ANTONIO J.

RINESSI
Ex ju ez federal. Profesor titular de Derecho Civil I (P arte
General) y de Derecho Civil I I I (Contratos) en la Facultad de
i Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste (U N N E ).
Profesor titular de Derecho Civil II I (Contratos) en la Facultad
de Derecho de la Universidad de la Cuenca del Plata. D irector
del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la
Universidad del Nordeste (U N N E ). Director del proyecto de
investigación sobre armonización de la legislación de) M ercosur

CONTRATOS
Tomo I
i

Parte general

mav e
Mario A.
V i e r a
E d i t o r
 Esta obra está dedicada a todos aquellos
que han pasado por nuestras aulas, sean ahora
estudiantes o profesionales, y a todos los que
de alguna manera tengan que ponerse en contacto
con estos temas, como el resultado de largos
años de enseñanza e investigación de la materia.

[Link]
 NUESTRO PROPÓSITO

Bajo este acápite queremos expresar cuáles han sido

los móviles de esta obra, de qué manera la encaramos,
qué contiene 3' cuáles han sido las ideas que nos han
guiado para desarrollar los diferentes temas. Queremos
dar una explicación de lo que fue, en todo momento, el
impulso que nos llevó a llenar páginas y páginas sobre
una materia que la doctrina, frente a una realidad cam ­
biante, ha establecido.
Contratos es una materia que. no solamente a nivel
académico, sino como consecuencia de su propia realidad,
ha avanzado vertiginosamente en los últimos tiempos, lo
que produjo grandes cambios. Es admirable observar que
instituciones que hasta hace muy poco servían como c i­
mientos de toda una estructura, tienden a desaparecer.
Otras que no se vislumbraban como tales, se tornan ahora,
cotidianas. Sin ir más lejos, la autonomía de la voluntad,
p rin cip io de por sí tradicional en el ámbito de los negocios
contractuales, viene siendo desplazada p o r criterios que
ubican al contrato como operación económica distributiva
necesaria.
MOSSETITURRASPE, en su obra Cómo contratai' en una
economía de mercado, caracteriza muy bien la. evolución
que ha experimentado el contrato en muy poco tiempo.
Así, señala que, en la década del sesenta, la preocupación
de su estudio radicaba en una visión dogmática ju ríd ica ,
ajustada a los lincamientos del Código Civil. Con pos­
terioridad. a no más de veinte años de aquella etapa,
10 C o n t r a t o s

nos decía el maestro que el contrato pasaba por el tamiz

de la justicia, la equidad, la buena fe, la solidaridad y
la seguridad. Ahora. expresa que el contrato se encuentra
diseñado y determinado p o r la economía del mercado. Es,
en definitiva, un instrumento, que si bien se considera
apto para el sistema, sobre todo capitalista, el enfoque
de su concepción se desplaza de la autonomía privada
hacia los intereses de la sociedad y del mercado.
Frente a la carencia de una normativa adecuada, la
regulación del contrato dista de ser la conveniente en nues­
tro medio, no obstante haberse atemperado esta situación
con la sanción de la ley 24.240 de defensa del consumidor,
que sin ser lo suficientemente completa, ha sido varias,
veces modificada. E l últim o cambio, con la ley 24.999,
contiene reformas de trascendental importancia, que la-
ponen a tono con los criterios admitidos p o r la legislación-
comparada.
Convengamos entonces que en un panorama totalmen­
te nuevo, las disposiciones de los códigos decimonónicos
no satisfacen los intereses en juego, ni protegen al con­
tratante débil, paradigma lanzado p or el derecho como
manera de corregir las injustas perspectivas que el con­
trato. sin el auxilio de estas modernas previsiones, ha
instalado.
Esta obra ha tratado de conciliar las modernas con­
cepciones clel contrato con las reglas que permanecen en
icis tradicionales regulaciones de• los códigos, para que
tales reglas, tocadas p or las nuevas concepciones, puedan
ser utilizadas, con justicia y equidad, en las soluciones
que ahora reclaman tanto la sociedad como los mercados.
E l análisis de los temas estará impregnado de los
criterios que surgen de los principios de la buena fe, la
equidad, la protección al débil, las pautas que utiliza la
sociedad para realizar sus negocios, y aquellas que evitan
un uso abusivo del derecho, sin desentenderse de las regias
clel mercado, que están insertas, fundamentalmente, en
dos leyes: la 22.802 de lealtad comercial, y la 22.262 de
defensa de la competencia.
 N u e s t r o p r o p ó s it o 11

Tampoco debemos ignorar las normativas de orden

público económico que enmarcan la. actividad contractual
y le dan el sentido que ahora tiene el contrato, ser un
instrumento ú til y necesario al desenvolvimiento de la r i­
queza económica de una sociedad; sin perjuicio de señalar
los principios ju ríd ico s contenidos en la nueva Constitu­
ción, que tienden a rescatar de la..m arginulidad a los
sectores de menores recursos. los que, sin embargo, todavía
no tienen acceso a sus necesidades mediante la contra­
tación. Esto pone una nota trágica al p rin cipio de la au­
tonomía de la voluntad, ya que a través de ella no se
mitiga el mal, sino con el apuntalamiento de los resortes
tuitivos del Estado, mediante una protección más fuerte
y decisiva hacia los marginados. Esta situación es tam ­
bién dilucidada en las páginas del libro.
La obra consta de dos partes, reunidas en sendos to­
mos. Este p rim er tomo contiene el esquema que tra d i­
cionalmente se le ha venido dando a la materia como
“Parte General”. L a “Parte Especial”, que conformará el
segundo tomo, se referirá a las reglas particulares de las
figuras contractuales que han sido diseñadas en el Código
C ivil y en otras leyes.
La “Parte General” se bifurca en dos segmentos d i­
ferenciados que constituyen las reglas de los contratos de­
nominados “individuales’' o “pa ritarios” (que se corres­
ponden con las reglas del Código C iv il), y la de los
contratos de contenido predispuesto o de condiciones ge­
nerales, que se nutren de los criterios modernos de esta
especial contratación, que hoy en día constituye la con­
tratación corriente, en contraposición a la señalada en
prim er término, que es la excepción.
También indicamos que en esta suerte de bifurcación,
los contratos paritarios se dan en aquellas situaciones
en que las partes contratantes se encuentran en un pie
de igualdad ju ríd ica y económica, lo que les permite com ­
poner el contenido del contrato con las estipulaciones por
ellas discernidas, mediante el ejercicio de la autonomía
de la voluntad, solamente acotada jurídicam ente. La re-
r
r
12 ' C o n t r a t o s

gulación de los contratos sujetos a condiciones generales

o de contenido predispuesto (en los que las partes ostentan
situaciones bien diferenciadas, una de poder y otra de
debilidad) debe sujetarse, por carecer de normativa legal
al respecto, a los principios juríd icos que se enmarcan
dentro del esquema de la solidaridad, del p rin cip io de
buena fe, del ejercicio regular y adecuado del derecho y
de la equidad, sin dejar de tener en cuenta los parámetros
de las normas de orden público económico que los sitúan.
( N o terminaremos el comentario de esta prim era parte
sin mencionar el capítulo que le hemos dedicado a la
gravitación o manejo del contrato en el ámbito del M e r­
cosur, para mostrar cómo este negocio ju ríd ico puede apre-
I ciarse y, p o r lo tanto, manifestarse en el seno de cada
país componente de la región, de manera diferente, no
obstante la remanida versión de que todos los países com­
ponentes de la región reconocen una. común raíz rom a­
nista.
En esta “Parte General” del contrato se estudian los
elementos esenciales de su estructura, no solamente ajus­
tados a la normativa del Código, sino también extendiendo
su desarrollo a los aspectos que inciden en la contratación
moderna, dotando a estas reflexiones de los criterios y
reglas que se manejan en ’a legislación comparada, los
principios jurídicos y tos proyectos de unificación de la
legislación civil y comercial, sobre todo del proyecto de
la comisión designada por decr. 468/92.
Se ha incluido, además, un extenso desarrollo de la
contratación atípica, que el Código Ciuil prácticamente
ha ignorado al no dar reglas sobre su regulación. P or
.i ello, después de establecer el criterio de lo, atipicidad y
de la situación intermedia, la tipicidad social, encaramos
el estudio particularizado de las diferentes figuras que
la doctrina ha recogido, para dotar de reglas a un sin­
número de figuras de corriente uso. N o debemos olvidar
que este segmento de la contratación es el más frecuente
1 y de mayor uso, y sobre todo configurativo de los contratos
(
(
 N u e s t r o p r o p ó s it o 13

a condiciones generales, que siempre son atípicos, y ca­

recen de una doctrina general.
P o r último, en esta parte se ha incorporado un extenso
estudio de la resolución p o r incumplimiento contractual
(pacto comisorio), y se señalan las críticas y los beneficios
que merece la reforma de la ley 17.711 al art. 1204 del
Cód. Civil, y sobre todo se d-estaca la incomprensión de
la jurisprudencia en la aplicación de la resolución con­
tractual p o r autoridad del acreedor, de enormes ventajas
para la ductibilidad, rapidez y eficacia de los negocios
contractuales. E n este aspecto se realiza un estudio com­
parativo del instituto en las legislaciones de los cuatro
países del Mercosur, señalando las ventajas del sistema
uruguayo, mediante la incorporación en su Código Ge­
neral del Proceso de una norma que le da virtualidad
ju ríd ica procesal y certeza a la resolución contractual por
incumplimiento, en sede privada.
Se estudia también el instituto de la nulidad, remo­
zando el criterio tradicional en relación con la contra­
tación moderna, la que, por vía analógica, deduce sus
reglas de la ley de defensa del consumidor, que ostenta
criterios distintos a los tradicionales, que trata, antes de
a n iquilar el negocio mantenerlo corrigiendo sus defectos,
e integrándolo dentro de un contexto funcional.
Con respecto a la evicción y a los vicios redhibitoríos,
son desarrollados en un esquema más sencillo y más claro
que el consignado en el Código Civil, planteando algunas
observaciones con relación a lo regulado en el Código de
Comercio. Se destaca, asimismo, por la gravitación que
tiene en la contj-atación, lo establecido en este tema en
la ley 24.240, sobre todo con la introducción de las re­
formas producidas p or la ley 24.999. en la que se extiende
la responsabilidad no solamente p o r vicios ocultos, sino
también por vicios aparentes.
Se introduce, en el estudio de los temas, la teoría
de la interpretación del contrato, que no solamente surge
del art. 1198 del Cód. Civil, con el auxilio de las normas
que sobre la materia existen en el Código de Comercio,
14 C o n t r a t o s

sino también se reconocen los nuevos criterios que orientan

la interpretación, los que se asientan en los principios
de la buena fe objetiva y subjetiva, y en la posición so­
cioeconómica que las partes ostentan en el contrato y en
el mercado.
P or último, en un extenso capítulo, se desarrolla todo
lo relativo a la responsabilidad civil, dotando a esta parte
de la materia de la sistematicidad que ostenta el derecho
de daños. Se agrega, p o r supuesto, la novedad que sig­
nificó la incorporación de la responsabilidad solidaria de
¡os intervinientes en la cadena de distribución del p ro ­
ducto consagrada p or el art. 4~ de la ley 24.999, con res­
pecto a las cosas defectuosas o riesgosas. Se connota esta
parte con un extenso acopio de jurisprudencia de los ú l­
timos tiempos.
La obra se completa, como un aporte para la correcta
interpretación de la problemática contractual, en cada te­
ma, con la jurisprudencia de los tribunales del país. Esta
información resulta ríe interés para poder comprender ca­
balmente el dinamismo de las instituciones en vigencia
y su adecuada aplicación a los casos que ocurren en la
•'ealidad negocial.

El autor
 ÍN D IC E G E N E R AL

N u estro p r o p ó s it o ...............................................................................

C a p ít u l o P r im e r o

CONTRATO. C O N V E N C IÓ N . PACTO

1 . Contrato. Concepto ...................... ........................

2. Naturaleza jurídica del contrato..........................
Los distintos órdenes públicos ............................
1 ) La garantía al consentimiento pleno . . . .
2) El orden público de protección ...............
3) El orden público de coordinación ...........
4) El orden público de dirección .................
5} Las relaciones entre los distintos órdenes
3. La metodología del Código en materia de contratos
4. La autonomía de la voluntad ..............................
A ) Versión tradicional...........................................
B) Versión moderna ............................................
5. La nuevas categorías de contratos......................
A ) La solidaridad................ .................................
B) El mercado ......................................................
6. La contratación bajo la égida de la ley de conver­
tibilidad ................................................................
A ) Introducción......................................................
B) Nominalismo .....................................................
C) Derecho y economía.........................................
D) Obligaciones de valor y de dar sumas de dinero
E) Alcances de la desindexación ........................
16 C o n t r a t o s

F) La locación urbana frente a la ley 23.928, sus

decretos y resoluciones.................................. 60
G) Conclusiones........... .............................. ......... 62
7. El contrato ante la emergencia económica. La au­
tonomía p riv a d a ................................................... 64
A) Introducción..................................................... 64
B) La intervención del Estado en la contratación 65
C) La emergencia económica............................... 67
_D ) Pretendida ubicación de la norma de dirección 68
E) Conclusiones ................................................... 70
8. La contratación en el Mercosur .............. . 70
A ) El contrato en la Argentina ......................... 70
B) Bases sustentadoras ...................................... 72
1) Libertad e igualdad................................. 72
2) La buena f e ............................................. 73
3) La igualdad r e a l...................................... 74
4) Encuadramiento de la autonomía de la vo­
luntad ....................................................... 75
5) Ubicación del contrato individual y del con­
trato masivo ............................................ 75
6) La autonomía privada............................. 77
7) Los principios generales y la solidaridad 79
8) Las normas de orden público ................ 80
9) El contrato individual o paritario ......... 82
10) El dirigismo contractual.................. . - •. 84
11) El orden público de coordinación ........... 86
12) El orden público de protección ............... 87
13) El orden público de dirección ................ 89
14) La contratación predispuesta y la protec­
ción al consumidor.................................. 91
15) El principio de buena f e ......................... 92
16) El deber de informar ............................. 93
17) El nuevo “rol” de las normas supletorias 94
18) Vinculación de la publicidad con el contrato 95
19) Cláusulas abusivas ................................. 95
20) Modalidades especiales........................... 97
C) El contrato en Brasil .................................... 97
1 ) El posible dirigismo contractual............. 99
2) La condición resolutoria......................... 102
 Í n d ic e general 17

3)
Excepción de incumplimiento....................104
4)
Responsabilidad contractual.................... .106
5)
Los contratos de empresa ...................... .107
6)
El alejamiento de los códigos ..................109
7)El contrato de consumo .......................... .111
8)
Responsabilidad por vicios de los productos 112
9)
Responsabilidad de los profesionales . . . . 113
10)
Descorrimiento del velo de la persona ju ­
rídica ......................................................... 114 -
11) Convención colectiva de consum o........... 115
D) El contrato en Paraguay ................................ 115
E) El contrato en U ru gu ay ................................. 117

C a p ít u l o I I

A T I P I C I D A D

La contratación atípica. La tipicidad contractual 121

A) Ámbito y problem ática................................... 122
B) La regulación legal .................... ................... 123
C) La atipicidad.................................................... 126
D) La relación entre la atipicidad y las clases de
contratos ......................................................... 128
E) El contrato atípico y la autonomía de la volun­
tad .................................................................. 128
F) Las categorías atípicas. El contrato atípico
puro ................................................................. 129
G) Las otras categorías ....................................... 129
1) Uniones de contratos............................... 130
a) Unión e x te rn a ..................................... ..131
b) Uniones internas................................. ..131
c) Dependencia unilateral ...................... ..132
d) Dependencia bilateral o recíproca . . . . 132
e) Unión altern a tiva ..................................132
2) Contratos mixtos ..................................... ..133
a) Contrato combinado o gemelo ........... 133
b) Contratos de doble t ip o ...................... 134
c) Contratos típicos con prestaciones su­
bordinadas ........................................... 134
H) La atipicidad en el consumo.......................... 135
 C ONTRATOS

I) La tipicidad s o c ia l........................................ ... 136

J) Calificación, integración e interpretación . . . . 137
K) Las figuras de la tipicidad social................ ..139
Contratos de agrupación em presaria.................. .141
Clasificación de los contratos ............................. ..144
A) La moderna clasificación .................................144
Bi La clasificación del Código Civil ................ ... 149
1 ) Unilaterales y bilaterales..........................149
2) Onerosos y gratu itos.................................151
3) Consensúales y rea les ............................. ..151
4} Promesa de contrato r e a l ..........................152
5) Nominados e innominados ........................153
6) Aleatorios y conmutativos ........................154
7) La categoría de contratos de prestaciones
recíprocas................................................. ..155
8) Según las funciones económicas sociales . 157
9) De cumplimiento instantáneo ................ ..159
10) De cumplimiento d iferid o ..........................159
1 1 ) De cumplimiento continuado o periódico . 159
12) Principales y accesorias ......................... ..160
13) Discrecionales y de adhesión.................. ..160
14) Promesa de contrato r e a l ..........................161
15) Contrato prelim inar...................................162
16) Autocontrato .............................................163
17) Contratos del consumo ........................... .163

C apítulo III

C O N S E N T IM IE N T O

Concepto................................................................ .165
Modalidades en la contratación masiva ..............166
Los términos del consentimiento .........................172
A) La oferta en el Código C i v i l ...........................172
B) La oferta en los contratos de contenido predis­
puesto .............................................................. .174
C) La oferta en la relación de consumo..............176
1) Etapa previa a la oferta...........................176
2) Oferta propiamente dicha.........................177
 Í n d ic e g e n e r a l 19

3) Deber de información .............................. 179

D) La aceptación en el Código C i v i l ................... 182
E) La aceptación en los contratos de contenido pre­
dispuesto ......................................................... 183
F) La aceptación en la relación de consumo . . . . 186
4. Consentimiento entre presentes .......................... 186
5. Consentimiento entre ausentes............................ 188
6. Contratos por los medios masivos de comunicación
modernos .............................................................. 191—
7. Vicios del consentimiento..................................... 192
8. Vicios del acto........... ........................................... 193
A ) Simulación....................................................... .194
B) Fraude ..............................................................196
C) La lesión subjetiva ........................................ .197
D) La aplicación en la contratación del consumo 198

C apítulo IV

CAPACID AD C O N T R A C T U A L

1. Capacidad civil en gen eral................................... 201

A ) Capacidad de hecho y de derecho ................. 2-05
B) Incapaces de hecho y de derecho................... 206
C) Los cuatro regímenes de la capacidad de los me­
nores adultos .................................................. 209
1 ) La incapacidad relativa de los menores
adultos ..................................................... 209
2) Los menores adultos presumidos capaces
relativos ................................................... 210
3) La capacidad de los menores de 18 .años 212
4) La capacidad de los menores en los dere­
chos personalism os................................. 213
5) La persona................................................ 215
6) Capacidad de hecho en los derechos inhe­
rentes a la persona................................. 217
7) Capacidad de hecho en los derechos del de­
sarrollo de la personalidad...................... 219
8) Los cambios en la capacidad del menor . 220
D) Incapacidad de derecho ................................. 228
(
c
(
20 Contratos
(
2. Los grados de la capacidad................................. 230
3. Capacidad contractual.......................................... .233
4. Legitimación para contratar ............................... 236
5. O b je to ................................................................... .237
A) Concepto.......................................................... .237
B) Su delimitación............................................... .239
C) Crítica del Código .......................................... 240
D) Patrimonialidad ............................................. .241
JE) Demás condiciones del objeto. La ilicitud . . . 242
F) Casos especiales..............................................244
1) Determinación.......................................... .244
2) Cosas a je n a s .............................................245
3) Cosas futuras ........... ...............................246
4) Cosas litigiosas o sujetas a gravámenes . 247
5) Herencia futura ...................................... .247
G) El objeto en los contratos de contenido predis­
puesto .............................................................. .248

C a p ít u l o V

LA C A U S A E N LOS CONTRATOS
x
1 . Diferencia con los restantes elementos del contrato 254
2. Teorías acerca de la causa................................... 256
A ) Causalismo clásico.......................................... 256
B) Anticausalismo*............................................... 257
C) Neocausalismo................................................. 258
3. La causa en la doctrina nacional........................ 260
4 . Sus implicancias en el contrato de contenido pre­
dispuesto .............................................................. 261
5. Falta de causa ..................................................... 262
6. Falsa cau sa.......................................................... 263
7. Causa ilícita ........................................................ 264
8. La frustración del fin en los contratos de contenido
predispuesto .........................................................264
A ) El contrato predispuesto................................. 264
B) La causa fin en la contratación predispuesta 267
C) La frustración del fin en la contratación pre­
dispuesta ........................................................ 269
9. La forma del contrato.......................................... 272

K )
Y>
f
 Í n d ic e general 21

A) Concepto........................................................... .272
B) Distinción con la form a lid a d .......................... .273
C) Evolución del form alism o.................................274
D) Clasificación de los contratos según su forma­
lismo .................... ............................................ .275
E) Las reglas del C ód igo..................................... .277
F) Reglas en la ley de defensa del consumidor . 279
G) Conversión del n egocio................................... .283

Ca p ít u l o V I

L A PR U E B A D E L CONTRATO

1. Concepto..................................................................285
2. Método del Código: su crítica ...............................286
3. La doble legislación sobre los medios de prueba 287
4. Medios de prueba. Enumeración ........................ .290
A ) Instrumentos públicos..................................... .291
B) Instrumentos privados . .................................. .292
C) Cartas m is iv a s ........... .....................................292
D) Confesión de partes......................................... .293
E) Juramento ju d icia l............................................294
F) Presunciones legales y judiciales ....................294
G) Los testigos.......................................................29o
H) Otras pruebas no enumeradas ...................... .295
5. La prueba de los contratos form a les...................298
A ) Principio general ..............................................298
B) Excepciones.......................................................299
6. Efectos del instrumento privado sobre el público 301
7. Prueba de los contratos de consum o....................301

C a p ít u l o V I I

EFECTO S D E L CONTRATO

1. Concepto.................... ............................................ .303

2. Efectos y contenido del contrato en el Código . . . 305
3. En la contratación masiva y en el consumo . . . . 306
4. La fuerza obligatoria y la autonomía de la voluntad 309
i2 C o n t r a t o s

A) Restricciones................................................... 311
B) La revocabilidad en la relación de consumo . 314
5. Efectos de los contratos entre las partes ....... 315
A) Excepciones..................................................... 318
B) Sucesores particulares.................................... .319
6. Efecto con relación a terceros............................. .319
7. Principio del efecto re la tiv o ..................................321
8. Contratos a favor de terceros ............................. .322
A) Naturaleza jurídica del derecho del tercero . . 325
B) Las relaciones jurídicas ........................... . . . 326
C) Relaciones con el te rc e ro ............................... .327
9. Contratos por un tercero ......................................328
10. Promesa del hecho ajeno .................................... .329
11. Efectos de los contratos bilaterales y de otras ca­
tegorías de contratos............................................ 330
A) Doble ejem p lar................................................ 332
B) Excepción de incumplimiento contractual . . . . 333
1) Fundamento...................... ...................... .334
2) Naturaleza jurídica ............................... .335
3) Requisitos y efectos................................. .335
12. Señal o arras: concepto, especies .........................337
A) Su distinción con el pacto comisorio y la cláusula
penal................................................................. .340
B) La cláusula como seña y a cuenta de precio 341 _
13. Efectos en la contratación'masiva-.......................343
A) El contrato m od ern o...................................... .343
B) La aparición del mercado............................... .345
C) Normativa legaL sobre la contratación ......... .346
D) Caracterización de la contratación moderna . 347
E) La concepción voluntarísta y obligacionista del
contrato .......................................................... .350
F) Los efectos jurídicos en la contratación ....... .350
G) La libertad contractual....................................351
H) El orden público de protección.......................353
1) El conocimiento no sustituye al consenti­
miento ........................................................354
2) El deber saber form a l............................. .354
3) El principio de confianza ....................... .355
I) El orden público de coordinación.................. .356
 Í n d ic e g e n e r a l 23

J) La intervención de los jueces en el contrato . 357

K) El orden público de dirección........................ 358
Efectos de la resolución por incumplimiento con­
tractual .................................................................. 361
A) Concepto........................................................... 361
B) Su distinción con otras figuras afines........... 362
1 ) Con la rescisión ....................................... 362
2) Con la resolución por imposibilidad sobre-
viriiente inimputable ................................ 363
3) Con la resolución por excesiva onerosidad
sobreviniente............................................ 363
4) Con la condición resolutoria .................. 366
C) Resolución y resolución por incumplimiento con­
tractual ........................................................... 367
D) La ineficacia contractual ................................ 368
E) Naturaleza jurídica ........................................ 370
1 ) La equidad.................................................... 371
2) Intención presunta de las partes ................. 371
3) El consentimiento condiciona] ...................... 371
4) Inexistencia de causa ................................... 371
5) Interdependencia funcional de las prestaciones
y tutela del interés del acreed or................... 372
6) Defensa destinada a tutelar la paridad entre
las partes ....................................................... 372
F) La resolución y el objeto del negocio ........... 373-
G) La resolución y la c a u sa............................... 375
H) La obligación, el objeto y el contenido con re­
lación a la resolución..................................... 378
I) La resolución en las obligaciones de medios y
de resultado .............................................. . . 380
J) Alcances de los efectos de la resolución....... 383 -
1) Efecto retroactivo..................................... 384
2) Efecto resolutorio..................................... 390
K) Las obligaciones restitutorias entre las partes 390
1) Aplicabilidad de las normas relativas a la
condición resolutoria ............................... 391
2) Aplicación de las normas de la nulidad . 391
3) Aplicación de las normas que regulan la
restitución del poseedor .......................... 391
r
c
24 C ontratos
;r
4) Aplicación de las normas relativas a las
obligaciones de dar cosas ciertas para res­
tituir a su d u eñ o.................................... 391
5) La restitución de cosas c ie rta s ............... 392
6) Restitución de sumas de dinero ............. 392
7) Normas pactadas en el contrato para el su­
puesto de resolución ............................... 392
L) Carácter no real de la retroacción................ 393
M) Efectos con respecto a terceros...................... 393
1) Inmuebles................................................. 394
2) Muebles ................................................... 396
3) La mora en la obligación de restituir . . . 397
4) Imposibilidad de restituir........................ 398
15. La resolución en la norma le g a l.......................... 399 -
A ) Antecedentes de la norma le g a l.................... 400
B) El carácter de la resolución por autoridad del
acreedor.......................................................... 401
C) El carácter definitivo de la resolución extraju­
dicial ................................................................ 405
D) Estado de la cuestión en la jurisprudencia . . 408
16. Situación en el M ercosur.....................................410
A) El modelo uruguayo ...................................... 412
B) Conclusiones ................................................... 415
1) De “lege ferenda” ........................... .........415
2) La norma procesal propuesta . . . . ..........416
17. La resolución por incumplimiento contractual en la
contratación m asiva............................................. 417
A) El principio de buena fe ............................... 418
B) La buena fe objetiva...................................... 418
C) La buena fe subjetiva.................................... 424
D) Comportamiento abusivo ............................... 425
( E) Comportamiento abusivo específico ............... 426

(
j Capítulo VIH
E V I C CI Ó N
(
( 1 . Concepto. Campo de aplicación .......................... 429
2. Distinción con el incumplimiento contractual .. . 430

c
c
 Í n d ic e g e n e r a l 25

3. Naturaleza jurídica .............................................. 430

4. Requisitos............................................................... 431
A) Turbación o privación de un derecho ........... 431
B) Causa anterior o contemporánea ................... 432
C) Sentencia judicial............................................ .432
D) Cesación de la garantía . ................................ 433
5. Efectos: citación de evicción y saneam iento........434
6. Evicción en particular....... .................................. 437
7. Vicios redhibitorios:' concepto................................438
8. Efectos de los vicios del Código .......................... .439
9. Efectos en la ley de defensa del consumidor . . . . 440
A ) Vicios redhibitorios ......................................... 440
B) Vicios ocultos y aparentes .............................. 441
C) Plazos de las garantías ................................. 445

C apítulo IX
LA INTERPRETACIÓN D E L CONTRATO

1. Concepto................................................................ .447
2. Criterio del Código Civil. Principio de buena fe 449
3. Las reglas del Código de Comercio .................... .451.
4. Calificación e integración del contrato ............... 453
5. Las reglas de la ley de defensa del consumidor . 454
6. Causa de extinción de los contratos ....................455
A ) Nulidad: metodología del Código y de la ley de
defensa del consumidor .............................. 456
B) Resolución ......................... ............................ 458
C) Revocación....................................................... 459
D) Rescisión ......................................................... 459
E) En los contratos de consumo y de la contratación
predispuesta ........... ....................................... 460

C apítulo X

R E SPO N SA B ILID A D C IV IL

1. Teoría del acto voluntario e involuntario. Esquema

del Código Civil .................................................... 463
2. Ilicitud subjetiva y objetiva................................. 465
26 C o n t r a t o s

3. Ilicitud objetiva contractual y extracontractual . . 467

4. El ilícito en nuestro Código................................. 469
5. La ilicitud después de la reforma de la ley 17.711 473
6. Imputabilidad ....................................................... 481
7. La relación causal en el Código ........................ 483
8. La relación causal del acto voluntario ............... 484
9. La a u to ría ............................................................ 484
10. Derecho de daños................................................. 486
11. Los factores de atribución de reparabilidad....... 488
12. Presupuestos de la reparación............................. 491
A) La a cción ......................................................... 492
B) Antijuridicidad ............................................... 494
C) Im putabilidad................................................. 495
D) Los factores de atribución . . .......................... 496
1) Factores subjetivos................................... 496
2) Factores objetivos..................................... 498
a) Riesgo ................................................. 499
b) Las actividades riesgosas .................. 501
c) G aran tía.............................................. 502
d) La equidad.................................... 502
E) El daño .......................................................... 503
1 ) El daño resarcible ................................... 503
2) Daño y antijuridicidad ........................... 504
3) Concepto de daño........... ......................... 505
4) Daños a la persona......... ...................... 506
5) Daño al proyecto de v id a ........................ 509
6) Daño m o r a l.................. .......................... 511
F) Relación causal............................................... 513
G) C au sas............................................ ........... . 515
1) Causas concurrentes ............................... 515
2) Causas excluyentes ................................. 516
3) Causas de justificación........................... 516
13. Responsabilidad contractual y extracontractual .. 517
A) Tendencia moderna ......................................... 517
B) Responsabilidad contractual........................... 519
C) Responsabilidad contractual in d irecta........... 523
D) Responsabilidad extracontractual.................. 526
E) La responsabilidad en la ley de defensa del con­
sumidor .......................................................... 530
 Í n d ic e g e n e r a l 27

1) El espacio precontractual........................ 530

2) La responsabilidad solidaria de los inter-
vinientes en la cadena de distribución del
producto .................................................... 532
3) La relación de consumo .......................... 540
F) Responsabilidad por daños del automotor (evo­
lución de los criterios) ................................... 545
1 ) Introducción.............................................. 545
2) Régimen del decreto ley 6582/58 ........... 547
3) La reforma del ■artículo 1113 del Código Civil 548
4) El plenario “Morrazo cA7illarreal” ........... 549
5) Reforma del artículo 27 por la ley 22.977 553
a) Plazo dentro del cual no rige la exigencia
le g a l...................................................... 556
b) Transmisiones aludidas por la norma 556
c) En los supuestos de incertidumbre, a fa­
vor de la víctima ................................ 558
6) El plenario “Morris de Sotham c/Besuzzo” 558
7) Posesión legítima o ilegítima del guardián 559

A nexo

J U R IS P R U D E N C IA SOBRE R E S P O N S A B IL ID A D

Daño en gen eral.............................................. .............563

Daño al interés negativo . .'..........................................563
Determinación del daño .............................................. .564
Cláusula p e n a l........................ .....................................565
Incumplimiento contractual ..........................................565
Daño m o r a l.................................................................. .566
Determinación del daño moral ................................... .570
Daño moral extracontractual....................................... .575
Daño contractual a los bienes..................................... .579
Daño extracontractual.................................................. .580
Relación de causalidad................................................ .581
Factor subjetivo de atribución..................................... .582
Legitimación activa .......................................................583
Legitimación p a siva ..................................................... .583
Responsabilidad contractual por el hecho a je n o ........584
28 C o n t r a t o s

Daños a los automotores ............................................ 586

Concurrencia de culpas................................................ 590
Velocidad ......... ............................................................ 593
Responsabilidad del titular o poseedor reg istra i....... 597
R ie s g o ........................................................................... 599
Eximentes .................................................................... 599
Responsabilidad por productos elaborados ................ 602
Responsabilidad colectiva............................................ 604
Responsabilidad de losjmedios de prensa.................. 604
 C a p ít u l o P r im e r o

CONTRATO. C O N V E N C IÓ N . M O T Ó

Compartiendo la versión del erudito estudio de Mos-

SET I t u r r a s p e ', estas voces, en el derecho romano, tenían
un significado distinto al que tienen en la actualidad.
Convención y pacto eran conceptos equivalentes, que sig­
nificaban el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto
determinado. Pero estos simples acuerdos no bastaban
para crear mía obligación exigible. Era necesario que los
mismos fueran acompañados de ciertas formalidades, o
sea, exteriorizaciones que constituían la “causa” de las
obligaciones.
Cada una de las convenciones reconocidas en mérito
a su formas determinadas por la ley -p or cierto, muy
lim itadas- constituía un contractus y recibía un nombre
particular.
Los romanos conocieron el contrato no como una ca­
tegoría genérica, sino como figura de contratos singulares,
sistema denominado del numeras clausus o serie cerrada.
En la época Imperial,%los romanos, conocían cuatro
categorías de contratos';, reales o re, verbales o verbis, es­
critos o literis y consensúales.
LosW galggleran aquellos en los cuales el consenti­
miento se integraba con la tradición de la cosa. Los ueí'bis

1 M o s s e t Itu rra s p e , Jorge, Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

1995, ps. 27 y siguientes.
30 C o n t r a t o s

se constituían con la formulación de palabras solemnes;

el principal fue la stipulatio. Los c o n t r a t o s s e ce­
lebraban por medio de la inscripción en los libros del
acreedor, con la conformidad del deudoi’.
Finalmente los Consensúales; formados con el solo
acuerdo de voluntades, que comprendían cuatro clases:
la compraventa, locación de cosas, la sociedad y el man­
dato.
Expresa M o s s e t I t u r r a s p e 2 que una lógica evolución
de este proceso hubiera llevado con relativa prontitud
al sistema consensualista, pero la influencia germánica
retardó este proceso, por cuanto era un derecho menos
avanzado que el romano, y estaba asentado en el sim-
oolismo.
Con el resurgir de los estudios del derecho romano
llevados a cabo por los glosadores, y luego por los pos-
glosadores, que coinciden con las enseñanzas de los padres
de la Iglesia, se consagra el principio de la palabra em­
peñada, identificando la obligación jurídica con la obli­
gación moral, y calificando al incumplidor como mentiroso
y, por ende, pecador.
El derecho mercantilista lo consagra en leyes, insi­
nuándose el cambio de criterio con respecto a la causa,
i\ que con la aparición del derecho natural se identifica
completamente con la idea de “fin” del negocio.

L C ontrato. W M M

Ha quedado atrás el debate de la doctrina acerca

de si la definición plasmada por Vélez Sársfield definía
el contrato o la convención en razón de su amplitud, como
también si el contenido que surgía del art. 1137 del Cód.
Civil lo limitaba a crear obligaciones, o si le permitía
Bxtinguir derechos.

2 M o sset I t u r r a s p e , J o rg e , ob. cit., p. 31.

 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 31

La doctrina moderna, siguiendo al Código italiano,

ha materializado en el proyecto de reformas al Código
Civil, elaborado por la comisión del Poder Ejecutivo, un
concepto que identifica el contrato como un acto jurídico
bilateral que tiene por fin inmediato constituir, regular
o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Sin em­
bargo, este concepto no ha variado en mucho lo que ha
entendido la doctrina actual acerca del contrato, aun con
la redacción del art. 1137 del Cód. Civil, porque en de­
finitiva ha sido la interpretación que aquella ha extraído
de la mencionada norma legal, completándolo con el art.
1169 del mismo Código, y ubicándolo dentro del contexto
general del acto jurídico.
Si bien casi todas las legislaciones mantienen concep­
tos similares con relación al contrato, su función econó­
mico jurídica ha variado completamente, cayendo singu­
larmente los postulados de la voluntad como constitutivos
e inspiradores del mismo.
Tal como especifica el art. 1137 del Cód. Civil, la de­
claración de voluntad común que surge del acuerdo se
entendió tradicionalmente como la única fuente de obli­
gaciones que nace del contrato. La tesis voluntarista que
impregna estas ideas parte del principio de que la vo­
luntad es autónoma y no puede ser modificada.
Sin embargo, se afirma que el contrato es un concepto
normativo, por cuanto es el derecho el que le da vida,
y es también el derecho el que le atribuye distintos efec­
tos, según las modalidades en que fueron formuladas las
manifestaciones de voluntad, como que también le adi­
ciona efectos, que nunca fueron previstos por la voluntad,
y además existen estadios en que la voluntad no in tervie­
ne y, sin embargo, están ya determinadas sus consecuen­
cias. Al final queda muy poco de la originaria voluntad,
y si algo perdura, lo es siempre y cuando el proceso que
desencadena siga los lincamientos que la norma legal ha
determinado.
32 C o n t r a t o s

Pero esto no es todo, porque ni siquiera los sujetos

intervinientes en la declaración de voluntad son los únicos
sujetos del acto3.
El sujeto emisor puede no resultar finalmente obli­
gado, en virtud del fenómeno de la representación. En
muchos casos es voluntaria, pero puede resultar de la
ley, cuando se refiera a supuestos de la apariencia. En
otros casos puede resultar del abuso de la personalidad
jurídica, cuando se imputa a las personas físicas que cons­
tituyeron la sociedad, al solo efecto de burlar la ley; o
cuando se presume la existencia de la sociedad por la
sola actuación conjunta, o cuando se imputa al contratista
o intermediario por las obligaciones laborales (art. 30, le}'
20.744). Es frecuente, además, que en el derecho con­
tractual moderno se extienda la legitimación pasiva por
el incumplimiento de obligaciones contractuales4.
**LÓRKNZKTTi señala otros aspectos que siguen aleján­
dola de la concepción voluntarista, de la realidad con­
tractual, a tal pinito que pone en duda si el contrato
es fuente de obligaciones surgidas de la voluntad de las
partes, como también si las partes deciden verdadera­
mente la entrada y salida del contrato, o si es solo un
acuerdo destinado a reglar los derechos de las partes, o
va más allá. ‘
Todos estos intei'rogantes son resultado de la crisis
de la tesis voluntarista, en la que no satisface la expli­
cación de la nueva ubicación del contrato en la sociedad
moderna.
Es evidente que aquellos principios que sustentaron
la doctrina del Código Civil están muy lejos de explicar
las actuales alternativas y consecuencias que devienen
de la relación contractual. Si para aquellas ideologías
el contrato se asentaba en la negociación libre de las par-

3 L o r e n z e t t i, R ica rd o L ., Análisis crClico de la autonomía de la vo­

luntad, JA, t. 1994-III, p. 952.
4 L o r e n z e t t i , R ica rdo L .. ob. cit., p. 11.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 33

tes, que actuaban en el [Link], y con idénticas po­

sibilidades, creando un sector netamente privado, inex­
pugnable a las vicisitudes de los demás, al que se debían
de lleno, y para el cual debían someterse en razón de
la palabra empeñada, no hay duda de que tenían los mis­
mos o parecidos efectos de una ley privada, a la cual
estaban sometidos.
Alrededor de esta negociación, para esta concepción
no había nada más. Aparecía así como una isla en medio
de un océano, o mejor aún, como si los contratantes es­
tuvieran en esa isla, aislados de toda otra influencia, se­
parados de su medio. Era una negociación completaráen-
te aséptica. Así se concibió el contrato y así se desarrolló
el principio consensualista en medio del transcurrir de
siglos.
Esto no va más, y lo que consistía el modo normal
y corriente de contratar se convirtió en la excepción. Al'
contrato del Código Civil se lo denomina ahora contrato
individual, para oponerlo o distinguirlo de las maneras
corrientes de contratar.
o contratos de

áíios.
Por eso ha perdido interés la distinción que tradi­
cionalmente se hacía entre los conceptos de convención,-
convención jurídica y contrato. En realidad, estos con­
ceptos intentaban explicar lo que el codificador había que­
rido decir con lo normado en el art. 1137 del Cód. Civil
y su nota, porque al parecer podía existir una contra­
dicción, si no se lo explicaba de esta manera.
A s í se dijo que 1 jai era lo genérico, y esta
podía recaer en cualquier acuerdo, aun cuando no tuviera,
un objeto jurídico:. Difería de lJpSWéfM^M'jüBíáiÉa, en
la que el acuerdo se centraba en un objeto particular-,
mente jurídico, o sea, capaz de transformar los derechos
que se negociaban. sLa convención jurídica se desarro-
 34 C o n t r a t o s

liaba tanto en el campo de los derechos crediticios como *

de los demás derechos# O sea que el acuerdo podía pro- *
ducirse tanto en el derecho de familia, como en el su- *
cesorio, como en el derecho público.;

que la convención era el género natural, la convención

jurídica el género dentro del derecho; y el contrato, una
de las especies.-*#

Sin embargo, huelga reubicar el contrato dentro de

esta simetría, por cuanto aquel ha sufrido grandes trans­
formaciones que permiten dudar de su ubicación primaria.
Creemos, no obstante, que conserva esta ubicación, pero
con algunas adaptaciones.
En primer lugar, que no es únicamente un acto ju ­
rídico bilateral, por cuanto también se visualiza el acto ;>
’ yti^dico pluiíflateralv que es aquel que da origen a una
persona jurídica, con una estructura distinta al acto b i­
lateral, aunque intervengan dos voluntades. Es*claro que*
también pueden intervenir más de dos voluntades.
Si bien puede seguir caracterizándose como un acto
jurídico, es necesario advertir que los efectos no derivan *
únicamente de la voluntad de las partes, sino que está-'
destinado a cumplir una función, la de ser una operación
económica de producción, distribución y acceso a los bie-s
nes. »Por lo tanto está sujeta a diversos órdenes jurídicos *
económicos, que difieren de los que pueden recaer en el
acto jurídico.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 35

rri5 ha reunido estos órdenes normati

“normas de intervención del contrato”. Encuen­
tra cuatro normativas de intervención. •

te garantía al consrnlM m t mm H » ~ Estaría

basada en el seguimiento de la composición interna del 3
negocio», sobre el análisis dé las tradicionales figuras d ^
los vicios de la voluntad'/ enderezada a salvaguardar el
negocio, y apreciada desde la óptica tanto del emisor como
del receptor.
A l respecto, F e d e r i c o d e L o r e n z o 6 afirmaba que en
la era actual de consumo, cuya caracterización es la con­
tratación estandarizada, los contratos tipos, los negocios
indirectos “impuestos” , el intercambio objetivado y, en de­
finitiva, por la decadencia de la contratación individual.,
es evidente que para salvar el contrato de su disolución,
se hace imprescindible que surjan desde el interior de
la misma categoría del negocio las respuestas necesarias
para afrontar esta nueva y compleja realidad. En esta
dirección de ideas adquiere importancia realizar una ta­
rea de relectura de la teoría del negocio jurídico; cobra
destacado interés emprender una nueva visión de la teoría
de los vicios de la voluntad y de la interpretación del
negocio.
Más adelante, cuando nos detengamos en el estudio
de los vicios del consentimiento y, sobre todo, cuando re­
alicemos un análisis de las distintas teorías de la in ter­
pretación, abordaremos esta temática relacionada con el
contenido del negocio y el consentimiento producido.

5 L o r e n z e t t í, Ricardo L ., Las normas fundamentales de derecho p r i­

vado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 473.
6 F e d e r ic o de L o re n z o , Miguel, ponencia a las XV Jornadas Nacio­
nales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1995.
 %■ 2) E l orden público de proteccióní j — Este es un as­
pecto externo del negocio’, y se refiere a la posición eco?
nómico social de los contratantes. Lo que se p re te n d e *
es proteger a una de las partes, restableciendo el equi- 9
librio contractual. Manifestación de esta tendencia ha si­
do la interpretación del contrato con la regla del f|¡¡|¡||
A ella se ha agregado otro criterio, el del I l B l
« P S H que modifica aquella regla por cuanto en la con­
tratación del consumo, el se encuentra en
la posición del acreedor.
Este criterio estima que la interpretación del negocio
debe realizarse en contra del predisponente, o sea, d§
quien preformula el contrato, ya que la otra parte es la
parte que necesita protección.
Se protege, a través de la interpretación, favoreciendo
al consumidor, ante cláusulas abusivas, o situaciones re-.,
ñidas con la buena fe ,«) ante obligaciones que no tienen m
compensación con prestaciones a cargo de la otra-parte..*
También a través de la legislación, creando a favor de
la parte débil prerrogativas o beneficios, que en la con­
tratación no conseguiría. Ejemplo de ello han sido las
leyes sobre alquileres, la compraventa de inmuebles en
lotes y a plazo (leyes 14.005 y 23.266), la ley de preho-
rizontalidad, etcétera.
También lo ha sido la creación pretoriana de la obli­
gación de seguridad, entronizada en los contratos como
un deber a cargo del deudor, de indemnidad del acreedor.
El acreedor no puede verse perjudicado en su salud o
integridad física a causa de la contratación.

■,3) E l orden público de. coordinación. — L o r e n z e t t i 7

explica diciendo que se trata de controlar la licitud y la?
adecuación del negocio a los valores básicos del ordena- ►
miento jurídico. *

7 L o h e n z e tti, R ica rd o L ., L a s n o rm a s . . . , p. 477.

 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 37

Estas premisas pueden ser del orden de una formu­

lación negativa, como serían las establecidas en el Código
Civil con respecto a la ilicitud del objeto, con relación
a la prohibición de donar todos los bienes presentes, o
la de establecer plazos máximos en la locación, etcétera.
El principio de socialización, otra de las premisas del
orden público de coordinación, sería: el deber de com­
portarse de buena fe, la protección del medio ambiente
en la contratación, o el ejercicio regular del derecho de
dominio, entre otros.
Un tercer aspecto de esta normativa de coordinación
puede ser la rectificación del contrato a través de me­
canismos legales, como la teoría de la imprevisión, el abu­
so del derecho, etcétera.

da un claro concepto, refiriéndose a la legislación que«

lo constituye». Son cuestiones atinentes al comercio ex­
terior, a la competencia, al aspecto cambiario e impositivo,
que recortan las posibilidades de los contratantes.
En definitiva, es la regulación del mercado interns
y también internacional, en cuanto hace al interés de*
la economía nacional, y regional*» En este último aspecto,
es de interés mencionar los tratados concertados en virtud
de la concreción del Mercosur.
Todo ello da una idea de cierta dirección -nos dice
L orenzetti " - un cierto modo de organizar económicamen­
te una sociedad que aparece nítidamente expresada en
la Constitución, y en las leyes, y en las tradiciones ju ­
rídicas. Esto -dice el autor- no debe confundirse con el
discurso de un gobernante.

