRATO DE TRABAJO

Derecho del trabajo. Los Principios Generales del Derecho del Trabajo. Contrato de trabajo. Modalidades
especiales de contratación laboral

Remuneraciones: Clases y requisitos. Jornada de trabajo: Concepto. Clases. Descansos: Concepto;

clasificación.

Régimen del trabajo de mujeres y menores.

Sub-Eje Temático 2: VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo. Causas Económicas. Causas Disciplinarias. Otras

causas. Accidentes y enfermedades inculpables. Régimen legal.

Sub-Eje Temático 3: EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Extinción del contrato de trabajo. El preaviso. El despido: clases. Integración de mes de despido. Topes
indemnizatorios en despidos incausados. La renuncia. Extinción por mutuo acuerdo de las partes; otras
causas. La indemnización especial en la Ley Nacional de Empleo.

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Sub-Eje Temático 4: DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
El derecho Colectivo de Trabajo. Principios generales del Derecho Colectivo del Trabajo. Unidad Sujetos
colectivos: Deberes y derechos. Las asociaciones gremiales: clasificación. Comité de Libertad Sindical de OIT.
Modelo Sindical Argentino. Las prácticas desleales.

Sub-Eje Temático 5: NEGOCIACIÓN COLECTIVA

La negociación colectiva. Convenio Colectivo de Trabajo. Ultractividad; Efectos. Ámbitos de aplicación

personal; temporal; territorial. Comisiones negociadoras; paritarias. Conflictos: Medidas de acción directa:
La Huelga.

Sub-Eje Temático 6: DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El Derecho de la Seguridad Social. Principios. Asignaciones familiares. Obras sociales. Riesgos del Trabajo:
Régimen legal; Ley de Riesgos del Trabajo. Los accidentes y enfermedades profesionales. El accidente in
itinere.

Régimen previsional: El Sistema Único de Seguridad Social (SUSS) y la Contribución Unificada (CUSS).
Organismos de aplicación: La Administración Nacional del Sistema de Seguridad Social (ANSES).

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA: TÍTULO 1: Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Tomos I y II - René
R. MIROLO -1ra. – 2003 – Advocatus – Argentina y Leyes actualizadas.

TÍTULO 2: Libro de Procedimiento Administrativo del Trabajo de la Provincia de Córdoba – René R. MIROLO
– 1ra. – 2003 – s/d- Argentina y Leyes actualizadas.

FIN

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 DERECHO
PRIVADO VI Y VII
(FAMILIA Y SUC.)
EJE DERECHO PRIVADO VI y VII (FAMILIA Y SUCESIONES)

Sub-Eje Temático 1: PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES CONVIVENCIALES

Parentesco. Efectos jurídicos: Alimentos. Requisitos de exigibilidad. Beneficiarios y obligados alimentarios.
Contenido de la obligación alimentaria. Derecho de comunicación: Régimen legal. Matrimonio: Definición.
Requisitos de existencia y validez. Aptitud natural: Habilidad física y mental. Aptitud legal: Impedimentos.
Definición y clasificación. Deberes de los cónyuges. Uniones convivenciales: Definición. Requisitos.
Registración y prueba. Pactos de convivencia: Contenido y límites. Cese de la convivencia: Causas y efectos.

Sub-Eje Temático 2: REGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL ARGENTINO

Régimen patrimonial – matrimonial argentino. Definición y caracterización. Régimen primario: Definición.
Deber de contribución. Asentimiento conyugal. Responsabilidad solidaria por deudas. Régimen de
comunidad: Carácter supletorio. Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Gestión de los bienes en la
comunidad. Deudas personales y comunes de los cónyuges. Régimen de separación de bienes: Definición.
Gestión de los bienes. Prueba de propiedad de los bienes.

Sub-Eje Temático 3: VICISITUDES DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Divorcio: Definición. Competencia. Requisitos y procedimiento. Efectos. Convenio regulador. Alimentos
posteriores al divorcio. Compensación económica: Definición y supuestos de procedencia. Atribución del
uso de la vivienda. Nulidad del matrimonio: Definición. Clasificación de las nulidades matrimoniales.
Causales. Efectos de la nulidad según la buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo de los cónyuges
o mala fe de ambos cónyuges.

Sub-Eje Temático 4: FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL

Filiación: Filiación por naturaleza. Acciones de filiación: Objeto de cada una de ellas. Filiación por TRHA:
Consentimiento informado: Forma y requisitos. Voluntad procreacional. Adopción. Requisitos en el
7
adoptante y adoptado. Tipos de adopción. Definición y características de cada tipo. Responsabilidad
parental. Definición. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. Cuidado personal del hijo: Clases
y modalidades. Situación de los progenitores adolescentes. Plan de parentalidad. Deber alimentario de los
progenitores. Progenitor afín: Definición. Deberes del progenitor afín.

Sub-Eje Temático 5: SUCESIÓN INTESTADA

Sucesión intestada: Principios que rigen la sucesión intestada: Prioridad de los órdenes sucesorios.
Proximidad de grado dentro de cada orden. Indistinción del origen y naturaleza de los bienes. Titulo
universal del llamado. Derecho de representación. Definición. Casos en que tiene lugar. Requisitos del
representante y representado. Sucesión del cónyuge: Concurrencia con descendientes y ascendientes. La
legítima. Definición. Legitimarios. Porciones legítimas. Acciones de protección a la legítima. Protección a la
igualdad de los legitimarios.

Sub-eje Temático 6: SUCESION TESTAMENTARIA

Sucesión testamentaria. Testamento. Definición. Capacidad para testar. Inhabilidad para suceder por
testamento. Formas de testar: Testamento ológrafo. Requisitos. Testamento por acto público. Requisitos. El
heredero universal instituido. Definición. Casos. Heredero de cuota instituido. Legatarios. Legados: clases.
Prelación de pago. Derecho de acrecer. Definición. Requisitos. Ineficacia testamentaria: Nulidad. Causales.
Revocación de testamentos. Caducidad. El albacea. Definición. Atribuciones. Deberes y facultades. Fin del
albaceazgo

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA:
Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014

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 EJE DERECHO PRIVADO VI y VII (FAMILIA Y SUCESIONES)

Definición. Caracteres

El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que

gobiernan la fundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia. Más simple y comprensiva es
la definición de Belluscio (2002), según el cual es el conjunto de normas jurídicas que reglamentan las
relaciones familiares, o bien, un concepto más amplio, predica que el derecho de familia es una rama del
derecho civil compuesta por las normas jurídicas que regulan las relaciones familiares y cuasifamiliares
(Belluscio, 2002). Tales conceptos enfocan al derecho en sentido objetivo (Fanzolatto, 2007).

Caracteres del derecho de familia

Desde que la regulación especializada de las instituciones que componen el derecho de familia integra una
rama del derecho civil y, por lo tanto del derecho privado, ello significa que rige relaciones de los
particulares entre sí, pero, como las relaciones familiares no sólo interesan a los sujetos involucrados sino
también y primordialmente interesan a la organización del Estado y de la sociedad, tales relaciones jurídicas
tienen características esenciales que las diferencian de las relaciones propias del derecho civil patrimonial.

Las características del derecho de familia son:

* El marcado fundamento moral de la regulación jurídico-familiar que imposibilita su ejecución forzada en

caso de incumplimiento. Ello determina una coercibilidad atípica, porque toda violación de un derecho
exige un escarmiento.

* El orden público familiar está presente en la mayoría de sus preceptos; en su ámbito, en general, no se
actúa sobre la base del libre juego de los intereses de las partes ni rige la autonomía de la voluntad (como
en el derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses individuales, se impone el interés
familiar del Estado, que es la fórmula usada en la materia para designar el orden público. Dicho interés
familiar del Estado determina que, en principio, la regulación de los vínculos familiares sea absolutamente
ajena a la autonomía de la voluntad: las normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas. Los
vínculos parentales, las relaciones conyugales y uniones convivenciales, los nexos derivados de la filiación
por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o adoptiva, el ordenamiento de la
responsabilidad parental y de la tutela, y el régimen de la legítima hereditaria están gobernados por reglas
imperativas insusceptibles de ser modificadas por la voluntad de las partes.

En el campo del derecho de familia existe una restringida autonomía de la voluntad, que se tolera en la
medida en que esa particular regulación privada de los efectos de ciertos actos familiares no afecten los
contenidos del orden público que inspiran la respectiva institución familiar. En nuestro derecho de familia
advertimos diversas situaciones en las que el propio ordenamiento jurídico reconoce la válida actuación de
la autonomía de la voluntad en la reglamentación de efectos familiares específicos, por ejemplo, en la
posibilidad de que los cónyuges opten entre los regímenes patrimoniales matrimoniales permitidos en
nuestro ordenamiento (art. 446 inc. “d” CCCN), en los convenios reguladores de ciertas consecuencias del
divorcio (art. 438 CCCN); en los pactos de convivencia (art. 513 y sgtes. CCCN), etc.

* La especial naturaleza de la mayoría de los derechos subjetivos familiares implica que en muchísimas
situaciones se los deba calificar de derechos instrumentales o derechos-deberes, porque no son derechos
puros otorgados en interés exclusivo del titular, sino que se los reconoce para permitirles cumplir con una
deber consustancial.

* Sólo regula relaciones entre personas físicas, a diferencia del derecho civil patrimonial, que regula las
relaciones tanto de las personas físicas como de las jurídicas.

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 * La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de las relaciones jurídicas familiares
personales suelen surgir consecuencias de contenido económico, tales derivaciones patrimoniales reciben
la impronta de los vínculos jurídicos personales que se regulan atendiendo al interés superior de la familia
y escasamente al interés individual de la persona.

Sub-Eje Temático 1: PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES CONVIVENCIALES

Parentesco.
E0s el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción
humana asistida, la adopción y la afinidad.

Definición. Clases. Parentesco por consanguinidad, por afinidad y derivado de la adopción

Son cuatro las clases de parentesco:

1. Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales desciende de la otra o ambas de
un antecesor común.

2. Por técnicas de reproducción humana asistida: “El Código permite la fertilización con material genético
de la pareja o de la persona que pretende alcanzar la maternidad o paternidad a través del uso de las
técnicas, como así también de material de donante anónimo” (Kemelmajer, 2014, pág. 8). En este caso, el
parentesco se crea en base a la voluntad procreacional.

3. Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes consanguíneos o adoptivos de su
cónyuge (pero no existe parentesco entre los parientes consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni existe
parentesco entre cónyuges).

4. Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado (adopción simple, adopción de
integración) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la
adopción plena).

El parentesco por adopción se origina en una sentencia judicial que constituye un vínculo jurídico familiar
similar o igual al que surge de la filiación consanguínea establecida.

Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama

La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados (art. 53 CCCN).

La proximidad del parentesco constituye uno de los más sólidos fundamentos de la organización socio
familiar y supone la medida del afecto presunto de las personas aplicando la vieja idea de que el afecto
desciende prioritariamente, luego asciende y por último se extiende.

Línea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN).

Hay dos clases de línea: línea recta, que es la que une a los ascendientes y los descendientes, y línea
colateral, que es la que une a los descendientes de un tronco común (art. 532 CCCN).

Tronco: es el grado de donde parten dos o más líneas, es decir el antecesor común de dos parientes
colaterales (art. 531 CCCN).

Rama: es cada una de las líneas que parten del tronco por relación a su origen (art. 531 CCCN).

Mientras en la línea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en la línea colateral existe un
hito divisorio del parentesco jurídico y la familiaridad biológica. En general, puede decirse que, entre los

10
colaterales, el límite más característico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el cuarto
grado.

Los vínculos naturales que exceden el grado límite del parentesco emplazan a las personas en la situación
de simples familiares, categoría extrajurídica pues carece de relevancia para el derecho. Son los que
comúnmente llamamos “parientes lejanos”.

Es decir que, en la línea colateral, más allá del cuarto grado no hay efecto jurídico (no hay vínculo jurídico,
lo que hay es familiaridad).

Colaterales más próximos

Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales según tengan ambos progenitores en común o
sólo compartan un progenitor. Los hermanos bilaterales proceden de los mismos padres.

Los hermanos unilaterales proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.

Los hermanos bilaterales se llaman también hermanos carnales o hermanos de doble vínculo. Por su
parte, los hermanos unilaterales se denominan también medios hermanos o hermanos de vínculo simple.

Comienzo y fin del parentesco

Parentesco: vinculo jurídico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud del cual una persona está
obligada con respecto a otra.

Comienza con la concepción y se prueba con el reconocimiento, la inscripción en la partida.

Finaliza: el consanguíneo o por naturaleza, nunca. Pero sí en la adopción plena, ya que se extingue y pasa l
parentesco adoptivo.

Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos para contraer matrimonio.

Efectos jurídicos
Civiles

1. Es base de los impedimentos matrimoniales (art. 403 inc. a, b y c).

2. Es fuente de la obligación alimentaria (arts. 537, 538).

3. Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato (art. 2424).

4. Otorga el derecho a oponerse a la celebración del matrimonio (art. 411 inc. b).

5. Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del matrimonio (arts. 424, 425).

6. Confiere legitimación activa para la restringir la capacidad o declarar la incapacidad (art. 33) y para
solicitar la inhabilitación por prodigalidad (art. 48).

7. Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela bajo sanción del derecho de
privación de ésta (art. 111).

8. Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893).

9. Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que están interesados sus parientes
dentro del cuarto grado o segundo de afinidad (art. 291).

11
 10. Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes del oficial público dentro del
cuarto grado y segundo de afinidad (art. 295 inc. d).

11. Inhabilita para ser testigo de un testamento por acto público a los ascendientes, los descendientes del
testador (art. 2481).

12. Legitima para requerir la simple ausencia (art. 80) y también para requerir la declaración de ausencia
con presunción de fallecimiento (art. 87).

13. Fundamenta el derecho de comunicación (art. 555).

Penales

En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes: como agravante de ciertos
delitos, como eximente de responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva.

1. Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de emoción violenta, lesiones
violación, corrupción y prostitución, abuso de armas, estupro, abuso deshonesto, y privación ilegítima de la
libertad.

2. Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daños entre ascendientes,

descendientes, afines en línea recta y entre hermanos o cuñados que viviesen juntos y por el encubrimiento
de parientes.

3. Como elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar.

Procesales

El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios

judiciales. También impide el ofrecimiento como testigos de parientes consanguíneos y afines en línea recta.

Alimentos.
Conforme la Real Academia Española, los alimentos son toda “prestación debida entre parientes próximos
cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus necesidades” (2012, [Link]

En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener prestación alimentaria y su
correlativa obligación de prestarla. Es una exigencia de carácter moral y equitativo. Si bien la obligación
alimentaria tiene fundamento en el interés individual, es innegable que el desarrollo y el origen del derecho
de alimentos es también una cuestión de interés público y que, por razones de solidaridad de sangre y de
vínculo parental, debe hacerse cargo a los más estrechos miembros de la familia.

Diversidad de categorías alimentarias: según sus orígenes, según sus fundamentos, según su naturaleza
jurídica

Una primera gran clasificación distingue alimentos de fuente legal y alimentos de fuente negocial.

Alimentos legales

Dentro de los alimentos legales se diferencian los que están fundados en razones de solidaridad de los que
están fundados en otros motivos, por ejemplo, el deber de gratitud, la donación o el deber de resarcir el
daño injustamente sufrido.

La mayoría de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurídica familiar extrapeculio y carácter asistencial.
La raíz o principio esencial en que estriban es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la
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solidaridad cuasifamiliar, y su fundamento legal es el vínculo paterno-filial o los distintos nexos parentales, o
bien el ligamen matrimonial y determinadas relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices
pupilares o las posdivorciales).

También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general (Estado, sociedad,
acreedores) que reconocen como su razón última a la solidaridad social o humana.

Alimentos negociales

Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que, basados en la autonomía
de la voluntad, nacen del convenio o del testamento y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por
las estipulaciones del acto jurídico que los generó y, subsidiariamente, por las reglas genéricas de los
créditos comunes.

El estatuto de cada una de las diversas categorías alimentarias está determinado por la naturaleza jurídica
de la respectiva relación, según su origen y fundamento, y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o
relajamiento del vínculo. Así:

o Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se rigen por las disposiciones específicas
contenidas en el título De la responsabilidad parental.

o La reglamentación de los alimentos entre cónyuges.

o La asistencia alimentaria entre parientes. Los alimentos que impone la gratitud están escuetamente
reglamentados en el título contractual de las donaciones.

o Los alimentos resarcitorios responden a los principios patrimoniales referidos al resarcimiento de los
daños.

o Por último, las controversias sobre alimentos negociales se resolverán según las normas del Derecho
Civil patrimonial propias de las convenciones o contratos o de los testamentos.

Cargas o restricciones alimentarias que pesan sobre los acreedores

Conforme la ley 14.443, los salarios, jubilaciones y pensiones que superen los 5.000 pesos solo pueden ser
embargados hasta el 20% mensual. Sin embargo, estos límites no rigen para cobrar cuotas alimentarias
(Bossert y Zanoni, 2007).

Asimismo, cabe destacar que ese porcentaje del salario, es en base al sueldo neto, es decir el que surge
una vez hechas las deducciones correspondientes de ley.

Régimen legal de cada categoría alimentaria

Siguiendo a Fanzolato (2007), presentamos el siguiente de categorías alimentarias.

Por el origen Fundamento Naturaleza Normas legales que lo reconocen

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ALIMENTOS DEBER DE Alimentos familiares – - Iure paternitatis maternitatis
SOLIDARIDAD asistenciales.
LEGALES (responsabilidad parental)
Solidaridad parental o
ex lege conyugal - Iure coniugii

- Iure sanguinis

- Iure affinitatis

- Iure adotionis

Alimentos cuasi - Iure protectionis

familiares
asistenciales Iure cuasi
familiae. - Iure divortium
Solidaridad
cuasiparental -
posconyugal

Cargas o restricciones - Asumidas por el Estado: instrucción

alimentarias que primaria y en otros niveles, pensiones a la
pesan sobre la vejez, guarderías, atención hospitalaria,
comunidad por servicios fúnebres, planes jefes y jefas,
razones de solidaridad comedores escolares.
social.
- A cargo de los acreedores:

a) Inembargabilidad de sueldos,
jubilaciones y pensiones

b) Ropas y muebles indispensables para

uso personal de la familia e instrumentos
necesarios para la profesión, arte u
oficio

c) Prieccion de la vivienda familiar.

Afectación Vivienda única (Const. Pcia de
Cba, art. 58.-)

DEBER DE Alimentos iure - Deber de gratitud del donatario

GRATITUD donationis

14
 DEBER DE Alimentos Reparan el daño alimentario injustamente
RESARCIR EL resarcitorios causado o sufrido.-
DAÑO INJUSTO
Ex damni

Alimenta ex delicto o
quasi ex delicto

ALIMENTOS AUTONOMIA DE Alimentos -Libertad contractual

NEGOCIABLES LA VOLUNTAD convencionales
Ex hominum
Alimentos
dispositione
testamentarios

Forma y extensión de la sentencia. Modificación, cesación, contribución

El Código Civil y Comercial de 2014 trajo aparejada una novedosa norma que consagra el principio de
retroactividad de la sentencia de alimentos. Así, “los alimentos se deben desde el día de la interposición de
la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente
dentro de los seis meses de la interpelación”.

El deber alimentario puede ser objeto de aumento o reducción, por haber variado las circunstancias del
alimentado o alimentante luego de la sentencia.

Asimismo, se producirá el cese de la obligación alimentaria:

a) Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad.

b) Por muerte del obligado o del alimentado.

c) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.

La pretensión de cese, aumento o reducción de alimentos tramitarán por el procedimiento más breve que
prevea la ley local.

Beneficiarios y obligados alimentarios.

Deber alimentario derivado del parentesco

Definición. Requisitos de exigibilidad. Prueba. Beneficiarios y obligados. Contenido de la obligación

alimentaria

Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y extraordinarios.

Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario. (Surgen de la figura del parentesco)

Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia médica, farmacia, internaciones, intervenciones

quirúrgicas, provisión de libros de estudio, los funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los
gastos superfluos provenientes del lujo, vicios, etcétera.

En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer necesidades vitales del hombre,
asegurando a la persona los medios de subsistencia, resulta esencial la indisponibilidad del derecho, porque
15
la vida humana no está en la esfera de los poderes dispositivos de nadie. Por ello, afirmamos que es un
derecho personal extrapeculio, que integra el ámbito del orden público asistencial indisponible (Fanzolato,
2007).

Los arts. 537 a 554 del Código Civil y Comercial, bajo la denominación “Derechos y obligaciones de los
parientes”, se limitan a legislar exclusivamente sobre la prestación de alimentos. En este sentido, el vínculo
jurídico determinante del parentesco establece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un
vínculo obligacional de origen legal que exige recíprocamente de los parientes una prestación que asegure
la subsistencia del pariente necesitado.

Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario, nuestro código enumera la mayoría
de las características de los alimentos familiares. Así “La obligación de prestar alimentos no puede ser
compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión,
gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos”.

Caracteres

El derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligación de prestarlos- deriva de una relación

alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial; la satisfacción
de necesidades personales para la conservación de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere.

1. Indisponible: Esta relación no está en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho alimentario
se le reconoce a la persona aun en contra de su voluntad, porque no es un puro derecho que se concede en
el exclusivo interés individual, sino que se establece jurídicamente teniendo en cuenta el interés superior de
la vida humana, que debe ser asegurada y protegida.

2. Irrenunciable: Los derechos concedidos en miras al orden público son irrenunciables. En esta categoría
están encuadrados los alimentos parentales que, por estar fundamentados en razones de solidaridad
familiar, hacen a la superior organización del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es
una forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia.

3. Imprescriptible e intermitente: Si el derecho alimentario es irrenunciable, se impone admitir su

imprescriptibilidad, ya que la prescripción de la acción podría ser un instrumento de renuncia no querido
por la ley, con sólo dejar transcurrir el lapso de prescripción.

Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo hacen exigibles
jurídicamente (necesidad de quien reclama, pudiencia del obligado y vínculo familiar); y como, en principio,
no procede reclamar la satisfacción de urgencias alimentarias del pasado, la prescripción comenzaría
continuamente a correr en el momento presente, por lo que nunca puede tenérsela por operada.

El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no integra el patrimonio de los
sujetos relacionados. Esta afirmación requiere distinguir entre el deber asistencial alimentario (que, en sí
mismo y por su naturaleza, no está sometido a ningún tipo de prescripción) del crédito por atrasos en las
mensualidades fijadas convencional o judicialmente.

4. Inherente a la persona e intransmisibles: En los alimentos familiares ex lege, la obligación nace

simultáneamente con el estado de familia del cual se deriva, y permanece en latencia, haciéndose exigible
sólo cuando en los hechos se configuran las situaciones económicas que fundamentan la demanda.

El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelación asistencial porque es
inseparable del estado (parental o conyugal).

16
 El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas vencidas ya que se
incorporaron al patrimonio del alimentado.-

5. Inembargable e incompensable: Con relación a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales,

recordemos que el sustento de la vida es el único destino de los alimentos; por ello quedan fuera del
contenido de la prenda común de los acreedores, siendo inembargables e incompensables.

6. Intransigible: La obligación alimentaria es inhábil para ser objeto de una transacción.

Parientes obligados

Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:

1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en
grado.

2. Los hermanos bilaterales y unilaterales.

En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones de
proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales,
pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.

“Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en línea
recta en primer grado”.

Nuestra ley reconoce el derecho y obligación alimentaria entre afines en primer grado.

La relación alimentaria de los afines es subsidiaria del recíproco deber alimentario de los esposos y entre
consanguíneos; por ende, el afín requerido de alimentos podrá excepcionarse alegando la existencia del
cónyuge o de consanguíneos pudientes del necesitado.

La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de
que no haya consanguíneos en condición de prestarlos.

Requisitos de exigibilidad.
Requisitos de exigibilidad del débito alimentario: de los artículos 537 y siguientes del CCCN surge que:

El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen simultáneamente tres requisitos:
a) vínculo familiar, b) necesidad de quien lo solicita; c) pudiencia del obligado.

a) Vínculo familiar

Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligación alimentaria.

b) Necesidad del accionante

El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada, es decir que no está en
condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio sostén.

En otras palabras, el pariente que demanda alimentos debe probar que con el producido de su trabajo no
puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque sus ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra
desocupado sin su culpa: por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia existe una
elevada tasa de desempleo.

17
 c) Potencialidad económica del requerido

Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de medios o de recursos de tal
envergadura que, además de permitirle satisfacer prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las
del grupo familiar conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda, aranceles por
educación de sus hijos, impuestos, etcétera), le hagan posible atender a la alimentación del necesitado
requirente.

Monto

El monto de la prestación parental puede ser fijado por acuerdo entre las partes o por decisión judicial.
Asimismo, siempre se tendrá en cuenta la necesidad del alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo
legados de alimentos la cuantía se suele fijar en el testamento.

Modos alternativos para satisfacer la obligación

“La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se
lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes”.

Contenido de la obligación alimentaria.

Art. 541. Contenido de la obligación alimentaria. “La prestación de alimentos comprende lo necesario
para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la
recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado
es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.”

[Link]ÓN CON ELCÓ[Link] DEL NUEVO TEXTO

En el art. 372 del Código de Vélez la obligación alimentaria comprendía a los gastos para subsistencia,
habitación y vestuario. Como gasto extraordinario, extendía la obligación a los gastos para enfermedades.
[Link]
Al tratar de definir a los alimentos, jurisprudencial y doctrinariamente, se ha elaborado que cuando se
reclaman se trata, en principio, de los alimentos de toda necesidad teniendo en cuenta la edad de quien los
reclama, el parentesco, condición social, económica, posibilidad de trabajo, salud física y moral del
alimentante, etc. Ello implica que la cuota o, en su defecto, la prestación en especie, tienen que cubrir lo
necesario para la subsistencia del alimentado, como asimismo todo aquello que pueda resultar como
necesario al evaluar los diferentes aspectos que hacen a la persona humana, ello teniendo en cuenta los
parámetros precedentemente mencionados.
1. Contenido
Esta nueva norma establece que la obligación alimentaria abarca los siguientes los rubros: a) subsistencia;
b) habitación; c) vestuario y d) asistencia médica. Esta última ha sido incorporada a la norma como un gasto
ordinario. Dicha obligación se extiende a los gastos relativos a la educación, si el alimentado es un menor de
edad. En este caso, este rubro se extingue de pleno derecho a los 18 años, quedando subsistente los demás
hasta que cesen las condiciones que dieron origen al reclamo alimentario.
2. Presupuestos
Para la fijación de la cuota alimentaria se debe tener en cuenta: a) las necesidades del alimentado y b) la
capacidad económica del alimentante. Este último presupuesto fue incorporado por esta nueva normativa,
supliendo la omisión del antiguo art. 372 del Cód. Civil.

Art. 542. Modo de cumplimiento. La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero
el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes.
18
Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez
puede fijar cuotas por períodos más cortos.
[Link]ÓN CON ELCÓ[Link] DEL NUEVO TEXTO
No existía norma alguna en el Código Civil que regule la manera de cumplir la prestación alimentaria. Sus
fuentes son el art. 620 Proyecto de Código Civil y Comercial 1998; art. 149 Código Civil francés; art. 443
Código Civil italiano.
[Link]
En cuanto al cumplimento de la prestación alimentaria hay que distinguir: a) la forma de pago y b) su
periodicidad.
1. Modo de pago
Como principio general, se establece que la obligación se cumple mediante el pago de una renta en
dinero. Dicho pago puede efectivizarse ya sea en el pago contra recibo, o mediante depósito bancario y/o
judicial o mediante la retención de un monto fijo o porcentaje del sueldo por parte del empleador del
alimentante. En este último supuesto, el dependiente que incumple la orden de retención será
solidariamente responsable en el pago respectivo (art. 551). Como excepción, por motivos fundados y
previa autorización judicial, el alimentante puede solicitar que dicha prestación sea solventada de otra
manera, como por ejemplo, en especie, mediante la entrega de ropa o alimentos.
2. Periodicidad
Las cuotas alimentarias se devengan mensualmente, de manera anticipada, y sucesivas. La norma le
otorga la posibilidad al juez de restringir ese plazo, pero no ampliarlo.
Art. 543. Proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y
no se acumula a otra pretensión.
[Link]ÓN CON ELCÓ[Link] DEL NUEVO TEXTO
El art. 375 de Cód. Civil establecía el procedimiento a seguir, dándole el trámite de proceso sumario y
prohibiendo su acumulación a causas en donde deban tramitarse por proceso ordinario.
[Link]
Si bien se trata de una disposición de tipo procesal, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que
tratamos y las implicancias que el mismo tiene para la persona que cuenta con ellos, ha resultado necesario
incorporarla en el Código de fondo a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria. En el
juicio de alimentos se abre un escenario donde se debaten las necesidades de quien los reclama y la
situación económica y posibilidades de quien es demandado, dentro del marco legal que define el
fundamento, condiciones y alcance de sus respectivos derechos y obligaciones. Todo ello siguiendo un
cauce procesal, que a través de diversos pasos va a conducir a una conclusión concordada o compulsiva. El
derecho alimentario es de carácter urgente e impostergable de las necesidades que debe satisfacer y exigen
la vía de un trámite judicial ágil y eficaz para dar respuesta. Por tal razón, la norma comentada, establece
que dicho procedimiento tramitará por el proceso más breve que establezcan las leyes locales. En este
orden de ideas, deberán regirse por las normas del proceso sumario o sumarísimo, o en su caso, las normas
procedimentales, deberán ajustar el procedimiento previsto a ésta nueva legislación en caso de
corresponder.
Competencia
La competencia judicial en razón del territorio en los juicios de alimentos depende de que se trate de una
demanda autónoma, o conexa a un juicio principal. En el primer caso, las reglas generales en el Código
Procesal de la Nación y en el de la provincia de Buenos Aires son las del art. 5º, inc. 3º, relativo a las
"acciones personales", que dispone la competencia del lugar en que se deba cumplir la obligación y, en su
defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el
demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, al momento de la notificación. Cabe entender
que el "lugar de cumplimiento de la obligación" es el de la residencia del alimentado, lo cual da un amplio
marco de alternativas a la parte actora. El art. 2629 otorga la facultad de elección a quien requiera los
alimentos de interponer la acción ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del
domicilio o residencia habitual del demandado. A su vez, dispone dicha norma que si fuese razonable ante
las circunstancias del caso, podrán interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.

19
 Derecho de comunicación: Régimen legal.
El derecho de comunicación busca mantener los vínculos afectivos entre parientes, dotándolos del
derecho de mantener adecuada comunicación con el pariente con quien no se convive.

El art. 555 del Código Civil y Comercial establece:

“Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o
enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes,
hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición
fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que
corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de
comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.”

A su vez, a raíz de la reforma del Código Civil y Comercial, en el art. 556 se establece que los beneficiarios
del derecho de comunicación podrán ser todas aquellas personas que puedan justificar un interés afectivo
legítimo. Esta reforma vino a contemplar lo que ya señalaba la doctrina, en el sentido que el derecho debe
serle otorgado a quienes pueden invocar un interés legítimo basado en el interés familiar, por ejemplo los
tíos del menor e incluso extraños - no parientes- que mantienen con la persona a la que piden visitar un
vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo (que determina,
según el derecho canónico, el llamado parentesco espiritual). En estos últimos supuestos, la visita puede ser
autorizada si los representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razón justificada.

En el Código de Vélez no se preveía ninguna sanción ante el incumplimiento del régimen comunicacional
(antes, mal llamado régimen de visitas). En el actual Código se prevé que el juez imponga al responsable del
incumplimiento reiterado del régimen comunicacional establecido, medidas razonables para asegurar su
eficacia (un ejemplo podría ser impedir que salga del país).

* Art. 556. Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes justifiquen
un interés afectivo legítimo.

[Link]ÓN CON ELCÓ[Link] DEL NUEVO TEXTO

El Código de Vélez no contenía una norma específica en este sentido. Doctrinariamente se ha entendido
que la legitimación activa no resulta restrictiva para otros parientes e incluso interesados legítimos que, aun
sin tener derecho alimentario, pueden reclamarlo. Ello así porque si el fundamento es el desarrollo de los
vínculos familiares, no existe óbice para que se conceda aún a quienes no tienen obligación de prestar
alimentos.

Su fuente es el art. 635 Proyecto Código Civil y Comercial 1998.

[Link]

El Código Civil y Comercial de la Nación extiende el derecho a la comunicación con menores de edad, con
capacidad restringida, enfermas, o imposibilitadas en favor de quienes justifiquen un interés "afectivo",
concepto que se reitera en varias oportunidades a lo largo de todo el articulado. Pero cabe preguntarse, ¿a
quiénes se refiere la norma cuando habla de interés "afectivo legítimo"? Dicho concepto es muy amplio y
hasta ambiguo, ya que el afecto se trata de un sentimiento. El dec. 415/2006, reglamentario de la ley
26.061, en su art. 7º asimila al concepto de familia a otros miembros de la comunidad que representen para
la niña, niño o adolescente, vínculos afectivos o significativos en su historia personal como así también en su
desarrollo, asistencia y protección. En este orden de ideas, podemos citar a modo de ejemplo: a) a sus
padrinos y/o madrinas, en un sentido religioso; b) al ex conviviente del progenitor que convivía con los hijos
menores de su pareja y colaboró en su crianza; c) a las personas que mediante una relación de amistad con
los progenitores de los menores que tienen un trato de "tío/sobrino" con ellos; entre otros, que en
20
definitiva quedará a criterio del juez que entienda en la causa. Si bien se aplican las normas del artículo
anterior, entendemos que quien solicita este derecho de comunicación deberá acreditar su vínculo afectivo
y que el contacto es beneficioso para la persona en favor de quien se pretende la comunicación.

* Art. 557. Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado
medidas razonables para asegurar su eficacia.

[Link]ÓN CON ELCÓ[Link] DEL NUEVO TEXTO

No existía norma alguna en este sentido. Ya en la práctica de nuestros tribunales se aplicaba astreintes
reguladas por el anterior art. 666 bis.

[Link]

El nuevo texto legal le otorga la posibilidad al juez de ordenar medidas complementarias para el caso de
incumplimiento de la sentencia judicial que ordene la comunicación con quien lo peticionó. Si bien alguna
jurisprudencia ha considerado que las sanciones pecuniarias, como la aplicación de astreintes, o
resarcimiento de daños, no resultan suficientes para lograr el restablecimiento de contacto, entiendo que
dichas medidas disciplinarias podrían revertir la situación de incumplimiento. Como manifestamos al
comentar el art. 553 establecimos que dichas sanciones conminatorias se encuentran reguladas en el art.
804 del nuevo texto legal. Sin perjuicio de ello, creo que no sería aplicable la figura penal impuesta por la ley
24.470, toda vez que ésta regula la situación en donde uno de los progenitores impide el contacto con el
otro progenitor, y al ser una sanción penal, no podrá hacerse extensiva a personas que la norma no
contempla.

Matrimonio
A continuación, estudiaremos el matrimonio como institución jurídica trascendental que se mantiene a
través del tiempo y que origina cambios personales y patrimoniales en la vida de las personas que se
someten a ella.

Definición.

Definición y naturaleza jurídica

El derecho se ha preocupado desde antaño por regular jurídicamente la institución del matrimonio. Esta
institución ha ido variando con el paso del tiempo, siendo primero una institución regulada por la Iglesia,
que se celebraba obligatoriamente con formas religiosas, para luego secularizarse. Asimismo, la esencia de
la institución del matrimonio en nuestro país ha ido variando a lo largo de los siglos, conforme los cambios
culturales y sociales propios de la evolución de cada sociedad. Comenzó como una unión permanente e
indisoluble entre un hombre y una mujer, regulada conforme los cánones de la Iglesia católica, que sólo
podía culminar con el fallecimiento de alguno de los esposos, pasando por grandes transformaciones hasta
llegar al ordenamiento jurídico actual. Hoy concebimos el matrimonio como una unión entre personas de
distinto o igual sexo, en la cual la disolución es posible, entre otras causas, por la voluntad de uno o ambos
cónyuges a través del divorcio, sin invocación de causa y sin un plazo establecido para solicitarlo.

Definición

Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se constituye por la unión formal,
aconfesional o civil, exclusiva, exogámica, igualitaria, estable y plena entre dos personas de distinto o igual
sexo que, emplaza a los contrayentes en el estado de familia de cónyuges o esposos del que se derivan
importantes, derechos y deberes, regidos por un estatuto legal que el estado impone.
21
 Se distinguen, en el concepto, dos aspectos:

1. El matrimonio in fieri, referido a la celebración del matrimonio como acto jurídico familiar.

2. El matrimonio in facto esse, que es el estado de familia que surge del acto jurídico inicial.

Acto jurídico y relación jurídica

La institucionalización del matrimonio se logra a través de un acto jurídico, es decir de un “acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales”.

Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico, se inicia la relación jurídica matrimonial.

La relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento de los vínculos creados por el acto jurídico
matrimonial, y se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos entre los cónyuges. El
derecho se ocupa de regular las condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial, cuanto las
relaciones conyugales y familiares que determina dicho acto (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 74 y 75).

Como acto jurídico, el matrimonio es voluntario, ya que el consentimiento es uno de los elementos de
existencia del matrimonio, pero una vez celebrado el mismo, los cónyuges se someten a las normas
imperativas de dicha institución (Bossert y Zannoni, 2007).

Caracteres. Fines. Principios generales que informa el derecho argentino

Caracteres

1. Formal, ya que el matrimonio se perfecciona por medio de la celebración del acto jurídico revestido de
las solemnidades que la ley impone a los contrayentes.

2. Aconfesional o civil.

3. Exclusivo: el régimen monogámico excluye el comercio sexual de los esposos con otras personas
distintas de las de su cónyuge.

4. Exogámico: se establecen impedimentos para contraer matrimonio cuando haya parentesco entre los
pretensos contrayentes en línea y grado prohibido.

5. Heterosexual u homosexual.

6. Estable, en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad quede
garantizada por la ley. Esto no debe ser confundido con la indisolubilidad.

7. Pleno: “…no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no
expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio”.

Principios generales que informa el derecho argentino

Igualdad: se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes y del género
(como lo dispone la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
con jerarquía constitucional conforme artículo 75, inc. 22 CN).

Avance de la autonomía de la voluntad y libertad de los cónyuges: a partir de la ley 26994, que sancionó
un nuevo Código Civil y Comercial, se avizora un avance en la autonomía de la voluntad en materia
matrimonial, el cual se vislumbra en un principio de mayor libertad de los cónyuges en la construcción, vida
22
y ruptura matrimonial, por ejemplo: en la posibilidad de elección de los cónyuges del régimen patrimonial
matrimonial, el divorcio con expresión de causa y sin plazo de espera para solicitarlo, etcétera.

Solidaridad familiar: el límite a la autonomía de la voluntad está impuesto por el deber de solidaridad
familiar que rige en materia matrimonial. Conforme ello, el Código Civil y Comercial establece que los
esposos se deben asistencia mutua (art. 431 CCCN), y también se deben alimentos entre sí durante la vida
en común y la separación de hecho (art. 432 CCCN).

Fines

Nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los fines del matrimonio civil. Antes de la
sanción de Código Civil y Comercial de 2014, si bien tampoco estaban descriptos, se infería que los mismos
estaban implícitos en los derechos y deberes que tenían los cónyuges entre sí, es decir: fidelidad, asistencia
y cohabitación.

En el nuevo Código se enumeran los siguientes derechos-deberes de los cónyuges: el deber de establecer
y desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, el deber de convivencia, el deber
moral de fidelidad (art. 431 CCCN), de asistencia mutua (art. 431 CCCN), de alimentos (arts. 432 a 434
CCCN), de contribución (art. 455 CCCN). Sin embargo, cabe advertir que la mayoría de ellos son incoercibles,
atento a que no conllevan sanción jurídica alguna, salvo el de contribución y el de alimentos, que tienen un
contenido patrimonial.

Por lo tanto, y al decir de la Dra. Olga Orlandi (2014, pág. 10): “La esencia del matrimonio se constituye en
el compromiso a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la mutua asistencia y cooperación.
Los cónyuges se proponen ejecutar, aunar fuerzas internas sustanciales para el logro de su proyecto de vida
autorreferencial”, es decir que, con los límites impuestos por la solidaridad familiar, son los cónyuges
quienes deben determinar a qué quieren obligarse durante la relación matrimonial.

Requisitos de existencia y validez.

El matrimonio como acto jurídico es subjetivamente complejo y está constituido no solo por el
consentimiento de los contrayentes, sino también por el acto administrativo que implica la intervención de
la autoridad competente para celebrar el matrimonio. Los elementos estructurales del acto son condiciones
de existencia; la ausencia de alguno de estos provoca su inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o
nulidad.

Inexistencia: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que
hacen a la formación, es decir, el consentimiento y la intervención constitutiva del oficial público
encargado del Registro Civil. El mismo no producirá efectos civiles aunque las partes hubieren obrado
de buena fe.

Nulidad: cuando el acto jurídico matrimonial tiene vicios o defectos de legalidad originarios, que existen al
tiempo de la celebración del matrimonio (Bossert y Zannoni, 2007).

Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos intrínsecos, o de fondo, y
extrínsecos, o de forma. Los primeros son: consentimiento y ausencia de impedimentos, y los extrínsecos
implican que dicho consentimiento sea expresado personalmente frente al oficial público.

Celebración del matrimonio

23
 En este apartado estudiaremos cómo se lleva a cabo la celebración del acto jurídico matrimonial, tanto en
su forma ordinaria como extraordinaria.

