A DISTINCAO ENTRE NORMA DE COMPORTAMENTO E NORMA DE SANCAO NA TEORIA ANALITICA DO DIREITO THE DISTINCTION BETWEEN THE NORM OF BEHAVIOR AND THE NORM OF SANCTION IN THE ANALYTICAL THEORY OF LAW Joachim Renzikowski Professor catedratico de Direito Penal, Filosofia e Teoria do Direito na Universidade de Halle an der Saale, Alemanha. Traduzido por ‘ApRIANO TEIXEIRA Doutorando na Universidade Ludwig-Maximilian, de Munique, Alemanha. Bolsista DAAD/Capes. ‘Axea 00 Direrro: Penal; Fundamentos do Direito Resumo: 0 autor trata da distingo entre normas de comportamento € normas de sangéo e sua origem em Thomas Hobbes e Jeremy Bentham, bem como ressalta 2 utilidade dessa concepeao dualista para @ dogmatica do direito penal. Pavaveas-chave: Teoria das normas - Thomas Hob- bes - Jeremy Bentham ~ Direito Penal. Assrract: The author addresses the distinction between norm of behavior and norm of sanction and her origin in Thomas Hobbes and Jeremy Bentham, as well points out the utility of this conception for the Criminal Law theory. Kerworos: Norm theory ~ Thomas Hobbes - Jeremy Bentham - Criminal Law. Sunn: |. Introdugao - I Primeira concepcéo de teoria das normas em Thomas Hobbes - I A distingao entre lei “principal” e “subsidiary” em Bentham - IV. Objegdes comuns contra uma concepcao dualista das normas - V. Da utilidade de urna concepgdo dualista das normas para a dogmatica juridico-penal: 1. Abordagens para uma imputagdo baseada na norma de comporta- mento; 2. 0 carater acessério do direito penal - Vi. Conclusdo - Vil. Referéncias bibliogréficas. |. IntropucAo Uma conferéncia‘ sobre a distincdo entre normas primarias de comporta- mento e normas secundarias de sancao amolda-se perfeitamente a Faculdade de NT. Nota do Tradutor: Este estudo baseia-se em uma conferéncia proferida pelo autor em 2010 na Faculdade de Direito da Universidade de Leipzig.52 Revista Brasisina oe Ciéncias Crmana's 2014 © RBCCaIM 110 Direito de Leipzig, porquanto essa diferenciacao liga-se de forma inexoravel ao nome de um dos grandes professores dessa Faculdade: Karl Binding.' Por outro lado, € comico que justamente um colega de Halle profira uma palestra aqui, pois Franz v. Liszt, contemporaneo de Halle igualmente importante, e Binding, apos inicial e breve relacdo de respeito, cultivaram uma acalorada hostilidade mutua.? E, sendo assim, nao surpreende que eu venha arranhar um pouco o legado de Binding, identificando como verdadeiros pais dessa distincao de teoria das nor- mas outros dois autores, talvez ainda mais significativos, quais sejam: Thomas Hobbes e Jeremy Bentham. E de todos conhecido que Binding tentou estabelecer um edificio tedrico alicer- cado na distingao entre a lei penal, que se dirige ao Estado, e a norma a ela subja- cente, que se dirige a todos.’ Para chegar a essa conclusao, Binding guiou-se pelas seguintes consideracoes: é impreciso enxergar 0 delito como a transgressao da lei penal, pois 0 criminoso faz exatamente aquilo que a lei penal descreve em seu tipo.’ O juizo de antijuridicidade pressupée logica e forcosamente o reconhecimento de preceitos juridicos que antecedem a lei penal e sao desta fundamentalmente diver- sos. Assim dispée, por exemplo, o § 212 StGB: “Quem mata uma outra pessoa, (...), sera punido (...).” A essa lei penal subjaz, segundo Binding, a norma de comporta- mento: “nao mataras!” Para Binding, disso resulta que quem quiser compreender a esséncia do delito, deve primeiramente ocupar-se da norma de comportamento e 1. Karl Binding foi, de 1873 bis 1913, Professor Ordinario em Leipzig. Anteriormente, em 1971, ele rejeitara um chamado para Halle, Extenso material biografico em Westphalen, Karl Binding (1841-1920), 1989. 