5) Las relaciones entre los distintos órdenes., — Con­

viene reproducir algunas reflexiones que realiza Loren-

8 L o r e n z e t t i, Ricardo L ., L as norm as . . p. 479.

9 L o r e n z e t t i, Ricardo L ., L a s norm as. . p. 479.
38 C o n t r a t o s

zetti con respecto a las estrechas relaciones entre estos

órdenes. Así dice que tal orden
interesa la justicia conmutativa, constituyendo una g%

al contratd* fétt-rdgon dé éftor tel­

es una clase determinada, m
'Al orden público de dirección le interesan las extern
es contractuales, es decir, aquellos aspectos que*
influyen sobre los demás. » E l contrato como operación eco­
nómica tiene efectos y por ello debe amoldarse a la or­
ganización jurídico económica del Estado. No son las par-»
-tes contractuales las que interesan, sino los terceros.-* En

de los sujetos^.
El orden público de dirección es variable en su con­
tenido porque las situaciones son cambiantes, mientras
que el orden público de protección refiere a cuestiones
estructurales v es más durable.
«En el orden público de coordinación (hay un piso, un
m inim un inderogable que condiciona la autonomía pri­
vada y también la dirección económica del Estado. Esta
última debe coordinarse con el cuadro axiológico expre­
sado en el derecho civil constitucional. De modo que el
primero es el presupuesto del segundo, y su frontera de
legitimación. Compartiendo las ideas de L o r e n z e t t i , de­
bemos concluir que cada vez se reduce más el ámbito
del contenido de la contratación, por cuanto para ello de­
bemos observar las normas legales que hacen al orden
público de dirección, y también de protección, que nor­
mativamente se imponen a las pretensiones de las partes.
Es decir que el proceso de la contratación debe seguir
un orden inverso al que se visualiza en las reglas del
Código. Así, cuando este expresa, en el art. 1168, que
toda especie de prestación puede ser objeto de un contrato,
habrá que interpretar, a la luz de los modernos criterios,
que se está refiriendo a la posibilidad de que la prestación,
^ÉÉMÍiU ^distinto's'^denes
puede ser aceptada como ta l»
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 39

Debió reglarse con más detenimiento todo lo atinente

a los contratos atípicos, en razón de abarcar un ancho
campo de la contratación, que como no está dirigido a
una determinada figura, debe estar, sin lugar a dudas,
dentro del cuadro de la teoría general del contrato. En
el Código de Vélez solamente está mencionado en el art.
1143, y sin importar ello normativa alguna.

El codificador argentino superó en método al francés,

cuya principal crítica ha sido colocar a los contratos entre
las diferentes maneras de adquisición de la propiedad,
de donde aparece mezclado con instituciones referidas a
las sucesiones, donaciones entre vivos, testamentos; no
ha sido del todo un método técnico depurado.
le los
ral referido a los contratos,
T '’ T> * t o ^ m d e n o m in a
s a n g e rte r En él sumó el concepto y
clasificación de los contratos, al consentimiento, a los que
pueden contratar, al objeto, a la forma, a la prueba y
a los efectos. Pero lo logrado se vio tal vez empañado
por no haber remitido buena parte de este contenido en
lo que respecta al acto jurídico, ya que el contrato per­
tenece a aquel como una de sus principales especies.
Tampoco se logró reunir en esta parte general de
los contratos todo lo atinente a los mismos, porque se
han incluido materias propias de los actos jurídicos, como
es todo lo pertinente a la capacidad, a la forma y a la
prueba.
En cambio, se han desbordado temas como el de las
formas y la prueba, porque muchos de ellos son m aterias
de los actos jurídicos, y por tal razón el intérprete debe
bucear en el contrato sobre estos aspectos para aplicarlos
luego a los actos jurídicos. Así se sigue un camino in ­
40 C o n t r a t o s

correcto porque se va de la especie al género, cuando

debió descenderse del género a la especie.
En esta parte general, sin embargo, no se ha incluido
todo lo relativo a los efectos, por cuanto se han desper­
digado en distintos lugares muchos de los efectos del con­
trato: así lo relativo a las estipulaciones a favor de ter­
ceros, lo atinente a la gestión de negocios, al empleo útil.
También la garantía de evicción y de los vicios redhibi-
torios debió incluirse en esta parte, como efecto de los
contratos onerosos, y no reglarse como un capítulo más
de la parte correspondiente a los contratos en particular.
Debió reglarse con más minuciosidad lo atinente al
contrato atípico. e incluirlo dentro de la teoría general
del contrato, ya que es un ancho campo de la contratación,
y cabría muy bien dentro de esta parte. Sin embargo,
Vélez le dedicó un solo artículo, el 1143, y por cierto no
agregó absolutamente nada a esta materia.
Por cierto que además esta parte de los contratos
es objeto de las mismas críticas que se han adjudicado
a todo el Código: el de tener un exceso de definiciones,
un sobreabundante casuismo, y remisiones inapropiadas.
Tal vez convendría agregar otro vacío en la regulación,
y es lo concerniente a la capacidad para contratar, que
la doctrina, haciendo un esfuerzo de interpretación de
las normas particulares de cada uno de los contratos,
tuvo que superar elaborando reglas generales para ser
aplicadas a la materia, como una suerte de superación
de la falta de ellas.
La parte especial fue diseñada teniendo presente úni­
camente los contratos más utilizados, o de mayor circu­
lación en el terreno negocial, sin tener en cuenta criterios
técnicos que permitan agruparlos. Esto hace que dicha
parte comience con la compraventa, como el contrato más
influyente en el área, y que por su importancia le dedique
desde el art. 1323 al 1433.
Debemos, en cambio, señalar el equívoco de comenzar
esta parte especial de los contratos con la sociedad con­
yugal, en razón de que esta materia no es contractual,
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 41

y que por lo tanto queda desubicada. Buena parte de

esta normativa ha sido rescatada por la ley de matrimonio
civil (23.515), que es el lugar apropiado de esta temática.
Observamos sin embargo en toda esta parte especial,
que a muchos contratos se le ha discernido una regla­
mentación profusa, sin que hayan suficientes motivos téc­
nicos para ello. Esto ha ocurrido con la locación de cosas,
que se extiende de los artículos que van desde el 1493
al 1622. Lo mismo ha ocurrido con la sociedad, en una
reglamentación demasiado casuística que ocupa desde los
arts. 1648 al 1788.
Como ya lo adelantamos en el comentario que hicimos
de la parte general de los contratos, la reglamentación
que se hiciera de la evicción y de los vicios redhibitoriOs,
que aparece en esta parte especial ocupando los arts. 2Ó89
al 2181, es inadecuada por cuanto ello pertenece a aquella
parte, ya que se trata de la regulación de las garantías
de los. contratos onerosos. También hemos destacado que
lo atinente a la gestión de negocios y empleo útil son
propios de los efectos y no una categoría especial de con­
tratos, como aparece con la ubicación al finalizar la re­
glamentación de los contratos en particular.

La autonomía de la voluntad fue considerada una

atribución del sujeto. Todo dependía de la voluntad pri-
vadá. Esta tenía poder suficiente para crear el negocio
jurídico, con todos sus efectos. Por ello siempre constitu-
37ó, el contrato, una de las especies del acto jurídico, cons­
trucción dogmática que significó que el poder de la vo­
luntad era suficiente para crear el derecho de las partes.
Por eso nuestro Código dice, en el art. 1197, que la s »
Convenciones hechas por las partes forman para las mis*
42 C ONTRATOS

mas una regla a la cual deben someterse como a la ley

misma. -
Si bien no se le da la categoría de ley, se asemeja^
a ella y aunque está por debajo, O b ú p ta n e d a d
Aquí también se entroniza el principio de que L>Le4-)p3« b
individual crea derechos, pero debe respetar principios gen eralidad
de orden público que están por encima de la voluntad
individual^ que hacen al respeto del sistema de principios“ Ly ConrVo-jx» ->
jurídicos que tutelan la organización de toda sociedad. p ra la s
También en este sentido nuestro Código expresa, re- s
fíriéndose a la causa ilícita, que esta lo es cuando es.
contraria a las leyes o al orden público (art. 502, Cód.
'Civil), i

Con este techo, la vo­

luntad producía todos sus efectos.»

por cuanto esta resultaba totalmente egoísta, atenida ex­

clusivamente a los intereses particulares; desentendién­
dose de toda cuestión ajenan por más vinculada que es*
tuviera con el negocio.

Paulatinamente se ha ido socializando el negocio ju ­

rídico. y para ello muchas veces el propio legislador acudió *
con leyes a revertir estas situaciones, corrigiendo los al- .
canees del contrato con el propósito de armonizarlos con*
las vicisitudes de la propia sociedad donde se desenvolvía.*
Esto ocurrió principalmente con las leyes de alquileres,'"')
que recayeron sobre los propios contratos de locación vi - r I
gentes* modificando o cambiando sus términos o cláusu- y fc-j£rrAp¡o
las, sobre todo con referencia a los precios y a los plazos«- f
de duración de los contratos. * A s í se congeló el precio \
de los alquileres, por algún tiempo, o se estableció sis-
temas de reajustes en los precios, que siempre fueron
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 43

mucho más atenuados que los que se establecían por

contrato.
Esta intervención del legislador en la contratación

cuando a petición de*

parte revisaban los términos del contrato, en los supues-

introdujo el
¡J Antes de la reformá, e' era
fiel reflejo de la teoría del acto voluntario, o sea queüfe'*
voluntad era la única creadora del negocio jurídico, y na­
die podía intervenir en ese sector de la voluntad, c u y a »
reglas eran consideradas -como la ley, siempre y cuando,
esa voluntad respetara el techo erigido, es decir, que no
fuera contraria al orden público, a la moral y a la buenas
costumbres. *
Poco a poco el contrato se ha ido abriendo a las nece­
sidades de la propia sociedad donde el negocio se realiza,
y se ha ido plasmando el criterio de que este no puede
permanecer extraño al medio donde se desenvuelva. El
negocio que en un principio fue egoísta, solamente ocu­
pado en los intereses particulares, fue paulatinamente
impregnándose de las vicisitudes de la propia sociedad.
Este y otros aspectos han hecho cambiar la concepción
del contrato. La teoría clásica entendía el contrato como
fenómeno económicamente neutro. Esto no es así, porque
el contrato tiene un impacto que trasciende la privacidad.
El análisis particularizado del contrato impide muchas
veces percibir la globalidad del negocio celebrado. La ven­
ta a bajo precio puede buscar la eliminación de un com­
petidor y transformarse en ilícita a la luz de la regulación
de la competencia.
Las normas actuales de la contratación prevén no
solamente la regulación particular, sino su incidencia en
determinados sectores, como son aquellos que se vinculan
con el mercado.
44 C o n t r a t o s

A su vez, como fenómeno global, se lo regula impreg­

nándolo de solidaridad.

ewt ilgii

Esta particular visión de la contratación -en que se

acentúa la posición obligacionista, en desmedro de la vo-
luntarista- hace aparecer la regulación contractual como
previendo, a través del contrato, obligaciones represen­
tativas de valoraciones colectivas que se imponen a los
contratantes. Aquí el derecho es un correctivo de las as­
piraciones individuales. Se considera que aun los hom­
bres más profesionales están en duda frente a lo que
les conviene, sin contar con que la mayoría, cuando sabe
lo que quiere, no lo puede llevar a cabo por situaciones
de hiposuficiencia10.
Resultado de estas orientaciones son las nuevas for­
mas o maneras de contratar que, en un primer momento,
se pensaron como modalidades del consentimiento, pero
que, analizadas con más detenimiento, resultaron ser las
nuevas maneras de la contratación.
^ ^ m ^ c ^ a ^ a s nuevas categorías los Icontrato^l

nerales, también llafnados en alguna legislación contratos

estándares o masivos. Son los otrora%Bonti?atos-'<'dsÉéw!^
IvesiónSde SALE1LLES. Este autor acuñó esa frase refirién­
dose al consentimiento.
En estos contratos la formulación del contenido del
contrato lo realiza una de las partes, que es la parte »
profesional o con poder de imponer sus cláusulas.
Son verdaderos reglamentos, porque están concebidos
eomo un esquema reglamentario de las distintas sitúa-*
ciones que se pueden presentar con relación a un cliente1»
o adherente desconocido, o no previsto, y con especial
referencia a la situación dominante del predisponente.

10 LOUEKZETTI. Ricardo L.. Las normas p. 471.

 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 45

Para este, se prevén todas las estipulaciones necesarias

que hagan a su seguridad y garantía. En esto estriba
el peligro, justamente en pretender una protección ex­
cesiva a sus intereses, resultando en definitiva una cláu­
sula abusiva, que va en desmedro de la parte débil, y
que además no tiene ninguna compensación al sacrificio
de sus intereses.
Se ha cuestionado la naturaleza contractual de estos
negocios; sin embargo, la doctrina nacional los ha acepta­
do en general como pertenecientes a la figura contractual.
Se han señalado como ^ ® ^ p ü W i ^ ® d e estos con-
ios' 3 persona determinada, sino
¡y que tienen estructuras similares
en general, aun cuando observen ciertas modafidades. ta­

feentratación.1 La primera sería una solicitud que debe «

firm ar el cliente o adherente, acompañando con ella un *
aporte, que generalmente constituye una primera cuota’
del precio que en definitiva debe paga«. Esta solicitud*
consiste en peticionar la contratación en la forma esti­
pulada por el predisponente.: Existe una reserva a favor *
de este de aceptar o no la solicitud, lo que le permite
al predisponente manipular la misma, en el sentido de
contratar o no con ese solicitante. Si no contrata, le de-»
vuelve el aporte, sin intereses y en un determinado p lazo *
Si es aceptada la solicitud, entra a funcionar el contrata
ya impreso, que el cliente debe volver a firmar. Este con­
trato, llamado “de la letra pequeña” , está plagado de cláu­
sulas, de las más variadas, acerca de todo lo que prevé
el predisponente, sin que, en definitiva, el solicitante lle ­
gue a comprender en toda su plenitud cuál es el contrato
que firma, aunque sí sabe cuál es el objeto que contrata.
O, por lo menos, debiera saberlo?
En cuanto a l a ^ p p ^ ^ le este contrato, si bien es

sobre ril particular, existen dentro de la misma área de

46 C o n t r a t o s

da con respecto a los distintos rubros o me

ios que recae la contratación. Por ejemplo: existen tipos
contractuales en los contratos de ahorro para fines de­
terminados; los hay en la adquisición de artículos o ar­
tefactos para el hogar; los hay en los servicios domici­
liarios, etcétera.
En todos estos aspectos se presentan interrogantes,
que iremos develando a medida que estudiemos los ele­
mentos integradores de esta contratación, como son los
referidos al consentimiento, al objeto, a la forma y a la
causa.
Se hace necesario que en esta contratación haya un
control previo del Estado, que en nuestro país lo ejerce
Sin em­
bargo, por no ser un organismo específico, la función que
realiza es muy precaria, no teniendo relevancia en el resto
del país; por cuanto las direcciones provinciales de las
personas jurídicas no acatan regularmente sus disposicio­
nes. En este sentido haría falta un convenio entre todas.
i |no se ha pronunciado
acerca"'cre la exclusividad de este tipo de contratos dentro
de su área; es decir que admitiría tanto esta contratación
como la contratación individual tradicional. Sin embargo,
suponemos que esta últimp manera de contratar no se
daría dentro de la contratación del consumo.
R e z z Ón i c o , en su erudito lib ro11, distingue varias al­
ternativas de los contratos con contenido predispuesto,
mencionando el contrato leonino, el contrato autorizado,
el contrato dirigido, reglamentario y forzoso. Sin em bar­
go estas modalidades, si bien pueden vincularse con el
contrato de contenido predispuesto, no son exclusivamen­
te de su esencia, tanto se pueden dar en esta contratación
como en la del contrato tradicional.
El contrato leonino sería el contrato mordaza, en el
que una parte se encuentra atada a una serie de cir­

11 R ezzO nico, Juan C.. C on tratos con cláusulas predispuestas, Astrea,

Buenos Aires, 1987, p. 242.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 47

cunstancias que prolongan su vinculación contractual, sin

que estén directamente vinculadas con el objeto del con­
trato. Se ha dicho al respecto que son contratos nulos,
por cuanto una de las partes ha perdido totalm ente su
libertad, no en la contratación en sí, que de alguna m a­
nera es impuesta por una de las partes, sino con pos­
terioridad, por las circunstancias que lo hacen permanecer
enganchado.
Con respecto a las otras modalidades mencionadas, las
mismas pueden estar estampadas en todo tipo de contrato,
por lo que no hacen a categorías dentro de la contratación
predispuesta.
A l lado de esta contratación, han proliferado otras
alternativas, que sin embargo no tienen una definición
precisa, por cuanto se habla de contratos tipos, que pa­
reciera referirse a contratos formularios, donde pueden
agregarse los datos de los contratantes, pero que no son
predispuestos por uno de los contratantes. Sería el caso
del contrato de locación urbana, establecido por el art. 10
de la ley 13.091, cuyo contrato es un contrato formulario
aprobado por decreto del Poder Ejecutivo Nacional, lo que
determina, en este caso, haber sido confeccionado por un
tercero, que es el Estado.
También se ha dado en llamar contrato tipo a los
contratos formularios, redactados por empresas editoras,
pero que son utilizados por los particulares, sin que estos
hayan tenido ninguna vinculación con aquella.

Este es un concepto tal vez un poco escurridizo, por­

que en definitiva se lo siente, pero no se alcanza a delinear
sus propios contornos.
Siguiendo el pensamiento de M osset -Iturrask E"^, la
solidaridad tiene que ver con las actividades humanas

12 M o s s e t ItüRHASPE, Jorge, Interpretación económica de los contratos,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 30.
48 C o n t r a t o s

con la conciencia colectiva, con lo inmoral por antisocial. «

El descubrimiento de la solidaridad como valor ju ­
rídico de primera magnitud no ha sido fácil ni sencillo;
hubo que superar la concepción de la persona como ele­
mento aislado, dotado de plenos poderes, presumida de
derechos absolutos e ilimitados, con prescindencia del in­
terés comunitario, con abstracción del contexto social en
el cual está inmersa.
La persona tiene el deber social de cooperar a la con­
secución del bien común, del cual obviamente participa.
La vivencia de los valores de solidaridad y de cooperación,
generalmente olvidada o preterida por los juristas, debe
presidir su actividad, signar su cotidiano quehacer. Ello
obliga a la persona a «elaborar en la realización de las
otras personas, para lo cual debe también abstenerse de
toda acción contraria a ese propósito?

B) E l mercado

Podríamos decir que mercado es el ambiente donde»

se desarrollan las diferentes transacciones, y que inciden»
sobre las mismas, así como estas inciden sobre el mercado,
produciendo una ipiluenda recíproca.»
Este espacio o ambiente proyecta, indudablemente,
influencias o efectos en la contratación, que sin embargo
en la tesis voluntarista no han sido considerados, ni si­
quiera sospechados.
H 03' día, los estudios economicistas del derecho lo
consideran, y la contratación no se desvincula de esta
perspectiva económica que trasciende en la misma con
ribetes muy acentuados.
La ley de protección o defensa del consumidor es un
resultado de este enfoque economicista de la contratación.
La afirmación de que en la economía existieran y,
trasladados al derecho, juicios de valor normativo, implica
una posición en el campo económico sobre la significación
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 49

del mercado y su realidad en la sociedad, y la verdad de

la mano invisible que hace depender del mercado algunas
alternativas; así, pueden concretarse en las siguientes re­
flexiones:
1 ) la profunda influencia práctica que la vida eco­
nómica ejerce sobre las relaciones sociales en general, y
sobre la formación y estructuración del derecho positivo
de un Estado, y
2) que es un hecho evidente la notoria influencia que
ejercen y siguen ejerciendo los contenidos concretos de
la vida económica'~‘tm la mentalidad, en el contexto cul­
tural y, específicamente, en las concepciones jurídico po­
líticas del hombre social.
Existe un sector de la doctrina que hace depender
la relación economía y derecho de la del derecho y m er­
cado. Sin entrar en tal exageración, ya que el mercado
no es una estructura perfecta, sino con grandes fallas
que la juridicidad debe corregir, lo cierto es que la relación
es bastante estrecha, y debe ser tenida en cuenta para
concluir con efectos útiles y provechosos.
Más allá de una igualdad formal, las diferencias en
orden al poder de negociación, que se traducen en una
mayor aptitud de la parte fuerte en la negociación para
imponer sus criterios a la parte débil, y de allí la posi­
bilidad de concluir un contrato injusto, en concreto, en
orden a la realidad del mercado obligan al derecho a hacer
un análisis económico, y a conciliar lo justo y bueno con
lo equitativo y provechoso.
En el pensamiento de R e ic h ’v Ia socialización de las
potencias capitalistas industriales se realiza a través d el*
mercado. La obtención de los valores económicos se rea­
liza gracias a la instrumentalización del mercado. Una -j
parte importante de la satisfacción de las necesidades >
colectivas e individuales se efectúa mediante el mecanis­
mo del mercado. También el Estado se sirve parcialmen­

13 R eic h , Norbert, Mercado y derecho, Ariel, Barcelona, 1985, p. 25.

50 C ONTRATOS

te, para la satisfacción de sus necesidades, de mecanismos

directos o indirectos de distribución de mercado.
La principal forma, aunque no exclusiva, de asignar
los factores de producción se obtiene a través del mercado,
o sea que a través de este se regula la utilización del
capital y de trabajo para la obtención de determinados
resultados. El mercado tiene también por función el cre­
cimiento y desarrollo de una sociedad, creando los incen­
tivos necesarios para el progreso de la técnica. F in al­
mente, el mercado determina en forma esencial el reparto
y distribución de la renta y es también el responsable
del nivel de estabilidad de los precios.
De esta manera, tendríamos tres tipos de mercado:
1) mercado de trabajo;
2) mercado de capitales, y
3) mercado de bienes de consumo?. Con respecto a
este último -que incide particularmente en la contrata­
ción, en el cual tiene lugar el cambio de mercaderías y-
servicios por dinero» y en el que las cosas adquiridas son
usadas ya sea para la reproducción del capital empleado,
ya sea para el consumo individual-, la influencia del m er-4
cado ha hecho nacer la necesidad de su regulación nor­
m ativa para corregir los defectos con los que el propio
mercado incidía en los contratantes débiles.

6, L a c o n t r a t a c ió n bajo la é g id a de la ley

DE CONVERTIBILIDAD

A ) Introducción

Hemos dicho14 que la ley de convertibilidad 23.928

CA d ía , t. Ll-B, p. 1752) ha inaugurado en nuestro país un

M R in e k s i , Antonio J., Convertibilidad del Austral: estudios jurídicos,

2‘-‘ serie, Zavalía, Buenos Aires, 1991, p. 159. B a n c iiio , Enrique C., N o ­
minalismo y obligaciones de valor en la ley de convertibilidad. Conver­
tibilidad del Austral, 3- serie, Zavalía, Buenos Aires, 1991, p 109.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 51

período de convertibilidad de la moneda, que fue precedido

por un interregno de 61 años de inconvertibilidad; ya
que en 1930 se abandona un lapso de 3 años de haberse
reimplantado la convertibilidad. Sin embargo, desde 1899
hasta 1914 existió la convertibilidad de la moneda, que
fue regida por el patrón oro. En aquella época, la con­
versión se concretaba de cien pesos argentinos a 0,44 gra­
mos de oro sellado; lo que ahora significa diez mil aus­
trales a un dólar, porque es-esta paridad la que establece
la ley a que hicimos referencia al principio.
Nos encontramos entonces frente a una ley que fija
la convertibilidad de la moneda argentina al dólar es­
tadounidense, y que esa convertibilidad la fija en la pro­
porción de diez mil australes (moneda argentina), por ca­
da dólar estadounidense, por cada venta.
Destacando la trascendencia de este prim er aspecto,
ha expresado C a s i e l l o 15 que se trata de una verdadera
modificación sustancial de la unidad monetaria argentina,
la que se estabiliza en su poder adquisitivo ligándola en
forma inescindible al dólar americano, en la relación de
valor recíproco, en el que, según el legislador, se encon­
traban ambas monedas, la nuestra y el dólar, al momento
de dictarse la nueva regulación.
Se podrá objetar, sigue diciendo el autor citado, que
estamos ante una conversión extraña o anómala, pues
no se adopta el patrón oro ni se establece la converti­
bilidad con este metal, según la solución clásica en el
mundo; pero debe ponderarse, continúa, que ya no rige
la convertibilidad oro prácticamente en ningún país del
mundo occidental, reemplazándose la solución clásica por
lo que se ha dado en llamar “sistema de flotación de los
signos monetarios” , por vía de comparación o cambios re­
cíprocos.

15 C a s i e l l o , Juan J., E l fin de la indexación, L L , t. 1991-B, p. 1039.

52 C o n t r a t o s

B ) Nom inalism o

Pero aparte de haber sentado la convertibilidad de

nuestra moneda, que no descartamos como cambio fun­
damental, existen en la misma ley 23.928 otros aspectos
de tan singular importancia como el que señalamos. Nos
referimos a la afirmación del sistema nominalista. Para
algunos16, es el retorno al nominalismo que, en virtud
de la interpretación positivista y formalista que dominaba
en la doctrina y jurisprudencia nacionales, integró el plexo
de nuestro sistema jurídico; para otros17 establece la re­
afirmación nominativa al sometimiento de las obligacio­
nes de dar una suma determinada de australes (dinero)
al reimplantado rigor clásico del principio nominalista.
En efecto, con una empeñosa literalidad destinada
a aventar de raíz toda nueva discusión respecto de su
vigencia, así lo declara en el art. 7- de la ley, al decir
que el deudor de una obligación de dar una suma deter­
minada de australes, cumple su obligación dando el día
de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada.
Banchio , en el trabajo que citáramos anteriorm ente1',
menciona dos funciones del nominalismo:
1) el principio, jurídico que regula el problema de la
extensión de la prestación en el cumplimiento de las obli­
gaciones de dar sumas de dinero, y
2 ) la teoría monetaria como la política económica del
Estado. Por consiguiente, y esto es lo importante, que
la reimplantación del nominalismo lleve soluciones justas
a los intereses particulares y así se consiga la deseada
estabilidad económica.
Es interesante, y hace a su comprensión, recoger al­
gunos datos de la discusión parlamentaria de la ley con

,fi M o isse t de E s p a n e s , Luis, Convertibilidad del Austral: estudios

jurídicos, o3 serie, Zavalía. Buenos Aires, p. 10.
17 B a n c h i o , Enrique C., ob. cit., p. 109.
18 B anch io, Enrique C., ob. cit., p. 110.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 53

respecto al principio nominalista. Dijo el diputado Lam ­

berto, que actuó como informante en la Cámara baja,
que el proyecto del Poder Ejecutivo restablece el valor
cancelatorio del valor nominal o escrito del dinero. Se
vuelve al régimen del Código Civil y se prohíben las in-
dexaciones19. Este principio fue derogado por la inflación
3' por su consecuencia inmediata que es la indexación o
el ajuste de dar sumas de dinero20.
El profesor M oisset de E span És, al que venim os si­
guiendo en este tema, sostiene que la reim plantación del
nom inalism o resulta- anacrónica y en los escasos países
cuyas normas lo m antienen como régim en legal se ad­
m iten diversas válvulas de escape que perm itan corregir,
aunque sea parcialm ente, los resultados disvaliosos a los
que conduce, en los períodos de inestabilidad m onetaria,
la posibilidad de indem nizar totalm ente las consecuencias
derivadas de la mora, incluyendo en ella la d esva loriza­
ción m on etaria21.
Para Ca siello y otros-2, las excelencias del sistema
nominalista se adecúan a la verdadera naturaleza de la
moneda, como intermediaria de los cambios y común de­
nominador de los valores de todas las cosas. El carácter
nominalista del dinero tiene su origen natural en la evo­
lución económica y proporciona a la moneda su más ele­
vada utilidad técnica. Pero aclara C a siello que puede
funcionar sin roces y sin injusticias cuando el valor de
la moneda se mantiene más o menos constante a través
del tiempo, dentro de un régimen de relativa estabilidad
económica. No dejaba de advertir, sin embargo, que si
no se daba esa razonable estabilidad monetaria, el pos­
tulado nominalista terminaría por desquiciar las obliga­

19 M o iss e t de E s pa n é s , L u is, ob. cit.., p. 10.

20 M o is s e t ue E s pañ é s , L u is , ob. cit., p. 11.
21 M o iss e t de E s pa n é s . L u is, ob. cit., p. 13.
C a s ie l l o , Juan J.. ob. cit., con citas de N u s iia l m y C o lag h o s so ,
p. 2.
54 C o n t r a t o s

ciones de dinero de cumplimiento diferido e impulsaría

al acreedor a la búsqueda de soluciones correctoras en
defensa de la integridad de su crédito.
Podríamos citar innumerables opiniones acerca del
establecimiento del sistema nominalista a través de la
le }' que nos ocupa, y en todas ellas, a pesar de las adhe­
siones, encontraremos un sustrato de cautela y una ac­
titud pesimista acerca de los resultados positivos de su
implantación, porque, a no dudarlo, la experiencia ar­
gentina de tantos años de inflación desenfrenada había
calado muy hondo en los espíritus, y hacía dudar de la
posibilidad de un acierto.

C) Derecho y economía

Aunque ya hicimos una introducción en esta relación,

queremos destacar la necesidad de racionalizar la inte-
rrelación economía-derecho, para que no ocurra nueva­
mente la distorsión en esta materia, o como dice M o n -
ta m a t, volver a poner “el caballo delante del carro” , y
ello puede suceder si consagramos el criterio que viene
incursionando en el campo jurídico, de aceptar, no como
excepción sino compartiendo principios, que la ley 23.928
ha establecido la prohibición de indexar únicamente en
las obligaciones de dar sumas de dinero, pero no en las
obligaciones de valor, porque por esta vía se puede llegar
a anular lo primero. Si bien se ha detenido la muy acen­
tuada inflación, no por ello esta ha dejado de existir en
niveles razonables, por lo que puede darse que los acree­
dores no se sientan satisfechos con la compensación de
la misma cantidad de dinero, y pretendan que también
se incluya en ella el disvalor de la moneda durante el
tiempo transcurrido, y para ello acudan a las argumen­
taciones de las obligaciones de valor, de las que no siem­
pre pueden nítidamente separarse las de dar sumas de
dinero.
 C o ntrato. C o n v e n c ió n . P acto 55

D ) Obligaciones de valor y de d ar sumas de dinero

Comenzaremos con el criterio expuesto por el profesor

A l t e r in i 23, que fue el primero en afirm ar que las deudas
de valor no están alcanzadas por la prohibición de indexar
establecida en la ley 23.928, para las obligaciones de dar
sumas determinadas de dinero. Decía que la deuda de
valor recae sobre un quid antes que sobre un qu a n tu m ,
o sea que en tanto en aquella el dinero actúa como so­
lución, en las obligaciones de dar sumas de dinero, este
actúa in obligatione e in solutione (se debe dinero y se
paga dinero). En la deuda de valor el deber de prestación
concierne a un valor abstracto, o a una utilidad, referida
necesariamente, en términos comparativos, a una porción
o masa de bienes.
El autor citado acota que la noción de deuda de valor
tiene claridad conceptual, pero la definición de sus con­
tornos se complica al profundizar el análisis. A l respecto
considera que la diversidad es ontológica; pero que es
necesario establecer que:
1) en las obligaciones de dar una cosa cierta, sola­
mente sería de valor si el acreedor no fuera satisfecho
en especie y demandara la indemnización sustitutiva, y
2) fuera de estas precisiones, la deuda de valor es
reacia a una caracterización rígida, puesto que a veces
es liquidable por el valor actual de un bien referente que
está en el patrimonio del sujeto (art. 3477, Cód. C ivil),
otras por el valor que a través de la subrogación real'
representa a un bien que ya ha salido del patrimonio
(en el mismo caso del art. 3477, cuando el bien no existe
en poder del heredero), o en ciertas situaciones incide el
valor reflejado en otro bien (art. 2589, Cód. C ivil —ma­
yor valor del bien, en edificaciones de mala fe—); en otras

23 “La convertibilidad desde la angulación jurídico económica”, en

Convertibilidad del Austral: estudios jurídicos, 35 serie, Zavalía, Buenos
Aires, 1991, p. 183!
56 C ON T RAT OS

el valor se computa con relación al bien hasta cierta fecha

y luego la deuda es liquidable en dinero (art. 2736, re­
ferido a la medianería).
Continuando con las ideas del ALTER INI24, este reco­
noce que en ciertos supuestos es problemática la distin­
ción, refiriéndose a la deuda dineraria sujeta a cláusula
de actualización, que para una corriente es dineraria y
para otra es de valor, concluyendo, a pesar de esta di­
ficultad, que es inequívoco que la deuda de dinero ac-
tualizable funciona como deuda de valor, ya que así lo
declararon las I I I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil,
realizadas en 1986.
Convengamos entonces que, frente al criterio expues­
to, las deudas dinerarias actualizables se comportan como
deudas de valor, y que le son aplicables las soluciones
elaboradas para estas; bastará que se convenga en los
contratos la actualización de las deudas de dinero, para
que so pretexto de comportar las mismas una deuda de
valor, puedan ser reajustadas, vulnerándose de esta ma­
nera la prohibición de indexar que tan enfáticamente ha
declarado el art. 1- de la ley 23.928.
Por otra parte, resulta ilógico que se pueda traer la
declaración de las I II Jornadas Sanjuaninas para sostener
un criterio, cuandb estas se pronunciaron en 1986, mucho
antes del cuadro institucional y jurídico que determinara
la sanción de la ley 23.928.
Mucho se ha dicho ya sobre la conceptualización de
las deudas de dinero y de valor, por lo que evitaremos
su repetición; pero no queremos dejar de señalar, acom­
pañados con la opinión de T r ig o R e p r e s a s 25 que el distingo
entre las obligaciones dinerarias y de valor, a que [Link]­
currió para paliar y eludir los efectos perniciosos de una

24 A lt e r i n i . Atilio A., Las deudas de valor no están alcanzadas por

la ley 23.928 de convertibilidad del Austral, L L , t. 1991-B, p. 1048.
25 T r ig o R ep resas, Félix, “Nominalismo, prohibición de actualizar
deudas y desindexación, en la ley 23.928”, en Convertibilidad del Austral:
estudios jurídicos, 2° serie, Zavalía, Buenos Aires, ps. 238 y siguientes.
 C o n t r a to . C o n v e n c ió n . P acto 57

desenfrenada inflación que desencadenaba injusticias en

la aplicación estricta del principio nominalista, terminó
y fue superada por una corriente no discriminatoria, que
propició el amplio reconocimiento de la depreciación mo­
netaria en todo tipo de obügaciones, con correlativa su­
presión de tal distingo, el cual en definitiva no habría
sido más que un instrumento o herramienta utilizada pa­
ra compensar a los acreedores de las consecuencias de
- la desvalorización de nuestra moneda.
Pensamos también con T rigo R e presas 26 que no es
necesario recurrir'-a- la distinción de las obligaciones de
dinero 3r a las obligaciones de valor para dar distinto
tratamiento a la prohibición de indexar del art. 7 de la
le}7 23.928, ya que este involucra exclusivamente a las
obligaciones de dar una suma determinada de australes
nominalmente expresada, de manera que todos los débitos
que no estuviesen liquidados y determinados en una pre­
cisa cantidad de australes al día I a de abril de 1991. al
no estar nominalmente expresados en dicha moneda, que­
darían igualmente excluidos del alcance de tal preceptiva,
y podrían entonces ser liquidados y pagados en su mo­
mento, respetándose o conservándose, a su respecto, la
misma aptitud patrimonial que tuviere ab origine, aunque
para ello fuese necesario entregar una cantidad de aus­
trales mayor a la que se habría debido al tiempo de la
constitución de la deuda, pero con idéntico poder adqui­
sitivo al de entonces.
En la ley 23.928 no hay referencia alguna a las obliga­
ciones de valor, y en la opinión de E str ella P e r e ir a 27,
no había necesidad de ello, porque en la ley la intención
finalista fue la de dar un tratamiento unívoco, ya que
ni siquiera se aceptó el criterio del dictamen de la co­
misión asesora que sugirió que las deudas de valor se
consideraran expresadas en dólares estadounidenses. La

ZG Tilico R e pr e s as , Félix, ob. cit., ps. 240 y 241.

27 Replanteo de obligaciones de valor frente a la ley de convertibilidad
y decretos reglamentarios, JA, n° 5767, del 11/3/92, p. 3.
58 C o n t r a t o s

norma del art. 1- alcanza tanto a las obligaciones dine­

radas como a las obligaciones de valor; en cuanto a estas,
ninguna duda cabe cuando el acreedor ha optado por re­
clamar el importe a tenor de lo prescripto por el art.
1083 del Cód. C ivil28.

E ) Alcances de la desindexación

M o is s et de Espanés23 en un estudio minucioso destaca

qué obligaciones dinerarias se hallan fuera del alcance
de la desindexación, comenzando con una distinción par­
ticularm en te esclarecedora, por cuanto considera que el
art. 1- de la ley 23.928, cuando prohíbe la actualización
m onetaria, se refiere a las obligaciones de dar suma d eter­
minada, y deja fuera de su ámbito de aplicación aquellas
otras en que la suma no está todavía determ inada, sino
que es determ inable. Sin embargo, para el caso de obliga­
ciones de suma determ inable, que las asim ila a las obli-
gagiones de valor, el propio autor señala un sinnúm ero
de excepciones en las que estas pueden caer en la pro­
hibición de indexar.
Sigue afirmando M oisset de E spanés 30 que en las obli­
gaciones dinerarias determinadas con relación a cosa cier­
ta, aunque con frecuencia estas cláusulas tienen un efecto
similar al de las cláusulas de estabilización —pues el precio
de mercado de los productos que el hombre necesita para
su vida se ve arrastrado por el proceso inflacionario-, su
naturaleza es muy distinta, porque las cláusulas de es­
tabilización tienen por fin medir el valor del dinero y
por este camino resguardar la equivalencia de las pres­
taciones. Las cláusulas valor, cosa cierta, se lim itan a
cumplir con la determinación del precio, con abstracción

26 ídem nota anterior.

29 “La ley de convertibilidad, determinación del precio y cláusulas
de estabilización", en Convertibilidad del Austral: estudios jurídicos, 4"
serie, Zavalía, Buenos Aires, p. 214.
30 ídem nota anterior.
 C o nt r a to . C o n v e n c ió n . P acto 59

del valor del dinero. El precio final seguirá las oscila­

ciones que esa cosa cierta tenga en el mercado, que son,
en alguna medida, independientes de los cambios que pue­
de sufrir el valor dinero. Pues bien, frente a la ley de
convertibilidad, la diferencia sustancial radica en el punto
de que las cláusulas de estabilización no están permitidas,
pero la determinación del precio conserva plena vigencia.
" En consecuencia, las partes podrán introducir cláusulas
de fijación del precio referido a una cosa cierta, y estas
cláusulas conservarán toda su validez, siempre que encu­
biertamente no entrañen una cláusula de estabilización.
Lo propio sucede con las cláusulas de fijación del pre­
cio por el corriente de plaza, 3'a que admite como precio
cierto el que se determina con relación al precio corriente
de plaza de una mercadería. En este caso tampoco es­
tamos frente a una cláusula de estabilización monetaria,
ni de indexación del precio, sino que la ley perm ite que
las partes brinden las pautas de determinación de manera
cierta, pero difiriendo el cálculo definitivo de la suma
de dinero para un momento posterior, el del pago31. Lo
mismo ocurrirá cuando se estipula la determinación del
precio por un tercero; será por supuesto una estipulación
válida que implicará la determinación oportuna del precio,
y no su actualización.
Con anterioridad a la sanción de la ley 23.928, ter­
minó por consagrarse el criterio de indexar toda clase
de obligaciones, en forma no discriminatoria, por cuanto
la única manera de corregir o evitar la exacción que im ­
plicaba la inflación fue este procedimiento, sin advertir
que este mismo mecanismo retro alimentaba la propia in­
flación. Pero por ello no debemos indiscriminadamente
establecer pautas rígidas que establezcan diferencias de
proceder en cuanto a la distinción genérica de obligaciones
de valor y obligaciones dinerarias, porque seguramente
se producirán injusticias con estos parámetros generali-
zadores, cuando el juez tiene en sus manos, para corregir

31 ídem.
posibles desvíos, la aplicación del abuso del derecho, de
la lesión subjetiva, o de la teoría de la imprevisión, en
la medida en que no se aplique a rajatabla la pretendida
diferenciación generalizadora de las obligaciones dinera-
rias y de valor.

F ) L a locación urbana frente a la ley 23.928,

sus decretos y resoluciones

L a implementación jurídica de la política económica

no se ha caracterizado por un adecuado orden; se pro­
dujeron muchas desprolijidades, que sin embargo fueron
toleradas por los afectados, ya que no hubo cuestiona-
mientos judiciales de cierta envergadura.
Y ello seguramente por la sencilla razón de que diclia
ley inauguraba un nuevo plan económico, que a diferencia
de los anteriores, previamente estructuró un esquema ju ­
rídico de organización de la crisis, y de medios para ata­
carla, no valiéndose exclusivamente de medidas econó­
micas sin el andamiaje jurídico, como había ocurrido con
otros planes económicos.
Con la sanción de la ley 23.928 se sucedieron decretos
que modificaron la* ley como otros que luego derogaron
normas de decretos anteriores.
Una resolución del Ministerio de Economía (res. 114.
del 11/2/93) interpretó el segundo párrafo del art. I 9 de
la ley 23.928, por la que se entendía que las partes po­
drían fijar el precio de los alquileres en cualquier moneda,
y que la fijación de alquileres o arrendamientos diferentes
para los distintos meses o períodos de un mismo contra­
to constituyen repotenciación de la deuda de alquileres,
prohibida por el art. 10 de la ley 23.928. El monto del
alquiler válido aplicable durante el plazo mínimo del con­
trato corresponde al acordado para el primer mes o pe­
ríodo de vigencia.
N o hemos detectado comentario alguno de esta des­
prolijidad, pero no hay dudas de que lo es, por cuanto
 C o n t r a t o . C o n v e n c i ó n . P a c to 61

invocando el art. 10 del decr. 529 del 27 de marzo de 1991

{Adía, t. Ll-B, p. 1816), la resolución interpreta las leyes
23.928 de convertibilidad del austral y la ley 23.091 de
locaciones urbanas {Adía, t. XLIV-D, p. 3712).
En primer lugar, la resolución ministerial no tiene
jerarquía suficiente como para pretender interpretar la
ley, ni siquiera invocando las facultades delegadas por
un decreto, porque la resolución tiene competencia ex­
clusivamente dentro del Poder Ejecutivo, y con atinencia
a la materia del Ministerio, y aquí no hay materia ati­
nente, ni está completando o en todo caso interpretando
la reglamentación de un decreto, sino que se está refi­
riendo a sendas leyes, dando un alcance y sentido a sus
disposiciones. Se ha extralimitado en cuanto a la materia
y a las facultades propias de reglamentación, tornándose
por lo tanto ilegítim a la aludida normativa. Esto debió
tramitarse y sancionarse a través del Congreso, mediante
el respectivo proyecto de ley, ya que se trataba de la
modificación de leyes vigentes, y no de simples interpre­
taciones.
Sin embargo, es muy probable que no se ataque la
medida ministerial, por cuanto la doctrina ha interpre­
tado coincidentemente que a pesar de la prohibición que
contiene la norma del art. I 9 de la ley 23.091 de locaciones
urbanas, de no pactar el precio del alquiler en otra mo­
neda que no sea de curso legal, con la sanción de la ley
de convertibilidad 23.928, estableciendo la paridad aus­
tral dólar, y convírtiendo en dinerarias las obligaciones
en moneda extranjera, se entendió que la prohibición no
tenía razón de ser, y que en adelante regía la permisi-
bilidad de hacerlo en cualquier moneda.
En cambio, con el otro aspecto de la interpretación
de la resolución ministerial no estamos tan convencidos,
porque si bien la resolución intentaba frenar una práctica
que se había extendido últimamente en la contratación
de las locaciones, ello obedecía a un criterio establecido
por las cámaras civiles de la Capital, en fallo plenario.
62 C o n t r a t o s

Aqu í no solamente está en pugna la falta de com­

petencia del Ministerio para interpretar las leyes, sino
que la aludida interpretación está en pugna con la in­
terpretación de un pronunciamiento plenario, que tiene
efectos de media casación para los tribunales de su ju ­
risdicción. Las cámaras han ejercido sus facultades pro­
pias y genuinas, las de interpretar las leyes en el caso
concreto. La resolución ministerial ha incursionado en
m ateria ajena a su competencia, que es la de no poder
interpretar las leyes, función exclusiva del órgano judicial.
Queremos dejar aclarado que esta resolución no importa
modificación alguna de las leyes mencionadas, y que por
lo tanto no tiene efecto alguno, por ser ilegítim a y carecer
de facultades al respecto. Sin embargo, no hay dudas de
que ejercerá una influencia beneficiosa en el área negocial
de las locaciones, porque proscribirá una práctica que,
como modalidad generalizada, atentaba contra la fluidez
de las transacciones y el dinamismo de ¡as operaciones.