Formas ordinarias

El art. 418 establece que el matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los
futuros cónyuges, por ante el oficial público del Registro Civil, con la presencia requerida de dos testigos de
conocimiento de los que quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. El número
de testigos requeridos se elevará a cuatro cuando el matrimonio se celebra fuera de la oficina del Registro
Civil.

A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante el oficial público
encargado del Registro Civil, mediante la solicitud que prevé el art. 416, puede suscitarse la oposición al
matrimonio o en su caso la denuncia de impedimentos.

El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y de que son hábiles quienes
pretenden casarse, celebrará el matrimonio.

La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener (art. 420):

a. fecha del acto;

b. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad,
profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;

c. nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus

respectivos padres, si son conocidos;

d. lugar de celebración;

e. dispensa del juez cuando corresponda;

f. mención de si hubo oposición y de su rechazo;

g. declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan
unidos en matrimonio en nombre de la ley;

h. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y
domicilio de los testigos del acto;

i. declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo,

su fecha y el registro notarial en el que se otorgó;

j. declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;

k. documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es

celebrado a distancia.

El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto o por los
que lo hagan a ruego de los que no supieren o no pudieren firmar.

El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la
libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

24
 “Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un traductor público
matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la
inscripción”.

Formas extraordinarias

Las modalidades extraordinarias de celebración del matrimonio son: el matrimonio en artículo de muerte
(matrimonio in extremis) y el matrimonio a distancia.

El matrimonio in extremis (art. 421 CCCN), contempla el caso de que alguno de los contrayentes se hallase
en peligro de muerte y desease celebrar el matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.

Para esta hipótesis excepcional, se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de
todas o algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o
con la declaración de dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se
encuentra en peligro de muerte.

Para estas mismas hipótesis, si no se hallare el oficial público, encargado del Registro Civil, se dispone que
el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial -por ejemplo un juez de paz
del lugar o el secretario del tribunal-, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones que exige el art.
420, que después deberá remitir al oficial público para que la protocolice.
Respecto al matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN), el art. 406 del CCCN exige, además del
consentimiento, que éste sea prestado por ellos personalmente ante la autoridad competente para la
celebración del matrimonio.

En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado por uno de los contrayentes
aunque el otro esté ausente, si éste, luego y ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en
que se encuentre, expresa también su consentimiento; el matrimonio queda entonces válidamente
celebrado. La permisión del matrimonio entre ausentes es excepcional.

El art. 422 del CCCN regula el matrimonio a distancia, considerándose tal aquel en el cual el contrayente
ausente ha expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para celebrar
matrimonios del lugar en que se encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia
disponiendo:

a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan afectados por impedimentos
para contraer matrimonio y de efectuar el control de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia
de uno de los contrayentes.

b) El deber del contrayente ausente de haber expresado personalmente su consentimiento ante la

autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

c) La documentación que acredita el consentimiento del ausente tiene una vigencia limitada en el tiempo;
debe ser ofrecida -es decir, presentada ante el oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el
consentimiento del contrayente presente- dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.

d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el consentimiento que perfecciona el

acto.

Autoridad competente. Formalidades

Tal como explicáramos ut supra, la autoridad competente para celebrar el matrimonio es el oficial público
encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de
25
cualquiera de los pretensos contrayentes. Sin embargo, el art. 407 del CCCN, en una clara postura favor
matrimonii, establece que “la existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta de
nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los
contrayentes hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente”.

Esta norma implica que “se privilegia la existencia del matrimonio cuando el encargado de celebrarlo
aparentara contar con la competencia o con la designación correspondiente y por lo menos uno de los
cónyuges no conociera la realidad de la situación” (Bueres, 2015, pág. 334).

Las formalidades para la celebración están expresadas en los arts. 417 a 420, para las formas ordinarias y
con las excepciones que expresamos acerca de las formas extraordinarias de celebración del matrimonio
(matrimonio in extremis y matrimonio a distancia).

Aptitud natural: Habilidad física y mental.

La ley reconoce que, para un acto de tal importancia personal y jurídica como el matrimonio, es necesaria
cierta madurez. Se pretende, así, asegurar mayor responsabilidad para el trascendente acto de la vida civil
que significa contraer matrimonio.

Nuestro Código Civil y Comercial, en el art. 403 inc. f, establece que es impedimento para contraer
matrimonio tener menos de 18 años.

Sin embargo, hay que diferenciar cabalmente la situación de los menores que no han cumplido los 16 años
de la de aquellos adolescentes que tienen entre 16 y 18 años.

Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 años, expresa el art. 404 que ellos pueden
contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. Esta autorización también está
contemplada en el art. 645, en el cual se enumeran los actos para los cuales los menores requieren el
consentimiento expreso de sus progenitores, estableciéndose, entre otros, que lo requerirán los hijos
adolescentes de entre 16 y 18 años para contraer matrimonio. Si los padres o uno de ellos se niegan a
prestar el consentimiento, supletoriamente debe decidir el juez.

Distinto es el caso de los menores de 16 años, para el cual la ley exige, como requisito ineludible, la
dispensa judicial.

La dispensa judicial en materia matrimonial es el mecanismo mediante el cual una autoridad competente
procede al “levantamiento de la prohibición que obstaculiza el matrimonio” (Méndez Costa, 2001, p. 290).

A los fines de obtener la dispensa judicial, la norma establece que el juez debe mantener una entrevista
personal con los pretensos contrayentes y sus representantes legales, en donde el juez indagará acerca del
conocimiento y entendimiento de los efectos tanto patrimoniales como personales del acto jurídico
matrimonial que tengan los adolescentes. Así, la norma establece que la decisión judicial debe tener en
cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos a la comprensión de las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial. Respecto a la opinión de los representantes legales, si bien
será tenida en cuenta por el magistrado, ésta no es vinculante a la decisión judicial.

Una vez que el menor de 18 años haya contraído matrimonio, el casamiento emancipa al menor de edad,
teniendo en cuenta que, si se hubiere celebrado sin la correspondiente dispensa, el matrimonio será pasible
de nulidad relativa.

Mención especial merece el caso configurado por el pretenso matrimonio entre el tutor o sus
descendientes con la persona bajo su tutela.

26
 En este caso, se profundizan los recaudos legales, y no bastará que el juez arribe a la convicción sobre la
conveniencia de las nupcias (Herrera, 2015), sino que, además, requerirá que estén aprobadas las cuentas
de la tutela. Este recaudo obedece a la necesidad de proteger el patrimonio del pupilo, impidiendo que el
tutor o sus descendientes puedan aprovecharse del matrimonio para no rendir debidamente las cuentas de
la misma. Si, no obstante, el tutor o sus descendientes contrajeren matrimonio sin estar aprobadas las
cuentas de la tutela, corresponde la sanción descripta en el art. 403 infine, que establece que el tutor
perderá la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo.

Habilidad mental

Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta permanente o transitoria de
la salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”, a este impedimento hay que
complementarlo con lo dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y respetando
la ley de salud mental y los principios de Naciones Unidas para la protección de enfermos mentales y para el
mejoramiento de la atención de salud mental, establece que las personas que padezcan afecciones en su
salud mental puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial.

Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:

1. Intervención de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirán un dictamen que exprese si el pretenso
contrayente comprende las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para la vida
de relación conyugal.

2. Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una entrevista personal con los
futuros contrayentes, pudiendo también hacerlo con sus representantes y/o cuidadores.

Aptitud legal: Impedimentos. Definición

Los impedimentos matrimoniales son los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la
celebración del matrimonio. En palabras de la Dra. Marisa Herrera, son “las prohibiciones, limitaciones y
restricciones que el ordenamiento jurídico impone al derecho a contraer matrimonio condicionando la
capacidad para casarse de las personas” (2015: 572).

Clasificación.
1. Por la índole de la sanción

o Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio.

o Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción sino que se resuelven en sanciones de
otro tipo o bien cumplen solo una función preventiva, de modo que si el oficial público que los conoce debe
negarse a celebrar el matrimonio, una vez contraído ninguna consecuencia jurídica produce su
inobservancia.

2. Por las personas respecto de las cuales se aplica

o Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona (falta de edad legal).

o Relativos: los que solo representan un obstáculo con respecto a personas determinadas (parentesco).

27
 3. Por el tiempo de vigencia

o Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo (parentesco).

o Temporales: desaparecen o están sujetos a extinción por el transcurso del tiempo (falta de edad legal).

Efectos de los impedimentos

* Son causa de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.

* Son causa de negativa del oficial público a la celebración del matrimonio.

* Dan lugar a sanciones civiles; la nulidad del matrimonio en el caso de impedimentos dirimentes y
sanciones diversas en caso de los impedientes.

* Dan lugar a sanciones penales: art. 134 a 137 del Código Penal, delitos de matrimonios ilegales (Cap. I
del título Delitos contra el Estado Civil).

Momentos de actuación de los impedimentos

La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos momentos distintos:

a) Antes de la celebración del matrimonio: como causa de oposición a su celebración por parte de los
legitimados a oponerse (410 y 411 CCCN) y, respecto de cualquier persona, como fundamento de la
denuncia de su existencia ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (412 CCCN).

b) Después de la celebración del matrimonio: operarán como causa de nulidad de las nupcias si se trata de
impedimentos dirimentes, o de la aplicación de sanciones civiles o penales en su caso de conformidad a lo
establecido por los arts. 134 a 137 del Código Penal.

Impedimentos dirimentes: art. 403 del CCCN

Parentesco - En línea recta en todos los grados (403 inc. a).

- Entre hermanos bilaterales y unilaterales (403 inc. b).

- Afinidad en línea recta en todos los grados (403 inc. c).

Ligamen - El matrimonio anterior mientras subsista (403 inc. d).

Crimen - Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio
doloso de uno de los cónyuges (403 inc. d).
Falta de edad Nupcial - Tener menos de 18 años (403 inc. f).

Privación permanente o - Que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial (403 inc. g).
transitoria de salud
mental

Impedimentos impedientes

28
Los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos en el sentido de que, si el matrimonio se
celebra, es válido, aunque, por haber sido irregularmente celebrado, conlleva sanciones para los
contrayentes.

Falta de aprobación de las cuentas de la tutela (art. 404 in fine):

La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede
ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la
administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda
sobre las rentas del pupilo…

Como vemos, en este caso no se sanciona con la nulidad, sino con pérdida de la asignación que le hubiere
correspondido sobre las rentas del pupilo.

El consentimiento

La noción de consentimiento propia del acto jurídico bi o multilateral, supone la convergencia de dos o más
manifestaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El consentimiento matrimonial es la
convergencia de dos voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación mutua de los
contrayentes para generar el consorcio vial que es el matrimonio (Méndez Costa, 1990, pág. 137).

“Se ha repetido que el acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es,
estructuralmente, una condición de existencia”.

Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido interno y su manifestación en
persona por los contrayentes ante la autoridad competente para concurrir a la celebración del matrimonio.

El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser puro y simple, es decir que
“no puede someterse a modalidad alguna”, y que “cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no
expresado, sin que ello afecte a la validez del matrimonio”.

Vicios: art. 409 del CCCN

Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario; tradicionalmente, error, dolo o
violencia.

El art. 271 del CCCN define dolo:

Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia
o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que
la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.

El dolo viene a calificar la conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o maquinación, ha

inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.

Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que generan el temor de sufrir un
mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un
tercero”.

29
Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que se tiene de algo, la
discordancia o disconformidad entre la realidad y la imagen mental que de ella se forma en quien lo sufre.

El art. 409 del CCCN establece, efectivamente, que vician el consentimiento “el error acerca de la persona
del otro contrayente” y: …el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que,
quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las
condiciones personales y circunstancias de quien lo alega

Deberes de los cónyuges.

Efectos del matrimonio

Efectos personales del matrimonio

Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio están signados por la igualdad jurídica de los
cónyuges que expresa, a su vez, la igualdad jurídica de los sexos.

El derecho positivo interno argentino ha experimentado una prolongada evolución hasta la actual vigencia
de la igualdad jurídica de los cónyuges, desde el Código Civil de Vélez y la ley 2.393, mediante las leyes
11.357 y 17.711, para perfeccionarse e imponerse definitivamente con la última gran reforma del Código
Civil y Comercial de la Nación, aprobado mediante la ley 26.994, que recepta la normativa internacional en
materia de derechos humanos, entre ellos la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer.

Repercusión del matrimonio celebrado sobre los atributos de las personas: Capacidad. Estado. Domicilio.
Nombre

Los atributos son aquellas cualidades inherentes a la persona. Son los presupuestos para que el sujeto
pueda ser titular de derechos. Los mismos son:

Nombre (o atributo de individualización).

Estado (o atributo de la posición jurídica).

Capacidad (o atributo de titularidad).

Domicilio (o atributo de ubicación física).

El matrimonio, como acto jurídico trascendental, repercute e incide en los atributos de las personas.

Capacidad de derecho

Los cónyuges se encuentran afectados por incapacidades de derecho en consecuencia de su estado

matrimonial. Estas son en cuanto a lo personal, el impedimento de ligamen y el impedimento de parentesco
por afinidad y la prohibición de adoptar unilateralmente por personas casadas, salvo cuando los cónyuges
estén separados de hecho o cuando uno de ellos ha sido declarado persona incapaz o con capacidad
restringida (Art. 603).

En cuanto a lo patrimonial, pesa el requisito del asentimiento conyugal para determinados negocios sobre
bienes gananciales o sobre la vivienda propia pero sede el hogar conyugal.

30
Estado:

El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos
jurídicos o bien la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad dada por tal conjunto de cualidades. En
el caso del matrimonio, las personas pasan a ser de estado civil casadas.

Domicilio:

El Art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los esposos se comprometen a
desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de
fidelidad”. Sin embargo, si bien se expresa el deber de convivencia, hay que tener en cuenta que éste no es
un deber jurídico, ya que no tienen ninguna sanción el que los cónyuges no convivan, ya sea por decisión de
ambos o de uno de ellos.

Es por ello, que a diferencia del Código Vélez Sársfield, donde el no cohabitar facultaba al cónyuge a intimar
al otro a reanudar la convivencia bajo apercibimiento de negarle alimentos e incluso podía llegar a ser causa
de divorcio vincular por culpa, a través del “abandono voluntario y malicioso”, el Código Civil y Comercial de
2014, al receptar un sistema de divorcio incausado, ha expresado el deber de cohabitar sólo como un deber
axiológico, sin generar sanción por su incumplimiento.

Nombre:

El Art. 67 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “cualquiera de los cónyuges puede optar
por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella”.

Tengamos en cuenta que, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de 2014, sólo la mujer casada
podía optar por añadir a su apellido el de su marido, impidiendo que el marido pudiera optar por agregar a
su apellido el de su mujer. En cambio, si el matrimonio era entre personas de igual sexo, cualquiera podía
añadir el apellido precedido de la preposición “de”. La normativa actual, siguiendo los lineamientos de
igualdad y no discriminación, permite que cualquiera de los cónyuges, sean o no del mismo sexo, pueda
incorporar a su apellido el de su consorte.

Respecto a la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, en principio no puede seguir
utilizando el apellido del otro cónyuge, salvo que por motivos razonables el juez lo autorice a conservarlo,
por ejemplo, por ser conocido en su profesión con el apellido de su consorte.

Por último, cabe destacar el caso del cónyuge viudo. En este supuesto el viudo o viuda puede seguir
utilizando el apellido del otro cónyuge hasta tanto no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión
convivencial.

Relaciones personales entre los cónyuges

La celebración de las nupcias da origen a un vínculo jurídico, que es el vínculo matrimonial, del cual
emergen determinados efectos legales, clasificados genéricamente en efectos personales y efectos
patrimoniales.

Naturaleza. El principio de igualdad y la distribución de funciones

El Código de Vélez Sársfield, el cual estaba basado en un modelo de familia tradicional, imponía a los
cónyuges deberes personales con un marcado fundamento moral, entendiendo que el matrimonio no era
sólo un vínculo jurídico, sino y principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y
31
sentimientos que implican deberes éticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto de dar a la institución todo
su desarrollo, se superponía el elemento jurídico, pues como el matrimonio constituye la base de la
sociedad, la ley positiva sancionaba esos deberes morales erigiéndolos en obligaciones de derecho que
los cónyuges tienen entre sí, con respecto a la prole y también para la sociedad (Méndez Costa, D’ Antonio;
1990). Estos deberes, con su consecuente sanción jurídica en caso de incumplimiento, eran los deberes de
fidelidad, asistencia y cohabitación.

A partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de 2014, el paradigma del modelo
familiar se transforma, y con ello se modifican los derechos, deberes personales de los cónyuges.

En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la ley, pero de los cuales de su
incumplimiento no deriva ninguna sanción, de aquellos deberes jurídicos que pueden ser reclamados frente
a los estrados judiciales.

Así el Art. 431 del CCyCN expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en
común basado en la cooperación, la convivencia, y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua”.

De la norma citada debemos considerar que sólo la asistencia es un deber jurídico, de cuyo incumplimiento
derivará una sanción, siendo los deberes de cooperación, convivencia y el deber moral de fidelidad tan sólo
deberes morales o éticos.

Este cambio de paradigma es el fruto de grandes transformaciones producidas en el seno de la familia y de

los modelos familiares tradicionales. En este sentido, se ha dicho que:

La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad histórica que genera importantes cambios en
la sociedad y, como no podía ser de otra manera, en las relaciones de convivencia en el ámbito familiar. La
mayor preocupación por el acceso de las mujeres a la educación, el impacto de los movimientos feministas,
la mecanización de las tareas domésticas, la desaparición de la familia como unidad de producción y el paso
de una sociedad de consumo que para mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera del
hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros ejemplos del cambio de modelo de mujer para la
familia. (Sánchez Martínez, 2011, págs. 35 y 36)

El proyecto de vida en común y los deberes morales de cooperación, convivencia y fidelidad. El deber
jurídico de asistencia mutua. Los alimentos entre cónyuges

Los deberes que surgen a raíz de la celebración del matrimonio los podemos clasificar de la siguiente
manera:

Deberes Morales Cooperación, convivencia y fidelidad.

Personales Jurídicos Asistencia mutua.

Los mencionados, son deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de contribución y alimentos que
tiene un contenido patrimonial.

El proyecto de vida en común

32
Con la sanción del Código Civil y Comercial 2014, se perfila un nuevo orden público familiar. En este sentido,
se afirma que el legislador no debe imponer un proyecto de vida a los contrayentes, sino que en virtud del
Art. 19 de la Constitución Nacional hay que respetar la autonomía y libertad de cada matrimonio.

En este sentido, y al decir de Bueres: “Existe amplia libertad para determinar el proyecto de vida
matrimonial” (2015, pág. 345).

El deber de cooperación

El deber de cooperación, que es claramente un deber moral e incoercible, implica que “los cónyuges deben
obrar conjuntamente en miras a la realización de su proyecto de vida común” (Orlandi, 2014, pág. 10).

El deber de convivencia

El deber de convivencia es un deber axiológico o moral que no genera ninguna consecuencia jurídica frente
a su incumplimiento.

Esto es coincidente con la idea de que los cónyuges son los protagonistas de su proyecto de vida, pudiendo
ser éste un modelo que presente las características de un matrimonio, en el cual sus miembros deciden, por
las razones más diversas, habitar en domicilios distintos.

Cabe destacar que esta disposición y la incoercibilidad del deber de cohabitación, ha generado en algunos
sectores grandes críticas, así, por ejemplo, el Dr. Perrino considera que “Sin la convivencia, la comunidad de
vida y amor no puede realizarse plenamente, porque ella es el medio natural, para conservar y cultivar la
unidad espiritual de los esposos, adquirir cada día mayor conciencia de su unidad y por sobre todo para la
realización de la finalidad del matrimonio, ordenado, como hemos dicho, al bien de los cónyuges y la
engendro-educación de la prole” (2012, pág. 29).

Deber de fidelidad

El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo hemos mencionado reiteradas
veces, su incumplimiento no trae aparejado ningún tipo de sanción civil.

La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración del divorcio incausado.

Recordemos que en el Código de Vélez Sársfield, al existir un sistema de divorcio con causa, la infidelidad o
adulterio era sancionada al figurar expresamente entre las causales subjetivas de divorcio y separación
personal, pudiendo ser declarado un cónyuge culpable en la sentencia de divorcio o separación personal si
se probaban esas causales, entre otras, con sus correspondientes consecuencias jurídicas.

Cabe resaltar que frente a la decisión legislativa de despojar a la infidelidad de toda sanción jurídica, parte
de la doctrina ha mostrado su desagrado, expresando, entre otras cosas, que se destruye la comunidad de
vida y amor que son la base del matrimonio, así como también expresan que la ley tiene una función
educativa que debe poner de manifiesto lo que es correcto de lo que no lo es en una relación matrimonial.

El deber jurídico de asistencia mutua

El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.

En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de alimentos que coexiste a
partir de la celebración del matrimonio, e incluso después, en algunas ocasiones expresamente previstas
por el Código.

En la faceta moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados recíprocos, socorro o
cooperación” (Herrera, 2015 pág. 684), todos deberes morales y no jurídicos.

33
Los alimentos entre cónyuges

En concordancia con el deber jurídico de asistencia en sentido material, el Código Civil y Comercial en su
Art. 432 establece el deber de alimentos entre los cónyuges, disponiendo que:

Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con
posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o
por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes
en cuanto sean compatibles.

Como surge del artículo, la fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges puede ser legal, es decir
derivada de la ley, o convencional, es decir de la voluntad de las partes.

El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del matrimonio de manera igualitaria entre
ambos cónyuges, incluso durante la separación de hecho. Para estos casos, la ley prevé cuáles son las
pautas para la fijación de alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo éstas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;

b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;

c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;

d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro

cónyuge;

e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;

f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada,
si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;

g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;

h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;

i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.

Cese de la obligación alimentaria

“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión
convivencial o incurre en alguna de las causales de indignidad”.

Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que, tras el divorcio, los cónyuges
se deberán alimentos si así se hubieren obligado por acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a
favor del cónyuge que padece una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del
cónyuge que no tiene recursos suficientes ni posibilidad razonable de procurárselo (Art. 434 CCyCN)23. En
este último supuesto la obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica.

En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los alimentos:

34
“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; b) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a
un empleo de quien solicita alimentos; c) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar (…)

“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad”.

Uniones convivenciales
Definición.
El Código Civil y Comercial de la Nación por primera vez regula las uniones convivenciales. Son consideradas
tales “la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable, y permanente
do dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo”.

Requisitos.
El artículo 510 establece que para que se reconozcan los derechos establecidos en el Código Civil y
Comercial a las uniones convivenciales, éstas deben cumplir con ciertos requisitos, los cuales analizaremos
brevemente siguiendo a la Doctora Herrera (2015):

1. que los dos integrantes sean mayores de edad: a diferencia del matrimonio, que en determinadas
circunstancias se permite que sea celebrado entre menores de edad, la unión convivencial, al no haber
ningún tipo de formalidad para constituirla, ni control estatal previo, se impone que involucre solo a
personas mayores de edad, es decir, personas que hayan cumplido 18 años.

2. no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el
segundo grado: Las uniones convivenciales implican una relación de pareja, por ello es requisito que no
estén unidos por vínculos familiares cercanos. A través de este requisito se excluye del régimen a otro tipo
de uniones como las llamadas uniones asistenciales, en las cuales, por ejemplo, conviven juntos dos
hermanos, dos amigos, etcétera.

3. no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta: por las mismas razones
expuestas en el inciso anterior, no serán consideradas uniones convivenciales las compuestas por una
persona y padres afines, abuelos afines, hijos afines, etcétera.

4. no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea: este
requisito es de fácil comprobación ya que tanto del matrimonio subsistente, como de la unión convivencial
registrada se obtienen los correspondientes certificados.

5. mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años: se entiende que este requisito
tiende a materializar la publicidad, notoriedad, estabilidad y permanencia que define las uniones
convivenciales.

Registración
La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan
celebrado se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No
procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente. La
registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.

Es decir, la registración se prevé solo a los fines de facilitar la prueba de la unión, aunque las parejas
registradas tendrán un plus de reconocimiento frente a terceros respecto de la protección de la vivienda
familiar, ya que solo para el caso de las uniones registradas, se protege la vivienda familiar y los muebles
indispensables al requerirse el asentimiento del otro conviviente en caso de disposición, así como también

35
se determina la inejecutabilidad por deudas contraídas con posterioridad a la registración, excepto que
hayan sido contraídos por ambos convivientes o por uno con el asentimiento del otro.

Prueba.
“La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de
uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia”.

Este artículo deja claro que la registración no es obligatoria para constituir la unión convivencial,
pudiéndose probar ésta por cualquier medio. Asimismo, el beneficio de la inscripción es que es prueba
fehaciente por sí misma para probar dicho unión.

Pactos de convivencia: Contenido y límites.

Pactos de convivencia. Autonomía de la voluntad de los convivientes. Contenido del pacto. Límites.
Efectos frente a terceros

Pactos de convivencia

Nuestro ordenamiento jurídico, frente a la legislación de las uniones convivenciales, incorpora la posibilidad
de realizar pactos convivenciales. Estos pactos están destinados a regular las relaciones entre los
convivientes que pueden ser de carácter patrimonial o extra patrimonial. En principio estos pactos
prevalecen sobre las normas previstas en el Código. Sin embargo, ellos están limitados y existen materias
donde el ordenamiento legal prevalece.

Autonomía de la voluntad de los convivientes (art. 513)

La autonomía de la voluntad es la base del contenido de los pactos convivenciales, por lo tanto lo
establecido en el Código respecto a las uniones convivenciales se aplicará siempre y cuando los convivientes
no establecieran algo distinto en el referido pacto.

Sin embargo, hay ciertas disposiciones de orden público que el pacto de convivencia no puede dejar sin
efecto. Estas disposiciones son las referidas a:

* La asistencia que se deben los convivientes durante la convivencia.

* La obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.

* La responsabilidad solidaria de los convivientes, las deudas que uno de ellos hubiera contraído para
solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos.

* Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro,
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el
interés familiar no resulta comprometido.

* Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.

36
Respecto a la forma que debe tener el pacto convivencial, éste debe ser hecho por escrito y no se admite
un medio distinto al establecido (Herrera, 2015).

Contenido del pacto

El Código Civil y Comercial, de manera enunciativa, establece algunas de las cuestiones que pueden ser
incorporadas al pacto de convivencia.

Así, el artículo 514 establece:

Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:

a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.

Como puede observarse, estas cuestiones son las que mayores conflictos suelen traer frente a la separación
de los convivientes.

Asimismo, es importante destacar que en virtud de la autonomía de la voluntad, estos “pactos pueden ser
modificados rescindidos por acuerdo de ambos convivientes”.

Límites

Frente a la autonomía de la voluntad que tienen los contrayentes para celebrar el contenido de los pactos
de convivencia, se establecen límites a los fines de proteger a los convivientes.

Por un lado, tenemos los límites establecidos en el artículo 513, que estudiamos ut supra y que hace
referencia a aquellas cuestiones que el pacto de convivencia no puede dejar sin efecto.

Por otro lado, el artículo 515 establece también límites a la autonomía de la voluntad, estableciendo que:
“Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los
convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión
convivencial”.

Efectos frente a terceros

El artículo 517 establece que:

Los pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro
previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos.

Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en esos
registros cualquier instrumento que constate la ruptura.

Como se observa, para que los pactos sean oponibles a terceros, se requiere necesariamente la registración
de la unión convivencial, y además, para el caso de que el acuerdo incluyese cuestiones relativas a bienes
registrables, también debe dejarse constancia de ello en los respectivos registros.

37
Efectos durante la convivencia. Relaciones patrimoniales. Asistencia. Contribución a los gastos del hogar.
Responsabilidad por deudas frente a terceros. Protección de la vivienda familiar

Efectos durante la convivencia

El reconocimiento de las uniones convivenciales como una forma de organización familiar por el cual puede
optar una pareja, trae aparejado diversas cuestiones relativas al patrimonio de los convivientes que es
necesario dilucidar. En este sentido, el Código establece normas claras al respecto, las cuales abordaremos a
continuación.

Relaciones patrimoniales

Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de
convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración
y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción Regulada en este Título para la protección de
la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella.

Como se observa, la norma acerca de las relaciones patrimoniales entre los convivientes tiene su eje en la
autonomía de la voluntad de los mismos, con lo cual, existiendo pacto de convivencia, la administración y
disposición de los bienes se regirá de acuerdo a lo allí estipulado.

Como régimen supletorio, establece que cada integrante de la unión administra y dispone de los bienes de
su propiedad de manera exclusiva y sin limitación alguna, excepto respecto a la única restricción a este
derecho para poder disponer sobre la vivienda familiar y su ajuar (Roveda y Giovannetti, 2014).

Asistencia

“Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia”. Como estudiamos anteriormente, esta es una
norma de orden público, lo cual implica que ni siquiera a través del pacto de convivencia podría cercenarse
este derecho–deber.

La asistencia comprende tanto la faceta material como espiritual y solo es debida durante la unión
convivencial.

Contribución a los gastos del hogar

“Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 455”.

El ordenamiento jurídico obliga a los convivientes a contribuir a los gastos del hogar, remitiéndonos al deber
de contribución entre cónyuges. Por lo tanto, los convivientes deberán contribuir a su propio sostenimiento,
el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos.

Asimismo, y como lo expresa el artículo 455, dicha obligación se extiende también a las necesidades de los
hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven
con ellos.

Responsabilidad por deudas frente a terceros

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Como regla general cada uno de los convivientes responde con sus bienes por las deudas contraídas. Sin
embargo, “los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera
contraído con terceros” para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos.

A los fines de ejemplificar dicho artículo, Roveda y Giovannetti (2014) expresan:

Las necesidades ordinarias del hogar es un concepto amplio. Por ellas debe entenderse a las necesidades
médicas del grupo familiar, la adquisición de bienes muebles para el hogar, vestimenta para todos los
integrantes, gastos de vacaciones familiares, entre otros.

El concepto de sostenimiento y gasto de educación de hijos comunes, comprende todo lo necesario para
sus necesidades: vestimenta, alimentos, esparcimiento, actividades deportivas y recreativas. La educación
comprende el pago de aranceles de los colegios donde concurren, o de sus profesores particulares, compra
de material escolar, etc. (Giovannetti y Roveda, 2014).

Protección de la vivienda familiar

El Código Civil y Comercial se caracteriza por una fuerte protección a la vivienda familiar, y las uniones
convivenciales no son ajenas a este principio protectorio.

En virtud de ello, el artículo 522 establece que:

si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro,
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el
interés familiar no resulta comprometido.

Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro
del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.

Cabe destacar que esta extensa protección a la vivienda familiar, solo producirá efectos si la unión
convivencial está debidamente inscripta en el respectivo registro.

Cese de la convivencia: Causas y efectos.

Cese de la convivencia. Causas. Efectos. Compensación económica: fijación judicial, pautas, caducidad.
Atribución del uso de la vivienda. Distribución de los bienes

Cese de la convivencia. Causas

El artículo 523 del enumera taxativamente las causales por las cuales se extingue la unión convivencial.
Algunas causales son ajenas a la voluntad de las partes y otras tienen su origen en la voluntad de los
convivientes (Herrera, 2015).

En virtud de ello, La unión convivencial cesa:

a) por la muerte de uno de los convivientes;

39
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a
motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.

Efectos. Compensación económica: fijación judicial, pautas, caducidad

La ruptura de la unión convivencial trae aparejado efectos, los cuales estarán regulados por las normas de
orden público abordadas ut supra y por supuesto por el pacto convivencial si lo hubiera.

Asimismo, la figura de la compensación económica establecida como un posible efecto del divorcio, se
repite frente al quiebre de la unión convivencial.

En este sentido, el artículo 524 establece que:

cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un

empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura,

tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un
tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.

Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o en su defecto decida el juez.

Como puede observarse de la comparación entre la compensación económica derivada del matrimonio y de
la derivada de la unión convivencial, surge que en ésta última, si la compensación se tradujera en una renta,
ésta no puede superar lo que hubiera durado la unión.

Como se expresara al momento de abordar el divorcio, la compensación no es una figura que

necesariamente se va a dar ante la ruptura de la unión convivencial, sino que deben cumplirse los requisitos
expresados en la norma. Asimismo, conforme el artículo 525:

El juez determinará la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas

circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión;
b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe
prestar con posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la
compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar.

Caducidad

40
“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido
cualquiera de las causas de finalización de la convivencia”.

Acerca del breve plazo que se concede para ejercer la acción, la Doctora Herrera explica que “pretende
evitar la perpetuación de reclamos o litigios derivados de una unión de sustento fáctico, que ya se
encuentra cesada; conductas que por lo demás podrían resultar abusivas con relación al exconviviente a
quien se reclama la prestación” (Herrera, 2014, pág. 525).

Atribución del uso de la vivienda

Como venimos expresando, la vivienda es un derecho humano, y como tal ha merecido gran protección por
parte de Código Civil y Comercial.

En este sentido, se protege el derecho a la vivienda tanto ante el cese de la unión convivencial en vida de
ambos cónyuges, como en el supuesto de muerte.

Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar, el uso del inmueble que fue sede de la unión
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:

a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;

b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.

Respecto al plazo, el código establece que “el juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede
exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia”.

Asimismo, a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado
durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los
convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su
inscripción registral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación

hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato.

“El derecho de atribución cesa:

a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;

b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas de
indignidad previstas en materia sucesoria”.

En el supuesto de muerte de uno de los convivientes, el artículo 527 dispone:

El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el
acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre
el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la
sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.

Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.

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Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.

Distribución de los bienes

La distribución de los bienes ante el cese de la convivencia, siempre ha traído aparejado numerosos
inconvenientes, sobre todo cuando las uniones convivenciales no estaban reguladas en nuestro
ordenamiento.

En el Código Civil y Comercial se regula esta situación, priorizando siempre, si hubiere, el pacto convivencial.

A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que
ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la
interposición de personas, y otros que puedan corresponder.

A los fines de explicar este artículo, Roveda y Giovannotti (2014) recuerdan que el Código Civil y Comercial
de la Nación regula al enriquecimiento sin causa en sus artículos 1794 y 1795. A este se lo define como el
enriquecimiento patrimonial sin causa justificada o lícita de una persona a expensas de otra. Tiene carácter
excepcional sujetando su procedencia a la inexistencia de otra acción.

Asimismo, la interposición de personas se da cuando el vendedor no conocía que el adquirente no era el

que figuraba como tal, supuesto que no consideramos aplicable entre convivientes, ya que ellos no serán
adquirente y vendedor para su aplicación.

Respecto a las “otras acciones que pudieren corresponder”, los autores citados expresan que pueden ser
procedentes la de simulación o fraude. Cabe recordar que el plazo de prescripción para interponer estas
acciones se encuentra suspendido entre ellos durante la convivencia (Giovannetti y Roveda, 2014).

Sub-Eje Temático 2: REGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL ARGENTINO

Régimen patrimonial – matrimonial argentino.

Definición
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014 hubo un giro trascendental en esta materia, a
partir de la posibilidad de elección de los cónyuges entre un régimen de comunidad y un régimen de
separación de bienes, cuestión impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía único régimen
legal, imperativo y forzoso llamado sociedad conyugal.

Principios que lo informan

Los principios que informan el régimen patrimonial – matrimonial argentino son coincidentes con los que
inspiraron el Código Civil y Comercial de 2014.

Principio de autonomía de la voluntad: que se traduce en la facultad de opción que tienen los cónyuges
para elegir entre el régimen de comunidad o el régimen de separación de bienes.

Principio de solidaridad: enmarcado dentro del denominado “régimen primario”, compuesto por aquellas
normas que imperan más allá del régimen patrimonial elegido. Estas normas se erigen en un régimen
patrimonial primario, el que se impone por sobre la voluntad autónoma de los esposos, y que halla su
justificación en la protección y plena realización de una serie de derechos de registro constitucional

42
reconocidos a los miembros de la pareja, a integrantes del grupo familiar, e incluso también a terceros
ajenos a ella. De tal modo, cualquier convenio privado que contravenga su contenido no surtirá efecto
alguno, con excepción de aquellos casos en que sea el mismo código el que autorice su realización (Herrera,
2015, pág. 454).

Principio de pluralidad: atento a que el Código reconoce distintos modelos familiares, es claro que todas las
normas de derecho de familia, incluso las normas relativas al régimen patrimonial – matrimonial, no
distinguen entre parejas de igual o distinto sexo.

Caracterización.
Las características del régimen patrimonial – matrimonial argentino, según Krasnow (2014), son:

Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de celebración del matrimonio opte
por cualquiera de las dos regímenes que ofrece el sistema: comunidad de ganancias o separación de bienes.
Ante la falta de opción, funcionará por vía supletoria la comunidad de ganancias.

Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de régimen la cantidad de veces
que lo consideren necesario, con la única limitación que permanezcan en el mismo régimen al menos un
año. Es decir que al momento de la celebración del matrimonio pueden optar los cónyuges por el régimen
de comunidad y transcurrido al menos un año, a través de una convención matrimonial, mutar al régimen
de separación de bienes o viceversa.

Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen autonomía de la voluntad para la
elección del régimen antes o durante la celebración del matrimonio e incluso la facultad de modificar de
régimen durante la vigencia del matrimonio, la ley impone un régimen primario que es aplicable a ambos
regímenes, en este sentido Fanzolato expresa que:

Sin perjuicio del régimen de bienes elegido, o con vigencia forzosa o supletoria, los ordenamientos
matrimoniales actualizados contienen una normativa que rige en toda situación. Se trata de cuestiones que,
por razones de equidad y de amparo a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar libradas a los
preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos, sino que impone soluciones que, en conjunto, integran una
plataforma jurídica mínima, que gobierna a todos los matrimonios, cualquiera sea el particular régimen de
bienes aplicable. (2004, pág. 415)

Régimen primario: Definición.

Si bien el Código Civil y Comercial confiere a los contrayentes la posibilidad de optar entre dos regímenes
patrimoniales – matrimoniales, es decir, el régimen de comunidad (régimen supletorio) o régimen de
separación de bienes, se ha establecido un régimen primario.

El régimen primario implica una serie de normas que se imponen por sobre la voluntad de los esposos y que
se aplican independientemente del régimen patrimonial – matrimonial elegido, es decir, son normas de
orden público que se aplican ya sea que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación de bienes
o se encuentren en el régimen de comunidad.

Estas disposiciones son inderogables por convención de los cónyuges, excepto disposición expresa en
contrario que prevea el Código Civil y Comercial en el art. 454.

Deber de contribución.

43
Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en
proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con
capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.

El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para
que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las
cargas (Art. 455).

En relación a esta disposición, la Dra. Marisa Herrera (2015) expresa:

* Bajo esta norma se protege al grupo familiar más próximo, al exigirle a los esposos efectuar erogaciones
para su propio sostenimiento, el del hogar conyugal, y el de los hijos del matrimonio, conforme sus recursos.

* Los sujetos beneficiarios son los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad,
incluso cuando ellos sean hijos de uno solo de los integrantes de la unión marital, siempre que se cumplan
dos condiciones: a) los beneficiarios deben vivir bajo el mismo techo con la pareja matrimonial. b) los
beneficiarios deben ser menores de edad, con capacidad restringida o padecer algún tipo de discapacidad.

* Cualquiera de los cónyuges está legitimado para iniciar acción judicial contra el otro cónyuge que no dé
cumplimiento con la disposición bajo análisis.

Asentimiento conyugal.
El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la temática que nos ocupa, la
calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando interviene como tal en un acto de disposición onerosa
practicado por su consorte, sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese momento no
tiene nada que oponer, pero de ninguna manera implica reconocer la onerosidad o la sinceridad del acto.

Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de la validez de ciertos actos,
sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se encuentren los cónyuges.

En este sentido, el art. 456 del CCyCN establece:

Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen
matrimonial”.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del
matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.

Requisitos del asentimiento

El asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”.

Es decir que:

se impone un conocimiento efectivo del contenido que sólo se adquiere a través de la información y de la
transparencia que le permitan al cónyuge que asiente valorar la conveniencia del acto, particularmente en
un contexto intrafamiliar (posición vital), en el cual puedan presentarse supuestos de “influencia injusta o
de abuso de posición (Herrera, 2015, pág. 48).

44
Autorización judicial

Es preciso determinar qué sucede cuando uno de los cónyuges no puede o no quiere prestar el aludido
asentimiento, ya sea por estar ausente, por ser persona incapaz, por estar transitoriamente impedido de
expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia (art.458).

En estos casos, el Código prevé la manera para suplir ese asentimiento, permitiendo que el cónyuge que
desee realizar el acto jurídico pueda solicitar la autorización judicial para suplir dicho asentimiento. A su vez,
la norma expresa en el art. 458 que “el acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin
cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo”.

En el caso de que uno de los cónyuges se niegue a prestar el asentimiento, quien pretende lograr la venia
judicial deberá demostrar que la falta de conformidad de su consorte “impide la realización de los fines
esenciales de la pareja matrimonial y de su descendencia, acreditando la falta de razonabilidad de la
postura sostenida por el otro” (Herrera, 2015, p. 51).

Mandato entre cónyuges

Si bien el art. 1002 del CCyCN establece que los cónyuges que están sometidos al régimen de comunidad
están inhabilitados para contratar entre sí, ésta es claramente una excepción al respecto.

Así, se establece en el art. 459 que:

Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el
régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se
aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.

Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas
percibidos.

