ESTUDIOS EN HOMENAJE A DON JOSÉ EMILIO

ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Doctrina Jurídica, Núm. 681

Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos

Edición: Departamento de Publicaciones
Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez
ESTUDIOS EN HOMENAJE
A DON JOSÉ EMILIO
ROLANDO ORDÓÑEZ
CIFUENTES

Ma. Carmen Macías Vázquez

Marisol Anglés Hernández
Coordinadoras

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México, 2013
 Primera edición: 5 de diciembre de 2013
DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México

ISBN 978-607-02-5000-2
 CONTENIDO

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Ma. Carmen Macías Vázquez
Marisol Anglés Hernández

Semblanza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII
Carlos Salvador Ordóñez Mazariegos
El derecho de autodeterminación: un derecho humano de los pue-
blos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Claudia A. Mendoza Antúnez
Implementación de la consulta previa en Colombia y su debate ac-
tual. A propósito de los pueblos indígenas y tribales. . . . . . . . . . . . 25
Xiomara L. Romero Pérez
Alejandro Rosas Martínez

La garantía del derecho a la consulta y al consentimiento libre, pre-

vio e informado de pueblos y comunidades indígenas. Uno de los
pendientes del Estado mexicano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Marisol Anglés Hernández
Patricia Basurto Gálvez

Los pueblos indígenas y derechos lingüísticos en México . . . . . . . . . . 75

Susana Bautista Cruz
Garantías sociales y reforma institucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
Diego Valadés
La protección a la identidad cultural de los pueblos indígenas en la
Corte Interamericana a través de derechos individuales ejercidos
colectivamente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
Nayeli Lima Báez

VII
VIII CONTENIDO

La protección jurídica del patrimonio cultural inmaterial

en la UNESCO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
Florence Lézé
La igualdad que todos queremos. Un análisis a partir de la Ley Fede-
ral para Prevenir y Eliminar la Discriminación. . . . . . . . . . . . . . . . 185
Miguel Carbonell
Comentarios a la legislación sobre los derechos humanos de las mu-
jeres indígenas en México vs. usos y costumbres. . . . . . . . . . . . . . . 205
María de Montserrat Pérez Conteras
Los feminicidios en Guatemala y México. Una agenda pendiente de
justicia a las mujeres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
María Teresa Ambrosio Morales
El concepto de región y la relación con los juzgados de paz y conci-
liación indígena. El caso de Chamula. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
Jacobo Mérida Cañaveral
Indigenismo y función pública. El acceso de integrantes de grupos
ajenos al eurocentrismo cultural a las funciones públicas. . . . . . . . 265
Daniel Márquez Gómez
Rosa María Matías Estrada
Arturo Manjarrez Mosqueda

Una clasificación de los derechos de la justicia social . . . . . . . . . . . . . 295

Jorge Carpizo
Condiciones generales de trabajo de los jornaleros agrícolas migran-
tes y su extensión a sus hijos. A propósito de la explotación laboral
infantil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
Ma. Carmen Macías Vázquez
El desarrollo rural y los pueblos indígenas en la era de la globaliza-
ción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
Miguel Ángel Sámano Rentería
Minorías y globalización: problemas cognitivos en la sociedad del si-
glo XXI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
Luis T. Díaz Müller
 CONTENIDO IX

Conceptos mínimos sobre la soberanía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411

José Barragán Barragán
Una revaloración de la Carta Magna de 1824 en la historia constitu-
cional mexicana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
Francisco José de Andrea Sánchez
Marco regulatorio de la inversión extranjera directa en México. . . . . 463
Pedro Alfonso Labariega Villanueva
Del sometimiento a las sublevaciones en Yucatán de 1550 a 1600 . . . 521
José Isidro Saucedo González
Reflexiones en torno a algunos intertextos y paratextos derivados de
una lectura de Miguel Ángel Asturias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559
Carlos Pérez Vázquez

COMPILACIÓN DE ESTUDIOS SOBRE KELSEN

Y LA TEORÍA KELSENIANA

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571
Gina Chávez Vallejo
¿Kelsen y el pluralismo jurídico?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581
Óscar Correas
Kelsen: sobre socialismo y democracia “…El desarrollo inmanente
de la democracia...” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
Jorge Fuentes Morúa
Geometría y derecho: La pirámide kelseniana y el círculo en el dere-
cho de los pueblos de Abya Yala. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609
José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes
Hans Kelsen y la sociología y antropología del derecho . . . . . . . . . . . 633
Antonio Peña Jumpa
Anexo. Red Latinoamericana de Antropología Jurídica . . . . . . . . . . . 641
 PRESENTACIÓN

Yo no tuve a nadie, a nadie, que me enseña-

ra el valor real de las cosas.
Los sistemas de enseñanza están calibrados
para enseñarles a los jóvenes qué pensar,
pero no cómo pensar.
George Jackson, Soledad Brother
(The prision letters)