G) Conclusiones

Como colofón de este análisis podemos extraer varias

premisas que, a no dudarlo, pueden servir de guía en
la interpretación y alcances de la contratación en esta
etapa de emergencia económica, exclusivamente desde el
aspecto de la ley de convertibilidad, su:; decretos y re­
soluciones. '
Que en la contratación rige la prohibición de reajustar
las obligaciones determinadas en sumas de dinero, las
que deben ser canceladas el día de su vencimiento, dando
la cantidad nominalmente expresada en ellas.
Que la distinción en deudas dineradas y deudas de
valor elaborada por la doctrina puede servir para una
ajustada aplicación de la ley con respecto a la prohibición
de indexar, que en principio no alcanza a las segundas;
pero que no puede ser una distinción tajante y de estricta
aplicación porque el principio general de la ley 23.928 ha
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 63

sido el de reafirm ar y reforzar el sistema nom inalista32;

de manera tal que so pretexto de ser o caer en el ca­
rácter de deudas de valor, no obsta a la aplicación de
la prohibición de actualizar o indexar, si ello conlleva el
propósito de eludir la prohibición legal. Esta interpre­
tación tenderá a adoptar la estabilidad y el nominalismo,
y a proscribir la aguda indexación, que por efectos iner-
ciales tratará de trepar. La intención económica es, a
juicio de LORENZETTI33, suprimir la inflación como costo
generalizado a la. sociedad, como imposición a nivel ma-
crosocial, como problema distributivo.
Por virtud de las normas de la ley 23.928, la doctrina,
con algunas variantes que no desnaturalizan lo general,
había coincidido en que la ley 23.091 de locaciones ur­
banas resultó tácitamente modificada en cuanto a la exi­
gencia de establecer el preció de la locación en moneda
de curso legal, pudiendo en adelante fijarse, para algunos
en dólares, y para otros en cualquier moneda extranjera.
En consecuencia, resulta superfluo el dictado de la re­
solución del M inisterio de Economía 114 del 11/2/93, por
la cual se interpretaba que la ley 23.928 había derogado
el segundo párrafo del art. I 2 de la ley 23.091, levantando
la prohibición de pactar el precio en otra moneda que
no sea la de curso legal.
Por otra parte, la referida resolución m inisterial si­
guió avanzando en cuanto a su competencia, porque ade­
más estableció también por interpretación que la fijación
de diferencias en el precio de los alquileres, en forma
escalonada para los distintos períodos, constituía repo­
tenciación del mismo, y por ende resultaba prohibido por
el art. 10 de la ley 23.928.

32 Alterini, Atilio A-, Desindexación. E l retorno al nominalismo,

Abeledo-Perrot, Buenos aires, 1991, p. 39.
33 L o r e n z e t t i, Ricardo, “La ley monetaria y la doctrina”, en Con­
vertibilidad. del Austral: estudios jurídicos, 39 serie, Zavalía, Buenos Aires,
1991, p. 141.
64 C o n t r a t o s

En consecuencia, la mencionada resolución resulta

ilegítim a y por lo tanto de ningún efecto, por no ser de
su incumbencia la interpretación de las leyes, solo re­
servadas al Poder Judicial.

7. E l CONTRATO ANTE l a e m e r g e n c i a e c o n ó m i c a .
L a a u to n o m ía p riv a d a

A j Introducción

Tradicionaimente, la libertad contractual se integra

en una trinidad con la fuerza obligatoria de los contratos
y el efecto relativo de ellos. La autonomía de la voluntad
encuentra su raíz en el individualismo liberal, que pasó
al Código Civil francés con ios principios de libertad, igual­
dad y fraternidad. Se ha dicho al respecto que la libertad
devoró a la igualdad, y la fraternidad fue seguida por
la salvaje competencia de los gigantes industriales34.
La igualdad jurídica fue solo formal y no condujo a
la aspirada igualdad de posibilidades. Aquel orden for­
malmente liberal, garantizando a toaos la autonomía priva­
da. condujo a vigorizar la desigualdad de hecho con ayuda
del derecho. Pl~ G,B k lta ü v concretaba, hace bascante tiem­
po, que la autonomía de la voluntad se asentaba en:
1) que el principio de contratación no debe amparar
ia desigualdad:
2) que el precio de los bienes debe quedar sujeto-a
una ponderación social, y
3) la reciprocidad contractual no ha de ser entendida
en sentido formalista.
E l llamado “problema de la autonomía negocia!” es
polifacético, implicando ante todo el concepto de negocio
jurídico. El acto de voluntad ha quedado sustituido por

34 R ezzü n ico. Juan C ., ob. cu ., p. 350-

35 ?i';G José, Fundamentes de derecho civil. Boseh. Barce­
lona. 1S54. II. o. 4S.
 C o n t r a t o . C o n v e n c ió n . P ac to 65

el de acto de autonomía privada, lo que implica el des­

plazamiento del papel central conferido anteriormente a la
voluntad hacia una posición subordinada o auxiliar.
M e s s i n e o 33 sostiene que la noción jurídica de Contrato
presupone la económica y depende de ella. E l contrato
es el típico instrumento para la colaboración económica
entre los sujetos, pero no puede escapar a los criterios
políticos dominantes, así como al fenómeno económico del
mercado donde se engendra y materializa. E l contrato,
opinan M o s s e t I t ü RHASPE y L o r e x z e t t i 37, es un instru­
mento económico que ayuda a las partes a desenvolverse
en el mercado, que es donde se regula fundamentalmente.
De todo ello deriva una interpretación objetiva, económica
del contrato, que sin embargo no ha tenido cabida en
el derecho nacional, donde predomina el papel de la vo­
luntad, pero no obstante, encuentra en la noción de causa
o en el objeto el sustrato económico.

B ) L a intervención del Estado en la conzraiación

En el contexto descripto. la intervención del Estado,

en el ejercicio del poder de policía contractual, se realiza
a través de los esquemas del orden público de coordina­
ción. de protección y de dirección.
En el orden público ve Carbonmer ^ la supremacía
de la sociedad sobre el individuo dentro de la idea dei
'‘querer viv ir” de la nación amenazada per ciertas ini­
ciativas individuales en forma de. contratos, y también
del propio Estado. El derecho civil actual concibe ai orden
público como intervencionista, a través de:
1) el orden público económico de protección, aun im­
pregnado de individualismo, tendiente a a s e arar en cier-

-s .VÍESSiNto. Fraccsso, I I contrato :n genere. I. I. ?. -41.

Ricardo l... Derecho [Link], R u h -Cuizcm. San­
ta Fe. 1939. 217.
3c Carbón:;«!?.. Jeaz. Dr-ji? civil, 10 e¿.. Pans. Ir'TS. 3. rs. 125 y
siguientes.
 66 C o n t r a t o s

tos contratos a la parte más débil, como el trabajador,

el locatario, el consumidor, y
2) el orden público de dirección, dispuesto a concurrir
en una cierta conducción de la economía nacional, eli­
minando de los contratos privados todo lo que podría con­
trariarlo y llevando como impronta la mutabilidad.
Es lógico, expresa R e z z Ón i c o 39, que el Estado inter­
venga en m aterias donde las convenciones privadas tenían
la costumbre de hacer la ley de las partes. Las voluntades
de los particulares no son ya protegibles, porque de todas
maneras no tienen imperio sobre el orden público en el
cual las relaciones económicas están integradas.
Frente a un orden público jurídico, nos dice S p o t a 40,
basado en los postulados de la libertad e igualdad jurídica,
nos enfrentamos con un orden público económico que tien­
de a im pedir el desequilibrio económico social y evitar
que el contrato se convierta en un instrumento de ex­
plotación del hombre por el hombre, conduciéndolo, en
cambio, hacia una posición en la que se desenvuelva como
instrumento de colaboración social.
En todo momento la ley jurídica no debe dejar a un
lado a ley económica social. Por ejemplo, en el caso de
las locaciones urbanas, donde intervino innumerables ve­
ces enfrentando la emergencia habitacional.
Es evidente que el legislador debe propender a la
pacificación social, adoptando remedios impuestos por el
bien común. Esta intervención en el campo contractual
debe, sin embargo, revestir caracteres de suma prudencia,
tendiendo a elim inar las causas que provocan la grave
em ergencia económico social41.
Refiere- LoRENZETTI que resulta imprecisa la distinción
entre el orden público de dirección y protección. No es
bueno dogmatizar, aclara, sobre estos aspectos, y agrega

3S Re^[Link]. Juan C.. ob. cit-, p. 252.

40 5 POTA. A lb e r t o G.. C¿r-trcios. Depalxaa. Buenos Aires, 1996. v c i.
i. p. 31_
Idem noca anterior.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 67

que la distinción debe hacerse sobre los siguientes pa­

rámetros:
1) el orden público de protección está interesado en
consolidar la justicia conmutativa, constituyendo una ga­
rantía de igualdad para que las partes puedan acceder
al contrato. Responde entonces a un sector o clase de­
terminada, y
2) eLorden público de dirección apunta a todos aque­
llos aspectos que influyen sobre los demás. El contrato,
como operación económica^iiene efectos y por ello debe
amoldarse a la organización jurídico económica del Es­
tado. N o son las partes contratantes los que interesan,
sino los terceros42.
■':E1 orden de dirección es variable en su contenido
porque las situaciones son cambiantes, mientras que en
el orden de protección refiere a cuestiones estructurales
y es más durable43.
Siguiendo a este autor44, coincidimos en que el orden
público de dirección debe enmarcarse en el orden público
de coordinación, piso inderogable que condiciona a la au­
tonomía privada.

C) La emergencia económica

Las leyes 23.696 y 23.697 (Adía. t. XLEv-C. p. 2444,

X; c. OX-C, p. 2458) tienen el carácter de leyes de em er­
gencia económica, no solo por así declararlo, sino por el
reconocimiento de sus normas que así lo han dispuesto.
La ley 23.696 declaró el estado de emergencia adminis­
trativa. la que versó sobre una reorganización del Estado
y las empresas públicas; sobre la suspensión de las obli­
gaciones del Estado: sobre la rescisión de las contrata­
ciones y de las contrataciones de emergencia, entre los
aspectos más destacabies.

42 Lc-EENZETn. Ricardo, Los contratos ante la emergencia económica,

L ¿ . c. 1993-C. p. 311.
43 Lgreí.’ZSTT:, Ricardo, Los c o n tr a to s ..., p. S il.
44 LOSENZETH. Ricardo, Los co n tra to s . . . . p. 311.
68 C [Link] F, A T OS

L a ley 23.697 declaró también en emergencia eco­

nómica al Estado, suspendió subsidios y subvenciones que
hubiera otorgado el Estado, así como también los regí­
menes de promoción industrial, de promoción minera, de
inversiones extranjeras: estableció el pago con bonos en
los reintegros, reembolsos y devolución de tributos; sus­
pendió el compre nacional y lo relacionado con la deuda
pública interna. Estas leyes determinaron plazos de du­
ración de la emergencia.
También la ley 23.928 ha sido considerada de emer­
genciaJi, sin embargo sus normas no tienen la tempora­
lidad de la emergencia como ha sido criterio del más Alto
Tribunal del país, que los derechos y beneñcios que os­
tentan los particulares no pueden ser cercenados con las
leyes de emergencia, sino suspendidos temporalmente su
ejercicio4”'. A ilE R IN I ha reconocido que esta ley sienta una
normativa de orden público de dirección’ 7. LORENZETTI.
en cambio, piensa que se trata de un problema de justicia
conmutativa46.
El artículo T- de la mencionada ley 23.928 afecta ias
bases mismas del negocio, derogando las disposiciones le­
gales y reglamentarias, declarando que serán inaplicables
las disposiciones contractuales o convencionales que con­
travinieran lo dispuesto. ¿Esto significa o no que han
quedado derogadas las normas del Código Civil en lo per­
tinente?

D i Pretendida ubicación de ic norma de dirección

Si consideramos a la ley 23.928 (Adía, t. Ll-B. p. 1752)

como de orden público económico de dirección, la prohi­
bición que entraña la norma del are. 7" no puede afectar

•*= C S. 27/12'SO. “P eralta oE stadc Xacioaai". L L . i. 1991-C. p. 140.

4S A lte h in i. A d lio A.. D tsináexzción . . p. 2S.
-■ LoKEXZSTT!. Ricardo. Les ccnirizos . . .. p. 511.
Stic-ijr. F.'ubsn S.. An:[Link] :c " [Link] v revisión dei c a í-
trato. Depalma. 3usnos Aires. 1992. p 5.
 C o ntrato. C o n v e n c i ó n . P acto 59

la contratación en la medida en que no se vulnere e&

principio de dirección que lo establece, que es. a no du­
darlo, la confirmación del sistema nominalista. Toda con­
tratación o estipulación que pueda poner en peligro la
inestabilidad del sistema monetario, con las consabidas
cláusulas de actuaüzación o indexación. debe caer ful­
minada con su inaplicabilidaa: queda despojada de todo
efecto. - —
Pero sí, en cambio, la cláusula de -actualización o Ln-
dexación no afecta -al sistema monetario, no tiene por
qué quedar invalidada. No admitirlo sería aceptar oue
la ley 23.92S es una norma de orden público económico
de protección y. en este caso, estaría protegiendo al más
fuerte en la relación contractual, lo que desvirtuaría la
justicia conmutativa de la norma, y además estaría vio­
lando las bases mismas del negocio.
Existen innumerables negocios cuya propia economía
impone que se concierten estipulaciones que contemplen
modalidades relativas a prestaciones o servicios cuyos pre­
cios no puedan determinarse de antemano, o que deben
integrarse con otros componentes variables. o que pueden
ser fijados en relación con el costo de otros productos,
o alquileres que pueden variar con el precio de las mer­
caderías de la actividad dei locatario, etc.. que no inciden
en los problemas macroeconómicos que la ley intenta mo­
dificar. Pretender que estos contratos sean alcanzados
por la directiva económica de la ley es vulnerar las ss"
rancias que la Constitución razonablemente asegura a to­
dos los ciudadanos.
En la realidad negocia! de hoy, aparecen desvirtúes
de la prohibición indexacoria. en ia inteligencia de que
esta alcanza a ;odos los contratos, lo que trae una Ln-
centivación de las maniobras de ocultación o disimulación
dei verdadero pacto, o que tienen bases distintas ai acto
ostensible, o que incorporan cláusulas que desvirtúan sus
propias cláusulas. Esto provoca un costo adicional en 1a
contratación, que incide* en la inseguridad jurídica y en
ia disminución del tráfico negocia!.
70 C o n t r a t o s

C larificar estas pautas de interpretación de la ley,-

con integración del mercado contractual y la causa fin
del negocio es necesario para la fluidez de la actividad
negocial, bastante deprimida por tales limitaciones.
A pesar de haberse esforzado la doctrina en consi­
derar atendible la distinción en obligaciones dinerarias
y de valor, aplicando, únicamente a las primeras, la pro­
hibición de la indexación de precios, de coscos y de deudas,
estimamos que no es la solución, por resultar de difícil
separación unas de otras, y por ser este también un ca­
mino fácii para la violación del precepto.

E) Conclusiones

Cabe determinar que la ley 23.92S es de orden público

económico de dirección, y que por tal razón sus normas
tienden a emplazar y corregir los problemas macroeco-
nómicos de la sociedad. _
En esa línea de dirección, la prohibición contenida
en su art. 7S no puede aplicarse indistintamente a toda
la contratación, porque de esta manera se estarían afec­
tando las bases mismas del negocio, y conviniendo ese
orden público económico de dirección que preestablece la
norm ativa, en orden público de protección. Pretendemos
ubicar la norma prohibitiva del art. 7U. de no inaexar.
en aquellas contrataciones'que afecten directa o indirec­
tamente e l principio nominalista consagrado en la ley.

8. L a c o n t r a t a c ió n en e l M e r c o su r

A ) E l contrato en la Argentina

L a autonomía de la voluntad es un principio jurídico'

que, coincidentemente. se lo ha hecho derivar del derecho
a la libertad. El poder que tiene la voluntad ce darse
su urotsia le ’.', o sea aue la voluntad es un orincic-io de
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 71

derecho natural, previo al del Estado, que como lo ex ­

presaba ROUSSEAU49 debe ser una forma de organización
que defienda y proteja con toda la fuerza común la p er­
sona y los bienes de cada asociado, por lo cual cada uno,
uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y p er­
manezca tan libre como antes, lo que equivaldría a a fir ­
mar los derechos de libertad e .igualdad que ei hom bre
posee por naturaleza.
El Código Civil francés, que sirvió de fuente a nuestro
Código Civil rescata el principio de la autonomía de la
voluntad convertido en dogma, que no es nada más que
la fuerza obligatoria que dicha voluntad extiende a quie­
nes se sirven de ella para reglar sus negocios.
VlLLEY30 critica esta concepción, fundam entalm ente
surgida de los filósofos del ¿usnaturaiismo racion alista
de los siglos XVII y xvni, y a que en el derecho rom ano
el contrato no era más que un intercambio justo.
Una adaptación, sin embargo, dei dogma GS L2l VO~
iuntad ha sido aprehendido con posterioridad a la con­
sagración del principio por el Código francés, expresán­
dose. al respecto no como un principio del mismo nivel
de la ley, sino como sometida a esta. Así también se en­
tendió al art. 1137 dei Coa. Civil argentino ce Véle z 55.
por lo que se señalan importantes limitaciones ai prin­
cipio. basadas en prohibiciones de la ley. del orden público
y de las buenas costumbres.
Este principio de la autonomía de la voluntad n.o se
reconoce solamente en la materia contractual, sino que
es extensivo de otras materias. Se puede decir de casi
todo el derecho, en la medida en que pueda producir o
se reconozca que produce consecuencias jurídicas. De tal
manera, entonces, que también se perfila en los derechos

48 Rousseau. J. J.. El contrato social. Orbis. Buenos Aires. 1984. p. 193.

-y v ill£ Y , M ich e i. En samo a l contrato, la propiedad y lz co lig a ció n .
Gnersi. Buenos Aires, 1950. ps. 80 y siguientes.
il Mgsset Itvshas?z. Jorge, (fon trazos. Rubinzai-Cuizcm. 5anza Fe,
i9 5 í. ps. 320 y siguientes.
72 C OX T P. A T OS

reales, tal vez con menos predominio, como también lo

es en el derecho de las relaciones de familia, en el derecho
comercial, en el derecho intelectual, en el derecho laboral,
en el derecho industrial, entre otros.

B ) Bases sustentadoras

1) Libertad e igualdad. — La autonomía de la v

luntad ha sido calificada como la pieza maestra de la
filosofía del derecho que dominó el siglo XIX. El indivi­
dualismo jurídico descansó en la concepción del individuo
con voluntad libre, aislado del medio social, sirviendo co­
mo fundamento y fin del derecho. Otorga ai hombre de­
rechos naturales anteriores a la sociedad, destacándose
como esencial la libertad; postulado que sirvió para de­
nominar al principio “autonomía de la voluntad".
Recientemente, en las X V I .Jornadas Nacionales3', se
reconoció que la autonomía de la voluntad es un principio
general del derecho de fuente constitucional, en el que
está también comprometido el principio de igualdad que sir­
ve de fundamento para establecer una base protectora
de la parte débil.
También se coincidió, en ese importante evento, que
por aplicación de ambos principios se debía realizar un
juicio de ponderación con las siguientes bases:
a) que la interpretación tienda a implantar el ca­
rácter justo de los contratos y la garantía de equidad
en las obligaciones, y
b) que lo justo entre ignales consistirá en ajustarse
a los términos del contrato, y entre desiguales, en el man­
tenimiento del equilibrio de la relación. Cabría en todo
caso aclarar que no se trata del mantenimiento del equi­
librio en los contratos entre desiguales, porque estos ca­
recen de ello, sino que a través de. la interpretación se
consiga restablecerlo.

" Buenos Aires, 25 al 27 áe septíerrbre de 1997. Comisión 3.

 C o n t r a t o . C o n v e n c i ó n . P acto

2) La buena fe. — Con respecto a la buena fe como

base sustentadora de la autonomía de ia voluntad, en
las X I Jornadas Nacionales de Derecho C ivil” , se rescató
con contundencia este principio, al afirmar que integra
el derecho objetivo con aptitud jurígena propia, con in­
dependencia de su función interpretativa.
Si bien en nuestro Código Civil no se mencionaba
la buena fe. aunque existieran aplicaciones concretas de
ella34, lo cierto es que la reforma de 1968, con la ley
17.711, con toda claridad le ha dado carca de ciudadanía
en todo el Código. La buena fe es como el eje sobre ei
cual se mueve la reforma, en toda su temática; ergo po­
dríamos señalar algunas de sus menciones, como la del
art. 473, amparando al contratante de buena fe a título
oneroso, contra los efectos de 1a nulidad por razón de
la demencia; en e'l art. 1051, protegiendo a los terceros
aaquirentes de buena fe a título oneroso: en el art. 1071.
caracterizando el ejercicio abusivo de los derechos: en el
art. 1185 bis, amparando a los aaquirentes por boleto. En
definitiva, ei principio ha sido entronizado ampliamente,
y como dice MOSSET ITURRASPE53 es en ei amparo a la
buena fe. entendido en sentido amplio, que debemos en­
contrar el nuevo espíritu que encierra la reforma en el
ámbito de las relaciones patrimoniales.
El propio M osszt IturraSPE.. con expresiones desta­
cadas alude al m ism o35, diciendo que ;a buena fe objetiva
no tolera ei aprovechamiento dei descuidado o imprevisor
por mediar ligereza, inexperiencia o necesidad económica,
pero admite la invocación de la torpeza de ios débiles y
no de los picaros. Ello sin dejar de caracterizar por su­
puesto a !a buena fe subjetiva, aue también se halla com­
prometida en ei principio.

53 B u e n o s A i r e s . 1 9 8 7 . C o m is i ó n 3.
M Maree A .. [Link] v crisis ¿i- :?r.:rz:o. [Link]
1946. p. 150.
55 i í o s s i r I7L“ 3 a 5 ? e . Jorge. Ccnzrzios. ?. SCS.
56 M o s s r r v?S?.2áS? z . J o r g e . ¡n te rp rsíccíó r.. . .. 2 1 5 y s ijr u íe iu a s .
 74 C o n t r a t o s

3) L a igualdad real. — Estimamos que a pesar de \

haberse reconocido la igualdad como base sustentadora
del p rin cipio de la autonomía de la voluntad, nuestra
M r' Constitución ha avanzado más. E n el inc. 23 del art. 75,
íf recom ienda que se promueva y legisle con medidas de
i acción p o sitiva que garanticen la igualdad real de opor-
% - tunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en particular res­
pecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad.
Esto, como dice B idart C a m p o s 57 exige una base real
ig u a lita ria que elimine, p or debajo de su nivel, cuanto
óbice de to d a n atu raleza empece a que muchos consigan
d isfru tar y ejercita r una equ ivalen te libertad real y efec­
tiva. En esta norma, sigue diciendo B idar? C am pos , h ay
una rem isión explícita a la parte dogmática, por lo que
la igu ald ad que en ella se consagra no debe quedar so­
m etida a la significación que el liberalism o decimonónico
le ha dispensado, sino a la vertiente social que supera
ios form alism os de una libertad, de una igualdad y de
unos derechos que en la vigen cia sociológica no son los
mismos uara todos, uoraue
* > muchos no logran
- acceder, rae-
di ante un efectivo bienestar general, a su goce y a su
disfrute. .
P o r lo tan to, en esta m ateria, debemos reconocer otros
principios sustentadores de esta autonomía, además de
ios y a enunciados, si queremos darle al principio un con­
tenido actu al. A s í ía garantía dei real goce y ejercicio
de ios derechos debe ser básica. A quí se produce un cam ­
bio copernicano. porque no vamos a partir, como lo hizo
el in d ivid u alism o, de ios derechos naturales asignados al
hombre, sino de ias garantías que deben brindar los p rin ­
cipios constitucionales para que los postulados de lib ertad

O - . íp c s . G o rm a r; J . . [Link] elementa: ¿e áerecno eonsd-

:-czanai zrrin r.n o. Zciar. Buenos Aires, 1997. í. vi. p. 3‘.TS.
 C o ntrato . C o n v e n c ió n '. P acto ia

e igualdad sean una realidad, para que el hombre se rea li­

ce en cuanto a su existir y coexistir.

4) E n cu a d ram ien to de la autonom ía de la v o lu n ­

tad. — Con la introducción en la Constitución nacional
de principios sustentadores que posibilitan el real ejerci­
cio de los derechos, para todos, aun para aquellos que
no tengan posibilidad de acceder a los derechos, al dis­
poner la igualdad real, de oportunidades y de trato, se
está protegiendo no solamente el ejercicio de los derechos,
sino de los intereses legítimos, que como tal no deben
ser cercenados ni por el Estado, ni por los particulares,
ni por el propio mercado.
Ensanchamiento de la autonomía de la voluntad que
se produce no en el propio contenido de esta, que indu­
dablemente está más acotada por los intereses de orden
público y por las regias del mercado, sino en cuanto a
los sujetos que pueden acceder a ella.
En este sentido, la Argentina se coloca en el ámbito
del Mercosur como uno de los países que ha consagrado
realmente en su estructura jurídica alcances progresistas
por cuanto ha reconocido principios sustentadores de la
solidaridad y del acceso a ios derechos. No se sabe, ro­
daría. porque esta consagración es reciente, sí estos prin­
cipios tendrán andamiento positivo, pero por lo menos
se insinúa un propósito orientado a asegurar que el prin—
cipio de la autonomía de la voluntad no sea un simple
resplandor que encandila pero que no se alcanza.

5) Ubicación dei contrato individual y asi con:razo

masivo. — El contrato individual o cara a cara, el ce­
lebrado entre las partes con la consiguiente dosis de li­
bertad de configuración, se instala en la normativa del
Código Civil argentino dentro de la teoría general de con­
trato v de las fisuras asoecíñcas desarrolladas en ¡a "arte
 Los derechos privados dependen de ios individuos que
establecen por sí orden y vigencia, en armonía con el
modo de concebir sus necesidades, con sus peculiares as­
piraciones y maneras de pensar. Es la autonomía de la
voluntad la que en el acto jurídico encuentra la mani­
festación más saliente56. Este es el contrato individual
que surge de la libertad de autorregulación de sus in­
tereses.
A comienzos de este siglo, y especialmente desde me­
diados en adelante, aparece otra estructura de contrato
que comienza a coexistir con la descripta anteriormente,
hasta desplazarla como re g la 55.
Esta nueva formulación jurídica enmarca una situa­
ción económica distinta: la circulación de bienes y servi­
cios. con otra forma de producción y estructura del con­
sumo. hija de la revolución industrial. Su característica
fundamental es el comportamiento económico jurídico de
las empresas que diagraman sistemas de producción se­
riados y una metodología de consumo masivo que necesita
tam bién una estructura legal distinta ai contrato indi­
vidu al para su comercialización. Estamos en presencia
del llamado, en un principio, “contrato de adhesión’’, que
más tarde cambió de denominación por estimar no tra­
tarse únicamente de una modalidad del consentimiento,
sino de una estructura contractual distinta. La nueva
modalidad que asume ahora el contrato por adhesión ha
llevado a algunos autores a comenzar a denominar a esta
técnica "contrato estándar”, sobre la base de su nueva
función, la de ser un recurso indispensable entre las em­
presas modernas y los consumidores6”.
Esta mutación, sigue diciendo V a l l i SPINOS, del con­
trato por adhesión al contrato estándar es una lógica con-

-= A i-3 A í_ñ D £ «o. M a n u e l . Derecho c ic ii. 23 e á .. B a r c e l o n a . 197-3. v o i.

53 C-HESSi. Carlos A., Contratos. 35.. Asxrea. Buenos Aires. lS6i.

so V a a le s p ix c s . Carlos G~ El. contrato por adhesión a condiciones ge-

 C o n tr ato . C o x v tx c íc x . P acto

secuencia del proceso de racionalización en ei aue estamos

incluidos todos los habitantes de este planeta.
MOSSET ITURRASPE51, si bien signe llamándolo contrato
por adhesión, por estimar que no se trata de una nueva
estructura contractual, sino de una modalidad en la for­
mación de los contratos, cita sin embargo en apoyo de
sus argumentaciones, que son hijos de la contratación
en masa, por lo que son elaborados en serie, sometidos
a una estandarización rigurosa. La rutina -d ic e - susti­
tuye la reflexión, con lo-eual la técnica logra que la ar­
madura contractual dé ei rendimiento máximo a expensas
de la libertad de contratación. La uniformidad de la pro­
ducción exigida por razones técnicas y capitalistas con­
duce a la uniformidad de goce y de cambios de las cosas
y servicios y. de esta, a la uniformidad de ios contratos.
No se trata simplemente de una cuestión termino­
lógica, sino que su denominación adscribe a su naturaleza
jurídica, y creemos en ese sentido que la denominación de
contrato de adhesión no representa su verdadera esencia.
La razón nos la da Kezzonico52, que adopta como de­
nominación “condiciones negocíales generales", o condi­
ciones contractuales generales o condiciones generales de
contrato, expresión, esta última, según su afirmación, de
gran difusión en Italia, como lo atestigua el art. 1341
dé su Códice Civüe. En cambio, dentro del derecho suizo,
se describe si fenómeno como "contrato masa ”. 2no resulta
tampoco excluida de la denominación ^ caracterización
del mismo como contrato de contenido predispuesto, ya
que se alude a la descripción del reierido contrato.

3} La inzonomía privada.. — El "'iuntarism o. que

ha sido ei pilar acerca del cual se construyó la teoría
general del acto jurídico, y por ende ael contrato, ya no
da respuestas a ios problemas que suscita modernamente

5= M cssrr Itu rra s fs . ¿erre. C cn :r~ :ci. ? 132.

-- Eezzo>.:co. J u z a C-, cb. cic.. p. 90.
 C ontratos

el contrato. E l dogma de la voluntad, en cuanto a con­

siderar como presupuestos inexorables del mismo que el
contrato se realiza entre sujetos libres e iguales, ha que­
dado evidenciado como formulación abstracta y vacía que
no responde a la realidad.
Es evidente, como dice L o r e n ze tti 83, que el contrato
dista de ser solamente la expresión de la autonomía pri­
vada. La regulación privada expresa lo que las partes
quieren hacer; la regulación legal lo que la colectividad
pretenden que hagan. Ninguna de ellas es neutra en tér­
minos económicos y distributivos.
En la sociedad actual, sigue diciendo L ore nze ttí , el
conflicto intersubjetivo bilateral no es análogo a otras mag­
nitudes que involucra. Por otro lado, la relación inter-
partes no es indiferente a los demás. Se trasladan per­
manentemente valoraciones, normas y efectos económicos
individuales al resto de la comunidad. Estos fenómenos
se acentúan en la contratación masiva. El impacto so­
cioeconómico de las clausulas abusivas en el seguro, o
en la .venta de inmuebles para vivienda, o en el crédito
no puede ser ignorado. Algo similar ocurre con los me-
gacontratos o con las redes contractuales, como las re­
feridas a la distribución o producción de bienes.
Por último, apostrofa LOREXZETTI84. el Estado requiere
■-ir. derecho orivadc. a o un derecho de ios particulares.
Se trata de evitar que la autonomía privada imponga
sus valoraciones .particulares a lá-sociedad: impedirle que
invada territorios 'sociaimente sensibles. Sobre todo, se
intenta evitar la imposición a un grupo de valores in­
dividuales que le son ajenos.
En definitiva, el contrato es una obra individual y
social. Es el instrumento apto para la producción, dis­
tribución y acceso de bienes. Es la línea obligacionista
:rae postula la regulación del contrato a través de obli­
gaciones representativas de valoraciones colectivas que

54 LorENZETT!. Aicsrco i.. Las .term as. ... p

 C o ntrato . C o n v e n c ió n . P ac to 79

se imponen, a los contratantes, quienes no crean el derecho

sino que lo recrean y concretan. En suma, deben aceptar
sus presupuestosss.

7) Los principios generales y la solidaridad. — Las

X I Jornadas Nacionales de Derecho C ivil55 se han pro­
nunciado de esta manera sobre los principios generales
del derecho: son normas axiológicas~que. aun no expre­
sadas, tienen función similar a las de otras y valen para
toda una materia (negocios jurídicos, propiedad, familia,
responsabilidad civil, etc.), para toda una rama del de­
recho (civil, penal, administrativo, constitucional, etc.) o
directamente para toda la esfera de las relaciones jurí­
dicas. También se reconoció que algunos códigos civiles
latinoamericanos imponen los principios generales del de­
recho como pautas integradoras o interpretativas de las
leyes (todos los códigos civiles de los países del Mercosur
lo mencionan).
En la concepción sohdarista, tienen íntima vinculación
la buena fe y la equidad. A I respecto, afirma Bett: 3' "que
cuando la ley habla ae buena fe ¿e reñere a un concepto
y a un cxiterio valorativo que no está- forjado por el de­
recho. sino oue el derecho lo asume y recibe de ¿a con­
ciencia social, de la conciencia ética de la sociedad, para
la que., está llamado a valer (...). Una exigencia ético
■social, aue es a la vez de resuero a la personalidad ajena
y de colaboración con los demás {. . .) impone, no sim­
plemente una conducta negativa áe respeto, sino una ac­
tiva colaboración con los demás, encaminada a promover
su interés".
1 ’arriendo de estas ideas, de respeto y colaboración
parí! la satisfacción del legítimo interés ajeno, opina Mos-

a LüREXZZTn, Ricarda L., L a s normzs . ... p. 472 .

Buenos Aires. 1SS7, Comisión 5.
'• B-ETrr. E n j i i o . Im erpreiasión. d i ¡z Iv j y de ios actas ju ríd ic o s . "[Link].
de echo P r i v a d o ’ , M a d r i d . 1 9 7 5 . p. ” 0.
80 C o n t r a t o s

SET ITURRASPE60 que la buena fe se muestra como fuente

de muy variados deberes, según sea la situación o relación
jurídica de que se trata, y también como fuente de de­
rechos, en cabeza del adquirente o del titular de una
relación real o estado de familia.
Por último, señala M osset I turraspe que la equidad,
el ejercicio regular de los derechos y la buena fe son ideas
confluentes que se complementan y enriquecen las unas
a las otras, y constituyen en definitiva el paquete de ideas
que el derecho solidarista incorpora.

8) Las normas de orden público. — LoRENZETTI69 en­

cuentra que las normas de orden público pueden vejrsar
acerca de la intervención del Estado como garantía pro­
cesal al consentimiento pleno, como normas de coordi­
nación dirigidas a compatibilizar los propósitos indivi­
duales manifestados en los contratos con los valores
colectivos, como normas de protección y de dirección.
Estas normas tiene carácter imperativo, por lo que
deben aplicarse a las relaciones jurídicas encaminadas
a concretarse, como aquellas ya consolidadas. El art. 3e
del Cód. Civil determina en cuanto derecho transitorio
su aplicación inmediata a las relaciones jurídicas aún
existentes o en vías de agotamiento, por lo que la auto­
nomía privada está sujeta a su observancia, y debe su­
bordinarse a su cumplimiento.

pleno son todas aquellas que recaen sóbre la voluntad,*

garantizando que la misma esté a cubierto de los vicios
de error, dolo, violencia y lesión. Mediando estos vicios,
el contrato puede anularse en todo o en parte, según 1q
afecte e l-vicio«
En cuanto a las normas de orden público de coor-»
dinación,«estas se vinculan con el objeto y la causa de

68 M o s s e t Itu rra s p e , Jorge, I n t e r p r e t a c ió n . . p. 192.

69 LüREXZETT!, R ica rd o L .. L a s n o r m a s p. 472.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P a c to 81

los contratos. Se trata de un m inim un inderogable con-*

sistente en la licitud del objeto, su posibilidad material,
y jurídica, su patrimonialidad. etcétera.4 En cuanto a la *
causa* como elemento moralizador del contrato, y en todo
aquello que concierne al ejercicio regular del derecho, 9 »
la observancia del principio de buena fe, a la aplicación*
de la equidad, etcétera..
Las normas de orden público de protección kan tenido
modernamente un amplio desarrollo. 5 e trata de la con*-
figuración externa del contrato, en relación con la posición -
que ostentan los contratantes, fjo r la falta de discusión*
de su contenido (contratos de contenido predispuestos),
o en virtud del desequilibrio reinante entre los sectores
a que pertenecen los contratantes (consumidores y pro^
veedores),«o de las fallas estructurales que adolece el m efe *
cado (ley de lealtad comercial y de defensa de la com­
petencia). o» de la sumisión de sectores o de falta de acceso *
a la contratación (garantías constitucionales de igualdad ..
de trato y de oportunidades). Son normas que posibilitan
la corrección de la microeconomía del contrato en par­
ticular. En tal sentido, se destaca el principio del fciuor^
debilis expresamente reglamentado en la ley 24.240.
Por último, el orden público de dirección que vincula
la contratación con las directrices de la economía, en ra­
zón de la perspectiva macroeconómica. Esta bs la com*
patibilidad que debe observar el contrato como instrumen­
to jurídico de la producción y distribución de la economía :
en una sociedad; con los propósitos y lineamientos es­
tructurados por el Estado para su realización y concreción
de un modelo económico.
Las leyes de regulación del mercado también están
definidas en este contexto, por resultar de imprescindible
necesidad, para la política económica de un Estado, que
no se desvirtúen los mismos en un manejo .discrecional
y arbitrario de tales reglas, por aquellos que imponen
con su poder el juego de sus intereses.
El mercado no es un ámbito perfecto de libre con­
currencia de la oferta y la demanda, sino que está fuer-

6. [Link]:
82 C o n t r a t o s

temente impulsado por sectores que dominan posiciones

estratégicas de fuerte impacto en el mismo. Se ha dicho
que nuestra economía está signada por estructuras mo-
nopólicas y oligopólicas que, aun pese a la privatización
de las empresas del Estado, no se ha desmantelado esta
organización, y ello lógicamente incide en la regulación
natural que debiera producirse con la participación de
los factores de poder, porque evidentemente estos defor­
man en su propio beneficio los canales de cualquier ne­
gociación.

9) E l contrato individual o paritario. — El contrato

diseñado en el Código Civil se adscribe en la doctrina
voluntarista, que en cierta medida postula una concepción
neutra dentro del contexto en que se desenvuelve. Sin
embargo, esta posición está bastante mitigada en nuestro
Código C ivil por las reformas de las que ha sido objeto,
y por diversas leyes que han ido complementando la apli­
cación de sus normas con propósitos más solidaristas y
de mayor compromiso con los intereses de la sociedad.
Pero aun en esta dirección, no es desconocida su re ­
percusión económica. Así fue que en las IV Jornadas San-
juaninas de Derecho C ivil70, se interpretó que si bien el
contrato en su redaccióh originaria respondía a la orien­
tación voluntarista. en la realidad presente se destaca
como instrumento económico, como un elemento objetivo
y funcional en la operación de los mercados. Y tam bién
recomendó la armonización de lo jurídico con lo económi­
co. es decir que el régimen contractual debe realizar el
valor utilidad que le es propio, pero siempre con m iras
a la realización de la justicia y a su principio supremo,
la personalización del hombre.
G h e r s i 71 opina que la negociación in dividu al es la
que surge básicam ente del contrato de Vélez por la in ­

70 IV Jornadas Sajuaninas de Derecho Civil. 1989, Comisión 4.

G h e r s i , Carlos A.. Contratos civiles y comerciales, 29ed., Astrea.
Buenos Aires. 1992. p. 352.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 83

terpretación finalista de la doctrina de la autonomía de

la voluntad. Sin embargo, aclara que el presunto lirismo
del derecho clásico en materia económica presume que
las partes del negocio contractual tienen ambas similar
capacidad económica para poder discutir los términos y
el contenido.
Señala igualmente que esta estructura es muy difícil
de hallarse en la actualidad, aunque presupone que puede
darse entre personas en que el poder de adquisición es
muy importante (v. gr., la adquisición de un automóvil
Mercedes Benz), o en los "contratos celebrados entre em­
presas. También acota, como integrando estas modalida­
des, la de los consumidores o productores que se agrupan
en cooperativas o entidades intermedias tendiendo a equi­
librar fuerzas con empresas de preponderancia económica
y lograr así ciertos contenidos en el negocio.
Lo cierto es que este esquema negocial, que resultaba
ser lo normal en la sociedad tradicional, se ha convertido
en excepcional. A ello se agregan otras corrientes que
lo tornan mucho más elástico y permeable a las vicisitudes
de la propia sociedad.
M osset I turraspe y L o r e n ze tti ” , con relación al ol­
vido del dato económico, refieren que 'existen tres posi­
bilidades:
1) la del formalismo jurídico, que eliminó la obser­
vación psicológica como sociológica, y prescindió de la te-
leológica y económica;
2 ) la que tenga muy en cuenta los intereses enjuego,
que a la postre predica que el jurista debe tener siempre
en vista el fin de la ley, el resultado que se quiere obtener
en su actuación práctica, poniéndose énfasis en los fines
económicos, y
3) la preponderancia del beneficio o utilidad que se
deriva del sistemático respeto de las normas generales,

72 M o sse t I t u r r a s p e , Jorge, y L o r e n z e t t i , Ricardo L ., Derecho mo­

netario, Rubinzal-Culzoní, Santa Fe, p. 22.
84 C o n t r a t o s

que traducen un orden espontáneo que el mercado es ca­

paz de producir.
Compartiendo el criterio de los autores, de no adherir
al orden espontáneo del mercado, o sea al puro afán de
utilidad o beneficio como fin del derecho, sin renunciar
por supuesto a la interpretación económica del derecho,
son orientadoras las recomendaciones de las X II I Jorna­
das Nacionales de Derecho C ivil73, que el análisis eco­
nómico del derecho debe someterse, por el jurista, a la
crítica axiológica, partiendo de los valores fundamentales:
humanidad y dignidad y atendiendo a la justicia, equidad,
seguridad, orden y paz social. Y que por las razones ex­
presadas, los criterios de eficiencia y de maximización
de la riqueza son insuficientes por sí solos para fundar
soluciones jurídicas.
Es que el contrato como instrumento pai'a la satis­
facción de las necesidades del hombre débe conciliar la
utilidad con la justicia, el provecho con el intercambio
equilibrado74. Con estas pautas se aprecia ahora la nor­
mativa del Código Civil, que no ha dejado de considerar,
sin proponerse como un fin último del derecho, las dis­
tintas regulaciones económicas que con relación a las vi­
cisitudes del contrato contiene.

10) E l dirigism o contractual. — Se ha entendido es­

ta postura como la intervención directa del Estado en
la materia contractual, produciendo cambios en la relación
contractual vigente en atención a situaciones que eran
estimadas de-emergencia. Las mismas obedecían a ra­
zones económicas, por lo que cuando tales circunstancias
irrumpían en el mercado con carácter de permanencia,
era el Estado quien, a través de los recursos técnicos,
la ley, irrum pía modificando las circunstancias que se en­

73 XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991.

Comisión 9.
74 XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aíres, 1991.
Comisión 9.
 C o ntrato. C o n v e n c ió n . P ac to 85

tendía estaban golpeando a buena parte de los contra­

tarles, porque se habían tornado más gravosas.
Así fue que el Estado intervino en el mercado de la
locación urbana, cambiando las reglas convencionales por
otras que consideró más atenuadas. Lo cierto ha sido
que cada vez que el Estado intervenía modificando la
relación contractual para aliviar el peso a la parte que
se pretendía proteger, se trasladaba ese exceso de peso
a la otra parte. Esto ocurrió reiteradamente todas las
veces que el Estado prolongó a favor de los locatarios
la duración del contrato con congelamiento del precio,
porque quien debió soportar la extensión en el tiempo
de esa relación con precios congelados, cuando la economía
se resentía con procesos inflacionarios, fue la otra parte,
o sea, el propietario; lo que derivó en una inercia y de­
saliento en los grupos de inversores inmobiliarios, impi­
diendo la introducción al mercado de nuevas viviendas
con destino a la locación.
Recién el mercado de la locación se recuperó cuando
hubo reglas claras con sentido de permanencia, y sectores
con aptitud suficiente para participar en dicho mercado.
Aquellos sectores a quienes se quiso beneficiar con in­
tervención directa, modificando las reglas de los contratos
locativos, fueron rescatados ciando se promovieron planes
o créditos para la construcción o adquisición de la vi­
vienda. Es una lástima que el Estado en esta materia
no haya sido lo suficientemente perseverante, porque to­
davía existe una gran masa de carenciados de vivienda.
Estimo que en lo relativo al dirigismo contractual,
la intervención directa e inmediata dél Estado en la re­
lación contractual ha perdido el predicamento que otrora
se le otorgaba, y solamente cabe esa intervención cuando
está comprometida la macroeconomía, como política econó­
mica de un Estado, porque no se puede aceptar que mien­
tras este pregona la instalación de un modelo, que su­
puestamente deberá beneficiar a toda una sociedad, a través
de la negociación contractual particular se esté atacando
86 C o n t r a t o s

ese modelo, entorpeciendo o desvirtuando el esquema ma-

croeconómico.
En los contratos ante la emergencia económica, las
X IV Jomadas de Derecho C ivil75 se pronunciaron diciendo
que el derecho a contratar puede ser limitado por razones
de orden público, respetando las garantías individuales.
Además agregó que la emergencia económica como hecho
que provoca una situación de grave riesgo social o peligro
colectivo, que afecta el orden económico social, autoriza
la adopción de medidas que restrinjan las garantías cons­
titucionales, pero ajustadas a los siguientes recaudos: de­
ben ser razonables, excepcionales, temporalmente lim i­
tadas e ineludibles. Se expresó igualmente que son
legítim as en tanto persigan el bien común. Por último,
se aclaró que cuando la situación de emergencia afecta
las bases subjetivas u objetivas del negocio, el perjudicado
puede utilizar los remedios que el ordenamiento positivo
le brinda.
Considerado el contrato como instrumento económico
de la distribución, producción y acceso a los bienes, actual­
mente existen previsiones constitucionales que se orien­
tan en el sentido de asegurar la igualdad real de opor­
tunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos. Frente a estas garantías mínimas, se ha pro­
ducido un ensanchamiento de la autonomía privada, en
la medida en que se rescaten sectores marginados de los
mercados.

11) E l orden público de coordinación. — Elste orden •

controla la compatibilidad que debe existir entre la causa
y el objeto del contrato.- Se pretende con ello coordinar
la autonomía privada con los valores o principios jurídicos
inmanentes en la comunidad, tales como el de justicia,
equidad, seguridad y licitud.

73 XTV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Tucumán, 1993, Co­

misión 3.
 C o ntrato. C o n v e n c i ó n . P ac to 87

El contrato actual ya no es un asunto individual,

sino que ha pasado a trascender en el contexto social.
Por eso se debe coordinar aquello que surge de la con­
tratación privada con las alternativas del contexto en que
se desenvuelve esta. Son inherentes a esta perspectiva
las herramientas que ofrece el ordenamiento jurídico para
corregir estas desviaciones, tales como lajesión (art. 954,
Cód. C ivil), la imprevisión (art. 1198, Cód. Civil.), el abuso
del derecho (art. 1071, Cód. Civil.), o las que conciernen
a la aplicación del principio de equidad, con relación a
la reducción de cláusulas penales excesivas.