Así, el reconocimiento del derecho a realizar contrato de mandato entre cónyuges “encuentra un límite
insoslayable: (…) prohíbe dar mandato al cónyuge cuando el encargo consiste en que el mandatario se dé a
sí mismo el asentimiento”. En este sentido, “la exclusión se limita al acuerdo del no titular para disponer los
derechos sobre la vivienda familiar y los muebles a que hace referencia el Art. 456”. (Molina de Juan, 2014)

Asimismo, es claro el art. 459 al establecer que el cónyuge que confirió mandato puede revocar el poder en
cualquier momento, siendo nula cualquier limitación a dicho precepto.

Responsabilidad solidaria por deudas.

El régimen primario, bajo el principio de solidaridad familiar que inspira el Código Civil y Comercial, ha
introducido novedosas modificaciones al régimen de deudas, sea cual sea el régimen patrimonial –
matrimonial bajo el que se encuentre los cónyuges.

En este sentido, el Art. 461 del CCyCN establece que: “los cónyuges responden solidariamente por: Las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”48. Es el deber
de contribución. “Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno
de los cónyuges responde por las obligaciones del otro”.

Entonces, podemos concluir que, como principio general, se consagra el principio de separación de deudas,
en el cual cada cónyuge responde con sus bienes propios y los gananciales que administra (en el caso de el
régimen de comunidad) y con sus bienes personales (en el caso del régimen de separación de bienes) por
45
sus deudas personales, con la excepción de que la responsabilidad será solidaria, es decir que el acreedor
podrá atacar los bienes de cualquiera de los cónyuges, cuando la deuda haya sido contraída para “solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos comunes”.

Administración de cosas muebles no registrables

Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia
ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos,
excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal
del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión.

En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de
haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.

En este sentido la Dra. Medina (2014) explica que la expresión “muebles indispensables para el hogar”, sólo
comprenden los muebles destinados a amueblar la residencia familiar, e incluso a adornarla, y que los
cuadros y obras de arte forman parte de los adornos.

Régimen de comunidad: Carácter supletorio.

Como hemos estudiado, los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial – matrimonial que regulará
sus relaciones patrimoniales, pudiendo optar por el régimen de separación o de comunidad. Asimismo, se
establece un marco normativo que funcionará como régimen supletorio a falta de opción, este es el
régimen de comunidad.

Así, entonces:

a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración
del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (…). No puede estipularse que la comunidad
comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial.

Bienes propios y gananciales de los cónyuges.

Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Prueba del carácter de los bienes

En el régimen de comunidad, el sistema de calificación de los bienes según sean propios o gananciales,
reviste gran importancia sobre cuestiones impositivas, la responsabilidad por las deudas de los cónyuges, la
determinación de los bienes que integraran el acervo hereditario y porque determina sobre qué bienes los
esposos tendrán derecho exclusivo de propiedad (bienes propios) y cuáles serán objeto de partición por
mitades una vez extinguida la comunidad (bienes gananciales) (Herrera, 2015).

Bienes propios

El art. 464 establece cuáles son los bienes propios de los cónyuges. Para mayor comprensión, los
agruparemos según distintos criterios (Medina, 2014):

Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

I) Los bienes aportados al matrimonio

a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la
iniciación de la comunidad;

46
II) Los bienes adquiridos a título gratuito

b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por
ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta.

Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que
el testador o el donante hayan designado partes determinadas.

No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron
lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo
donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa
al donatario por el exceso;

III) Los bienes adquiridos por subrogación real con otros bienes propios.

c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión
del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un
saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor el aporte propio, el nuevo bien es
ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;

d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio;

e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;

f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier
causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la
comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;

IV) Los bienes adquiridos por título o causa anterior al matrimonio.

g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al
patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;

h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado
durante ella;

i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico;

V) Los adquiridos por accesión

j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad
por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;

VI) los adquiridos por un supuesto especial de accesión

k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte
indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como
los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición;

l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el
usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se
extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los
otros derechos reales se emplean bienes gananciales;

47
VII) los bienes propios por su naturaleza.

m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a
la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de
su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con
bienes gananciales;

n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del
cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales;

ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las
cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona;

VIII) la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.

o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por
primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido
patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es
siempre personal del autor.

Bienes gananciales

La Dra. Méndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos incorporados al patrimonio de
uno o ambos esposos durante el régimen de comunidad por causa onerosa, siempre que no corresponda
calificarlos como propios, presumiéndose la ganancialidad de los bienes existentes a la culminación del
régimen.

Son bienes gananciales, según el art. 465:

a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro
de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo
464;

b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de
tesoro;

c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la
comunidad;

d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados
durante la comunidad;

e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;

f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial,
mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales,
sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin
embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad;

g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;

h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la
comunidad;

48
i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier
causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;

j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había

sido adquirido a título oneroso durante ella;

k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa,
confirmado después de la disolución de aquélla;

l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución,
rescisión o revocación de un acto jurídico;

m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge
por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;

n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte
indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida
al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición;

ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si
el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales
que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o
los otros derechos reales se emplean bienes propios.

No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes
de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las
primas pagadas con dinero de ésta.

Prueba del carácter de los bienes

Según el art. 466 del CCyCN “se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los
bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad”.

Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial, perteneciendo a la masa
ganancial.

Gestión de los bienes en la comunidad.

Gestión de los bienes en la comunidad. La intervención del cónyuge no titular: carácter, fundamentos,
fines, actos y bienes comprendidos. Sanción por falta de asentimiento. Bienes adquiridos conjuntamente.
Prueba. Fraude

En nuestro ordenamiento jurídico, calificamos a la gestión de los bienes como una gestión separada con
tendencia a la gestión conjunta. Ello pues en principio cada cónyuge tiene la libre administración y
disposición de los bienes propios y gananciales que adquiere a título legítimo, requiriéndose el asentimiento
conyugal para ciertos actos de disposición y gravamen (de ahí la tendencia a la gestión conjunta).

La gestión de los bienes en el régimen de comunidad variará según se trate de bienes propios o gananciales
de los cónyuges.

49
Respecto a los bienes propios, el Art. 469 CCyCN establece que “cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de sus bienes propios, con excepción de los dispuesto en el Art. 456”.

En este sentido, tenemos un principio general que es que cada cónyuge “tiene la libre administración y
disposición de sus bienes propios”56, excepto para “disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni
de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella”, sin el asentimiento del otro cónyuge.
Como vemos, esta limitación está impuesta por el régimen primario protegiendo la vivienda como derecho
humano.

Respecto a los bienes gananciales, el art. 470 establece que “la administración y disposición de los bienes
gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido”.

Es decir, que nuevamente como principio general el ordenamiento jurídico recepta la libre administración y
disposición de los bienes gananciales que cada cónyuge haya adquirido. Sin embargo, y como excepción, es
necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:

a. los bienes registrables;

b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la
oferta pública, (…)

c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;

d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.

También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.

Recordemos que el cónyuge que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la
restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más
allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.

Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459, es decir que respecto a ello
nos remitimos a los ya desarrollados en el apartado del régimen primario.

Bienes adquiridos conjuntamente

Es momento de analizar qué sucede respecto a la gestión de los bienes cuando éstos han sido adquiridos
conjuntamente por ambos cónyuges.

Esta situación es resuelta por el art. 471 que establece:

La administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en
conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de
disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los
términos del artículo 458.

Es decir se aplican las reglas respecto a la solicitud de autorización judicial cuando un cónyuge no puede o
no quiere prestar asentimiento para un acto que así lo requiere.

A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores.

50
A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno de los
cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar.

Ausencia de prueba

Acerca de los bienes sobre los cuales ninguno de los cónyuges pueda justificar la propiedad exclusiva, la ley
establece que se “reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas”.

En relación al artículo bajo análisis, la Dra. Herrera (2015) expresa que en la práctica, la norma está pensada
sólo para los bienes muebles no registrables que están en lugares comunes y ninguno de los cónyuges
posee de forma exclusiva. Ello por cuanto respecto de los bienes registrables, la titularidad surgirá del título.
Pero, respecto a los bienes muebles no registrables, de uso personal o exclusivo se estará a lo dispuesto
sobre la tenencia y posesión, regulada en el libro cuarto sobre los derechos reales.

Fraude

El Código regula la situación que surge cuando durante la comunidad, uno de los cónyuges se siente
defraudado en los bienes por el otro, puede iniciar la acción correspondiente a los fines de que el acto
defraudatorio le sea inoponible.

En este sentido, el Art. 473 del Código Civil establece: “son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados
por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo”.

Deudas personales y comunes de los cónyuges.

Deudas personales y comunes de los cónyuges. Caracterización. Responsabilidad. Bienes ejecutables

Como principio general, las deudas son personales de cada cónyuge, así el Art. 467 establece: “cada uno de
los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él
adquiridos”.

Asimismo, se expresa que “por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde
también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales”.

Queda así regulado el aspecto interno de la obligación, es decir, aquel que rige las relaciones entre los
cónyuges consagrando a su vez, el principio de recompensa en el art. 468, expresando que el cónyuge cuya
deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad, y esta debe
recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad. (Bacigalupo de Girard,
2015, pág. 3)

Sin embargo, a este artículo hay que analizarlo conforme al Art. 461 que establece que “los cónyuges
responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 455”67 (Art. que se refiere al deber de contribución).

Régimen de separación de bienes: Definición.

Implica que cada cónyuge ostenta la titularidad de los bienes que tenía antes del matrimonio y con
posterioridad al mismo. Cada cónyuge conserva la independencia de su patrimonio, lo cual implica que
tiene la propiedad, el exclusivo uso, goce y disposición de sus bienes y frutos. En este sistema no hay bienes
propios y gananciales, sino sólo bienes personales. Asimismo, ningún cónyuge tiene derecho actual o
eventual sobre las ganancias del otro (Fanzolato, 2004).

51
El régimen de separación personal, por el cual pueden optar los cónyuges, se caracteriza por ser un régimen
en el cual la celebración del matrimonio no influye en la titularidad de los bienes que pertenecen a cada
cónyuge, conservando éstos todos los derechos de administración y disposición, sin injerencia del otro
cónyuge (Bueres 2015).

Sin embargo, debemos recordar que esta libertad que tienen los cónyuges para administrar y disponer de
sus bienes están limitados por el régimen primario, el cual, como vimos, es aplicable sea que los cónyuges
estén bajo el régimen de comunidad o bajo el de separación de bienes.

Gestión de los bienes. Prueba de propiedad de los bienes.

Respecto a la gestión de los bienes, hablamos de una gestión separada, con la salvedad de que se requerirá
el asentimiento del otro cónyuge para disponer de los derechos de la vivienda familiar y de los muebles
indispensables de ésta.

En relación a las deudas, rige el principio de separación de deudas, pero existe un deber de contribución
que se traduce en responsabilidad solidaria de ambos cónyuges frente a deudas contraídas para solventar
las necesidades ordinarias del hogar, el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.

Gestión de los bienes. Prueba. Cese. Falta de acuerdo

“En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y
disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el artículo 456”95. Es decir, uno de los
cónyuges no puede disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de
ésta, ni transportarlos fuera de ella sin el asentimiento de su cónyuge96.

Respecto a las deudas, el art. 505 establece que “cada uno de ellos responde por las deudas por él
contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461”. Es decir, “los cónyuges responden solidariamente por
las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos”.

Prueba de la propiedad de los bienes (art. 506)

El art. 506 establece que “Cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por
todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que
pertenecen a ambos cónyuges por mitades”.

Cese del régimen (art. 507)

El art. 507 establece que “Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la
modificación del régimen convenido entre los cónyuges”100 (es decir cuando se opta por el régimen de
comunidad).

Falta de acuerdo (art. 508)

En caso de existir bienes indivisos entre los cónyuges será necesario proceder a su partición. En este caso, si
existe acuerdo entre las partes, y éstas son plenamente capaces, prima la autonomía de la voluntad. De lo
contrario, no habiendo acuerdo o si las partes no fueran plenamente capaces, “la partición de los bienes
indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de herencias”.

52
 Sub-Eje Temático 3: VICISITUDES DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Divorcio
Definición.
Disolución del matrimonio

La disolución de un matrimonio tiene lugar cuando el vínculo válido preexistente se extingue por causas
sobrevenidas al acto de celebración. Esto supone que el matrimonio nació mediante un acto jurídico sano y
que el vínculo conyugal así creado produjo sus consecuencias jurídicas propias; pero en un instante de su
devenir surge alguna eventualidad que determina el cese de su existencia por lo que, a partir de ese
momento, desaparece el vínculo y, por ende, dejan de producirse todos los efectos que de él emergen. Tales
precisiones sirven para marcar las diferencias respecto de la nulidad.

* En la nulidad no hay un matrimonio válido que se extingue, sino una apariencia que se esfuma. Mientras
que con la disolución finaliza un matrimonio que tuvo vida legal, con la anulación no se termina sino que se
constata que jamás hubo vínculo jurídico.-

* Como hay un vicio en el origen, el pronunciamiento judicial que declara la nulidad tiene efectos ex tunc, o
sea, se retrotraen a la fecha de su celebración, con las importantes excepciones que se establecen en los
matrimonios putativos.

Causas

Las causas de disolución del matrimonio son:

* Muerte de uno de los cónyuges: Al morir uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio de pleno
derecho.

* Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento.

* Divorcio declarado judicialmente1: en este caso, se disuelve el vínculo matrimonial mediante sentencia
judicial.

Competencia.
Proceso de divorcio. Competencia

El divorcio vincular es una de las soluciones legales frente al conflicto matrimonial, configurando la
disolución del vínculo matrimonial en vida de ambos cónyuges mediante sentencia judicial. Es así que el
divorcio “constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de los
cónyuges” (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 323).

Competencia

Según el artículo 717 del Código Civil y Comercial Nacional,

En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia,
es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de
cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta.

En este sentido, Kielmenovich (2014) expresa que tenemos que tener en cuenta si el pedido de divorcio es
unilateral o conjunto. Si se trata del pedido unilateral de divorcio, es decir, si uno solo de los cónyuges es
53
quien solicita el divorcio, será competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a
elección del actor. Por otro lado, si se trata de la petición bilateral o conjunta de divorcio, es decir, aquella
que ambos cónyuges solicitan, va a ser competente el juez del último domicilio conyugal o el de cualquiera
de los cónyuges a opción de ellos.

Nulidad de la renuncia

“Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que
restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”.

Esta directiva ya estaba presente en el Código de Vélez Sársfield, siendo un principio de orden público, que
restringe la facultad de los cónyuges a renunciar a la facultad de solicitar el divorcio.

Requisitos y procedimiento.
Los cónyuges, de manera conjunta o unilateral, pueden solicitar el divorcio ante el juez competente sin
tener que alegar causa ni prever plazo alguno. Esta es una de las instituciones que mayores cambios ha
tenido a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014, teniendo en cuenta que a partir de este
código nuestro ordenamiento recepta el divorcio incausado y sin someter la posibilidad de peticionarlo a
ningún plazo.

Junto con la demanda de divorcio deberá acompañarse un convenio regulador que contemple los efectos de
la disolución del vínculo. Entre ellos podríamos nombrar la atribución de la vivienda, distribución de los
bienes, eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, y en caso de haber hijos menores,
ejercicio de la responsabilidad parental, la prestación alimentaria, etcétera. La presentación de este
convenio es un verdadero requisito de admisibilidad de la demanda, atento a que la omisión de este
requisito impide dar trámite a la misma. El convenio puede ser consensuado entre los esposos, o bien
ofrecido por uno solo de ellos. En este último caso, el otro cónyuge puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta. Ambas propuestas van a ser evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges a una audiencia.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado
de la sentencia de divorcio. Por ello, de existir “desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio
regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez”.

El procedimiento de divorcio, tal como hemos expresado, se desprende del artículo 438 del CCyCN, que
establece:

Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste;
la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el
juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes.
Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

54
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto
los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez
de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

Efectos.
La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio vincular, trae aparejado ciertos
efectos:

1) El divorcio disuelve el vínculo matrimonial.

2) Como principio general, cesa el deber de alimentos entre los ex cónyuges. La prestación alimentaria luego
del divorcio es excepcional en los casos establecidos por el Código Civil y Comercial o por convención entre
las partes.

3) Atribución del uso de la vivienda.

4) Apellido: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del
otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.

5) Cese del régimen patrimonial matrimonial, ya sea el de comunidad o el de separación de bienes.

6) Cesa la vocación hereditaria.

7) Surge la necesidad de regular ciertas cuestiones si hubiere hijos menores de edad, como el ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria.

8) Cesa el beneficio de competencia.

9) Cesa la suspensión de la prescripción entre los ex cónyuges.

Convenio regulador.
Como expresáramos ut supra, es un requisito al momento de solicitar el divorcio vincular ante el juez
competente que se acompañe una propuesta o convenio destinado a regular los efectos del divorcio.

En este sentido, conforme el art. 439 del Código Civil y Comercial de la Nación, “el convenio regulador debe
contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la
prestación alimentaria”. Estas enunciaciones no son taxativas, y por lo tanto no impiden “que se propongan
otras cuestiones de interés de los cónyuges”.

Recordemos que “si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta”.

Al decir de Kemelmajer de Carlucci y Herrera (2015):

El convenio regulador es un acto jurídico familiar bilateral, por lo cual, para su existencia necesita de la
voluntad de ambos cónyuges. Esta voluntad conjunta puede estar al inicio del proceso de divorcio —cuando
la petición es bilateral— o alcanzarse durante el trámite por iniciativa del juez con la labor colaborativa de
los abogados, o con la intervención del equipo interdisciplinario cuando están comprendidos efectos que
comprometen a otros integrantes de la familia como son los hijos. Para comprender con exactitud cuál es el
rol del convenio regulador en la legislación civil y comercial resulta necesario tener en claro, como se ha
dicho que no es lo mismo la propuesta, necesaria para que el juez dé trámite al divorcio (art 438,
presupuesto de proponibilidad) del convenio regulador al que puede arribarse para regular los efectos del
divorcio. (Kemelmajer de Carlucci y Herrera, 2015, pág. 3).
55
Asimismo, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; sin perjuicio de que el juez puede
ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las
propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia (…) Si existe
desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

Pero ello no obsta en absoluto la declaración del divorcio.

Es necesario tener en cuenta que será necesaria la intervención del Asesor o Defensor de incapaces cuando
se encuentren involucrados intereses de los hijos menores de edad o de personas declaradas incapaces o
con capacidad restringida (Veloso, 2014).

El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación
del convenio. El convenio homologado o la decisión judicial no son inmutables y pueden ser revisados si la
situación se ha modificado sustancialmente.

Alimentos posteriores al divorcio.

Como principio general, los ex cónyuges no se deben alimentos después del divorcio.

Sin embargo, “las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio”13 en los
siguientes casos:

a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si
el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos.

b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. En este
supuesto se tendrá en cuenta la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; y la atribución judicial o fáctica de la
vivienda familiar; (incisos b), c) y e) del artículo 433). La obligación no puede tener una duración superior al
número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica
del artículo 441. En los dos supuestos expuestos, la obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o
si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre
en alguna de las causales de indignidad. Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos,
rigen las pautas convenidas.

Compensación económica: Definición y supuestos de procedencia.

La compensación económica tiene su fundamento en el principio de solidaridad familiar y puede definirse
como “la prestación económica que debe abonar un cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio
manifiesto que importa un empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del
matrimonio” (Veloso, 2014).

Por ello, el artículo 441 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que:

El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su

situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una
compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

En virtud de lo expresado, hay que tener en cuenta que:

No todo matrimonio que finaliza generará automáticamente la fijación de una compensación económica.
No requiere que exista necesidad, ni se relaciona con una cuestión asistencial. Se trata de un instituto
56
jurídico que intenta recomponer una situación económicamente desventajosa para uno de los cónyuges,
que pudiera haberse mantenido oculta durante la vida matrimonial, pero que el divorcio deja a la luz
(Pellegrini, 2013, pág. 239).

La Doctora Pellegrini ilustra con un ejemplo típico en qué casos podría acudirse a este instituto
mencionando el siguiente caso:

si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante una familia en la cual uno solo de los
cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y en apoyo a la
profesión del otro, no sería justo que al quiebre de esa elección se deje desamparado a aquél de los
cónyuges que invirtió su tiempo en tareas que no se traducen en réditos económicos; en este caso, se le
fijará una compensación económica que puede asumir distintas modalidades de pago: pensión, cuotas,
etcétera. (Pellegrini, 2014, pág. 349).

Fijación judicial de la compensación económica

A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el
monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;

b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la
convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;

c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación
económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;

f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble
arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.

Caducidad

“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio”.

Es importante diferenciar la compensación económica de los alimentos, para lo cual, siguiendo a Veloso
(2014) tenemos que tener en cuenta que los alimentos tienen como fin satisfacer las necesidades
materiales y espirituales con la extensión que corresponda según los supuestos analizados ut supra.

El objeto de la prestación económica, en cambio, surge con motivo del quiebre del matrimonio y su objetivo
es evitar el desequilibrio económico que es causado por el mismo divorcio.

En este sentido, es fundamental tener en cuenta que cuando proceda la compensación económica no habrá
posibilidad de fijarse alimentos y viceversa.

Atribución del uso de la vivienda.

57
Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera
de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho
sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:

a. la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;

b. la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus
propios medios;

c. el estado de salud y edad de los cónyuges;

d. los intereses de otras personas que integran el grupo familiar20.

En cuanto a la oportunidad para efectuar el reclamo, nada dice el Código al respecto, y si bien está incluida
dentro de los efectos del divorcio, nada impide que pueda ser solicitada durante la tramitación del proceso,
antes de promovido éste o después de dictada la sentencia que decreta el divorcio, puesto que justamente
está prevista como uno de los efectos derivados del divorcio (Veloso, 2014).

Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar (art. 444)

A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble
a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta
el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato.

Cese (art. 445)

El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el
juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas
de indignidad previstas en materia sucesoria.

Muerte de uno de los esposos

La persona física es sujeto o titular de derechos, entonces, como al morir el individuo desaparece el sujeto,
se extingue el conjunto de poderes, potestades y relaciones jurídicas de su titular, salvo aquellos derechos y
obligaciones que, por su naturaleza, se trasmiten a los sucesores. En general, los derechos personalísimos y
los derechos personales en las relaciones de familia son indisponibles e intrasmisibles. Entre los últimos
figura el vínculo matrimonial que se diluye o desaparece con el deceso de cualquiera de los cónyuges.

Efectos con relación al matrimonio disuelto

 Perdura la emancipación que generó en el cónyuge supérstite cuando el matrimonio se hubiere extinguido
durante la menor edad del mismo.
58
 La viuda y/o viudo sigue facultada para usar el apellido marital, mientras no contraiga posterior nupcias ni
constituya unión convivencial.

 Se mantiene la afinidad que surgió del matrimonio con los consanguíneos del cónyuge fallecido, por lo
que prosiguen generándose todos los efectos jurídicos derivados de esta clase de parentesco, en particular,
el impedimento matrimonial, la obligación alimentaria y el correlativo derecho de comunicación.

 Subsiste la afectación bien de familia aunque el viudo o viuda sea el único beneficiario sobreviviente.

La muerte como fuente de nuevos derechos del cónyuge supérstite

La muerte de uno de los cónyuges causa el nacimiento o modificación de algunos atributos, derechos o
expectativas del supérstite, pudiendo señalarse las siguientes:  Varía su estado de familia con relación al
vínculo matrimonial ya que, deja de ostentar la calidad de cónyuge y pasa a ocupar el estado de viudo. 
Recupera aptitud nupcial.  Se actualiza y consolida la vocación hereditaria respecto del consorte
prefallecido a cuyo sucesorio concurre como heredero forzoso.  Nacen en su beneficio los llamados
“derechos preferenciales del cónyuge supérstite”, de contenido patrimonial. Dentro de esta concepción se
registran las siguientes ventajas:  Primacía para ejercer la administración de la herencia indivisa que le
otorgan los códigos de procedimiento.  La facultad de imponer, dentro del sucesorio del cónyuge
premuerto, la indivisión hasta por diez años del establecimiento de cualquier índole que constituye una
unidad económica que hubiese adquirido o contribuido a formar durante el matrimonio, reservándose la
administración del mismo mientras dure la indivisión.

 Idénticos privilegios se le reconocen respecto de la casa habitación, siempre que hubiera servido de
residencia habitual de los esposos.  Puede imponer a los demás coherederos o legatarios que
concurrieren a la sucesión el derecho real de habitación sobre el inmueble en el que hubiera asentado el
hogar conyugal.  El viudo o viuda ocupan el primer lugar entre los que gozan del derecho a pensión, en
caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación.

Matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento

Continuando con el análisis del artículo 435 del Código Civil y Comercial, la disolución del matrimonio se
produce también por sentencia que declare la ausencia con presunción de fallecimiento. Esto implica un
cambio en relación al Código de Vélez Sársfield que establecía la disolución por "el matrimonio que
contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción fallecimiento"23. Ahora, la simple sentencia de
ausencia con presunción de fallecimiento extingue el vínculo.

Efectos

Los efectos son los mismos que se suscitan cuando uno de los cónyuges fallece, con lo cual nos remitimos a
dicho apartado.

Reaparición del ausente

La reaparición del ausente solo tiene incidencia en los bienes del mismo, los cuales, según el artículo 92 de
Código Civil y Comercial:

59
La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u
ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los
bienes.

Si el ausente reaparece puede reclamar:

a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;

b) los adquiridos con el valor de los que faltan;

c) el precio adeudado de los enajenados;

d) los frutos no consumidos25.

Respecto al matrimonio, al haberse disuelto en el momento de la sentencia con presunción de

fallecimiento, no incide en el nuevo matrimonio que hubiere podido contraer su cónyuge, así como
también, si quiere reanudar el vínculo matrimonial con su cónyuge reaparecido, deberá contraer nuevo
matrimonio.

Registración y publicidad de la sentencia

La sentencia de divorcio es título de estado en sentido formal y sustancial y que emplaza a los ex cónyuges
en un nuevo estado de familia, que es el de divorciados, readquiriendo éstos la aptitud nupcial. La
inscripción registral de la sentencia de divorcio sirve a los efectos de su publicidad (Medina, Rodriguez Saa,
Mastrascusa y Coussirat, 1987).

Momentos a partir del cual se disuelve el vínculo

En el caso de la muerte de uno de los cónyuges la disolución del matrimonio se produce de pleno derecho.

En el supuesto de la sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento, ésta tiene el efecto de disolver
el matrimonio, teniendo esta sentencia efecto erga omnes (Herrera, 2015).

Por último, respecto al divorcio, la disolución se produce por el divorcio declarado judicialmente.

Nulidad del matrimonio: Definición.

La nulidad del matrimonio importa la existencia de un vicio o defecto en torno a algunos de los
presupuestos que la ley exige para que el acto matrimonial produzca efectos válidos y que tienen que ver
con la falta de aptitud nupcial (Herrera, 2015, pág. 424)

Anulación del vínculo matrimonial. Doctrina de la especialidad: consecuencias

Esta doctrina sostiene la autosuficiencia del régimen de nulidades matrimoniales y la consiguiente

inaplicabilidad de la teoría general de la nulidad de los actos jurídicos.

No sólo estima que las reglas de nulidad de los actos jurídicos son inaplicables al matrimonio, sino que
entiende que debe construirse toda la teoría del acto jurídico familiar independientemente de la del acto
jurídico en general.

60
A favor de esta doctrina se cuenta con los antecedentes históricos y con la voluntad expresa del legislador.
Es también la solución acogida por los códigos civiles más modernos.

También razones de orden práctico inclinan a admitir esa doctrina. El matrimonio es un acto jurídico, pero
de naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su
invalidez, ya que ésta puede acarrear la disolución de la familia y la colocación de los esposos en la categoría
de concubinos. Es muy distinto pues, anular un acto que sólo produce consecuencias patrimoniales, de uno
que da origen a un sinnúmero de relaciones de orden familiar.

Por lo tanto, la formación histórica del régimen de las nulidades matrimoniales, la voluntad legislativa
claramente expresada, la naturaleza del acto y la comparación de los resultados de la aplicación práctica
concurren al sostenimiento de la tesis de que el régimen de nulidades matrimoniales es especial y no le son
aplicables las reglas sobre nulidad de los actos jurídicos en general.

Consecuencias de la doctrina de la especialidad  En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio, no

hay otras que las expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los artículos. 424 y 425 del
Código Civil y Comercial de la Nación (nulidades absolutas y relativas).

Por lo tanto, no son nulos los siguientes matrimonios.

o El celebrado con vicio de forma. La única formalidad esencial del matrimonio es la presencia del oficial
público ante quien debe ser expresado el consentimiento de los contrayentes. De modo que no hay
matrimonio, el acto es inexistente. Pero el incumplimiento de cualquier otra formalidad (enunciados en el
acta, habilidad y actuación de los testigos y aún, el pronunciamiento de la unión por el oficial público) no
afecta la validez del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que pudiera dar lugar su
inobservancia y que recaerían sobre el oficial público.

o El celebrado a distancia.

o El celebrado por oficial público incompetente. Es competente para la celebración del matrimonio el
encargado del registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Sin embargo, si el acto se
celebrase en otro lugar, igualmente sería válido.  En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la
acción de nulidad, sólo pueden ejercerla aquellos a quienes le acuerdan los artículos 424 y 425 del Código
Civil; no puede hacerlo otra persona, por más interés que tenga en la declaración, ni la acción es
transmisible por sucesión ni por cesión. Igualmente improcedente es la declaración de oficio de la nulidad
del matrimonio, no sólo porque tal nulidad nunca puede aparecer manifiesta en el acto, sino también
porque la declaración requiere la petición de parte legitimada para el ejercicio de la acción.  En cuanto a
los efectos de la nulidad, ellos son los establecidos en los artículos. 428, 429 y 430 del CCyCN., según los
diferentes supuestos (buena fe de ambos contrayentes, buena fe de uno solo o mala fe de ambos).

La doctrina de los matrimonios inexistentes y las nulidades matrimoniales. Supuestos y consecuencias

Para que haya matrimonio se requieren dos elementos esenciales o de existencia del matrimonio: el
consentimiento de los contrayentes, y su expresión ante la autoridad competente para la celebración de los
matrimonios.

Su ausencia determina pues, los correlativos supuestos de inexistencia.

Por lo tanto, son casos de inexistencia: la falta de consentimiento, y la falta de expresión de ese
consentimiento ante el oficial público.
61
La falta de consentimiento no presupone necesariamente que alguno de los contrayentes lo niegue en la
ceremonia y se asiente falsamente su respuesta afirmativa. Sería esta una situación de hecho de muy
remota posibilidad, ya que no es normal que una persona concrete el casamiento y vaya a la oficina del
registro civil para finalmente negarse a contraerlo, y menos aun, que en esas condiciones el oficial público
haga caso omiso de su negativa y lo de por casado.

Habrá también inexistencia del matrimonio por ausencia de consentimiento de una o de ambas partes toda
vez que exista un acta de la cual resulte la prestación de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar,
como en los siguientes casos:  Cuando existe sustitución de la persona de uno de los contrayentes o de
ambos, es decir, cuando quienes comparecen ante el oficial público aparentan una identidad falsa, haciendo
aparecer en el acta como casados a quienes en realidad no concurrieron a la ceremonia,  Cuando el acto
no refleja la verdad de lo ocurrido, sea porque con la complicidad del oficial público se haya labrado un
instrumento enteramente falso, o sea porque no responde a la expresión de la voluntad de las partes. 
Cuando, en el matrimonio a distancia, el consentimiento del ausente ha sido dado para la unión con una
persona distinta de la que asiste a la ceremonia definitiva, o si el consentimiento ha sido revocado o el
ausente ha fallecido.

Por último, la falta del consentimiento ante el oficial público encargado por la ley de la celebración de los
matrimonios tendría lugar si solo si se lo contrajera en forma religiosa, o de cualquier otra manera que no
sea la prevista en la ley.

En cambio, no es inexistente el matrimonio celebrado por un oficial de estado civil incompetente por
razones territoriales, es decir, por no ser el correspondiente al domicilio de uno de los contrayentes, ni
tampoco el celebrado ante un funcionario usurpador que, sin ser el verdadero oficial del registro civil
habilitado para la celebración de los matrimonios, ejerce públicamente las funciones de tal. En ese caso, si
el acto se celebra en el local del registro civil y con apariencia de regularidad, los contrayentes no tienen
medios de comprobar que se hallan ante el funcionario verdadero, ya que no podrían exigirle la
presentación de su designación; por tanto, no cabría imponerles la privación de efectos del acto por causas
a las cuales son totalmente ajenos.

En la estructura del acto jurídico matrimonial se distingue entre condiciones de existencia y condiciones de
validez. A la falta de cualquiera de las primeras responde la inexistencia, a la falta de cualquiera de las
segundas responde la sanción de nulidad.

Consecuencias

Los matrimonios inexistentes se encuentran en un plano jurídico completamente distinto al de los nulos. Las
diferencias más importantes son:  La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente
comprobada por él. Estrictamente, no es necesaria la declaración judicial.  La inexistencia puede ser
invocada por todo interesado. También puede declararla el propio juez. Y como se trata de una mera
apariencia, puede ser opuesta por vía de sanción y de excepción.  La acción para hacer declarar la
inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca.  Los matrimonios inexistentes no son susceptibles
de confirmación.  No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de
buena fe.

Clasificación de las nulidades matrimoniales.

Los artículos 424 y 425 del Código Civil y Comercial se refieren ahora claramente a la nulidad absoluta y la
nulidad relativa de los matrimonios, respectivamente. La solución es la correcta, ya que en los casos del
artículo 424 (parentesco, ligamen y crimen) está en juego el interés público y no el privado de los
contrayentes, mientras que en el artículo 425 (falta de edad legal, la falta de salud mental, y vicios del
consentimiento) la ley tiene en mira un interés particular26.
62
Matrimonios anulables

Nulidad: Es la destrucción legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente constituido por concurrir a la

celebración de las nupcias un vicio consustancial a ellas, suficientemente acreditado.

Matrimonios anulables afectados de nulidad absoluta

La nulidad absoluta responde a una razón de orden público; de allí que el acto es inconfirmable y la acción
imprescriptible. Estos principios propios de los actos jurídicos en general son también aplicables al
matrimonio.

Cabe señalar una diferencia entre la nulidad absoluta de los actos jurídicos en general y la propia del
matrimonio. Mientras en el primer caso, el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad si apareciera
manifiesta en el acto, en el segundo, el juez no puede declararla de oficio pues ningún matrimonio será
tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido por parte legitimada para hacerlo.
Según el artículo 424 Código Civil y Comercial de la Nación “ la nulidad puede ser demandada por
cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio”28.
Estos son:

o El cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.

o Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. o El Ministerio

Público29.

La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos jurídicos, a
todos los que tengan interés de hacerlo.

Nulidad relativa

Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la nulidad relativa tiende,
fundamentalmente, a proteger el interés de las partes intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea
confirmable y la acción prescriptible.

La acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas estrechamente
vinculadas con ellas.

Causales.
Causales de nulidad absoluta

Según el artículo 424 es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los siguientes
impedimentos:

o Parentesco en clase y grado prohibido (artículo 403 incisos a, b y c).

o Ligamen (artículo 403 inciso d).

o Crimen (artículo 403 inciso e)30.

Causales de nulidad relativa, ejercicio de la acción y supuestos de confirmación  Falta de edad legal
(artículo 403 inciso f y 425 inciso a). En este caso, la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que
padece el impedimento y por los que en su representación pudieren haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. En este último caso el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de
madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si

63
se hubiera efectuado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de
que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.

 Falta permanente o transitoria de salud mental (artículos 403 inciso g y 425 inciso b): En este caso la
nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento. La nulidad no
puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de
haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. El plazo
para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que
recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.

La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y
que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de
tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la
situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al
respecto.

 Vicios del consentimiento (art 425 inc. c): el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del
consentimiento el artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio
de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de
treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la
demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.

Extinción de la acción de nulidad. Prescripción y caducidad

Las acciones de estado en general son susceptibles de caducidad cuando así lo establece expresamente la
ley. En tal supuesto la caducidad opera consolidando el estado de familia.

Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio

La ley prevé un supuesto genérico de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio y varios específicos
para algunos de los casos de nulidad relativa.

Supuesto genérico

El artículo 714 del Código Civil y Comercial de la Nación establece:

La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges,
excepto que: a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se
opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición;
b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de
ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior; c) sea necesaria para determinar
el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes. La acción
de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos
esposos.

Supuestos específicos

Los supuestos de caducidad específicos, están previstos para los casos de nulidad relativa por falta de edad
legal, falta de salud mental y vicios del consentimiento.

 Falta de edad legal: la acción de nulidad del matrimonio no podía entablarse después que el cónyuge o los
cónyuges hubieren llegado a la edad legal (artículo 425 inc. a).

 Falta de salud mental: el artículo 425 inciso b, establece que:

64
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación
después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el
impedimento.

 El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento,
desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. Vicios del
consentimiento: la acción caduca para su único titular, el cónyuge que sufrió el vicio; si no puso fin a la
cohabitación dentro de los 30 días de haber conocido el error (espontáneo o causado por dolo) o de haber
cesado la violencia (artículo 425 inciso c), interrupción que puede producirse hasta la extinción del día del
vencimiento del plazo. La cohabitación continuada después de los 30 días mencionados, consolida el
matrimonio debiendo ser inequívoca y normal.

Efectos de la nulidad según la buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo de los
cónyuges o mala fe de ambos cónyuges.
Efectos de la nulidad. Principios generales. Matrimonio putativo. Definición. Consecuencias según los
diversos supuestos: buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo de ellos, y mala fe de ambos,
respecto a las relaciones personales y patrimoniales entre los ex esposos

Principios generales

Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de estado de
familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de
familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto; "las cosas vuelven al mismo o igual estado en que,
se hallaban antes del acto anulado"38, sin perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio
deba reputarse válido, y solo sea tenido por nulo desde el día de la sentencia que lo anule.

Pero mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efectos erga
omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es
declarativa y retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio que se anula.

La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre excepciones:

 No se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe,
dispone el artículo 426: "la nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los
derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los cónyuges”. Quedan así
protegidos los derechos de quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente
casados.

 Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la
emancipación producida por éste subsiste hasta la sentencia de nulidad. La invalidez del matrimonio no
deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día que
la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada”.

Estos efectos se producen independientemente de la buena o mala fe de los que celebraron el matrimonio
anulado, pero los más importantes son los que tienen lugar cuando el matrimonio ha sido putativo, es decir,
cuando hubo buena fe de uno de los cónyuges o de ambos.

Matrimonio putativo

La anulación del matrimonio tiene gravísimas consecuencias. No parece justo que quien fue sorprendido en
su buena fe deba sufrir, además del derrumbe de sus ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la

65
calificación legal de concubino, con todas las consecuencias morales, ni que los hijos deban ser tenidos
como extramatrimoniales.

El derecho canónico introdujo la teoría del matrimonio putativo, que significa atribuir, al matrimonio nulo,
pero celebrado de buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el momento de la sentencia. En lo futuro,
el vínculo queda disuelto, pero hasta entonces los cónyuges son legalmente cónyuges, y sus hijos legítimos.

La condición esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste esta en
la ignorancia de que existía un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser
excusables y, como es natural, no se puede invocar el error de derecho.

La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino también cuando
conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración del acto, tal es lo que ocurre en el caso de violencia.
En realidad, lo que configura la buena fe, más que el error, es la honestidad y rectitud del propósito y
conducta.

La buena fe debe existir en el momento de la celebración, no importando que con posterioridad el cónyuge
se haya enterado de la existencia del impedimento.

La buena fe se presume y por tanto no necesita probarse.

Consecuencias respecto de las relaciones personales y patrimoniales entre los ex esposos, según los
distintos supuestos:

Buena fe de ambos cónyuges:

Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá, hasta el día que se
declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido

Las consecuencias son:

 Régimen patrimonial – matrimonial: la sentencia firme de nulidad disuelve el régimen matrimonial

convencional o legal supletorio.

 Compensación económica: si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación

con la posición del otro, se podrá requerir una compensación económica.

 Derechos hereditarios: si uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el otro lo hereda
con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisión hereditaria entre ellos.

 Jubilaciones y pensiones: al cónyuge de buena fe corresponden los beneficios que las leyes de jubilaciones
y pensiones reconocen a la viuda/o del empleado/a fallecido; en caso de bigamia debe reconocérsele ese
beneficio si resulta que el primer cónyuge está privado de él por haber vivido separado del otro sin voluntad
de unirse. Pero naturalmente esta solución sólo puede admitirse si el empleado/a falleció antes de
declarada la nulidad.

 Emancipación: en caso de matrimonio putativo, la emancipación subsiste respecto del cónyuge de buena
fe.

 Responsabilidad parental y tenencia de los hijos: el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a

ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro. Esta
regla no implica que el ejercicio se atribuya a uno solo de los progenitores si así lo establecieran, en virtud
de la autonomía de la voluntad.

 Nombre: El cónyuge pierde el apellido del otro, pero el juez puede autorizarlo a seguir usándolo.

66
Buena fe de uno de los cónyuges

Si hubo buena fe solo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio hasta el día de la sentencia que
declare la nulidad producirá también los efectos del matrimonio válido, pero solo respecto del cónyuge de
buena fe.

La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de mala fe, pero no del que obró de buena fe.