La cuestión social, en sus diversas manifestaciones, fue uno de los motivos de

estudio que apasionaron por siempre y hasta el último momento al doctor
José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes, licenciado en ciencias jurídicas y
sociales, abogado y notario por la Universidad de San Carlos de Guatemala;
doctor en sociología por la Facultad de Ciencias Políticas de la UNAM, y
certificado académico en derechos humanos por el Instituto Interamericano
de Derechos Humanos e Instituto Internacional de Derechos Humanos de
Estrasburgo, quien falleció el 30 de noviembre de 2010 en su natal Guatema-
la, justo al concluir la XXI edición de las Jornadas Lascasianas en la ciudad
de Livingston.
Muchos son los testimonios sobre la vida y obra de don José Emilio
Rolando Ordóñez Cifuentes. La transmisión de palabra sobre ello y sus
obras serán determinantes; no obstante, sus amigos y compañeros del Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas, su casa de trabajo, con la colaboración
de académicos de otras instituciones, nos sumamos a la idea de participar
en una obra en su homenaje, con lo cual se deja testimonio del aprecio a
uno de los grandes académicos del Instituto, destacado por su alto com-
promiso por impulsar una antropología jurídica crítica de alcance latino-
americano.
Resaltar los méritos académicos de una persona nos habla solamente de
una faceta de la vida; en el caso del doctor Ordóñez Cifuentes, asociado a
su reconocimiento por su labor como investigador comprometido, está su
gran don de ser humano, su integridad plena y su ecuanimidad y congruen-

XI
XII PRESENTACIÓN

cia entre su pensar y su quehacer; de ello somos testigos quienes tuvimos la

fortuna de conocerlo e intercambiar ideas y trabajos.
En lo que respecta a las coordinadoras de esta obra, vale decir que fue
a mediados de los años noventa cuando tuvimos el privilegio de conocerlo
mientras desempeñábamos labores como técnicas académicas en la Biblio-
teca del Instituto. En una de esas suertes, llegó el doctor Ordóñez Cifuentes
a solicitar una consulta bibliográfica. Lo hizo de manera personal, como era
su costumbre, para interrelacionarse con todo el mundo, sin distingo algu-
no. A partir de entonces, compartimos el estudio de temas de derecho social
de mutuo interés. En julio de 2002 tuvimos el honor de participar, en cola-
boración con la Universidad de San Carlos de Guatemala, en la revisión de
los planes de estudio de la carrera de derecho, participando concretamente
en lo concerniente al derecho agrario y ambiental. Esta experiencia siempre
estará presente por lo académico y por la oportunidad de convivencia con
nuestro querido maestro y con otros colegas. Fueron, por tanto, muchas las
oportunidades en que planeamos estudiar y tratar las múltiples problemá-
ticas jurídico-sociales que están marcado nuestro tiempo. Algunas las pu-
dimos abordar; otras muchas más serán el reto para muchas generaciones.
El análisis jurídico de los pueblos y de las comunidades originarios y
afrodescendientes, entre otros temas, llevó a don José Emilio Ordóñez Ci-
fuentes a influir e incidir en su estudio en el Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas, e, incluso, su empeño y dedicación permitió que se creara la Maes-
tría en Etnicidad, Etnodesarrollo y Derecho Indígena en el Posgrado en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y
en el Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Carlos de
Guatemala, acontecimiento importante que sirvió, sin duda, para impulsar
esta noble labor en otras instituciones educativas.
Para dar cuenta de su entusiasmo y creatividad, debemos señalar que
como parte de sus últimas actividades académicas creó el seminario itine-
rante internacional “La cuestión agraria: Tierras, Territorios, Medio am-
biente, Recursos Naturales, Migrantes, Derechos Sociales y Colectivos de
los Pueblos”, el cual pretendió contribuir al estudio de la cuestión agraria
de manera interdisciplinaria y plural en sus manifestaciones actuales, sus
propias peculiaridades y procesos de movimiento, así como desarrollar en-
foques y metodologías para el estudio más eficaz de tales problemas. La ini-
ciativa cristalizó en siete sesiones, realizadas durante el periodo 2009-2010.
Fruto de estos esfuerzos, se integró la Primera Memoria del Seminario itinerante
internacional: La cuestión agraria: Tierras, Territorios, Medio Ambiente, Recursos Na-
turales, Migrantes, Derechos Sociales y Colectivos de los Pueblos, obra publicada por
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
 PRESENTACIÓN XIII