12) E l orden público de protección. — Tratándose del

contrato individual o paritario, diseñado por el Código
Civil, debemos analizar si efectivamente este sigue so­
lidificado en el esquema rígido de su construcción deci­
monónica, o se ha atenuado este carácter por instituciones
o mecanismos introducidos que flexibilizaron el principio
del pacta sum servanda.
A l respecto, sindica L oren Ze tti 76, lo que se pretende*
.con este orden público es proteger a una de las partes,
restableciendo el equilibrio contractual.- Muestras de este •
los contratos locativos de
inmuebles,» para lo cual se instituyó un régimen, como
es la ley 23.091,« que si bien partió de la protección de
los intereses contrapuestos en el contrato, como lo son
la duración y el precio, sin embargo sancionó un régimen
de promoción de la locación de viviendas, como lo es el
reglamentado en el art. 10 y subsiguientes de la ley, que
si bien otorgó beneficios a ambas partes, lo dirigió al sec­
tor de viviendas comunes o económicas, lo que significó
considerar a esta área como necesaria de protección en
razón de carecer de suficientes recursos económicos para
acceder a la vivienda, frente al déficit habitacional que
acusa nuestro país.

76 L o r e n z e t t i , R ica rdo L., L a s n o rm a s . . . , p. 474.

88 C o n t r a t o s

Otro tanto ha ocurrido en el sector de la compraventa

de inmuebles fraccionados en lotes pagaderos a plazos,
que originariamente estuvo regulado por la ley 14.005,
la que luego, en 1985. fue modificada por la ley 23.266. En
ambas leyes pueden observarse las diferencias de inten­
sidad de la protección. Así, en la prim era de esas leyes
se exigía que el propietario que desee vender el inmueble
en la forma prevista debía anotar en el registro inmo­
biliario la declaración de voluntad de proceder a la venta
en tal forma, acompañando certificación del escribano so­
bre la legitim idad extrínseca del título y un plano de la
subdivisión con los recaudos que establezcan las regla­
mentaciones respectivas. En la segunda de las leyes se
exige que si comenzada la venta, el vendedor no hubiera
cumplido con la anotación, los interesados (se está refi­
riendo a los compradores) podrán solicitarla directamente,
soportando el incumplidor los gastos que demande la ges­
tión, pudiendo descontarse tales gastos de los saldos pen­
dientes de pago al vendedor. Ello sin perjuicio de san­
ciones de multa.
También la normativa legal protege al adquirente au­
torizándolo a reclamar la escrituración después del pago
del veinticinco por ciento del precio, como también a partir
de ese momento se prohíbe el ejercicio del pacto comisorio.
Este también resulta prohibido cuando el adquirente haya
realizado construcciones equivalentes al cincuenta por
ciento del precio de cumpra.
L a protección alcanza también a los adquirentes de
unidades de vivienda por el régimen de prehorízontalidad.
La ley 19.724 prevé una serie de medidas que conllevan
rodear a los adquirentes de ciertas garantías. Así, ade­
más de otorgarse la escritura de afectación del inmueble
al sistema de subdivisión y trasferencia del dominio por
el régimen de la propiedad horizontal, estando el edificio
construido o a construirse, deberá el enajenante acreditar
el estado de ocupación del inmueble, inexistencia de deu­
das, plano de mensura, plano del proyecto de la obra,
proyecto del plano de subdivisión y proyecto del regla­
 C o ntrato . C o n v e n c ió n . P acto 89

mentó de copropiedad y administración. En el contrato

de venta que se otorgue, toda estipulación que signifique
eximición de responsabilidades del enajenante, u otorga­
miento de facultades discrecionales, así como acentuar las
obligaciones y responsabilidad del adquirente. solo ten­
drán efecto si son expresamente aceptadas por el adqui­
rente en cláusula especial firmada por este.
Con la reciente sanción de la ley 24.441. se pretende
crear, en el mercado financiero, una serie de instituciones,
medios y mercados.,cuyo fin primordial es el de canalizar
el ahorro y por esa vía formar, organizar y poner en mar­
cha fondos de inversión orientados a la actividad inmo­
biliaria que favorezca la construcción de viviendas o de
inmuebles con otros destinos.
Para ello es preciso que los capitales privados sean
administrados por personas jurídicas de particular sol­
vencia1 y probada experiencia, para que tengan el rendi­
miento y la utilización deseada, y los particulares puedan
acceder a la negociación mediante figuras contractuales
típicas, debidamente reglamentadas, y sólidamente estruc­
turadas, para que se conozcan debidamente los compro­
misos y alcances.
La ley viene a llenar, desde-una óptica realista, ins­
tituciones facilitadoras del crédito, o que sirvan de puente
para los objetivos pretendidos. Con la regulación de fi­
guras contractuales cuya celebración posibilita la concre­
ción de los fines impuestos a las mismas, se favorece la
seguridad jurídica. Ello aparece claro con la reglam en­
tación de las figuras del fideicomiso inmobiliario y del
leasing, como así también las cesiones de carteras de
crédito.

13) E l Orden público de dirección» — Siempre den­

tro del contrato paritario regulado por el Código Civil,
la ley 23.928 constituye una normativa del orden público
de dirección porque impuso la nominatividad del signo
monetario, que ya existía en nuestro Código, pero que
90 C o n t r a t o s

fue desvirtuado por los criterios de indexación que se apli­

caron durante el proceso inflacionario de la economía,
que nuestro país vivió por largo tiempo.
A s í mismo inauguró el sistema de convertibilidad en
nuestro signo monetario estableciendo una paridad con
el dólar estadounidense, asentada en las reservas que
por igual valor a la base monetaria constituyó el Banco
Central de la República Argentina, en oro y divisas.
Para revertir el proceso de indexación, prohibió, en
el art. 7a de la mencionada ley, toda cláusula de repo­
tenciación, actualización o variación de costos en las deu­
das, expresando que el deudor cumple con su obligación
dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente
expresada en ella.
Prohibió toda suerte de actualización monetaria o re­
potenciación de créditos expresadas en las sentencias ju ­
diciales a partir del I a de abril de 1991.
Desindexó todos los contratos que tuvieran pendiente
de cumplimiento prestaciones por ambas partes o en aque­
llas de ejecución continuada con prestaciones y contrapres­
taciones periódicas. A l respecto, determinó que el precio,
cuotas o alquiler a pagar por el bien, servicio o período
posterior a ella, se determinarán por aplicación de los
mecanismos previstos, legal, reglamentaria o contractual­
mente, salvo que dicho ajuste fuera superior en más de
un doce por ciento anual al que surja de la evolución
de la cotización del austral en dólares estadounidenses entre
el origen de la obligación o el mes de mayo de 1990, lo
que fuese posterior, y el I a de abril de 1991, en las con­
diciones que determine la reglamentación. En este último
caso, fijó que la cantidad a pagar corresponda a la ac­
tualización del austral por la evolución del dólar en el
período indicado, con más un doce por ciento anual, quedan­
do sin efecto las estipulaciones o condiciones originales.
Igualmente, por la ley 24.283, se desindexó la ac­
tualización del valor de las cosas o bienes o prestaciones
que por acuerdos, normas o sentencias debieran realizarse
con anterioridad al I a de abril de 1991, no pudiendo las
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P a c t o 91

liquidaciones judiciales o extrajudiciales establecer un va­

lor superior al real y actual de dicha cosa o bien o pres­
tación en el momento del pago.

14) La contratación predispuesta y la protección al

consumidor. — Virtualmente sobre la contratación pre­
dispuesta, no hay en la legislación argentina normas le­
gales que regulen esta particular estructura. W a y a r afir­
m a77 que el predominio de la contratación en masa es
una consecuencia de la estructura económica en la que
se basa la producción, circulación, distribución, uso y con­
sumo de los bienes y servicios. No cabe duda -sigue di­
ciendo- que la actividad económica se caracteriza por la
realización de actos jurídicos en masa, repetidos en serie.
La realización de tales actos requiere una organización
adecuada y esta organización se llama empresa; pero la
empresa productora de bienes y servicios no se concibe
sino con referencia a una categoría especial de personas:
los consumidores. De ahí entonces la vinculación que ta­
les contratos tienen con estos. La empresa no puede cor»-
tratar cara a cara con cada uno de los consumidores;»
debe necesariamente dictar cláusulas-o condiciones gene­
rales a las cuales cada uno de aquellos tendrá que adherir
si desea el producto o servicio. Es una forma necesaria
de contratar, por lo que el campo normal y corriente de v
desenvolvimiento de este contrato se debe -encontrar en '
el consumo.-*
Pueden, no obstante, existir otros campos donde se
manifieste esta estructura contractual, pero lo será ex­
cepcionalmente. Por lo tanto, en la medida en que las.
normas emanadas de la ley de protección al consumidor
tengan compatibilidad con tales contratos, les serán apli­
cables, toda vez que involucren en su contenido a una
parte fuerte y otra débil, consecuencia de un desequilibrio
contractual. ►

77 W ayah , Ernesto C., Contratos, Z a va lía, Buenos Aires, 1993, p. 265.

92 C o n t r a t o s

Sin ir más lejos, las normas de la ley de protección

al consumidor alcanzan a los profesionales médicos, no
obstante haber la misma normativa excluido a los pro­
fesionales liberales, conforme lo dispuesto por el art. 28,
in fine. L a circunstancia anotada lo es porque se ha con­
siderado que entre los profesionales médicos y los pacien­
tes media una relación contractual desequilibrada, donde
el paciente es la parte débil de la relación.
También tendrán una permanente influencia en esta
contratación las leyes de defensa de la competencia (ley
22.262) y de lealtad comercial (ley 22.802), porque ambas
están regulando y controlando el mercado, ámbito natural
y obligado donde se desenvuelven los contratos del con­
sumo, y casi con exclusividad la contratación masiva o
predispuesta.

15) E l p rin cipio de buena fe. — El principio de la »

buena fe está erigido como norma legal obligatoria en
esta contratación, ya que tanto en el período precontrac-
tual como contractual, el oferente debe observar estric-*
tamente este principio, como lo dispone el art. 37, últimos
apartado del inc. c de la ley 24.240.»
L a propia ley en defensa del consumidor otorga a®
este el derecho de reclamar la nulidad del contrato o de-
una o más de sus cláusulas. #
Aunque la ley no lo aclara, porque impone expresa­
mente este deber al oferente, el principio de la buena *
fe, sin embargo, por disposición del art. 1198 del Coda»
Civil, alcanza a toda contratación, y por ende a sus con- *
tratantes. Significa entonces que el consumidor no puede
quedar exento de tal obligación, pero es indudable que

por lo que, en caso de reclamo, recaerá sobre este probar

que su conducta ha sido correcta y no ha violado el prin­
cipio, no así el consumidor, para quien no rige esta carga.
Será el oferente quien deberá demostrar que el consu-**
midor ha obrado de mala fe.»
 C o n t r a t o . C o n v e n c ió n . P acto 93

16) E l deber de informar. — E l deber de informar

se ha erigido en una obligación legal en el ámbito del
consumo. El derecho del consumidor a recibir una in­
formación adecuada, que le permita realizar elecciones
bien fundadas, ha sido consagrado en la ley 24.240.
El artículo 42 de la mencionada ley exige que se brinde
a los consumidores, en forma cierta y objetiva, informa­
ción veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las carac­
terísticas esenciales de las cosas o servicios que se ofrecen.
Este deber de^'información se adscribe en el deber
genérico dé cooperación que aparece montado desde el
inicio en el iter negocial, pero que adquiere su m ayor
relevancia en el período de las tratativas. Como expresa
S t ig l iz 78, nada como él evidencia con tanto desenfado el
desequilibrio existen te entre los dos máximos protago­
nistas que exhibió siempre, pero que recién en los últim os
tiempos son detenidam ente examinados por la teoría g e ­
neral del contrato: el profesional y el profano. Basta sim ­
plem ente con record ar que la protección jurídica de este
último se sustenta, entre otras razones, en una presunción
de ignorancia legítim a.
Se infringe este deber de información cuando una
parte impide a la otra adquirir un correcto conocimiento
de la realidad, relevante para la valoración de la con­
veniencia del contrato, falsificando esa realidad u ocul­
tándola. induciendo a concluir un contrato que no es el
que hubiera- querido realizar, porque escapa a las expec­
tativas creadas por esa información.
La relevancia de la información, sigue diciendo STI-
g l i z ' 9, se pone en evidencia con tan solo considerar que

una de las características que define y marca a la sociedad

de nuestro tiempo, producto del desarrollo científico y tec­
nológico, consiste en la aparición de las especialidades
más diversas. L a información sobre cada una se ha hecho

■s S t ig l iz , Gabriel, y S tig liz . Rubén S-, Derechos y defensa dei con­

sumidor, La Rocca, Buenos Aires, 19.94. p. 159.
79 S t ig l iz , G a b rie l, v S t ig l iz . Rubén S., ob. cit., p. 152.
94 C o n t r a t o s

autónoma, se ha desprendido del tronco común y ha ad­

quirido su propia identidad. El contenido del deber se
lim ita a lo que sea relevante y suficiente, con miras a
la toma de una decisión. La ley de defensa del consu­
midor exige que la información cierta y objetiva a sumi­
nistrar a los consumidores y usuarios sea veraz, detallada,
eficaz y suficiente sobre las características esenciales de
las cosas o de los servicios (art. 4a, ley 24.240).
La veracidad de la información está referida a la sin­
ceridad con que debe ser emitida. La información no es
veraz cuando su contenido es engañoso, particularmente
cuando silencia datos esenciales o crea en el destinatario
expectativas que no son factibles de ser satisfechas, cuan­
do se induce a error por omisión de circunstancias rela­
tivas a la empresa, producto o servicio anunciado80.
En cuanto a ser detallada lo es a los fines de que
el consumidor disponga de la mayor cantidad de datos
relevantes, relativos no solo a las cosas y servicios que
le son ofrecidos, sino además a la persona de quien los
suministra al mercado, para de esta manera poder reali­
zar una elección racional entre productos, servicios y su­
ministradores que compiten entre sí.
*

17) E l nuevo “ro l” de las normas supletorias. — Las

normas supletorias que completan las distintas configu­
raciones contractuales, que se encuentran contenidas en
los Códigos, son ahora interpretadas como las que regulan
con más propiedad y con mayor dosis de equidad el prin­
cipio de la reciprocidad de los intereses, y que como t a l »
preserva el principio de equivalencia de las prestaciones.»
Tales normas se han convertido de supletorias en dis­
positivas, por lo que cuando se apartan de ella, ya no
bastará, para desentrañar su eficacia, verificar si la dis­
tinta regulación acordada por las partes alcanza su le­

80 S t ig liz , Gabriel, y S t ig liz , Rubén S., ob. cit., p. 162..

 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 95

gitimidad, por la sola circunstancia de que el ordena­

miento jurídico lo tolera, o si el precepto de voluntad
no contradice el orden público ni las buenas costumbres,
sino que será necesario indagar si el ejercicio de la li­
bertad contractual, a través de las estipulaciones de las*
partes, no im porta una hipótesis de abuso, o no resulta

Es decir, conforme la regulación diseñada en el artr

37 de la ley 24.240, no bastará apartarse de las normas
reglamentarias de la s figuras contractuales cuando los
intereses particulares así lo determinen, sino que será-'
necesario examinar si este apartamiento afecta la relación
de equivalencia; porque de ser así, se tendrán por no
convenidas.

18) Vinculación de la publicidad con el contrato. —

Una nueva modalidad que permite afirmar que la con­
tratación en el área del consumo goza de protección acerca
de la parte débil, es la referida a los efectos vinculantes de
la publicidad y propaganda en la relación contractual que
se establezca entre el proveedor y el consumidor. Así lo
dispone el art. 8a de la le y fe n estos términos: “Las pre»
cisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, pros­
pectos, circulares u otros medios de difusión obligan a l'
oferente y se tienen p o r incluidas en el contrato con el
consumidor”. E n-el mismo sentido, el art. 19 de la ley*-
reitera, con respecto a los servicios, la obligación de res-.,
petar las condiciones que hayan sido publicitadas. »
Como consecuencia de lo señalado, la contratación
en el consumo se integra con todas las precisiones, de­
talles y aclaraciones que se hayan formulado en los avisos
y en toda la folletería que con motivo de la oferta de
los productos o servicios se hayan formulado.

19) Cláusulas abusivas. — Por último, la ley carac­

teriza las cláusulas consideradas abusivas, acerca de las
cuales, según S t i g l i z 81, las conceptúa como aquellas que
entrañen ventaja exclusiva d ?! empresario, un desequi­
librio de los derechos y obligaciones de las partes, siempre
que lo sea en contrato pee ^ :hesión concluido entre un
empresario y un consumidor, anilateralmente pre redac­
tado por el primero. En definitiva, es una cláusula que
entraña en el contrato un desequilibrio de los derechos
y obligaciones en perjuicio d.- los consumidores.
La norma legal que es el art. 37 de la ley, sanciona
con nulidad total o parcial el contrato comprometido, au­
torizando al juez a integrar el mismo, cuando 1a nulidad
sea parcial, con la cláusula ;e idóneamente se corres­
ponda con el equilibrio que =e quiere restablecer.
Otro aspecto de la norma, que ha suscitado interés
para ser dilucidado, ha sido la expresión utilizada en su
comienzo, que se refiere a que se tendrán por no con­
venidas tales cláusulas. Para F a r iñ a 82, se trata de su­
puestos de ineficacia, pues son cláusulas inoponibles a
determinados sujetos en cuanto estos celebran contratos
para su uso o consumo particular; en tanto dichas cláu­
sulas pueden ser eficaces frente a otros sujetos o frente
a aquellos mismos en caso de celebrar contratos cuyo des­
tino no sea para su uso o consumo particular.
En cuanto al control preventivo que estaría dentro
de las facultades de las autoridad administrativa de apli­
cación de la ley, específicamente esta no contiene dispo­
sición alguna, sin embargo entrarían dentro de las más
amplias contenidas en la misma ley, cuando especifica
que dentro de tales facultades se comprendería la de ela­
borar políticas tendientes' a la defensa del consumidor
e intervenir en su instrumentación mediante el dictado
de las resoluciones pertinentes.

61 S t ig l iz , G a b rie l, y S t ig l iz , R u b é n S ., ob. cit.. p. :’ ?2-

82 Fadrína, Juan M., Defensa del co n s u m id o r y del [Link], Astrea,
Buenos Aires, 1995, p. 305.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 97

20) Modalidades especiales. — La ley de defensa del

consumidor 24.240 también ha introducido ciertas mo­
dalidades contractuales cuándo el negocio se realiza en
el domicilio, residencia o lugar del trabajo del consumidor,
como también el realizado por correspondencia u otros
medios (arts. 32 y 33, ley 24.240). A l respecto, el negocio
no queda concluido hasta después de transcurrido cinco
días, a partir de la entrega de la cosa o de celebración
del contrato, porque se le otorga al consumidor o usuario
un derecho de revocación del mismo. En consecuencia,
si el consumidor no ha ejercido este derecho, queda firme
el negocio transcurrido los cinco días. Caso contrario, se
revoca el contrato.
También, en la misma ley (art. 36) se ha establecido
la formalidad, bajo pena de nulidad, en las operaciones
de crédito para el consumo. El contrato incluiría:
a) las operaciones de crédito que otorga el propio pro­
veedor del bien o servicio;
b) el que puede otorgar, con igual fin, cualquier ter­
cero, y
c) el que conceden las entidades financieras, espe­
cialmente a través de las tarjetas de crédito.
F a r iñ a 83 opina que la nulidad se refiere al in stru ­
mento, por lo que la operación se regirá por las dispo­
siciones, usos y prácticas más favorables al consumidor,
siendo nula toda pretensión en contrario que plantee el
dador del crédito (art. 37).

C) E l contrato en Brasil

Es sin duda el m aestro M osset I turraspe 84, con la

versación que lo caracteriza, el que trae a la reflexión
un tem a tod avía no estudiado, como es el derecho privado
en el Mercosur. A l respecto expresa que la codificación

83 F a riñ a , Juan, ob. cit., p. 373.

84 M o s s e t Itu rra s p e , Jorge, E l derecho p riva d o en el M ercosur, en
“Rev. de Ciencias Jurídicas y Sociales”, Santa Fe, 1995, p. 15.
98 C ONTRATOS

francesa al igual que los códigos latinoam ericanos que

siguieron su ejemplo, se inspiraron mucho m ás en la fi­
losofía iusnaturalista racionalista que en el derecho ro­
mano, como lo ha probado V ille y .
Esa concepción se preocupó más en acomodar las ins­
tituciones a la idea del hombre libre, igual, fraterno, que
por hallar soluciones justas y equitativas. En tal sentido,
al contrato se le ha dado un marcado tono subjetivista,
voluntarista, y no como era en el derecho romano, el in­
tercambio justo de bienes y servicios.
A firm a el autor citado85 que los intereses de la in­
cipiente clase industrial, en Inglaterra y otras naciones,
tuvieron relevancia en la construcción de las soluciones
jurídicas, porque era preciso que el contrato fuera cum­
plido al pie de la letra, sin excusas o causas de liberación.
Que el contrato fuera, en su contenido, exclusivamente
la obra de las partes, o de una de ellas, el predisponente
o contratante fuerte, sin intervención, alguna del legisla­
dor o del juez. En cuanto a la responsabilidad, los acciden­
tes o siniestros que comprometían la situación patrimo­
nial de las empresas, encarecían sus costos y dificultaban
su evolución, por lo que la exigencia de la prueba de
una culpa patronal o del agente a quien se imputaba el
perjuicio, se vio como escollo conveniente y salvador.
Semejante paradigma, sigue diciendo el maestro, fue
cuestionado seriamente a partir de las primeras décadas
del siglo, sobre la base de una concepción menos indi­
vidualista y más social de la vida y de los contratos, cuan­
do tomaron conciencia los juristas de la desaparición de
las supuestas igualdades, libertades y fraternidades de­
claradas por la Revolución Francesa y cuando el avance
del mundo capitalista enfrentó la economía social a la eco­
nomía del mercado y antepuso valores tales como la so­
lidaridad, la cooperación en resultados de provecho gene­
ral, el bien común, la justicia social.

85 M o s s e t Iturhaspe, J o rge , E l d e r e c h o . . p. 18.

 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 99

Algunos códigos cedieron al embate de los nuevos

vientos, como el Código argentino, pero otros como el del
Uruguay y Brasil resistieron a los cambios y mantuvieron
inalterados o casi inmodificados los parámetros consagra­
dos en el siglo xix86.
L a situación en el Brasil es de lo más particular,
porque mientras por un lado son los campeones de la
protección del consumidor, con un Código progresista, mo­
delo en Sudamérica, donde se han puesto en vigencia
principios como el ¿de la buena fe, la equidad, la revisión
negocial, el arrepentimiento, la responsabilidad solidaria
por los productos elaborados, el in dubio pro consumidor,
etc.; en cambio el Código Civil se ha mantenido inalte­
rable, dentro de la línea dei individualismo decimonónico,
y sigue siendo para este sector de la contratación un ne­
gocio netamente voluntario, sin posibilidades de ser mo­
dificado por ninguna contingencia de carácter social, como
sería el solidarismo, y o de carácter económico como serían
las alternativas de las diferentes situaciones macro o mi-
croeconómica del mercado, que ponen en flagrantes de­
sigualdades a los contratantes.

1) E l posible dirigism o contractual. — Sin embargo

se señala por la doctrina brasileña87 que el Estado debe
intervenir en la vida del contrato mediante aplicaciones
de leyes de orden público que establecen restricciones al
principio de la autonomía de la voluntad en beneficio de
intereses colectivos, mediante la intervención judicial en
la economía del contrato, limitando sus efectos, ya sea
alterando o liberando al afectado, evitando que por esa
vía se consume una injusticia.
E l dirigismo contractual que se mencionaba en el pá­
rrafo anterior, se ha concretado en leyes, como la 1521
del 26 de diciembre de 1951, por la que se consideraba

86 M o s s e t It c r r a s p e , Jorge, E l derecho. . p. 19.

87 D a Silva P eb eira , Caio M ., Intituicoes de direito c iv il, l 5 ed., F o ­
rense, Rio de Janeiro, 1992, voL III, p. 18.
 C o n t r a t o s

rf¡.jjto contra la economía popular y se pena la negociación

,\i. m ercadería cuando se rehúsa a ven der; o la que se
rj/pcedían próiTogas a los alquileres de predios urbanos™.
O tras veces se definió derechos y deberes de los con-
i catantes, de cumplimiento im perativo, bajo pena de nu-
j),J'jdes o de la comisión de delitos, en el contrato de tra-
fiiijn. Tam bién se prohibió la cláusula de rescisión en la
ven ta de lotes en m ensualidades89.
En otros casos, sigue mencionando Da S ilv a 90, la ley
concede al ju ez facultades de rever el contrato, estable-
, jcrido condiciones de exención o de obligaciones impues-
uiu, e n caso de que la voluntad estatal sustituya la vo-
|uritad del contratante, m ediante la sentencia, como si
fuerte la declaración volitiva del interesado.
No obstante, la legislación civil brasileña no ha re-
,updonado institutos de adecuación del equilibrio contrac-
niul, como lo ha hecho nuestra legislación, como los del
.tliiiso del derecho, la lesión subjetiva, la teoría de la im-
l,i'(>visión y el principio de la buena fe.
La teoría de la imprevisión, que es el campo donde
ai- vislumbra la preeminencia de los intereses colectivos
aohre el orden privado, de manera tal que son los prin­
cipios de orden público los que se imponen a la intención
i|L! las partes a»fin de cubrir los abusos provocados por
|; ) .h desigualdades económicas, que en la doctrina brasi­
leña se viene desarrollando, choca en cambio con la falta
,|i> texto que lo consagre91. M a d eiro s DE F on seca hace
.lescansar la aplicación de la teoría de la imprevisión,
un defecto de norma específica, en el art. 1059, parágrafo
uuico del Cód. Civil, que expresa: “E l deudor, que no pagó
mi tiempo y forma lo debido, solo responde por los daños
producidos que podían ser previstos por el hecho de su
obligación” 92.

ss D a S ilv a P e r e ir a , Caio M., ob. cit., p. 19.

-■» D a S ilv a P e r e ir a , Caio M., ob. cit., p. 19.
-•» D a S ilv a P e r e ir a . Caio M.. ob. cit., p. 19.
si D a S ilv a P e r e ir a , Caio M ., ob. cit., p. 110.
** D a S ilv a P e r e ir a . Caio M ., ob. cit., p. 113.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 101

El proyecto de Código Civil brasileño aprobado por

la Cámara de Diputados en 1983 consigna una sección
especialmente dedicada a la “Resolución por onerosidad
excesiva” .
Decíamos precedentemente que el Código Civil bra­
sileño no recepcionó el principio de la buena fe, en forma
amplia, como lo hace el nuestro, entendido como deber
impuesto a las partes de actuar de acuerdo coñ~deter-
minados patrones de conducta.
La moral social, expresa MüSSET ItüRRASPE83, pese a
estar mencionado en los códigos, recibía en estos una in­
terpretación minimizadora; para muchos juristas su ám­
bito era exclusivamente el de las costumbres sexuales.
Se enseñaba que el derecho es un m inim un de ética y
que ambos campos debían ser delimitados. Pese a que
la situación actual es diferente, en los códigos de Uruguay
y Brasil no se han incorporado normas que aludan a ella
de una manera más amplia o comprensiva.
Tampoco consagró el abuso del derecho, ya que el
art. 160, parágrafo 1° del Cód. del Brasil se limita a ex­
presar que: “No constituyen actos ilícitos los practicados
en legítim a defensa o ejercicio regular de un derecho co­
nocido” , que es casi idéntico al anterior art. 1071 del Cód.
Civil argentino, hoy derogado por la ley 17.711, que in­
trodujo el abuso del derecho. Con respecto al artículo
derogado, afirmaban G a r r id o y A n d o r n o 94 que Vélez, ins­
pirándose en la máxima nullus videtur dolo facere aui
suo iure utitur, transcripta en la nota al artículo, se había
pronunciado en contra de la aprobación del ejercicio abusi­
vo de los derechos. Coincidentemente. D a S il v a P e r e i r a 95
expresa que en el Código brasileño no existe, ni en leyes
posteriores, una regla consagratoria de la teoría del abuso
del derecho, tal como consignan los códigos como el BGB

93 M o s s e t Itu rra s p e , Jorge, E l d ere ch o . . . . p. 23.

94 G a r rid o , Roque, y [Link], Luis, R eform as ai Código Civil. Za-
valía, Buenos Aires, 1971, p. 191.
96 D a S ilv a P e r e ir a , Caio M., ob. cit., vol. I, p. 468.
102 C o n t r a t o s

alemán o el suizo, disponiendo que el abuso manifiesto

de un derecho no está protegido por la ley. N o faltan
quienes encuentran en el art. 160 del Cód. brasileño, por
una interpretación a contrario sensu, que si el ejercicio
de un derecho es irregular, es abusivo. Esto tiene apli­
cación en algunas hipótesis legales, tales como la del art.
554 del mismo Código, que consigna un caso de abuso
del derecho, con respecto al ejercicio del derecho de pro­
piedad.
El mismo D a S i l v a 96 comenta que en la doctrina y
jurisprudencia ha encontrado viva repercusión la teoría
del abuso del derecho, siendo aplicada por todos los tri­
bunales. Ante la falta de textos legales, el proyecto de
Código Civil brasileño de 1975 lo recepciona en el art. 857.

2) L a condición resolutoria. — El Código C ivil bra­

sileño, a diferencia del nuestro, no legisla sobre la re­
solución por incumplimiento contractual, con sus dos mo­
dalidades, la del procedimiento extrajudicial y judicial,
conforme lo dispone el art. 1204 del Cód. C ivil argentino.
Lo hace en cambio reglando la condición resolutoria* en
el art. 119, parágrafo único.
Como es de la esencia de la resolución por incum­
plimiento contractual, esta es una facultad que se concede
a la parte cumplimente del contrato, para resolverlo, ante
el supuesto de incumplimiento de la otra parte. Como
toda facultad, puede o no ser ejercida, lo que implica
que al no ejercerla no produce la resolución contractual.
L a condición resolutoria en cambio es una m odalidad pro­
pia de la obligación o del acto, de manera que cumplida
la condición, ipso iure deviene la resolución de la obli­
gación o del contrato.
De conformidad con la distinción señalada en el pá­
rrafo anterior, ambas son distintas en cuanto a su cons­
titución y a sus efectos. L a condición resolutoria legislada

96 D a S ilv a P e r e ir a , Caio M., ob. cit., p. 469.

 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 103

en el Código brasileño fue tomada del Código francés, en

el que no había una clara distinción entre esta y la re­
solución por incumplimiento contractual. Esa misma con­
fusión se ha trasladado al Código brasileño por cuanto
se afirma en este que la condición resolutoria en la obli­
gación puede ser expresa o tácita, operándose en el primer
caso de pleno derecho, y por interpelación judicial la se^
gunda.
La misma legislación brasileña, en el art. 114 del Cód.
Civil, establece que la condición es la cláusula que su­
bordina el efecto de un acto jurídico a un hecho futuro
e incierto. Por lo tanto, no cabría establecer, si de con­
dición resolutoria se trata, que esta fuera tácita. La mis­
ma norma legal se encarga de clarificar que cuando fuese
tácita, debe ser por interpelación judicial, lo que de alguna
manera, introduce modificaciones a la propia institución
de la condición resolutoria.
L a condición resolutoria tácita, según D a S ilva P e -
REIRa 97, depende de la interpelación judicial con fijación
de un plazo para que la parte incum plidora realice la
.prestación que le compete, bajo pena de resolverse el con­
trato. Producida la resolución cabe, en consecuencia, la
reparación de los daños y perjuicios, que debe ser amplia,
comprendiendo en ellos el daño em ergente y el lucro ce­
sante.
Se estima que en los contratos bilaterales la condición
resolutoria está presente, aunque no se pacte, y que en
todo negocio jurídico se presume la existencia de una con­
dición resolutoria tácita98.
La doctrina brasileña apoya el criterio sustentado en
sus normas civiles, que la resolución solamente se opera
por resolución judicial, argumentando en su favor que
ello posibilita la estabilidad de los negocios, impidiendo
que los caprichos o precipitaciones en el comportamiento
de los contratantes impongan la ruptura del negocio, so­

97 D a S ilv a P e r e ir a , Caio M., ob. cit., vol. III, p. 105.

98 D a S ilv a P e r e ir a , Caio M., ob. cit., vol. I. p. 393.
 metiendo en cambio la situación a la apreciación im partial
y desapasionada del Poder Judicial".
Otro aspecto digno de destacar con respecto a la con­
dición resolutoria, y no al pacto comisorio, es que el de­
recho que surge en este supuesto es condicional, por lo
que está sujeto a revocación producido el acontecimiento
de que depende su existencia. Se han pactado negocios
condicionales, no definitivos. En cambio, en la resolución
- p o r incumplimiento contractual de nuestro Código, el ne­
gocio es definitivo, y solamente puede dejarse sin efecto
en el caso de que una de las partes incumpla las obli­
gaciones que estuvieran a su cargo, mientras la otra parte
las haya cumplido en todo o en parte, según corresponda.
El negocio aquí ha quedado sin causa o ha desaparecido
la causa que lo motivara, por lo que cabe la resolución.
La resolución por incumplimiento contractual fue in ­
troducida en nuestro derecho por el legislador en 1968,
y puede afirmarse que los efectos del contrato han que­
dado modificados, atenuándose el severo rigor de los prin­
cipios básicos sobre los cuales estructura el sistema. La
reforma logra, al menos parcialmente, adecuarlos al mun­
do contemporáneo, en el cual el contrato desenvuelve el
importante papel de instrumento del cambio. Incursiona
la reforma en el aspecto dinámico del instituto, que el
codificador, inmerso en una sociedad v en una época his­
tórica definidas, de lenta evolución, no tuvo en cuenta,
como no pudo tener en cuenta la fenomenología jurídico
económica actual, que exige al derecho positivo respuestas
legales inmediatas y soluciones aceleradas, acordes con
el proceso irreversible de la aceleración de la h istoria1™.

3) Excepción de incumplimiento. — La excetio non

adimpleti contractus está consagrada en el Código Civil
brasileño en la primera parte del art. 1092, en form a casi

99 D a S ilv a P e r e ir a , Caio M., ob. cit, vol. Ill, p. 104.

:i)0 M iq u e l, Juan L.. Resolución de los contratos p o r in cu m p lim ie n to .
Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 13.
 C ontrato. C o n v e n c i ó n ’. P acto 105

idéntica a nuestro art. 1201 (Cód. Civil argentino), por

lo que huelgan las explicaciones, y en este aspecto existe,
por consecuencia, un régimen similar.
En cambio, en la segunda parte de dicho artículo,
se consagra un supuesto que se desprendería del mismo
principio, por el cual si después de concluido el contrato
sobreviene a una de las partes contratantes disminución
en su patrimonio, capaz de comprometer o tornar dudosa
la prestación a que se obligó, cabe a la parte que deba
realizar la prestación, en primer lugar, exigir a la otra
garantía suficiente de que va a cumplir la prestación o
retener hasta tanto satisfaga la misma. El derecho ale­
mán y el italiano cuentan con disposiciones similares,
por las cuales autoriza a un contratante a invocarlas en
el caso de que el deterioro de la situación patrimonial
del otro contratante permita pensar que no estará en con­
diciones de cumplir su obligación, y esto aun cuando el que
invoca la excepción la deba cumplir primero. En el ré­
gimen italiano se exige que la excepción se debe invocar
de buena f e 10'-. En el Código suizo, de las obligaciones
se admite que quien persigue la ejecución de una obli­
gación debe también haber cumplido u ofrecido cumplir
su obligación, ya que en caso de insolvencia de uno de
los contratantes de un contrato sinalagmático, la otra par­
te puede negarse a cumplir hasta que se le dé una ga­
rantía y en el caso de que el deudor no se la dé, tiene
derecho a rescindir el contrato, lo que muestra que la
excepción de inejecución es la condición previa de la ine­
jecución10-.
Si bien la simultaneidad de la ejecución de "las pres­
taciones es del principio de la excepción de incumplimien­
to, en la norma analizada la excepción se la puede invocar
aun cuando no hubiera esa simultaneidad. Sin embargo,

101 Laruoumkt, Chrístian, Teoría general del contrato, Temis, Bogotá,

1993. vol. II, p. 140.
102 L arroumet. Christiañ, ob. cit.. p. 142.
 106 C o n t r a t o s

debe responder a las obligaciones que se sirven mutua­

m ente de causa y que son de igual importancia103.
El Código C ivil brasileño no se ha apoyado suficien­
tem ente en el principio de la buena fe, como lo hace el
argentino, para resolver las cuestiones contractuales, y-
ello en esta m ateria es de fundamental importancia por
cuanto la invocación de la excepción de incumplimiento
tiene que ser gradualmente tan importante como la que
se espera que cumpla la otra parte. La jurisprudencia
ha decidido que la negativa a cumplir una obligación,
cuando se ha satisfecho en parte solamente, puede revelar
un rigor que colinda con la mala fe, sin contar que la
causa, en el derecho francés, exige que haya una pro­
porción entre la ventaja recibida y el empobrecimiento
que resulta de la ejecución de una obligación. Esta idea
justifica la necesidad de una inejecución grave104.
/

4) Responsabilidad contractual. — En esta materia

de la responsabilidad es donde se aprecian los grandes
cambios operados en el derecho argentino con respecto
al derecho brasileño. Es justamente en esta área donde
el primero ha incorporado a los criterios sustentadores
de la responsabilidad, factores de atribución de carácter
objetivo, que ahora conviven con la tradicional culpa. A sí
se ha desarrollado en la doctrina, con abundante apli­
cación jurisprudencial, la distinción que se viene haciendo
en el cumplimiento de las obligaciones, distinguiendo en-
- t r e las caracterizadas como obligaciones de medios, que
son medidas en cuanto a su incumplimiento con el criterio
de la culpa (subjetivo), de las obligaciones de resultado,
para las que se hace jugar el factor objetivo de respon­
sabilidad, consistente en la garantía o el riesgo.
Igualmente, la responsabilidad contractual en el de­
recho argentino tiene en cuenta los hechos producidos

103 L ariiol'MET. Christian, ob. cit.. p. 143.

104 Jurisprudencia citada por L a rro u m e t, Christian, ob. cit., p. 143.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 107

por o con las cosas, los que se aprecian también con el

criterio objetivo de la garantía o del riesgo. Por último,
las obligaciones accesorias o de colaboración de los con­
tratos se rigen por criterios objetivos enmarcados en la
obligación de seguridad, determinándose sus consecuen­
cias por aplicación de los criterios de la garantía y la
equidad.
Como decíamos al principio, el criterio de la respon­
sabilidad por culpa, todavía subsistente en la estructura
del Código Civil argentino', está aminorado por factores
objetivos de atribución de la responsabilidad, más a tono
con la sociedad civil de nuestro tiempo, cuyas repercu­
siones del daño no se circunscriben a los directamente
afectados, sino que repercuten en la propia comunidad
de manera muy diversa, por lo que su apreciación no
queda agotada con el criterio de la conducta dolosa o
culposa.
En cambio, en el Código Civil brasileño permanece
inalterable el criterio subjetivo de responsabilidad, des­
cansando esta en la culpa y el dolo. Este criterio tra ­
dicional de la responsabilidad no se compadece con la
sociedad postmoderna en que las repercusiones del daño
deben ser atendidas con criterios que más se ajusten a
la idea de justicia. Ello sin olvidar que la culpa viene
siendo defendida como baluarte de defensa de los grupos
económicos, que ven en ella una limitación a la im pon­
derabilidad de las acciones dañosas que puedan repercutir
desfavorablemente en sus intereses.
El mencionado Código expresa, en su art. 1057, que
en los contratos unilaterales responden por simple culpa
el contratante que se ha aprovechado del contrato, y por
dolo aquel que se ha visto favorecido por el mismo. En
los contratos bilaterales responden cada una de las partes
por su culpa.

5) Los contratos de empresa. — En estos contratos

es donde tendrá particular incidencia las normas de los
108 C ontratos

códigos civiles, ya que son contratos que se negocian en

un mismo pie de igualdad jurídica, económica y profe­
sional. Serán, por cierto, los que se verán alcanzados por
dichas normas, sin perjuicio de otros contratos que reúnan
las mismas particularidades, pero que por su poca fre­
cuencia en el área negocial no son significativas para in­
volucrarlos en otras especies.
A l respecto, se ha dicho que en los contratos de empre­
sa. sobre todo en aquellos que se consideran innominados,
la autonomía de la voluntad se potencia e, inclusive, ad­
quiere mayor virtualidad, dado que la participación re­
guladora del Estado es casi nula, sobre todo en esta época
de postcontractualismo moderno105.
Así mientras en Brasil sus contratantes reclamarán
el cumplimiento irrestricto del pacta sum servanda, en
la Argentina lo harán invocando la del rebus sic stanti­
bus, todos en nombre de la autonomía de la voluntad.
Porque es esta autonomía de la voluntad la que regirá
los contratos paritarios o empresarios, que sin embargo
no tendrán la misma significación en uno como en el otro
Estado.
El respeto de la palabra empeñada con menosprecio
de las circunstancias económicas sociales que acompaña­
ron al contrato tendrá plena vigencia en Brasil. Será el
apartamiento de soluciones extracontrato que tengan en
cuenta las dificultades económicas que incidieron o acom­
pañaron al contrato, o aquellas que no alcanzaron a iden­
tificarse con la finalidad del mismo, o que por razón de
esas circunstancias perdieron interés para el acreedor,
o que nacieron mal por un exceso de poder o gravitación
en el contrato, o constituyeron un abuso del derecho.
Distintos enfoques de un mismo negocio no pueden
facilitar su práctica sino dificultarla en el área regional
del Mercosur.

105 BaKRIERL Pablo C.. Los contratos de empresa y las pautas in te r­

pretativas de su a tip ic id a d , L L , 17/10/96, p. 6.

í
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 109

6) E l alejamiento de los códigos — Los códigos ci­

viles de la región, se ha dicho, obedecían a un común
origen jurídico que fue el derecho romano. Sin embargo,
con el pasar del tiempo se han ido alejando de esta común
orientación.
MOSSET ItüRRASPE 106 hace un estudio minucioso de la
evolución jurídica de estos pueblos. Así. mientras la A r­
gentina cambió la filosofía de su Código Civil de 1871,
de liberal individualista a solidaria o con sentido social,
sobre la base de unas pocas reformas, en los demás países
del Mercosur y de-JLatinoamérica casi sin exageraciones,
no se ha producido el cambio, con la única excepción del
Perú, con su Código de 1984.
Se pueden señalar como aspectos destacados del cam­
bio en el Código C ivil argentino, los siguientes.
La institución de la lesión, suprimida por Vélez, pese
a estar en las tradiciones hispano coloniales es suma­
mente trascendente por las siguientes razones:
1) porque rompe con la igualdad del Código francés,
porque todos los hombres no son iguales, puesto que mu­
chas cuestiones, entre ellas las económicas, la posesión
de bienes, los diferencian: ni debe la ley tenerlos por igua­
les, omitiendo la consideración de muchas diferencias que
los hacen débiles, vulnerables, inexpertos, ligeros, nece­
sitados, etc., y
2) porque termina con la idea, expuesta en una nota
por Vélez, de confundir a los pobres con los torpes y pre­
dicar la indiferencia frente a estos errores.
La institución del ejercicio regular o funcional de los
derechos subjetivos, que proscribe los abusos (art. 1071.
Cód. Civil) contiene parámetros plurales, variados y ricos
para detectar ese ejercicio ilícito o antijurídico, y ellos son:
1) la limitación en el ejercicio de los derechos a través
del principio de la buena fe es principalísima. La buena
fe tanto en versión objetiva, lealtad, probidad, compor­
tamiento honesto, como en su versión subjetiva, respeto

105 M o s s e t Itu r r a s p e , Jorge, El derecho.. .. p. 21.

110 C o n t r a t o s

a la apariencia, a aquello que se muestra como verdadero.

La buena fe en todas las relaciones insubjetivas, credi­
ticias, reales o intelectuales; en todas las etapas de la
negociación, preparación, conclusión y cumplimiento, tan­
to en la interpretación de las relaciones como en su in­
tegración, con los deberes que ella misma genera, y
2) la m ora l social o buenas costumbres, como criterio
de la ad m isib ilid ad en el ejercicio de una facultad, p re­
rro g a tiv a o jie r e c h o , im porta la incorporación de pautas
m orales en el ordenam iento jurídico, pautas que tienen
que v e r con el respeto a la dignidad humana, al valor
hum anidad.
La revisión judicial de los contratos, para adecuarlos
a lo acordado, frente al apartamiento, por circunstancias
sobrevinientes, de las bases subjetivas -los motivos deter­
minantes exteriorizados- o de las objetivas -los fines eco­
nómicos buscados— la revisión por imprevisión (art. 1198,
parte 2a), es uno de los supuestos relevantes de esa ac­
tuación judicial.
E l propio M osset I tu rraspe , de quien hemos extraído
estos com entarios, refiriéndose a los países del M ercosur
señ a la que en ta le s códigos -in sp ira d o s por filosofías
opuestas y contradictorias, de las que se desprenden so­
luciones prácticas diversas, en tem as privados de la m á­
xim a je ra rq u ía -, cuál sená la tendencia predom inante en
las próxim as décadas, sobre todo porque no solamente
se tra ta de un debate jurídico, sino tam bién económico,
porque en el neocapitalism o o revolución conservadora
ta rd ía aparecen encontrados los criterios de ambas cien­
c ia s 107.
También debe mencionarse como otro parámetro im ­
portante de la transformación en la ideología de estas
normativas la de la responsabilidad por daños, que en
el Código Civil brasileño se mantiene con exclusividad
la responsabilidad basada en la culpa o dolo del agente.
Esta se basa en el criterio subjetivo de la responsabilidad

107 M o s s e t Itu r r a s p e , Jorge, E l derech o . . . . p. 24.

 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 111

moral, proveniente de la culpa del agente, mientras que

en el Código argentino, y mucho más todavía, en la doc­
trina nacional, se sostiene que la responsabilidad des­
cansa en el daño injusto, que importa haber dado un
giro de 180 grados en la concepción de la responsabilidad.
Este cambio significa, por cierto, destrabar la posibilidad
de que la empresa no se abroquele en la limitación de
su responsabilidad, haciéndola descansar exclusivamente
en su conducta culposa, minimizando las resultancias del
daño. Este resguardo, que solo permite el criterio sub­
jetivo, no se aviene con la-concepción moderna del daño
y su reparación.