Las consecuencias son por lo tanto:

 El cónyuge de buena fe, en caso de corresponder, podrá solicitar compensaciones económicas.

 El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe.

 Si los cónyuges hubieren estado sometidos al régimen de comunidad, el cónyuge de buena fe podrá optar
entre liquidar los bienes mediante las reglas del régimen de comunidad, o dividir los bienes como si se
tratase de una sociedad no constituida regularmente u optar por considerar que el matrimonio ha estado
regido por el régimen de separación de bienes.

 El cónyuge de buena fe puede demandar al de mala fe por resarcimiento de daños y perjuicios. También
puede reclamarlos de los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.

Como en estos casos la determinación del perjuicio material es con frecuencia imposible y, por lo demás,
mucho mayor es la lesión moral que la económica, es obvio que también ella debe indemnizarse. Si los
autores son varios, su responsabilidad es solidaria, puesto que tiene ese carácter la responsabilidad
derivada de hechos ilícitos, trátese de delitos o cuasi delitos.

Mala fe de ambos cónyuges

“La mala fe (…) consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al día de la celebración del
matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad”.

“El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno”.  Bienes:
“Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una
sociedad no constituida regularmente”.

 Carácter de la filiación: los hijos serán considerados extramatrimoniales. Se presume que son hijos
comunes los nacidos desde el matrimonio hasta trescientos días después de la separación originada en la
acción de nulidad.

 Emancipación: quedará sin efecto a partir del día en que la sentencia de nulidad pasase en autoridad de
cosa juzgada. Hay una notable excepción al principio de la retroactividad de la anulación del matrimonio,
puesto que se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el emancipado hasta la sentencia. Esto
se vincula con la necesidad de proteger a los terceros que hayan contratado con los menores.

 Terceros: la anulación del matrimonio no puede, en ningún caso, perjudicar a los terceros que, de buena
fe, hubieran contratado con los cónyuges.

No sería equitativo que el que obró confiando en el estado que surgía de un matrimonio formalmente
celebrado sufriera más tarde las consecuencias de la invalidez.

La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la existencia de la causal de nulidad.

Sub-Eje Temático 4: FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL

67
Filiación: Filiación por naturaleza.
A continuación abordaremos el estudio de la filiación, en particular la filiación biológica y la referida a la
filiación a través de técnicas de reproducción humana asistida, para luego abordar la filiación adoptiva en la
próxima lectura.

Definición

La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación entre los progenitores y sus hijos. En un
principio, el Código Civil no solo estableció originariamente la categoría de hijos legítimos e ilegítimos sino
que además entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales.

* Los sacrílegos eran los hijos de clérigos de órdenes mayores o de padre o madre ligados por voto solemne
de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica. Esta categoría desapareció con la sanción de
la ley 2.393.

* Los incestuosos eran los nacidos de quienes eran hermanos, ascendientes o descendientes.

* Los adulterinos eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la época de la concepción del hijo por
tener, uno de ellos o ambos, impedimento de ligamen.

Respecto a todos ellos, la ley proclama que no tenían padre ni madre, ni derecho a investigar la paternidad
o la maternidad. Sólo se les permitía reclamar alimentos hasta los 18 años de edad si habían sido
reconocidos voluntariamente y estaban imposibilitados para proveer sus necesidades.

* Los hijos naturales nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la concepción
del hijo, tenían cierto estado de familia ya que se les permitía demandar por reclamación de filiación,
solicitar alimentos y tenían porción hereditaria a la muerte de sus padres, aunque concurriendo con hijos
legítimos, esa porción equivalía a un cuarto de la parte de éstos.

La ley 14.367 de 1954 eliminó las calificaciones entre los hijos extramatrimoniales y les confirió a todos, los
derechos que hasta ese momento tenías los hijos naturales, además elevó su porción hereditaria de la
cuarta parte a la mitad de la que correspondería a un hijo matrimonial.

La ley 23.264 (de Código Civil y Código de Comercio) de 1985 estableció que la filiación matrimonial y
extramatrimonial producen los mismos efectos; sin embargo, las categorías de hijos matrimoniales y
extramatrimoniales se mantienen, pero no para crear distingos entre unos y otros en cuanto a derechos
reconocidos, sino porque es diversa la forma de establecer la paternidad en el caso de hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, según veremos.

Fuentes de la filiación

La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores. Tres son las clases de filiación
que se conocen:

* Filiación por naturaleza o biológica: la que tiene su origen en la unión sexual de un hombre y una mujer.

* Adoptiva: es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un vínculo paterno–filial creado por el
derecho. Puede ser simple o plena, según se extinga o no el vínculo biológico, respectivamente.

Dispone a este respecto el artículo 558 del Código Civil y Comercial: “La filiación puede tener lugar por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción”.

* Técnicas de reproducción humana asistida: esta tercera fuente de filiación se ha incorporado con la
aprobación del nuevo Código Civil y Comercial, no existiendo esta como tal con anterioridad.

68
Todas estas clases de filiación pueden ser a su vez:

* Matrimonial: si el niño nace encontrándose los progenitores unidos en matrimonio.

* Extramatrimonial: si el niño nace no encontrándose los progenitores casados.

Cabe destacar que, fundado en el principio de igualdad, todas las clases o fuentes de filiación surten los
mismos efectos jurídicos (artículo 558).

Principios que la informan

La igualdad de los hijos y la verdad biológica representan dos de las ideas claves que han inspirado al
legislador en la reforma de la filiación completándose con el de la protección a la familia.

* El principio de la igualdad. La ley no discrimina, y por lo tanto, la igualdad de los hijos es el primer
principio que inspira en materia de filiación. Los hijos son todos iguales ante la ley.

Pero también la igualdad se evidencia en que todos los hijos (sin límite alguno) tienen derecho a la verdad
de su origen: toda filiación por naturaleza puede ser establecida.

* El principio de la verdad biológica. Ha influido decididamente en la admisión de las pruebas biológicas

para determinar la filiación. El progreso de la medicina y de la biología, mediante sus descubrimientos,
aseguran resultados objetivos (científicamente) en la determinación del padre genético. El grado de certeza
acumulativo en la determinación de la paternidad alcanza el 100% en las pruebas que hoy se realizan en el
país. En la determinación judicial de la filiación es donde adquiere mayor relevancia el principio de la verdad
biológica, ya que las pruebas biológicas en las acciones respectivas pueden decretarse aún de oficio
(artículo 579).

Respecto a la filiación por adopción, este principio también se ve resguardado en el artículo 596 el cual
establece:

El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad
del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades
transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al
adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.

Respecto a las técnicas de reproducción humana asistida, el artículo 564 establece la posibilidad de revelar
“la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial”.

* El principio de protección a la familia. Se lo denota en la restricción a la legitimación activa en la

impugnación de la paternidad matrimonial: la acción solo puede ser ejercida por el esposo y por el hijo,
previéndose el supuesto de muerte del marido en cuyo caso se legitima a sus sucesores en las condiciones
previstas en la norma.

La protección a la familia se perfila también en la creación de un requisito de admisibilidad en la acción de

impugnación en la paternidad: la previa acreditación de la verosimilitud de los hechos en que se funda la
petición, exigencia que opera también en la acción de impugnación preventiva de la paternidad matrimonial
por expresa disposición de la ley. La circunstancia que hemos marcado, y otras junto a la revalorización de la
posesión de estado debidamente acreditado en juicio, nos permite afirmar que la protección a la familia en
la cual el hijo se desarrolla realmente pone freno a lo que puede considerarse como un avance inusitado del
nexo biológico. Es decir que el principio de la verdad biológica se modera con el de la protección del núcleo
familiar.

69
Determinación de la maternidad. Principio general

El artículo 565 se refiere a la determinación de la maternidad por naturaleza para la filiación matrimonial y
extramatrimonial, puesto que se fija de la misma manera. La determinación de la maternidad importa
señalar jurídicamente, quién es la madre de una persona. Tal definición legal de la madre se obtiene por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido, aunque la mujer no reconozca expresamente al hijo.

En este supuesto, la ley, por su propio imperio, teniendo en cuenta el hecho biológico del parto de la mujer
de quien nació la persona que se inscribe, establece la filiación del nacido, la determinación de la
maternidad es entonces legal.

La prueba del nacimiento exigida por el artículo es la prueba del parto de la mujer, es decir, el hecho
biológico del alumbramiento del hijo. En conclusión, tanto el nacimiento como la identidad del nacido se
probarán con un certificado del médico u obstetra o de un agente de salud si corresponde que haya
atendido el parto de la mujer cuya maternidad se determina con la inscripción de ese certificado.

La inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del certificado médico u obstétrico
o de un agente de salud que haya atendido el parto de la mujer puede realizarse a petición de quien lo
presente.

La inscripción del certificado en el Registro determina la maternidad, aun contra la voluntad de la madre,
comprobado el hecho biológico del nacimiento, la madre es cierta y así se fija registralmente.

Cuando se produce la inscripción de un hijo matrimonial o extramatrimonial, por un tercero (que no sea su
cónyuge) la notificación a la mujer no tiene otro alcance que ponerla al corriente de un hecho fundamental;
que se le ha atribuido un hijo. En virtud de ese dato registral podrá impugnar la filiación que ha quedado
establecida por la ley.

En todos los casos la inscripción del certificado médico tiene por efecto atribuir la maternidad.

Determinación de la filiación matrimonial

El principio general se sienta en el artículo 566 que establece que: se presumen hijos del o de la cónyuge los
nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición
de demanda de divorcio o nulidad del matrimonio su disolución, anulación, divorcio, de la separación de
hecho de los cónyuges o de la muerte.

Presunción de filiación. Carácter de la presunción

La presunción de filiación establece que el niño nacido de la esposa durante el matrimonio es hijo del o de
la cónyuge, quien es reputado/a progenitor/a del nacido.

El carácter de la presunción es iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario.

Es importante destacar, que según el artículo 566 bajo análisis, esta presunción “no rige en los supuestos de
técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el consentimiento pleno, informado y
libre” para dicho procedimiento.

Situación en la separación de hecho

Como observamos, del artículo 566 surge que una de las causales de cese de la presunción de filiación es
que el niño nazca después de los 300 días de la separación de hecho.
70
Sin embargo, esta situación tiene ciertas particularidades. En este sentido, aunque falte la presunción de
filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de
estos, si concurre el consentimiento de ambos. En el caso de que el niño hubiese sido concebido mediante
técnicas de reproducción humana asistida se debe haber cumplido, además, con el consentimiento previo,
informado y libre (artículo 567).

Matrimonios sucesivos

El artículo 568 del Código Civil y Comercial de la Nación, supone dos matrimonios sucesivos de la madre y
un nacimiento ocurrido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del primer matrimonio y a la vez
dentro de los 180 días de la celebración del segundo matrimonio.

El artículo 568 plantea dos supuestos:

* “El hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primer matrimonio y dentro
de los ciento ochenta días de la celebración del segundo”. En tal caso el hijo tiene vínculo filial con el primer
cónyuge.

* “El hijo nacido dentro de los trescientos días posteriores a la disolución o anulación del primer
matrimonio y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio”. En este caso,
el hijo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge.

Cabe destacar que el código circunscribe esta situación a los supuestos de filiación por naturaleza, no
pudiéndose extender a los casos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida.

Formas de la determinación y prueba

El título de estado de familia es el instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los cuales
resulta el estado de familia de una persona y que conforman la prueba legalmente establecida para
acreditar ese estado.

El artículo 569 establece cuáles son los medios de prueba del estado de hijo matrimonial. Es decir que los
títulos comprendidos en los incisos de dicho artículo acreditan el emplazamiento en el estado de filiación
matrimonial. Ellas son: la partida de nacimiento del hijo y la partida de matrimonio; la sentencia firme
dictada en el juicio de filiación y, para las técnicas de reproducción humana asistida, el consentimiento
previo, libre, informado, inscripto en el registro civil.

El título de estado habilita para ejercer todos los derechos emergentes de él, sin más gestión que la de
exhibirlos. Esta autosuficiencia del título de estado solo puede ser destruida por el ejercicio de una acción
que desplace a la persona del estado de familia en que se encuentra.

Determinación de la filiación extramatrimonial

En la filiación extramatrimonial, a diferencia de la matrimonial, el hijo se vincula con sus progenitores, pero
ellos no están unidos por el vínculo matrimonial.

Principio general

Siguiendo a la Doctora Herrera (2014), en materia de filiación extramatrimonial, se establece un doble

sistema de filiación, establecido en el artículo 570 del Código Civil y Comercial de la Nación:

* Voluntario: que se produce por el reconocimiento o por la voluntad procreacional expresada mediante
consentimiento previo, libre, e informado en las técnicas de reproducción humana asistida.

71
* Forzoso: que se produce cuando la determinación de la filiación surge de una sentencia.

* El artículo 570 establece un doble sistema de emplazamiento: “La filiación extramatrimonial queda
determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas
de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal”.

Formas del reconocimiento. Notificación del reconocimiento. Caracteres del reconocimiento.

Reconocimiento del hijo por nacer

Formas de reconocimiento

El reconocimiento es el acto jurídico familiar en virtud del cual una persona emplaza a otra en el estado de
hijo, auto señalándose como progenitor.

El reconocimiento en los términos del artículo 571 del Código Civil y Comercial de la Nación, es la
declaración espontánea del progenitor que expresa que una persona es su hijo.

El artículo 571 enumera diversos modos de efectuar el reconocimiento del hijo, mediante la declaración de
voluntad en:

* El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas: esta hipótesis trata el supuesto de que el
reconocimiento esté contenido en la partida inscripta en el registro. Puede ocurrir que ambos padres
concurran al registro a inscribir el reconocimiento del hijo conjuntamente, o bien que inscripto por uno de
ellos o atribuida la maternidad, el reconocimiento del otro progenitor sea posterior.

* Instrumento público o privado debidamente reconocido: los instrumentos públicos son los del artículo
289, en consecuencia, el reconocimiento puede ser formulado en:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que
establecen las leyes;

c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a
las leyes que autorizan su emisión.

En el caso del reconocimiento formulado por instrumento privado, el mismo deberá ser homologado
judicialmente para acreditar su autenticidad.

Tanto el instrumento público como privado, debe inscribirse en el registro civil.

* Disposiciones contenidas en actos de última voluntad: es el reconocimiento a través de testamento.

Notificación del reconocimiento

El artículo 572 del Código Civil y Comercial de la Nación, expresa que el Registro Civil “debe notificar el
reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal”.

Cabe destacar que en el Código de Vélez Sársfield, no existía norma similar al respecto, siendo una novedad
en nuestro ordenamiento jurídico actual.

Caracteres del reconocimiento (art. 573)

El reconocimiento es irrevocable, es puro y simple, y es unilateral.

* Irrevocable: una vez efectuado no puede ser revocado, incluso cuando el reconocimiento se haya
realizado mediante testamento y este sea revocado.

72
* Puro y simple: no puede estar sujeto a condiciones, plazos o modos.

* Unilateral: se perfecciona como un acto jurídico por una sola realización sin que requiera la aceptación del
hijo. La unilateralidad del reconocimiento, lo es sin perjuicio de la acción de impugnación que puede
entablar el hijo contra el reconocimiento efectuado.

El reconocimiento post mortem del hijo

“El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula ni a los
demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo”.

La ley no quita que dicho reconocimiento esté guiado por fines nobles, pero por otra parte la ley declara
indigno de suceder al hijo a aquellos padres que no lo hubieran reconocido voluntariamente en la menor
edad o no le hubiesen prestado asistencia y alimentos (ocasionándole perjuicios).

Reconocimiento del hijo por nacer (artículo 574)

Como novedad, el Código Civil y Comercial implementa la figura del reconocimiento del hijo por nacer,
figura no receptada en el Código de Vélez Sársfield.

En virtud de ello, “es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida”.

Como explica Herrera (2015):

La postura legislativa que se adopta es acertada toda vez que favorece el emplazamiento filial del por nacer-
como corolario del derecho constitucional de identidad-, frente a situaciones excepcionales como las
señaladas que, de lo contrario, quedarían sin respuesta jurídica. (Herrera, 2015, pp. 576-577).

Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida

Como hemos mencionado, el elemento que determina la filiación en las técnicas de reproducción humana
asistida es la voluntad procreacional, que se deriva del consentimiento previo, informado y libre. Por ello, en
estos casos, la determinación de la filiación deriva de dicho consentimiento.

Asimismo, el artículo 575 expresa que “cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros,
no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales”.

Acciones de filiación: Objeto de cada una de ellas.

Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación jurídico paterno–filial o a impugnar
la que se haya establecido. Es la pretensión de ostentar el estado de familia que ha sido desconocido o bien
de requerir la exclusión del que se ostenta en discordancia con la realidad.

Caracteres. Inadmisibilidad de la demanda. Consecuencias de la regla general del doble vínculo filial.
Prueba genética: material genético utilizable, valoración de la negativa a su realización. Competencia

Caracteres

* 1. Imprescriptible: porque participan de los caracteres del estado de familia, el cual es por sí mismo
imprescriptible y además porque expresamente lo dispone el art. 576 del Código Civil y Comercial de la
Nación.

Este carácter no impide que la acción esté sujeta a plazos de caducidad, lo cual importa que, transcurrido el
plazo que establece la ley, se consolide el estado de familia del que se goza, y se extinga el derecho a
73
cuestionar el estado de familia determinado. En la caducidad se acentúa el interés social por la estabilidad y
certeza de las relaciones jurídicas. El efecto del cumplimiento de los plazos de caducidad es la extinción de
la acción de filiación de que se trata, la que ya no podrá ser intentada.

Prescripción de los derechos patrimoniales: el artículo 576 del Código Civil y Comercial de la Nación, en su
última parte, opera respecto de las personas que entablen acciones de filiación, logrando su objetivo en la
determinación de su origen. La norma establece que los derechos de contenido económico prescriben
porque se trata de derechos patrimoniales. La seguridad en el tráfico jurídico impide al hijo emplazado en el
estado de familia correspondiente revisar la adquisición de un inmueble por prescripción que favoreció a un
tercero sobre un bien de su ahora progenitor fallecido y sobre el cual hubiese concurrido a la sucesión con
su flamante vocación hereditaria.

* 2. Irrenunciable: no se admite ni la renuncia expresa ni tácita ya que su ejercicio responde a intereses de

orden público.

* 3. Inalienable: dado que son acciones que importan el ejercicio de derechos no patrimoniales emergentes
del estado de familia, que es inalienable, estas acciones también lo son: no pueden ser cedidas.

* 4. Inherencia personal: el estado de familia es inherente a la persona y las acciones también lo son, pero
con algunas limitaciones. Por regla general, no son transmisibles por vía sucesoria, pero en ciertos casos la
ley si la otorga.

EMPLAZAMIENTO DESPLAZAMIENTO CONSTITUTIVAS DECLARATIVAS

Tienen por objeto Tienen por finalidad Tienden a obtener una Tienden a reconocer un estado
inmediato ubicar a primordial desalojar sentencia que cree un que les corresponde a los
una persona en un o remover al estado de familia nuevo accionantes y del que por diversas
estado de familia individuo del estado o extinga o modifique el razones- no gozaban o a
que le concierne. de familia con que se existente. Por ello sus desconocer un estado aparente
muestra. efectos sólo se que ostentan los demandados y
producen para el futuro que no se compadece con el
(ex nunc), salvo la estado verdadero que les
adopción, que se corresponde. Por ello, sus efectos
retrotrae al día de la son retroactivos (ex tunc)
guarda, y la declaración
de muerte presunta.

Por ejemplo:las Por ejemplo: todas De estado matrimonial: De reclamación: - Reclamación de

acciones las acciones - De divorcio vincular. - estado matrimonial, cuando falta
declarativas de declarativas de Declaración de muerte el acta de celebración. -
reclamación de impugnación y de presunta. Reclamación de filiación.
estado y las contestación
De estado filial: - De adopción
constitutivas, salvo
plena. - De adopción simple. - De
la de revocación de
adopción de integración.
la adopción simple
De impugnación o constatación
(tienden a desconocer un estado
aparente que se ostenta y que no
se compadece con el estado
verdadero que corresponde): -
74
 Declaración de la inexistencia de
un matrimonio, cuando existe un
acta. - Nulidad de matrimonio. -
Impugnación de la filiación. -
Negación de filiación. -
Impugnación de la maternidad. -
Impugnación del reconocimiento.
-Nulidad del reconocimiento.

- Nulidad de la adopción. - De
revocación de la adopción simple
y de integración.

Inadmisibilidad de la demanda

Con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico argentino de las técnicas de reproducción humana
asistida, hubo que reformar ciertos aspectos para establecer reglas claras en lo que a este tipo de filiación
se refiere. En este sentido, el niño nacido mediante técnicas de reproducción humana asistida no funda su
filiación en base al material genético, sino que el vínculo con sus progenitores surge exclusivamente de la
voluntad procreacional, que en estos casos prevalece sobre el material genético. Por ello, es importante
destacar que el donante de material genético no tendrá vínculo alguno con el niño nacido bajo dicha técnica
de reproducción, así como también una vez prestado el consentimiento previo, libre e informado para la
realización de técnicas de reproducción humana asistida , no es posible impugnar dicho vínculo (Bueres,
2015).

En virtud de lo expresado, el artículo 577 establece que:

No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante

el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,
informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de
quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o
de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.

Consecuencias de la regla general del doble vínculo filial

“Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o
simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación”.

La razón es que no pueden sumarse estados filiales que sean contradictorios, para poder reclamar una
filiación es necesario desplazar primeramente la ya existente.

La acción de impugnación puede entablarse de manera independiente y una vez resuelta y triunfante la
acción de reclamación podrá proceder. Pero ambas acciones pueden acumularse, en cuyo caso el juez las
resolverá en una misma sentencia.

Prueba genética: material genético utilizable, valoración de la negativa a su realización

75
En el proceso de reclamación de la filiación debe suministrarse la prueba de la maternidad o la paternidad
cuya declaración se pretende; por lo tanto en el primer caso, debe demostrarse el parto de la madre y la
identidad del reclamante con el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el demandado fue quien
engendró al hijo.

Todo medio de prueba es admisible; así lo confirma expresamente el artículo 579 del Código Civil y
Comercial de la Nación según el cual “en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluso
las genéticas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”.

Así la confesión expresa en juicio, pone fin a este, pues constituye por sí sola un reconocimiento voluntario
que hace innecesaria la sentencia.

El Código también expresa que “ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes,
los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo
grado, priorizándose los más próximos”.

La negativa a prestarse al examen sanguíneo o a la prueba H.L.A. – que no puede ser realizada sin la
colaboración de ambas partes- constituye una presunción contraria a quien se niega, pues revela
evidentemente su temor frente a su posible resultado. Por ello, “el juez valora la negativa [a realizarse la
prueba] como un indicio grave contrario a la posición del renuente”.

El ordenamiento jurídico actual regula una situación que ya había sido resuelta por la jurisprudencia: el caso
de la prueba genética post mortem. Por ello, el artículo 580 establece:

En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos
progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la
exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.

Competencia

El Código Civil y Comercial, ha establecido una norma de competencia en esta materia, expresando que:
Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida,
es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a
elección del actor.

Queda claro que la norma citada es únicamente cuando el actor es menor de edad o persona con capacidad
restringida; de lo contrario, deberá interponer la acción ante el juez del domicilio del demandado (Bueres,
2014).

Acciones de reclamación de filiación matrimonial y extramatrimonial. Posesión de estado

Acciones de reclamación de la filiación matrimonial (artículo 582)

En el ámbito extrajudicial, la filiación matrimonial se determina y se prueba con la inscripción del

nacimiento del hijo en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, juntamente con la partida de
matrimonio de los padres.

El objetivo de la acción es emplazar al hijo en ese estado de familia que le corresponde y que no surge de
las inscripciones registrables que son idóneas para determinar dicho estado: inscripción de la partida de
nacimiento y de la partida de matrimonio de los progenitores.

La falta de título hace necesario recurrir a la vía judicial para determinar la filiación.

76
Si el hijo goza de una filiación establecida, será necesario desplazarla a través de la acción pertinente y luego
ejercer la de reclamación en virtud de lo dispuesto por el artículo 578.

* Legitimación activa:

1) El hijo: es el primer interesado en establecer su filiación y puede reclamarla en todo tiempo, siendo
mayor o menor de edad y no se fija plazo de caducidad.

2) Los herederos del hijo: comprende a herederos legítimos e instituidos por testamento. Estos pueden
continuar la acción iniciada por él, así como también pueden entablarla si el hijo hubiera muerto en la
menor edad, o siendo incapaz.

Pueden invocarla:

o Si el hijo muere siendo menor de edad.

o Si el hijo muere siendo incapaz. o Si el hijo muere antes de transcurrir un año desde que alcanzó la
mayoría de edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas
en que se haya de fundar la demanda por todo el tiempo que falta para completar esos plazos.

Caducidad: la acción caduca de pleno derecho para los herederos solo en caso de que el hijo fallezca siendo
mayor de edad y capaz, que haya transcurrido un año de ella y si las pruebas eran ya conocidas desde antes.

* Legitimación pasiva:

o Ambos padres, si uno ha muerto sus herederos.

Prueba:

o a) al nacimiento del hijo de la madre contra la cual se reclama la filiación.

o b) el matrimonio de los progenitores contra los cuales se acciona.

o c) el nacimiento dentro del matrimonio de los progenitores.

o d) en caso de controvertirse la paternidad por vía de reconocimiento, las pruebas tenderán a acreditar
que el hijo lo es del padre contra el cual se reclama la filiación.

Acción de reclamación de la filiación extramatrimonial

Los hijos extramatrimoniales pueden reclamar su filiación contra quien consideren su progenitor, aun
conjuntamente a ambos progenitores en los supuestos en que no esté determinado ningún vínculo filial.

Legitimación activa: es igual que en la reclamación de la filiación matrimonial, agregándose el Ministerio

Público (artículo 583).

Legitimación pasiva: progenitores extramatrimoniales conjunta o separadamente, si no está determinado

ningún vínculo filial.

Caducidad: Igual que en la reclamación de filiación matrimonial.

Prueba: Rige el principio de amplitud probatoria.

Cabe destacar que el artículo 585 establece una presunción: “La convivencia de la madre durante la época
de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada”.
77
Cabe destacar que en el supuesto en el que está determinada solo la maternidad, el artículo 583 establece
que:

el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la
paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a
suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y
paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente
se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de
remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e
informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo
dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para
promover acción judicial.

Posesión de Estado

La posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él.

Nuestra ley le asigna a dicha posesión el valor de reconocimiento. Así el artículo 584 dispone: “la posesión
de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no
sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético”.

Acciones de impugnación de filiación: Impugnación de la maternidad. Impugnación de la filiación

presumida por ley. Acción de negación de filiación presumida por ley. Impugnación preventiva de la
filiación presumida por ley. Impugnación del reconocimiento

La acción de impugnación se dirige a excluir el nexo biológico entre padre e hijo, emplazados ambos en la
relación de filiación determinada.

Impugnación de la maternidad

El artículo 588 del legisla la acción de impugnación de la maternidad matrimonial y extramatrimonial. En

ambos casos la acción tiende a destruir el vínculo existente con el hijo y que está determinado. La mujer no
reviste la calidad de madre. La causa de impugnación de la maternidad es que la mujer no es la madre del
hijo determinado como suyo. El hijo no ha nacido de la mujer que aparece como progenitora; ya sea:

* Porque ha habido suposición de parto: es el caso en que la presunta madre no ha tenido hijo y, sin
embargo, se realiza la anotación de una criatura con certificado de médico y obstétrico o de un agente de
salud, o la declaración de dos testigos que dicen haber visto al nacido como si fuera hijo de la [Link]
ha habido sustitución del hijo: la mujer ha dado a luz, hubo parto, pero se anota como propio no el hijo que
ha tenido sino otro. Este caso es difícil que se produzca por decisión deliberada de los padres, pero es
posible que haya dolo (por ejemplo cuando el hijo nace muerto y se anota como propia otra criatura). Lo
más probable es que se produzca por error, por ejemplo, una confusión en la clínica donde han nacido las
criaturas que luego se anotan equivocadamente en cuanto a sus padres. Si se ejerce la acción de
impugnación de la maternidad matrimonial, la sentencia favorable destruirá la presunción de filiación del
cónyuge operada a favor del hijo.

* Legitimación activa:

o El o la cónyuge: la ley legitima al cónyuge a impugnar la maternidad de su propia esposa.

o El hijo.

o Todo tercero que invoque un interés legítimo: tal interés deberá ser atendido en la valoración judicial.
78
o La madre.

* Caducidad: para el hijo no caduca nunca, con lo cual podrá promover la acción en cualquier tiempo. Para
los otros legitimados, caduca al año de la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o
incertidumbre sobre la identidad del hijo.

* Prueba: no hay ninguna limitación en cuanto a las pruebas que las partes puedan aportar. Al actor no le
conviene limitarse a aportar las pruebas tendientes a acreditar el hecho de la sustitución o suposición del
parto o la maniobra por la cual la mujer se ha hecho pasar por la madre del supuesto hijo, le convendrá
aportar además otras pruebas científicas que demuestren que el vínculo de sangre es imposible o
sumamente improbable.

* Cabe destacar que en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida,
lógicamente, la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, siempre y
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre.

Impugnación de la filiación presumida por ley

El artículo 589 comprende una acción que tiende a destruir el vínculo filial que surgió con base en la
presunción del artículo 566 (presunción de filiación matrimonial). Esta acción se dirige a excluir el nexo
biológico entre un progenitor y su hijo, emplazados ambos en la relación de filiación determinada. El
objetivo es demostrar que el o la cónyuge no es el progenitor del hijo que dio a luz la madre. La pretensión
del accionante descansa en la presunción del artículo 566, que admite prueba en contrario; esa prueba en
contrario se ha de producir precisamente mediante el ejercicio de esta acción. Esta acción se refiere a todos
los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días posteriores a la interposición de la
demanda de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de hecho, muerte o presunción de fallecimiento,
alegando “no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente
mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño”54.

“Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos”.

* Legitimación activa

“La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o
ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo”.

Caducidad: El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca
si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño
podría no ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos
pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad
establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que
comenzó a correr en vida del legitimado.

Prueba

Se prevén dos conductas del cónyuge para impugnar su paternidad, aunque ambas tienen un mismo fin:
excluir la filiación establecida.

o a) Alegar que él no puede ser el progenitor: deberá probar que existió absoluta imposibilidad física de
relacionarse íntimamente con la cónyuge en el momento de la concepción (por ausencia, prisión, etcétera).
Probado ello, será suficiente elemento para excluir la filiación impugnada, sin necesidad de probar el nexo
biológico.
79
o b) Alegar que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de
pruebas que la contradicen, deberá aportar la prueba sobre el nexo biológico.

En ambos casos está autorizado para valerse de todo medio de prueba, hay solo una restricción: la sola
declaración de la madre (indisponibilidad del estado de familia, afirmar su propio adulterio) no será
necesaria para excluir la filiación.

Acción de negación de filiación presumida por ley

Esta acción prevista en el artículo 591 recibe esta denominación pues el progenitor se limita a negar la
filiación en virtud de que el nacimiento se ha producido dentro de los 180 días posteriores a la celebración
del matrimonio.

* Condiciones:

o a) la filiación matrimonial debe estar establecida: ya que el fin de la acción es destruir el emplazamiento
en el estado de familia en que se halla el hijo.

o b) el nacimiento del hijo debe haberse acaecido dentro de los 180 días posteriores a la celebración del
matrimonio.

o c) el cónyuge no debía tener conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del
matrimonio

o d) No debe haber habido posesión de estado de hijo.

* Legitimación activa: exclusivamente el cónyuge de la mujer que dio a luz. Los herederos, en todo caso,
podrán ejercer (continuar la acción iniciada por el marido) la acción de impugnación rigurosa de la
paternidad, prevista por el art. 590 a la muerte del esposo.

Caducidad: un año desde la inscripción del nacimiento o desde que tuvo conocimiento de que el niño
podría no ser hijo de quien la lay lo presume.

* Legitimación pasiva: la acción se dirigirá contra el hijo a quien será conveniente designarle un tutor ad
litem y contra la madre.

Prueba:

o el cónyuge solo deberá acreditar las fechas de nacimiento del hijo y la de su matrimonio con la madre.
Esto no quiere decir que deberá asumir una actitud pasiva, por el contrario, deberá aportar la prueba que
esté a su alcance producir para llevar al ánimo del juez la convicción de que no se dieron alguno de los
supuestos del artículo 591.

o -el hijo y la madre deberán probar que se han dado alguno de los supuestos del artículo 591, o que al
margen de ellos, el marido es el verdadero padre.

Se admitirá todo medio de prueba en uno y otro caso.

El artículo deja a salvo, en todos los casos, la acción de impugnación del artículo 589, ya sea que el cónyuge
no puede ejercer esta acción de negación porque conocía el embarazo al momento de casarse, o porque lo
reconoció expresa o tácitamente, o porque le dio su apellido. Pues, si el cónyuge puede desconocer la
filiación de los hijos concebidos durante el matrimonio, más aún puede desconocer los concebidos antes58.

80
Cabe destacar que la acción de negación de filiación presumida por ley “no se aplica en los supuestos de
técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre”.

Impugnación preventiva de la filiación presumida por ley

Lo singular de la acción es que no hay filiación establecida al tiempo de interponerse la pretensión

impugnatoria, a diferencia de las restantes acciones de filiación. Esta acción tiene por fin desconocer al hijo
concebido por la cónyuge pero aún no nacido, es decir, a la persona por nacer. En caso de que el nacimiento
se produzca y la acción haya sido entablada y pendiente el juicio, no operará la presunción de paternidad
del marido hasta que exista sentencia firme en uno u otro sentido. Pero si la acción fuere rechazada, sí
opera la presunción.

* Legitimación

o El o la cónyuge.

o La madre.

o Cualquier tercero que invoque un interés legítimo.

Esta acción no procede “en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre”.

Impugnación del reconocimiento

Esta acción está prevista en el artículo 593. La acción se dirige a destruir el nexo biológico que une al hijo
con los padres, nexo que ha sido recibido jurídicamente por medio del reconocimiento acaecido. Tal
reconocimiento emplazó al hijo en la relación filial establecida.

* Legitimación activa: el hijo y los terceros que tengan un interés legítimo. El interés de los terceros deberá
ser digno de tutela y protección legal. Por ejemplo, herederos del reconociente.

* Caducidad: la acción del hijo puede ser entablada en todo tiempo. Pero “los demás interesados sólo
pueden ejercer la acción dentro del año de haber tomado conocimiento del reconocimiento o desde que se
tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo”. Se trata del conocimiento real.

* Legitimación pasiva:

o si acciona el hijo: contra el o los progenitores,

o si acciona tercero: contrael hijo y el o los progenitores.

* Prueba: por cualquier medio deberá demostrarse que los padres no son biológicamente sus progenitores.
Adquirirán relevancia las pruebas biológicas que podrán decretarse aún de oficio.

Esta acción no procede “en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre”.

Condiciones legales para el ejercicio de cada acción. Prueba. Legitimación activa y pasiva. Términos.
Caducidad. Efectos

Estos puntos han sido tratados al momento de desarrollar cada acción, con lo cual se remite al alumno a
dichos apartados.

81
Filiación por TRHA:
El avance de la tecnología en materia de reproducción ha producido grandes debates y la necesidad de que
el ordenamiento jurídico tomara cartas en el asunto y legislara acerca de esta realidad.

Este tipo de técnicas no solo son una manera de que parejas heterosexuales accedan a la maternidad o a la
paternidad, sino que también permite que parejas del mismo sexo accedan a la misma.

Consideraciones generales en torno a las técnicas de reproducción humana asistida (Ley 26.862). Reglas
generales

La ley 26.862 (de Reproducción médicamente asistida, sancionada por el Congreso de la Nación) regula el
acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
La misma “tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales
de reproducción médicamente asistida”.

Según esta ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas
realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas
de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.

Asimismo, se establece la creación de “un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos
establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción
médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores
de gametos y/o embriones”. Los procedimientos de técnicas de reproducción humana asistida sólo pueden
realizarse en dichos establecimientos.

A los fines de cumplir con el objeto de la ley, el Ministerio de Salud de la Nación deberá:

a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a
las prácticas normadas por la presente.

b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio
nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas.

c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.

d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos

y técnicas de reproducción médicamente asistida.

Respecto a los beneficiarios: tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción
médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley
26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya
explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la
implantación del embrión en la mujer.

En relación a la cobertura, todos aquellos agentes que brinden servicios médicoasistenciales a sus afiliados
independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a
brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico,
los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial
de la Salud define como de reproducción médicamente asistida.

Consentimiento informado: Forma y requisitos.

82
o Consentimiento informado

El artículo 560 del Código Civil y Comercial establece pautas acerca del consentimiento en las técnicas de
reproducción humana asistida, expresando que:

El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas
que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe
renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Marisa Herrera (2015) explica la importancia del consentimiento, atento a que en este tipo de filiación el
vínculo filial queda determinado entre la persona nacida y quien/es hayan prestado el consentimiento. Por
ello, el consentimiento debe ser previo, es decir, antes de iniciar cada tratamiento detécnicas de
reproducción humana asistida , informado, para comprender cabalmente el procedimiento y los alcances
del mismo, y libre, ya que no debe haber coacción en ninguna de sus formas.

o Forma y requisitos del consentimiento

El artículo 561 establece que: la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos
previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o
certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

Es importante, entonces, destacar que la expresión del consentimiento es formal, que debe ser por escrito y
protocolizado por escribano público o certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente.

Asimismo, tiene enorme relevancia el hecho de que “el consentimiento es libremente revocable mientras
no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.

Voluntad procreacional.
Como lo establece el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre (…), debidamente inscripto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

En esta fórmula legislativa, se percibe que la paternidad y/o maternidad se determina por el elemento
volitivo, que es la voluntad procreacional. Por ello, la filiación corresponde a quien desea ser padre/madre,
a quien quiere llevar adelante un proyecto parental, y para ello ha prestado el debido consentimiento.

Derecho a la información

En concordancia con el derecho a la identidad, el artículo 563 del Código Civil y Comercial de la Nación,
expresa que “la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción
humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento”.

En esta temática, es importante preguntarse qué información podría requerirse del centro de salud que ha
intervenido en el procedimiento.

El artículo 564 del Código Civil y Comercial de la Nación expresa que:

83
A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:

a) obtenerse (…) información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;

b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad
judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

Con esta norma, se ha pretendido resguardar la intimidad del donante, ya que de lo contrario se correría el
riesgo de que pocos accedieran a donar material genético para este tipo de prácticas. Sin embargo, este
principio de anonimato tiene excepciones que ceden ante el interés del requirente, con dos limitaciones: a)
el acceso a la información debe brindarse sólo a aquel que la solicitó y b) la utilización de los datos
brindados sólo puede ser utilizado a los fines para los que fueron requeridos (González Magaña 2014).

Adopción.

Como hemos estudiado, nuestro ordenamiento jurídico consagra tres clases de filiación: biológica, por
técnicas de reproducción humana y adoptiva. En esta lectura nos ocuparemos de esta última clase de
filiación.

Filiación adoptiva

A continuación estudiaremos la filiación adoptiva, es decir aquella que surge de una sentencia judicial y con
los efectos previstos según sea la adopción simple, plena o de integración.

Definición

La adopción es una institución del derecho de familia en virtud de la cual, y por medio de una sentencia
judicial, se crea entre personas no ligadas por lazos biológicos próximos un vínculo jurídico de parentesco
idéntico o similar al que surge de la filiación consanguínea establecida.

A su vez, el Código Civil y Comercial 2014 incorpora en su articulado una definición de adopción,
estableciendo que:

la adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y
adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con
las disposiciones de este Código.

Antecedentes y evolución histórica

a) Ya aparece regulada en los documentos escritos más antiguos. Así, en el Código Hammurabi (1800 a.C) y,
por la misma época, en el Código de Manú.

Las antiguas legislaciones, cuando reglamentaban la adopción, lo hacían en interés del adoptante o de su
familia (procurar un hijo a quien no tiene ni espera tener descendencia, o suministrar mano de obra para
tareas agrícolas a falta de esclavos) ignorando o relativizando al máximo el interés del adoptado y la función
protectora y asistencial que esta institución cumple actualmente respecto de los menores. Además, en
general, sólo se adoptaban varones por la propia función que desempeñaba la adopción.

84
b) También en el derecho romano antiguo y clásico esta institución perseguía un fin religioso y político, que
era garantizar que el jefe de la familia, el pater familias, a cuyo cargo estaba el culto familiar y doméstico,
tuviera un sucesor que mantuviera el culto a los antepasados y la continuidad de la jefatura política. Era así,
también una manera de afianzar la perpetuación de la familia.

c) Más tarde la adopción cumple un importante rol sociopolítico en los estados divididos en clases sociales
jerarquizadas ya que a través de ella se tiende a asegurar la transmisión de los títulos de nobleza sólo a
varones.

En todas estas épocas y sistemas, la adopción, en general, se organiza a favor de la familia adoptante y el
adoptado no es más que un instrumento de perpetuación.

En ningún país del Common Law se conocía la adopción, y ésta era desconocida como institución legal.

En los países cuyas legislaciones pertenecen al sistema romano germánico de derechos, las codificaciones
del siglo XIX evidencian un rechazo a esta institución (así concebida) y muchos como el Código Civil de los
Países Bajos, el portugués, el chileno y nuestro propio Código Civil, la excluyen completamente; y en otros,
se la mantiene pero languideciendo o vegetando pues es rara su aplicación.