Aunado a ello, la enseñanza y formación de especialistas, así como la

asesoría de tesis en todos los niveles, constituyeron parte de sus incansables
tareas académicas, pues consideraba como un objetivo principal de la Uni-
versidad la formación de profesionales con conciencia crítica y alto nivel de
calificación, capaces de contribuir a la transformación social; esta visión le
permitió rodearse siempre de alumnos ávidos de conocimientos en una de
las áreas de estudio que demanda cada vez más atención jurídica. Su gene-
rosidad con colegas y estudiantes siempre estuvo presente, compartiendo y
obsequiando materiales de estudio, así como haciendo donaciones de libros
a diversas instituciones.
Sin duda, su esfuerzo y constancia han quedado plasmados en las Jor-
nadas Lascasianas Internacionales, denominadas así en reconocimiento
al pensamiento y la acción de Bartolomé de las Casas, por el doctor José
Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes, fundador y coordinador general de las
mismas, desde 1990 hasta 2010. Desde su inicio, las Jornadas propusieron
una profunda y fructífera discusión de la problemática asociada a los dere-
chos de los pueblos originarios y afrodescendientes en un ámbito sociojurí-
dico y desde una perspectiva interdisciplinaria, plural y crítica. A lo largo
de más de dos décadas, las Jornadas se han enriquecido no solo con la par-
ticipación de destacados científicos sociales y juristas, sino con la inclusión
de intelectuales y líderes indígenas.
La presente obra se integra por una semblanza, veintiún estudios y una
compilación de trabajos sobre la teoría kelseniana, con la colaboración de
siete autores. La semblanza acerca del doctor José Emilio Rolando Ordóñez
Cifuentes está a cargo de Carlos Salvador Ordóñez Mazariegos, hijo de
nuestro querido maestro, quien de manera sencilla nos relata la vida muy
intensa y azarosa de un hombre de un enorme corazón, gran alma y espíri-
tu, quien prácticamente dedicó su existencia a la defensa de las minorías, de
las comunidades y de los pueblos indígenas y de las demás clases necesitadas.
Destacan, dentro de las colaboraciones sobre el inagotable e insuficiente
análisis del prismático mundo de los grupos indígenas, los derechos inhe-
rentes a estos colectivos: El derecho de autodeterminación. Un derecho humano de los
pueblos indígenas, de Claudia A. Mendoza; Implementación de la consulta previa en
Colombia y su debate actual. A propósito de los pueblos indígenas y tribales, de Xio-
mara L. Romero Pérez y Alejandro Rosas Martínez; La garantía del derecho a
la consulta y al consentimiento libre, previo e informado de pueblos y comunidades indí-
genas. Uno de los pendientes del pueblo mexicano, de Marisol Anglés Hernández y
Patricia Basurto; Los pueblos indígenas y derechos lingüísticos, de Susana Bautista
Cruz; La lengua oficial y las lenguas nacionales en México y en derecho comparado, de
Diego Valadés; La protección a la identidad cultural de los pueblos indígenas en la Cor-
XIV PRESENTACIÓN

te Interamericana a través de derechos individuales y ejercidos colectivamente, de Nayeli

Lima Báez. Complementa esta parte el estudio sobre La protección jurídica del
patrimonio cultural inmaterial de la UNESCO de Florence Léze, que plantea la
importancia de la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Inma-
terial de 2003 en la determinación de la conceptualización del patrimonio
y diversidad cultural, con la finalidad de integrar elementos inmateriales
como las lenguas y el saber-hacer.
Otro de los aspectos relevantes a considerar es el relativo a prevenir y
eliminar la discriminación, porque su permanencia constituye un obstáculo
al trato igualitario de todas las personas, tema que es abordado mediante los
estudios: La igualdad que todos queremos. Un análisis a partir de la Ley Federal para
Prevenir y Eliminar la Discriminación, de Miguel Carbonell; Comentarios a la legis-
lación sobre derechos humanos de las mujeres indígenas en México vs. usos y costumbres,
de María de Montserrat Pérez Contreras. Se agrega a este bloque el tema de
las mujeres asesinadas, que ha llegado a índices alarmantes en la Repúbli-
ca mexicana, principalmente en Chihuahua y el Estado de México, asunto
que ha pasado a ser un tema común, lo que deja entrever que las mujeres,
a pesar de contar con diversos ordenamientos de protección, aún no es un
tema prioritario de la agenda pública nacional; en ese sentido, contribuye al
tema un estudio comparado con Guatemala, en donde ocurre exactamente
lo mismo, Los femenicidios en Guatemala y México, una agenda pendiente de justicia a
las mujeres, de María Teresa Ambrosio Morales.
Con relación al pluralismo jurídico, cobra especial preocupación el ac-
ceso e impartición de justicia en las comunidades y pueblos originarios,
sobre todo por esta dualidad imperante, por un lado, en lo interno, el res-
peto a los usos y costumbres de los grupos originarios y, por otro lado, en
lo externo de las comunidades y pueblos, el acceso y la impartición de jus-
ticia occidentalizada, caracterizados por una falta de sensibilización para
garantizar el acceso a la justicia en condiciones distintas, entre otras, se
trata de culturas diversas, las cuales cuentan con su propia lengua, y mu-
chas veces esto constituye un obstáculo para acceder a la justicia; aunado a
ello, está la falta de preparación para impartir justicia, también involucra
el desconocimiento de la lengua de los justiciables por parte del personal
que conoce los asuntos. Colaboran en este segmento los análisis sobre El
concepto de región y la relación con los juzgados de paz y conciliación indígenas. El caso
chamula, de Jacobo Mérida Cañaveral y El indigenismo y función pública. El ac-
ceso de integrantes de grupos ajenos al eurocentrismo cultural a las funciones públicas, de
Daniel Márquez, Rosa María Matías y Arturo Manjarrez. Resalta en este
estudio la compilación de bibliohemerografía sobre los trabajos del doctor
José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes, que se encuentra en la Biblioteca
 PRESENTACIÓN XV