.• 7) E l contrato de consumo. — En este aspecto, lo

significativo de la evolución es patrimonio del Brasil. Es­
te país ha sancionado, por ley 8078 del 11 de setiembre
de 1990, el Código de Defensa del Consumidor, repre­
sentando una considerable modificación en el espíritu del
ordenamiento brasileño, por cuanto si bien el Código
Civil de 1917 y el Código de Comercio de 1850 son ex­
presiones de la protección del dogma de la voluntad como
fuente creadora y limitadora de la fuerza vinculante del
contrato, con el advenimiento del Código de Defensa del
Consumidor se reconoce la vigencia de valores superiores
del dogma de la voluntad, como ser la equidad contractual,
la buena fe, que permiten al Poder Judicial un nuevo
y efectivo control del contenido de los contratos de con­
sumo108. -—
Si bien en nuestro país contamos con la ley 24.240,
vigente a partir del 15 de octubre de 1993, no se ha
conformado hasta ahora una conciencia de la conveniencia
de su aplicación, porque más son los órganos adminis­
trativos y judiciales que la ignoran, o que omiten referirse
a ella, no por desconocimiento sino por una flagrante ac­

108 Lim a M akques, Claudia: “ O controle das clausulas abusivas segun­

do o novo Codigo Brasileiro de Defesa do Consumidor” , ponencia al II
Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, mayo de 1991.
112 C o n t r a t o s

titud de resistencia o de criterio negativo: de no ver en

ella los paliativos de la protección de los débiles, o de
creer que estos no existen. Es muy probable que estemos
transitando el lapso necesario de maduración de su con­
veniencia, como seguramente ha ocurrido en Brasil, ya
que en este país se han venido produciendo leyes ati­
nentes a la materia desde aproximadamente la década
del 70. E n una palabra, la experiencia y madurez del
Brasil contrasta con la inmadurez del nuestro.
De más está decir que el Código de Defensa del Con­
sumidor del Brasil es mucho más completo que el nuestro,
y ha avanzado en materias atinentes con mayor decisión y
profundidad. En este aspecto, habremos de destacar al­
gunas de ellas, por la importancia de su significación,
y además por dificultar en este aspecto una adecuada
protección del consumidor en el Mercosur, con el agra­
vante de que tanto Uruguay como Paraguay no tienen
hasta ahora normativa legal al respecto. Todo ello impide
soluciones uniformes en esta materia, ya que, sin perjuicio
de lo que ocurre en los demás países, la Argentina, por
carecer de tales avances, no está protegiendo suficien­
temente al consumidor.

8) Responsabilidad p o r vicios de los prod u ctos. —

El Código de Defensa del Consumidor del Brasil establece
claramente la responsabilidad solidaria del fabricante,
productor, constructor, nacional o extranjero e importador
por defectos corrientes del proyecto, fabricación, construc­
ción. montaje, utilización de fórmulas, manipulación en
la presentación y/o acondicionamientos de sus productos,
o por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre su
utilización y riesgos. En la Sección I I de su Código se
detiene en reglar con cierta minuciosidad los distintos
aspectos de esta responsabilidad con relación al consu­
midor, de m anera que la protección que brinda la ley
es sumamente efectiva, por cuanto con toda claridad de­
termina las acciones que en este sentido se pueden ejercer.
 C ontrato. C o n v e n c ió n '. P acto 113

Contrasta esta situación con la ley argentina, cuyo

art. 40, que consagraba la responsabilidad solidaria del
fabricante, distribuidor, mayorista, comerciante y vende­
dor, por vicio o defecto de la cosa, haya sido vetada por
el Poder Ejecutivo. Sin embargo, la doctrina está conteste
en reconocer esta responsabilidad hacia todos los inte­
grantes de la cadena de comercialización del producto,
por aplicación de la teoría del riesgo y de la garantía.
Debemos reconocer el esfuerzo de la doctrina por su­
perar este inconveniente, en que el veto del Poder Eje­
cutivo ha dejado sin norma a la ley en este aspecto. Ello
es loable, pero no deja de tener esta situación cierta pre­
cariedad, porque más de un juez puede apartarse del cri­
terio sostenido por la doctrina, en virtud de la falta de
una norma expresa sobre el particular (ver cap. X. “Res­
ponsabilidad solidaria”).

9) Responsabilidad de los profesionales. — Sobre es­

te tema en ambas normativas sobre la materia su re­
gulación es completamente distinta, porque mientras la
ley brasileña incorpora en sus normas la responsabilidad
de los profesionales liberales, haciéndola descansar en la
culpa, la ley argentina excluye de sus normas la regu­
lación de la responsabilidad de estos profesionales.
Esta dicotomía es de fundamental importancia, por­
que mientras en la Argentina esta situación se enmarca
efTlas disposiciones del Código Civil, donde no se res­
guarda al usuario de esos servicios, en cambio en Brasil,
tales servicios están protegiendo al usuario mediante la
normativa tuitiva del Código de Defensa del Consumidor.
No obstante lo expresado, en la Argentina existe toda
una tendencia doctrinaria en el sentido de incorporar a
la ley 24.240 tales actividades, a pesar de la contundente
• exclusión de su art. 2a, por una razón de peso que jus­
tificaría esa inclusión: la de ser un contrato de típico
desequilibrio, como es la relación entre el profesional y
el usuario. Ya que siendo el profesional un técnico en
114 C o n t r a t o s

su materia, y el usuario, un profano en la misma, se

aprecia con toda crudeza la debilidad de este último.
Como habíamos señalado con anterioridad, la circuns­
tancia de estar estas actividades bajo la protección de
una ley tuitiva, como ocurre en Brasil, y de no estarlo
así en la Argentina, coloca a ambas normativas en si­
tuación diferencial. El hecho de que en esta últim a la
doctrina tienda a darle la protección que corresponde,
conlleva la desventaja de que la propia ley de defensa
del consumidor la excluye de sus normas.

10) Descorrimiento del velo de la persona jurídica. —

Este es otro aspecto sobresaliente de la normativa bra­
sileña. La facultad que tienen los jueces de descorrer
el velo de la personalidad jurídica cuando esta actúa en
detrimento del consumidor mediante el ejercicio abusivo
de los derechos, o el exceso de poder, o de infracción a
la ley o en violación de los estatutos de las sociedades,
también se extiende esta medida ante su falencia, cuando
tales situaciones sean provocadas por su mala adminis­
tración.
Descorrer el velo de la persona jurídica significa pe­
netrar en su estructura jurídica económica, y poder eva­
luar a través de ella las verdaderas razones de su actuar,
realizando para ello una investigación sobre mía realidad
operativa, que pudo ser disimulada por la personalidad
jurídica.
De esta manera se otorgan al juez las herramientas
adecuadas para apreciar en toda su magnitud la ilicitud
de su actuar, y se dota al consumidor de una verdadera
protección, que en muchos casos puede estar velada por
esa personalidad jurídica, que se está utilizando con fines
distintos a los que determina la ley.
Constituye este un significativo avance en una ma­
teria poco trajinada por la legislación argentina, pero que
con relación a la protección del consumidor es destacable
su inclusión en la ley brasileña. L a Argentina no ha ins­
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 115

trumentado recursos de esta índole, y en este aspecto,

como en otros de la defensa del consumidor, trasunta en
sus disposiciones cierta tibieza.

11) Convención colectiva de consumo. — La ley bra­

sileña ha introducido en su regulación la institución de
la convención colectiva, como un medio idóneo para que
las asociaciones de consumidores establezcan con los em­
presarios, mediante convención escrita, las relaciones de
consumo que tengan por objeto establecer condiciones re­
lativas al precio, calidad,' cantidad, garantías y caracte­
rísticas de los productos o servicios, como una manera
de solucionar pasiva y consensualmente sus diferencias
o conflictos.
Tales convenios se tornan obligatorios a partir de su
registro, quedando obligados a su cumplimiento las en­
tidades que lo firmaron. Los empresarios no podrán exi­
mirse de cumplirlas, ni cuando se desliguen de las en­
tidades a, que pertenecieron en el momento de firmarlas.
Debemos destacar esta institución como sumamente
adecuada en la corrección de los defectos o fallas del mer­
cado, sobre todo ante acciones de monopolio u oligopolio
de las empresas, prácticas, por cierto, utilizadas con mu­
cha frecuencia en el mercado argentino, y que tanto daño
pueden ocasionar al consumidor virtual de la región.
Este aspecto ha sido desatendido por la normativa
argentina, y muestra verdaderamente un desnivel entre
ambas legislaciones en esta materia de tanta sensibilidad.

D ) El contrato en Paraguay

El contrato en Paraguay, si bien ha tenido grandes

•mutaciones, lo ha sido solamente en el contrato paritario
o individual, el que se realiza entre personas que su­
puestamente poseen libertad para contratar y libertad
contractual. El nuevo Código Civil, que comenzó a regir
el I a de enero de 1987, reza así cuando se refiere al con­
116 C o n t r a t o s

trato en el art. 669: “Los interesados pueden re g la r li­

b rem en te sus derechos mediante contratos observando las
norm as im perativas de la ley, y en particular, las con­
ten idas en este título y en el relativo a los actos jurídicos”.
N o obstante referirse el concepto al principio de la
autonomía de la voluntad, como causa fluyente del ne­
gocio, deja espacio para que esta se autolimíte con las
disposiciones legales imperativas y, en especial, las del
propio Código.— -
N o encontramos, sin embargo, dentro de la normativa
del Código, otras limitaciones que las de la lesión sub­
jetiva, la teoría de la imprevisión, y la institución de la
negativa a cumplir el contrato si sobreviniera una dis­
minución de su patrimonio a la otra parte.
Aunque se haya mejorado notablemente la sistemá­
tica del Código en lo que se refiere a metodología, y se
hayan incorporado nuevos contratos, la paradoja osten­
sible es la misma de Uruguay, donde no existe legislación
protectora de los consumidores, por lo que estos deben
regirse por normas que no tiene en cuenta la posición
económico social de los contratantes. En ese sentido, los
códigos civiles son. relativamente, más que un régimen
de seguridad, un cepo para sus intereses, porque al co­
locarlos en la misma posición y poder de los que pueden
contratar libremente, quedan por ende sometidos a las
imposiciones de estos, con los agravantes propios de aque­
llos que contratan únicamente para desarrollar sus in­
tereses, despreocupándose de los que quedan sometidos
a sus estipulaciones.
Otra característica del Código C ivil paraguayo es que
reúne, en un mismo Código, los contratos civiles y co­
merciales, y se produce de esta manera la unificación
del derecho privado sobre la base del Código Civil. Adop­
ta por cierto una metodología moderna, ya que después
de reunir los contratos civiles y comerciales en la Parte
especial (no sin antes haber regulado en una primera
Parte general todo lo concerniente al contrato en general,
como ser lo refei’ido al concepto, a la revisión judicial
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 117

por lesión, imprevisión, consentimiento, objeto, forma,

prueba, interpretación y efectos), en la Parte final de sus
disposiciones especiales regla lo atinente a la evicción,
redhibición, promesa unilateral, gestión de negocio ajeno,
enriquecimiento sin causa y pago de lo indebido, derecho
de retención, terminando con la responsabilidad civil.
Tal vez la mayor diferencia en cuanto a la modernidad
de sus disposiciones se encuentre en lo relativo a la res­
ponsabilidad civil, m ateria que está estructurada con sen­
cillez y claridad, siguiendo el principio de la unificación
de la responsabilidad y arbitrando las pautas para dis­
cernir acerca de los factores de atribución de la repara­
ción, tanto objetivos como subjetivos, dejando al criterio
de los jueces la selección de los mismos, así como la es­
timación y liquidación de los daños.
A pesar de que el país vecino hasta ahora no posea
una normativa protectora de los contratantes débiles, es
progresista y singularmente aprovechable para el desen­
volvimiento de las actividades privadas que hacen a su
seguridad que posea un Código Civil moderno que recepta
lo más nuevo y eficiente en m ateria de regulación, con­
forme a sus fuentes, como han sido el Código C ivil ita­
liano, el proyecto De Gásperi. y el propio de la Comisión
Nacional de Codificación.-

E ) E l contrato en Uruguay

Tal vez por ser el Código Civil de Uruguay de más

antigua data, ya que entró a regir el l 9 de enero de 1869,
resulta ser el más tradicional de los cuatro códigos que
xdgen la región del Mercosur. Sin embargo, lo es también
porque sus instituciones no fueron actualizadas como lo
ha sido el Código Civil argentino, no obstante que su
vigencia, posterior al uruguayo, lo es solamente de dos
años. El Código argentino comenzó a regir el I a de enero
de 1871, sin embargo fue sancionado el 25 de setiembre
de 1869, a casi un año y meses del Código Civil uruguayo.
118 C ONTRATOS

Las modificaciones que ha sufrido el Código C ivil uru­

guayo han sido de carácter superficial y complementario,
pero no estructurales, por lo que tiene todos los defectos
y virtudes que han tenido los códigos que le han servido
de fuente, tales como el Código Civil francés, Código N a ­
poleón, o el Código de Chile, entre otros, así como la
legislación española que estuvo en vigencia en el país,
la que influyó poderosamente en la confección del men­
cionado Código. '
No obstante que sus autores, en el informe que ele­
varon, expresaron que en la materia contractual han tra­
tado de evitar los vicios del método introducido por el
Código Napoleón, sin embargo, la materia en sí carece
de autonomía, porque ubicando al contrato como fuente
de obligaciones, al igual que el cuasi contrato, el delito,
cuasidelito y la ley, la materia obligacional ha absorbido
al contrato, careciendo este último de una teoría general.
Esto mismo ha pasado con la reglamentación de la Parte
especial contractual, o sea, la regulación de las figuras
particulares de los contratos, porque también aquí están
subsumidos al criterio prevaleciente de las obligaciones
que nacen de algunos contratos en particular.
Sencillamente, el Código Civil uruguayo no condice
con la moderna regulación del contrato, ni con la inserción
de la moderna contratación, que tantas innovaciones ha
traído en la m ateria, pero que sin embargo no tienen
cabida en el Código, a pesar de las expresiones de la
doctrina, que en buena parte han estado trabajando, al
igual que la nuestra, en subsanar estas omisiones y pre­
sentar pautas de interpretación para acomodar los negocio
de la actualidad con los criterios legales de interpretación
de los contratos. Sin embargo, la legislación uruguaya
carece de normas de interpretación de los contratos, por­
que hace mucho más profundo el divorcio con las con­
diciones actuales de contratación, tanto en el nivel de
la contratación individual, como la sujeta a condiciones
generales o de los contenidos predispuestos.
 C ontrato. C o n v e n c ió n . P acto 119

Con respecto a los consumidores, también aquí se

evidencia la misma problemática que en Paraguay, es de­
cir, la carencia absoluta de toda legislación protectora
de los consumidores, considerados la parte débil de la
contratación. Esto bace, por cierto, anacrónico que la con­
tratación en el ámbito del Mercosur se torne no solamente
despareja, sino desprolija y desequilibrada, no teniendo,
sus operadores, reglas claras y uniformes para un de­
senvolvimiento de la actividad privada en aras a una cir­
culación y distribución de bienes sin obstáculos. Los úni­
cos que no tienen inconvenientes en estas irregularidades
son los poderosos, es decir, las empresas que pueden mon­
tar sus propias organizaciones regionales, arbitrando mo­
delos de contratos que se abstienen de ser sometidos a
discusión e interpretación de las justicias locales, porque
han arbitrado sistemas y procedimientos de resolución
de los mismos que escapan a las jurisdicciones naturales,
para ser sometidos a jueces árbitros elegidos por ellos,
o a la justicia de los tribunales del Estado de N ew York
(Estados Unidos).
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 Capítulo II

A T I P I C I D AD

1. L a c o n t r a t a c ió n a t ìp ic a . La t ip ic id a d

CONTRACTUAL

Siguiendo a G h e e s í '-. que distingue la tipicidad con­

tractual en tipo contractual y tipicidad contractual, conviene
advertir que el primer concepto se refiere al contrato en
general como estructura aprehendida por el derecho, como
herramienta de convivencia; o como expresa L o r e n z e t t i 2,
como operación económica de producción, distribución y
acceso a los bienes.
En cambio, tipicidad contractual es la concreción del
tipo abstracto, es el modo de' organizar el derecho un
contrato en particular. Frente a la conducta socioeconó--
mica, el derecho puede prever diversas formulaciones
acceso a ella, más o menos elásticas, como serían en su
caso la compraventa o la locación de cosas? Cuando no
aparece esa organización jurídica del fenómeno económico
jurídico, estamos ante la atipicidad.
La atipicidad es una situación contraria a la tipicidad.-
siempre refiriéndonos al campo de la tipicidad contrac- »
tual. .¿ a tipicidac^ entonces, es cuando el derecho ha or-

. 1 G hejisi, Carlos A., Contratos civiles y comerciales, 2- ed., Astrea,

Buenos Aires. 1992, t; I, p. 356.
2 L o r e n z e t ti, Ricardo L.. Las normas fundamentales de derecho p r i­
vado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 469.
122 C o n t r a t o s

ganizado las diferentes figuras contractuales, y la atipi-

cidad es cuando no se han previsto figuras específicas ,
& ,p r io r »
Esta segunda especie de contratos, o sea los atípicos,
son los que se van creando incesantemente por la práctica
negocial, y modernamente es tan acelerado el crecimiento
de estas modalidades, que e lá r e a de la ley, a pesar de
que los va incorporando en la medida de su uso, sigue
siendo notablemente vasta.

A ) A m bito y problem ática

Eos contratos atípicos están reconocidos por el de­

recho a condición de que estén dirigidos a realizar in­
tereses merecedores de tutela según el ordenamiento ju -*
rídico. ^ En nuestro derecho^ a diferencia del italiano, no •
existe una regla que fije estos límites, pero la misma
surge sin hesitación de los principios generales del de­
recho.*
Cabe, asimismo, aclarar que el sistema contractual
en vigencia en nuestro derecho parte de la idea de normas
contractuales generales que hacen a una teoría general del
contrato, las que están Vegladas en el Código a partir i
del art. 1137 hasta el art. 121§. Estas reglas son comu->
nes, y tanto pueden ser aplicadas a los contratos típicos
como a los atípicos*. También se ha entendido-que son
aplicables a estos contratos las reglas del derecho obli-
gacional.
Sin embargo,-el área en que los mismos se desenvuel­
ven goza de una m ayor autonomíay por cuanto en principio
no están sometidos a reglas particulares correspondientes
a una determinada figu ra contractual. No obstante, estos

guiar, que la doctrina se ha preocupado en investigar,

y que ha constituido materia de laboriosas indagaciones
tendiéndose a encontrar algunas fórmulas adaptables a
cada una de tales figuras.
 A t i p i c i d a d 123

Así, se han clasificado a las figuras más conocidas

de los atípicos en tres grupos, según que:
a) presenten afinidad con un solo o determinado con­
trato típico;
b) resulten de elementos atinentes a varios o diversos,
contratos típicos, o
c) no tengan ningún parentesco conceptué! con fi-*
guras típicas.
Para el primer grupo, se ha propuesto aplicar el prin­
cipio de la analogía-; para el segundo grupo, las opiniones
sostenidas por unos son de aplicar el método de la ab­
sorción, en cambio otros piensan en aplicar el de la com­
binación. Tanto con respecto a estos como a los del tercer»
grupa, se sostiene que siempre será aplicable el método
de la analogía.-.
Como decíamos anteriormente, el área de los atípicos
está constituida por un mayor margen de la autonomía
privada, pero circunscripta a los modernos criterios en
que se concibe aquella, o sea, como fenómeno de recepción.
En este sentido el contrato es un instrumento para el
orden social y económico, por lo que* este debe cumplir
tales objetivos. Tanto la contratación típica como la atí-
pica deben estar afectadas a tales fines. ¿ La creación in ­
dividual es un momento constitutivo, en tanto recepción
o reinterpretación de un corpus normativo preexistente.
Concretamente, el contratante no crea el derecho, lo re­
crea, lo concreta. Ello implica que debe aceptar sus pre­
supuestos y no actuar insularmente3.

B ) La regulación legal

Los atípicos constituyen todo un panorama extra Có­

digo, es decir, un panorama que no está previsto por él.
En primer lugar, tenemos que hacer una aclaración de
cuál es el sistema contractual que nosotros tenemos. Es

3 L o h e n z e t t i , R ica rd o L ., ob. cit., p. 472.

126 C o n t r a t o s

Debemos agregar algo más: estofe contratos también

están presentes o también confluyen a un determinado
mercado, es decir, no es que esta contratación atípica esté
fuera del mercado. Muy por el contrario, están dentro
de ese mercado, de esa área de concentración de las re­
laciones contractuales, de esa congregación de interesados
que de alguna manera producen estas relaciones contrac­
tuales, y ocurre entonces que también el mercado va a
incidir en la interpretación de estos contratos, porque va
a determinar las posiciones de las partes con respecto a
la contratación, es decir, nos va a poder determinar, ese
mercado contractual, cuál de las partes intervinientes es
la parte débil, y cuál la parte fuerte, o sea, cuál es la parte
que impone las reglas o condiciones y cuál es la parte que
tiene que adherirse a estas reglas y estas estipulaciones.
Por último tenemos que señalar que el área o ámbito
de aplicación de la ley de defensa al consumidor también
interviene en la aplicación de los contratos, porque las
más de las veces la relación jurídica del consumo se va
a construir o se va a desarrollar con maneras o estipu­
laciones contractuales atípicas en razón de los intereses
en juego. No siempre la relación de consumo va a estar
regida por un contrato típico, sino que lo más corriente
será que la relación se asiente en una contratación atípica.
Esta afirmación se refuerza por el hecho global de que
la contratación de consumo se realiza siempre en un mer­
cado, lo que determina siempre modalidades no ortodoxas
del contrato individual.
Lo referido últimamente torna todavía más impor­
tante el estudio de la contratación atípica como un pa­
radigma necesario de comprensión y análisis de este cam­
po de la contratación, bastante ignorado, por cierto, por
la normativa legal de nuestro derecho.

C) La atipicidad

Los contratos atípicos son aquellos que no encuentran

su sede dentro de la ley, que surgidos de la vida jurídica »
 c
c

A T I P I C I D A D 127

y en razón de la libertad contractual inherente a la au­

tonomía de la voluntad, no han merecido aún recepción ,
mediante una disciplina particular^
E l Código italiano de 1942, en su art. 1322, disponía
que las partes pueden determinar libremente el contenido
del contrato dentro de los límites impuestos por la ley.
Las partes pueden también celebrar contratos que no per­
tenezcan a los tipos sujetos a una disciplina particular,
con tal que vayan dirigidos a satisfacer intereses dignos
de tutela según el ordenamiento jurídico.
Si bien el codificador, en su art. 1143, nada estableció
-porque un contrato no es atípico cuando no tiene una
denominación, sino cuando no tiene una regulación legal
propia-, sin embargo en la nota a ese artículo se describe
un contrato atípico puro, porque como muy bien refiere
el caso, la aludida contratación en nada se parece a los
contratos típicos.
Si bien el codificador ha reunido en una parte especial
a distintos contratos, que tienen una importante signi- (
ficación económica, ello no impide que las partes puedan
crear otros tipos de contratos; ellas pueden apartarse de
los ya establecidos y crear su propio contrato. Tales con­
venciones hallan la posibilidad de su nacimiento en el
principio de la autonomía de la voluntad, estando de por
medio la libertad contractual que, surgiendo como poder
de auto regulación, permite fijar su contenido, sus cláu­
sulas, o sea, las reglas que van a regir las relaciones (
entre los contratantes. (
Mientras se cumplan los postulados de la figura es­
tructural del contrato, o sea que intervengan los sujetos
con la capacidad adecuada, plasmen su acuerdo en el con- (
tenido del negocio sobre un objeto jurídico económico, m e­
diante una de las formas de manifestación de la voluntad,
y que tengan una finalidad que no ofenda los valores e
intereses económicos y sociales comprometidos en una so­
ciedad, las partes pueden crear nuevas figuras contrac­
tuales que respondan a un interés humano tutelado.
( '
c j
D ) La relación entre la atipicidad y las clases
de contratos

L a atipicidad puede manifestarse en las diversas mo­

dalidades contractuales en que se desenvuelve la contra­
tación. No solamente podemos calificar como atípico el
contrato creado por las partes, en la contratación indi­
vidual, donde los intervinientes incorporan al contenido
del mismo las estipulaciones pactadas mediante una deli­
beración plena de ambos contratantes, sino aquellas otras
donde desaparece la deliberación, y el contenido del con­
trato lo proyecta e impone una sola parte.
La atipicidad proviene de la relativa novedad creativa
de una figura contractual distinta de las previstas, y esta
puede ser originada con el concurso de ambas partes,
contrato individual, o de una sola de las partes, como
el contrato de contenido predispuesto. Lo característico
no es si el contenido del contrato proviene de una o ambas
pai’tes, sino si las prestaciones pactadas y la finalidad
del negocio se ajusta a un modelo contractual previsto
o es una figura contractual nueva, distinta de la reguladas
en la le;/.

E ) EL contrato atípico y la autonomía

de La voluntad

Nuestra ley ha acogido los principales contratos y -

lo ha hecho según la significación que tienen en la v id a *
pero elk implica que las partes puedan*
crear otros ti pe mtractuale
y crear su propio contrato. Es claro que ello será posible
mientras no ofendan las leyes imperativas, ni el orden *
público, significane1'-
•es, no solo en la esfera *
individual, sino también en el ámbito de lo eco-
 A T I P I C 1D A D 129

nómico, social y político, huyendo siempre de la expío- *

tación de un contratante por el otro/*?

FJ Las categorías atípicas. E l contrato atípico pu ro

L a categoría atípica pura surge de aquella contra-*

tación que se aparta totalmente de las figuras típicas,
y que tiene una composición distinta, desde un prim er
momento; no pudiéndose determinar que las mismas per­
tenezcan de alguna mañera, aun parcialmente, a una f i - »
gura típica. Esta categoría se denomina “contrato atípico»
puro«, porque se diferencia de los contratos típicos en
cuanto a su contenido. Un buen ejemplo de ello es la
descripción del contrato que el codificador hace en la nota
al art. 1143 del Cód. Civil, al relatar el negocio de doss»
vecinos, cada uno de los cuales no tiene sino un buey,*
y convienen que el uno se lo preste al otro durante una
semana para trabajar su campo, y que este último le *
dará el suyo a su turno la semana siguiente*.

G) Las otras categorías

Con respecto a las uniones de contratos o de los con­

tratos mixtos, vamos a ver en qué medida o bajo qué
circunstancias un contrato podría ser típico o atípico por
la sola circunstancia de que tenga una prestación extraña
a la tipicidad del contrato, y otras veces cómo el uso co­
rriente está denominando a unos contratos equivocada­
mente con las denominaciones de los contratos típicos
y, sin embargo, son contratos atípicos.
Cuando comúnmente se dice, o lo dicen algunos ope­
radores del mercado, estamos vendiendo los avisos de pu­
blicidad, y aquí no hay venta sin avisos de publicidad,
no es que exista verdaderamente un contrato de com­
praventa, sino que hay prestaciones de distintos contra­
tos. De manera que en ese sentido, otra de las defor­
maciones en materia contractual es la denominación. N o
130 C o n t r a t o s

porque las partes denominen un contrato esa va a ser

la categoría o la naturaleza del contrato. Las partes pue­
den llamarlo de distinta manera, pero la naturaleza ju ­
rídica del contrato va a responder no a esa denominación,
sino a las reglas para poder catalogar a los contratos
atípicos. Son dos áreas que están confluyendo en la re­
lación contractual, y son dos áreas que, a veces, a pesar
de la insinuación que nos hace el Código, en la realidad
no se dan de esa manera, es decir, no es que correspondan
cuando entramos en materia contractual, la realidad nos
está diciendo que el primer contrato es el contrato que
más se utiliza, el contrato de compraventa, y que luego
le sigue el contrato de locación de cosas. No es así, porque
hay muchos contratos que se 'llaman compraventa, que
en realidad no son estrictamente tales, sino que son va­
riaciones de la compraventa que convierten a los contratos
en atípicos, y la verdad también es que el gran campo
de la contratación no es la tipicidad, sino que es la ati-
picidad. Para tener una postura lo más adecuada posible,
no hay que entrar en esta materia de la contratación
con preconceptos, sin pensar que cuando se va a analizar
el contrato se tenga la idea de los contratos ya regla­
mentados, o la idea de un contrato determinado que tiene
ya su reglamentación particular.

1) Uniones de contratos. — Además del contrato

atípico puro existen otras categorías, que no se consti­
tuyen en razón del contrato singular inédito, sino que
surgen de la combinación de distintas situaciones que
se logran a través de la existencia de más de un contrato,
en relación funcional, de manera que la coexistencia trae
necesariamente una dependencia funcional entre ambos.-
Pero en esta categoría de uniones de contratos se
distinguen dos situaciones: la unión contractual externa
y la unión contractual interna. Esta última es la que
determina la atipicidad contractual por la unión interna
 C)
C"?
A t i p i c id a d 131
(;
de contratos típicos, no así la unión externa de contratos
atípicos.

a) Unión externa: Cuando dos contratos, de por sí k

independientes, se unen externamente en el acto de ser
concertados, no guardando ningún nexo de subordinación
o dependencia el uno con respecto al otro, estamos en
presencia de la unión externa. Esta unión se produce
porque las mismas partes realizaron simultáneamente dos » (
contratos o negocios, en 4a misma oportunidad, «o porque :
a pesar de no tener simultaneidad, las mismas partes*
realizaron negocios independientes sobre un mismo ob--*
jeto, o negocios sucesivos, pero independientes.
Como ya adelantáramos, esta unión externa no cons­
tituye una atipicidad, porque los dos contratos funcionan
independientemente.'' Así, por ejemplo: el cliente al con­
currir a una librería puede celebrar dos contratos dife­
rentes: por uno de ellos compra un libro, 3' por el otro
alquila otro libro. Se celebran allí dos contratos que apa­
recen unidos porque han sido celebrados coetáneamente, +
por las mismas personas y hasta pueden constar en un
mismo documento; pero esa unión resulta meramente ex­
terna, es decir que cada una de las. figuras contractuales*
está separada de la otra sin influirse, y aplicándose a •
cada contrato las reglas que les son propias.*

b) Uniones internas: Cuando la unión no es m era­

mente externa, cuando los contratos dependen entre sí«
o están subordinados en su funcionamiento y en sus efec­
tos, estamos en presencia de la unión interna, que aunque
sean de contratos típicos,, crea una atipicidad. n»
Aunque la doctrina no lo señala, consideramos que
esta atipicidad puede estar constituida por la unión o
dependencia funcional de un contrato ’típico con un ató4- *
pico, o de dos típicos, pero nunca de dos atípicos, porque •_
en definitiva estos ya de por sí son atípicos*

(
(
132 C o n t r a t o s

c) Dependencia unilateral: L a dependencia unilate--

ral la constituyen dos contratos completos, y aunque uni-*
dos exteriormente, son queridos como un todo, o sea que»
el uno depende del otro, aunque este a su vez no depende '
de aquel. Un ejemplo aclarará la atipicidad: se compra,
un caballo, y a su vez se alquila la silla para m ontarlo»
varias semanas.
Supongamos el caso de la venta de un restaurante.
El propietario lo vende, pero sujeto a que el comprador
adquiera la bebida que él fabrica. Hay aquí mía cone­
xidad económica u opción unilateral del vendedor, que
no solamente vende el restaurante, sino que también re­
aliza un contrato de suministro unilateral. La relación
o vinculación de ambos contratos lo es con respecto al
vendedor, pero no así con el comprador. De ambos con­
tratos surge que el vendedor debe suministrar la bebida,
pero el comprador no la puede exigir.

d) Dependencia bilateral o recíproca: Aquí se cele-»

bran dos contratos separados, pero con una dependencia,
funcional recíproca, o sea que ambas partes estarían su­
bordinadas a las prestaciones que surgen de ambos, en*
forma recíproca. Tomemos el mismo ejemplo de la venta
del restaurante, pero [Link] variante de que el comprador»
se obliga a suministrar a sus clientes en forma exclusiva
la bebida que le proveerá el vendedor. Aquí no solamente
interesa suministrar la bebida por el vendedor, sino que
también le interesa al comprador que le sea suministrada,
porque depende de ello el cumplimiento de su prestación
hacia sus clientes. Son dos contratos, uno de compra­
venta y otro de suministro, pero mientras en la unión
con dependencia unilateral la obligación de suministrar
estaba a cargo del vendedor, aquí la obligación de su­
ministrar tiene su contrapartida, en la obligación que asu->
me el comprador hacia sus clientes.

e) Unión alternativa: En la unión de contratos en

forma alternativa existen dos contratos completos, «que«
 A T I P I C 1D A D 133

funcionan sujetos a una condición, que según se cumpla ,

o no, se entiende concluido uno u otro contrato.
El ejemplo más conocido es la del funcionario que
es trasladado en su cargo a otra ciudad. Este compra
una vivienda, con la condición de que si dentro de los*
seis meses lo vuelven a trasladar, la venta se trasformará
en alquiler, por el tiempo que dure su permanencia en
el inmueble?

2) Contratos mixtos. — Esta categoría o clase de

atípico no implica una pluralidad de contratos, sino uno*
concreto, que contiene elementos pertenecientes a otros
tipos de contratos, ligados de manera de constituir un
único contrato: Son varias las clases de contratos mixtos
que ha señalado la doctrina.

a) Contrato combinado o gemelo: Son aquellos env

los cuales uno de los contratantes se obliga a varias pres­
taciones principales, que corresponden a distintos tipos
de contratos, mientras que el otro contratante promete*
una prestación unitaria.
Sería un ejemplo el del locador, que además de la ,
concesión del uso de la habitación, se compromete a darles-
comida, y el servicio de mucama, a cambio de una pres­
tación única del alojado, que sería la del pago del precio.
Estos ejemplos los hallamos en el contrato de pensión.
Se advierte que mientras la obligación del contratante
es única, el dueño del establecimiento se obliga a varias
prestaciones principales, que pueden ser suministro de
conúda, ropas de cama, servicio de mucama y lim pieza,
servicio telefónico, etcétera.
E l ejemplo aclara convenientemente la estructura del
negocio. Mientras el dueño debe suministrar todos los
servicios a que se ha obligado, que son principales, y que
al contratante le interesan que se presten todos, porque
es la finalidad del negocio, este a su vez se obliga úni­
camente al pago del precio. El dueño no puede suspender
4 C o n t r a t o s

aguna de las prestaciones prometidas porque todas son

incipales, y le resultan necesarias al pensionado; de
añera que ante la suspensión de algunas, se puede re-
iver el contrato, porque este ha dejado de tener la fi-
lidad que se ha previsto.

bj Contratos de doble tipo: -Se da esta clase de a tí-»

’ o cuando el total contenido del contrato encaja en dos
»os contractuales distintos. Un ejemplo de ello lo ha-
.mos en el contrato de portería, que entraña para e i
■opietario del edificio el uso de la vivienda, además de
salario, y para el portero, el cuidado, limpieza y v i­
anda del edificio. Este contrato se adecúa en la figura
la locación de cosa, consistente en el uso de la vivienda,
del contrato de trabajo, que contiene las prestaciones
limpieza, vigilancia y cuidado del edificio, por una re-
.meración, que está integrada con el uso de la vivienda.
El problema que se presenta en cuanto a las normas
aplicar a este contrato no es precisamente el que co-
ssponde a cada uno de los contratos que lo integran,
io el que convenga a la finalidad del negocio. Así, fren-
ai despido del portero, este debe entregar la vivienda,
ie es pai’te de la remuneración en especie que recibía,
>ao la puede retener invocando un contrato de locación
cosas, porque 4a finalidad del contrato implicaba que
vivienda era parte de la remuneración que recibía por
trabajo. ►

c) Contratos típicos con prestaciones subordinadas:

i esta categoría encontramos un contrato básico con*
•estaciones accesorias subordinadas, que pertenecen a
ros tipos contractuales. *
Por ejemplo, en la locación de mi departamento, cuyo-
•opietario es dueño del edificio, y se obliga a suministrar-
nía caliente, refrigeración y aire acondicionado, por ser4-
cios centrales del edificio, estas prestaciones serán ac-
•sorias y subordinadas de la' básica, que es el alquiler
al departamento; En definitiva, el dueño es locador del
 A t i p i c i d a d 135

departamento y es locador de obra de los servicios, porque

debe suministrar agua caliente, frío para conservar ali­
mentos, y acondicionar el ambiente del departamento. Si
no cumple con tales obligaciones accesorias, el dueño es
responsable del incumplimiento de ellas, pero en principio
no de la locación del departamento.

H ) La atipicidad en el consumo

El contrato de consumo no es ni típico ni atípico por-*

que no hay un contrato de consumo predeterminado, un »
contrato fijo.* En este cuadro interesa determ inar qué al­
ternativas se presentan en la relación contractual entre
un proveedor y un consumidor.
La doctrina en general no se ha detenido a hacer
este análisis porque tal vez lo considere innecesario, en
razón de que no hay una figura que aparezca ahí con
las características propias de los sujetos que intervienen.
Evidentemente no podemos, a priori, decir de qué
naturaleza es el contrato que une al consumidor y pro­
veedor, ya que pueden relacionarse a través de cualquier
tipo de contrato, lo que sí se tendría que haber señalado,
dentro de esa variedad contractual, cuáles eran las cons­
tantes que se podían percibir en ese ámbito, en las que
el consumidor era siempre la parte débil de la relación,
y el consumidor no podía discutir las cláusulas del con­
trato.
No podemos precisar en la variedad contractual del
consumo cuáles serían las modalidades contractuales que
se darían, pero es innegable que primará-* sin lugar a
dudas, la contratación atípica, por cuanto el contrato se *
integra siempre con la publicidad que, con respecto a la
oferta, se realiza, y esta publicidad siempre estará con5.
notada por innumerables alternativas y componentes que ,
no se ubicarán precisamente en un determ inado tipo
de contrato, sino que estará integrado por prestaciones
136 C o n t r a t o s

de distintos tipo». L a contratación atípica será, en con­

secuencia, la corriente en este tipo de contratación:
Otra particularidad que se podrá observar en esta
contratación es la tipicidad de los atípicos, o sea, la mo­
dalidad atípica que se irá acentuando de manera tal de
adquirir una configuración característica que se reiterará
en el área, constituyéndose, en consecuencia, en una ti­
picidad de la atipicidad.
Esta tipicidad se da con mayor frecuencia en los ru­
bros, es decir, en las negociaciones de determinados ar­
tículos, o con referencia a determinadas actividades, o
con respecto a ciertos consumidores. De tal manera en­
tonces que la tipicidad se convierte en tal no por su re­
glamentación, sino en razón del objeto de la negociación,
pero dentro del amplio campo de la atipicidad.

I ) L a tipicidad social

M o sset trata este tema con singular pe­

Itu r r aspe4
netración. Sobre el particular afirma que cuando nos re­
ferimos a tipicidad, es indudable que es la que surge de
una regulación legal, pero frente a la modificación del
art. 17 del Cód. Civil, que autoriza a aplicar el uso y la*
costumbre cuando las leyes no regulan las situaciones;*
sobre todo cuando el artículo menciona las situaciones
no regladas por la ley, la tipicidad puede ser individua-»
fizada por los usos y costumbres. P
Observamos entonces, expresa el maestro, que áui®
cuando la tipicidad legal pueda faltar, existirá en muchos?-»
casos una verdadera tipicidad social, dada por el hecho*
de que determinados contratos existen con caracteres par­
ticulares, en la realidad social de una época -conciencia
social, económica o ética- antes de que el legislador los ►
recepte y esquematice. Este proceso, consistente en la

4 M osset I tu h u a s p e , Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

1995, p. 74.
 A T I P ] C I DA D 137

admisión por el legislador de una figura ya latente en

la realidad social, que no es otra cosa que el proceso de
creación del derecho, nos está demostrando que la vida
jurídica no se fosiliza en forma inmutable, sino que, por
el contrario, está en permanente movimiento y en cons­
tante evolución.
Agrega el autor, citando a MESSINEO, que el flo r e c e r
de las figuras de contratos innominados se debe no tan
solo a un proceso técnico de diferenciación, sino también
y sobre todo al nacimiento de nuevas necesidades eco­
nómicas: cuanto más rico es el desarrollo de la vida eco­
nómica, tanto más crece el número de nuevas figuras
contractuales.

J ) Calificación, integración e interpretación

Calificar un contrato consiste en determinar la re­

lación jurídica y poderlo ubicar dentro de las categorías
existentes. Con la calificación muchas veces se produce
la integración, que es cuando el contrato no aparece con
bastante nitidez, o se lo encuentra esparcido o partici­
pando con otros elementos, o los mismos se encuentran
en distintas estructuras.
La integración es una operación que resulta corriente
en los contratos de consumo, por cuanto la mayor parte
de la contratación se encuentra en la publicidad. Por le
tanto habrá que integrarla con el resto del contrato, y
determinar sobre todo el objeto y la finalidad del negocio.
La integración se convierte así en un proceso im ­
portante, y más aún, fundamental, para interpretar ei
real propósito de las partes, y sobre todo del consumidoi\
sobx*e quien deben extremarse los cuidados para no resul­
tar una integración que descuide los aspectos que hacer,
al verdadero propósito de la parte débil - e l consumidor-
a quien la misma publicidad puede llevarlo a decisiones
equivocadas, que no le son imputables. En consecuencia,
la integración en este caso también supondrá una de­
 138 C o n t r a t o s

cantación y saneamiento de elementos que hacen al ne­

gocio, y otros que están o pueden estar disimulados, que
sí se tornan importantes, para descubrir si se ha logrado
el objeto del negocio.
Para calificar un contrato a fin de saber si es típico
o no, lo mismo que para ubicarlo dentro de las figuras
previstas por el legislador, debe atenderse, conforme a
la jurisprudencia, más que a las palabras empleadas, a la
finalidad perseguida.
Cuando en un negocio atípico las partes se han en­
cargado de determinar las reglas legales o de interpre­
tación que se aplicarán al mismo, rigen, estas, sin per­
juicio de las normas de la teoría general de contrato,
que le son imperativas.
Cuando, en cambio, nada se dice en el contrato atí­
pico, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional
han estado conteste en aplicar el principio de la analogía.
Sin embargo, la doctrina extranjera no se detiene en
este criterio, avanzando acerca de distintos métodos de
interpretación, para los contratos atípicos mixtos: Se pue­
den señalar tres:
a) La de la absorción postula la existencia de un ele­
mento prevaleciente, proveniente de un contrato típico,
que absorbe los elementos secundarios. En consecuencia,
se le aplicarían las reglas fle ese contrato típico. Se critica
este método por la razón de desvirtuar la finalidad total
del negocio, y apartarlo del propósito de las partes, cuando
esta interpretación no concilia con los distintos elementos
o prestaciones introducidas en el contrato.
b) La de la analogía, que se concreta a aplicar al
contrato atípico las normas generales del contrato y las
particulares del contrato típico que tenga más afinidad
o que más se le parezca, también es criticada por tergi­
versar la causa de los contratos típicos reunidos en el
contrato atípico.
c) La de la combinación se asienta en descomponer
cada contrato típico en cada uno de sus elementos, y luego
aplica, a cada uno de esos elementos, las reglas correspon-

_
 (
f

A t i p i c i d a d 139

dientes -o sea, se aplica el alfabeto contractual-. Aquí

pierde jerarquía, se dice, la finalidad del negocio, porque
este se desvanece en este alfabeto contractual. Sin per­
juicio de lo expresado, es recomendación de M o s s e t I t u - ¡
r r a s p e 5 que no se debe perder de vista, en esta tarea,

las circunstancias del caso concreto, inspirándose en el

fin económico y en los legítimos intereses de las partes.
(
K ) Las figuras de la tipicidad social

M o s s e t It u r r a s p e describe algunas formas corrientes

de contratación, que han adquirido ciudadanía en el área
de los negocios, de tal manera que se han afirmado sus
modalidades como constantes contractuales para los fines
que tales contratos pretenden, y que además de los usos
que siempre recaen sobre ellos, también han adquirido
denominación y entendimiento general de lo que se pre­
tende a través de ellos.
En esta enumeración se encuentran los contratos de
hospedaje, garaje, ptiblicidad, agencia, exposición, espec­
táculo teatral, cinematográfico, circense, deportivo, esti-
matorio. Asimismo ha señalado otros, como el abono de
' caja de seguridad, de excursión turística, de servicios fúne­
bres, de educación, de rifa, de mudanza, de claques, de
lactancia, de concesión de venta de automotores, de con­
cesión de buffet, y de arrendamiento financiero (leasing).
Sin embargo, este último ha dejado de ser típico social,
o atípico (para los que no aceptan esta categoría), porque
la ley 24.441 lo ha regulado con reglas para su autode­
terminación.
1
J u r is p r u d e n c ia

1. E l contrato de tarjeta de crédito no puede constituir por sí

solo “título ejecutivo” en los térm inos del art. 518, Cód. Procesal;

s Ob. eit., p. 80.

140 C o n t r a t o s

ya que de él no surge la existencia de una deuda de dinero

líquida y exigible. A llí solo se menciona la facultad que ese
le acuerda a la entidad otorgante para iniciar juicios ejecutivos
con los certificados de deuda que expidan su gerente y contador,
pero no hace referencia precisa a un monto determinado de
deuda (C C iv y Com. M a r del Plata, Sala 2, 12/3/98, “Favacard
S.A. c/González Arm ijo, Ana y otro”, JA, ns 6088, p. 58).
2. E l contrato de caja de seguridad es un complejo negocio jurídico
que no encuadra perfectam ente en ninguna de las formas tí­
picas arregladas por nuestro ordenamiento legal, pero esta ati-
picidad no significa que su disciplina deba buscarse con total
independencia de las reglas que rigen los contratos y que ello
iría en abierta violación de lo dispuesto por el art. 16, Cód.
Civil. Por ende, en virtud de la falta de regulación legal en
nuestro derecho de esta figura contractual, deberá recurrirse al
derecho comparado que es fuente material del derecho (CNCom.,
Sala D, 26/3/93, “Sucarrat, Gustavo c/Banco de Galicia y Buenos
A ires S.A.” , J A , t. 1994-1, p. 439).
3. E l contrato de caja de seguridad puede calificarse como un
contrato de adhesión, pues se form aliza mediante la aceptación
del usuario del reglam ento y las condiciones predispuestas por
el banco, sin que pueda discutirlas o modificarlas. P or ende,
en estos, el ju ez debe sustituir al adherente y soslayar con
su autoridad jurisdiccional aquella imposibilidad, cuando la ac­
titud del predisponente impone un ejercicio abusivo de su poder
de decisión o un irracional e injusto privilegio de su parte (ídem).
4. Cuando los valores colocados en una caja de seguridad se han
dañado o destruido, el banco puede excluir su responsabilidad
solo si demuestra que su deber de custodia y vigilancia ha
sido impedido por una causa a él no imputable. A sí por ejem­
plo: un terremoto, una acción de guerra o revolución, un aluvión
o un incendio, excluye la responsabilidad del banco solamente
cuando él demuestra que el daño se ha producido no obstante
las medidas adoptadas en defensa de la caja (ídem).
5. E l robo, dado que proviene de la obra del hombre, no tiene
el carácter de caso fortuito que puede exim ir de responsabilidad
al banco. Y, porque para sustraer los valores al peligro de tal
evento está, justam ente, destinada la caja de seguridad (ídem).
6. Si se exigiera al peticionante del resarcim iento por violación
de una caja de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca
sobre la veracidad de su contenido que dice sustraído, recaería
sobre el invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sería
virtu alm ente impracticable dada la ausencia de exteriorización
 A t i p i c i d a d 141

que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar.