Concepción Moderna

A comienzos del siglo XX la institución se revitaliza frente a la necesidad de solucionar una de las
consecuencias más desgraciadas de las guerras mundiales que asolaron nuestro planeta. Se imponía
atender a la protección de menores huérfanos y abandonados a raíz de los conflictos bélicos. Los estados no
podían permanecer impávidos frente a esta dramática situación, confiados en la beneficencia particular, y
pronto se advirtió que la adopción de menores era el instrumento jurídico adecuado para atender o paliar
estas desgracias, y así la institución se revigoriza, pero con un sentido moderno.

La adopción a partir de las guerras mundiales mira y se orienta decididamente hacia el menor sin distinción
de sexo y, en especial, al menor abandonado o en peligro. Se establece para brindarle al menor no solo lo
que en Derecho se llaman alimentos, sino que su finalidad primordial es insertar al menor huérfano o
abandonado dentro de una familia que pueda contenerlo adecuadamente, ofreciéndole las posibilidades de
una integración familiar indispensable para formar su personalidad.

Antecedentes nacionales

La legislación argentina reconoce la adopción a partir de 1948. El Código Civil sancionado y promulgado en
1869, que entra en vigencia el 1 de enero de 1871, la desconoce porque, según explicaba Vélez Sársfield, no
respondía a nuestras costumbres, ni lo exigía ningún bien social y sólo se la había practicado en situaciones
muy excepcionales.

En 1948 se sancionó la ley 13.252 que introducía lo que hoy llamamos la adopción simple. En 1971 se
aprobó la ley 19.134, cuyo ordenamiento integral amplió los efectos y alcances de la adopción, adecuándola
a los principios de las legislaciones más avanzadas de la época y reconoció las dos clases de adopción: la
plena y la simple. Las leyes 23.264 (de 1985) y 23.515 (de 1987) introdujeron modificaciones tendientes a
compatibilizar la adopción con los principios de equiparación jurídica de todas las filiaciones, con el divorcio
vincular y con los impedimentos matrimoniales.

La ley 24.779 publicada el 1 de abril de 1997, modificó el régimen de la adopción, introduciendo su

reglamentación dentro del articulado del Código Civil.

Por último, el 1 de Octubre de 2014 se aprueba un nuevo Código Civil y Comercial Unificado de la Nación,
introduciendo modificaciones en materia de adopción, por ejemplo: reduce el plazo de guarda, incorpora

85
un nuevo tipo de adopción (adopción de integración), implementa una nueva etapa dentro del proceso de
adopción denominada declaración de adoptabilidad, etcétera.

Principios generales

El artículo 595 detalla los principios de la adopción, los cuales explicaremos a continuación. La adopción se
rige por los siguientes principios:

“a) el interés superior del niño”: Es el eje en torno al cual gira toda la adopción de menores. Respecto al
contenido del interés superior del niño, resulta muy significativo un importante fallo en el que luego de
preguntarse a qué se refiere el interés superior del niño reiterado por la Convención, responde: el principio
es de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de cada sociedad y momento
histórico de modo tal que (aquello que) hoy se estima beneficia al niño o joven mañana se puede pensar
que lo perjudica. Constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces quienes deben apreciar
tal interés en concreto de acuerdo a las circunstancias del caso (Grossman, C; 1993, p.X)

“b) El respeto por el derecho a la identidad”: el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al

adoptado su realidad biológica. El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder
al expediente de adopción.

Es responsabilidad de los padres no engañar a sus hijos adoptivos, pero corresponde a ellos elegir con
entera libertad la forma y oportunidad adecuada de revelar la verdad, de acuerdo con el nivel de
comprensión y madurez que paulatinamente presencien en el niño. Como el incumplimiento de este
compromiso carece de sanción legal, podría decirse que se trata de un deber moral.

“c. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada”: La adopción

tiende a brindar al niño desamparado la oportunidad de una integración familiar indispensable para la
formación y desarrollo de su personalidad, evitando la internación y tratamiento del menor desvalido en
una institución pública o privada.

La subsidiariedad de la adopción significa que ella sólo debe aflorar, o actualizarse como posibilidad jurídica,
cuando la familia biológicanuclear o ampliada- no está determinada o, hallándose determinada, se
encuentra impedida de contener en su seno al menor en las condiciones mínimas que exigen su desarrollo
físico y formación integral; o cuando el grupo lo rechaza o cuando sus padres biológicos abdican de sus
funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos, a través de actos u omisiones que
evidencian el estado de desamparo en el que ha caído el menor. En tales situaciones es el propio interés
superior del menor el que reclama su inserción en un grupo familiar subsidiario.

“d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma
familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto
razones debidamente fundadas”.

“e) el derecho a conocer los orígenes”: Este principio va de la mano con el derecho a la identidad. El niño
tiene derecho a saber que es adoptado y los padres adoptivos tienen el deber de hacérselo saber.

“f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad
y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”.

Derecho a conocer los orígenes

86
Como hemos estudiando, uno de los principios en materia de adopción es el derecho a conocer los
orígenes. Este principio se materializa en el artículo 596 del Código Civil y Comercial de la Nación, que
expresa que: el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos
relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que
se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos.

Como se observa, no hay una edad determinada para que el adoptado pueda ejercer estos derechos, sino
que habrá que estar al caso concreto, en virtud del principio de la autonomía progresiva de niños y
adolescentes.

En caso de que el adoptado sea menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico
del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La
familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y
administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de
origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben
comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa
declaración en el expediente.

Asimismo, “el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer
sus orígenes, en cuyo caso debe contar con asistencia letrada”.

Normas generales

A continuación estudiaremos las normas generales del instituto, que se aplican a cualquier clase de
adopción.

Requisitos en el adoptante y adoptado.

Requisitos en el adoptante

La ley fija reglas generales para la adopción, cualquiera que sea el tipo:

El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por:

- un matrimonio;

- por ambos integrantes de una unión convivencial.

Cabe destacar que en esos dos supuestos las personas solo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente, y
excepcionalmente la adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:

o el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le

impide prestar consentimiento válido para este acto. En este caso debe oírse al Ministerio Público y al
curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;

o los cónyuges están separados de hecho;

o por una única persona.

Respecto a la edad, el adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto
cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. En caso de muerte del o de
los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la
persona menor de edad.

87
Cabe resaltar el supuesto en el que la ley acepta la adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la
unión convivencial cuando durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o
padre con una persona menor de edad, pudiendo adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o
cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés
superior del niño.

Por último, la ley contempla la situación en la que el proceso de adopción es conjunto y fallece de uno de
los guardadores. En ese caso, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos
de filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante,
excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o
el apellido del guardador fallecido.

Requisitos en el adoptado

La ley exige que se trate de un menor no emancipado declarado en situación de adoptabilidad, o cuyos
padres hayan sido privados de la responsabilidad parental.

Esta regla, tiene excepciones, que tienen por objeto fortalecer el vínculo familiar, reconociéndose un lazo
afectivo preexistente (Herrera, 2015), y por ende, se podrá adoptar a una persona mayor de edad cuando:

* Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende adoptar.

* Cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.

Número de adoptantes y de adoptados

Respecto al número de adoptantes, el código establece, tal como lo vimos en la filiación biológica y por
técnicas de reproducción humana asistida, el sistema de doble vínculo filial. Es decir que una persona no
puede tener más de dos progenitores. Este supuesto se aplica también a este tipo de filiación, con lo cual
los adoptantes podrán ser dos, ya sea que ambos estén unidos en matrimonio o hayan constituido una
unión convivencial. Asimismo, el adoptante puede ser una sola persona.

Respecto al número de adoptados, el artículo 598 establece que:

pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o sucesivamente. La existencia de descendientes del
adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de
conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo
adoptante son considerados hermanos entre sí.

Residencia en el país

A los fines de evitar la adopción por parte de extranjeros no residentes (Bueres, 2015), puede adoptar la
persona que:

a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la
guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o
naturalizadas en el país;

b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

Restricciones para adoptar

88
No puede adoptar:

a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta
conjuntamente cumpla con este requisito: Es decir, en el caso del adoptante individual se requiere
veinticinco años de edad, en tanto que esta edad no se requiere cuando demanda la adopción una pareja
de cónyuges o convivientes, en el cual al menos uno de ellos cumpla con este requisito.

b) el ascendiente a su descendiente;

c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.

Estas últimas dos restricciones tienen en cuenta que ya existen los lazos afectivos naturales que permiten
que el menor halle un entorno familiar adecuado a falta de sus padres.

Declaración judicial de la situación de adoptabilidad

El Código Civil y Comercial, recepta esta práctica judicial consolidada como un procedimiento con reglas
propias para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa familia adoptante en
todo el proceso hasta la adopción de un niño, niña o adolescente (Roveda y Alonso Reina, 2014).

Se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir si un niño se encuentra, efectivamente, en
condiciones para ser dado en adopción, o que la satisfacción del derecho a vivir en familia se verá
efectivizado si el niño se inserta en otro grupo familiar que el de origen (Herrera, 2015, p. 85).

Supuestos

Conforme lo manifestado en el punto anterior, el artículo 607 establece:

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:

a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la
búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo
de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;

b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación
es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;

c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de
origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo
máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de
derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la
situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de
veinticuatro horas. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún
familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al interés de éste.

Este fragmento de la norma, se inspira en el principio de prioridad sobre la familia de origen.

Asimismo, la ley impone plazos, estableciendo que “el juez debe resolver sobre la situación de
adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días”.

Por último, el artículo 610 establece que “la sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a
la declaración judicial en situación de adoptabilidad”.

89
Sujetos del procedimiento

El procedimiento, que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, requiere la

intervención:

a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien
comparece con asistencia letrada;

b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes.

Otras intervenciones:

“a) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;

b) del Ministerio Público. El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos”.

Reglas del procedimiento

Tal como explican Roveda y Alonso Reina (2014), el Código establece las reglas del procedimiento de la
declaración judicial de adoptabilidad relativas a la competencia, la entrevista obligatoria del juez con los
padres si es posible, y la remisión de los legajos para acelerar los tiempos en la elección de los pretensos
adoptantes y el efecto de la sentencia.

De este modo, este proceso es regulado como un proceso autónomo con reglas claras que respetan los
derechos de los principales actores: el niño y sus progenitores.

Así, el artículo 609 establece que se aplican al procedimiento bajo análisis las siguientes reglas:

a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales;

b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente
cuya situación de adoptabilidad se tramita;

c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o
los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los
fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

Guarda con fines de adopción

El propósito de la ley, al imponer el plazo de la guarda, que no puede exceder los seis meses, es permitir no
sólo la reflexión del adoptante, sino además que el jue analice en qué medida ha surgido a través del
tiempo una armónica y afectiva relación entre adoptante y adoptado.

Prohibición de la guarda de hecho

La ley prohíbe expresamente “la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante
escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de
los progenitores u otros familiares del niño”.

Asimismo, el Código establece una sanción cuando se viola dicha norma, estableciendo que: la transgresión
de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador,

90
excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un
vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

Asimismo, y para concluir, el Código establece que “ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda
judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la
adopción”90. “Ello porque el paso del tiempo no puede consolidar ni convalidar una situación que contraría
la regulación jurídica”(Herrera, 2015, p.611).

Competencia

Conforme el artículo 612, es competente, para discernir sobre la guarda con fines de adopción, el juez que
dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.

Elección del guardador e intervención del organismo administrativo

Es importante conocer quién y de qué manera se selecciona a guardadores, que son los pretensos
adoptantes.

En este sentido, la norma establecida en el artículo 613 expresa que “el juez que declaró la situación de
adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes”.

Para ello, “convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación
de adoptabilidad”.

Para la selección, se tendrán en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes
del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus
motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y
origen del niño, niña o adolescente. El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, garantizando de esta manera el derecho del niño a ser
oído.

Plazo. Sentencia

Cumplidas las medidas relativas a la elección del guardador, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de
adopción.

El Código Civil y Comercial ha reducido el plazo de guarda, estableciendo que éste no puede exceder los seis
meses.

Juicio de adopción

“Una vez que ha culminado el plazo de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la
autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción”.

Competencia

91
Sera competente en el juicio de adopción el juez que otorgó la guarda con fines de adopción o lo pretensos
adoptantes podrán elegir el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en
consideración en esa decisión.

Partes

Son partes en el juicio de adopción:

- Los pretensos adoptantes.

- El pretenso adoptado. Asimismo, si el pretenso adoptado tiene edad y grado de madurez suficiente, debe
comparecer con asistencia letrada.

Reglas de procedimiento

El juicio de adopción se rige por las siguientes reglas, contenidas en el artículo 617 del Código Civil y
Comercial de la Nación:

a) son parte en el proceso de adopción los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado;

b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado
de madurez;

c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;

d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; e) las audiencias son
privadas y el expediente, reservado.

La sentencia y sus efectos

“La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda
con fines de adopción”.

Si bien esa es la regla, en el supuesto de adopción del hijo del cónyuge o conviviente, los efectos de la
sentencia se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción.

Tipos de adopción. Definición y características de cada tipo.

Hasta el momento, hemos estudiado las reglas y normas relativas a todo proceso de adopción. A
continuación, abordaremos cada clase de adopción en particular.

Enumeración. Plena, simple y de integración. Definición

El Código prevé tres tipos de adopción (artículos 619 y 620):

Adopción plena: es aquella que “confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos
con la familia de origen”. “El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de
todo hijo”. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los
integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, a excepción de los impedimentos matrimoniales.

92
Adopción simple: “confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes
ni con el cónyuge del adoptante” (excepto disposición en contrario que expresamente establezca el Código).

Adopción de integración: este tipo de adopción fue incorporada con el Código Civil y Comercial de la Nación
2014 y “se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente”.

Facultades judiciales. Conversión

Si bien hay distintos tipos de adopción, es el juez quien “otorga la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño”.

El Código Civil y Comercial trae novedades en materia de adopción, y entre ellas está la facultad del juez de
flexibilizar tanto los efectos propios de la adopción simple como de la plena. Esto implica que habrá casos
en que el régimen de la adopción simple o plena no serán puros. Es por ello que el artículo 621 establece
que: cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos
fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de
origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante
en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad
parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción.

Asimismo, una adopción que en su momento fue simple, podrá convertirse en plena a petición de parte y
por razones fundadas. El juez evaluará en el caso concreto si es conveniente esta modificación.

En caso de proceder la conversión, ésta tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.

Prenombre del adoptado

Fundado en el derecho a la identidad del niño, niña o adolescente, se ha dispuesto que el prenombre del
adoptado debe ser respetado.

Solo a modo de excepción, y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el
prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez
puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.

Adopción plena. Irrevocabilidad. Supuestos. Efectos. Apellido

Irrevocabilidad

Tal como en el Código de Vélez Sársfield, la adopción plena es irrevocable.

Sin embargo, una novedad que trae el Código Civil y Comercial es la posibilidad de que el adoptado inicie
acción de filiación contra sus progenitores biológicos o que éstos lo reconozcan. Sin embargo, ésta
posibilidad sólo es admisibles a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del
adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.

Supuestos en los que se otorga la adopción plena

El artículo 625, establece que: la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de
niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. También
puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:

93
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad;

b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;

c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en
adopción.

Apellido

Conforme el artículo 626, el apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:

a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante
tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;

b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos
matrimoniales;

c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada,

se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si
la adopción es conjunta;

d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar
especialmente su opinión.

Adopción simple. Efectos. Revocación

Como hemos estudiado, la adopción simple es aquella que confiere el estado de hijo al adoptado, pero no
crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante.

Los efectos de este tipo de adopción son:

a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la
adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los
adoptantes;

b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés
superior del niño;

c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no
puedan proveérselos;

d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se
mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de
ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;

e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.

“Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación
contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.

Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de este tipo de adopción”.

94
Revocación

A diferencia de la adopción plena, la adopción simple es revocable en los siguientes supuestos:

a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código;

b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;

c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.

Los efectos de la revocación son los siguientes:

o “Se extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro”.

o “El adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad,
puede ser autorizado por el juez a conservarlo”.

Adopción de integración. Efectos. Reglas aplicables. Revocación

La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.

Los efectos de este tipo de adopción son:

“Entre el adoptado y su progenitor de origen: La adopción de integración siempre mantiene el vínculo

filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del
adoptante”.

entre el adoptado y el adoptante: La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el
adoptado y el adoptante:

a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos
de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican
a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;

b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621.

Es decir lo relativo a las facultades judiciales del juez respecto a lo que sea más conveniente para el niño,
niña o adolescente.

Asimismo, este tipo de adopción tiene ciertas reglas particulares, entre ellas:

a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;

b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;

c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;

d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;

e) no se exige previa guarda con fines de adopción;

f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas
por su familia de origen.

Este tipo de adopción también es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple.

95
Nulidad e inscripción. Nulidades absolutas y relativas. Inscripción

Si perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de nuestro Código Civil y Comercial,
estudiaremos las nulidades absolutas y relativas de la adopción.

Nulidades absolutas

Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:

a) la edad del adoptado;

b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;

c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la omisión de un delito del cual hubiera sido víctima el
menor o sus padres;

d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja
conviviente;

e) la adopción de descendientes;

f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;

g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;

h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;

i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.

Nulidades relativas

Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:

a) la edad mínima del adoptante;

b) vicios del consentimiento;

c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.

Inscripción

“La adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas”.

Responsabilidad parental.

A continuación, estudiaremos la unidad correspondiente a la responsabilidad parental, como instituto que

regula los derechos y deberes entre los progenitores y sus hijos menores de edad.

Evolución
El Código de Vélez Sársfield, en su redacción originaria, se conceptuaba a la entonces llamada patria
potestad, como el conjunto de los derechos de los padres respecto de las personas y bienes de sus hijos
menores no emancipados. Esta noción respondía al criterio imperante en la época de redacción del Código
96
acerca de la relación entre los padres y los hijos, en virtud de la cual estos no gozaban de derechos ante
aquellos; pues lo determinante en la estructura del grupo familiar era la voluntad del padre de familia.
Los conceptos cambiaron en virtud de la transformación en la vida en sociedad, y en 1919 la ley 10.903
introduce una profunda modificación a la noción de la llamada patria potestad, ya que esta es considerada
en virtud del nuevo texto, el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las
personas y bienes de sus hijos.

Esta noción adecuada técnicamente, se mantuvo en el régimen de la ley 23.264, no aludiendo a

obligaciones, concepto propio de las relaciones patrimoniales, sino a deberes y además ponía el acento en
el interés del hijo, desde cuya perspectiva, en definitiva, habrá de ser analizado todo conflicto que se suscite
durante el ejercicio de la patria potestad.

Así definía a la patria potestad como:

el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos,
para su formación y protección integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y
no se hayan emancipado.

Con la sanción del Código Civil y Comercial, se modifica la denominación patria potestad por
responsabilidad parental, “lo que resulta más adecuado a la realidad de nuestros días para describir las
relaciones entre los progenitores y los hijos” (Bueres, 2015, pp. 430–431).

Principios generales
El Código Civil y Comercial, trajo consigo la enunciación de los principios generales que regirán la
responsabilidad parental, siendo éstos:

a) el interés superior del niño;

b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Definición.
El Código Civil y Comercial nos brinda un concepto de responsabilidad parental, estableciendo en su artículo
638 que es “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y
bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado”.

Figuras legales: titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, cuidado personal del hijo, y guarda del
hijo a un tercero
Conforme el artículo 640, “este Código regula:
a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;
b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c) la guarda otorgada por el juez a un tercero”.
En virtud de ello, esta unidad comprenderá el estudio de cada uno de esos institutos.

Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental.

La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable, sin embargo, es pasible advertir
que la titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos
progenitores e independientemente, mientras que el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en
virtud de esos derechos–deberes y que corresponden en unos casos a uno u otro o a ambos progenitores.

97
De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la responsabilidad
parental y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio.

1. Distintos supuestos
El artículo 641, establece distintos supuestos de hecho, y en base a ello determina a quién corresponde el
ejercicio de la responsabilidad parental:

a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno
cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o
que medie expresa oposición; b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a
ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con
las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del
hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de
muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único
progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración
judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir
el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.

2. Intervención de los jueces en caso de desacuerdo de los progenitores

Como hemos estudiado, se presume que los actos realizados por uno de los progenitores cuentan con la
conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645 (en los que se
requiere el consentimiento de ambos progenitores), o que medie expresa oposición126. Y separadamente,
el artículo 642 establece que cuando hay desacuerdo, cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que
resuelva en definitiva según la conveniencia del niño, niña o adolescente.
La oposición puede ser formulada para evitar que el otro progenitor realice un determinado acto, o aun, si
ya lo hubiere realizado (por ejemplo, si han anotado al hijo en un colegio) para que no tenga efectos, es
decir, para que no se concreten los hechos que daría lugar el consentimiento prestado por el otro
progenitor.
En este supuesto, se ofrece la oportunidad a ambos progenitores, de acudir al juez para que resuelva las
diferencias de criterios entre ellos.
Así, “en caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente,
quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los
progenitores con intervención del Ministerio Público”.
Asimismo, la ley prevé el caso de que los desacuerdos se den en forma reiterada, o si concurriese cualquier
otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez podrá atribuir el
ejercicio de la responsabilidad parental total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre
ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. Asimismo, el juez tiene facultades para
ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.

3. Delegación del ejercicio

El Código Civil y Comercial incorpora la posibilidad de que el o los progenitores deleguen, siempre y cuando
se cumplimente con los requisitos exigidos por la ley, el ejercicio de la responsabilidad parental. Esta figura
deja de lado uno de los caracteres de la antes llamada patria potestad, el de la indelegabilidad de la misma.
Esta nueva norma determina que el ejercicio de la responsabilidad parental puede delegarse en virtud de
que el interés superior del menor lo exija.
En virtud de lo expuesto, el artículo 643 establece que “en el interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a
un pariente”.
“El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo”.

98
La ley establece que le plazo máximo de duración de la delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental es de un año, “pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un
período más con participación de las partes involucradas”.
Asimismo, “los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho
a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades”.

4. Intervención conjunta de los progenitores

Hay ciertos actos que son de tal trascendencia en la vida del niño, niña o adolescente que se requiere el
consentimiento expreso de ambos progenitores. Estos actos, conforme el artículo 645 del son:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; e. administrar los bienes
de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este
Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para
prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Asimismo, teniendo en cuenta la capacidad progresiva del menor, cuando el acto involucra a hijos
adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

5. Derechos-deberes de los progenitores

El conjunto de derechos–deberes que implica la responsabilidad parental es muy amplio. No se agota el
deber de los padres en la satisfacción de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de
deberes de índole espiritual, como es el cuidado y formación ética y espiritual del hijo, asegurar su
educación, de acuerdo con sus posibilidades, etcétera.

Enumeración. Prohibición
El artículo 646 enumera los deberes de los progenitores, que son:

a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;

b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en
todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y
efectividad de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con
abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f) representarlo y administrar
el patrimonio del hijo.

Además de estos deberes se menciona en el artículo 647 la prohibición expresa de malos tratos al niño, niña
o adolescente, prohibiendo “el castigo corporal (…), los malos tratos y cualquier acto que lesione física o
síquicamente” a los mismos.
A los fines de colaborar y orientar a los progenitores en situaciones delicadas, en los cuales sea difícil lograr
un ejercicio idóneo de la responsabilidad parental, se prevé también que los progenitores puedan solicitar
el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado.

Cuidado personal del hijo: Clases y modalidades.

Cuidado personal. Clases
“Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana
del hijo”. Implica “la protección que debe recibir el menor en todo momento por parte de sus progenitores”
(Bueres, 2015, p. 436).
Cuando los padres no conviven, el cuidado personal puede ser de dos maneras:

99
 Puede ser asumida por un solo progenitor.
 Puede ser asumida por ambos progenitores.

1. Cuidado personal Compartido. Modalidades. Reglas generales

El cuidado personal compartido puede ser:
 Alternado: En esta modalidad “el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la
organización y posibilidades de la familia”.
 Indistinto: En esta modalidad “el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los
progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores
atinentes a su cuidado”.
Como principio general, “el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con
la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.

“En caso de que cuidado pernal sea atribuido a un solo progenitor, el otro tiene el derecho y el deber de
mantener una adecuada comunicación con el hijo”.

2. Cuidado personal unilateral. Deber de informar

Como hemos expresado, la regla general es que el cuidado personal del hijo debe ser compartido e
indistinto. Sin embargo, si de manera excepcional el cuidado personal del menor fuera unilateral:
el juez debe ponderar
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene
el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.

El derecho del niño de mantener vínculo con ambos padres, es un derecho humano (Herrera, 2015), por
ello, “cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la
persona y bienes del hijo”.

3. Otorgamiento de la guarda a un pariente. Otorgamiento de la guarda a un tercero

El artículo 657 establece que:
en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año,
prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación
del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El guardador tiene el
cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las
actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los
progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y
ejercicio.

La Doctora Herrera (2015) explica que la diferencia de esta figura con la de la delegación de la
responsabilidad parental radica en que el otorgamiento de la guarda es judicial y luego de evaluar
exhaustivamente la conflictiva de dicha familia en el caso concreto.

6. Alimentos. Regla general. Contenido. Tareas de cuidado personal. Legitimación. Hijo mayor de edad.
Hijo mayor que se capacita. Hijo no reconocido. Mujer embarazada. Cuidado personal compartido. Hijo
fuera del país o alejado de sus progenitores. Reclamo a ascendientes. Alimentos impagos. Medidas ante
el incumplimiento
“Los progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a
su condición y fortuna”.
“La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención,
educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad y los gastos
100
necesarios para adquirir una profesión u oficio”. La forma de efectivizar la prestación es a través de pagos en
dinero o en especie “y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del
alimentado”.
En caso de divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos progenitores
el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que el cuidado personal sea ejercida por uno
de ellos.
Si bien la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la obligación alimentaria de los progenitores respecto
de los hijos se extiende hasta los 21 años de edad, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de
edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

Tareas de cuidado personal

Partiendo del principio de que el trabajo en el hogar debe ser reconocido, el artículo 660 establece que “las
tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor
económico y constituyen un aporte a su manutención”.

Legitimación
En caso de que el progenitor falte a la prestación de alimentos podrá ser demandado por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.

Hijo mayor de edad

“El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del
otro hasta que el hijo cumpla veintiún años”, ya que como hemos visto la obligación alimentaria se extiende
hasta dicha edad, excepto que el hijo tenga recursos suficientes para su manutención.

Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad
del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y
administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno
de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor
no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria,
como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen
pertinentes.

Hijo mayor que se capacita

La obligación alimentaria de los padres a los hijos se puede extender incluso hasta los 25 años si la
prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con
el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido.

Hijo no reconocido
El ordenamiento jurídico regula la situación del hijo extramatrimonial no reconocido, estableciendo que
“tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado”.
Asimismo, se aclara que:
si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos
provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la
cuota fijada mientras esa carga esté incumplida.

Mujer embarazada

101
“La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de
la filiación alegada”.

La norma otorga el derecho a reclamar alimentos a la mujer embarazada, pero dichos alimentos son para el
hijo. Teniendo en cuenta que la persona existe desde la concepción, el hijo tiene el derecho alimentario,
desde el momento en que es concebido, y la madre es quien pueda reclamarlos en su representación
(Pitrau, 2014).

Cuidado personal compartido

Cuando el cuidado personal fuese compartido hay que tener en cuenta dos supuestos:
si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención
cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel
que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo
nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores.

Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores

Ya en el Código de Vélez Sársfield se preveía la situación en la cual:
el hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado
dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede
ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para
contraer deudas que satisfagan sus necesidades.

La novedad del Código Civil y Comercial es que si el menor es adolescente (mayor a trece años) “no necesita
autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación
aplicable”.

Reclamo a ascendientes
Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los
progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse
verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.

Alimentos impagos y medidas ante el incumplimiento (artículos 669 y 670)

Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por
medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por
el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado
en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.

“Medidas ante el incumplimiento: Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los
alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos”, en virtud de ello, podrán
adoptarse medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, el juez podrá adoptar medidas
razonables para asegurar la eficacia de la sentencia, etcétera.

Situación de los progenitores adolescentes.

Se debe tener especial consideración en aquellas situaciones en las cuales los padres de un niño sean
adolescentes, es decir que sean mayores de 13 años pero menores de 18, momento en el cual se adquiere
la mayoría de edad.
En estos casos, la ley establece que “los progenitores adolescentes (…) ejercen la responsabilidad parental
de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y
salud”.

102
Asimismo, las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un
hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño;
también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de
cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la
decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros
actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del
procedimiento más breve previsto por la ley local.

Como explica la Doctora. Herrera (2015), hay que distinguir entre los actos cotidianos de la vida del niño, y
aquellos que son de mayor gravedad o trascendencia. En el primero de los casos los progenitores
adolescentes ejercen la responsabilidad parental, y en los otros se requiere además el asentimiento de los
padres de los adolescentes.

Plan de parentalidad.
Determinación judicial del plan de parentalidad
El ordenamiento jurídico actual respeta la autonomía de la voluntad de los progenitores a quienes incentiva
a elaborar un plan de parentalidad para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo en el caso de no
convivencia de los padres
En este sentido, y según el artículo 655 del Código Civil y Comercial de la Nación:

Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de
parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo
familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el
plan de parentalidad y en su modificación.

En el plano familiar, es lógico que lo ideal sería el acuerdo entre los progenitores, la presentación de dicho
acuerdo ante el juez competente y la consiguiente homologación del acuerdo. Sin embargo, ¿qué sucede si
no hay acuerdo o si habiéndolo no se ha homologado judicialmente?

En dichos casos, “el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y”, como ya hemos visto, “priorizar la
modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado
unipersonal o alternado”. Asimismo, se aclara que: cualquier decisión en materia de cuidado personal del
hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o
adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las
preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición.

Deber alimentario de los progenitores.

El progenitor afín tiene una obligación alimentaria respecto de sus hijos afines, pero esta obligación tiene
carácter subsidiario.
Asimismo, esa obligación subsidiaria cesa “en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la
convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y
el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una
cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las

103
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.” (Art.
676 ccycn)

Progenitor afín: Definición.

El Código Civil y Comercial regula las relaciones entre progenitor afín e hijo afín. Se denomina progenitor
afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente.
Conforme los fundamentos de la reforma, se reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor
y los hijos de su pareja cuando conviven, otorgando ciertos derechos a los primeros sin excluir los derechos
y deberes de los progenitores como principales responsables de los hijos.

Deberes del progenitor afín.

Conforme el artículo 673:
“El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro,
realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante
situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el
criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental.”

Delegación en el progenitor afín

Así como el art 643 permite, bajo ciertas circunstancias, delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a
un pariente , también se permite que el progenitor a cargo del hijo delegue a su cónyuge o conviviente el
ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma
plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para
su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio.
Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de
modo fehaciente.

Ejercicio conjunto con el progenitor afín

El Código prevé que en casos excepcionales como la muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro
progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este acuerdo entre el
progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado
judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura
del matrimonio o de la unión convivencial. También se extingue con la recuperación de la capacidad plena
del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental.

Alimentos
El progenitor afín tiene una obligación alimentaria respecto de sus hijos afines, pero esta obligación tiene
carácter subsidiario.
Asimismo, esa obligación subsidiaria cesa en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la
convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y
el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una
cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.

Fin de la responsabilidad parental

A continuación estudiaremos las tres maneras por las cuales puede finalizar la responsabilidad parental.

Extinción de la titularidad: causas

104
En los casos de extinción de la titularidad de la responsabilidad parental, ésta se acaba por circunstancias
que no significan juicio disvalioso respecto de la conducta de los padres sino simplemente por no
encontrarse ellos bajo la esfera de su vigilancia o autoridad. Las causas son:
 muerte del progenitor o del hijo;
 profesión del progenitor en instituto monástico;
 alcanzar el hijo la mayoría de edad;
 emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644;
 adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de
revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o del
conviviente.

Privación: causas, rehabilitación.

Se trata de actos de los progenitores que merecen reproche y determinan la necesidad, para seguridad del
niño, niña o adolescente, de sustraerlo de la esfera de autoridad del progenitor.

Causas:
 ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los
bienes del hijo de que se trata;
 abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del
otro progenitor o la guarda de un tercero;
 poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
 haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
“La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o
uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo”.

Suspensión del ejercicio: causas. Subsistencia del deber alimentario

Suspensión del ejercicio
En estos casos, no se trata de reproche al progenitor, sino que este material o judicialmente no puede
ejercerla. Son consecuencias de tales hechos que operan ministerio legis, sin necesidad de resolución
judicial.
Las causas son:
 la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;
 el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;
 la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que
impiden al progenitor dicho ejercicio;
 la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad
con lo establecido en leyes especiales.

Subsistencia del deber alimentario

Por más que la responsabilidad parental se vea suspendida o privada, “los alimentos a cargo de los
progenitores subsisten”

105
 Sub-Eje Temático 5: SUCESIÓN INTESTADA

Derecho de las sucesiones

Definición
Con la denominación “derecho de las sucesiones” o “derecho sucesorio” se hace referencia a la rama del
derecho privado que regula la sucesión a título universal y las adquisiciones a título particular que se
originan con la muerte de una persona.
Es la sección del derecho privado constituida por un conjunto de normas, que regulan el destino que ha de
darse a las relaciones jurídicas de una persona física cuando ésta muere, y rige también la creación de
relaciones jurídicas nuevas, cuyo surgir está subordinado a la muerte de dicha persona. (Arias Ramos, como
se cita en Pérez Lasala, 2014, p. 18).

Es dable señalar que el fenómeno sucesorio no sólo tiene un claro interés familiar, sino también social; es
decir, no sólo protege al individuo y a la familia, sino que además el Estado resulta beneficiado por el
estímulo que el derecho sucesorio representa para el trabajo y la producción, pues el derecho de propiedad
constituye el presupuesto del derecho de sucesiones, ya que para que éste exista, tiene que existir la
propiedad privada e individual.

Principios que lo rigen

El Código Civil y Comercial de la Nación se caracteriza por la constitucionalización del derecho privado. Esto
implica una arraigada conexión entre la Constitución Nacional, los tratados internacionales y el derecho
privado; todo ello, con base en los aportes dados por la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo, se
caracteriza por la recepción de grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que
estructuran el resto del ordenamiento. Tales principios cumplen dos funciones:
* como fuente, pues se debe recurrir a ellos a fin de resolver aquellas cuestiones que no tienen solución en
la ley ni en las costumbres;
* y como elemento de interpretación de la ley.
“Fijan también un límite a su arbitrio, garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del
ordenamiento jurídico” (Medina y Miguez de Bruno, 2014, p. 2).
En el derecho sucesorio, debemos tener presentes los principios generales contenidos en el Libro Primero
del Código Civil y Comercial, los principios sucesorios expuestos en el capítulo 1 del título 1 del Libro Quinto,
y los principios específicos de las partes generales de las distintas instituciones sucesorias. A modo general,
podemos señalar los siguientes:
 La sucesión, en sentido técnico jurídico (sucesión del heredero), implica en principio la subrogación en la
posición jurídica del causante.
 La responsabilidad del heredero por el pago de las deudas y cargas de la herencia es limitada, salvo en
determinadas excepciones.
 Igualdad real (mejora para el heredero con discapacidad).
 La aceptación y renuncia de la herencia tiene sus particularidades en la adquisición ipso iure y en la
adquisición por aceptación.
 Mayor autonomía de la voluntad del autor de la sucesión (se aumenta la porción disponible y se regula la
mejora a determinados herederos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad).

Sucesión intestada:
Definición
La naturaleza del llamamiento a suceder determina distintas especies de sucesiones, ya sea que el título
creador de la vocación sucesoria reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del
causante; conforme a ello, corresponde distinguir la sucesión legítima o intestada de la testamentaria.
La sucesión intestada o ab intestato es aquella en que el llamamiento a la sucesión es realizado por la ley,
sin intervención de la voluntad del difunto manifestada en el testamento.

106
Pérez Lasala (2014, p. 11) la define como la sucesión hereditaria que se defiere por ministerio de la ley, ora
por no existir testamento, ora por resultar ineficaz.
La sucesión intestada presenta los siguientes caracteres:
1) Es una sucesión hereditaria: pues el sucesor es siempre un heredero. No comprende los legados. Se trata
de un sucesor universal que recibe el conjunto de bienes del causante y responde por sus deudas. Cuando
concurren varios herederos, reciben una parte alícuota del patrimonio, con derecho a acrecer.
2) Se defiere por ministerio de la ley: el llamamiento a los herederos es realizado de manera directa y
exclusiva por la ley.
3) Es supletoria de la testamentaria: ya que si el causante en un testamento ha dispuesto el destino de su
patrimonio, no procede la sucesión intestada, pues prevalece la voluntad del sujeto. El límite está dado por
el respeto a las legítimas cuando tiene legitimarios, de tal manera que si el difunto se ha excedido de la
porción disponible al distribuir sus bienes, aquellos tienen acciones para la protección de las legítimas.
4) Procede cuando por testamento sólo se ha dispuesto de una parte de los bienes, o aquel resulta
parcialmente ineficaz: en este caso, se abre la sucesión intestada con relación al resto de bienes, es decir, a
los que no estén alcanzados por el testamento. Así, la sucesión será en parte intestada y en parte
testamentaria. Esta solución es receptada por el art. 2277, cuando regula la apertura de la sucesión, pues
establece que: “si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere
por la ley…”.
Por último, el fundamento de la sucesión intestada radica, por un lado, en la presunta voluntad del causante
que responde al reconocimiento del orden natural de los afectos y, por otro, a la protección de la familia.

Causas que la originan

Entre las causas que originan la sucesión intestada, podemos señalar las siguientes:
a) Cuando el causante no ha testado. Este es el supuesto que se da con mayor frecuencia. En nuestra
sociedad, no es una práctica generalizada el otorgamiento de un testamento.
b) Cuando el causante ha testado, pero el testamento es ineficaz, ya sea por nulidad, caducidad o
revocación.
Si el testamento es nulo ab initio, se considera que nunca ha existido y da lugar a la sucesión intestada. La
nulidad puede surgir ante la ocurrencia de alguno de los supuestos del art. 2467 del Código Civil y
Comercial.
Ahora bien, la nulidad puede afectar a algunas de las disposiciones testamentarias; en tal caso, el resto de
las disposiciones mantienen su validez.
Por su parte, la caducidad implica la ineficacia del testamento, que es válido de por sí, atento a la carencia,
luego de abrirse la sucesión, de algunos de los presupuestos indispensables para que el testamento o
alguna de sus disposiciones testamentarias produzcan sus efectos (p. ej.: beneficiario no sobrevive al
causante o es indigno, etc.). Si la caducidad es total, se abre la sucesión intestada (siempre que no actúe el
derecho de representación); en cambio, si es parcial, puede dar lugar a la sucesión intestada si no existe
derecho de acrecer a favor de los beneficiarios no afectados.
Por último, la revocación que deja sin efecto un testamento puede producir la apertura de la sucesión
intestada en determinados casos. Así procede cuando se deja sin efecto un testamento anterior o alguna
disposición contenida en él, atento a un cambio en la voluntad del difunto:
c) cuando el testamento no instituye herederos y se limita a disposiciones patrimoniales particulares a título
de legados;
d) cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia;
e) y cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan la totalidad de los bienes.
Asimismo, debemos formular una distinción entre la sucesión intestada y la sucesión legitimaria, pues esta
última es la sucesión que la ley defiere forzosamente a favor de determinados parientes y cónyuge, a
quienes adjudica porciones de la herencia.
El derecho sucesorio se organiza primordialmente sobre la base del llamamiento legítimo de los legitimarios
(también denominados legitimarios). Son tales: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge supérstite.
Los parientes colaterales que tienen llamamiento o vocación hereditaria (hasta el cuarto grado) no son
legitimarios.
107
Por último, resulta oportuno indicar que el Código Civil y Comercial suprime el llamado hereditario a la
nuera viuda sin hijos. Ello responde a que la realidad social es diferente de la existente al momento de su
incorporación y afecta la igualdad jurídica del hombre y la mujer, pues no se justifica una distinción entre
yerno y nuera.

Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque, además de los ataques a su constitucionalidad
al distinguir según sea hombre o mujer, altera los principios del derecho sucesorio y ocasiona un sinnúmero
de dificultades interpretativas, especialmente después de la incorporación del matrimonio de personas del
mismo sexo. (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación,
2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. p. 804)

Principios que rigen la sucesión intestada:

Trataremos a continuación los principios fundamentales que gobiernan el llamamiento ab intestato. Estos
son:
1) jerarquía o prioridad de los órdenes hereditarios;
2) proximidad de grado dentro de cada orden;
3) indistinción del origen y naturaleza de los bienes;
4) título universal del llamado.

Estos principios no son absolutos, pues reconocen excepciones que desarrollaremos oportunamente.
Pérez Lasala (2014, p. 52 y ss.) esgrime que los principios que imperan en la sucesión intestada se pueden
dividir en principios relativos al llamamiento y principios relativos a la distribución de la herencia.

Relativos al llamamiento: - Por clases: parientes, cónyuge

Ordenación - Órdenes: descendientes,
ascendientes y colaterales
- Grados
Principios
Relativos a la distribución - Por personas o cabezas
de la herencia - Por estirpes

Prioridad de los órdenes sucesorios.