2. Originalmente v. Liszt, Das deutsche Reichsstrafrecht, 1881, p. 6 recepcionou a teoria das normas de forma absolutamente positiva. Pouco depois, ele voltou-se, porém, no artigo »Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche”, in: ZStW 6 (1886), p. 663 If. contra o “formalismo” da teoria das normas (p. 672), criticou o conceito de bem ju- ridico denominando-o um “conceito aparente” (p. 679 e ss.) e reclamou do “terrorismo da Escola” (p. 698). A rivalidade tornou-se eclatante, contudo, depois que Binding caracteri- zou a conferéncia de Liszt na Reunido de Munique da Associagao Internacional de Direito Penal como uma “pratica que entre nos dificilmente ja se prostituiu com tamanha assus- tadora nudez” (Grundriff des deutschen Strafrechts, 5. ed. 1897, p. 86, nota 1). Sem hesitar, Liszr, Die strafrechtliche Zurechnungsfahigkeit, in: ZStW 18 (1898), p. 229, 230 revidou dizendo: “que em Binding, dentre outras ideais inibitorias, especialmente a autocritica e a decéncia literdria desde sempre desenvolveram-se notadamente de forma fraca, sabemo-os todos”, Mais detalhes sobre essa polémica controvérsia, que dificilmente encontra paralelo para a época, ver WeSTPHALEN, op. cit., p. 303 ss. 3, Binpine, Die Normen und ihre Ubertretung. Normen und Strafgesetze, 1872, tI, p. 28 € ss.; idem., Handbuch des Strafrechts. 1885, t. I, p. 155, 162 e ss. 4. Justamente por isso para Keisen, Reine Rechislehre, 2. ed. 1960, p. 116 ss. “o injusto (de- lito) nao ¢ negagdo, sendo condigao do direito.” Logo, o criminoso nao viola o direito, mas © cumpre!Teoria GeRAL ie sua transgressao.’ A partir dessa concepc¢ao dual das normas obtida analiticamente, Binding desenvolveu um amplo sistema de direito penal.° Nos dias de hoje, a teoria dualista das normas ¢ amplamente difundida na dog- matica penal alema — ou na dogmatica penal por ela inspirada. Pouco conhecido, no entanto, € o fato de que suas raizes sao bem mais antigas. Elas ascendem a Thomas Hobbes e Jeremy Bentham. Bentham pode ser considerado, ao lado de John Austin, 0 pai da “teoria analitica do direito”.” O interesse epistemologico mais prioritario dessa abordagem juridico-cientifica é, até hoje, a andlise dos elemen- tos formais e estruturais do direito. Ao lado da busca pelo conceito de direito ou do tratamento do problema da validade, cuida-se do desenvolvimento da estru- tura das normas juridicas.* E evidente que a partir desse propésito produzem-se estimulos no sentido de uma ciéncia juridico-penal sistematica.” Por fim, mas no menos relevante, a Binding importava fundar uma dogmatica penal refletida metodologicamente. Em realidade, Hobbes deveria ter sido conhecido por Binding. Nesse sentido, anota um de seus mais tenazes criticos, o civilista Julius Binder, que a abordagem da teoria das normas de Binding ja fora, essencialmente, antecipada por Hobbes.” Na obra de Binding nao se encontra, todavia, qualquer referencia a Hobbes. No caso de Bentham, isso é mais dificil. Sua principal obra em torno do tema, “Of Laws in General”, foi considerada por muito tempo desaparecida e foi descoberta apenas 5. Binoinc, Normen I... cit., p. 4 Nota 2: “e deve-se ponderar que uma investigacao cuidadosa daqueles preceitos juridicos, aos quais 0 delinquente se opde, seria indispensavel para o correto conhecimento do crime e de seus elementos essenciais” 6. A obra principal de Bixpixe “Die Normen und ihre Ubertretung” compreende quatro to- mos e surgiu num espaco de tempo de mais de 40 anos (1872 - 1919). A obra trata prati- camente de toda a parte geral do direito penal, 7. Cf. Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie? 1975, p. 8 Cf. Apomert/HAHNcHeN, Rechtstheorie far Studenten, 5. ed., 2008, nm, 17; RoHURoHL, Allgemeine Rechtslehre, 3. ed., 2008, p. 2 ss. 9, O significado da teoria das normas para a dogmitica do direito penal ¢ inestimavel: por exemplo, a teoria pessoal do injusto, fundamento da moderna construcao do delito com a localizaco do dolo no tipo subjetivo, explica-se pelo fato de ao injusto subjazerem normas de determinacao. Essas normas de determinacao dirigem-se ao cidadao sin- gular, dizendo-Ihe o que deve fazer e deixar de fazer. Em adicao, 0 injusto forra-se de uma norma valoracao, que reprova juridicamente a realizacao tipica antijuridica como algo que nao deve ser. Enquanto, segundo isso, a violacao da norma de determinacao fundamenta o desvalor da acao, da norma de valoracdo resulta o desvalor do resultado enquanto segundo componente do injusto; cf, por todos LeNCkNER/EISELE in: SCHONKE/ Scurover, StGB, 28. ed., 2010, comentarios prévios ao 88 13 ss. nm. 48, 52 € ss, com ulteriores referencias. 10. Binnek, Der Adressat der Rechtsnorm und seine Verpflichtung, 1927, p. 4 € ss.