Por ende, siendo la prueba directa extremadamente dificultosa
o casi imposible, deberá recurrirse a la prueba de presunciones:
medio expresamente admitido en nuestra ley -a rt. 163, incs.
5a, Cód. P rocesa l- (ídem).
7. Violada por la procedente la exclusividad parte del contrato
de concesión comercial, la frustración de la garantía razona­
blemente pagada por la concesionaria implica una variante del
llamado daño de interés positivo o interés de cumplimiento
(CNCom., Sala D, 24/3/98, “S.A.", L L , 27/8/98, p. 5).

2. C o n tr a to s d e a g r u p a c ió n em pb e saju a

Se trata de contratos de colaboración. En ellos hay

una función de cooperación para alcanzar un fin. La co­
laboración puede ser entendida en sentido amplio, y por
lo tanto constituir o no la finalidad inmediata. Así, en
los contratos de cambio hay colaboración, pero no es el
fin inmediato, como por ejemplo en la compraventa, la
finalidad es el intercambio de bienes, y en ese quehacer
hay colaboración. Lo mediato es la colaboración.
En sentido opuesto, en el agrupamiento hay colabo­
ración compartida, y por lo tanto la función que se im ­
pulsa es de cooperación. La finalidad inmediata es de
colaboración. Surgen, como dice L o r e n z e t t i 6, cuando dos
o más contratantes se vinculan para obtener un fin, y
ese fin es justamente la colaboración. En muchos casos
se concretará en la coordinación, pero habrá otras mo­
dalidades en que además de la coordinación existirá el
control, y la organización para ese control.
Nos será útil para caracterizar estas formas contrac­
tuales adoptar la clasificación de R i c h a r d '. Este autor
las clasifica así:

6 L o iie n z e t t i , Ricardo L ., “Contratos asociativos y de colaboración",

en Derecho societario y de la empresa, Córdoba, 1992, t. I, p. 61.
7 R ich a rd , Efraín H., "En tomo a los contratos de colaboración y
asociativos”, en Derecho societario y de La empresa, Córdoba, 1992, t.1,
p. 34.
 142 C ONTRATOS

a) Contratos de colaboración sin finalidad común

(mandato).
b) Con finalidad común (negocios en participación).
1) Sin organización (negocios en participación).
2) Con organización (agrupación de colaboración): sin
personalidad (agrupación de colaboración); con persona­
lidad (contratos asociativos).
En los contratos de colaboración, su función es la
cooperación para alcanzar el fin que ha determinado el
advenimiento del contrato. Los que no tienen finalidad
común es porque la colaboración es el fin mediato, pero
el inmediato es conseguir una prestación, un resultado, una
utilidad. Entre estos se cuenta el mandato, el franchising.
Dentro de los contratos de cooperación con finalidad
común, pueden existir contratos de los que derive o no
una organización.
F a r iñ a 8 entiende que los contratos de cooperación son
el género, y dentro de este género caben entre otros los
contratos asociativos, que a su vez son contratos de fi­
nalidad común y con organización. Los contratos de or­
ganización suponen una relación negocial sujeta a un de­
senvolvim iento continuado, es decir que necesariamente
ha de tratarse de un contrato de duración. E l concepto
de contrato asociativo es más amplio que el de sociedad,
pues comprende a estas, a las agrupaciones de colabo­
ración, las mismas transitorias de empresas, ciertos ne­
gocios en participación, y también las coaliciones de em­
presas9.
Existen, a su vez, contratos asociativos en sentido
propio y en sentido lato. Entre los primeros F ariñ a10 ubi­
ca a la asociación en participación, y entre los segundos
a la sociedad, a las agrupaciones de colaboración, las unio­
nes transitorias de empresas, los consorcios de empresas.

8 F a riñ a , Juan M ., “Contratos de colaboración y asociativos", en D e ­

recho s o c ie ta r io y d e la e m p re s a , Córdoba, 1992, t. I, p. 27.
9 F a riñ a , Juan M., ob. cit., p. 29.
10 F a riñ a , Juan M., ob. cit., p. 30.
 A t i p i c i d a d 143

Los contratos de agrupamiento de empresas son con­

secuencia del fenómeno de la concentración empresaría,
ante la necesidad de estas de conseguir, a través de esta
metodología, además de una mayor protección económica,
un desenvolvimiento más armónico y más eficiente.
Si bien el agrupamiento de empresas configura distin­
tas modalidades, se puede señalar que existen agrupa-
mientos que implican colaboración entre sus componentes,
como ocurre con el franchising, por lo cual quedaría com­
prendido dentro de la categoría de contratos de colabo­
ración, y aquellos como el jo in t venture, que serían con­
tratos asociativos.
Los contratos de colaboración empresaria en las dos
modalidades contempladas en el Capítulo III, de la Ley
de Sociedades Comerciales 15.550, que son: “las agrupa­
ciones de colaboración”, y “las uniones transitorias de em­
presas” , no agotan las posibilidades de contratación den­
tro del sistema de colaboración. Se podría distinguir
diversos órdenes:
a) contratos de colaboración típicamente legislados
(Cap. III, ley 15.550);
b) tipos regulados sin el requisito de la inscripción;
c) otras formas contractuales de colaboración.
Los contratos de colaboración empresaria constituyen
un género, cuyas especies serían las siguientes:
a) Contratos regulados: Los agolpamientos de cola­
boración con finalidad mutualista mediante un sistema
de complementación, y las uniones transitorias de em­
presas para el^desarrollo o ejecución de una obra, servicio
o suministro concreto se encuentran específicamente re­
glados en el Cap. I II de la L ey de Sociedades Comerciales.
El art. 373 establece la responsabilidad ilimitada y soli­
daria de los participantes de la agrupación por obliga­
ciones contraídas por el representante de esta.
b) Contratos regulados no inscriptos: La inscripción
hace a la seguridad jurídica, por lo que la falta de ins­
cripción no mejora la situación de los integrantes con
respecto a los terceros. Sin'embargo, la doctrina reconoce
144 C o n t r a t o s

que la inoponibilidad de la indivisión del fondo operativo

a los terceros se produce a partir de la inscripción. Por
lo tanto, el contrato no inscripto implica que los acree­
dores particulares pueden pedir la división del fondo ope­
rativo.
c) Contratos atípicos de colaboración: Constituyen la
gam a más abundante de contratos de colaboración o aso­
ciativos. Se regirán, en consecuencia, por normas análo­
gas y por disposiciones generales y principios del derecho
con relación a la responsabilidad. Si bien la solidaridad
no existe, dado las distintas individualidades de los com­
ponentes del grupo, se puede encontrar el resarcimiento
en virtud de distinta causa fuente, que torne legítim o
el reclamo vía obligaciones concurrentes, ejemplo: enri­
quecimiento indebido de otras agrupados. Se puede, sin
embargo, llegar a la solidaridad ante conductas que en­
cuadren ilícitos.

3. C l a s if ic a c ió n d e lo s c o ntrato s

A ) La moderna clasificación

Sin dejar de ser importante la clasificación que con­

tiene el Código con referencia a los contratos, interesa
sobremanera el espectro estructural en que se desenvuel­
ve la contratación, que no es justamente esa clasificación
-sin o que abarca un espectro mucho más amplio-, con­
tem plada en específicas leyes, como es la contratación
en el consumo (ley 24.240), y en un ámbito con dispo­
siciones legales dispersas, como es la contratación a través
del modelo del contrato de contenido predispuesto.
Lo referido no sería alarmante si, de acuerdo con
lo normado, el contrato del Código C ivil siguiera ocupando
el sitio que el Código le destinara, de ser la figura prin­
cipal de la negociación; pero lo cierto es que los roles
se han invertido, y lo que antaño era la figura principal
ha dejado de serlo, para constituir la excepción. En con­
 A T I P XC I D A D 145

secuencia, los contratos más corrientes son los de la ley de

defensa del consumidor, y los de contenido predispuesto.
Resulta que en el área del consumo no existe un con­
trato específico, sino que en ese ámbito se dan cita tanto
los contratos del Código Civil como los de contenido pre­
dispuesto. Sin embargo, observamos que serán muy ais­
lados los contratos que seguirán las huellas del Código
Civil, y en cambio lo corriente lo constituirán los contratos
de contenido predispuesto.
Para distinguirlos, la doctrina llam a a los contratos
del Código Civil contratos paritarios o individuales, mien­
tras que reserva la denominación de contratos de masa
o de adhesión, o estándares para los de contenido pre­
dispuesto. Coincidentemente a lo que venimos refiriendo,
Henri y León M a z e a u d u señalan que entre la voluntad
perfectamente esclarecida y libre de las partes y el con­
sentimiento viciado, existe toda una gama de situaciones,
en las cuales una de las partes, en razón de la capacidad
económica o de conocimiento de los negocios, ha podido
dictar su ley a su cocontratante, menos armado, condu­
ciendo a que se distinga entre el contrato según lo con­
venido libremente y el contrato de adhesión. Siguen di­
ciendo que el equilibrio existente entre las situaciones
de los futuros contratantes dispensa al legislador de in­
tervenir en la formación del contrato convenido libremen­
te. Por el contrario, cuando se trata de los contratos de
adhesión, la intervención del legislador es necesaria, al
menos, cuando por un monopolio de hecho o de derecho
el contratante que dicta su voluntad no encuentra freno
en la ley de la libre competencia.
Otro aspecto que aparece en nuestra normativa, que
dista de ser la misma de otras legislaciones, es la cir­
cunstancia de que no existe legislación alguna acerca de
los contratos de contenido predispuesto, por lo que cuando
estos se celebran en el ámbito del consumo, que es lo

11 M azeau d , Henri J.; M a z e a u d , León, y C h a b a s , François, Derecho

civil. Obligaciones, Zavalía, Buenos Aires, t. 1, p. 107.

10. R in t s s i
146 C ONTRATOS

más corriente, se aplican a los mismos las disposiciones

de la ley 24.240, como ser, entre otras particularidades,
las de:
a) que la interpretación del contrato se hará a favor
del consumidor;
b) el deber de inform ar del oferente en forma cierta,
objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente, sobre las
características esenciales de lo que se ofrece;
c) la protección del consumidor mediante el deber de
seguridad a cargo del oferente;
d) la oferta vinculante, que se extiende a la publi­
cidad, anuncios, prospectos, circulares u otros medios de
difusión;
e) la formalidad escrita con específicas enunciaciones;
f ) el derecho del consumidor, en caso de no ser sa­
tisfactoria la reparación de la cosa o prestación, para po­
der optar por: 1) pedir la sustitución, 2) devolver la cosa
a cambio de recibir los pagos efectuados, y 3) obtener
una quita proporcional del precio;
g ) la garantía por vicios ocultos es de orden público;
h ) en casos de vicios ocultos, poder ejercitar las ac­
ciones correspondientes con aplicación de pleno derecho
del art. 2176 del Cód. Civil, sin que se le pueda oponer
la del art. 2170 del mismo Código (ver cap. 8, “Vicios ocul­
tos y aparentes). E n el caso de los servicios, que son
contratos de duración, la ley 24.240 contiene los siguientes
requisitos:
1) los prestatarios están obligados a respetar los tér­
minos, plazos, condiciones, modalidades y demás circuns­
tancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, pu-
blicitados o convenidos;
2 ) la reparabilidad de los servicios debe realizarse
empleando materiales nuevos o adecuados a las cosas de
que se trate, salvo pacto escrito en contrario;
3) en los casos de reparación debe formularse, pre­
supuesto previo que deberá contener enunciaciones pre­
cisas;
 A t i p i c i d a d 147

4) si dentro del plazo de treinta días no se repara

el servicio, el prestador está obligado a corregir todas
las deficiencias sin cargo alguno, etcétera.
También en esta normativa se incluyen reglas acerca
de las pautas para apreciar las cláusulas consideradas
abusivas, su ineficacia, como también acerca de la vio­
lación del deber de buena fe por el oferente en la etapa
previa al contrato, y su incidencia en la ineficacia del
contrato o de algunas de sus cláusulas.
En cuanto a la contratación predispuesta que se ce­
lebra fuera del área del consumo, la doctrina nacional
es proclive sobre todo a incorporar al mismo todas las
previsiones que con respecto al consumidor se han se­
ñalado precedentemente, contenida en la ley 24.240, por
cuanto se entiende que las mismas son adecuadas para
la protección del contratante débil.
D entro de la contratación moderna, V a l l e s p i n o s 12
reúne a los contratos forzosos, normados, tipos, abiertos,
colectivos, a condiciones generales, por adhesión. Sin em­
bargo no existe todavía precisión en tales denominaciones.
W a y a r 13 considera a las condiciones generales como el con­
junto de reglas que el predisponente elabora con miras
a celebrar futuros contratos, que pueden o no llegar a
concretarse. Las condiciones generales son lógica y cro­
nológicamente anteriores al contrato por adhesión. El
contrato por adhesión es un acto concreto y actual que
le da virtualidad jurídica norm ativa a las condiciones ya
redactadas. Las condiciones generales, en tanto consti­
tuyen un proyecto de contenido contractual, tienen cierta
flexibilidad, pues es posible, llegado el momento de sus­
cribir el contrato, que la parte débil logre incorporar una
cláusula particular que modifique o derogue las condi­
ciones; en cambio, en el contrato por adhesión, es más
rígido pues se caracteriza porque el adherente lim ita su

12 V a l l e s p in o s , Carlos G., E l contrato p o r adhesión a condiciones ge­

nerales, Universidad, Buenos Aires, 1984, ps. 220 y siguientes.
13 VVayah , Ernesto C., Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 300.
148 C o n t r a t o s

intervención a la aceptación del contenido predispuesto,

contenido que no puede modificar. Ello no obstante, se
ha dicho que si las condiciones generales se negocian,
simplemente perdieron su carácter de tal, pero si solo
se ha hecho en parte, solamente en esos aspectos ha per­
dido su carácter, pero no en lo demás. Se propone, en
cambio, calificar al negocio como operación adhesiva, sien­
do en consecuencia este un elemento particular del con­
sentimiento, y constituyendo la operación, un proceso; de
ahí que a las condiciones generales qvie permanecen inmu­
tables se llegará mediante la operación adhesiva14.
L o r e n z e t t i 15 nos arrima algunos criterios para la ca­
lificación de los contratos de colaboración, a los que define
como aquellos en los que hay una función de cooperación
para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento
del contrato. E n los contratos de colaboración en los que
la coordinación es el medio para lograr el fin, señala a
los jo in t venture y a los contratos parasociales; y la co­
laboración propiamente dicha se asentaría en los contratos
asociativos, en que además del fin común, hay necesi­
dad de un objeto, y la separación patrimonial y funcional.
Sin embargo, no obstante que la denominación puede
variar entre contratos de adhesión, contratos estándar,
masivos, o de contenido predispuesto, lo característico de
estos contratos es que la preformulación la realiza la parte
fuerte o profesional, que no tiene un destinatario deter­
minado individualmente, aunque pudiera estar dirigido
a grupos o a sectores de la comunidad, que lo establecido
en la preformulación no puede ser modificado por el clien­
te, y que además es reglamentario de cuanto pudiera po­
ner en riesgo o desvirtuar los intereses de la parte pre­
disponente, y que es no formal, y que la oferta se concreta
con una invitación a contratar en los términos de la fo-
lletería impresa que distribuye el ofertante.

14 R ezz ÓNICO, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea,

Buenos Aires, 1987, p. 216.
15 L o r e n z e t t i , Ricardo L., ob. cit., 1.1, ps. 41 y siguientes.
 A t i p i c i d a d 149

Otro aspecto que ha señalado la doctrina moderna

como manifestación distinta del contrato tradicional son
las redes de contratos, que constituyen encadenamientos
de contratos, que producen efectos distintos a los que
cada uno por separado podría hacer, y que generalmente
no son atípicos en su conformación individual, pero que
por sus efectos llegan a serlo.

B ) La clasificación del Código C ivil

Si bien la doctrina ha destacado lo impropio de una

clasificación en un cuerpo normativo como es el Código
Civil, sin embargo muchos códigos modernos lo mantie­
nen. Además, se ha observado que en dicha clasificación
no se incorporan otras categorías, como son los atípicos,
de un amplio espectro, y no ignorados en el momento
de sancionarse el Código.
La clasificación que contiene el Código es técnico ju ­
rídica, porque con ella delimita las características y los
efectos de cada categoría de contratos, como también se
insertan los requisitos que deben observar algunos, que
no se dan en otros.

1) Unilaterales y bilaterales. — Esta clasificación

dista de ser la misma referida a los actos jurídicos, porque
en estos la intervención de una o más voluntades da na­
cimiento a los actos jurídicos unilaterales y bilaterales.
Siendo el contrato un acto jurídico bilateral, porque con­
curren dos o más voluntades, a su vez el contrato es

las partes se obliga hacia la otra sin que esta le quede „

obligada; y es bilateral cuando las partes se obligan re­
cíprocamente la una hacia la otra (art. 1138, Cód. C ivil) *
En los contratos bilaterales cada una de las partes,
es a la vez acreedora y deudora de la otra parte en el »
momento de la celebración del contrato* De ahí que se
considera que en un contrato sinalagmático las obliga-
150 C o n t r a t o s

ciones son recíprocas, es decir que el acreedor es, al mismo

tiempo, deudor y el deudor es, al mismo tiempo, acreedor.
P ero esas obligaciones son interdependientes, es decir que
si el acreedor es deudor, es porque el deudor es al mismo
tiempo acreedor. En otras palabras, desde la celebración
del contrato, cada contratante acepta comprometerse con
el otro porque el otro se compromete con é l 16.
En los contratos sinalagmáticos siempre hay una obli­
gación de cada una de las partes para con la otra. De
este modo se puede considerar que los contratos bilate­
rales son onerosos. Sin embargo, esto no es así siempre
y puede haber contratos unilaterales onerosos, como tam ­
bién contratos bilaterales gratuitos.
En los contratos unilaterales una sola de las partes se
compromete con la otra; una sola parte es acreedora y
una sola parte es deudora. Es lo que sucede con los con­
tratos gratuitos, pero tampoco hay una concordancia per­
fecta, porque puede haber contratos onerosos unilaterales.
Estas categorías difieren del contrato bilateral im ­
perfecto, las que si bien nacen siendo unilaterales, con
posterioridad, en la ejecución del contrato, pueden surgir
obligaciones a cargo de la otra parte. Por ejemplo: el de­
pósito que es gratuito, pero del cual nacen obligaciones
a cargo del depositante, cuando el depositario ha realizado
gastos para mantener el buen estado de la cosa, y deba
reclamárselo al depositante. Y ello es así por cuanto la
calificación de bilateral y unilateral surge en el momento
de la celebración del contrato, y no con posterioridad,
como lo hace la categoría de bilateral imperfecto.
La importancia de esta clasificación reside en que
en los bilaterales se exige:
a) la expedición del doble ejemplar;
b) que una parte no podrá demandar a la otra, sin
haber ella cumplido u ofreciese cumplir, o que su obli­
gación es a plazo;

16 L arüoum et, Christian, Teoría general del contrato, Temis, Bogotá,

1993, p. 150.
 A t i p i c i d a d 151

c) en el funcionamiento de la resolución implícita por

incumplimiento contractual;
d) en la invocación de la excesiva onerosidad sobre-
viniente;
e) la aplicación de la lesión subjetiva-objetiva, que
no se da en los unilaterales, salvo el caso de los unila­
terales onerosos, con respecto a la excesiva onerosidad
sobre viniente.

2) Onerosos y gratuitos. — El Código con gran acierto

define los contratos onerosos cuando las ventajas que pro­
curan a una u otra de las partes no le son concedidas:
sino por una prestación que ella le ha hecho o que s*
obliga a hacerle (art. 1139, Cód. Civil«). La onerosidad,
afirma MlQUEL17, supone un cambio de atribuciones p atri>
moniales, es decir, de bienes o servicios valorados eco?
mímicamente; pero en la óptica de esta clasificación de
los contratos se analiza el cambio como simple cruce de
desplazamientos patrimoniales que se concreta en la fór­
mula “dar y recibis” .
Desde el aspecto estructural, la doctrina moderna
considera que la ventaja-sacrificio sea valorada desde el
punto de vista de los contratantes, o sea una valoración
subjetiva, prescindiendo de toda valoración objetiva.
L a importancia de esta clasificación radica en las exi­
gencias que el legislador ha impuesto al contrato gratuito
que lo ve con disfavor por resultar un aminoramiento
del patrimonio. Así establece formalidad solemne para
ciertos contratos de donación (art. 1810), o la tradición
de la cosa en los reales, o la prueba escrita en la fianza, o
la presunción de mala fe en los gratuitos, etcétera.

3) Consensúales y reales. — El Código Civil, conser­

vando la tradición romana ha clasificado a los contratos
en reales y consensúales, en una minuciosa reglam en­

17 M iq u e l , Juan L., Resolución de los contraios por incumplimiento.

Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 111.
tación que va del art. 1140 al 1142. *S i bien la diferencia
reside en que mientras los consensúales se perfeccionan. •
m eram ente con el consentimiento, en los reales, además *
del consentimiento, debe haber entrega de la cosa para *
que los mismos se perfeccionen. •
M o s s e t I t u r r a s p e 18 se detiene en un amplio estudio
sobre los antecedentes de la categoría real de los con­
tratos. Sostiene ser un falso dogma, porque el argumento
que no se puede quedar obligado a restituir lo que todavía
no se ha recibido, prueba demasiado, pues si fuera bueno,
no tendría razón de ser la obligación del arrendatario
de devolver un local del que todavía no ha tomado po­
sesión, tratándose de un contrato consensual19.
Debemos, sin embargo, advertir que el contrato es real,
en el sentido que establece nuestro Código, o sea de exigir
la entrega de la cosa sobre la cual recae el contrato. M ien­
tras ello no ocurra, no se perfecciona el contrato.
Pero dentro de la temática de los contratos están
los contratos de efectos reales que nuestro Código no le­
gisla en general, pero que sin mencionarlo encontramos
al mutuo y a la renta vitalicia produciendo tales efectos,
ya que la entrega del capital en la renta vitalicia, y las
cosas fungibles y consumibles, en el mutuo, operan la
transmisión de la propiedad por la tradición de la cosa,
producida en el mismo momento del perfeccionamiento
del contrato.

4) Promesa de contrato real. — Otra situación que.,

plantean los contratos reales es la promesa de contrate

18 M o s s e t It u r r a s p e , Jorge, ob. cit., p. 66.

19 En el Código Civil alemán, expresa M o s s e t It u r r a s p e , la situación
no es muy clara, porque mientras algunos de los clásicos contratos reales
son consensúales, en el mutuo se exige la entrega de la cosa. El Código
Civil italiano, si bien no incluye esta clasificación, exige en cada uno de
los contratos, de los considerados reales, la entrega de la cosa. El Código
suizo conceptúa a todos los contratos como consensúales. En América L a ­
tina, el único Código que se aparta del sistema tradicional es el de México
de 1928 ( M o s s e t It u r r a s p e , Jorge, ob. cit., p. 67).
 A T I P I C I DA D 153

la tradición de la cosa objeto del contrato, mal puede

subsistir un contrato preliminar que se compromete a w
entregar la cosa. De manera entonces que frente al es-.,
quema del contrato real no cabe la promesa de ese mismo
contrato, o sea que se va a entregar la cosa, porque no
hay vínculo alguno que obligue a hacerlo.
Sin embargo, las dudas que ha creado la regla del
art. 2244 del Cód. Civil con respecto a la promesa de mu­
tuo han suscitado distintas repercusiones en la doctrina.
Cabe resaltar que la norma citada le niega efectos a la
promesa de mutuo gratuito, y en cambio le otorga v ir ­
tualidad a la promesa onerosa de mutuo, porque le impone
al promitente incumpliente la carga de pagar la indem­
nización por daños y perjuicios.
E l Código a su vez aclara en el comodato que la pro­
mesa de comodato no da acción alguna contra el promi­
tente (art. 2256). En el depósito y en la renta vitalicia
no hay disposiciones sobre el particular.
Desde aquellas opiniones que reconocen efectos de
obligar al promitente a cumplir con el contrato de renta
vitalicia20, a aquellas otras en que no reconocen ningún
efecto a las promesas de contratos reales, existe una gama
de opiniones intermedias, coincidiendo con aquella que
encuentra en la promesa de contrato real a un contrato
consensual que obliga al incumpliente a soportar los da­
ños y perjuicios que en virtud de la promesa ha ocasionado
a la otra parte.

5) Nominados e innominados. — En principio, es es­

cueta la referencia del Código acerca de la perspectiva
de la existencia de los contratos nominados e innomina­
dos, que la doctrina moderna menciona como típicos y
atípicos, conforme al art. 1143 del Cód. Civil* L a norma
no aclara acerca de las dos clases de contratos, y la doc­
trina ha dicho que la regla no agrega nada al respecto,

10 W ayá r, Ernesto C., ob. cit., p. 143.

154 C o n t r a t o s

y que puede ser suprimida sin que ello gravite para nada
en el sistema. Es que la norma en definitiva se apoya en
una circunstancia intrascendente como es la distinta de­
nominación del contrato.
Pero si vinculamos la norma con la nota al artículo,
encontramos una significación trascendente, como es que
el esquema del contrato en materia contractual se apoya
en un sistema semiabierto de contratos típicos y contratos
atípicos, por la razón que da el codificador en la nota
citando a DURANTON. Este sostiene -d ic e - la división en
cuanto que la acción y los efectos son los mismos en los
contratos innominados que en los contratos que tienen
nombre, pero que la diferencia entre unos y otros, en
cuanto a sus efectos posibles y a la extensión de la obli­
gación, no puede dejar de existir.
Por cierto que en cuanto a la categorización de unos
y otros el artículo no agrega nada. Sin embargo, S p o t a 21
define a los típicos diciendo que son aquellos que encajan
dentro de un tipo legal, es decir que ya tienen su re-,
gulación en la ley, que han sido precisado», disciplinados
en cuanto a su contenido, sus efectos, sus exigencias for-
mativas. Son atípicos aquellos que no encuentran su sede
dentro de la ley, que surgidos de la vida jurídica y en*
razón de la libertad contractual (art. 1197)» no han m e­
recido aún recepción mediante una disciplina particular.
A grega que lo relevante no es que la ley le otorgue un
nombre, sino que este tenga su regulación propia, aunque
-com o en el supuesto de la permuta (art. 1492) y de la
cesión de derechos a título gratuito (art. 1437)- la ley
pueda efectuar una remisión o reenvío de la cual se infiera
aquella disciplina.

6) Aleatorios y conmutativos. — Nos dice S p o t a 22 que

el codificador no ha dado el concepto de contrato aleatorio

21 Spota, Alberto G., Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1981, vol.

I, p. 198.
22 S p o t a , Alberto G., ob. cit., p. 162.
 A ti p i c id ad 155

y conmutativo al tratar en general los contratos, pero

que ello surge luego del art. 2051:- En este artículo se
dice que los contratos son aleatorios cuando sus ventajas
o pérdidas para ambas partes o solamente para una de
ellas, dependan de un acontecimiento inciertos De ello
se desprende -a firm a el mismo autor- que mientras el
contrato aleatorio tiene la característica de que la obli­
gación de uno o de ambos contratantes queda sometida
a un acontecimiento incierta, en el contrato conmutativo-
las obligaciones que asumen las partes son ciertas y apre- «
ciables, en su significación económico social, en el acto
mismo en que se perfecciona el contrato*»
Esta clasificación tiene su importancia en razón de
que en los contratos conmutativos se aplica la teoría de la
imprevisión, o sea que las prestaciones que deben cum­
plirse en el tracto del contrato (contratos de dxu-ación)
deben conservar el equilibrio que tenían al celebrarse el
contrato, y si una circunstancia extraordinaria e im pre­
visible lo desequilibra, cabe el reajuste por excesiva one-
rosidad sobreviniente.

7) La categoría de contratos de prestaciones recípro­

cas. — Esta categoría de contratos fue introducida con
la reforma de 1968, y el nuevo legislador la ha utilizado
para incorporar una denominación extraña a la u tiliza­
da en el Código. Ello ha hecho que en la doctrina na­
cional se debata acerca de su significado y de sus efectos.
Varias -han sido- las corrientes de opinión sostenidas.
Para una corriente, sostenida por M o s s e t I t u r r a s p e 23,
el contrato con prestaciones recíprocas equivale al con­
trato bilateral. Para otros se trata de la nueva versión
de los contratos bilaterales, aquellas que tienen el di­
namismo que P o t h i e r le ha negado. En consecuencia, no
debe verse en el contrato una relación estática, sino di­
námica, constituida por el sinalagma genético, que es la

23 M o sset I t u r r a s p e , Jorge, ob. cit., p. 442.

156 C o n t r a t o s

causa del negocio, y que se materializa en la celebración

del mismo, del sinalagma funcional que se avizora en
todo el iter contractual hasta su agotamiento.
En otra posición, R a m e l l a 24 se inclina por subsumir
a los contratos de prestaciones recíprocas con los contratos
onerosos, criterio propio de la doctrina germana. Esta
posición, también receptada por la doctrina italiana, se
refuerza en la idea de que la nueva figura acogida por
el Código italiano de 1942 ha terminado con la división
entre contratos onerosos y bilaterales, porque en ellas
se incluye a ambos contratos. Lo cierto es que el Código
italiano no receptó la figura del contrato oneroso, por lo
que esa situación no existe en nuestro Código, ya que
conviven las categorías de onerosos y bilaterales. Por otra
parte, los contratos onerosos responden a una recíproca
atribución patrimonial debidamente sustentada en el art.
1139, cuando al referirse a los mismos aclara que son
aquellos en que las ventajas que procuran a una u otra
de las partes no les son concedidas sino por una prestación
que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle. R a m e l l a ,
no obstante, piensa que las ventajas que las partes tien­
den a conseguir mediante el negocio celebrado son recí­
procas, lo que hace a los contratos onerosos.
A l emplear el legislador las expresiones prestaciones
recíprocas y no obligaciones recíprocas, ha querido com­
prender en ellas, no solamente a los contratos bilaterales,
sino también aquellos en los cuales, sin existir obliga­
ciones recíprocas, median prestaciones recíprocas25.
P o r últim o, MlQUEL26, opinión a la que adscribimos,
considera que la denominación de prestaciones recíprocas
p erten ece a una d istin ta categoría de contratos de n eta
orientación hacia el aspecto finalístico del contrato. L a
id e a de reciprocidad de las prestaciones, derivada de la-

24 R a m e l l a ,Anteo E., L a resolución p or incumplimiento, Astrea, Bue­

nos Aires, 1979, p. 146.
25 R a m e l l a , Anteo E., ob. cit., p. 146.
26 M iq u e l , Juan L., ob. cit., p. 114.
 A t i p i c i d a d 157

expresión italiana prestazioni cornspettiue; pone el acento:

distintivo exclusivamente en la mutua conexión de pres-,.
taciones, es decir, de ventajas y sacrificios. >
¡La expresión de la ley*no se refiere a los contratos
bilaterales, sino a todos los contratos que se caractericen*
por presentar una relación de mutua reciprocidad de pres*
taciones,. entendida como mutua correspondencia de ven#
tajas y sacrificios? como relación de equilibrio en el cam­
bio, entendiendo esta expresión en su sentido jurídica,
no económico, es decir, como recíproca trasferencia de bie­
nes y servicios realizada a través de un iónico instrumento
negocial.
De esta manera, los contratos reales gratuitos, com o»
el comodato y el depósito, quedan involucrados en esta i
categoría, porque aunque se perfeccionan con la entrega
de la cosa, y además resultan ser unilaterales, para su*
formación y perfeccionamiento se necesita que el tradens
realice una prestación, y que luego el [Link] la res­
tituya, forque surge como contrapartida de la prestación
necesaria que se podría llamar forma ti v a En consecuen­
cia, entre ambas prestaciones se materializa una relación
de estricta reciprocidad que inclina a ubicar a esos con­
tratos en la nómina de los contratos con prestaciones re­
cíprocas27.

8) Según las funciones económicas sociales. — Des­

de que se viene operando la transformación del contrato,
cuando en un principio se lo reconoció como una ema­
nación del principio de la autonomía de la voluntad, hasta
que en la actualidad resulta ser el instrumento idóneo
del desenvolvimiento económico social de la sociedad civil,
la clasificación que alude a la función económica social
del contrato ha crecido en importancia y viene gravitando
en la detección de aquellas circunstancias que ponen en
evidencia sus contradicciones.

27 M iquel , Juan L., ob. cit., p. 118.

158 C 0NTRAT0S

Si bien en el Código Civil se han trazado distintas

clasificaciones del contrato que partieron exclusivamente
de su estructura jurídica, lo cierto es que desde el punto
de vista funcional, deben considerarse aspectos que hacen
a su finalidad social económica. Y desde este punto de
vista la clasificación que tiene en cuenta estos aspectos
deviene necesaria para detectar las desviaciones de la
funcionalidad, caracterizando así notables desviaciones
del negocio. Lo demuestra el creciente interés de la doc­
trina en analizar las desviaciones del negocio en lo que
se ha dado en llamar “el negocio en fraude a la ley” .
Situación que no se avizoró en el Código Civil, que queda
demostrado por la escueta referencia a una sola de las
figuras del fraude, regulado en los arts. 961 y siguientes,
con el crédito, mediante los préstamos de consumo (mu­
tuo), de uso (comodato), de entrega en guarda con derecho
a usar (depósito irregular), de capital para una renta v i­
talicia (renta vitalicia).
a) Contratos con función de garantía. Son los con»
tratos que aseguran los derechos otorgados en virtud de
diversos títulos* Tales como la fianza, la prenda, la hi-*
poteca, etcétera.
b) Contratos con función de custodia, cuyo expresión
más típica es el depósito en sus muy variadas m odali­
dades.« Entre los atípicos podemos citar al de garaje, las
cajas de seguridad, etcétera.
c) Contrato con función de cooperación, como es la*
sociedad, los contratos de colaboración y los contratos aso-»
dativos:*
d ) Contrato^ con función de previsión, del que par­
ticipa la renta vitalicia, y el seguro. Son contratos que¡
■permiten cubrir riesgos futuros, de manera tal de pode®
prever lo que vendrá en el futuro, y que no constituyan *
siniestros que puedan causar desastres.*
e) Contrato con función de recreación, o de displi­
cencia, que son aquellos contratos que permiten el e n - .
tretenimiento, la destreza o el deporte (juego y apuestas).
 A t i p i c i d a d 159

9) De cum plim iento instantáneo. — Es de cumpli­

miento instantáneo cuando las prestaciones que incumben
a cada parte se realizan coetáneamente, aunque pueden
estar sometidas a un pÉM*. Las obligaciones surgen sin
depender de ninguna condición y tampoco la prestación de
una de las partes debe ejercerse en períodos o en forma
continuada. Así, por ejemplo, la compraventa de una cosa.
El plazo como modalidad no afecta el concepto jurídico
de cumplimiento instantáneo, salvo que ese plazo se tra-*
duzca en prestaciones periódicas 2k

10) De cum plim iento diferido. — El contrato es de,

cumplimiento o ejecución diferida cuando está sometido
a una condición, a un evento incierto y futuro. Mientras
exista la condición, como en el caso de la venta bajo con­
dición suspensiva, no existe el deber, ni de entregar la
cosa por el vendedor ni de pagar el precio por el compra­
dor, pudiéndose exigir solamente medidas conservatorias.

11) De cum plim iento continuado o periódico. — Es­

tos contratos son llamados también de tracto sucesivo,
porque se trata de contratos en los cuales existe una eje­
cución periódica o fluyente, repetida, como en el contrato
de locación de cosas, en que el locador debe asegurar al
locatario durante todo el lapso de la locación el uso y
goce pacífico de la cosa, y el locatario está obligado a
pagar,"'drurante todo ese tiempo el precio de la locación.

la prestación total se divide en partes, y durante un de­

terminado plazo se va amortizando en pagos parciales
la prestación. E n cambio, en el contrato de tracto su-,
cesivo, las prestaciones que deben cumplirse no son par­
ciales sino totales, aunque se vayan repitiendo en el plazo.
A sí en la locación, el precio que se debe abonar es el

28 S pota, Alberto 6., ob. cit., p. 214.

160 C o n t r a t o s

pactado, precio total, .pero sin embargo se repite perió­

dicamente.

12) Principales y accesorias. — Esta es una clasi­

ficación propia de pluralidad de contratos, porque frente
a la existencia de un contrato no cabría tal clasificación.
Sin embargo, ante la existencia de varios contratos el
codificador no previo esta clasificación, aunque sí lo hizo
con las obligaciones en los arts. 523 a 526. De allí par­
tiremos para distinguir a los conjuntos de contratos, por­
que el criterio es el mismo.
Contrato principal es aquel que no depende jurídi-*
camente de otro contrato, existe por sí mismo; y contrato

principal, cuya suerte sigue: E l ejemplo.; más corriente

es la fianza »qu e es un contrato asegurativo de otro con­
trato principal, al cual está adherido.

13) Discrecionales y de adhesión. — Esta clasifica­

ción está subsumida en otras clasificaciones por cuanto
el contrato discrecional sería el contrato del Código Civil,
al que llamamos contrato mdividual o con libertad, porque
ambas partes contribuyen a la formación del contenido*
del contrato* Es decir que las partes en el pleno goce*
de su libertad convienen en celebrar el contrato dotándole
de su contenido. En él hay libertad contractual porque
las partes dotan al contenido del contrato, y libertad de
contratar porque las partes eligen con quien van a con­
tratar.
En los contratos de adhesión falta esa libertad, como
también la igualdad económica, aunque para algunos sub­
siste la igualdad jurídica.* Lo cierto es que una de las
partes establece las cláusulas del contrato y a la otra
parte le queda el derecho de aceptar o no el contrato*
es decir, de adherirse o no a la oferta sin tener derecho
a modificarlo o formular una contraoferta: En definitiva,
el contrato de adhesión es al que también hemos llamado
 A T I P I C 1DA D 161
contrato de masá o estándaf o contrato de contenido pre- *
dispuesto.

J u r is p r u d e n c ia

1. Los términos o expresiones utilizados en los pliegos de bases

y condiciones son de interpretación estricta y ello no conduce
a exceso ritu al alguno (CNCom., Sala A , 6/12/94, “Papel de
Tucumán s/quiebra”, JA , t. 1996-IV, síntesis).
2. Ante contratos con cláusulas predispuestas, en caso de duda
debe aplicarse el principio contra stipulationem (CNCom ., Sala
B, 30/12/94, “M arzano, D aniel A. c/Boston Cía. de Seguros S.A.’’,
JA , t. 1996-IV, síntesis).
3. E l hecho de que el contrato que unió a las partes pueda ser
calificado como de adhesión, no implica por sí que sus cláusulas
deban ser dejadas de lado porque la parte adherente se con­
sidere perjudicada por ellas (CNCom., Sala C, 12/10/94, “Cae-
tano, Carlos A. c/Crédito Dinámico S.A. de Ahorro para Fines
Determinados", t. 1996-IV, síntesis).
4. Las condiciones generales negociables no pueden transgredir
el mandato de buena fe y deben ser revisadas cuando, a través
de ellas, una de las partes se procura una situación de privilegio
en caso de litigio (CNCom ., Sala B, 15/4/93, “O.B.P.S. y otro
c/O.S.A.” , JA , t. 1995-11, síntesis).
5. Las condiciones negocíales generales son un recurso técnico
que no puede transgredir el mandato de buena fe y deben ser
revisadas cuando, a través de ellas, una de las partes se procura
alguna situación del privilegio en caso del litigio.
En las condiciones negociables generales el destinatario
debe comprender su significado utilizando esfuerzos comunes,
con extensión proporcionada al alcance del negocio (CNCom .,
Sala D, 15/4/93,. “Odriozola, Belén, Pedro y otro c/Optar S .A .”,
JA , 1994-11, p. 375).

14) Promesa de contrato real. — 'S i bien se sostiene

que no cabe afirmar la existencia de la promesa de con­
trato real, en códigos como el nuestro, en que se ha ins­
talado la estructura del contrato real, como aquel contrato
que se perfecciona con la tradición de la cosa, la doctrina
discurre acerca de la promesa de contrato real, dándole
otros efectos.

11. R im e s s i
162 C ONTRATOS

El Código ha reconocido, sin embargo, ciertos efectos

a la promesa onerosa del contrato de mutuo en el art.
2244, y ello ha dado argumentos para sostener la existen­
cia de la promesa de mutuo, pero con efectos distintos,
porque en virtud de esa promesa no se puede exigir la
entrega de la cosa, en razón de que el contrato real todavía
no existe.
L a doctrina, coincidente con la solución del Código
en el mencionado artículo, sostiene que puede ser viable
la promesa de contrato real, como contrato consensual
en el cual no se promete la entrega de la cosa, sino que
frente a la promesa incumplida, solamente da derecho
a la otra parte a reclamar los daños y perjuicios por la
expectativa creada.

15) Contrato prelim in a r. — E l contrato prelim inar

es aquel mediante el cual una de las partes o bien las
dos se obligan a celebrar en un momento ulterior otro
contrato que, por contraste, se llam a definitivo29. Dentro
de este prelim inar se reconoce a la promesa de contrato,
que no es nada más que la obligación de celebrar un
contrato futuro, de la misma especie del preliminar, pero
con un contenido menor. La ventaja reside en que de
esta manera las partes se aseguran la realización del
contrato definitivo.
Si bien algunos piensan que no es posible obligar a
las partes a realizar un contrato, porque ello sería ir con­
tra la libertad de contratar, lo cierto es que la m ayoría
de la doctrina lo admite, y además son apreciables las
ventajas que de ello surge.
Nuestro codificador no ha reglado al contrato preli­
m inar como figura contractual general, pero ha normado
un caso particular de preliminar en el art. 1185, de donde
puede por analogía aplicarse a todos los contratos.

29 M osset Itu r r a s p e , Jorge, ob. eit., p. 133.

 A t i p i c i d a d 163

Coincidimos con M o s s e t ITURRASPE30 en el sentido de

que el contrato prelim inar es un pacto de colaboración
y cooperación en la realización del contrato definitivo,
al que resta completarlo.

16) Autocontrato. — Es aquel contrato que se re­

aliza por una sola persona representando intereses dis­
tintos, En nuestro derecho se da cuando en el arí. 1919,,
primera parte, se autoriza al mandatario a recibir dinero
prestado, y se faculta a este a prestarlo al interés co­
rriente de plaza. »
De manera entonces que el autocontrato es la figura
que se plasma cuando una misma persona, asumiendo
voluntades e intereses distintos cierra, con su sola vo­
luntad, el negocio. En la especie deben estar bien dife­
renciados los intereses, para evitar que la sola voluntad
no atente contra la libertad contractual.

17) Contratos del consumo. — A pesar de la deli­

mitación del área, que se circunscribe a aquellos-sujetos“
que contratan en su Calidad de consumidores o usuarios
finales, los productos que en forma profesional ofrecen
los proveedores, a título oneroso, sobre cosas muebles,
inmuebles destinados a vivienda, y la prestación de ser­
vicios, no existe una clase particular de contrato para
Ta especie* Es decir que la estructura contractual que
sé"utilice puede ser variada, ya se trate de contratos in­
dividuales o de contenido predispuesto, aunque la regla
será la utilización de estos últimos.
Lo que caracteriza al contrato de consumo son, en
consecuencia, los sujetos intervinientes, el destino final
que tiene la adquisición o la prestación, y el particular
objeto del contrato. No podríamos hablar de una nueva
especie de contrato sino de la contratación en una de­

30 M osset Itlírbaspe , Jorge, ob. cit., p. 133.

164 C o n t r a t o s

terminada área, que en definitiva es la más numerosa

y de más corriente realización, a tal punto que se la pue­
de considei’ar como .común a todos los que asumen esa
actitud. %
 C a p ítu lo III

CONSENTIMIENTO

1. C oncepto

Nos dice M o s s e t I t u r r a s p e t, con su proverbial profun-

didad citándolo a M e s s in e o , que el consentimiento es un
quid complejo, en que el contrato no es la yuxtaposición
de negocios unilaterales, sino la resultante negocial uni­
taria de manifestaciones proveniente de dos o más partes.
El acuerdo sobre una declaración de voluntad común*;
como reza nuestro art. 1137 del Cód. Civil, se refiere es»
pecíficamente al consentimiento Pero ese consentimien­
to requiere algo más que el intercambio de las m anifes­
taciones de voluntad. Se pretende una resultante que
es producto de la integración recíproca de esas voluntades*
en un negocio unitario.»
Parecería razonable encontrar una explicación al con­
sentimiento diciendo que es el acuerdo de dos declara- >
ciones de voluntad que, partiendo de distintos sujetos,
se orientan a un fin común, integrándose*, pero, sin em­
bargo, algunas figuras contractuales parecen negar esta
estructura, como serían el contrato consigo mismo y el
contrato impuesto, en que las manifestaciones de las vo­
luntades no provienen de ambos contratantes, y en otras

1 M osset It u r r a s p e , Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

1995, p. 104.
166 C o n t r a t o s

situaciones, las desencadenadas por la problemática mo­

derna de la contratación, como serían el contrato de con­
tenido predispuesto o contrato masivo, en los que no se
dan manifiestam ente estas perspectivas de llenar el con­
tenido contractual con voluntades expresadas por ambos
contratantes.
Para explicar estas modalidades se han ensayado dis­
tintos argumentos que, sin embargo, apoyan la persis­
tencia de un acuerdo de voluntades a pesar de su aparente
inexistencia. Además, si no fuera así. tales situaciones
saldrían de la esfera del contrato, como algunas legis­
laciones lo sostienen, con referencia expresamente al con­
trato de contenido predispuesto.