La vocación legítima se basa en la prelación o sucesión de órdenes de llamamiento y, dentro de cada orden,
en la proximidad de grado de parentesco con el causante. Los órdenes son llamados a la herencia de
manera sucesiva; de este modo, si existen miembros de un orden preferente, no se puede pasar a un orden
posterior. Cuando se trata de clases pluripersonales, esto es, compuestas por varios herederos (la del
cónyuge es unipersonal), cobra plena vigencia el principio según el cual el orden preferente excluye al orden
siguiente; por ejemplo, los descendientes excluyen a los ascendientes. Por su parte, el cónyuge supérstite
constituye un orden anómalo o atípico. En efecto, el cónyuge supérstite no actualiza su vocación excluyendo
llamamientos ulteriores, sino que en el caso de no existir descendientes, es un orden excluyente de los
parientes colaterales; sin embargo, concurre con descendientes y ascendientes del causante.

108
Así, encontramos en los órdenes hereditarios: los parentales y el orden del cónyuge. La ley convoca primero
a los descendientes; no habiéndolos, llama a los ascendientes. Ambos órdenes concurren con el cónyuge
supérstite que, a su vez, hereda como único sucesor cuando no hay descendientes o ascendientes y excluye
a los colaterales. Por último, los colaterales sólo son llamados en ausencia de descendientes, ascendientes y
cónyuge.
En definitiva, la sucesión intestada se defiere a los descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y a los
colaterales.
En tal sentido, el art. 2424 del Código Civil y Comercial enuncia que:
Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge
supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas
establecidas en este Código. A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados.

En los parientes consanguíneos y en la adopción plena, no hay límite de grado en el orden de los
descendientes y en el de ascendientes; en cambio, los colaterales sólo heredan hasta el cuarto grado.
En la adopción simple no hay límite en la línea descendiente; en la línea ascendiente, sólo hereda el
adoptante. En cuanto a los colaterales, Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 77) señala que atento a que el Código
Civil y Comercial omitió regular la vocación hereditaria del adoptado simple y los demás hijos y nietos del
adoptante, debe inducirse la inexistencia de tal vocación3. Asimismo, el Código suprimió el art. 329 del
Código Civil que estipulaba que los hijos adoptivos de un mismo adoptante serían considerados hermanos;
en consecuencia, tal supresión parece decisiva para negar la vocación.
De acuerdo con estas ideas, este primer principio que rige la sucesión ab intestato puede enunciarse así: los
órdenes hereditarios se excluyen entre sí, según la jerarquía, prioridad o preeminencia que la ley le asigna,
salvo el cónyuge, que siempre concurre, nunca es excluido y a su vez excluye.
De acuerdo con las ideas expuestas, puede elaborarse el siguiente cuadro:
Tabla 1: Exclusiones y concurrencias
Jerarquía Orden Excluye a: Concurre con: Es excluido
hereditario por:
1 Descendientes
Ascendientes y colaterales
Cónyuge Nadie
2 Ascendientes Colaterales Cónyuge Descendientes
3 Cónyuge Colaterales
Ascendientes y descendientes
Nadie
4 colaterales Fisco Nadie
Descendientes, ascendientes y cónyuge

Proximidad de grado dentro de cada orden.

La preferencia dentro de cada orden queda determinada por el principio general de la prioridad de grado.
La regla de proximidad de grado sólo tiene sentido respecto a los parientes de un mismo orden (por
ejemplo, los hijos excluyen a los nietos). Para determinar el grado de parentesco por consanguinidad, es
necesario distinguir la línea directa de la línea colateral. En la primera, que es la que se forma entre
ascendientes y descendientes, el grado equivale a la generación; así, habrá tantos grados como
generaciones. En cambio, en la línea colateral, debemos remontarnos desde la persona cuyo grado de
parentesco se quiere conocer hasta el tronco común, y de ahí descender hasta el otro pariente. Por
ejemplo, en el caso de los hermanos, el tronco común son los padres; así, tenemos dos grados.
Esta norma enunciada como principio fundamental es absoluta; sin embargo, admite como excepción el
derecho de representación.
A su vez, cada orden es excluyente de los ulteriores. Ello interesa pues permite afirmar que mientras existan
parientes con vocación actual o eventual que integran un orden preferente, no actualizan su vocación los

109
parientes del orden subsiguiente. Por ejemplo, si al causante le sobreviven sólo nietos y, además, sus
padres, aunque éstos últimos se encuentran en primer grado de consanguinidad en línea recta con respecto
al causante y los nietos en segundo grado, éstos actualizan el llamamiento (por derecho de representación),
excluyendo a los ascendientes que se encuentran en un orden ulterior.

Indistinción del origen y naturaleza de los bienes.

El art. 2425 del Código Civil y Comercial prescribe que “en las sucesiones intestadas no se atiende a la
naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en
contrario”.
El patrimonio hereditario, al momento de la muerte del causante, forma una unidad en la que no se
distinguen categorías de bienes en función de las cuales asignarlos a determinados herederos o sucesores.
Es decir, en principio la distribución de los bienes del causante se realiza con independencia de su origen.
Sin embargo, esta regla contempla dos excepciones en materia sucesoria:
1) En la sucesión del cónyuge, si concurre con los descendientes y el régimen patrimonial entre los esposos
es el de comunidad, se diferencia si los bienes son propios o gananciales. De este modo, sobre los bienes
gananciales, el cónyuge supérstite retira la mitad que le corresponde en calidad de integrante de la
comunidad de ganancias, y el resto (mitad que le corresponde al causante) se divide entre los
descendientes.
2) En la sucesión del adoptado por adopción simple (art.2432) el adoptante no tiene derechos sucesorios
sobre los bienes que el adoptado recibe de su familia de origen. Asimismo, la familia biológica no hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción.
Tales exclusiones no proceden si los bienes quedasen vacantes.
Con relación a los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
En conclusión:
 Los bienes gratuitos recibidos por el adoptado de parte de su familia biológica vuelven a la familia
biológica.
 Si se tratase de bienes adquiridos por el adoptado, la prioridad la tiene el adoptante.
 Los bienes gratuitos de su familia adoptiva vuelven a la familia adoptiva.

Titulo universal del llamado.

Al estudiar los caracteres de la sucesión intestada, señalamos que es una sucesión hereditaria, pues el
sucesor es siempre un heredero. Conforme a ello, la ley no llama a los legatarios.

Derecho de representación.
Distribución de la herencia
En nuestro sistema legal, la distribución de la herencia entre los herederos se realiza de dos formas:
 por cabezas;
 por estirpes.
Algunas legislaciones de otros países receptan una tercera forma, esta es: la sucesión por líneas en la de los
ascendientes, cuando hubiese herederos de igual grado pertenecientes a diversas líneas. En este caso, la
herencia se divide en dos partes iguales: una para los parientes de la línea paterna y otra para los parientes
de la línea materna. Por ejemplo, en la sucesión del nieto (cuando los progenitores han muerto con
anterioridad al fallecimiento del causante) puede suceder que a la herencia concurrieran ambos abuelos de
la línea paterna y solo la abuela de la línea materna. Según ese sistema, la herencia se dividiría en dos,
asignándose mitad para cada línea, independientemente de la cantidad de herederos que componen cada
línea.

Regla general
La forma normal de distribución de la herencia es la división por cabezas, la que consiste en distribuir la
herencia entre tantas partes como personas estén llamadas a la sucesión.

110
En la sucesión de los descendientes, el art. 2426 regula que los hijos del causante lo heredan por derecho
propio y partes iguales.
Por su parte, el art. 2428, en el segundo párrafo, establece que: “dentro de cada rama o subdivisión de
rama, la división se hace por cabeza”.
Respecto a la sucesión por ascendientes, la división por partes iguales se recepta en el art. 2431. En cuanto
a los colaterales, heredan por partes iguales, salvo que concurran hermanos bilaterales y unilaterales, pues
cada uno de estos últimos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquellos.
Por último, en los casos de sucesión por estirpes, para distribuir la sucesión dentro de cada una de las
estirpes, la división se hace por cabezas.

Definición. Casos en que tiene lugar. Requisitos del representante y representado.

El derecho de representación. Definición. Condiciones y requisitos del representado y representante.
Casos en que tiene lugar. Efectos
Hay vocación referida cuando el llamamiento a ciertos herederos se hace con referencia a la posición
jurídica que hubieran ocupado otros herederos, pero que atentos a distintas circunstancias, no efectivizaron
esa ocupación.
Cuando la vocación es referida a otra posición hereditaria por disposición de la ley, estamos ante el derecho
de representación.

La esencia del derecho de representación está en que los derechos sucesorios de ciertos herederos
(representantes) se determinan por referencia al grado, calidad parental y cuantía que hubieran tenido
otros herederos (representados), que los hubieran excluido de haber heredado. (Pérez Lasala, 2014, tomo 1,
p. 334).
El grado se refiere al grado de parentesco; la calidad parental está relacionada a la circunstancia de ser
descendiente biológico o adoptivo, o hermano bilateral o unilateral del difunto, y la cuantía es la porción
hereditaria que le hubiere podido corresponder al representado.
El derecho de representación constituye una excepción al principio según el cual el pariente más cercano en
grado excluye al más remoto. El derecho de representación es la facultad que la ley le concede a los
descendientes de los hijos y de los hermanos del causante para acercarse al autor de la sucesión y ocupar
los lugares que hubieran quedado vacantes por determinados supuestos.
Al momento de la muerte hay una vocación que falla, que es la del representado. En este caso, los
representantes heredan en su lugar y ejercen los derechos hereditarios directamente por disposición de la
ley.
El Código Civil y Comercial no define el derecho de representación (a diferencia del Código de Vélez, que lo
definía en el art. 3459), sino que determina los sujetos que suceden por representación. Estos son:
a) los descendientes de hijos del causante, sin límites. Esta procede en la línea recta a favor de los nietos y
descendientes de grado inferior; en tal sentido, el art. 2427 sostiene: “Sucesión de los demás
descendientes. Los demás descendientes heredan por derecho de representación, sin limitación de grados”.
Respecto al parentesco por adopción: la adopción plena le confiere al adoptado la condición de hijo, con lo
cual se crea un parentesco igual que el consanguíneo entre adoptado y familia del adoptante. Por lo tanto,
el derecho de representación se da en los mismos casos que en el parentesco por consanguinidad.
En la adopción simple, el adoptado y sus descendientes no heredan en la sucesión de los ascendientes del
adoptante. Respecto a éste último, tiene los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes
por naturaleza.
b) los descendientes de hermanos del causante hasta el cuarto grado. Preceptúa el art. 2439: “Orden. Los
colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación de
los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante…”.
Condiciones para que funcione el derecho de representación:

111
Para la procedencia del derecho de representación deben reunirse presupuestos objetivos y presupuestos
subjetivos.
Los presupuestos objetivos constituyen circunstancias de facto referentes al representado. Estas son:
1) Premuerte: el descendiente de grado más próximo o el hermano del causante faltan a la sucesión por
haber premuerto. Así, sus estirpes vienen a suceder en la cuantía y grado que le hubiere correspondido al
premuerto.
2) Conmoriencia: Pérez Lasala (2014) sostiene que hay derecho de representación en los casos de
conmoriencia. Por ejemplo, en un accidente automovilístico en el que fallecen padre e hijo, los
descendientes de este último pueden representarlo en la sucesión del abuelo, pese a que no hay
transmisión de derechos hereditarios entre padre e hijo; lo que ocurre es que los descendientes del hijo
reciben la herencia directamente del abuelo.
3) Ausencia con presunción de fallecimiento.
4) Renuncia de la herencia.
5) Indignidad: el fundamento de la procedencia de la representación está dado porque los nietos o sobrinos
no tienen responsabilidad por la mala conducta del representado.
El art. 2429 señala que la representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del
ascendiente.

En cuanto a los presupuestos subjetivos:

 Requisitos del representante:

1) debe tener vocación hereditaria del causante;
2) debe tener delación hereditaria, es decir, llamamiento efectivo que presupone deben tener habilidad
para suceder y no ser indigno del causante;
3) aunque no reciba la herencia del representado, no debe haber sido declarado indigno por aquel.

 Requisitos del representado:

1) Debe tener el grado parental necesario para ser considerado ab initio heredero legítimo. La
representación sólo funciona en la línea recta descendiente, respecto de la descendencia de los hijos, y en
la línea colateral la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos. No
gozan de esta prerrogativa los ascendientes ni el cónyuge del difunto, tampoco sus colaterales que no
fueran descendientes de sus hermanos.
A continuación, desarrollaremos diferentes casos en los que procede el derecho de representación:
1) C+

A B D

A la Muerte de C le sobreviven A, B y D; a éstos, conforme al vínculo con C, por derecho propio y por partes
iguales, les corresponde una alícuota equivalente en valor a 1/3 del acervo.

2) Supongamos, en cambio, que habiendo premuerto D, al momento de la apertura de la sucesión de C, le

sobreviven sus hijos A y B y sus nietos N, M y Ñ (hijos de D).

C+

A B D+

N M Ñ
Estos nietos actualizarán su vocación en la sucesión de C, "representarán" a su padre prefallecido y
concurrirán con A y B a recibir la misma parte de la herencia a la cual su padre D habría sucedido. Entonces,
heredan por estirpe; es decir, la herencia no se divide entre cinco personas que son las que concurren, sino
112
que se divide en tres: 1/3 para A, 1/3 para B y 1/3 para los herederos de D, que es el contenido de la
vocación que están representando. Al tercio que les corresponde lo dividen en partes iguales.

3) Pero si la estirpe ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe en cada rama.

C+

A B D+

N M Ñ+

X Y

Ocurre que Ñ también ha prefallecido al causante C. En este caso, sus hijos actualizarán su vocación
recibiendo en conjunto la parte que hubiera correspondido a su padre.

Efectos de la representación:
En cuanto a los efectos de la representación, podemos distinguir tres categorías:
 efecto necesario o esencial;
 efectos eventuales;
 efectos accesorios.
El efecto esencial es la atribución de derechos sucesorios a unos herederos (representantes) que se
determinan conforme al grado, calidad del parentesco y cuantía que le correspondía a otros
(representados), quienes los hubiesen excluido en caso de haber ellos heredado. Los representantes ocupan
la posición jurídica que le hubiere correspondido al representado en la herencia del difunto.

De esto se desprenden las siguientes consecuencias:

 Obligación de colacionar: los representantes deben colacionar las liberalidades que el causante le hubiese
dado en vida al representado, sin dispensa de colacionar. Esto sólo rige para la línea recta descendiente,
porque los colaterales no son herederos legitimarios.
 Derecho de legítima: los representantes, en conjunto, tienen derecho a la legítima que le hubiere
correspondido al representado.
 Reducción de liberalidades a extraños o a herederos: los representantes mantienen la facultad de reducir
las donaciones realizadas por el causante que excedan la porción de libre disposición. Esto sólo rige para la
línea recta descendiente porque los colaterales no son legitimarios.
El efecto eventual del derecho de representación es la división por estirpes. Dentro de cada estirpe, la
división entre sus miembros se realiza por cabeza.

En tal sentido, el art. 2428 prescribe:

Efectos de la representación. En caso de concurrir descendientes por representación, la sucesión se divide
por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la
subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la
división se hace por cabeza.
El efecto accesorio de la representación es la exclusión del derecho de acrecer, pues éste surge como
consecuencia de la regla de que el pariente más próximo excluye al más remoto; así, la parte del pariente
próximo que falta acrece a los herederos de igual grado. Ello no sucede cuando opera el derecho de
representación, pues aquí los representantes reciben la parte del representado.
La representación en la sucesión testamentaria
En el Código de Vélez solo se regulaba el derecho de representación en la sucesión intestada. Las teorías
que niegan la representación en tal especie de sucesión fundan su posición en que está basada en el

113
parentesco y deriva exclusivamente de la ley; otros sostienen que es innecesario admitirla en la sucesión
testamentaria, pues existe una institución que cumple esos fines y es la sustitución vulgar.
El Código Civil y Comercial, en el art. 2429, tercer párrafo, la recepta expresamente; así, prescribe que la
representación “se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la
distribución a la herencia que resulta de la ley”.
Es decir, la representación se aplica a la sucesión testamentaria si el testador distribuye la herencia de la
misma forma que la distribuye la sucesión intestada.
Si bien tal norma se encuentra en el capítulo referido a la sucesión de los descendientes, autores como
Pérez Lasala (2014, tomo 1, p. 359), estiman que atento a los amplios términos del artículo, la
representación testamentaria se aplica también a la línea colateral.
Es conforme al curso ordinario de las cosas presumir que el testador que dispone a favor de sus hijos o de
sus hermanos, si hubiera previsto la contingencia de la premoriencia o incapacidad del heredero instituido
habría querido favorecer en defecto de éste a sus hijos o descendientes que son los naturales continuadores
de su persona. (Graciela Medina, 2014, p. 348).

Sucesión del cónyuge: Concurrencia con descendientes y ascendientes.

Sucesión del cónyuge. Concurrencia con descendientes y ascendientes. Exclusión de colaterales.
Supuestos de exclusión hereditaria. Matrimonio in extremis
A modo de revisión, pues estos temas ya han sido tratados en los puntos anteriores, cabe recordar que el
cónyuge concurre con los descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales. Constituye un orden
anómalo.
Respecto a la concurrencia con los descendientes, el art. 2433 expresa que:
Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la
misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge
supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge
prefallecido.
Así, el cónyuge supérstite hereda como un hijo más cuando concurre con ellos a la sucesión de su cónyuge.
Esto se aplica cuando el régimen patrimonial elegido entre los esposos es el de separación de bienes.
Asimismo, cuando se trate de un régimen de comunidad, rige respecto a los bienes propios del causante. En
cuanto a los bienes gananciales, el cónyuge supérstite no hereda sobre los gananciales que le
correspondiesen al cónyuge fallecido. En consecuencia, respecto a los bienes gananciales, el cónyuge
supérstite retira la mitad, atento a su calidad de integrante de la comunidad de ganancias, y la mitad que le
corresponde al causante se distribuye entre sus descendientes.
Graciela Arga (2014, pp. 358-359) cuestiona esta solución, pues entiende que resulta paradójico que si los
cónyuges eligieron el régimen de separación de bienes, el cónyuge supérstite herede cuando concurre con
los descendientes; en cambio, si el régimen elegido es el de comunidad, el cónyuge sólo hereda en los
propios, no así en los gananciales. Estima la autora que no hay razón jurídica para sostener tal distinción
pues implica diferenciar el origen de los bienes, lo que es contrario al principio que rige las sucesiones
intestadas.
Por otra parte, cuando el cónyuge concurre con los ascendientes, el art. 2434 regula: “Concurrencia con
ascendientes. Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia”. En este
supuesto, la herencia se divide por mitades: una es para el cónyuge y la otra es para los ascendientes,
cualquiera sea su número. Esto se aplica tanto para el régimen de separación de bienes como para el de
comunidad.
Es importante hacer una aclaración, si el régimen entre los esposos es el de comunidad, de los bienes
propios, una mitad le corresponde a los ascendientes y la otra, al cónyuge. En cuanto a los gananciales, los
ascendientes heredan una mitad y la otra se le entrega al cónyuge, independientemente de la mitad que
recibió de los gananciales en su carácter de integrante de la comunidad de ganancias.

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Desde otra arista, respecto a los colaterales, el art. 2435 afirma: “Exclusión de colaterales. A falta de
descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales”. De tal
manera, a falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge supérstite recibe la totalidad de la herencia.
Supuestos de exclusión hereditaria:
Lloveras y Orlandi (2012, p. 18) postulan que la regulación relativa a los casos de exclusión del cónyuge se
adecua a la reformulación realizada sobre el matrimonio y la crisis matrimonial; así, los supuestos de
exclusión hereditaria conyugal sufren el impacto de la eliminación de la separación personal y de las
causales del divorcio. Por lo tanto, al suprimirse la separación personal desaparecen las causales de
exclusión hereditaria del cónyuge culpable, así como las causales de ineficacia de vocación que produce el
hecho de que el inocente en la separación incurriere en injurias graves o concubinato.
El art. 2437 prescribe:
Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la
separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la
convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges.
En cuanto al divorcio, se mantiene la exclusión sucesoria y la pérdida de los derechos hereditarios para
ambos cónyuges, con total independencia de culpabilidad.
Con relación a la separación de hecho y en los supuestos de cese de convivencia, se produce la pérdida de
vocación hereditaria sin analizar la culpa, es decir, cualquiera sea la causa de la separación.
A un supuesto especial de exclusión de la vocación hereditaria lo encontramos en el matrimonio in
extremis, el que es regulado en el art. 2436. Éste señala que:
La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el
matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el
supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión
convivencial.
En la norma se mantiene la regulación del Código de Vélez, pero se realizan ciertas especificaciones:
1) La enfermedad debe ser, por un lado, existente y conocida por el cónyuge supérstite al momento de
celebrarse el matrimonio y, por el otro, debe ser de desenlace fatal previsible. Es decir, debe ser una
enfermedad de gravedad suficiente para ser la causa directa e inmediata de la muerte.
2) Se recepta una excepción a la exclusión hereditaria: esta es que el matrimonio esté precedido de una
unión convivencial en los términos y con los requisitos del art. 509 y siguientes del Código Civil y Comercial.
Esta solución pone fin a las dudas que se suscitaban en la norma del Código de Vélez que establecía que la
excepción procedía si el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho, sin
resultar claros los casos que quedaban comprendidos en el supuesto.
La finalidad de la norma es evitar la captación de la herencia, es decir que se busca impedir que el
matrimonio sea celebrado con el fin espurio de servir de causa a un llamamiento hereditario conyugal.

La legítima. Definición.
A modo de introducción, en el derecho comparado, podemos distinguir dos sistemas con relación a la
facultad del causante de disponer de los bienes por medio de testamento:
 Sistema de libertad de testar: el testador tiene amplia libertad para designar a las personas beneficiadas
por las disposiciones mortis causa y para distribuir sus bienes. En este sistema, la ley no prevé limitaciones
ni reserva parte de los bienes para determinados parientes.
 Sistema de legítima: se limita la libertad de testar, pues una determinada porción de la herencia se
confiere a ciertos parientes (legitimarios) y el causante sólo puede disponer de la porción que reste. Dentro
de este sistema, es dable distinguir:
“1) sistema con distribución forzosa de legítima;
2) sistema con porción de distribución forzosa y otra de libre disposición dentro de la cuota de legítima,
llamado sistema de mejora.” (Pérez Lasala, 2014).

En nuestro derecho, si el causante no tiene legitimarios, podrá disponer libremente de todos sus bienes; por
el contrario, si los tiene, sólo podrá disponer de una porción determinada –porción disponible– que variará

115
según el grupo de legitimarios que sea llamado a la sucesión. Por tanto, nuestra normativa recepta un
sistema protectivo imperativo, pues la legítima implica una protección para ciertos miembros de la familia –
legitimarios–, a fin de garantizarles una porción de la herencia de la que no pueden ser privados por el
causante, por medio de testamento o por actos de disposición entre vivos a título gratuito. Tal regulación
responde a la necesidad de proteger al núcleo familiar que habitualmente ha ayudado al difunto por medio
de la asistencia moral y –a veces– material a obtener ciertos bienes que ahora forman parte de la sucesión.
La solidaridad familiar justifica que se sacrifique la capacidad jurídica de libre disposición de una persona
(Pitrau y Dangeli, 2014, p. 383).

Así, resulta necesario hacer algunas precisiones:

1. La legítima tiene importancia solamente en los casos en que el causante tuviese legitimarios y hubiese
realizado un testamento o efectuado una donación; en caso contrario, el causante puede disponer de sus
bienes libremente, ya que no existe ningún heredero protegido con la legítima.
2. Es necesario distinguir la porción legítima de la cuota hereditaria. La legítima es la porción de la herencia
de la cual no pueden ser privados los herederos forzosos o legitimarios.
A diferencia del Código de Vélez, el Código Civil y Comercial no contiene una definición de legítima, sino que
se limita a designar los tres tipos de legitimarios; estos son: los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge.
3. El Código Civil confería al causante la posibilidad de privar de legítima a determinado legitimario, siempre
que concurriese una justa causa de desheredación. El Código vigente suprimió el instituto de la
deshederación.
“La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación, que lleva
como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes líquidos a favor de los
denominados legitimarios” (Pérez Lasala, 2014, p. 213).

Naturaleza jurídica
Existen dos posturas con relación a la naturaleza jurídica de la legítima:
1. Una parte de la doctrina sostiene que la legítima es una parte o porción de la herencia (pars hereditatis)
con su activo y pasivo; por lo tanto, los legitimarios deben ser necesariamente herederos.
2. Otro sector afirma que la legítima es una porción líquida de los bienes (pars bonorum), es decir, lo que
resulta después de deducidas las deudas y cargas. En consecuencia, el legitimario tiene derecho a recibir la
porción de bienes que corresponden a la legítima aun cuando no ostentase la calidad de heredero.
Tal discrepancia surgió en virtud de ciertos artículos regulados en el Código de Vélez. El art. 3591 establecía
que la legítima era un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia, por lo tanto, los
legitimarios debían ser necesariamente herederos. Asimismo, el art. 3592 refería que tenían una porción
legítima los llamados a la sucesión. En consecuencia, conforme a la primera postura, necesariamente
primero debía ser heredero para poder luego ser legitimario. Por otra parte, el art. 3354 señalaba que los
que tuvieran una parte legítima en la sucesión podían repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legítima
que les correspondiera, lo que permitía que se pudiera ser legitimario sin ser heredero. Esta norma
reforzaba la segunda postura.
La reforma de la ley 17711 suprimió el citado art. 3354, de manera que el legislador intentó remarcar el
carácter de pars hereditatis de la legítima. Sin perjuicio de ello, la controversia no cesó.
El Código Civil y Comercial no explicita cuál es la naturaleza jurídica de la legítima. Por un lado, elimina el
concepto de legítima como "porción de la herencia", de modo tal que podríamos presuponer que se acerca
entonces a una legítima pars bonorum; sin embargo, los únicos legitimarios señalados en la ley son
herederos, por lo que podría sostenerse que para poder ser legitimario, debe tenerse tal calidad; en
consecuencia, la legítima es pars hereditatis. (Pitrau y Dangeli, 2014, p. 383).
La mayoría de los autores se inclinan por sostener la primera posición, porque ser heredero es el requisito
previo y necesario para ostentar la calidad de legitimario, y si el heredero recibe la herencia, la legítima
ineludiblemente debe ser parte de ella (Azpiri, 1998, p. 294).
Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 214) señala que la legítima implica la reserva de una porción de la herencia
en favor de los legitimarios (pars hereditatis) o de una porción líquida de los bienes (pars bonorum) según si
116
la legítima se recibe por ser heredero intestado o testamentario, o se otorgue por otros títulos,
respectivamente.

Antecedentes históricos
En el derecho romano primitivo, el testador tenía ilimitados poderes para disponer de sus bienes, por lo
tanto, ninguna porción de la herencia estaba reservada necesariamente a sus hijos ni a su cónyuge. Esta
situación se mantuvo hasta fines de la República.
Pero a fin de frenar la injusticia dada por la posibilidad del causante de disponer de sus bienes sin
restricciones y dejar en la miseria a los hijos, sin ninguna razón fundada, se introdujo luego el instituto
inofficiosi testamenti, conforme al cual se partía de la ficción de que una exclusión injusta sólo podía
emanar de una mente enferma; bastaba esa simple apariencia de insania, dada por la irrazonabilidad del
acto, para que se hiciese lugar a la acción. El resultado era la caída de todo el testamento; los bienes se
distribuían, entonces, como si aquél hubiera fallecido intestado.
Recién en el derecho justinianeo, la legítima adquiere su configuración moderna; ya no cae todo el
testamento, sino que el heredero forzoso tiene derecho a reclamar una parte de la herencia de la cual no
puede ser privado sin justas causas (Borda, 1994, ptos. 1120.902).

Caracteres
En atención a que nuestro Código recepta un sistema protectivo imperativo, la legítima presenta los
siguientes caracteres:
1) Inviolabilidad: prescribe el art. 2447 que el testador no puede imponer gravamen o condición alguna a las
porciones legítimas; si lo hace, se tendrán por no escritas.
2) Irrenunciabilidad: afirma el art. 2449 que es irrenunciable la porción legítima de una sucesión no abierta.
3) Instituto de orden público: es inconmovible por la voluntad del propio titular de los bienes.
4) Limitación legal: constituye un freno a la libertad de testar que es impuesto por la ley.

Legitimarios.
Los legitimarios son los titulares de la porción legítima. El art. 2444 establece que son tales:
 los ascendientes;
 los descendientes;
 el cónyuge.
En cuanto a quienes tienen derecho a la legítima, el Código Civil y Comercial los llama legitimarios, salvo en
el art. 2493, que se relaciona con el fideicomiso testamentario, en el que se los llama “herederos forzosos”.
Entonces, la terminología seguida por el Código y receptada por la mayoría de la doctrina es la de
legitimarios.
Por otro costado, resulta necesario distinguir al legitimario del heredero legítimo. Heredero legítimo es todo
aquel sucesible cuyo fundamento de la vocación reside en el llamamiento ab intestato que hace la ley,
independientemente de la voluntad del causante. Si bien todo legitimario es, a la vez, heredero legítimo, no
es igual a la inversa, pues hay herederos legítimos que pueden ser preteridos por el causante mediante la
institución de a otras personas. En nuestro derecho, este es el caso de los parientes colaterales que no
tienen por la ley porción legítima.

Porciones legítimas.
La legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. La porción disponible o de libre disposición
es la parte de la herencia sobre la que el testador puede disponer libremente cuando hay legitimarios.
Para determinar la parte disponible debemos realizar el cálculo de la legítima global. Esta se calcula
determinando el activo neto del caudal hereditario (activo bruto menos las deudas), a lo que deben
adicionarse las donaciones.

117
El Código, en el art. 244547, distingue las porciones legítimas según el orden sucesorio; así, los hijos tienen
una legítima de 2/3; los ascendientes, de ½, y el cónyuge, también de ½. En consecuencia, la porción
disponible en el caso de los hijos es de 1/3, y en el de los ascendientes y el cónyuge es de ½.
El Código de Vélez regulaba porciones legítimas mayores (descendientes: 4/548, ascendientes: 2/349, y
cónyuge: ½50), las que fueron reducidas en el nuevo Código, el que recepta las porciones establecidas en el
Proyecto de reforma del Código Civil del año 1998.
El fundamento de tal reducción responde a la doctrina mayoritaria que considera excesivas las porciones
establecidas en el Código de Vélez, pues considera que es más justo ampliar las posibilidades de libre y
definitiva disposición del futuro causante (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión Redactora del Código
Civil y Comercial de la Nación, 2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. p. 804).
Por otra parte, el Código Civil y Comercial prevé la posibilidad de mejorar la legítima de los herederos
descendientes o ascendientes con discapacidad, así el causante puede disponer de hasta 1/3 de la legítima
que corresponde a los demás legitimarios.

Acciones de protección a la legítima.

La porción legítima a la que tienen derecho los legitimarios, según la clase a la que pertenecen, es
intangible; en consecuencia, tienen derecho a reclamarla íntegramente. Cada uno, de acuerdo con la cuota
de concurrencia, goza así de las acciones tendientes a obtener su legítima la cual es protegida con diversos
remedios, dentro de los cuales tenemos, entre otros: a) la opción conferida al heredero en el supuesto de
legados o donaciones de usufructo, uso o habitación o de renta vitalicia; b) la presunción de gratuidad de
determinadas transmisiones hechas por el causante a favor de sus legitimarios.
Dentro de las acciones, el Código Civil y Comercial distingue tres:
1. acción de entrega de la legítima;
2. acción de complemento;
3. acción de reducción.

3.4.1. Acción de entrega de la legítima

Si bien la libertad de testar del causante no puede exceder la porción disponible en los casos en que tenga
legitimarios, podría ocurrir que instituyere herederos en su testamento, de modo universal y con
llamamiento potencial a toda la herencia, lo que excluiría al legitimario. Ante esto, la normativa ha venido a
tutelar los derechos de los legitimarios, confiriéndoles la acción de entrega de la porción legítima.
En tal sentido, prescribe el art. 2450: “Acción de entrega de la legítima. El legitimario preterido tiene acción
para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario
cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones”.
Tal norma regula dos situaciones:
 la del legitimario preterido;
 cuando el causante no deja bienes, pero ha efectuado donaciones.

En el primer supuesto, el causante ha realizado un testamento en el que ha omitido a un legitimario. Por

ejemplo, el causante tiene dos hijos y en el testamento deja todos sus bienes a uno de ellos.
En el segundo supuesto, el legitimario pide íntegramente su porción legítima a los donatarios.

Desde otro costado, Pérez Lasala (2014, tomo 2, pp. 342 y ss.) señala que podría distinguirse la preterición
errónea de la preterición intencional. En el primer caso, la preterición obedece a ignorancia o error sobre la
existencia del legitimario omitido; en el segundo, se debe a una intención deliberada de desconocer los
derechos que la ley le concede al legitimario.
De aceptarse tal distinción, los efectos son relevantes, pues en el primer caso, correspondería la nulidad del
testamento, ya que habría error.
Un aspecto novedoso en la regulación está dado porque tal posibilidad se confiere al legitimario, pero a
título de heredero de cuota. Esto ha generado un debate doctrinario, ya que por regla general los herederos
de cuota no tienen vocación a toda la herencia, lo que desnaturaliza la condición del legitimario preterido.

118
Así, se expresa que la voluntad del testador de instituir un heredero en omisión a un legitimario, avanzando
sobre la porción legítima, no es óbice para modificar la característica principal de su título, pues el
llamamiento del legitimario sigue teniendo su base en la ley (Córdoba, Ferrer y Natale, 2012, como se citan
en Pitrau y Dangeli, 2014, p. 412).
Por otra parte, se cuestiona que pueda ejercerse esta acción cuando el causante no ha dejado bienes, pero
ha efectuado donaciones, ya que cuando la porción legítima se ve afectada por las donaciones, los
legitimarios pueden ejercer la acción de reducción.
En cuanto al ejercicio de la acción:
 Tramita ante el juez de la sucesión (fuero de atracción).
 Legitimado activo: legitimario preterido; legitimados pasivos: herederos, legatarios y donatarios.
 Carga de la prueba: el preterido debe probar que fue omitido en el testamento y que es un heredero
forzoso. Asimismo, es conveniente que manifieste en la demanda que no es donatario del causante, pues de
lo contrario podría suceder que lo donado cubriera su legítima y no proceda la acción.
 Prescribe a los cinco años.
 Efectos: reintegro de la legítima. El legitimario preterido, al ejercer la acción no obtiene la nulidad de la
institución de heredero, sino que reduce el monto de los herederos instituidos en la proporción necesaria
para dejar a salvo su legítima.

3.4.2. Acción de complemento

El art. 2451 regula la acción de complemento; así, establece que “el legitimario a quien el testador le ha
dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento”.
Tal norma debe analizarse de manera armónica con los artículos que regulan la acción de reducción.
Ambas acciones se encuentran fuertemente relacionadas, pues la de complemento se dirige a integrar la
legítima, mientras que la de reducción tiene por fin reducir las liberalidades hasta el límite en que se
hubiese afectado la legítima. De esta manera, la consecución del complemento aparece como el fin, y la
reducción, como el medio para alcanzarlo.
Respecto a las vías procesales, generalmente se plantea como acción. Puede plantearse como excepción
cuando el heredero legitimario se opone a la entrega de los legados que afectan la legítima.
El juez competente es el juez del sucesorio.

3.4.3. Acción de reducción. Naturaleza jurídica. Orden en que opera. Legitimación activa y pasiva. Efectos.
Prescripción. Supuesto de improcedencia de la acción
Esta acción prevé el modo de lograr el complemento de la legítima mediante la reducción de las
disposiciones testamentarias contenidas en legados o, en su caso, de las donaciones hechas por el causante
en la medida que están sujetas a declaraciones de inoficiocidad.
La reducción sólo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima.
El efecto principal de esta acción es resolver las liberalidades en la medida en que excedan los límites de la
porción disponible.

Caracteres:
 es patrimonial, pues persigue integrar la porción legítima;
 es transmisible;
 es renunciable a partir de la muerte del autor de la sucesión;
 es prescriptible: a los cinco años de la muerte del causante.

Naturaleza jurídica:
Para una parte de la doctrina, se trata de una acción real, pues persigue un fin reivindicador (Aubry y Rau,
como se cita en Pérez Lasala, 2014, p. 263). En cambio, otro sector sostiene que es una acción personal, ya
que hay una limitación respecto a los sujetos demandables y por su plazo de prescripción. Pérez Lasala
(2014, tomo 2, p. 263) entiende que se trata de una acción personal, con la particularidad de que produce
efectos reales. Por último, una posición intermedia considera que se trata de una acción personal que abre
camino a una acción real contra los terceros que hubieren adquirido el dominio del donatario (Maffia,
119
1986). Esta perspectiva postula que al vencer el heredero en la acción personal, se abre una acción real para
perseguir el bien en manos de quien se encuentre.
Todas las posturas coinciden en que la acción tiene efectos reipersecutorios a fin de recomponer la porción
legítima.
Orden en que debe operar la reducción:
En cuanto al orden de la reducción, primero se reducen las disposiciones testamentarias y luego las
donaciones.
Esto es materia de orden público, por lo que no puede ser alterado por la voluntad del testador.
Lo que se persigue con la acción de reducción es redistribuir las cuotas asignadas hasta cubrir las legítimas
de los afectados, en los casos en que el testador haya realizado una distribución que resulte violatoria de las
legítimas.
Con relación a la reducción de las disposiciones testamentarias, el art. 2452 postula que:
A fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las
instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los legados se reducen en el mismo
orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358.64
Por lo tanto, la acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos instituidos por testamento y
contra los legatarios de cosa cierta.
De la norma se desprende que la reducción se realiza en el siguiente orden:
1. las instituciones de herederos de cuota;
2. los legados.
Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 289) sostiene que si bien el artículo sólo se refiere a los herederos de cuota,
también comprende a los herederos instituidos sin asignación de cuota. Afirma que esto sucede cuando el
testador instituye como herederos a legitimarios y no legitimarios. Por ejemplo: el testador nombra
herederos de todos sus bienes a su único hijo y a su hermano; el caudal relicto es de 10,000 pesos, dividido
por partes iguales, es decir que le corresponde a cada uno 5,000 pesos; pero el hijo es legitimario y la
legítima global es de 2/3, esto es: 6,666 pesos, por lo que podrá reducir la parte de su tío en 1,666 pesos, a
fin de conformar la legítima.
Dentro de los legados, la reducción se realiza conforme a lo establecido en el art. 2358. Allí se observa el
siguiente orden:
a) “los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los demás legados”.
En cuanto a la reducción de las donaciones, expresa el art. 2453 que:
Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción
legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante.
Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el
derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.
Esta reducción opera de manera supletoria a la reducción de las disposiciones testamentarias. Se reduce de
la última donación a las de fechas anteriores; es decir, en orden inverso al que fueron realizadas. Pero
puede suceder que se trate de donaciones realizadas en la misma fecha; en ese caso, la reducción es a
prorrata.
El art. 1565 define a las donaciones inoficiosas: “Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la
parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre
la porción legítima”.
El art. 2454 regula lo relativo a la reducción de las donaciones y distingue distintos supuestos:
 si la reducción es total, la donación queda resuelta;
 si es parcial, pueden presentarse dos situaciones:
o el bien donado es divisible: se lo divide entre el legitimario y el donatario;
o el bien donado es indivisible: se entrega al que tiene la porción mayor y se reconoce un crédito a favor de
la otra parte por el valor de su derecho.
En el tercer párrafo se recepta un cambio novedoso, pues el donatario podrá impedir la reducción
“entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima”. De
120
esta manera, se consagra la postura mayoritaria que consideraba que debía otorgarse al donatario y
subadquirente la facultad de evitar los efectos reipersecutorios de la acción, siempre que se deje a salvo la
legítima violentada.

Por otra parte, “el donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de
formular la opción [de entregar el dinero para completar la legítima], de intereses”.
Casos posibles según la persona del donatario:
Conforme a la regulación del código civil, parte de la doctrina consideraba que si el beneficiario era un
heredero forzoso, la única acción posible era la colación. Por el contrario, el Código Civil y Comercial dispone
que puede plantearse la acción de reducción.

De todo lo analizado, resulta necesario que nos refiramos a distintas situaciones:

1. donaciones efectuadas a terceros no legitimarios: las donaciones se imputan a la porción disponible;
2. donaciones efectuadas a legitimarios que renunciaron a la herencia o fueron declarados indignos:
también aquí se imputan las donaciones a la porción disponible;
3. donaciones efectuadas a los legitimarios: se encuentra sujeto a reducción el exceso del valor donado
sobre la cuota hereditaria del legitimario donatario.
Si la sucesión es intestada y la donación es a favor de un legitimario, será reducida cuando su valor
excediese la porción disponible y la porción legítima del donatario. Si, en cambio, la sucesión es intestada y
la donación a favor de un tercero, la donación se reducirá cuando su valor exceda la porción disponible.
Desde otro costado, resulta relevante analizar las soluciones previstas por el Código Civil y Comercial en
caso de perecimiento del bien donado. El art. 2455 distingue los siguientes casos:
Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo
donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la
diferencia de valor; y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente.
Es dable señalar que si procede la reducción, pero el donatario o sus sucesores hubieran constituido
derechos reales sobre los bienes donados, tales derechos se extinguen respecto al legitimario; es decir, el
bien retorna al legitimario libre de todo tipo de gravámenes74. Esto debe ser analizado en armonía con los
arts. 2670 y 2671; en consecuencia, el efecto reipersecutorio procede con relación a los inmuebles, atento a
lo cual se extinguen los derechos reales. En cambio, si se trata de muebles, sólo podrá ser ejercida la acción
de reducción contra terceros adquirentes de mala fe.
Por otra parte, en caso de insolvencia del donatario e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a
que se refiere el artículo 2458, la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha
anterior.