“Jorge Carpizo” del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,

material importante para realizar cualquier análisis sobre sociología jurídi-
ca y derecho indígena.
El derecho social, como rector en la conceptualización de los grupos
sociales perfectamente definidos y como antecedente del reconocimiento
de los derechos indígenas (considerados derechos de la tercera generación),
se hace presente en la diversidad de temas que se interrelacionan y apoyan
esta obra; en ese sentido, se cuenta con una importante aportación sobre
Una clasificación de los derechos de la justicia social, de Jorge Carpizo; también
se halla el estudio Condiciones generales de trabajo de los jornaleros migrantes y su
extensión a sus hijos. A propósito de la explotación laboral infantil, de Ma. Carmen
Macías Vázquez, en la que se pone de manifiesto la violación sistemática de
los derechos humanos laborales de los grupos indígenas que construyen la
riqueza de las transnacionales agroindustrias del país a cambio de la salud y
vida de los jornaleros y sus hijos.
El estudio de los grupos étnicos y minorías y su relación con la globali-
zación constituyen temas relevantes de debate en nuestro tiempo; así, for-
man parte de la obra El desarrollo rural y los pueblos indígenas en la era de la globa-
lización, de Miguel Ángel Sámano Rentería y Minorías y globalización: problemas
cognitivos en la sociedad del siglo XXI, de Luis T. Díaz Müller.
Estudios sobre derecho constitucional, derecho mercantil, así como de
historia y literarios se suman al esfuerzo para lograr este libro homenaje, en-
tre los que encontramos: Conceptos mínimos sobre la soberanía, de José Barragán
Barragán; Una revaloración de la carta magna de 1824 en la historia constitucional
mexicana, de Francisco de Andrea Sánchez, estudio que nos recuerda la con-
memoración de los 200 años de la Constitución de Cádiz; Marco regulatorio
de la regulación extranjera directa en México, de Pedro Labariega; Del sometimiento a
las sublevaciones en Yucatán de 1550 a 1600, de José Isidro Saucedo González, y
Reflexiones en torno a algunos intertextos y paratextos derivados de una lectura de Miguel
Ángel Asturias, de Carlos Pérez.
También integra esta obra la compilación de estudios sobre Kelsen y la
teoría kelseniana, último trabajo que coordinó el doctor José Emilio Rolan-
do Ordóñez, y que fue cedido por la doctora Elvia Flores, jefa del Depar-
tamento de Publicaciones, en consulta con el Consejo Editorial de nuestro
Instituto, lo cual enriquece, sin duda, el propósito del homenaje. Esta par-
te está compuesta por las participaciones siguientes: Introducción, de Gina
Chávez Vallejo; ¿Kelsen y el pluralismo jurídico?, de Óscar Correas; Kelsen: sobre
socialismo y democracia, de Jorge Fuentes Morua; Reflexiones kelsenianas, de René
Kuppe; Geometría y derecho. La pirámide kelseniana y el cículo en el derecho de los pue-
blos de Abya Yala, de José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes; Hans Kelsen y la
XVI PRESENTACIÓN

sociología y antropología del derecho, de Antonio Peña Jumpa; asimismo, se cuen-

ta con un anexo sobre la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica.
Hacemos patente nuestro agradecimiento a todos los colaboradores
que con sus aportaciones nos permiten presentar esta obra; asimismo, sa-
bemos que muchos amigos y colegas manifestaron su interés por participar,
pero que los tiempos fueron determinantes; no obstante, va para ellos tam-
bién nuestro reconocimiento.
Finalmente, agradecemos al doctor Héctor Fix-Fierro, director de nues-
tro Instituto, por su aliento a realizar este homenaje, a sabiendas del gran
aprecio y admiración hacia el doctor Ordóñez Cifuentes; así como por la
colaboración y facilidades en torno al mismo a la doctora Mónica González
Contró, secretaria académica, y por el interés, auxilio técnico y editorial a la
doctora Elvia Lucía Flores Ávalos, jefa del Departamento de Publicaciones.