2. M o d a l id a d e s e n l a c o n t r a t a c ió n m a s iv a

El consentimiento en las contrataciones masivas o

estándar se ve notablemente desdibujado frente al con­
trato individual negociado. No se aprecia en él sino la
voluntad de uno solo de los participantes. Son de lo más
elocuentes las expresiones utilizadas por R e iz z ó n ic o 2, de
que el adherente puede cerrar los ojos antes o después
de tener ante sí el pliego de cláusulas estandarizadas
con igual resultado práctico en la mayoría de los casos;
una esforzada lectura no le abrirá las puertas del deli­
berado laberinto; el eventual conocimiento no le servirá
para lograr la menor modificación del articulado; el cam­
bio de escenario -u n a diligente recorrida por otros lugares
donde se ofrece el bien o servicio que necesita- le devol­
verá, en pertinaz espejamiento, las mismas condiciones;
la naturaleza de los bienes en relación con las necesidades
del cliente asegura al predisponente o estipulante que,
en definitiva, su diktat será observado. En definitiva, el

*
2 R e z z ó n ic o , Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea,
Buenos Aíres, 1987, p. 386.
 C o n s e n t im ie n t o 167

adherente acepta a menudo el contrato con los ojos ce­

rrados.
Sigue diciendo R e z z Ó n i c o 3 que la distorsión que sufre
el consentimiento toca sus puntos extremos en los lla­
mados “contratos mecánicos, en que el cliente se adhería
al contrato antes de conocer las condiciones del mismo.
Ha sido considerada esta situación en el seguro que se
obtenía en un aeropuerto por medio de una máquina.
El tribunal que entendió en una causa, la Suprema Corte
de California, declaró la invalidez de la cláusula de exo­
neración de responsabilidad que contenía la póliza, en
estos tipos de seguros, para el caso de utilizar transportes
no regulares4.
Se ha erigido, sobre todo, en la doctrina alemana,
la formulación del principio de confianza, como sustento
del consentimiento en los contratos de contenido predis­
puesto. Lo determinante consiste en que las partes con­
traen obligaciones y responsabilidades que nacen por su­
puesto de la manifestación de la voluntad, pero que su
fundamento no descansa en el principio de la autonomía
de la voluntad, sino en otro principio como es el de la
confianza, sustentado en el gran estándar de la buena
fe. Si fuera la autonomía de la voluntad la que proveería
el contenido del contrato, no habría otra explicación que el
de la voluntad de las partes para obligarse; pero resulta
que en el contrato surgen otras obligaciones que no pro­
vienen de las partes, sino de otros aspectos, como la ley,
o el principio de la buena fe y de la solidaridad.

3 R ezz Ó n i c o , Juan C., ob. cit., p. 387.

4 El caso “Steven vs. Fidelity and Casualty Co.”, 58 Cal. 2d 862,
377 P 27 Cal. Rptr. 172 (1962), consistió en que el asegurado, que utilizó
la vending machine, resultó muerto como pasajero de un avión local fuera
de horario al haberse cancelado el vuelo regular. La póliza excluía la res­
ponsabilidad del asegurador en caso de transportes no regulares. El tri­
bunal interpretó el contrato como no excluyendo la posibilidad de utilizar
un avión sustituto de emergencia, en razón de la urgencia en llegar a
destino para no verse perjudicado su plan de viaje.
168 C ON T RA T OS

L a teoría de la cojifianza se aparta de la voluntad

interna de los declarantes, planteándose antes bien la cues­
tión de cuál es el significado que debe suscitar la de­
claración en un destinatario razonable y de buena fe. A sí
la declaración de voluntad ha de interpretarse según como
pudo ser entendida por la contraparte en el tráfico con
buena fe. E l declarante no está obligado porque tuvo un
determ inado tipo de voluntad interna, sino porque ha m a-i
nifestado o exteriorizado en comportamientos del que la >
contraparte pudo inferir, obrando con buena fe, la exis­
tencia de una determinada voluntad5.*»
Ese compromiso que deriva del principio de confianza,
nos aclara R e z z ó n i c o 6, está en el centro de la temática
del comportamiento que cada opuesto partícipe debe ob-*
servar en el desarrollo del anudamiento^ Se requiere que
cada parte tome debida cuenta de la otra." Por eso el de­
clarante tiene que preguntarse comparativamente ¿cómo
puede y debe ser comprendida mi declaración por el des­
tinatario? Pero este segundo tampoco puede confiar ex­
clusivam ente en la declaración y también debe pregun­
tarse: ¿cómo puedo y debo comprender la declaración con
respecto al declarante?
Sin embargo, destaca el mismo autor7, no se puede
desconocer la notable alteración. que sufre en el tráfico
de m asa el mecanismo de exteriorización de la voluntad
y los principios de autodeterminación y autorresponsabili-
dad juntam ente con el de confianza. No se pueden descui­
dar las particularidades de la declaración adhesiva en el
contrato de contenido predispuesto, donde quien se adhie­
re no h a elegido el contenido material de su declaración,
sino que este aparece previamente fijado. Es que sobre '
quien crea el contenido predispuesto pesa un especial de­
ber generador de confianza a través de diversos elemen­

5 B u c h e r y o tro s, [Link] obligatiomenrecht, p . 1 0 4 , 1 0 - 1 1 1 ,

2 , y n o t a 3 4 , c it a d o p o r R e z z ó n i c o , J u a n C . , o b . c it ., p . 3 9 9 .
6 R e z z ó n ic o , Juan C., o b . c it ., p . 4 0 1 .
7 R e z z ó n ic o , Juan C., o b . c i t ., p . 40 2 .
 C o n s e n t im ie n t o 169

tos, según el caso, como la publicidad, la información, y-»

en ciertas hipótesis el deber de consejo, a lo que agre-*
garlamos la marca del producto, el prestigio del servicio, *
y la fama que en el medio ha desarrollado el predispon
nente.*
La protección de la confianza está centrada en el d e *
ber de información del estipulante, acerca del cual cabe
desarrollar un sinnúmero de conductas que posibilitan
la observancia de esta obligación. Decíamos3, al referir­
nos al deber de informar del médico, que es aquel deber
que pesa sobre este para trasm itir a otro determinados
conocimientos que hacen a su relación. Este es trascen­
dente a esa relación contractual, por cuanto hace a su
comprensión, frente a posiciones tan disímiles que osten­
tan las partes: la complejidad técnica del profesional mé­
dico y el desconocimiento de esa complejidad del paciente.
Es coincidente la doctrina en afirmar que el deber*
de información proviene del principio de buena fe, que •
debe regir el Lter contractual, desde la etapa preeontrac- m
tu al hasta el agotamiento del contrato. Kln la ley de de­
fensa del consumidor, la información constituye una obli-»
gación legal, por cuanto expresamente el art. 4a de la *

porten, distribuyan cosas o servicios, deben suministráis

a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las«
características esenciales de los mismos;»
En la ley de trasplantes de órganos y materiales ana­
tómicos (ley 24.193), también constituye una obligación
legal, ya que especifica, en su art. 13, que los profesionales
deberán informar a cada paciente y a su grupo familiar,
de manera suficiente, clara y adaptada al nivel cultural,
sobre los riesgos de la operación de ablación o trasplante,
sus secuelas físicas y psíquicas, ciertas o posibles, la evo­
lución previsible y las limitaciones resultantes, así como

3 R inessi ,Antonio J., Curso sobre la relación médico-paciente, trabajo

ns 3, p. 17 (inédito).
 de las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, pue­
dan resultar para el receptor.
Lw autodeterminación del adherente está protegida
en la ley de defensa del consumidor (ley 24.240), al es­
tablecer en el art. 8a que las precisiones formuladas en*
la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros m
medios de difusión, obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor. A l respecto,
la ley 24.787 agregó al artículo la previsión de que las
ofertas de bienes o servicios que se realicen mediante
el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por
correos, publicados por cualquier medio de comunicación,
deberán completarse con el nombre, domicilio y número
de C U IT del oferente.
E l proyecto de reformas al Código C ivil9 se adhirió
a la norm ativa del Código Civil italiano de 1942 en la
especie, que determinó la eficacia del consentimiento en
el conocimiento. E l art. 870 del proyecto así lo estableció
al disponer “que se tendrán por no convenidas, además
de las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del
predisponente, sin una adecuada equivalencia económica,
las que im porten renuncia o restricción a los derechos
del aceptante, o amplíen derechos del predisponente que
resulten de normas supletorias, salvo, en ambos casos,
que el aceptante, conforme a las circunstancias, hubiese
debido conocer esas cláusulas antes de concluir el contrato
y las hubiese aprobado expresamente por escrito” . .
A l respecto opina V a ll e s pin o s 10, con relación al cri­
terio del Código C ivil italiano, fuente de la reform a de
nuestro Código C ivil, que supeditar la validez al cono­
cimiento de las condiciones generales o a su ratificación
a través de la firm a significa una medida en extremo
ingenua, ya que para llegar a contratar el adherente se

9 Proyecto de la Comisión designada por decr. 466/92.

10 V a l l e s p in o s , Carlos G., E l contrato por adhesión a condiciones ge­
nerales, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 357.
 C o n s e n t im ie n t o 171

verá forzado a cumplir con esos requisitos formales o no

contratar. Citando a R o p p o , VALLESPINOS11 expresa que
el legislador italiano de 1942, en la materia del contrato
estándar ha realizado una intervención del todo insufi­
ciente e inadecuada, pues no vale como garantía necesaria
del contrato preformulado y que impide ejercitar la li­
bertad contractual. Además, el hecho de haber equipa­
rado el conocimiento al consentimiento permite afirmar
categóricamente que el sistema italiano fracasa en su in­
tento por paliar el desequilibrio existente entre los con­
tratantes, que es la base por la cual el adherente carece
de toda posibilidad de discusión o de modificación en el
contenido del contrato predispuesto. Lo único que cabe
como mérito es el haber diferenciado por primera vez
aquellas situaciones que corresponden a los contratos por
adhesión propiamente dichos de aquellas otras en donde,
pese a que también existe esta particular forma de prestar
el consentimiento a las condiciones generales predispues­
tas, se trata de una masificación de relaciones que el
legislador italiano caracterizó como formularios dispues­
tos para disciplinar de un modo uniforme determinadas
relaciones contractuales.
L a jurisprudencia y legislación francesa también se
orientan en el principio del conocimiento, y buscan en
el contrato de adhesión, no obstante que tales cláusulas
pudieron no ser negociadas, la voluntad común. L a Corte
de Casación no ha admitido reglas de interpretación di­
ferentes de las de otros contratos, y en el derecho positivo
tampoco existe un particularismo al respecto. Sin em­
bargo, la voluntad común de los contratantes no se busca
en el acuerdo, sino en la circunstancia de si han o no
podido ser ignoradas por una de las partes. El contrato
de adhesión solo obliga porque las estipulaciones se han
conocido y aceptado. Es también conforme a la equidad,

11 V allespinos , Carlos G., ob. cit., p. 356.

172 C o n t r a t o s

que una parte no resulte obligada por cláusulas de las

cuales no ha podido tener conocimiento12.

3. Los TÉRM INOS DEL CONSENTIMIENTO

A ) L a oferta en el Código C ivil

N uestro Código ignora el período de las tratativas

previas al contrato. Sin embargo, la doctrina y la ju ris­
prudencia han hecho aplicaciones de este período en el
desarrollo de la responsabilidad precontractual y de con-
trahendo, como manera de ubicar esos procesos dentro
del encuadre que el nuevo art. 1198 del Cód. Civil,- que

de su celebración.»
L a oferta, para M osset I t u r r a s p e 13, se ubica en e l »
segundo período,*o sea, de la concreción del negocio, d e '’
manera que antes de ella solamente podrá haber trata-»

lo determ ina el cuando dice que el consenti­

miento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una*
de las partes, y aceptarse por la otra .»
L a oferta es una proposición unilateral que una de
las partes dirige a la otra para celebrar con ella un con­
trato1. N o es un acto preparatorio del contrato, sino qu e»
es una de las declaraciones contractuales., Por lo tanto*
hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado con
la aceptación de la otra parte, sin necesidad de una ul-1
terior declaración del que hizo la o fe rta d
Son requisitos de la: oferta: ►
a) que esté dirigida a persona determinada o deter- ►
minable, y * *

12 Lajirou .m et, Christian, Teoría general del contrato, Temis, Bogotá,

1993, vol. I, p. 212.
13 M o s se t I t u r r a s p e , Jorge, ob. cit., p. 114.
M M o s se t I t u r r a s p e , Jorge, ob. cit., p. 114.
 C o n s e n t im ie n t o 173

b) que sea completa, o sea que reúna todos los e le »

mentos estructurales del contrato que se quiera realizar.
Con respecto al requisito de la determinación de la
persona, se ha aceptado su formulación, siempre y cuando
la misma lleve los demás requisitos exigidos para ser tal.
Sin embargo, ello nos plantea el problema de la caducidad
de la oferta, ya que en nuestro derecho da- oferta no com-»,
promete al oferente, y este puede revocarla siempre que .
no haya sido aceptada, por lo que la determinación del .
otro contratante debe concretarse antes de que la misma #
caduque? Se ha dicho que la determinación de la persona*
queda lijada con la aceptación.*
Uno de los problemas que ha suscitado la indeter­
minación de la oferta ha sido cuando son varios los aceptan­
tes,* en tal caso a quien se preferirá. Es correcto afirmar
que sea el primero, pero en una suerte de simultaneidad*'
se preferirá a quien se ajuste a la misma en todos sus
aspectos, y ofrezca las mejores posibilidades de cumpli- ..
miento. »Es también de consideración particular que la
susodicha oferta, para que no ocasione dificultades de
la índole que comentamos, sea rodeada de ciertas exi­
gencias a los efectos de evitar los problemas de la acep­
tación simultánea de varios contratantes.
La regla general en materia del contrato individual
o paritario es que, conforme a nuestro derecho, la oferta
no es vinculante, y el oferente la puede retractar m ien­
tras no haya sido aceptada (art. 1150, primera parte).
Sin embargo, puede resultar vinculante cuando se la for­
mule en firme. El mismo art. 1150 lo admite cuando se
hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o al ha­
cerlas se hubiese obligado a permanecer en ellas hasta
una época determinada.
En cuanto a la oferta en firme el susodicho artículo
presenta algunas cuestiones interpretativas. En el pri­
m er supuesto de oferta en firme cuando se hubiese re­
nunciado a la facultad de retirarla, se plantea el interro­
gante durante cuánto tiempo la oferta puede permanecer
irrevocable, ya que el artículo no previo el plazo. L a doc­
174 C ONTRATOS

trina se ha inclinado por aceptar la determinación de

un plazo razonable que estaría dado por la naturaleza
de la prestación. También cabe que la determine el juez.
En cuanto al segundo aspecto, la no revocación está de­
terminada dentro de un plazo, lo cual significa que, m ien­
tras esté vigente, su retractación significará las respon­
sabilidades consiguientes por el ejercicio de una facultad
que se obligó a no ejercitarla durante un cierto tiempo,
y sin embargo incumplió el compromiso.

J u r is p r u d e n c ia

1. La oferta -en sentido jurídico- no pasa de ser una propuesta

de contrato, que requiere de la aceptación para fbrmar el con­
sentimiento. Y esta aceptación solo es tal cuando es lisa y
llana (CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala l 8, 15/3/94, “Bronzzetti,
Marino I. c/Richert, Heraldo A.”, JA, 1.1996-1, p. 109).
2. El art. 1146, Cód. Civil, es aplicable a las personas colectivas
(CNCom., Sala D, 30/8/95, “Perotto, Humberto D. y otro c/Club
Atlético Barracas Central”, JA, t. 1996-11, p. 121).

B ) L a oferta en los contratos de contenido

predispuesto

Sobre el particular no existe legislación específica,

por lo que debemos rastrear en otras normas que com­
pongan o representen situaciones similares, para su apli­
cación, por el principio de la analogía. En este sentido
la ley de prehorizontalidadí(ley 19.724) dispone de una
serie de reglas que aseguran:
a ) la publicidad de la oferta, y *
b) el deber de información. -
Así, el art. 8^ exige en su normativa que la publicidad
de la afectación del inmueble sometido al régim en de pre-
horizontalidad esté asegurada mediante un cartel que de*
be permanecer en la obra, como que también conste en
toda oferta o invitación para adquirirla*. Asegura asimis­
mo en el art. 9fi que la oferta sea clara, completa y n o »
 C o n s e n t im ie n t o 175

induzca a error;1y que el precio que se anuncie sea total 9

y no parcial;*' En el art. 10 exige que el propietario d e b e «

tación adecuada al objeto de la venta. El art. 11 especifica

filones debeTff

2) informar acerca de la identidad del propietario, y *

3) informar sobre la existencia de otros vinculados al »
negocio* así como de los poderes e instrumentos que lo*
acreditan.
Por último, los arts. 13 y 14 de la mencionada ley
señalan las indicaciones que deben contener los contratos,
y que estos deben redactarse en forma clara y fácilmente,
legible*
Es de destacar en la normativa que venimos anali­
zando la consagración del criterio del conocimiento para
la validez del consentimiento. Así, el art. 14 menciona
que las cláusulas que establezcan limitaciones de respon­
sabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato
sin previa comunicación o intimación, o suspender su eje­
cución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro con­
tratante, caducidades, limitaciones a la facultades de opo­
ner excepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga
de la jurisdicción judicial, así como los plazos, monto y
condiciones de los gravámenes que el propietario hubiese
constituido o se proponga constituir que afecten al in­
mueble, o la copia del plano del proyecto de la obra sin
la correspondiente aprobación por la autoridad compe­
tente, solo tendrán efecto si son expresamente aceptadas
por el adquirente en cláusula especial firmada por este.
Conviene señalar asimismo que la ley contiene una
norma que extiende a los intervinientes en los contratos
responsabilidad solidaria e ilim itada por la restitución
de las señas o anticipos recibidos, sin perjuicio de su res­
ponsabilidad penal. Y es de destacar también que la pro­
pia ley reprime penalmente los ilícitos que pudieran co-
176 C o n t r a t o s

m eterse en la operatoria, consagrando al respecto figuras

específicas de conductas ilícitas.
Si bien la ley que venimos comentando se refiere a
la operatoria de enajenación de edificios a construirse o
ya construidos, o a terrenos destinados a construir un
edificio, que se proponga adjudicarlo a título oneroso por
el régim en de propiedad horizontal, por cierto lo es a
través del sistema de contratos de contenido predispuesto.
Ello, en consecuencia, posibilita la aplicación analógica
de tales disposiciones a todo régim en con fines análogos
que se practiquen en diversas materias, mientras no haya
un régim en especial que lo reglamente.

C ) L a oferta en la relación de consumo

En este régimen, regulado por la ley 24.24tí, la oferta

se conforma con una serie de elementos configurativos
propios de la finalidad del régimen, que es la protección
del consumidor. E l desequilibro de poderes y conocimien­
tos que ostenta el proveedor o empresario frente al con­
sumidor o usuario, que se manifiesta en todo momento,
mucho antes de la concertación del acto o celebración
del contrato, y que acompaña a este en todo su transcurso,
hace necesario que se adopten una serie de previsiones
mucho antes de la formulación de la oferta, y que cons­
tituyen la etapa precontractusá, signada como ya lo ade­
lantáramos, por el principio de la buena fe», que en la
especie se encuentra expresamente reglam entado en el
art. 37, último apartado.

1) Etapa previa a la oferta. — De acuerdo con lo

que venimos señalando, la negociación estaría signada
por un. proceso, que arranca mucho antes de la oferta,
con ribetes imprecisos en razón de que todavía no se ha
m aterializado la relación concreta y determinada, y so­
lam ente existe una suerte de campaña o mecanismo de
 C o n s e n t im ie n t o 177

persuasión desencadenado por el oferente para inducir

a la contratación.
Generalmente no se aprecia la importancia de dis­
tinguir estas etapas como pertenecientes a un mismo pro­
ceso, sino que se prescinde de esta introducción, de m a­
nera que la oferta queda desvinculada de toda esta
actividad, provocando lógicamente los consabidos resul­
tados de no comprometer al oferente de todo lo que se
ha dicho con anterioridad.
La normativa de la materia pre tendea en cambio, vincu-»
lar la propaganda y publicidad que sobre los productos
o servicios se vienen dando, determinando en consecuen-*
cia que todo ello queda comprendido en la contratación
que a tal efecto se concrete* Este período precontractual.
debe ser desarrollado* en consecuencia bajo el signo de
la buena fe, «y será por lo tanto de la observancia del *
principio que las precisiones formuladas en la publicidad*
o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de
difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor art. 8a de la ley 24.240. ,

2) Oferta propiamente dicha. — No estamos frente

al contrato individual, por más que la ley 24.240 deja
la posibilidad de que ello ocurra en casos puntuales. En
virtud de ello, colocándonos en lo corriente para esta con­
tratación, o sea, en la formulación de los contratos de.
contenido predispuesto, es dable pensar que el contenido
de ese contrato lo constituirá todo lo expresado en la pro-,
paganda y publicidad, y lo que se agregue o consigne
en el caso particular. Entiéndase que las formulaciones»
particulares no pueden contradecir lo dicho por la prct
paganda o publicidad, porque en tal caso estaríamos fren*
te a una publicidad engañosa»
F a r i ñ a 15, contrariamente, sostiene que cualquier anun­
cio al público sobre ventas, o lo que fuese, en el que no

15 F ahina, Juan M., Defensa del consumidor y usuario, Astrea, Bue­

nos Aires, 1995, p. 127.

12. R lNESSI
178 C 0NTUAT0S

se indique el precio, no podrá ser considerado, en prin­

cipio, una oferta vinculante sino simple publicidad, por
lo cual no sería aplicable el art. 1° de la ley 24.240. Sin
embargo, esos anuncios no dejarán de integrarse cuando:
se formule el precio, y deberán ser considerados vincur
lantes en la oferta propiamente dicha/
El mismo autor cuestiona el hecho de que los simples
avisos o anuncios no pueden constituir oferta al público,
por la cual una aceptación perfeccione el contrato sin más.
También aduce que aun cuando el aviso dé precisiones
sobre el precio y forma de pago, que conformarían la ofer­
ta, puede ocurrir que dentro de la dinámica de los con­
tratos comerciales, la demanda exceda las posibilidades
del comerciante para satisfacer todos los pedidos, lo que
constituiría una caducidad de la oferta.
Entendemos que los avisos por sí no son ofertas, ya
que no están completados todos los requisitos del contrato
que se quiere realizar (art. 1148, Cód. Civil), pero no de?
jarán de integrar la oferta que con posterioridad se for­
mule*, porque de lo contrario se contradiría lo dispuesto
por el art. 8a de la ley, que es de observancia ineludible por
ser normas que revisten el carácter de imperativas,
En cuanto a la caducidad del aviso, una interpreta­
ción congruente con las disposiciones del art. 7®, últim a
parte, de la misma ley, indica que la propaganda y los
avisos deben tener el mismo régim en de la oferta, por
cuanto lo integra, y en tal sentido no puede caducar, sin
contraer responsabilidades el empresario que la ha man­
tenido no obstante haberse agotado el producto. Por otra
parte, el decreto reglamentario expresa que cuando el
proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos
o servicios, deberá inform ar la cantidad con que cuenta
para cubrirla, lo que está indicando la prevención que
deberá observarse, en tales supuestos. No es exagerado
predecir la duración del anuncio, cuando se está frente a
un stock limitado en razón a la demanda, sobre todo por­
que suele ser una manera no ortodoxa de captar clientes.
 C o n s e n t im ie n t o 179

También F a r iñ a 16 sostiene que el simple anuncio he­

cho al público mediante avisos o circulares es siempre
revocable, lo que resultaría contrario al régimen estable­
cido si no se observa lo exigido para la oferta, o sea que
dicha revocación para ser eficaz, deberá ser difundida por
los medios similares a los empleados para hacerla conocer.
Por supuesto que habrá avisos desvinculados de las ofer­
tas, pero ello debe quedar suficientemente aclarado para
que no se entienda que está integrando aquella conforme
lo dispone expresamente el art. 82 de la ley 24.240. Esto,
además, se vincula con el deber de información, que se
tratará más adelante.
Otro aspecto destacable en la ley de protección al
consumidor es el principio gereral consagrado de que la
oferta es vinculante. Para F a r iñ a 17, la oferta es vincu- 1
lante en la medida en que contenga la fecha precisa del
comienzo y finalización, así como también sus modali­
dades, condiciones o limitaciones.* Contrariamente, VÁZ­
QUEZ F e rr e yr a 18 afirma que no hay duda de la fuerza
vinculante de una oferta dirigida al público, en razón
que el art. 72 dispone expresamente que la oferta dirigida
al público en general (consumidores potenciales indeter­
minados) obliga a quien la emite.
Otro aspecto a dilucidar es la duración de la oferta,
que en principio se extiende durante el plazo que ella
fija, siempre que así lo haya expresado. En el caso en
que no se precise la duración, se extenderá hasta el mo­
mento en que la revocación se haga conocer por medios
sim ilares a los utilizados para hacerla conocer (conforme
art. 1-, segunda parte).

3) Deber de información. — E l deber de inform ación-

es una obligación legal en la ley del consumidor y una

18 F a r iñ a , Juan M., ob. cit., p. 134.

17 F a iu n a , Juan M., ob. cit., p. 135.
18 V ázquez F e r r e y r a , Roberto A., Protección y defensa del consumi­
dor, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 38.
180 C o n t r a t o s

obligación basada en el principio de la bnena fe,’«en el*

contrato de contenido predispuesta. N o obstante que este
contrato caerá casi siempre dentro del área del consumo,
y por lo tanto el deber de información estará rodeado
de las precisiones que sobre el particular enumera el art.
4 a de la le y 24.240, no cabe menos que señalar que la
doctrina y jurisprudencia vienen ocupándose, que como
una consecuencia natural derivada del principio de la bue­
na fe que debe presidir la celebración y ejecución del con­
trato, como lo manda el art. 1198 del Cód. Civil, el con­
trato genera la relación contractual, que no se subordina
solamente a las estipulaciones de las partes, sino que
tiene la virtualidad tácitamente admitida por los contra­
tantes, de poner en juego un cierto número de preceptos
del ordenamiento jurídico civil í’elativo al derecho de obli­
gaciones.
Una gran masa de normas dispositivas, expresa Mo-
RELLO19, integran el contrato, pero además con indepen­
dencia de ellas y con carácter general dentro de cada
fam ilia de cargas según también el carácter o especie de
cada prestación, las partes están obligadas todavía a sa­
tisfacer los deberes secundarios o accesorios de conducta.
En los deberes propios de la etapa de formación del
contrato, expresa M o s s e t I t u r r a s p e 20, se encuentran los
deberes de comunicación, aviso, secreto y custodia, fc a »
responsabilidad precontractual gira básicamente alrede­
dor del deber de información, por lo que en esta, fase
preliminar, el sentido de este deber adquiere suma im ­
portancia. Según R o m a n o 21, la buena fe domina esta fase*
p re lim in a r en el sentido de un deber de presentazione
de conformidad a la realidad, y no solo de conformidad

19 M orello, Augusto M., Indemnizaciones del daño contractual, Pla-

tense-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 68.
20 M o sset I t u r r a s p e , Jorge, Interpretación económica de los contratos,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 203.
21 R o m a n o S a n t i , v o z : “Buona fe d e ” , Enciclopedia del diritto, t. V,
p. 683.
 C o n s e n t im ie n t o 181

a una realidad genérica, sino a aquella específicamente

relacionada con la causa del contrato.
El deber de información actúa como deber de correc­
ción, afirma S t ig l iz 22, porque la buena fe recíproca exige
que las partes, en período formativo, actúen con lealtad;
y corrección,. En el trayecto inicial del iter negocial, la
rectitud, la honestidad, la corrección y la lealtad deben
presidir las tratativas.
S t í GLIZ se extiende en el tema de la información, que
además de conceptuarlo como la función de enterar, dar
noticia de una cosa o circunstancia, instruir, prevenir,
destaca la significación en la sociedad moderna. Esta so­
ciedad, producto del desarrollo científico y tecnológico,
consiste en la aparición de las especialidades más diver­
sas. L a información sobre cada una se ha hecho autó­
noma; se ha desprendido del tronco común, y ha adquirido
su propia identidad. E l contenido del deber se lim ita a
lo que sea relevante y suficiente, con miras a la toma
de una decisión.
El artículo 4a de la ley 24.240 exige que la información
que se suministra a los consumidores sea cierta y objetiva#
A su vez, aclara que esa información sea veraz, detallada,
eficaz y suficiente sobi'e las características esenciales de
las cosas o de los servicios. Con mucha anterioridad, la
ley 22.802 de lealtad comercial estableció, en su art. 9S,
la prohibición de realización de cualquier clase de pre­
sentación, publicidad o propaganda que mediante inexac­
titudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o
confusión .respecto de las características o propiedades,
naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso,
precio, condiciones de comercialización o técnica de pro­
ducción de bienes muebles, inmuebles o servicios.
La publicidad se vincula con el deber de información,
por cuanto siendo aquella un conjunto de técnicas y m e­
dios de comunicación dirigidos a captar la atención del

22 S t ig l iz , Gabriel A., y S t ig l iz , Rubén S-, Derecho y defensa de los

consumidores. La llocca, Buenos Aires, 1994, p. 158.
182 C o n t r a t o s

público hacia el consumo de determinados bienes o la

utilización de ciertos servicios, está por otra parte brin­
dando cierta información, la que irá a constituir el con­
tenido del contrato, conforme lo establece el art. 83 de
la ley 24.240, en caso de que nazca la relación contractual.
De tal manera, entonces, la información abarca la pu­
blicidad, ya que esta, por disposición del mencionado ar­
tículo, obliga al oferente y se tiene por incluida en el
contrato. De ahí entonces que se descalifique la publi­
cidad engañosa y falsa.
L a publicidad es todo mensaje dirigido al público con
el fin de estim ular la demanda de bienes y servicios, pre­
parando o condicionando el terreno psicológico dentro del
cual se va a desenvolver la operación jurídica. E l esti­
pulante que ha publicitado sagazmente los bienes que
conformarán el objeto sobre el cual se desplegarán las
condiciones generales del contrato ve enormemente faci­
litada su tarea; no se encuentra con un cliente neutro,
sino con un adquirente motivado, mucho menos dispuesto
a discutir las condiciones- generales del contrato a las
que se someterá, que a obtener el bien hacia el cual se
dirige muchas veces casi en trance. Para esto ha con­
tribuido decisivamente todo el arsenal de sugestión psi­
cológica desplegada a través de medios masivos23.

D ) La aceptación en el Código C ivil

L a aceptación, igual que la oferta, es una declaración,

unilateral de voluntad, recepticia, destinada al oferente y
dirigida a la celebración del contrato? La aceptación debej
coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o elementos
de la oferta para que se entienda formado el acuerdo de:-
voluntades, porque cualquier modificación a la misma im-*
porta la propuesta de un nuevo contrato (art. 1152, Cód.

23 R e zz ó n ico , J u a n C., ob. cit., p. 73.

24 M o s s e t It u r r a s p e , J o r g e , Interpretación. . ., p. 123.
 C o n s e n t im ie n t o 183

El contrato se cierra con la aceptación, por lo que»

necesariamente debe estar dirigido al oferente? Se exige
que la aceptación además de recepticia/ sea lisa, llana
y completa^ L a teoría de la punktation, por la cual el
contrato se perfecciona aunque no se haya pronunciado
la aceptación sobre todos los puntos del contrato, no rige
en nuestro derecho conforme los arts. 152 y 1563 del
Cód. Civil.
Acerca de la forma de la aceptación no hay exigencia
alguna, pero de acuerdo con la teoría general del contrato,
deberá observar la forma establecida para el contrato, en.
el caso de los contratos con formas exigidas.
Acerca de la oportunidad de la aceptación y los con­
siguientes efectos, se ha desarrollado toda una teoría cla­
sificando al consentimiento entre ausentes y presentes,
que el Código C ivil la ha tratado con cierta minuciosidad,
pero sin el acierto de ubicarlo dentro de los efectos del
consentimiento, y sin el tecnicismo que hoy revisten estas
situaciones que distan de ser entre presentes y ausentes.
Más adelante abordaremos estas cuestiones.

J urispru d en cia

Es aplicable a la aceptación del contrato el sistema de la ex­

pedición, sin perjuicio de aplicaciones especiales del sistema
de la información. De otro modo, si la lev no acudiera a dar
validez a la convención concluida de esa forma, el destinatario
de la carta o del telegram a tendría en sus manos evita r el
perfeccionamiento del contrato, negándose a recibirlos o de­
volviéndolos sin abrir (CNCiv., Sala C, 3/12/92 , “A rla n S.C.A.
c/Revestimientos La Europea S.A.” , JA , t. 1995-11, síntesis).

E ) La aceptación en los contratos de contenido

predispuesto

Si bien no existen disposiciones específicas distintas

a las del Código Civil para estos contratos, las modali­
dades que se utilizan para la gestión de estos contratos
184 C o n t r a t o s

conducen a situaciones que la doctrina ha analizado para

determ inar sus efectos.
A sí se ha señalado, partiendo de la premisa de que
los contratos de adhesión no tienen características ju rí­
dicas distintas de las de los demás contratos, que el pro­
ponente puede, a su gusto, establecer una oferta simple
o compleja, breve o larga, manuscrita o impresa, orientada
a su particular interés o hacia el interés común. Esta
opinión de C a r r a r a 25 contrasta con la de S a l a n d r a 26, para
quien se trata de una oferta al público. En consecuencia,
la adhesión prestada a las condiciones generales consti­
tuiría un acuerdo producido durante el lapso de formación
progresiva del contrato, de carácter provisorio y subor­
dinado a la condición potestativa de que el adherente
celebrase el contrato singular. L a eficacia de tal acuerdo
previo residiría en obligar a las partes a atenerse al m is­
mo, haciendo entrar las cláusulas previamente acordadas
en el contrato singular, que sería definitivo.
L a opinión predominante en la doctrina se basa en
que la propuesta u oferta parte del adherente, quien se
m uestra de acuerdo en querer contratar según las con­
diciones generales preformuladas27. Sin embargo, la doc­
trin a no se plantea el supuesto corriente de estos con­
tratos que obligan al cliente a firm ar una solicitud de ■
contratación conforme a las condiciones generales pre­
formuladas, y a amortizar la primera cuota del plan de,-
financiación de la operación elegida, reservándose el es­
tipulante la aceptación de esa solicitud, en un plazo de. -
trein ta días, previo estudio de las condiciones de solvencia
del cliente solicitante.
Lo expresado nos plantea una inversión de los pro­
tagonistas de la contratación, ubicando impropiamente
al débil en la contratación como oferente, sobre las bases *

25 F o n t a n a r r o s a , Rodolfo O., Derecho comercial argentino, Zavalía,

Buenos Aires, 1969, t. II, p. 95.
25 F o n t a n a r r o s a , R o d o lfo O ., ob. cit., p. 95.
27 F o n t a n a r r o s a , R o d o lfo O ., ob. cit., p. 95.
 C o n s e n t im ie n t o 185

de condiciones estipuladas por el contratante fuerte,* & ’*

que significa una conducta abusiva contraria a la buena
fe.- Este análisis debe ser profundizado porque no con dice
con los postulados de la protección del débil en la con­
tratación. No se puede invertir, por la simple estipulación
del contratante fuerte, que el carácter de oferente lo asu­
ma el cliente, para gozar el predisponente de una situa­
ción mucha más ventajosa de la que tiene. Prácticamente •>
además de ejercer una hegemonía total sobre el contenido»
del contrato, también consigue con esta conducta una gra+
vitación absoluta en la circunstancia de la propia con»
tratación, porque de esta manera manipula la contrata­
ción, convirtiéndose en árbitro no solamente del negocio,
sino de la posibilidad de negociar, que ya es una conducta
contraria a la buena fe que debe presidir la etapa previa
a la contratación. Además, el predisponente obtiene de-
esta forma una facultad desmedida, porque a pesar de que
el adherente ha iniciado la ejecución del contrato a d i*
cionando a su solicitud la primera cuota de la financiación
del negocio, con este criterio el predisponente conserva
la facultad de poder deshacer el negocio sin ninguna res*
ponsabilidad, con solo devolver lo amortizado dentro del
plazo estipulado de treinta días.
De acuerdo con lo expresado, no compartimos la idea
de que el predisponente se convierta en aceptante, no
obstante ser el verdadero oferente, en circunstancias que
solo lo favorecen, y no brindándose ninguna protección
al potencial contratante. Lo que no se devela, y parece
que nó debe develarse, es que la formulación de las con­
diciones generales en conocimiento del cliente no provocan
por sí la aceptación o cierre del contrato, pero esta cir­
cunstancia no debe sei'vir para invertir los roles. En todo
caso, se deberá diferenciar entre la oferta, que debe que­
dar a cargo del estipulante, y la aceptación del adherente,
que será provisoria hasta tanto el estipulante investigue
sobre las condiciones de solvencia del cliente, para tener
por, aprobada la aceptación provisoria del adherente.
 JiSfeífilS'í.ífalÉÍH
186 C o n t r a t o s

F ) La aceptación en la relación de consumo

Como las ofertas al público tienen carácter vinculante

en la contratación con el consumidor, valen como pro­
puestas de contrato, por lo que tendrá la conformidad
del consumidor como aceptación del contrato.
Sin embargo, las ofertas realizadas fuera de los lo-1
cales comerciales, o sea, las ventas domiciliarias, tienen
un régimen distinto, por lo que la aceptación de tales»
ofertas no cierra el contrato, que continúa abierto, por.!
cuanto el consumidor o usuario puede revocar su acep-,»
tación dentro del plazo de cinco días a partir de la fecha »
en que se entregó la cosa o se celebre el contrato. La
ley otorga al consumidor, a quien protege en esta mo­
dalidad, que por lo general resulta sorpresiva para este.
Igual efecto y procedimiento se otorga a la contratación
por correspondencia u otros medios de comunicación, como
ser telecomunicaciones, electrónico o sim ilar
También en la m isma ley de defensa del consumidor
se prohíben las propuestas a este, por cualquier medio*
sobre una cosa o servicio que no se haya requerido pre­
viam ente y que genere un cargo automático en cualquier
sistema de débito. E n tales casos el consumidor no tiene
obligación de pronunciarse, ni siquiera por la negativa.
Y las cosas que se hayan enviado con la oferta, el receptor
no tiene obligación de conservarla ni restituirla.

4. C o n s e n t im ie n t o e n t r e pr e s e n te s

E l 6ódigo Civil, en el art. 1151, dispone acerca de

las declaraciones hechas verbalmente, las que no se juz-*
garán aceptadas, expresa, si no lo fuese inmediatamente.
’L a norma, si vamos al caso, establece una regla, no del
consentimiento entre presentes, sino del consentimiento ■
inmediato*, que nada tiene que ver con la presencia &
 C o n s e n t im ie n t o 187

no de los contratante.* Sin embargo, la doctrina tradicio­

nal siempre se refirió al consentimiento entre presentes.
M o s s e t I t u r r a s p e 28 se muestra disconforme con el cri­
terio de la norma legal al señalar que tales ofertas no
se juzgarán í'echazadas, sino que la oferta caduca en tales
casos, desde que el tiempo para contestar es el inmediato.
A su vez, el mismo autor plantea el carácter del caso
en que la oferta se formule por escrito, pensando que
tal supuesto implica admitir que el oferente ha acordado
un plazo implícito prudencial. Sin embargo, volvemos a
insistir, no se trata del consentimiento entre presentes,
sino inmediato.
E l consentimiento inmediato significa no haber so­
lución de interrupción entre ia formulación de la oferta
y la aceptacióit. Si se produce la interrupción hay de­
caimiento de la oferta, salvo que esta sea hecha al público
en el área de la relación de consumo, o se haya formulado
durante un plazo previsto, en cuyo caso el consentimiento
no será inmediato.
El artículo 869 del proyecto de reformas al Código
C ivil29 establece que la oferta hecha a una persona pre­
sente o la formulación por un medio de comunicación ins­
tantánea, sin fijación de plazo, solo podrá ser aceptada
inmediatamente. Es la regla del consentimiento instan­
táneo, por más qqe se utilice la expresión “que estuviere
presente”, porque si no se acepta inmediatamente, no hay
consentimiento, o es totalmente ineficaz.
El consentimiento así esbozado no discurre entre la
presencia o ausencia de los contratantes, porque esta ca­
lificación se refiere al lugar en donde se encuentran los
contratantes, y esta circunstancia resultaba fundamental
en la época en que se confeccionó el Código, donde los
contratantes, cuando estaban en el mismo lugar (presen­
tes), presumían que el consentimiento era inmediato, y
cuando estaban en distintos lugares (ausentes), el con-

28 M osset I tu r u a s p e , Jorge, Contratos, p. 125.

29 Comisión designada por decr. 468/92 del Poder Ejecutivo.
188 C o n t r a t o s

.sentimiento no era instantáneo, porque los medios de co­

municación no otorgaban instantaneidad a las expresiones
de voluntad, como lo hacen ahora. Las telecomunicacio­
nes, fax, télex, sistemas electrónicos compufcarizados, etc.,
no solamente acercan a las partes, sino que permiten
que tanto la oferta como la aceptación discurran al ins­
tante, sí así lo quieren las partes^ como también pueden
optar por la m odalidad de que la respuesta se produzca
transcurrido cierto plazo-. De manera que ante un mismo
sistema de comunicación puede darse una u otra moda­
lidad del consentimiento. Ahora bien, también estando
presentes las partes en el mismo lugar, estas pueden optar
en consentir en form a inmediata o dentro de un deter­
minado plazo. En tales casos, se dará la paradoja de que
debiendo ser consentimiento entre presentes, se asimile
al consentimiento entre ausentes, lo que resulta un con­
trasentido.

J u r is p r u d e n c ia

1. En nuestro derecho, el desacuerdo -a u n respecto de cuestiones

accidentales— obsta a l perfeccionamiento del contrato (CCiv. y
Com. Bahía Blanca, Sala I a, 15/3/94, “[Link], M arino I.
c/Richert, H eraldo A .” , JÁ , t. 1996-1, p. 109).
2. E l acuerdo debe ser completo, y la conformidad sobre puntos
aislados, aun cuando comprenda a los elementos esenciales del
contrato, no es vinculante, en la medida en que la regulación
supletoria p revista para el tipo contractual en cuestión no puede
superar -p o r su propia natu raleza- el desacuerdo expreso de
las partes (CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala l 8, 15/3/94, “Bronz-
zetti, M arino I. c/Richert, Heraldo A .” , JA , t. 1996-1, p. 109).

5. C o n s e n t im ie n t o e n t r e AUSENi’ES

E l m al llamado consentimiento entre ausentes surge,

de la regla del art. 1154 del Cód. Civil, que expresa: “La
aceptación hace solo perfecto el contrato desde que ella se *
hubiese mandado al proponente”. En cambio el art. 860
 C o n s e n t im ie n t o 189

del proyecto de reformas al Código C ivil30, si bien cuando

se refiere al consentimiento inmediato hace referencia a
la persona que estuviese presente o formulada por un
medio de comunicación instantáneo, cuando describe el
consentimiento no inmediato, menciona a la persona que
no estuviese presente, y omite referirse a la comunica­
ción no instantánea. N o queda duda de la omisión por­
que cuando el proyecto señala las fuentes, destaca que
la norma distingue entre aquella situación en que el ofe­
rente y el destinatario estuvieran presentes o conectados
por un medio de comunicación instantánea, con los su­
puestos en que no fuera así.
L a importancia del consentimiento llamado “entre au­
sentes” radica en determinar qué momento o circunstan­
cia, dentro del tiempo que transcurrió entre la oferta >
la aceptación, debe ponderarse para establecer el punto
exacto de perfeccionamiento del consentimiento. Y esto,
como decíamos, resulta fundamental para cualquier si­
tuación contractual en que ha mediado un plazo de tiempo
entre la oferta y la aceptación, y poder discernir si se
ha ’operado o no la caducidad, retractación o revocación
de la oferta, y de la aceptación, como también para el
conteo de los plazos de caducidad, prescripción, o derecho
transitoria.
Nuestro Código sienta como regla general la teoría
de la expedición, o sea que se considera perfeccionado
el contrato cuando el aceptante rem ite o envía al oferente
su decisión. Esta regla es combinada con la teoría d e'
la información, para los casos de caducidad de la oferta#
por muerte o incapacidad del proponente (art. 1149>, como
así también con la retractación de la aceptación (art. 1155-).
La teoría de la información consiste en determinar
como momento de perfeccionamiento del contrato el de.
la toma de conocimiento del oferente, de la aceptación.
Esta teoría permite que en los casos de caducidad o re­
tractación de la oferta o la aceptación, las partes estén

30 Comisión del decr. 468/92.

más garantizadas, porque el decaimiento de las form u­
laciones solamente pueden considerarse antes de que el
oferente o aceptante conozca esa circunstancia, porque
si las conocen después de haber formulado su voluntad,
el contrato igual quedará perfeccionado.
E l proyecto de reformas al Código C ivil31 sentó el
principio de la recepción en el art. 858, expresando que
el contrato quedará perfeccionado cuando quien hizo la
oferta recibiera la aceptación del destinatario. S p o t a 32
afirm a que el sistema de la perduración de la oferta du­
rante un lapso necesario cuando es dirigida a un ausente,
fijado ese plazo en el término necesario para recibir una
respuesta expedida en tiempo propio, es el que mejor con­
cuerda con las exigencias del tráfico jurídico. A l haber
acogido nuestro codificador la solución de la doctrina fran­
cesa, y lo que propició F r e i t a s , no ha tenido en cuenta la
consideración de que no todos los contratos se conciertan
teniendo en particular mira las personas de los contra­
tantes. De ahí que la muerte o incapacidad del oferente,
salvo que de las circunstancias otra cosa debiera decidirse,
no tendría que producir la caducidad de la oferta.
También comenta que la teoría de la recepción parte
de la idea de que nadie puede quedar obligado sin hallarse
en la posibilidad de saberlo. Y esa posibilidad existe
cuando la respuesta del aceptante ha llegado a su destino.
L a presunción es que ello es suficiente para que el ofer­
tante se halle informado de la aceptación, salvo que sin
culpa de su parte se halló en la imposibilidad de enterarse
de tal aceptación.

J u r is p r u d e n c ia

El consentimiento entre personas ausentes puede manifestarse

por medio de agentes y el agente o mensajero no es un re-

31 Comisión del decr. 468/92.

32 S p o ta , Alberto G., Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1981, vol.
 C o n s e n t im ie n t o 191

presentante ni tampoco, el vendedor, sino un instrumento de la

declaración de voluntad o portavoz, encargado de llevar la ofer­
ta y acercar la aceptación (CCiv. Com. y Lab. Rafaela, 10/12/93,
“Kaplan, Gregorio c/Viviani, Mario D. y Sociedad Biazzi S.R.L.”,
JA, t. 1996-IV, síntesis).