Acción reipersecutoria:
Establece el art. 2458: “El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El
donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legítima”. En este artículo se mantiene la solución del Código de Vélez en
cuanto a la procedencia de la acción reipersecutoria contra los terceros adquirentes, los que quedan sujetos
a la reducción de las donaciones inoficiosas. La norma alcanza a los inmuebles y muebles registrables, por
tanto, quedan fuera de la regulación las cosas muebles a las que se aplica lo previsto para la apropiación.
Se estima que esta norma brinda una protección exagerada de la legítima, pues puede ejercerse contra los
terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, lo que resulta injusto.
Con lo establecido en el segundo párrafo, el Código se aparta de una de las características del efecto
reipersecutorio que implica la restitución en especie.
Por otro costado, en cuanto a la reducción de las disposiciones testamentarias y los terceros adquirentes,
cabe señalar que si los herederos o legatarios hubiesen enajenado a favor de terceros los bienes que
recibieron, pero que afectan la legítima, no procede la acción de reducción contra los terceros. Al
legitimario le queda la posibilidad de accionar por daños y perjuicios.
Prescripción adquisitiva:

121
Por último, debemos referirnos a un aspecto novedoso regulado en el Código, esto es, un límite a la
procedencia de la acción de reducción.
En tal sentido, el art. 2459 expresa: “Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el
donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde
la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901”.
Como expresamos con anterioridad, en el fundamento del anteproyecto (Lorenzetti, R. L., Presidente de la
Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación, 2014 p. 805) se manifiesta que con este
artículo se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, ya que permite al
donatario poseedor oponer la excepción de prescripción adquisitiva. Así, se pretende solucionar el
problema que las donaciones tienen en el tráfico jurídico.
La posesión se produce cuando se efectúa la donación; si la realiza el causante y fallece luego de diez años
de realizada, esa donación no puede ser sujeta a reducción, porque no forma parte de la masa que sirve de
base para determinar la legítima.

Críticas:
Tal solución ha sido cuestionada por numerosos doctrinarios, ya que podría suceder que el plazo se
encuentre cumplido antes de producida la muerte del causante. De esta manera, el legitimario no cuenta
con acción alguna para proteger su legítima, ya que el plazo de prescripción corrió completamente cuando
el heredero no podía plantearla.
Bajo la misma perspectiva, se cuestiona que así se vulnera el principio jurídico de que la prescripción nace
con la acción.
Debe tenerse presente que el cálculo de la legítima recién puede efectuarse luego de la muerte del
causante, pues es en ese momento cuando se forma la masa con los bienes que dejó el difunto, menos las
deudas y se suman las donaciones; recién allí el legitimario puede determinar si se ha vulnerado o no su
legítima.
Si bien la norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, por otra parte, implica una disminución
importante sobre la integración de la masa legítima.
En cuanto al ejercicio de la acción:
 Legitimación para demandar la reducción: se otorga en cabeza de los legitimarios y sus acreedores (acción
subrogatoria).
La acción puede ser ejercida contra los herederos –forzosos o voluntarios–, los legatarios y los donatarios.
En algunos casos, también procede contra los adquirentes de donaciones inoficiosas.
 La acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se trata de un derecho que nace
originariamente en los legitimarios con motivo de la muerte del causante.
 Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
 La acción de reducción prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la sucesión (aplica el
art.2560, pues no hay disposición especial).
Protección a la igualdad de los legitimarios.
La colación es la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante al cónyuge y a los
descendientes llamados a la sucesión sobre la parte que al beneficiario de la donación (donatario) le
corresponde en la herencia. En virtud de aquella, se añaden en la masa hereditaria todos los valores
donados por el causante a dichos legitimarios, los que deben sumar el valor total constitutivo del caudal
relicto.
La colación es la computación en la masa partible del valor de las donaciones que el causante hubiese
hecho en vida a uno de sus descendientes o al cónyuge, y la imputación de ese valor en la hijuela del
donatario, tomando éste de menos y compensándose a los demás legitimarios (descendientes o cónyuge)
con más bienes hereditarios, con el objeto de igualar, mediante compensaciones contables, las porciones
hereditarias de todos ellos, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colación en el instrumento de
la donación o en el testamento. (Pérez Lasala, 2014, tomo 1, p. 783).
Finalidad: La colación pretende mantener dentro de lo posible la igualdad entre los legitimarios.

122
Fundamento: Parte de considerar que el silencio del autor de la sucesión respecto a las donaciones que
realizó a favor de sus descendientes o cónyuge implica interpretar que ha sido efectuado como anticipo de
herencia. El anticipo de herencia surge por donaciones hechas por el causante en vida a determinados
legitimarios.

3.6.1. Acción de colación. Definición. Condiciones para su ejercicio

La acción de colación es una acción personal que termina en una resolución que fija la suma colacionable, la
que se hará valer en el juicio sucesorio, en el acto de partición. Se trata de una acción divisible, pues cada
heredero puede ejercerla o renunciarla. En consecuencia, la interrupción de la prescripción por uno de los
herederos que demandó por colación no aprovecha a los demás que no la reclamaron.
Presupuestos para el ejercicio de la acción:
Dentro de los presupuestos, podemos distinguir los objetivos y los subjetivos.
Los presupuestos subjetivos son los siguientes:
 quien colaciona debe ser descendiente o cónyuge;
 el descendiente o cónyuge que recibió la donación debe concurrir con otros a la herencia.
En cuanto a los presupuestos objetivos podemos señalar:
 la donación efectuada en vida por el causante a un descendiente o cónyuge;
 la ausencia de dispensa.
La colación actúa en la medida en que no se encuentren afectadas las legítimas. Otro aspecto importante es
que no se opera de oficio. Se tramita ante el juez de la sucesión, atento al fuero de atracción.
Esta acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se trata de un derecho que nace
originariamente en los legitimarios con motivo de la muerte del causante.
Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
La acción de colación prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la sucesión (aplica el art.2560,
pues no hay disposición especial).

3.6.2. Personas obligadas a colacionar. Personas con derecho a pedir la colación

El art. 2385 define a las personas que están obligadas a colacionar. Así, prescribe que:
Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben
colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto
dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento.
Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las
mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.
La norma establece que deben colacionar:
 los descendientes;
 el cónyuge.
El Código de Vélez también comprendía a los ascendientes. El Código Civil y Comercial los excluye, pues se
entiende que la donación efectuada a éstos no supone un anticipo de herencia, ya que los hijos heredan a
sus padres, pero no a la inversa. Por lo tanto, se presume que la donación efectuada por un hijo a un
ascendiente supone simplemente una liberalidad.
La legitimación activa y pasiva del cónyuge guarda armonía con la posibilidad de donar entre cónyuges
regulada en el Código Civil y Comercial.
Los herederos que concurren a la sucesión del causante en representación de su ascendiente que ha
recibido la donación, también deben colacionar. Esto responde al alcance y características del derecho de
representación.
Por otra parte, el descendiente o cónyuge que renuncia a la herencia puede conservar el bien donado o
reclamar el legado hasta el límite de la porción disponible81. Tal situación puede ser muy conveniente para
el heredero renunciante que ha recibido una donación que supera la cuota alimentaria que le
correspondería, sin vulnerar la legítima.
Heredero que no era tal al momento de la donación:

123
Apunta el art. 2388 a que: “el descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero
que resulta heredero, no debe colación. El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes
del matrimonio”.
Se infiere de la norma que no son legitimados pasivos aquellas personas que al momento de recibir la
donación no eran legitimarios, si no que adquirieron con posterioridad tal calidad. Es decir, no deben
colacionar. Por otra parte, expresa el art. 2395 que a la colación solo puede pedirla quien era heredero
presuntivo al momento de la donación. Asimismo, el cónyuge no puede pedir la colación respecto a las
donaciones hechas por el difunto antes de celebrado el matrimonio83. De ello se desprende que para poder
estar legitimado activamente para ejercer la acción, se debe tener la calidad de legitimario al momento de
la donación y mantenerla a la apertura de la sucesión.
Respecto a los herederos nacidos con posterioridad a la donación, se entiende que carecen de legitimación
activa para solicitar la colación.

3.6.3. Modo de hacer la colación

En cuanto al modo de hacer la colación, postula el art. 2396 que “la colación se efectúa sumando el valor de
la donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del
donatario”. Por lo tanto, la masa que sirve de base a la colación se forma con los bienes dejados por el
causante, una vez deducidas las deudas, y por las donaciones efectuadas en vida por aquel a determinados
legitimarios.
La igualdad entre los herederos se obtendrá incorporando el valor colacionable al caudal relicto, acreciendo
así la masa hereditaria como si el bien existiese realmente en el patrimonio del causante en el momento de
su muerte, y adjudicando ese mismo valor al heredero afectado a quien se le da menos, con lo cual figurará
en su hijuela como ya recibido. De esta manera, no se deja sin efecto la donación, sino que se imputa a la
hijuela del beneficiario el valor de lo donado. En los hechos, el donatario recibe menos que los demás
herederos, porque se descuenta de su hijuela el valor de los bienes recibidos con anterioridad a la muerte
del causante.

Donación realizada a los descendientes o ascendientes del heredero:

Aquí debemos distinguir dos situaciones:
1) las donaciones hechas a los descendientes: en este caso, el heredero no debe colacionar;
2) los descendientes que concurran por representación a la sucesión del causante deben colacionar las
donaciones hechas por éste a su ascendiente. Ello responde a los efectos propios de la representación.
Si bien el art. 2389 se refiere a las donaciones a los ascendientes o descendientes, en su desarrollo se limita
a estos últimos; sin embargo, en un análisis armónico con el art. 2388, debe entenderse que el ascendiente
que al momento de la donación no es heredero presuntivo, no debe colacionar.

Donación al cónyuge del heredero:

El art. 2390 contempla dos situaciones, a saber:
1) donaciones hechas al cónyuge del heredero: no deben ser colacionadas por éste.
2) donaciones hechas conjuntamente a ambos cónyuges: deben ser colacionadas por la mitad, por el que
resulta heredero.
Esto responde al principio de que no es posible colacionar por otro.
El cónyuge del heredero, no es heredero forzoso en el sistema previsto por el Código Civil y en
consecuencia, por disposición de la ley, no tiene obligación de colacionar las donaciones que el causante le
hubiera hecho en vida, salvo que se tratara de un acto simulado y fuera probado en juicio. (Casado, 2014, p.
274).

La solución del segundo supuesto guarda armonía con lo expresado, en cuanto que solo el heredero es
pasible de colacionar, si correspondiere.
Respecto a los beneficios que deben colacionarse:
El art. 2391 regula que:

124
Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios
recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una
ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el artículo 2448.
Con esta norma se amplía el alcance de las liberalidades –que no son donaciones– que deben colacionarse.
Por ejemplo, el préstamo gratuito del causante a uno de los legitimarios de un campo con plantaciones; el
presunto heredero podría disfrutar por un tiempo de ese beneficio en perjuicio de los demás coherederos,
lo que podría generar desigualdad entre ellos. Es decir, esta solución se debe a que la exclusión de
colacionar esas liberalidades implica un detrimento para los demás herederos.
Además, se regulan dos supuestos en los que no procede la colación:
 dispensa;
 mejora al heredero con discapacidad.
Por otra parte, no procede la colación cuando el bien ha perecido sin culpa del donatario, es decir, por caso
fortuito. En tal caso, si la pérdida de la cosa ha generado una indemnización (subrogación real), tal
indemnización es colacionable.
En cuanto a los frutos e intereses:
Afirma el art. 2394 que “el heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a
colación, pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda”. En
consecuencia, los frutos de los bienes colacionables pertenecen al heredero donatario y no se colacionan.
Pero el valor colacionable del bien genera intereses. Estos se deben desde la notificación de la demanda.

3.6.4. Cálculo del valor colacionable

Al referirse al valor del bien donado, establece el art. 2385 que “dicho valor se determina a la época de la
partición según el estado del bien a la época de la donación”.
Una diferencia importante entre el Código Civil y el nuevo Código se produce respecto del momento para
determinar el valor de lo donado, que en el Código Civil era al momento de la apertura de la sucesión,
mientras que ahora es al momento de la partición. Esto responde a los cambios producidos en el valor de
los bienes por la inflación. Asimismo, el parámetro para determinar el valor corresponde al estado del bien
al celebrarse la donación.

3.6.5. Beneficios excluidos de la colación

Los beneficios excluidos de la colación están establecidos en el art. 2392. Estos son:
 los gastos de alimentos;
 …los de asistencia médica por extraordinarios que sean;
 …los de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto que sean
desproporcionados con la fortuna y condición del causante;
 …los gastos de boda que no exceden de lo razonable;
 …los presentes de uso;
 …el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por el causante al
asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado;
 …lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.
La razonabilidad y la proporción del beneficio respecto a la condición y fortuna del causante constituyen
pautas que deben observarse para determinar si los beneficios resultan o no colacionables.

3.6.6. Dispensa
El art. 2385 prescribe excepciones a la obligación de colacionar; estas son, por dispensa o cláusula de
mejora dispuesta en el acto de donación o en el testamento.
La dispensa marca el carácter dispositivo de las normas que regulan la colación, pues si el causante no
quiere realizar un anticipo de herencia con la donación, sino que quiere mejorar a un heredero, puede
dispensar a éste último de colacionar.
No se exigen fórmulas sacramentales respecto a la dispensa; basta con que conste de manera inequívoca la
voluntad del causante de mejorar a ese heredero forzoso.

125
3.6.7. Colación de deudas. Supuestos. Modo de hacer la colación
El Código Civil y Comercial regula de manera expresa la colación de deudas. Esta consiste en imputar a la
hijuela de un heredero las deudas que tuviera a favor del causante. La colación de las deudas se hace
deduciendo su importe de la porción del deudor; si exceden tal porción, debe pagarlas en las condiciones y
plazos establecidos para la obligación. “La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es
oponible a sus acreedores”.
Establece expresamente el art. 2397: “Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en
favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no
vencido al tiempo de la partición”. Es decir, deben colacionarse:
 las deudas que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión;
 las deudas de plazo no vencido al tiempo de la partición; por lo tanto, caen los plazos pendientes.
En esta misma línea, el art. 2398 postula que los coherederos no pueden exigir el pago de tales deudas
antes de la partición.
Al tratarse de un procedimiento de liquidación, el momento oportuno para imputar la deuda, es la
partición, que es un conjunto complejo de actos jurídicos encaminados a poner fin al estado de indivisión,
de modo que los copartícipes materializan la porción ideal que en la herencia les corresponde,
transformándola en bienes concretos sobre los que tienen un derecho exclusivo. (Casado, 2014, p. 284).

En las deudas contraídas durante la indivisión (es decir, con posterioridad a la muerte del causante), se
aplica la colación de deudas cuando se trata de sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los
otros en ocasión de la indivisión, siempre que el crédito esté relacionado a bienes indivisos. Se establece
como excepción que se realice el pago antes de la partición96.
Momento a partir del cual se generan intereses:
 las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el coheredero era deudor
del difunto, cuando no se hubiesen pactado intereses con anterioridad;
 las sumas colacionables producen intereses con anterioridad al fallecimiento del autor de la sucesión (los
intereses se deben desde su origen);
 desde el nacimiento de la deuda, si ésta surge en ocasión de la indivisión.

Compensación:
Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crédito no sea aún exigible al tiempo de la
partición, hay compensación y sólo se colaciona cuando la deuda fuera mayor y sólo en la medida del
exceso.

Sub-eje Temático 6: SUCESION TESTAMENTARIA

Sucesión testamentaria.
Sucesión testamentaria: nociones generales
A modo de introducción, resulta conveniente repasar que la sucesión mortis causa puede ser intestada o
testamentaria, según la naturaleza de la fuente del llamamiento, es decir, según que la sucesión provenga
de la ley o de la voluntad del sujeto expresada en un testamento.
Nuestro código de fondo recepta ambas categorías en el art. 2277; así, prescribe que: “La muerte real o
presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas
llamadas a sucederle por el testamento o por la ley…”.
Mientras que en la sucesión intestada la vocación hereditaria resulta de los órdenes legales que crean
expectativas –actuales o eventuales– de adquisición de la herencia, en la sucesión testamentaria, el
testamento constituye la fuente de los llamamientos específicos; es decir, se valida así la voluntad del titular
del patrimonio para disponer de éste, para después de su muerte.

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La sucesión testamentaria prevalece sobre la intestada, pues cuando se abre la primera, la segunda es
desplazada. Por lo tanto, ante la ausencia de legitimarios, el causante tiene libertad para distribuir sus
bienes como estime conveniente. Por otra parte, si tuviera legitimarios, puede disponer libremente de su
patrimonio, siempre que respete las porciones legítimas.

La sucesión testamentaria puede ser:

 a título universal;
 a título particular.

Testamento. Definición.
Testamento. Definición. Naturaleza Jurídica. Caracteres. Reglas aplicables
Postula el art. 2462: Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para
después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro,
mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones
extrapatrimoniales.

De la norma, podemos señalar los siguientes aspectos:

 Se recepta expresamente la limitación del testador a la facultad de disponer de sus bienes en el supuesto
de que tuviese legitimarios, pues puede disponer de la porción disponible y debe respetar las legítimas.
Tal aclaración ha sido cuestionada por parte de la doctrina que señala que el testamento sigue siendo válido
aun cuando no se hubiesen respetado las legítimas; en ese caso, los legitimarios podrán ejercer la acción de
reducción una vez acaecida la muerte del testador (Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 360 y ss.).

 Se admite que el testamento pueda contener disposiciones extrapatrimoniales.

A modo de ejemplo, podemos mencionar:
o La designación de tutor para los hijos menores de edad.
o El reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
o Declaraciones sobre estados de conciencia, ruegos, etcétera; por ejemplo, puede contener
recomendaciones para los sucesores. Estas declaraciones no hacen nacer relaciones jurídicas, por lo tanto,
el acto que contenga exclusivamente esas declaraciones no es un testamento. El testamento, para poder
tener exclusivamente contenido extrapatrimonial, debe contener declaraciones que constituyan una tutela
jurídica que haga surgir una relación jurídica, es decir, debe haber una persona titular del derecho y otra
persona designada como obligada
o Declaraciones sobre sepelio o sepultura: algunos estiman que la única forma de que tales declaraciones
pudieran obtener tutela jurídica sería si se impusiera como cargo al heredero o legatario, pues así
aparecería la persona obligada hacia la voluntad del causante.
o Disposición de órganos o materiales anatómicos del propio cuerpo: la obligación de cumplir quedará a
cargo de los herederos.

En cuanto a la naturaleza jurídica:

El testamento implica:
 Un acto jurídico, pues se trata de un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídica y, por lo tanto, le son aplicables las normas que
regulan tales actos. De ello se desprende su carácter unilateral, dispositivo, revocable, etcétera.
 Un documento: esto hace referencia a su carácter escrito y solemne.
Ambos aspectos son receptados por el art. 2462 del Código.

Caracteres del testamento:

1. Es un acto escrito: Se exige que la voluntad del causante conste en un acto escrito. Se busca, de esa
forma, establecer la certeza de la expresión del testador y eliminar las incertidumbres que surgirían,

127
inevitablemente, si se admitiera la prueba de testigos o las presunciones. Se excluye la posibilidad del
testamento hecho a viva voz u oral.
2. Es unilateral: Pues es la manifestación de una sola voluntad. Se perfecciona con la sola declaración de
voluntad del testador. Este carácter cobra importancia en el régimen de las nulidades.
3. Es un acto de última voluntad: El testamento cobra efectos jurídicos luego de la muerte del testador.
4. Es solemne: Ya que la voluntad del testador no consigue el efecto jurídico al cual tiende si no se
manifiesta mediante las formalidades impuestas por la ley, conforme a cada uno de los tipos de testamento.
El no acatamiento de las solemnidades legales, provoca la nulidad del acto8.
5. Es revocable: Pues la posibilidad de revocación vale hasta el acaecimiento de la muerte del testador. Esta
facultad es irrenunciable e irrestringible. El testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual;
por eso se llama acto de última voluntad: porque es la última voluntad expresada con las formalidades de la
ley la que prevalece. Tal carácter surge del art. 2511.
6. Es personalísimo: La voluntad debe ser expresada personalmente por el testador y no por otra persona,
no puede delegarla ni dar poder a otro para testar.
7. Es individual: Puesto que las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero, ha
de ser otorgado por una sola persona. No puede ser hecho en el mismo acto por dos o más personas, sea a
favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua.
8. Es autosuficiente: En consecuencia, las disposiciones testamentarias deben bastarse a sí mismas y la
prueba del cumplimiento de solemnidades debe surgir del mismo testamento.
9. Es formalmente indivisible.

Por último, resultan aplicables a los testamentos las reglas establecidas para los actos jurídicos, en tanto no
sean alteradas por las disposiciones de este título.
Esta remisión presenta la ventaja de que será aplicable al testamento lo relativo a los principios generales
sobre validez del acto jurídico.
Una norma de gran relevancia en la sucesión testamentaria es el art. 2470, que regula la interpretación.

Capacidad para testar.

El Código Civil y Comercial no contiene una norma específica que establezca el principio general de
capacidad para testar; ello surge de los principios que inspiran el acto jurídico. En cambio, el art. 3606 del
Código Civil sí receptaba una regla general de capacidad para testar de las personas que legalmente eran
capaces de tener voluntad y manifestarla.
Cabe señalar que la habilidad para testar se aplica sólo a las personas físicas, pues las personas jurídicas no
pueden disponer de sus bienes por testamento. En efecto, el testamento es un acto destinado a tener
efecto después de la muerte del causante.
En materia testamentaria, la aptitud para testar se encuentra unida al ejercicio del derecho, pues no es
posible testar por medio de representante que supla la incapacidad.

Momento en que debe existir la capacidad:

Para calificar la habilidad para testar, se atiende al tiempo en que se otorga el testamento,
independientemente de que se carezca de ella al tiempo de la muerte. .
Como se observa, poco interesa que la persona pierda su habilidad para testar luego de haber testado,
puesto que se considera que persistió en su voluntad mientras tuvo aptitud, quedando privada de la
posibilidad de modificarlo cuando sobrevino la incapacidad.

Ley que rige la capacidad:

El Código Civil y Comercial en el art. 2647 (norma de derecho internacional privado) afirma que “…la
capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de
la realización del acto”.
De tal norma se desprende que:

128
 la ley del domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento es la que decide de su capacidad o
incapacidad para testar;
 la capacidad para testar debe existir al momento de confeccionar el testamento.
Supuestos de incapacidad:
El Código ha establecido incapacidades generales, que se aplican a toda clase de testamento. Por ejemplo,
la falta de edad. Junto a tales incapacidades, ha previsto incapacidades específicas que afectan a
determinadas personas para testar usando determinadas formas testamentarias. Por ejemplo, quien no
sabe leer ni escribir no puede testar por la forma ológrafa.

4.3.1. Edad para testar

Según el art. 2464, pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto. En consecuencia, no
pueden hacerlo los menores de 18 años de uno y otro sexo.
La capacidad para testar se cuenta desde el mismo día en que se cumplen los 18 años, momento a partir del
cual cesa la incapacidad de los menores de conformidad a la modificación introducida por la Ley Nº
2657918.
Capacidad testamentaria de los emancipados:
Conforme al art. 27, la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona
menor de edad, la que goza de plena capacidad de ejercicio, salvo las limitaciones determinadas por el
Código.
La única emancipación prevista es la de matrimonio, pues ha quedado derogada la emancipación por
habilitación de edad.
Respecto a si tales menores de edad pueden testar, hay dos posiciones:
a) Para un sector de la doctrina, no pueden otorgar testamento atento a lo dispuesto por el art. 2464, pues
esta norma tiene carácter preeminente sobre las normas generales, en virtud del art. 2463 (Barcala, 2014,
p. 437).
Lo establecido por el art. 2464 es una limitación a la plena capacidad conferida por el art. 27.
b)Para otro sector, los menores emancipados pueden otorgar testamento en virtud de la plena capacidad
otorgada por el art. 29 que sólo exige autorización judicial para disponer de bienes recibidos a título
gratuito, y el art. 30 que les permite disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su
título habilitante, por lo que sería incoherente negarles la posibilidad de otorgar testamento (Pérez Lasala,
2014, tomo 2, p. 390 y ss.).

4.3.2. Personas privadas de razón

El Código de Vélez sostenía que para poder testar, era preciso que la persona se encontrara en su perfecta
razón. Asimismo, el art. 3616 presumía que toda persona estaba en su sano juicio mientras no se probara lo
contrario. La segunda parte del art. 3615 admitía que los dementes podían testar en los intervalos lúcidos,
con tal de que éstos fueran lo suficientemente ciertos y prolongados como para asegurar que la
enfermedad hubiera cesado por entonces.
Actualmente, el art. 2467 expresa que:
Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:
…c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón
debe ser demostrada por quien impugna el acto;
d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar
testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad
ha cesado por entonces…

De tal manera, es posible distinguir dos supuestos:

 inc. c): se refiere a la persona que otorga un testamento que podría ser atacado por nulidad por quien lo
invoque y pruebe que el testador, al momento de testar, se encontraba falto de razón. Este supuesto es
similar al de demente no interdicto previsto por el Código Civil.

129
La regla general es que la persona goza de salud mental, por lo tanto, la privación constituye la excepción.
En consecuencia, la capacidad se presume y quien sostiene la falta de razón debe probar dicho extremo.

 inc. d): reconoce la facultad de testar válidamente que tiene la persona declarada incapaz judicialmente,
siempre que sea en un intervalo lúcido.
No estar privado de razón significa que la persona tiene el raciocinio suficiente para comprender el acto
conforme al cual dispone de sus bienes a favor de las personas que quiera.
Se admite la validez del testamento otorgado por quien ha sido declarado judicialmente incapaz, pero tiene
discernimiento en el acto de testar, sea por remisión transitoria de su enfermedad, sea por curación de ella
sin haber sido aún rehabilitado. También se prevé la privación de la razón sin interdicción, caso en el cual la
carga de la prueba incumbe a quien alega dicha privación. (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión
Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación, 2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercia, p. 805).

4.3.3. Supuesto de incapacidad. Intervalos lúcidos

Tanto el inciso c) como el inciso d) del art. 2467 se refieren a personas privadas de razón; la diferencia radica
en que en éste último esa persona ha sido declarada incapaz en un proceso judicial.
En tal sentido, enuncia el art. 32, en su último párrafo, que:
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.
El intervalo lúcido consiste en períodos de salud completa en la evolución crónica de una enfermedad cuya
intermitencia y recaída se suponen fatales.
Conforme a tal concepto, corresponde analizar cómo se produce la carga de la prueba:
En el inciso c), la carga de la prueba se rige por las siguientes pautas:
 quienes pretendan la nulidad del testamento deberán probar la notoriedad de la alienación;
 quienes pretendan su validez, deberán acreditar la existencia del intervalo lúcido.
En el inciso d), el testamento que se realice es nulo, salvo que se hubiese otorgado en intervalo lúcido, lo
que deberá probar quien sostenga su validez; es decir, deberá demostrar que el testador, al momento de
otorgar el testamento, se encontraba en un intervalo prolongado de lucidez.
El concepto de intervalo lúcido se aplica tanto al caso de que la enfermedad hubiera cesado definitivamente
como aquellos en que hubiera cesado al tiempo de otorgarse al testamento.

4.3.4. Personas limitadas en sus facultades de expresión

Afirma el art. 2467, en su inc. e), que es:
Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria: …e) por ser el testador una persona que
padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir,
excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto…
En el Código Civil, los sordomudos que no sabían leer y escribir eran incapaces absolutos de hecho y, por lo
tanto, no podían testar. El Código Civil y Comercial suprimió el término sordomudez y se refiere a las
personas que tienen limitaciones para comunicarse en forma oral y que no saben escribir ni leer.
El art. 2467 permite a las personas que se encuentran en tal situación testar por escritura pública y con la
intervención de un intérprete, siempre que comprendan el contenido del acto. Esto responde a los
principios receptados por el Código en materia de capacidad.

4.4. Expresión personal de la voluntad del testador

Según el art. 2465:
Expresión personal de la voluntad del testador. Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión
directa de la voluntad del testador, y bastarse a sí mismas. La facultad de testar es indelegable. Las
disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero.

130
Esto responde al carácter personalísimo e individual del testamento, conforme al cual el testamento debe
ser la expresión de la voluntad del causante. Por lo tanto, se establecen dos prohibiciones:  el testamento
no puede hacerse por medio de apoderado;  ni puede dejarse su formación al arbitrio de un tercero.
Mediante estas interdicciones, se desea asegurar que el testamento sea la expresión auténtica de la
voluntad del causante, así como evitar que el representante traicione el pensamiento de aquel y disponga
de sus bienes de una manera distinta a la que era su voluntad, cosa tanto más fácil cuanto que, habiendo
muerto el mandante, será prácticamente imposible probar que se ha desviado del mandato y
responsabilizar al representante por las consecuencias de su culpa o dolo. Es, además, innecesario, pues no
se advierte qué utilidad puede tener la delegación del poder de testar (Borda, 1994, tomo I, pto.
1120.1057).
Respecto a los testamentos por poder otorgados en el extranjero, parte de la doctrina considera que la
prohibición de testar por medio de apoderado responde a una cuestión formal; en consecuencia, estiman
que es factible su aplicación en nuestro país si ha sido realizado conforme a las leyes del lugar de su
celebración (Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 377).

Inhabilidad para suceder por testamento.

Inhabilidad para suceder por testamento. Supuestos. Personas interpuestas. Sanción
La regla en materia sucesoria testamentaria es que toda persona humana tiene aptitud para ser titular de
derechos. Sin embargo, nuestro sistema legal prevé excepciones.
Así, el Código Civil y Comercial, en el art. 2482, regula las personas que no pueden suceder, estas son:
a) Los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser
aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos ante quienes se haya
otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los
líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad.
El fundamento de esta solución legal es evitar la captación de la herencia.
Los supuestos de inhabilidad responden a una situación jurídica especial entre el causante y el sucesor; es
decir, se trata de inhabilidades para suceder a determinadas personas con las que se tiene una especial
situación jurídica.
El Código Civil y Comercial utiliza el vocablo inhabilidad en lugar de incapacidad relativa. Algunos autores
sostienen que éste último término es más preciso que inhabilidad, pues sólo la incapacidad puede ser
absoluta, relativa, de derecho o de hecho (Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 413). Asimismo, sostienen que se
trata de incapacidades de derecho que no admiten la posibilidad de probar que no ha existido la captación
de la herencia. Por su parte, otros autores consideran que no se trata de incapacidades, sino que la ley
desconfía de la influencia que ciertas personas pueden tener sobre el testador y, a fin de evitar la captación
de la herencia, se anula la disposición testamentaria que la beneficia (Fornieles, como se citan en Pérez
Lasala, 2014, p. 418). En tal sentido, se trataría de una presunción iuris tantum que admitiría prueba en
contrario. Estos últimos, postulan que basta con decir que tal disposición es nula, en lugar de hablar de
incapacidad.

Análisis de los supuestos de inhabilidad:

1. Tutores y curadores: la norma no se limita a regular el supuesto del tutor y pupilo, sino que alcanza a la
curatela.
Asimismo, distingue dos situaciones:
 si el fallecimiento se produce durante la tutela o curatela: aquí se cuestiona que resulta bastante difícil
que pueda el pupilo fallecer bajo la tutela, pues el causante debe ser mayor de edad al momento de testar;
 si el fallecimiento se produce luego de cesada la tutela, pero previamente a que se hayan aprobado las
cuentas: se entiende que basta que se hubiesen presentado las cuentas y que sean correctas para que no se
produzca la inhabilidad, pues de lo contrario el tutor o curador podría verse perjudicado por una demora
judicial que no le es imputable. Explica Borda (1994, tomo I, pto. 1120.1115) que también puede suceder
que las cuentas no se hubieren rendido y hubiese transcurrido el plazo de prescripción de la acción de

131
rendición de cuentas; parece razonable considerar que cesa la incapacidad, pues ya nadie tendrá acción
para cuestionar la administración del tutor.

2. Escribanos y testigos: se aplica al testamento por acto público.

El Código de Vélez extendía la incapacidad al cónyuge o determinados parientes del escribano o los testigos;
esto ha sido suprimido en el Código vigente. Sin embargo, pueden quedar incluidos en la regulación de
personas interpuestas.

3. Ministros de cualquier culto y líderes o conductores espirituales: La norma alcanza a aquellos que
hubiesen asistido al causante en su última enfermedad; esta es, la que causó la muerte.
No se limita a los sacerdotes católicos o a los ministros protestantes, sino que comprende a los de cualquier
culto o corriente espiritual.
Por otra parte, el art. 2483 prescribe la sanción por testar a favor de quien no puede suceder; así, establece
que tales disposiciones testamentarias serán de ningún valor, por lo tanto, si hubiese recibido los bienes,
deberá devolverlo junto con sus frutos.
Si el inhábil, antes de ser declarado tal, hubiese realizado actos de disposición sobre los bienes, esos actos
serán válidos si se trata de inmuebles que reúnen las condiciones del art. 2315, pero deberá responder por
los daños y perjuicios. La misma solución aplicará cuando la disposición testamentaria se realice a nombre
de una persona interpuesta, es decir, toda persona que figura como beneficiaria en el testamento, cuando
en realidad no es el verdadero destinatario de los bienes. La norma reputa como tales –sin admitir prueba
en contrario– al cónyuge, conviviente o determinados parientes de las personas inhabilitadas para suceder.
El momento en que debe existir la habilidad para suceder es el de la apertura de la sucesión.
Ejercicio de la acción:
 Legitimados activos: quienes se beneficiarían del testamento en caso de que proceda la declaración de
inhabilidad.
No se encuentran legitimados para ejercer la acción: los legatarios y los acreedores de la sucesión. 
Legitimados pasivos: son las personas que pueden ser declaradas inhábiles, sean herederos testamentarios
o legatarios.

Formas de testar:
La forma en los testamentos. Ley aplicable. Sanción por inobservancia de las formas
El testamento es un acto que requiere necesariamente, para su validez, la observancia de las disposiciones
de forma impuestas por la ley.
Las formalidades exigidas ad solemnitatem no impiden que se admita que el testador elija entre las distintas
formas de testar.
El principio de solemnidad implica que un acto produce los efectos cuando es realizado cumpliendo las
formalidades impuestas por la ley.
Es conveniente, entonces, distinguir entre las formalidades o solemnidades que son requisitos exigidos para
la validez del acto, de las formas o maneras de testar autorizadas por la ley.
De este modo, el testamento ológrafo, que constituye una de las formas admitidas de testar, requiere ser
escrito de puño y letra por el testador como una de las formalidades para su validez.
En el Código de Vélez, las formas testamentarias se clasificaban en:
 ordinarias: que eran aquellas que el testador podía usar en cualquier circunstancia;
 especiales: eran las autorizadas en situaciones particulares a determinadas personas; como característica
específica, evidenciaban lo limitado de su duración. Los testamentos especiales constituían actos de
emergencia que se llevaban a cabo en condiciones que impedían cumplir los requisitos corrientes, los que
eran dispensados por ese motivo. Pero cuando cesaban los motivos especiales y había transcurrido un
término prudencial, el acto carecía de eficacia.
El Código Civil y Comercial regula como formas de testar: el ológrafo y el de acto público. Se suprimió el
testamento cerrado. Además, se eliminaron las formas extraordinarias (testamento militar, marítimo, entre

132
otros). Por su parte, el testamento consular es regulado en el Libro Sexto, Título IV, Capítulo 3, Sección 9,
art. 2646; esto es, en la regulación de las disposiciones de derecho internacional privado.
Las solemnidades de cada una de las formas testamentarias han sido regladas por el Código Civil y
Comercial, que presenta una redacción más concisa y precisa que la del Código Velezano.
Postula el art. 247337 que:
 El testamento sólo puede otorgarse según alguna de las formas previstas en el Código.
 Las formalidades que rigen una clase de testamento no se extienden a otra clase. Esto responde a la
autonomía de cada forma testamentaria; es decir que las formas de testar son independientes entre sí, en
tanto que las formalidades fijadas para un testamento no pueden extenderse a otro.
 El cumplimiento de las formalidades debe surgir del mismo testamento y no puede suplirse por prueba
alguna. Es decir, las disposiciones de un testamento sólo se podrán probar con la presencia física y material
del testamento. Ello, sin perjuicio, que pueda recurrirse a una prueba extrínseca al testamento para
desentrañar la voluntad real del difunto.
Por otra parte, la ley vigente al momento de testar es la que rige la forma del testamento. Parte de la
doctrina entiende que se ha dejado pasar una buena oportunidad para aclarar la solución en el caso de que
al momento de testar, el testador hubiese omitido un requisito formal fundamental que luego ya no fuese
exigido conforme a la normativa dictada con posterioridad. Por lo tanto, considera que debe aplicarse el
principio favor testamento y declarar válido el testamento (Moreyra, 2014, p. 452; Pérez Lasala, 2014, tomo
2, p. 463).
Si se trata de un testamento otorgado en el extranjero, será válido en nuestro país si se observan:  las
formas exigidas por la ley del lugar en que fue otorgado;
 por la ley del domicilio, residencia habitual;
 por la ley de la nacionalidad del testador al momento de testar;
 por las formas de la ley argentina.

Sanción por inobservancia de las formas:

 “La inobservancia de las formas establecidas para otorgar el testamento provoca su nulidad”.
 Cumplidas las formas legales, la nulidad de alguna cláusula no perjudica las restantes. Es decir, la eventual
nulidad de cualquier disposición testamentaria no produce la nulidad de las demás. Esta solución responde
al carácter divisible de tales disposiciones.
 El uso de formalidades sobreabundantes no afecta la validez del testamento. Por ejemplo, en un
testamento ológrafo, la firma del testador es certificada ante escribano.
En consonancia con lo expuesto, el Código en su art. 2475 establece que el testador puede confirmar las
disposiciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades, realizando otro testamento en
el que las reproduzca y que cumplimente los requisitos formales.
Moreya (2014, p. 458) aclara que sólo procederá la confirmación si se realiza un nuevo testamento en
donde estén presentes todas las disposiciones del testamento nulo (si es el deseo del testador), siendo
insuficiente que aquel sólo haga referencia a éste último. Por su parte, Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 470)
afirma que al tener que reproducir todas las disposiciones en otro instrumento testamentario, ya no se trata
de una confirmación, sino de un testamento nuevo.
Firma:
Una de las formalidades exigidas por la ley es la firma del otorgante. La firma es la manera corriente de
expresar una conformidad; en la sucesión testamentaria, es la expresión de la voluntad de otorgar
testamento y de que comprende lo que acontece.
En tal sentido, afirma el art. 2476:
Firma. Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella
acostumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la omisión de letras no
vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la apreciación judicial.43
El Código de Vélez prescribía que la regla general en la firma de los testamentos era la de escribir todas las
letras que componen el nombre y el apellido; de esta manera, no se tenían por firmados aquellos en que
sólo se ponía el apellido, las iniciales o el apellido de una familia distinta a la que pertenecía el testador. Sin
embargo, se estimaba válida la firma incompleta si esta era la que habitualmente utilizaba.
133
Conforme al Código vigente, la firma del testamento se rige por las normas generales. La firma en el
testamento debe ser de la misma forma que se utiliza en los actos de la vida cotidiana. Puede consistir en la
escritura del nombre o en el uso de un signo. Por otra parte, la norma señala que los errores de ortografía y
la omisión de letras no causa la nulidad del acto, sino que quedará sujeto a lo que resuelva el juez. Se
sostiene que tal apreciación judicial también procederá cuando se hubiese firmado con un seudónimo o
haciendo referencia al grado de parentesco (p. ej.: tu hermano).

4.9. Formas de testar. Ventajas e inconvenientes de cada una

Como adelantáramos en el punto anterior, el Código Civil y Comercial regula las siguientes formas de
otorgar testamento:
 ológrafo;
 por acto público.
Se suprimió la forma testamentaria llamada “testamento cerrado” por carecer de uso en la práctica y por la
complejidad de sus requisitos (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión Redactora del Código Civil y
Comercial de la Nación, 2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, p. 806).
El testamento cerrado era aquel en el que el testador presentaba al escribano un pliego cerrado en
presencia de testigos, manifestando que éste contenía su testamento. En su cubierta se redactaba un acta
que hacía constar esa expresión. Atento a que intervenía un escribano, constituía un acto notarial; además,
por la forma de otorgarse, era secreto, ya que la voluntad del testador se encerraba bajo la cubierta que se
abría a su muerte.

Ventajas e inconvenientes de las formas testamentarias:

1. Testamento ológrafo:
Ventajas:
a) Comodidad: puede efectuarlo el testador cuando lo crea conveniente.
b) Secreto: permite evitar las tensiones y conflictos de familia que se suscitan ante el conocimiento de que
se ha dictado el testamento.
c) Economía: no exige gastos de sellado ni honorarios que comporta una escritura pública.
d) Simple: la simpleza de sus requisitos se pone en evidencia si se observa que sólo se reduce a que sea
hecho de puño y letra del otorgante, firmado y fechado por él; no hay que recurrir a las formas solemnes de
los testamentos en que interviene el escribano.
e) Revocabilidad: puede ser revocado con toda facilidad.
Inconvenientes:
a) Existe la posibilidad de destrucción tanto de manera fortuita o de manera intencional por parte de los
que no resultaren favorecidos con las disposiciones testamentarias.
b) Facilita la captación, pues no hay intervención de escribano y testigos, lo que permite que se teste
privado de razón.