Ma. Carmen Macías Vázquez

Marisol Anglés Hernández
 SEMBLANZA

José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes

Mesoamericano del Sur
Socialista/comunitarista
Ciudadano del mundo

(12 de enero de 1944-30 de noviembre de 2010)

Mesoamericano del Sur

Nació de forma prematura el 12 de enero de 1944 en un luminoso pueblo

del mundo maya: San Miguel Totonicapán/Chuimekená, Guatemala. Sus
padres fueron Egil Ordóñez Muñoz y Romelia Cifuentes Ligorría, origina-
rios de esa misma ciudad, y quienes procrearon diez hijos, no sin dificultades
económicas y tempestades políticas.
La infancia de José Emilio estuvo marcada por el signo de la Revolución
de Octubre (1944-1954), los “10 años de primavera” en el país de la eterna
dictadura, como apuntara el insigne literato guatemalteco Luis Cardoza y
Aragón. Su padre fue uno de los artífices revolucionarios de 1944, electo
diputado por Totonicapán, constituyente de 1945 y uno de los líderes más
destacados del Frente Popular Libertador.
Sus primeros estudios no los realizó en escuela oficial alguna, sino a
través de clases particulares, que luego revalidó ante las autoridades edu-
cativas, debido a las diferencias políticas de su padre con varios profesores
locales, que mantenían un discurso adverso a la Revolución de Octubre y
al presidente Arévalo. José Emilio se caracterizó desde niño por una aguda
y disciplinada inteligencia, de ávida lectura y amplia cultura, sumamente
sociable, alegre, pero de un temperamento fuerte ante las injusticias. En su
niñez convivió intensamente con los k’iche’s y ladinos de Totonicapán; nun-
ca se dejó guiar por la máxima racista de “aparte torito, aparte guacax”, fue
un crío intercultural. Es por ello que se autopercibía, sin equívoco alguno,
como “mesoamericano del sur”.

XVII
XVIII SEMBLANZA

Escuchando las pláticas de los “mayores”, entre ellos políticos locales y

nacionales e intelectuales de la llamada “Legión del Caribe”, se enteró de la
difícil situación del país, de las profundas contradicciones económicas, del
papel de la Iglesia católica en la contrarrevolución de 1954 y del racismo
imperante en Guatemala. Como consecuencia de ello, renunció a continuar
siendo el acólito mayor de la iglesia de Totonicapán, aunque sin perder su
fe cristiana. Continuó sus estudios de prevocacionales en la ciudad de Quet-
zaltenango, primero en el Liceo Guatemala y luego en el Instituto Nacional
para Varones de Occidente. Culminó sus estudios como bachiller en cien-
cias y letras en el Colegio La Patria en 1962.
En 1970 se graduó de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, aboga-
do y notario, en la Universidad de San Carlos de Guatemala, con una diser-
tación sobre la Ignorancia del derecho en una comunidad indígena, una de las tesis
pioneras que abordaron el tema de la justicia en las comunidades indígenas
en Guatemala. Realizó un trabajo de campo por más de un año en la comu-
nidad de Santa María Ixtahuacán bajo la asesoría de Jean Loup Herbert,
destacado sociólogo francés (1941-2005), autor, junto con Carlos Guzmán
Bockler, del clásico Guatemala: una interpretación histórico-social. Estos estudios
sobre la realidad jurídica de los pueblos indígenas marcarían su interés por
el estudio de la sociología jurídica.
En 1970 contrajo nupcias con Telma Mazariegos Santís, matrimonio
que se prolongara hasta el día de su muerte, y con quien procrearía dos hi-
jos: Egil Mijail y Carlos Salvador. Después de desempeñarse por unos años
como juez suplente y juez de primera instancia en varias ciudades del orien-
te y occidente de Guatemala, obtuvo la beca Celso de León, de la Univer-
sidad de San Carlos de Guatemala, para estudiar su posgrado en sociología
en México, un sueño que había cobijado por años.

Socialista/comunitarista

A su llegada a México con su familia en 1975 se dedicó intensamente

a sus estudios doctorales. De la cátedra y del diálogo intelectual con sus
maestros, de la talla de Pablo González Casanova, Ricardo Pozas, Agustín
Cueva, Enrique Valencia, entre muchos otros, y del contexto del ambiente
cultural de la época, se declara firmemente socialista, pero alejado de todo
pensamiento ortodoxo. Concluyó sus estudios doctorales exitosamente con
un promedio de 10, y regresó a Guatemala a culminar su tesis doctoral de-
bido a la terminación de la beca y a la muerte repentina de su padre, quien
se había retirado de la vida política y había continuado como el abogado
 SEMBLANZA XIX