6. C o n t r a t o s p o r l o s m e d io s m a s iv o s
DE COMUNICACIÓN MODERNOS

Los medios de comunicación modernos han cambiado

los criterios acerca de la contratación a través de los m is»»
mos. Se puede hablar del contrato cara a cara no obs­
tante no estar los contratantes en un mismo lugar. »Así*
cuando a través de un sistema computarizado los ope­
radores son los mismos contratantes, el consentimiento,
puede ser instantáneo, ya que la oferta y su aceptación >
se dan en un tiempo razonablemente inmediato. Sin ems
bargo, podría hablarse del contrato entre ausentes cuando^
los operadores son empleados de las firmas o empresas
con quienes se realiza la intercomunicación, porque •la
oferta deberá ser estudiada por la firma receptora, me-»
diando así un plazo para la respuesta. En definitiva, eL
consentimiento quedará perfeccionado desde el momento
en que la respuesta se trasmita, aun cuando no haya
tomado conocimiento todavía el oferente (teoría de la ex­
pedición -art. 1154-). Sin embargo, la retractación de la
oferta producirá sus efectos, dejando sin efecto la misma,
porque dicha retractación ha llegado a conocimiento del
oferente cuando todavía no tenía conocimiento de la oferta
(teoría de la información -a rt. 1149-).
Por la vía del fax, considerando que la oferta es eS*
crita y está firmada, corrientemente será un consenti­
miento entre ausentes, por cuanto la aceptación también
será escrita y deberá estar firmada, y lógicamente m e­
diará un lapso de tiempo entre una y otra expresión de
voluntad. Otro tanto, con ciertas diferencias, debemos de­
cir del télex. Es muy difícil, aunque puede darse el caso,
de que el consentimiento sea instantáneo, cuando la res-
T
< 192 C o n t r a t o s

(
puesta es sencilla y directa, y pueda ser confeccionada
( en form a inmediata.
A través de los sistemas de intercomunicación elec­
trónica, como es Internet, el consentimiento será consi­
f derado como no inmediato, es decir, entre ausentes, por
cuanto como es una red colectiva, no siempre la comuni­
f
cación será inmediata, y mucho menos la
En cuanto al
( como un consentimiento entre presentes en razón al medio
utilizado, y entre ausentes en razón al lugar, nos parece
f
equivocado,1 por cuanto todo dependerá de la inm ediatez
( o no del acuerdo, y no del medio utilizado o de los lugares
donde están situados los contratantes.

7, V ic io s del c o n s e n t im ie n t o

En este aspecto el codificador se remitió expresamen­

te a los vicios ocurridos con respecto a los hechos, según
lo dispone el art. 1157 del Cód. C ivil.» No solamente la
rem isión está referida expresamente con respecto a los
vicios en los hechos jurídicos, sino también con respecto
a los vicios de los actos jurídicos, que aunque no se des­
prende de una remisión expresa, surge de la reglam en­
tación.
En prim er lugar, debemos señalar que estos vicios >
se refieren a la voluntad, en su comprensión interna, o
sea, en la producción de una voluntad, la que al quedar
afectada se encuentra viciada. Esto repercute en el con­
sentimiento, ya que el mismo se forma con la manifes-*
'( tación de las voluntades. ►
Los vicios del consentimiento pueden ser el error, e l
dolo, la fuerza física y la violencia m oral.» Se lo llam a
tam bién vicios internos* porque se producen en la g es -»
i' tación de la propia voluntad.« Además de la impropiedad
del Código al expresar que los actos carentes de discer­
nim iento, intención y libertad no producen por sí obli-
( ; gación alguna^ art. 900>* ya que tales vicios afectan úni­
cam ente la intención y la libertad, es otro el régim en

'( )

•( )
 C o n s e n t im ie n t o 193

que de acuerdo con el Código se debe dar a la afectación

del discernimiento. Estos son involuntarios y así lo he­
mos señalado en nuestra obra sobre la parte general33.
El Código no ha seguido en esta materia un régim en
orgánico, porque además de calificar tales vicios como
ocurridos en los hechos jurídicos, la configuración de los
mismos recae en los actos jurídicos, ya que más adelante
se refiere expresamente a la sanción de la ley aplicable
a los actos jurídicos, cuando estos tuviesen el vicio de
error, violencia, fraude o simulación.
Spota34 hace una distinción entre el error vicio y el
error obstáculo, conceptuando al primero como la falsa
representación del estado de hecho de las personas, actos
o cosas; el segundo nos enfrenta ante una desarmonía
objetiva entre la declaración de la voluntad y la voluntad
misma. Sin embargo, como nuestro Código no distingue,
no cabe distinción cuando se refiere al error, siempre que
este adquiera el carácter de esencial.
Tratándose de la anulabilidad del contrato por error,,

corresponde al que hubiese sufrido ese error, dolo o v i« n »

iencia, pero no a la otra parte que hubiese dado causa >
a tal invalidez.
El contrato anulable por vicio es un negocio claudi­
cante, es decir que tiene una validez provisional, y m ien­
tras no medie esa declaración de invalidez, perdura en *
su eficacia como contrato. Una vez declarada la anula-»
bilidad, esa declaración tiene efecto a partir del prontin-»
ciamiento judicial firm e ..

8. V ic io s d e l a c t o

Como tal, el Código no los regula, y su sistematización

ha surgido de la doctrina, que los reúne como vicios ex*

33 Rinessi, Antonio J,, Derecho civil, “Parte general”, p. 385.

34 S p o t a , A lb e rto G., ob. cit., p. 329.

13. R tnessi
194 C o n t r a t o s

tem os o que afectan la causa o buena fe de los actos, :

en la especie, de los contratos35;
L a simulación es una de las figuras que conforman
el catálogo de conductas que pueden derivar en la afec­
tación de la eficacia del contrato, y como tal resultan
ser vistos como vicios. Otro tanto podríamos decir del
fraude, aunque por los contornos que ha adquirido en
la actualidad, le dedicaremos párrafo aparte.
Por último, la lesión subjetiva, introducida al Código
por la ley 17.711 en el art. 954, converge a la pléyade
de figuras que obstarían a la eficacia del contrato, tam ­
bién por la acaencia del vicio que afecta al negocio, y
como tal la invocación de la acción de nulidad, que en
la especie adquiere particular modalidad, que difiere de
las reglas generales del Código.

A) S im u la c ió n

P or ..simulación entendemos la mecánica de la coexis-»

tencia de la apariencia negocial, aspecto externo del actcs
simulado, y la oculta, intención real de las partes que han
producido el negocio.- La apariencia es una intención prác­
tica diferente de aquella que se quiere realizar36.
Si bien la simulación puede ser absoluta, relativa y
por interpósita persona, lo destacable a nuestro estudio

35 Los vicios externos -afirmábamos- son los que no afectan la vo­

luntad, sino la conducta de las partes en los actos jurídicos. Algunos en­
tienden que afectan el objeto del acto jurídico, por eso se dicen externos
en contraposición a los otros que se llamaban internos. Aquí pstá enjuego
una falla fundamental en la conducta que es la buena le. Esto sucede
en la simulación y el fraude, pero no en la lesión, que compromete al
objeto. Podría admitirse que en la lesión subjetiva es más que el objeto
la conducta la iflie resulta comprometida, ya que esta de por sí provoca
en la otra parte el vicio de lesión, explotando la ligereza, inexperiencia
o estado de necesidad, y lógicamente lo liará con una conducta rayana
en la m a la fe (R in essi, Antonio J., Derecho..., p. 397).
36 R in e s si, Antonio J., Derecho. .., p. 397.
 C o n s e n t im ie n t o 195

es la acción de simulación, que enrostra el negocio, que

puede llevar a una acción de nulidad o de inexistencia >
del negocio aparente o disimulado#
Resta destacar que la acción de simulación para re­
vertir la disimulación tanto puede producir la simulación
lícita como la ilícita. Generalmente se interpreta, por así
disponerlo el art. 958 del Cód. Civil, ?[ue solamente se *
tiene la acción de simulación cuando la simulación fuese*’
ilícita, pero no es así. m
Aparte de autorizar a las partes a ejercer la acción m
de simulación cuando tuviera por objeto dejar sin efecto
el acto y las partes no pueden obtener ningún beneficié
de la anulación (art. 959), en la simulación ilícita, las *
■partes también tienen esta acción cuando en la simulación
lícita cualquiera de ellas pretende beneficiarse con el acto >
aparente, desconociendo el acto verdadero.
Dos corrientes<de opinión se disputan la naturaleza
de la acción de simulación: la de inexistencia, que no
goza de mucho predicamento, y la de la nulidad, hacia
la cual se vuelca casi toda la doctrina. En la de mexis^.
tencia se dice que las partes no han realizado un negocio
jurídico, porque no era el propósito de las partes reali­
zarlo, sino únicamente aparentarlo. E l objeto de la acción
en este aspecto consiste en comprobar que el acto no exis­
te, porque no se trataría de dejar sin efecto un acto, sin©
de restablecer la realidad oculta.; En cambio, la identi­
ficación de la acción de simulación como de nulidad* está
apoyada, en prim er lugar, por las disposiciones legales:
contenidas en el Código. Además es un error pensar que
el acto aparente no existe. Existe, y tanta es su existencia,
entre las partes, y respecto de terceros, que se necesita
de un pronunciamiento judicial que declare su nulidad »
para que pierda validez 07.

37 Rinessi, Antonio J., Derecho . . . , p. 403.

196 C O N T R AT O S

B ) Fraude

En la actualidad el fraude ha adquirido una extensión

inusitada, por ser una conducta cuyo propósito es desviar'1
la finalidad del derecho basándose en la propia norm a,
legal.* El acto fraudulento? a contrario del acto ilícito,
supone para su configuración que se trate de un acto»
válido otorgado conforme a la ley. * Con el acto fraudulento k
se pretende conseguir los mismos efectos cuya producción*
veda el propio ordenamiento legal. En función de ese in-*
teres, indebidamente satisfecho por la manipulación de
la cobertura, debe ser sancionado con la nulidad3®.
Nuestro Código Civil solamente configura una clase
de fraude, el realizado en perjuicio de terceros. El art. 961 *
no describe el fraude, solamente lo caracteriza especifi»
cando que los terceros perjudicados tienen la acción r e »
vocatoria/ Esta es una acción de inoponibilidad de los
actos del deudor con respecto al acreedor, mediante la »
cual demanda al deudor la revocación del acto realizado
en su perjuicio.-
El artículo 96%, menciona los requisitos que deben
cumplimentarse para que la acción revocatoria prospere:
a) que el deudor se halle en estado de insolvencia,
o que con el acto haya provocado su insolvencia;
&)•' que ól perjuicio a los acreedores resulte del acto *
mismo del deudor, y
c) que el crédito en virtud del cual se intenta la ac­
ción sea de una fecha anterior al acto del deudor.
La. revocatoria permite que el acto realizado por el
deudor resulte inoponible al acreedor que ejercita la ac­
ción» P ara el acreedor significa la posibilidad de actuar
en derecho, como si el acto impugnado no se hubiese ce­
lebrado. A l admitirse la revocatoria, permitirá al acree­
dor ejecutar su crédito! El tercero con quien contrató el*

38 R in e s s i, Antonio J., Derecho . .., p. 407.

 C o n s e n t im ie n t o 197

deudor conserva sus derechos con respecto al acto reali- »

zado con el deudor, por lo que podrá demandar los daños»
y perjuicios consiguientes.»

C) La lesión subjetiva

Con la ley 17.711 se introduce en el Código la figura

de la lesión como vicio de los actos. Esta normativa ex­
presamente consagra la sanción de nulidad cuando existe
aprovechamiento que un sujeto concreta con respecto al
otro en el acto ju ríd ico » El aprovechamiento es un ele«
mento característico de la figu ra La doctrina exige que
ese aprovechamiento sea pasito, es decir, sin realizar acto
que implique dolo. Si el deber de obrar de buena fe es
sustituido en el beneficiario por el aprovechamiento de
la situación que conoce de la otra parte, ello generará,
de darse por supuesto la enorme desproporción injusti­
ficada de las prestaciones, la probabilidad de que el per­
judicado invoque el vicio de la lesión39.
L a norma prevé dos supuestos:-
u) la lesión subjetiva,«ye»
b) la lesión presumida.
La primera es cuando mía de las partes, explotando
la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera»
por medio de ello una ventaja patrimonial evidentemente.^
desproporcionada y sin justificación. *
La segunda es una presunción de que existe expío-»
tación cuando se da una notable desproporción de las :
prestaciones. En este supuesto, quien debe probar que *
no hay lesión es el propio beneficiada? En el primer caso,
la prueba está a cargo de quien invoca la lesión.
En cuanto a la acción* que genera esta figura es la
de nulidad parcial o total# según la índole del negocio.
L a acción es específicamente de anulabilidad, por cuanto*
se debe investigar acerca de ello.-» Además, es una amf-

39 Rimessi, Antonio J., Derecho . . . , p. 412.

198 C o n t r a t o s

labilidad relativa, por cuanto puede ser confirmada, aten»

to la posibilidad de convertirla en reajuste»
Buena parte de la jurisprudencia ha admitido que
la acción de reajuste también le cabe al lesionado o sea el
accionante, no obstante no declararlo las normas, sobre
la base de que es inequitativo que la opción la tenga
quien prácticamente ha provocado la lesión, y no quien
la sufre. Otro argumento que favorece este criterio es
el de la conservación del negocio, o sea que es prioritario
que se consagre el mantenimiento del acto antes que su
destrucción y ello se consigue con la acción de reajuste.
Para demandar la lesión debe calcularse la despropor­
ción en el momento de la celebración del acto, y debe
subsistir en el momento de la demanda.

D ) L a aplicación en la contratación del consumo

L a confianza y las expectativas que genera la oferta

al público, expresa F a r i ñ a 40, requieren particular protec­
ción, en vista del grado de certidumbre que ellas pueden
suscitar en el consumidor, según la confíabilidad o se­
riedad de quien hace tales ofertas, y por suponer este
la franca intención del comerciante de vincularse ju rí­
dicamente. L a doctrina italiana ha intentado con insis­
tencia calificar la relación entre el anunciante -sea o no
parte en el futuro o eventual contrato- con el destinatario
y el adquirente o consumidor, como una relación precontrac-
tual, aun cuando no quepa hablar de verdaderos tratos
prelim inares entre ambas partes, sino en concreto de una
relación de confianza suscitada por la actividad de pro­
moción del producto, confianza cuya defraudación daría
lugar a responsabilidad por culpa in contrahendo.
Desde el momento en que se está en mía relación
precontractual, muy bien se podrá invocar el error o eL
dolo cuando la comprensión del anuncio obedezca a cir-

40 F a jíota, Juan M., ob. c it., p. 138.

 C o n s e n t im ie n t o 199

constancias que lleven al equívoco del consumidor en la »

conducta asumida. Mucho más grave será cuando la ac-*
titud del consumidor obedezca a un engaño, producto dé
una publicidad falsa o engañosa, para lo cual la figura
que perm itirá la anulación del negocio será la del dolo.
Esta aplicación de los vicios de la voluntad*?» propio
de los actos jurídicos, puede ser conducente en este cam­
po de la publicidad o los anuncios; sobre todo porque en
la realidad de los hechos, quien decide qué va a ser c o n »
sumido es el productor y no el consumidor.
Frecuentemente, la necesidad que se crea es condi­
cionada por mecanismos tendientes a influir los compor­
tamientos de compras, como la manipulación de nove­
dades y de modas. A través de la publicidad, expresa
A lterini citando a M eyers 41, los comerciantes se encuen­
tran virtualm ente en condiciones de dictarnos los alimen­
tos que comemos, los refrescos o cervezas que bebemos,
los cigarrillos que fumamos, los coches que conducimos
e incluso al presidente que elegimos. En este ambiente,
que el propio autor denomina mercadotecnia, los merca-
dólogos o expertos en comportamientos de los consumi­
dores procuran dar respuesta a una larga serie de in­
terrogantes respecto de ellos: qué compran, por qué lo
compran, cómo lo compran, cuándo lo compran, dónde
lo compran, con qué frecuencia lo compran. Y lo hacen
para montar luego las campañas de publicidad necesa­
rias para satisfacer los objetivos del consumismo.
Las técnicas armadas para estos objetivos deben ser
armonizadas con aptitudes orientadas en la buena fe, y »
guiadas por patrones adecuados, que cuiden no traspasar
límites razonables de inducción, para no provocar resul­
tados perversos producidos por la afectación o desorien­
tación de la voluntad en las decisiones de los consumi­
dores. Cabe, por. lo tanto, admitir la invocación del error *

41 A lterini , Atilio A.. “El consumidor en la sociedad posmoderna” ,

en Libro de Ponencias, del Congreso Internacional: “La persona y el derecho
en el fin de siglo”, Santa Fe, 1996, p. 424.
200 C ontratos

0 el dolo, en las condiciones y de conformidad con los

requisitos exigidos por el Código; pero con la única di­
ferencia de que l a invocación de los mismos* en el encuadre
tradicional debe ser por conductas asumidas en el propio
acto jurídico, y en cambio en el área del consumo, lo será
por conductas provocadas por los anunciantes o publici­
tarios, que incidieron en la toma de decisiones para con­
tratar. >
 Capítulo IV

C APACID AD C O N TR AC TU A L

1. C a p a c id a d c iv il en general

Este parece un tema sencillo, pero tiene sus compli­

caciones. La capacidad es la aptitud que tiene una per-
sona^y este es un concepto tradicional, para adqrúrir de-»
rechos o contraer obligaciones, es decir, la capacidad e »
inherente a la calidad del sujeto; pero claro que aquí
debemos hacer una suerte de separación y de precisión
con respecto a esta calidad que tiene la persona, en razón
de que puede ser confundido con otras calidades que tam­
bién puede tener la persona pero en su actuación con
referencia a otras actividades. La capacidad a la que no­
sotros nos referimos aquí es el atributo que tiene la per- *
sona de ser sujeto de derecho en las actividades civiles,
ao hay que confundir, no hay que asimilar por ejem plo:
a la capacidad profesional, que es la actitud o capacidad »
profesional que habilita a la persona a desenvolverse den-#
tro de una determinada actividad, dentro de un deter­
minado tecnicismo, dentro de una determinada compe­
tencia.
N o es lo mismo capacidad civil que capacidad pro­
fesional; tampoco es lo mismo capacidad civil con otra
capacidad que de alguna manera, a veces se quiere con­
fundir, la capacidad laboral, o sea, aquella actitud que
tiene la persona para intervenir en una relación de este
 tipo, en una relación laboral donde se le exigen determ i­
nadas condiciones, donde además tiene determinados de­
rechos, donde además surgen otras consecuencias. Tam ­
poco debe ser confundida esta capacidad con la capacidad
comercial, la capacidad comercial, según el Código de Co­
mercio recién se da cuando una persona hace de la pro­
fesión comercial su profesión habitual, en cuanto su ac­
tividad está matriculada y legislada en el Registro Público
de Comercio; la capacidad comercial es fácilmente con­
fundible con la capacidad civil pero no es la misma, una
persona puede tener capacidad comercial y no tener ca­
pacidad civil, como sucede, por ejemplo, con la emanci­
pación comercial de los menores de 18 años o que se
inscriben en el Registro Público de Comercio, o que al
trabajar con sus padres, tienen capacidad comercial, pero
si van a realizar algunos de los actos civiles, tal vez les
falte la capacidad civil, tal vez, no siempre, porque esta
es para las relaciones civiles, para las relaciones comunes,
para las relaciones no solamente de carácter patrimonial,
como se ha venido entendiendo en el tradicional régim en
civil patrimonial, sino también es la capacidad que se
necesita para proteger y ejercer los derechos personalí-
simos, aquellos derechos que han sido incorporados por
la nueva Constitución nacional (los derechos humanos).
Para poder ejercer todos los derechos inherentes a
la persona y también, por cierto, asumir las obligaciones
que con respecto a los demás debe observar, los derechos
y obligaciones en las relaciones de familia, que no son
siempre de carácter patrimonial, son aspectos de la ca­
pacidad a la que nosotros vamos a referirnos. No con­
fundir entonces con otras actitudes que también son ca­
pacidades, pero capacidades específicas de determinadas
actividades o determinados planos de actuación de la per­
sona, y esta misma capacidad tanto la vamos a encontrar
en la persona física como también la encontraremos en
la persona jurídica, con algunas variantes, de manera
tal que tenemos que ubicar correctamente el concepto de
capacidad para poder comprender, de toda esa actitud,
 C a p a c id a d contractual 203

qué es lo que quiere significar y dónde se debe aplicar,

es decir, que cuando comenzamos a hacer este estudio
de penetración tenemos que sacar las hojarascas que cu­
bren el camino para que lo podamos ver bien claro, en
profundidad y con largo alcance, y en esto de sacar las
hojarascas también hay otro tema que está de alguna
manera vinculado con la capacidad y que por supuesto
el Código Civil no lo trata, y el Código Civil no lo trata
porque es un Código decimonónico, del siglo pasado, donde
tampoco estas reflexiones tenían la evolución, el tecni­
cismo que tienen ahora.
El concepto a que nos vamos a referir ha venido del
derecho procesal, que no es eminentemente el derecho
civil, pero que incide en la capacidad de las personas,
incide sobremanera en el campo patrimonial de las re­
laciones civiles y es la legitimación. La legitimación es
la situación o ubicación que tiene la persona con respecto
a determinados bienes; se puede entender esto si nos re­
ferimos a un ejemplo: supongamos a una persona que
quiere vender, que sea capaz o el que es mayor de edad,
y sobre él no cabe ninguna incapacidad, pero con esto
no basta para realizar el negocio de la compraventa, no
es suficiente porque puede tener capacidad y no tener
legitimación para realizar el contrato. No puede tener
legitimación para realizar el contrato con respecto a un
bien inmueble, porque respecto de ese bien inmueble en
el registro de la propiedad inmobiliario existe una anota­
ción de indisponibilidad del bien.
Entonces esa persona tiene capacidad para vender
pero no está legitimado para poder disponer de ese bien,
es decir, la legitimación complementa a la capacidad, en­
tonces la legitimación es la situación en que se encuentra
la persona con respecto a los bienes, es una relación que
no había sido apreciada o no había sido captada en la
época en que se sanciona el Código Civil, que ha venido
del régimen procesal y que han venido a completar este
cuadro de situación del que nosotros no podemos sus­
traernos, por que si nos concretáramos estrictamente a
nuestra disciplina, estaríamos estudiando la disciplina co­
mo esos caballos que tienen esos correajes que solo le
perm iten m irar para adelante y no para los costados, por­
que todo el derecho es interdisciplinario, todas las cues­
tiones que surjan dentro del derecho civil pueden afectar
otros derechos y nosotros no debemos sustraernos a esa
vinculación que tienen las cuestiones civiles con otros de­
rechos, tenemos que apreciarlas en toda su magnitud.
Además, esta es la nueva visión del derecho, tiene que
haber esos lazos, vinculaciones de interdisciplina para te­
ner m i campo, para tener toda un área completa de aná­
lisis de la situación con todos los derechos implicados,
aunque no profundicemos los demás derechos, pero por
lo menos tener la información de que este téma también
tiene implicancias en otras partes del derecho.
Modernamente se tiene ya el pensamiento de que no
hay división entre el derecho público y el derecho privado.
Se están borrando las líneas de separación entre el de­
recho público y privado, porque, en miles de problemas,
no se sabe cuándo se transita por el derecho público y
cuándo por el derecho privado y viceversa, y ese enfoque
es el que nos está faltando.
L a capacidad como atributo de las personas, decimos
que es un atributo de la persona, que está consustanciada .
con la persona, que es parte de la persona que fluye de»
la persona, que es condición de la persona;, para que la
persona pueda actuar necesita esa capacidad, y esa ca­
pacidad la tiene toda persona física, imagínense que hasta
la tiene la persona por nacer, aquella que todavía no tiene
existencia independiente, ya tiene capacidad.*
Incapacidad no quiere decir negación de la capacidad,
no quiere decir que el sujeto persona no pueda actuar,
actúa, lo que quiere decir es que si sobre ella recae una
incapacidad, esta incapacidad es complementada por la
ley para perm itirle que actúe aun con esas deficiencias
o con esos inconvenientes, por eso se dice que la inca­
pacidad declarada por ley es de carácter general, es una
protección que se le brinda al sujeto, no es una negación
 C a p a c id a d contractual 205

por sí misma, no es una limitación, sino una protección,

que a través de reconocer la incapacidad, la ley o el de­
recho le brinda protección al sujeto.

A) Capacidad de hecho y de derecho

Otro aspecto que también hay que aclararlo es este

desdoblamiento de la capacidad. Este desdoblamiento se
hace a través de lo que se denomina la capacidad de
hecho y la capacidad de derecho, desdoblamiento que tam­
bién tiene la incapacidad, incapacidad de hecho e incapa­
cidad de derecho. Como su nombre lo señala, te. capacidadi
de hecho se refiere en sí a la persona, está determinada
por las condiciones mismas de la persona, por eso se dice
que es de hecho, es decir, parte de la misma persona,
una persona que tiene determinadas condiciones, deter­
minados desarrollos es una persona capaz de hecho, em­
pero la capacidad no se completa con la capacidad de
hecho, es un aspecto de la capacidad.
Estos aspectos se manejan mal: por eso el interés
por explicarlos, por señalarlos. No es que la capacidad
se identifique con la capacidad de hecho o se identifique
con la capacidad de derecho, sino que la capacidad se,
desdobla en dos líneas, en dos aspectos, toma a la persona
desde dos puntos de vista, -desde el punto de vista de
la persona y desde el punto de vista de la sociedad. Desde*
el punto de vista de la persona está determinada por-
la capacidad de hecho de- la persona, y desde el punto
de vista de la sociedad está tomada desde el punto de*
vista de la capacidad de derecho, y así también se explica»
el otro desdoblamiento, o sea, la incapacidad, la incapa­
cidad de hecho y la de derecho.*
La incapacidad de hecho está también determinada
de acuerdo con las condiciones o desarrollo de la persona,
y la incapacidad de hecho está también de acuerdo con
ese desarrollo, es decir, cuando no ha llegado a suficiente
desarrollo, cuando el desarrollo tiene anomalías o cuando
206 C o n t r a t o s

el desarrollo todavía no es independiente como en el caso

de la persona por nacer.
Establecido entonces este desdoblamiento de la ca­
pacidad, o sea esa aptitud para ser sujeto de derecho,
vamos a analizar cada uno de estos aspectos.
Cuando hablamos de la capacidad de hecho, nos es»
tamos refiriendo a la persona o al sujete*. Decimos que
esta capacidad de hecho es la que tiene todo aquel sujeto >
que para la ley ha alcanzado su madurez necesaria y*t
no tiene ninguna de las afecciones o anomalías que impi-*
dan el desenvolvimiento o ejercicio de esa madurez.
Se explica mejor el problema de capacidad de hecho
por la consiguiente incapacidad de hecho, o sea que se com­
pleta la idea con la incapacidad de hecho, porque se dice
que la incapacidad de hecho es la que tienen aquellas
personas que por sí mismas no pueden ejercer el derecho.
También a la capacidad de hecho se la llama capacidad'^
de ejercicio, o sea, la posibilidad que tiene la persona de »
poder ejercer por sí misma los derechos.
La capacidad e incapacidad de hecho están determ i­
nadas en interés de la persona, esto todavía se podrá
apreciar mejor cuando desde ahora indiquemos quiénes
son los incapaces de hecho. Podemos señalar en forma
general quiénes son los incapaces de hecho, lo que no
podemos hacer es señalar quiénes son los capaces de he­
cho, porque los capaces de hecho en principio son todos,
la capacidad es la regla, la incapacidad la excepción, a
través de esa excepción podemos conocer la regla.

B ) Incapaces de hecho y de derecho

La ley dice que son incapaces de hecho las personas

por nacer, los menores impúberes, los dementes, pero no*
todos los dementes, sino los dementes declarados tales*
en juicio. L a incapacidad de los menores impúberes está •
determ inada por la edad, la ley dice que son menores
impúberes los menores desde su nacimiento hasta los 14
 C a p a c id a d contractual 207

años, la ley dice que las personas por nacer son las per­
sonas que están concebidas, en el seno materno, y que
todavía no han nacido, pero en cambio cuando se habla
de los dementes ya la ley expresamente exige que e s to »
son incapaces cuando así los declara el juez; si no no
son incapaces, porque es una anomalía que debe ser acre-*,
ditada, probada, examinada, porque puede crear toda una
suerte de maniobra que perjudique a la persona si no*
se la determina de esta manera. El Código expresa que
puede ser declarada incapaz la persona sordomuda que no
se pudiera dar a entender por escrito* obstáculo que, por
técnicas modernas, se ha superado de manera tal que
es una incapacidad que verdaderamente no se aplica, aun­
que puede darse algún supuesto real en que se necesite
declarar esa incapacidad y entonces habrá que recurrir
a las reglas del Código y realizar todo el juicio de com­
probación de esa incapacidad. Además, la ley 17.711 vino
a modificar algunas reglas del Código y estableció otro
régim en más, entonces dentro de los incapaces de hecho
podemos establecer una primera categoría en la que se
los caracteriza como incapaces de hecho absoluto. Estaso
personas no pueden ejercer el derecho por sí mismas en?'
ninguna circunstancia, por eso son absolutos. Es nece­
sario atribuirles un representante que actúe por ellos,
por ej., a la persona por nacer, a los menores impúberes,
a los dementes declarados en juicio y a los sordomudos
que no se pudieran dar a entender por escrito, también
declarados judicialmente. La ley no les quita derecho,
sino les brinda el medio, el camino por el cual pueden
ejercer esos derechos. En el caso de la persona por nacer
o de los menores impúberes, los representantes son re­
presentantes necesarios, que no hay que adjudicarles, por­
que ya los tienen: son los padres, son representantes ne­
cesarios, representantes naturales. Los padres tienen esa
misión.
Con los incapaces por demencia, y con los sordomu­
dos, declarados en juicio, la representación es dativa, o
sea que debe ser adjudicada por el juez.
 208 C o n t r a t o s

(
( O tra categoría de incapaces de hecho son ios que se*
han denominado incapaces de hecho relativo. Los inca­
paces de hecho relativos, actualmente, son una sola ca-»
( tegoría, es una incapacidad relativa de hecho residual.»
i Esto significa que es una categoría que queda como re­
siduo, como saldo, que es la del art. 55,^del Cód. Civil.
L a norma legal establece que los menores a d u lto »
solo tienen capacidad para los actos que las leyes les au¿
torizar*. En primer lugar, vamos a aclarar lo que significa
incapacidad de hecho relativa. La misma significa que, *
para estos incapaces, en aquellos actos en que expresa­
m ente no están autorizados a actuar directamente en ejer-*»
cicio de los derechos, lo tienen que hacer a través de»
su representante legal, pero hay algunas situaciones en i
que pueden hacerlo directamente^por eso son incapaces
de hecho relativo, porque la mayor parte de los actos
en ejercicio de sus derechos tienen que hacerlos a través
de su representante. Solo ejercerán directamente algunos
pocos actos, aquellos expresamente autorizados.*
Esta incapacidad se extiende en el período que va
desde los 14 a los 21 años, que son los menores adultos.
Los otros eran menores impúberes, estos son menores
púberes o adultos de 14 a 21 años.
Esta incapacidad residual sufrió cambios cuando apa­
reció la ley 17.711, y sustrajo de esta franja de la m i­
noridad diferentes situaciones en las que les otorgó ca­
pacidad y les prohibió solamente algunos actos, es decir,
cambió la regla y en vez de seguir siendo incapaces re-
"'( lativos, la ley 17.711 los convirtió en capaces relativos,
( es decir, la regla ya no es la misma, la regla no es la
de la incapacidad y la excepción la capacidad. L a regla
no dice que no puede actuar por sí mismo, salvo en aque­
llos actos en que expresamente estén autorizados; la regla
( es a la inversa, y estos menores están también dentro
del segmento de 14 a 21 años; pero están determinados
por otras condiciones y no por la edad solamente. Aquí
( la regla es la capacidad y la excepción la incapacidad,
(
c ' ~; .

T
<
 C a p a c id a d contractual 209

es decir, pueden realizar todos los actos de la vida civil

menos aquellos que expresamente la ley les prohíbe.

C) Los cuatro regímenes de la capacidad

de los menores adultos

1) La incapacidad relativa de los menores adultos. —

M uy poco queda ya de lo que el Código Civil reglaba
acerca de la incapacidad de los menores adultos. E l art.
55 del referido cuerpo legal va quedando sin contenido;
y no podría ser de otra manera, ya que el menor adulto,
cada vez más, participa de las relaciones civiles, tanto
desde el punto de vista de su personalidad, como desde
el plano fam iliar y patrimonial.
Lo deseable hubiera sido tener un régimen regular
y sistemático de todas estas reglas, y no como se viene
haciendo, remendando desde distintos puntos acerca de
un centro común, el menor.
El lector poco avisado, como también el estudiante,
no perciben nítidamente esta compleja gama de regula­
ciones que van distorsionando lo que siempre pareció una
regla fundamental como lo fue el art. 55, que determinaba
la incapacidad relativa de los menores adultos e imponía
que solamente era capaz para aquellos actos que la ley
expresamente autorizaba, de lo que se desprendía una
regla general, la incapacidad, y una excepción, que era
la capacidad. Evidentemente, el menor de esa categoría
solo podía hacer o intervenir en aquellos actos en que
la ley se detenía a autorizaba directamente, y lo podía
hacer ejercitando por sí mismo esos actos. En los demás
actos, solo podía ejercer sus derechos a través de sus
padres o representantes dativos.
Si vamos a analizar qué actos podían realizar por
sí mismos esos menores, seguramente no nos alcanzarán
los dedos de la mano para enumerarlos. Prácticamente,
estaban en una incapacidad casi absoluta, porque en la

14. R iñ e sai
210 C ONTRATOS

duda, se aconsejaba que actuaran a través de sus padres,

ya que la regla era la incapacidad.
Queda, ta l vez como recuerdo, que dichos menores
podían tener lib reta de ahorro, porque verdaderamente
no es en la actualidad una actividad propia de estos meno­
res, y además el régim en financiero no se refiere a ello.
Otro de los aspectos que se permitían era que tra ­
bajasen con autorización de sus padres. Los sueldos o
salarios debían depositarse en una cuenta de ahorro, pero
los menores no podían disponer de dichos depósitos sin
la intervención de los padres.
También podían realizar el reconocimiento de hijos,
que por supuesto eran escasísimos en razón de la corta
edad para procrear. Teníamos también otros supuestos
mencionados, como el de los menores de 18 años, pero
en este caso la ley les prohibía que testen (específicamente
contemplado en el art. 3614, Cód. Civil), por lo que no
cabría comprenderlos en la disposición general aludida
del art. 55.
Quedarían tan disminuidas estas prohibiciones, que
me animaría a sentenciar que la norma legal ha quedado
sin contenido, sobre todo por virtud de la presunción de
autorización y permisión de capacidad del art. 283, incor­
porado al Código por la ley de la patria potestad 23.264,
que expresamente autoriza a los menores adultos (por
supuesto que se está refiriendo a los menores de 14 a
2 1 años) que tengan empleo, profesión o industria, a tener
la posibilidad de ejercer por sí mismos los actos de ad­
ministración de lo que adquieran por esas actividades.

2) Los menores adultos presumidos capaces re la ti­

vos. — Este es otro régim en que introdujo la ley 2-3.264
al Código Civil, partiendo de la premisa de que aquellos
menores adultos que trabajasen, ejercieran una profesión
o industria, estarían autorizados presuntamente por sus
padres para adm inistrar los fondos que obtuvieran de esos*
trabajos.«
 C a p a c id a d contractual 211

La norma es suficientemente amplia, porque la ad­

ministración de estos menores no solo se reduce a los
bienes que obtuvieran con su trabajo, sino también a
aquellos que obtuvieran por usufructo* y de los cuales
sus padres no tuvieran el ejercicio de dicha facultad por
así disponerlo la ley. Así, los bienes en usufructo que
fueron donados o dejados a los hijos menores, cuando
esos bienes fuesen donados o dejados con indicación del
empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o ren­
tas, deben ser administrados por estos menores (art. 290
de la citada ley incorporada al Cód. Civil). Dichos me­
nores tendrán el usufructo de los bienes que, por motivos
de indignidad o desheredación, le fueran quitados a sus
padres; como también tendrán el usufructo de aquellos
bienes adquiridos por donación, legado o herencia, cuando
el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo
corresponde al hijo (art. 287, ley 23.264, incorporada al
Código).
Queda por dilucidar qué tipo de capacidad es la que
otorga esta norma legal, en razón de que descansa en
la presunción de autorización de los padres. Se nos ocu­
rre pensar que es una capacidad presumida, salvo prueba
en contrario, que deberá ser suministrada por los pro­
pios padres, cuando existan motivos para excluir a los
hijos tanto del usufructo como de la administración de
los bienes.
Consideramos que si la norma legal ha autorizado
a tales menores la administración y usufructo de los bie­
nes especificados, es porque considera que el principio
general es la capacidad, que por cierto no puede ser más
extensa a la que se refieren los cuatro supuestos de mejora
de capacidad, concedidos por los arts. 128 y 131 del Cód.
Civil; o sea, la de los menores que traban a partir de
los dieciocho años en actividad honesta, o hayan obtenido
el título profesional, o se hayan emancipado por habili­
tación de edad, o por matrimonio.
De manera tal, entonces, que la situación de los m e­
nores púberes del art. 283 será la de la capacidad relativa
 212 C
r
o n t r a t o s

presumida, y la de los menores de los arts. 128 y 131,

( la de la capacidad relativa.

C
3) La capacidad de los menores de 18 años. — Esta
m ejora de la incapacidad de los menores adultos fue in­
troducida por la ley 17.711, en cuatro supuestos que ver­
saron: dos acerca de situaciones en que no intervenía
la edad (m atrim onio y título profesional) y dos referidos
concretamente a la edad de 18 años (trabajo honesto y
emancipación por habilitación de la edad).
Si bien el supuesto del matrimonio siempre estuvo
asociado con la edad, esta no era la determinante, sino
el propio matrimonio. Pero aun así la edad de los con­
trayentes fue variando hasta quedar en 18 años para el
hombre y en 16 años para la mujer (estas modificaciones
fueron introducidas por la ley de matrimonio civil 23.515).
Decíamos que la edad no era la detei'minante en esta
m ejora de la incapacidad, porque aún por debajo de esa
edad, si la mujer estuviera embarazada, existía la posi­
bilidad de contraer matrimonio para borrar el ilícito.
En el caso del menor púber que haya obtenido el
títu lo profesional, bastaba esa circunstancia para pasar
de la incapacidad relativa a la capacidad relativa. L a
no determinación de la edad, ya que en principio partía
de los 14 años, suscitó controversias en la doctrina, por
la imposibilidad de que a esa edad se pudiera obtener
un título profesional.
Otro aspecto que también debatió la doctrina fue la
caracterización del título habilitante para el ejercicio de
una profesión, ya que se pensó que este no sería úni­
camente el universitario, sino que podría comprender los
terciarios y también algunos estudios a nivel intermedio,
pero lo que dificultaba la comprensión del título estaba
más ceñido a la edad que a la propia profesión, ya que
a esa edad eran muy pocas las posibilidades de adquirir
un título profesional.

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 C a p a c id a d contractual 213

Esto fue posteriormente modificado por la ley 23.264,

al introducir, en el art. 275, la prohibición del ejercicio
de toda profesión, oficio o industria antes de los dieciocho
años. Con esto se zanjó el inconveniente de la edad pre-
matui'a para el ejercicio de una profesión, transformán­
dose esta mejora de la incapacidad en capacidad relativa
a partir de los 18 años. Con esta modificación se uni­
ficaron los cuatro supuestos de la capacidad relativa in­
troducidos por la ley 17.711 a los arts. 128 y 131, ya
que, en definitiva, todos quedaron reducidos al cumpli­
miento de los 18 años, con la única excepción de la edad
que, para la mujer, en el caso del matrimonio, es a partir
de los 16 años. Una discriminación sobre el hombre, ya
que la mujer puede contraer enlace a partir de los 16
años, lo que contradice lo que la Convención sobre no
discriminación de los derechos conLra la mujer ha esta­
blecido a favor de esta, y en franca oposición a los pactos
y convenciones incorporados por el art. 75, inc. 22 de la
Const. nacional.
En este segmento de la capacidad relativa de los me­
nores, es ahora la edad de 18 años la definitiva para
determinar la adquisición de tal capacidad, ni siquiera
con el agregado del enlace, la emancipación dativa por
habilitación de edad o la del trabajo honesto sin con­
sentimiento de los padres, ni las del título profesional,
porque desde los 14 años los menores pueden trabajar,
ejercer profesión o industria sin necesidad de la eman­
cipación o habilitación de edad.
La única diferencia que encontramos en estas nor­
mativas, nos referimos a la del art. 283 con las de los
arts. 128 y 131, es que con respecto a la norma del art.
283, los padres pueden oponerse por cuestiones razona­
bles, y en las de los arts. 128 y 131, no podrán retrotraer
esa capacidad, porque es definitiva.

4) La capacidad de los menores en los derechos per-

sonalísimos. — Esta es otra situación muy distinta a las
214 C o n t r a t o s

anteriores, porque la Convención del los Derechos del N i­

ño, incorporada al derecho interno por virtud del art. 75,
inc. 22 de la Const. nacional ha establecido dos modifi­
caciones muy importantes.
Se consideran menores a todos aquellos que no hayan
cumplido 18 años de edad; y obtienen su capacidad en
la medida de la comprensión y evaluación de sus actos,
lo que presenta una notable diferencia con lo normado
en el Código Civil.
En el ejercicio de los derechos personalísimos, el sis­
tem a de determinación de la capacidad es elástico, en
el Código, es rígido. Esto por un lado.
En segundo término, el sistema rígido del Código es­
tablece dos etapas bien diferenciadas de incapacidad de
los menores: la de. los menores impúberes, con una in ­
capacidad absoluta, y la de los menores púberes, con una
capacidad relativa, siempre determinada por la edad.
Menores impúberes hasta los 14 años, con incapacidad
absoluta. Menores púberes desde los 14 hasta los 18 años,
con una capacidad relativa.
E l segmento de los incapaces relativos de los 14 hasta
los 2 1 años, prácticamente ha quedado sin contenido, o
podría, por el camino de la eliminación de las situaciones,
ser un régimen solamente aplicable a quien no trabaja,
a quien no ha obtenido título profesional o a quien no
ejerce una industria, lo que nos da a pensar que se está
refiriendo al menor que estudia o al menor que tiene
sus facultades mentales disminuidas, o a el de perma­
nente postración. Porque no sería otra pauta elimina­
toria la de aquel que trabaja ayudando a sus padres en
las tareas domésticas o de la casa, porque la ley espe­
cíficamente menciona en ambos artículos al empleo o ac­
tividad honesta.
En cambio, la Convención de los Derechos del Niño
califica como tal (menor entre nosotros) a la persona hasta
los 18 años, sin ninguna distinción de etapas, por lo que
nos daría a pensar que podría ser tan capaz todo niño
 C a p a c id a d contractual 215

de cualquier edad, que se diera cuenta o comprendiera

cabalmente la situación por la que atraviesa.
Nos inclinamos a pensar que para armonizar ambos
regímenes, el sistema elástico de la Convención de los
Derechos del Niño debiera pensarse aplicarla a partir de
los 14 años, aunque no hay ningún impedimento para
que en edad más temprana pueda considerarse un caso
de capacidad, por la comprensión del niño de sus actos.
Esto, por supuesto, no deja a un lado la represen­
tación necesaria de los padres o representantes legales,
que pueden actuar en representación del menor, y pueden
hacerlo promiscuamente, o pueden dejarlo de hacer cuan­
do el propio menor sea quien impulse o participe de los
reclamos o ejercite sus derechos directamente.
L a intervención de los padres nunca está negada, en
ninguna situación, por más que sea el niño quien reclame
o intervenga en las actuaciones.

5) La persona. — La capacidad de las personas en

los derechos personalísimos se comporta en forma distinta
a la capacidad regulada en el Código Civil. Es que esta
se refiere a los derechos patrimoniales, y tienen una es­
tructura particular. Aquella, en cambio, no se refiere a
los bienes, sino a la propia persona, y su estructura está
asentada también en la persona.
Por lo tanto, antes de. encarar el análisis de la ca­
pacidad, debemos referim os sucintamente a la persona
en sí, porque su concepción es distinta. Mejor dicho, con
la incorporación de los derechos personalísimos, y la hu­
manización del derecho, la persona ha sido comprendida
de otra manera.
En aquel derecho, o sea, el derecho de los bienes,
la persona poco significaba, era una prolongación de las
cosas. Era su titular, pero concebido como una prolon­
gación de las cosas. Las cosas, o sea, los bienes, deter­
minaban las reglas acerca de las cuales el sujeto inter­
venía.
216 C o n t r a t o s

L a concepción del Código C ivil acerca de la persona

no supera esta visión. E l llamado ente, utilizado en el
art. 30 del Cód. Civil, donde se define a la persona, por
más que se halla justificado que con ello quería referirse
tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas,
no capta los rasgos de ser “libre y pensante” .
Describiendo a la persona, el mismo artículo dice que
es el ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones. Está describiendo a la persona por uno de
sus roles en los derechos patrimoniales. O sea que está
parcializando a las personas, en menos, porque para este
derecho solamente puede adquirir derechos y contraer
obligaciones. Función por cierto bastante deprimente pa­
ra adjudicarle al hombre.
N o era novedad que ya en ese derecho existiera lo
que se llamó, aunque inapropiadamente, “derechos ex-
trapatrim oniales” , en los que las relaciones jurídicas tu­
vieran por objeto derechos que debían ejercerse con re­
ferencias a otras personas, después de asumir el status
fam iliar; esto nos perm ite afirmar que la persona, en estas
relaciones, no estaba definida por el art. 30 del Cód. Civil.
P or supuesto que a la persona, para los fines a la
que estaba destinada por el art. 30 del Cód. Civil, le bas­
taban las categorías de capaz e incapaz de hecho regulado
por el propio Código.
P ero como la persona se identifica con el hombre,
principio y fin del derecho, la visión actual de la persona,
como sujeto de derecho, ha cambiado notablemente.
Como decíamos precedentemente, la persona es un
fin en sí mismo, que recogió del Cristianismo y poste­
riorm ente del personalismo ético kantiano la dimensión
valorística de ser racional, y libre, con facultades para
tomar decisiones y desarrollarse hacia la perfección.
Esta persona puede cumplir infinidad de roles, como
amar, sentir, inquietarse, sufrir, competir, odiar, luchar,
etc., y el derecho debe servir para posibilitar tales roles.
Es significativo que hoy se hable de persona, refiriéndose
no solamente al ser que realiza tales propósitos, sino al
 C a p a c id a d contractual 217

que es resultado de su existir, en un plano de coexistencia.

Es hombre, por lo tanto, persona, no solamente el ser
que lo es individualmente, sino el que también lo es con
rasgos especiales incorporados, que a pesar de hab