2. Testamento por acto público:

Ventajas:
a) La intervención del notario aleja la posibilidad de que se hagan mandas inoficiosas o ineficaces, en las
cuales podría incurrir el testador por su desconocimiento jurídico. El escribano, al tomar conocimiento de
las disposiciones testamentarias, podrá sugerir precisiones técnicas que aclaren su contenido y eviten
dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
b) Brinda mayor seguridad, ya que su destrucción por terceros interesados no será factible, puesto que es
prácticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.
c) Es el que pueden utilizar quienes no saben leer o escribir o no pueden hacerlo.
Inconvenientes:
a) La participación y necesario conocimiento de su contenido por muchas personas impide mantener el
secreto del testamento.
b) Debido a la intervención del escribano, se torna un acto oneroso.
134
Testamento ológrafo. Requisitos.
4.9.1. Testamento ológrafo. Definición. Requisitos. Valor probatorio. Protocolización
Es el testamento que realiza por sí el testador, sin intervención de un escribano y testigos, escrito de su
puño y letra, con fecha y firma.
El testamento ológrafo, para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito “con los caracteres propios
del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador”.

Regla:
La falta de alguna de estas formalidades lo invalida en todo su contenido.

Excepción:
Que contenga elementos materiales que permitan establecer la fecha de manera cierta; por ejemplo,
enunciaciones como “el día de la independencia de 2015” son válidas, pues permiten saber con precisión la
fecha en que fue redactado.

Escrito:
 Debe ser escrito enteramente por puño y letra del testador. Puede ser redactado en cualquier idioma. Lo
prohibido es el uso de caracteres no idiomáticos tales como los taquigráficos o criptográficos o alfabeto
morse, dado que ello no ofrece la garantía de exactitud de la escritura común.
 Generalmente es escrito utilizando tinta y papel, pero no hay inconveniente en que se utilice cualquier
otro medio que permita escribir (lápiz, pintura) y que se escriba sobre otros materiales (lienzo, madera).

Firma:
 Debe estar a continuación de las disposiciones testamentarias. La firma demuestra la conformidad
definitiva del causante con las últimas disposiciones, que no bastaría con que fuesen de su puño y letra y
que tuvieran la fecha para considerarse como jurídicamente eficaces. La firma cierra el testamento, de ahí
que si se le hicieren agregados, deberán reunir todas las condiciones del testamento ológrafo para ser
eficaces.

Fecha:
 Ordinariamente, la fecha se enuncia con la mención del día, mes y año correspondiente al calendario
gregoriano. Sin embargo, no es indispensable que se adopte esa forma, por lo que se consideran válidas las
enunciaciones perfectamente equivalentes que fijen de manera precisa la fecha del testamento.
 Debe estar puesta antes o después de la firma.
 El error del testador sobre la fecha no invalida el acto. Señala Moreyra (2014, p. 463) que no procederá la
nulidad siempre que por medio de otras enunciaciones pueda determinarse la fecha verdadera.
 El testamento no es válido si voluntariamente el testador puso una fecha falsa con el fin de violar una
disposición de orden público. Por ejemplo, el declarado incapaz coloca en el testamento una fecha que es
anterior a tal declaración.
En este supuesto, quien alegue que la fecha es falsa deberá acreditar dicho extremo, pues en principio las
disposiciones testamentarias son veraces.
 Es de trascendental importancia, entre otros aspectos, para determinar si es el último testamento
otorgado, para verificar lo relativo a la aptitud para testar, para determinar la ley aplicable, etc.
Los agregados realizados por un tercero sólo invalidan el testamento si han sido efectuados por orden o con
el consentimiento del causante. Esto tiene su lógica, ya que resultaría muy fácil para un tercero obtener la
nulidad del testamento consignando algo en él.
Un aspecto importante a tener en cuenta es que el testamento puede no ser redactado en el mismo
momento ni de una sola vez.

Si se efectúa en distintas épocas, el testador puede:

135
1. consignar las disposiciones testamentarias, fechándolas y firmándolas por separado;
2. consignarlas poniendo la fecha y la firma el día en que termine el testamento.

El Código de Vélez regulaba la independencia intelectual del testamento ológrafo; esto es, que el
testamento debía constituir un acto independiente de cualquier otro, con individualidad y significados
propios. Conforme a ello, por ejemplo, un testamento incluido en libros de contabilidad no tenía validez si
formaba parte de un asiento contable, pero tenía eficacia si se lo escribía en una hoja en blanco, sin formar
un cuerpo con los asientos que el libro contenía.
El Código Civil y Comercial no contiene una norma en tal sentido, ni tampoco sobre la redacción en cartas
misivas, por lo tanto, tales situaciones quedarán sometidas a la apreciación judicial.

Valor Probatorio:
El Código de Vélez preceptuaba en su art. 3650 que el testamento ológrafo valía como acto público y
solemne, pero podía ser atacado por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos
aquellos a quienes se opusieran, pudiendo éstos servirse de todo género de pruebas46. El Código vigente
no contiene una disposición al respecto.
El testamento ológrafo es un acto privado contenido en un documento privado. Una vez producida la
muerte del testador, debe llevarse a cabo un procedimiento de verificación y reconocimiento de todo el
testamento y de la veracidad de la firma. Una vez acreditados los requisitos exigidos, el juez lo aprueba y
ordena su protocolización. Conforme a ello, el escribano lo protocoliza y extiende la correspondiente
escritura pública.
Al formar parte de la escritura, es un documento público. Parte de la doctrina sostiene que el carácter de
testamento público lo tiene desde que es aprobado por el juez y ordenada su protocolización, aún cuando
ésta no se hubiese realizado.

Protocolización:
El testamento ológrafo debe presentarse, en la forma en que se encuentre, al juez competente. Si estuviese
cerrado, el juez convoca a una audiencia para realizar la apertura y procederá para que los testigos
reconozcan la letra y firma del testador. Si el testamento se presenta abierto ante el juez, la audiencia tiene
por finalidad el reconocimiento de la escritura y firma del testador. Si resulta que se valida la identidad, es
decir, que los testigos confirman autenticidad, el juez rubricará el principio y fin de cada página y mandará a
que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano.
El Código vigente no contiene norma que regule la protocolización; esta es regulada por los Códigos
procesales. La protocolización se realiza extendiendo una escritura pública suscripta por el juez, que
contiene el testamento y las actuaciones judiciales realizadas. De esta manera, se convierte en público el
instrumento privado.

Testamento por acto público. Requisitos.

4.9.2. Testamento por acto público. Definición. Requisitos. Etapas que comprende el otorgamiento.
Testigos: capacidad
El testamento por acto público (también llamado abierto) es aquel que se otorga ante un escribano, por
escritura pública y en presencia de testigos. Así, dispone el art. 2479 que: “el testamento por acto público se
otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y
domicilio se deben consignar en la escritura…”47. A este testamento se le aplican las disposiciones de los
artículos 299 y siguientes; por lo tanto, se le aplican las normas propias de la sucesión testamentaria y las
relativas a la escritura pública.
El testador, para poder testar por esta forma, no debe estar comprendido dentro de las inhabilidades para
testar. En el caso de que sea una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma
oral y, además, no sabe leer ni escribir, puede testar por esta forma, por medio de la participación de un
intérprete.

136
Etapas que comprende el otorgamiento:
1) fase preparatoria: el testador le manifiesta su deseo de testar al escribano y le da las instrucciones de
manera verbal o escrita;
2) fase de redacción de la escritura: el escribano redacta la escritura testamentaria según las instrucciones
dadas por el testador;
3) fase de otorgamiento: el escribano, en presencia del testador y los testigos, procede a la lectura del
testamento y luego lo firman los intervinientes.
Modo de ordenar las disposiciones:
Expresa el art. 2479 que:
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las
que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las
instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública.
El escribano debe recibir las disposiciones o las instrucciones del testador de manera personal, es decir que
no puede delegar tal tarea.
Enunciación que debe contener la escritura:
El testamento debe redactarse cumpliendo las reglas comunes a las escrituras públicas. Así, deberán
observarse los siguientes requisitos:
1) Redactarse en un único acto.
2) Redactarse en idioma nacional. Si el testador no conoce nuestro idioma, deberá realizarse una minuta
firmada, traducida por traductor o, si no lo hay, por intérprete aceptado por el escribano. La escritura y la
minuta deben protocolizarse.
3) No deben usarse abreviaturas, iniciales, ni dejarse espacios en blanco. Pueden utilizarse números.
4) Si el testador tuviese discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan acreditar el
conocimiento y comprensión del acto por parte del testador. Si es alfabeto, debe labrarse una minuta
firmada por ésta y por el escribano, la que debe protocolizarse.
5) La escritura debe contener: lugar y fecha de otorgamiento, nombre y domicilio de los testigos, datos
personales del testador, naturaleza del acto, constancia instrumental de la lectura que realiza el escribano, y
las firmas del otorgante, testigos y escribano54.
Desarrollo del acto final:
El art. 2479 prevé el desarrollo del acto final; así, dispone que una vez concluida la redacción del
testamento, debe ser leído ante el testador y los testigos, quienes deberán firmarlo55.
Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar
el escribano; esto conforme al principio de unidad de acto de las escrituras56. Esto se refiere al acto
solemne de la escritura. No es necesario que estén presentes cuando el testador da las instrucciones al
escribano o cuando se lo está redactando.
Firma del testador:
Expresa el art. 2480 que
Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno
de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo
contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la
causa por la cual no puede firmar el testador.57
En la norma se prevén tres hipótesis:
a) que el testador no sepa firmar;
b) que no pueda hacerlo;
c) que sepa firmar, pero manifieste lo contrario.

En las hipótesis a) y b) puede firmar a ruego otra persona o un testigo. En virtud del art. 305, inc. f), en el
testamento debe constar la causa del impedimento y debe contener la impresión digital del testador58. En
este supuesto c), procede la invalidez del testamento.
Testigos:
Son imprescindibles en esta forma testamentaria.

137
El Código de Vélez exigía la presencia de tres testigos; por su parte, el Código Civil y Comercial redujo dicho
número a dos.
La importancia de los testigos se funda en que ellos constituyen una garantía de la seriedad del acto,
contribuyen a su solemnidad y robustecen la fe dada por el escribano sobre la autenticidad de que el
testamento traduce fielmente la voluntad del otorgante.

Capacidad:
Pueden ser testigos, las personas capaces al momento de otorgarse el acto.
No pueden serlo:
 los ascendientes, los descendientes, el cónyuge o conviviente del testador;
 los albaceas, curadores o tutores designados en el testamento;
 los beneficiarios de alguna de las disposiciones testamentarias;
 las personas incapaces de ejercicio (personas por nacer, menores de edad e incapaces declarados
judicialmente) y quienes por sentencia se encuentran impedido de ser testigos en instrumentos públicos;
 los dependientes del escribano;
 el cónyuge, conviviente y los parientes del escribano dentro del cuarto grado, y del segundo de afinidad.
Lo que se pretende evitar con estas prohibiciones es la captación o debilitamiento de la voluntad del
testador.
El art. 295, inc. b) establece que no puede ser testigo quien no sabe firmar61. En este punto es necesario
realizar una aclaración, pues según el art. 2480 (firma a ruego) si el testador no sabe firmar, puede hacerlo
por él uno de los testigos y, en ese supuesto, ambos deben saber firmar62. De ello puede interpretarse que
no resulta necesario que ambos testigos sepan firmar si uno de ellos no debe intervenir firmando a ruego
del testador. Esto constituye un apartamiento a las reglas generales, ya que prima la norma específica.
Por último, el testamento no es válido si excluido el testigo inhábil, no quedan testigos en número
suficiente.
Especialidades del testamento por acto público:
Este testamento admite dos especialidades:
1) testamento en idioma extranjero;
2) testamento consular.
1) Testamento en idioma extranjero:
El Código Civil y Comercial no lo regula en forma independiente, sino que se remite a la aplicación de las
disposiciones que regulan las escrituras públicas.
Si el testador no conoce nuestro idioma, deberá realizarse una minuta firmada, traducida por traductor o, si
no lo hay, por intérprete aceptado por el escribano. La escritura y la minuta deben protocolizarse63.
2) Testamento consular:
Establece el art. 2646:
Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado
en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o
un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento
la autenticación de la legación o consulado.64
Es el testamento otorgado por un argentino o extranjero domiciliado en nuestro país que, por cualquier
circunstancia, se encuentra en el extranjero, el que se realiza ante el cónsul argentino o, subsidiariamente,
ante ministro plenipotenciario o encargado de negocios y con presencia de dos testigos.
Los testigos –cualquiera sea su nacionalidad– deben tener domicilio en el lugar en el que se otorga el
testamento. Se regula en número de dos testigos, igual que para el testamento por acto público otorgado
en nuestro país.
Formalidades:
a) autenticación de la legación o consulado;
b) rúbrica: debe ser rubricado en cada página por el cónsul o jefe de legación;
c) visto bueno: el testamento hecho ante un ministro plenipotenciario, un encargado de negocios o un
Cónsul, en el que no hubiese intervenido el jefe de legación, deberá ser llevado ante éste para que dé el
visto bueno, el que será colocado al pie del testamento si es abierto y sobre la carátula si es cerrado;
138
d) rubricación y visto bueno de cónsul extranjero de una nación amiga: esto procede cuando no hay cónsul
ni jefe de legación argentino en el país extranjero (esto es criticado por la doctrina);
e) remisión de copia del testamento: debe realizarla el cónsul al Ministerio de Relaciones Exteriores. Éste la
remite al juez civil del último domicilio del testador, que ordenará su protocolización ante algún escribano
del lugar. Si no se conociere el domicilio, se remite a juez civil de la Capital Federal, quien ordena la
protocolización a un escribano de tal jurisdicción.

Institución de herederos y legatarios. Definición. Requisitos. Naturaleza jurídica. Principio general. Casos
especiales
La institución de herederos, en principio, implica la asignación de la universalidad de la herencia o de una
parte indivisa de ella. Las cuotas surgen cuando hay varios herederos en virtud del concurso o cuando el
testador asigna partes alícuotas. La institución de legatarios, en principio, procede cuando la disposición se
refiere a bienes concretos. Esto es en principio, pues puede suceder que el testador quisiera instituir
heredero en bienes particulares o legatarios de partes alícuotas.
Cabe señalar que la institución de herederos no es esencial en nuestro sistema; en consecuencia, el
testador puede disponer de todos sus bienes por medio de legados. Se trata de un acto personalísimo que,
por lo tanto, depende exclusivamente de la voluntad del causante. No es un acto formal, por lo que es
suficiente con que se den las circunstancias objetivas y subjetivas que permitan calificar la disposición del
testador como institución de heredero. Por ejemplo, “dejo todos mis bienes en calidad de herederos a José
y Juana”, “dejo todos mis bienes a Sofía y Marcela”, “lego mi auto a Pedro y el remanente de mis bienes a
Carlos”.

Requisitos:
La institución de herederos y legatarios está condicionada a la observancia de los siguientes requisitos:
a) empleo de la forma testamentaria: la institución de herederos y legatarios puede ser hecha sólo por
testamento; por lo tanto, el testador no puede expresar su voluntad refiriéndose a elementos extrínsecos al
testamento;
b) designación por el testador: pues éste debe nombrar por sí mismo al heredero o legatario, atento al
carácter personalísimo del testamento; si estipula que otra persona lo nombrará por encargo suyo, la
institución no vale (esto guarda concordancia con el art. 2465, primer párrafo);
c) determinación inequívoca del instituido: el heredero o legatario debe ser designado de manera tal que no
quede duda alguna sobre la persona instituida. No es necesario que el instituido sea determinado con
nombre y apellido, sino que lo que se requiere es que se suministren los elementos necesarios para
individualizarlo de manera precisa.
El Código Civil establecía que si la institución dejaba duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos sería
tenido por heredero; esto no ha sido regulado por el Código vigente.
En cuanto a la situación del heredero instituido, no existen diferencias sustanciales entre los herederos
instituidos y los herederos intestados. Tienen los mismos derechos aunque la situación no es idéntica.

Fundamento:
Mediante la institución de herederos y legatarios, se permite al testador manifestar su voluntad respecto a
la disposición de sus bienes.

Casos especiales:
Como ya expresamos, el principio general es que la institución de herederos y legatarios no debe dejar duda
sobre la persona instituida.
El art. 2485 regula los casos especiales donde hay indeterminación de los instituidos, estos son:
* La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión
intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo
pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente.

139
* La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las autoridades superiores
respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados
por el causante. [Pérez Lasala (2014) sostiene que se trata de un legado con cargo].

*La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del testador
o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia
social. [Se trata de un legado, pues la calidad de heredero implica tomar la posición jurídica del causante,
responder por las deudas, lo que no armoniza con la condición de los destinatarios, que son los pobres. No
es un legado a favor del Estado, sino que los destinatarios de los bienes deberán ser siempre las personas
que lo necesitan].

La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior
de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia
social. [Es un legado con cargo].

El heredero universal instituido. Definición. Casos.

El art. 2486 establece cómo se realiza la distribución en los casos de los herederos universales instituidos.
* si son “instituidos sin asignación de partes, suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a
todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente”.

* Si uno o varios herederos son instituidos: …con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos
corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el
testador. Si éstas absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero
sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor.

La diferencia entre el heredero universal y el de cuota está dada por la vocación al todo que es inherente al
primero, pues el heredero de cuota carece de derecho a acrecer, salvo que la ley o el testamento lo
establezca.

Casos:
Como ya expresamos, la institución de herederos no tiene formas sacramentales; basta con que las
personas sean designadas con el objeto de suceder la universalidad de los bienes, acordándoles el derecho
de acrecer.
El art. 2487 regula los supuestos de institución indirecta de los herederos universales, a saber:
a) “La atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda propiedad”. La
disposición testamentaria por la cual el testador otorga a una o muchas personas la universalidad de los
bienes que deja a su muerte importa instituir herederos a las personas designadas, aun cuando según los
términos del testamento, la disposición se encuentre restringida a la nuda propiedad y que separadamente
el usufructo se haya dado a otra persona.
b) “El legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados”: si después de haber hecho a una o
muchas personas legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta última
disposición importa la institución de heredero de esa persona, cualquiera que sea la importancia de los
objetos legados respecto a la totalidad de la herencia.
c) “Los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho de
acrecer”.
El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario.
A los fines de interpretar las disposiciones testamentarias, se establecen las siguientes pautas:
* interpretación literal: deben considerarse las palabras utilizadas por el testador;

* interpretación contextual: cuando de las cláusulas demuestren que otra ha sido la voluntad del testador,
debe realizarse una interpretación contextual conforme al grado de cultura y la construcción gramáticas
propias del testador;
140
* interpretación legal: la ley regula dos supuestos que pueden generar dudas al momento de establecer la
naturaleza del llamamiento testamentario; estos son: legado de remanente e institución de herederos con
asignación de partes.

Heredero de cuota instituido.

El art. 2488 regula los herederos de cuota, así expresa que:
Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta,
excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que
no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias. Si la adición de las
fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hasta ese límite.
Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los
herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas.

El Código Civil y Comercial elimina la figura de “legatario de cuota” y lo denomina “heredero de cuota”.
Conforme a esta norma, estos herederos carecen de derecho a acrecer, salvo:
 cuando deba interpretarse que el testador le asignó vocación expansiva en el caso que las demás
disposiciones no pudiesen cumplirse;
 cuando las sumas de las partes asignadas a los herederos de cuota no cubre toda la herencia y no existan
herederos legítimos. Si hubiese herederos instituidos, lo recibirán en proporción a sus cuotas.

Legatarios. Legados: clases.

5.4. Legados
Hemos visto que la sucesión testamentaria puede ser:
 a título universal;
 a título particular.

La sucesión particular procede cuando se transmite un bien particular o un conjunto de bienes que integran
la herencia. El sucesor particular no ocupa la posición del causante; no responde por sus deudas, salvo que
no haya bienes suficientes en la herencia y hasta el valor de lo que recibe84 o que se atribuyan como carga
del legado85.
Pérez Lasala (2014, tomo 1, p. 17) sostiene que en un estricto sentido técnico-jurídico la sucesión universal
mortis causa es la del heredero y no la del legatario, pues este es un simple adquirente. Por ello, considera
que debemos distinguir la sucesión para referirnos a la universal, y las adquisiciones mortis causa para las
particulares. La mayor parte de la doctrina utiliza el término sucesión para referirse tanto a la universal
como a la particular.
En cuanto al contenido del legado, pueden ser legadas todas las cosas y derechos que estén en el comercio
y que reúnan las siguientes condiciones:
 sean propiedad del testador;

 sean determinadas o determinables;

 no afecten la legítima.

5.4.1. Definición. Caracteres. Legatarios. Normas aplicables

Si bien no resulta tarea sencilla definir al legado atento a lo variado de su contenido, podemos tomar la
definición de Borda (1994) quien lo conceptualiza como una “liberalidad hecha en un testamento, por la
que se transmiten al beneficiario derechos o excepciones de carácter patrimonial, sobre objetos
particulares” (tomo II, pto. 1120/1400). Generalmente, se produce la transmisión de derechos (propiedad,
usufructo, créditos); sin embargo, en la definición se agrega el término excepciones, porque en el legado de
remisión de deuda, lo que se otorga es un derecho a oponerse a las acciones de los herederos destinadas al
141
cobro de la deuda que el legatario tenía a favor del causante. Por lo tanto, el legado puede consistir en un
acto de atribución patrimonial (legado de cosa cierta) o no constituir una atribución patrimonial (legado de
liberación de deuda), pues el legatario no obtiene adquisición alguna.
Atento al carácter personalísimo e individual del testamento, el legado no puede dejarse al arbitrio de un
tercero ni de un heredero. El testador no puede delegar la designación de sus sucesores a otra persona.

Caracteres:
a) Es una disposición realizada por causa de muerte y que requiere, por tratarse de un acto de última
voluntad, la forma testamentaria.
b) Es una disposición a título gratuito; sin embargo, no en todos los casos hay verdadera liberalidad; por
ejemplo, no la hay en los legados remuneratorios ni en el caso en que los cargos impuestos al legado
insuman su valor.
c) Grava a la masa hereditaria: el legado pesa sobre los herederos, es decir, sobre la masa hereditaria; en
consecuencia, si los gravados no son todos los herederos, sino algunos de ellos, no estamos en presencia de
un legado, sino de un cargo.

Sujetos del legado:

o Sobre quién pesa el legado:
El cumplimiento del legado pesa sobre los herederos87; es decir, sobre la masa hereditaria. Prescribe el art.
2467 que “el heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia
del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden con la
masa hereditaria indivisa”. Es decir que la obligación de pagar los legados pesa sobre todos los herederos,
en proporción a la parte de cada uno de ellos.
Otro supuesto posible es que la herencia se hubiese distribuido sólo en legados y, por lo tanto, no existan
herederos. En este caso, la entrega material del legado la realizará el albacea, curador o administrador.
o Sujeto beneficiado:
Los sujetos beneficiados por los legados se llaman “legatarios”. Son sucesores singulares que tienen su
llamamiento de un testamento.
El legatario no responde por las deudas del causante, y la posesión que recibe es la material ante la entrega
del objeto que efectúa el heredero.
El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje dudas sobre su calidad de
beneficiario.

Normas aplicables:
Postula el art. 2494 que “el heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el testador conforme a
lo dispuesto en este Código sobre las obligaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de
este Capítulo”.
Los legatarios tienen derecho al legado desde la muerte del testador.
Resultan aplicables las normas que regulan las obligaciones en general, salvo norma en contrario dispuesta
en el capítulo que regula los legados.
El heredero debe cumplir con el legado; si no lo hiciera, el legatario podrá emplear los medios legales para
obtener su legado y reclamar las indemnizaciones que resulten ante el incumplimiento.

5.4.2. Adquisición del legado. Modalidades. Entrega

El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o desde el cumplimiento de la condición.
A su vez, la adquisición de la titularidad sobre la cosa legada se produce de pleno derecho a la muerte del
testador. Sin embargo, el legatario pedirá a los herederos, al albacea o al curador de la herencia que se le
entregue el objeto legado. En el caso en que el legado estuviera sujeto a una condición suspensiva, se
adquirirá a partir del cumplimiento de la condición. Si se tratara de bienes muebles registrables (p. ej., un
automóvil) el registro es constitutivo, por lo tanto, el legatario adquirirá el dominio a partir de la inscripción
(Flores Medina y Landaburu, 2014, p. 512).

142
Si se trata de un legado de bienes determinados, el legatario es propietario desde la muerte del causante y
podrá ejercer todas las acciones de las que éste era titular.
En cuanto a la entrega del legado, podemos distinguir los siguientes supuestos:
a) El heredero debe simplemente entregar la cosa al legatario. Éste último era propietario del objeto legado
desde la muerte del testador, pero no tenía la posesión material de la cosa, la que adquiere cuando le es
entregada por el heredero. P. ej.: legado de cosa cierta y determinada.
b) El heredero deberá entregar la propiedad del objeto legado que, en principio, le perteneció. P. ej.: legado
de cosa genérica.
c) El heredero deberá entregar los títulos que acreditan el derecho. P. ej.: legado de crédito.
d) No existe obligación sustancial por parte del heredero. P. ej.: legado de liberación.

Aceptación del legado:

El legatario debe aceptar el legado. Los caracteres de la aceptación son:
 no hay presunción de aceptación;

 puede ser expresa o tácita;

 es indivisible;

 es pura: no puede estar sujeta a condición ni término.

Puede ser realizada por el legatario y sus sucesores universales. Se prevé que puedan efectuarla los
acreedores de aquel, aun cuando haya repudiado el legado.

5.4.3. Objeto de los legados: Regla general. Figuras singulares: legado de cosa cierta, de cosa ajena, de
cosa ganancial, de un bien en condominio, de cosa gravada, de cosa inmueble, con cargo, de género, de
dar sumas de dinero, de prestaciones periódicas: alimentos, alternativos, de créditos, de liberación de
deuda, de reconocimiento de deuda

Regla general:
El Código establece que pueden legarse todos los bienes que estén en el comercio, aun los de existencia
futura. Dispone el art. 2497: “Bienes que pueden ser legados. Pueden ser legados todos los bienes que
están en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después”.
El término bienes comprende las cosas y los derechos. Alcanza a los objetos de contenido patrimonial cuya
enajenación no se encuentra prohibida o dependiente de autorización pública. Conforme a ello, no podrán
ser objeto de legados: la jubilación, el bien de familia, entre otros.
El objeto legado debe ser designado por el testador, pues –como lo establece el art. 2495–, no puede
dejarse aquel al arbitrio de un tercero.
La cosa legada debe pertenecer al testador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada.

Legado de cosa cierta:

El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone de un objeto material, cierto y determinado.
El legatario podrá reivindicar la cosa, con citación al heredero. Para obtener la cosa, deberá pedir su entrega
al heredero, albacea o administrador, aunque la tuviese en su poder por cualquier título.
Los legatarios adquieren el dominio de pleno derecho a la muerte del testador; por lo tanto, la facultad para
intentar la acción reivindicadora deriva de tal dominio. La acción puede ser ejercida aun cuando no tuviese
la posesión de la cosa; por ello, debe citar a los herederos a fin de resguardar los derechos de éstos últimos.
En estos legados, en principio, los herederos carecen de la facultad para reivindicar la cosa de terceros que
la posean. Parte de la doctrina estima que podrán hacerlo cuando se impugne la validez del legado o
hubiese caducado. En ese supuesto deberá citarse al legatario.

143
Por otra parte, los gastos de entrega del legado se encuentran a cargo de la sucesión. Éstos son los
necesarios para la entrega material de la cosa al legatario. Pesa sobre el legatario el pago de impuestos que
pesen sobre la cosa legada desde la muerte del causante.
Extensión: La cosa legada se debe en el estado que existe al tiempo de la muerte del testador,
comprendiendo los accesorios.
La norma no es sino un corolario del principio de que los testamentos producen sus efectos al momento de
la muerte del causante. Empero, la regla cede en algunos supuestos.
La referencia de que la cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra no se limita al estado
material, sino que comprende el jurídico, pues los contratos que la gravan deben ser respetados.
Las mejoras corresponden al legatario y pesan sobre él los deterioros de la cosa legada desde la muerte del
testador

Legado de cosa ajena:

Está regulado en el art. 2507. El principio es que el testador sólo puede legar sus propios bienes; por lo
tanto, es de ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada.
Excepción: se convalida el legado si la cosa es adquirida con posterioridad por el testador.

Adquisición ordenada por el testador:

Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe
adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla porque el dueño no quiere enajenarla o pide un
precio excesivo, el heredero estará sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la cosa.
Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario antes del testamento, se le debe su precio
equitativo.
Por último, si la adquisición es gratuita, el legado queda sin efecto.

Legado de cosa ganancial:

El Código Civil y Comercial no regula expresamente el legado de cosa ganancial.
Se distinguen dos supuestos:
 que la cosa sea adjudicada al testador antes de su muerte: en tal caso, el legado es válido como legado de
cosa cierta y determinada; lo importante es que al legatario se le adjudique en la liquidación de la sociedad
conyugal el bien legado aun cuando tal adjudicación se produzca luego de su muerte;

 que la cosa legada le sea adjudicada al cónyuge supérstite al dividir los gananciales: en este caso el legado
vale como legado de cantidad conforme al valor que tenía el bien al momento de la muerte del causante.

Legado de un bien en condominio:

Este legado es receptado por el art. 2508.
El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el
testador. Es decir, el legado sobre un bien que pertenece en común a varias personas, sólo transmite
derechos que corresponden al testador al momento de su muerte.
Asimismo, la norma prevé dos situaciones:
 el bien legado que componía una masa patrimonial común a varias personas le es adjudicado al testador
antes de su muerte; en este caso, el legado es válido;

 si ello no sucede, el legado vale como legado de cantidad por el valor del bien al momento de la muerte
del causante.

Legado de cosa gravada:

Dispone el art. 2500 que el heredero no está obligado a librar la cosa legada de las cargas que la gravan. Por
otra parte, responde por las obligaciones a que esté afectada la cosa, hasta la concurrencia del valor de
ésta.
144
 Cosa gravada con usufructo, uso, o cualquier otro derecho real que no sea de garantía:
El legatario debe recibir la cosa con tales cargas, pues los herederos no están obligados a liberarla.
Si el legatario quisiera liberar la cosa legada, deberá acordar con el titular del derecho real que pese sobre
ella.
 Cosa gravada con derecho real de garantía:

Sobre el legatario pesa:

o el derecho real de garantía;

o la obligación garantizada.

Cuando el valor de la cosa legada no cubre el de la obligación garantizada, el excedente no pesa sobre el
legatario sino sobre los herederos.

Legado de cosa inmueble:

Regula el art. 2501 que:

 “El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que hayan
sido realizadas”. Esto responde al principio de que el legatario de cosa cierta tiene derecho a recibir el
objeto legado y sus accesorios.

 “Los terrenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación del fundo
legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explotación independiente”.

Legado con cargo:

El legado con cargo es cuando el testador impone al legatario una carga excepcional, accesoria y extraña a la
naturaleza del acto. No se concibe el cargo con independencia de la liberalidad. El cargo puede consistir en
un dar, hacer o no hacer. El beneficiario del cargo puede ser la memoria del difunto, los herederos, otros
legatarios del mismo o terceros.

Legado de género:
a) Legado de cosa indeterminada:
El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido, aunque no haya cosa de ese género en la
herencia. Por ejemplo: heladera de dos puertas. Si en el patrimonio del testador hay una sola cosa de ese
género, con ella debe cumplirse el legado.

Forma de hacer la determinación:

Si el testador ha dejado expresamente la elección al heredero o al legatario, podrá el heredero dar lo peor y
el legatario escoger lo mejor.
Estos legados confieren un derecho de crédito para su cobro que deberán reclamar los legatarios a los
herederos. El derecho sobre el objeto se tendrá cuando el heredero lo entrega.
b) Legado de cosa fungible:
Está regulado en el art. 2504, cuando se refiere a los legados con determinación del lugar.
Conforme a esta norma, el legado se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador,
aunque sea menor que la designada. Si es mayor, se cumple entregando la cantidad designada. Si no se
encuentra cosa alguna, nada se debe. Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar
habitual de ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del
testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste.
Es necesario para la validez del legado que una vez determinada la especie del objeto del legado se indique
su peso, medida o cantidad.

145
Evicción:
En los legados de género el heredero responde por evicción. Esto se aplica también a los legados
alternativos.

Legado de dar sumas de dinero:

Este legado es una subespecie dentro del legado de cantidad o cosas fungibles. Puede consistir en la entrega
de una determinada cantidad de moneda nacional o de moneda extranjera. En cuanto a su exigibilidad, ésta
procede aunque no hubiese dinero en la herencia.
El cumplimiento de estos legados, si es puro y simple, es exigible desde la apertura de la sucesión, sin
perjuicio de la facultad de los herederos de oponerse a entregarlo hasta tanto se hubiesen pagado las
deudas.
Si los herederos no cumplen con el legado, el legatario podrá constituirlos en mora y a partir de allí
comenzarán a correr los intereses. En cambio, si el legado está sujeto a condición suspensiva o a un plazo,
sólo podrá exigirse cuando se hubiese cumplido la condición o acaecido el plazo.

Legados de prestaciones periódicas: alimentos

El legado de prestaciones periódicas es aquella disposición por la cual se otorga al legatario el derecho de
recibir la manda, que consiste generalmente en una suma de dinero durante períodos determinados por el
testador. Estos pueden ser semanales, quincenales, mensuales, etcétera. Pueden tener plazo o carácter
vitalicio.
Establece el art. 2510 que cuando el legado es de pago periódico, se considera que “existen tantos legados
cuantas prestaciones se deban cumplir”. Desde la muerte del testador, se debe la cuota íntegramente, “con
tal de que haya comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su
transcurso”.

En cuanto al legado de alimentos:

Comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, sustento, vestimenta, vivienda,
asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad.
Debe tenerse presente que el legado se mantiene mientras dure la falta de aptitud para procurarse
alimentos aun cuando hubiese alcanzado la mayoría de edad.
Si el legado de alimentos se confiriera a una persona capaz, se considera legado de prestaciones periódicas
conforme a lo dispuesto por el testador.

Legados alternativos:
En estos legados, el heredero o, en su caso, el legatario pueden elegir entre dos o más objetos.
Sólo ha sido regulado por el Código vigente en cuanto a la evicción. Se le aplican supletoriamente las
normas sobre obligaciones alternativas.
En principio, la elección corresponde al heredero, pero el testador puede disponer que sea realizada por el
legatario. Le elección es irrevocable.

Legados de créditos. Legados de liberación de deudas.

Ambos legados son regulados por el art. 2505.
El legado de un crédito a favor del testador “comprende la parte del crédito… que subsiste a la muerte del
testador y los intereses desde entonces”. El objeto de este legado es un derecho creditorio del cual el
causante es titular, y el deudor es un tercero.
El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendría
el heredero. El legatario recibirá el bien tal como se hallaba a la apertura de la sucesión, de manera que si
estaba perjudicado por cualquier circunstancia, así se le trasmitirá, de la misma forma que deberá
reconocer las sumas que se hubieran pagado a cuenta o las modalidades que condicionaran la obligación.
El legado de liberación consiste en la remisión de la deuda que hace el causante al legatario, que es el
deudor; así lo libera de su obligación.
Puede tener dos modalidades:
146
 puede ser realizado mediante una manifestación expresa del testador de liberarlo de la deuda;

 puede realizarse disponiendo que se entregue al legatario el instrumento en que consta la deuda.

Por otra parte, el código establece que la remisión no comprende las deudas posteriores a la fecha del
testamento. Si el testador lega el instrumento de la deuda, ésta se entiende remitida. Asimismo, una vez
legada la cosa tenida en prenda, se entiende también remitida la deuda si no hubiese documento público o
privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido el derecho de prenda.
El legado de la deuda hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restringido a la parte personal del
legatario, causa la liberación de los codeudores. El legado hecho al deudor principal, libra al fiador; mas el
legado hecho al fiador no libera al deudor principal.

Legado de reconocimiento de deuda

Prescribe el art. 2506 que el reconocimiento de una deuda hecho en el testamento, es reputado como un
legado mientras no se pruebe lo contrario.
Si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita. Si en razón
de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, el exceso no es debido. La
presunción es iuris tantum y, por ende, cabe al acreedor la demostración de la existencia de la deuda. Por
otra parte, lo que el testador legue al acreedor no se imputa al pago de la deuda, salvo disposición en
contrario.

Prelación de pago.
El art. 2358 dispone:
El administrador debe pagar a los acreedores presentados según el rango de preferencia de cada crédito
establecido en la ley de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente
orden:
a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.
Así deben ser pagadas las deudas del causante, las cargas de la sucesión deben apartarse la porción legítima
de los herederos forzosos, y sobre el remanente, deben seguir el orden de pago de los legados previstos por
el artículo 2358.

Derecho de acrecer.
Dentro de la esfera en que el testador puede disponer, su voluntad es decisiva; en consecuencia, puede
determinar quién se beneficiará en caso de que falle alguno de los llamamientos.
En la doctrina se distingue:
 la vocación parciaria: es aquella en la que el testador llama al sucesor a una parte de la herencia o llama a
varios en cuotas distintas;
 la vocación solidaria: es aquella en que cada sucesor es llamado a la totalidad; en consecuencia, las cuotas
no han sido queridas por el testador, sino que son el resultado del concurso de varios herederos.
El acrecentamiento es un efecto de la vocación solidaria; en cambio, en la vocación parciaria, la cuota no
adquirida –si no hay sustitución– se defiere a los herederos legítimos del difunto.
El Código Civil y Comercial contempla dos situaciones que habilitan el derecho de acrecer:
 “cuando el testador instituye varios herederos en una misma cuota
 o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios”.
Cada uno de los beneficiarios podrá aprovechar proporcionalmente “la parte perteneciente al heredero o
legatario cuyo derecho se frustra o caduca”.
De las hipótesis contenidas en la norma, surge que el derecho de acrecer procede en la institución de
herederos y en los legados.
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Fundamento:
El fundamento del derecho de acrecer en la sucesión testamentaria está dado por la presunta voluntad del
causante de beneficiar a todos los llamados sin realizar preferencia entre ellos. En consecuencia, ante la
disposición testamentaria, para determinar si hay o no acrecimiento a favor de otros instituidos, hay que
estar a la voluntad del testador. En el caso en que no sea expresa, debe recurrirse a la interpretación.

Autores como Mourelle de Tamborenea (2014, p. 497) afirman que si la redacción no es clara y surgen
motivos para dudar acerca de la voluntad del testador, no debe admitirse el acrecimiento.

Definición.
El derecho de acrecer es el derecho que tiene el heredero o legatario de aprovechar la porción de la
herencia de otro coheredero o colegatario, respectivamente, cuando éstos no quieren o no pueden
recibirla.

Requisitos.
Requisitos del derecho de acrecer:
a) Llamamiento plural o conjunto: los sujetos beneficiarios deben ser varios y deben ser llamados a una
misma herencia o a la misma parte de ella o al mismo bien. No debe haber asignación de la parte de cada
uno de los herederos o legatarios.
d) Porción vacante: es necesario que el colegatario o coheredero no recoja su parte, sea por premoriencia o
renuncia, entre otros. La cuota que no ha sido tomada corresponderá al coheredero o colegatario cuando
no medie derecho de representación en esa cuota.
e) Voluntad del causante: el derecho de acrecer no podrá funcionar si el causante expresamente se ha
opuesto a él. Por ejemplo, el causante estableció una sustitución vulgar para el heredero que no pudo o no
quiso recibir la herencia.

5.5.2. Personas a las que se aplica

El derecho de acrecer se otorga a colegatarios o coherederos. Los colegatarios tienen derecho a acrecer
cuando el testador los llama conjuntamente sobre un mismo objeto, sin asignarles parte. En el caso de los
herederos, el derecho de acrecer se da en dos supuestos:
a) Varios herederos llamados a una misma herencia: si alguno de ellos no acepta, su parte acrece a todos los
demás por partes iguales. Por ejemplo: Juan (quien no tiene legitimarios) nombra herederos a sus sobrinos,
Lucas, Hernán y Pablo; éste último no acepta la herencia. En este caso, Lucas y Hernán reciben la porción de
Pablo, la que se asignarán en partes iguales.
Ahora bien, no tienen derecho de acrecer los herederos que son instituidos por cuotas, salvo que del
testamento deba entenderse que el testador ha querido darles ese llamado para el caso que no puedan
cumplirse las demás disposiciones testamentarias. Esta solución está prevista en el art. 2488, primer
párrafo. Por ejemplo: Lucas, Hernán y Pablo son nombrados herederos por su tío Juan, quien ha asignado al
primero la mitad; al segundo, un cuarto, y al tercero, el cuarto restante. Si Hernán fallece, la regla es que no
hay acrecimiento a favor de Pablo y Lucas. La excepción es que del testamento se desprenda que el llamado
ha sido al todo.
b) varios herederos llamados a una misma porción de la herencia.
Institución de herederos con asignación de p