defensor de los k’iche’s en Totonicapán y profesor en la Universidad de San

Carlos de Guatemala.
Regresó en un tiempo marcado bajo los signos de la muerte y de las más
perversas dictaduras militares en Guatemala. Fungió brevemente como pro-
fesor de sociología en las facultades de Medicina y Derecho; en esta última fue
director provisional tras el cobarde asesinato de Francisco Monroy Paredes,
exdirector del Centro Universitario de Occidente, y de la Facultad de Dere-
cho, en julio de 1980. Tras la compungida vida universitaria con asesinatos,
amenazas de muerte y secuestros de profesores y alumnos, atentados con ar-
tefactos explosivos, y la imposibilidad a continuar como abogado defensor en
Totonicapán, decide regresar a México, con una maleta en mano, con unos
pocos libros y documentos, en el marco de un congreso de sociología.
Fue invitado posteriormente a formar parte de la planta académica de la
Universidad Autónoma del Estado de Sinaloa (UAS) de 1980 a 1987, y de la
Universidad Autónoma de Puebla, UAP, de 1987 a 1991. Durante esos años,
invadidos fuertemente por el holocausto guatemalteco con sus miles de vícti-
mas, principalmente mayas, decide realizar diversas investigaciones sobre los
derechos humanos de los pueblos indígenas, particularmente del genocidio,
etnocidio, idiomicidio y democidio. A partir de 1991 se incorporó como in-
vestigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, la que sería su casa intelectual hasta el día de su muerte, y en los
años sucesivos fue profesor visitante en universidades estatales y autónomas
de México, centroamérica, Colombia, Canadá, Estados Unidos, Austria, Ho-
landa, España, Japón, Perú. Fue coordinador de proyectos referidos al dere-
cho indígena en México y Guatemala y fundador de las Jornadas Lascasianas
Internacionales, evento que impulsó durante más de veinte años.
En su natal Totonicapán fue premiado con la Orden Atanasio Tzul, de
la Alcaldía Indígena, declarado Hijo Ilustre por la Alcaldía Municipal, se le
adjudicó a una calle su nombre, y se le rindió homenaje en el Medio Mara-
tón Atanasio Tzul. Siempre apoyó de todas las formas posibles a sus paisanos,
mostrando mucho orgullo por su ciudad natal y su sentido comunitarista.
Durante los últimos años se dedicó a impulsar la maestría en etnicidad,
etnodesarrollo y derecho indígena en el posgrado de la Facultad de Derecho
de la UNAM y del posgrado de la Facultad de Derecho de la USAC. Fue
miembro de la Academia Mexicana de Derechos Humanos, del Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala, de la Asociación Latinoamericana y
Centroamericana de Sociología, de la Academia de Profesores de la Facul-
tad de Derecho de la UNAM, con el grado de doctor, de la Red Latinoame-
ricana de Antropología Jurídica. Asimismo, fue miembro del Sistema Nacio-
nal de Investigadores, nivel II, y del estímulo académico Pride, de la UNAM.
XX SEMBLANZA

En los últimos años se dedicó a apoyar la iniciativa de Ley de Pueblos y

Barrios Originarios y Comunidades Indígenas de la Ciudad de México, en
la capacitación, discusión y debate de las diferentes propuestas y enfoques.
Su liderazgo académico fue reconocido de manera interinstitucional por el
gobierno del Distrito Federal con el premio Quetzalcóatl.

Ciudadano del mundo

Chepito, como le decían familiarmente, murió en la ciudad de Guate-

mala el 30 de noviembre de 2010, como consecuencia de un infarto agudo
de miocardio, que se complicó debido a la diabetes e hipertensión arterial
que padecía. Su muerte repentina alargó el largo ritual que él ya había im-
puesto a la muerte: morir en la tierra que le vio nacer y ser sepultado de
acuerdo con las “costumbres”.
Su entierro se asemejó al de su padre: cortejo fúnebre desde la ciudad
de Guatemala a su casa natal; velorio con la presencia de sus hermanos y
familiares; homenaje en la alcaldía municipal, donde se declara día de luto
local; misa de cuerpo presente en la iglesia de San Miguel Arcángel; viaje
cargado por cienmilzompopos hermanados hasta el mausoleo de sus an-
cestros; entierro homenaje, donde expresaron palabras-flor sus amigos de
siempre y familiares cercanos; remolino de viento y agua en el corazón del
cielo y la tierra, chipi-chipi fecundo que enterró su cuerpo, pero no su pen-
samiento práxico: “Lo más importante es ser ciudadano” y “La lucha debe
continuar”, tal como lo expresara cuando recibió los premios Atanasio Tzul
e Hijo Ilustre en Totonicapán y el Premio Quetzalcóatl del Consejo de Pue-
blos y Barrios Originarios en el Distrito Federal.
Su muerte me hace recordar el hecho curioso de que cuando mi padre
salía de su casa natal a realizar cualquier diligencia en Totonicapán, nun-
ca lo hacía en menos de treinta minutos, que son suficientes para recorrer
todo el pueblo, sino que se transformaban en viajes épicos, que dilataban
varias horas, porque muy pronto era invitado a almorzar, a “refaccionar”, o
a cenar, y no obstante ello, cuando regresaba, por lo común animoso, para
contar todas las noticias del pueblo, pedía nuevamente un café para sentar-
se a conversar. Era aceptado socialmente por ser un hombre de linaje, pero
humilde; inteligente, pero no soberbio; alegre mas no falso; receptivo a las
ideas de los demás, pero siempre fiel a sus principios. En una cosa era abso-
lutamente claro: jamás aceptar una injusticia.

Carlos Salvador Ordóñez Mazariegos

 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION:
UN DERECHO HUMANO DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS

Claudia A. Mendoza Antúnez*

Sumario: I. Introducción. II. La autodeterminación es un derecho humano

de los pueblos. III. En busca de una vía de acuerdo entre el derecho a la libre
determinación y el respeto a la integridad de los Estados. IV. La autode-
terminación de los pueblos indígenas, un derecho limitado y en evolución: la
conclusión. V. Bibliografía.

I. Introducción

El reclamo de los pueblos indígenas, tanto en la escena nacional como inter-

nacional, es un catálogo de derechos que se concentran principalmente en
su reconocimiento como pueblos y, como consecuencia, en el de ser sujetos
al derecho a la libre determinación o autodeterminación; sin embargo, la
protección de la integridad territorial provoca el temor de los Estados a acep-
tar el pleno reconocimiento de los pueblos indígenas como tales. Los siguen
llamando minorías, poblaciones y en algunos casos pueblos, pero no de esos,
de los que habla el derecho internacional, sino de estos otros de diferente cate-
goría, con grado limitado, que siguen siendo sujetos de atención del Estado,
como menores sin capacidad para decidir sobre su destino.
Cabe entonces preguntarnos si el derecho internacional habla de di-
ferentes tipos de pueblos, como si pertenecieran a diferentes categorías, y que
dependiendo de la categoría a la que se pertenezca, se puede acceder en un
menor o mayor grado al ejercicio del derecho a la libre determinación. Una
revisión histórica indica que el temor va ligado a la relación que se ha hecho
en la práctica política de este principio, en relación con la secesión y con
* Estudiante de doctorado del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. El

presente artículo forma parte de la investigación doctoral: “La administración de justicia en

la montaña de Guerrero. Una experiencia de autodeterminación y pluralismo jurídico”.

1
2 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

problemas interétnicos. Conflictos que arriesgan la estabilización de las di-

ferentes sociedades involucradas, así como de la comunidad internacional,
debido a una eventual desintegración. Por lo tanto, se ha tomado como un
riesgo el aceptar que existan pueblos que se reclamen titulares de este dere-
cho, y que tengan la opción de crear un nuevo Estado, situación no autori-
zada por el derecho internacional.
No obstante, la interpretación del derecho a la libre determinación ha
evolucionado, como ha evolucionado también el reconocimiento de los de-
rechos de los pueblos indígenas a nivel internacional. Prueba de esta evolu-
ción lo son tanto la Convención 169 de la OIT como la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Sin embar-
go, se ve la dificultad, sobre todo en la primera, de aceptar que los pueblos
indígenas son pueblos con los derechos correspondientes. Nos referimos al
criticado párrafo 3 del artículo 1o. del Convenio 169,1 que sentencia a los
pueblos indígenas a una categoría diferente de pueblos, al determinar que
son pueblos que no pueden ser considerados en el derecho internacional
como tales. Tal dictamen nos lleva directamente a la negación del derecho
a la libre determinación, derecho humano fundamental.
La discusión está en que el contenido del derecho a la autodetermina-
ción como derecho fundamental se extiende a todos los pueblos, incluidos
los pueblos indígenas, aunque todavía no se alcanza, como vemos, un pleno
reconocimiento como sujetos de derechos que les permita, ejerciendo la li-
bre determinación, llegar a un plano de libertad e igualdad.
Todo esto a pesar de que actualmente el artículo 3o. de la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,2 es-
tablece que tienen derecho a la libre determinación, y que en ejercicio de
este derecho, el artículo 4o. menciona que se benefician del “derecho a la
autonomía o autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos
internos y locales”, textos que se complementan con el artículo 34 de la
misma Declaración, el cual reconoce el derecho que tienen los pueblos in-
dígenas para “promover, desarrollar y mantener sus costumbres o sistemas
jurídicos”. Sin embargo, las discusiones jurídicas en torno al derecho a la
libre determinación radican en su alcance y en la denominación del sujeto
de derecho principalmente.

1 Organización Internacional del Trabajo, “Convenio 169 sobre pueblos indígenas y

tribales en países independientes”, http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convenios.pdf.
2 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Declaración de las Naciones Unidas so-
bre los derechos de los pueblos indígenas”, doc. A/RES/61/295, 10 de diciembre de 2007.
http://daccess-sny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/512/10/PDF/N0651210.pdf ?OpenElement.
 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION 3

Por está razón el presente trabajo va encaminado a un análisis de los

aspectos más importantes respecto de la evolución del derecho a la libre de-
terminación de los pueblos indígenas, y de la interpretación que los diferen-
tes órganos de las Naciones Unidas han realizado al respecto. Revisaremos
entonces, en un primer capítulo, la evolución histórica que ha sufrido el
principio a la libre determinación, y las confusiones y posibles contradic-
ciones que surgen de este reconocimiento en la práctica, lo que nos llevará
a estudiar la denominación pueblo como titular de este derecho, así como el
contenido y carácter de derecho fundamental de la libre determinación.
En un segundo apartado, ahondaremos en la búsqueda de una posible
conciliación entre las limitantes que pone el derecho internacional al ejerci-
cio del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas. Finalmen-
te, tras reconocer a los pueblos indígenas como sujetos de derecho a la auto-
determinación, como resultado de la evolución de la denominación pueblo y
del mismo derecho a la libre determinación, habrá que cuestionarnos sobre
la situación actual de los pueblos indígenas, y sobre la efectiva aplicación de
la normativa internacional.

II. La autodeterminación es un derecho

humano de los pueblos

En la evolución que ha tenido la libre determinación de los pueblos en

el ámbito internacional, destaca sobre todo el reconocimiento de su carác-
ter como derecho humano reafirmado después de múltiples resoluciones,3
en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966. Después de
la adopción de estos instrumentos vinculatorios, no queda duda sobre la im-
portancia de la libre determinación, reconocida, también por la comunidad
internacional, como norma imperativa o de jus cogens. El desarrollo progre-
sivo de la libre determinación ha pasado por varias interpretaciones, que
versan sobre todo en el grado y características del ejercicio de este derecho,
es decir, sobre el alcance de este derecho y también sobre sus titulares: los
pueblos. El problema que se plantea en relación a los pueblos indígenas se

3 La resolución 545 (VI) de la Asamblea General otorgó a la libre determinación su

carácter de derecho y dispuso incluirlo en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
Después de la mencionada resolución, se reiteró dicho carácter en la resolución 1514 (XV)
de 1960, de esta manera, ambas sentaron las bases para la inclusión de la libre determi-
nación como derecho humano en el artículo 1o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos
de 1966. Dichas resoluciones son consultables en: http://www.un.org/es/documents/ag/resga.
shtml.
4 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

refiere a la limitante que se establece junto con la libre determinación, y que

se refiere al respeto a la integridad de los Estados.
Las interpretaciones que se han vertido en relación a este derecho como
un derecho propio de los pueblos indígenas, van encaminadas tanto a los
fundamentos de la libre determinación, como un derecho humano y las
posibles implicaciones como resultado de su aplicación, hasta las diferentes
formas en que se puede materializar dicho derecho.

1. Del principio de las nacionalidades a un derecho de los pueblos indígenas

El principio a la libre determinación tiene su origen en la idea de libertad

de los individuos y de su relación con la nación,4 considerando este aspecto
como la identificación de un grupo de individuos con una nación determi-
nada. Dicho principio dictaba que toda nación, en un sentido etnocultural,
tenía el derecho de formar un Estado, y todo Estado debía estar compuesto
por una sola nación. Éste era el sustento del llamado principio de las naciona-
lidades, que aparece en contraposición a la idea del Estado-nación,5 y que fue
retomado por diversos pueblos de Europa en el siglo XIX. Este movimiento
de las nacionalidades, tuvo como resultado, por un lado, la independencia de
pueblos sujetos al poder de un Estado extranjero6 y, por el otro, unió a Esta-
dos independientes, los cuales, formando una unidad étnico-cultural desea-
ban formar también una unidad político-jurídica, un Estado.
Es hasta la Primera Guerra Mundial, con motivo de las discusiones
relativas a los derechos de los pueblos y naciones7 y de sus derechos para
4 Calogeropoulos-Stratis, Spyros, Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, Bruselas, Bruy-
lant, 1973, p. 15.
5 Habremos de recordar que el Estado-nación deduce de la unidad del Estado, la uni-
dad de las diferentes naciones que lo componen. Tal fue el caso de la Revolución Francesa
que propuso la unidad entre comunidad política y comunidad cultural a partir de la lógica
mencionada. Sin embargo, la nacionalidad es un vínculo, el cual puede tener dos sentidos, el
primero, se refiere a la relación del individuo con una nación desde el punto de vista cultural,
y el segundo sentido es la relación de un individuo con su Estado o comunidad política. Se
trata entonces de dos vínculos, la nacionalidad étnica y la nacionalidad estatal. Aquellos
pueblos europeos, como los polacos y los húngaros, que poseían una unidad cultural, toma-
ron la propuesta francesa de unidad, y dedujeron que tenían derecho a la unidad política, a
la creación de un Estado a partir de su unidad como comunidad cultural. De Obieta Chal-
baud, José A., El derecho de la autodeterminación de los pueblos, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 25-27.
6 Como fue el caso de Grecia y Bélgica.
7 El 2 de noviembre de 1917, en la Declaración de los pueblos de Rusia, se proclama
la igualdad y la soberanía de los pueblos, su derecho a disponer libremente de sí mismos,
incluyendo el derecho de separarse y de constituirse en Estados independientes. Cfr. Jouve,
Edmond, Le droit des peuples, 2a. ed., París, PUF, 1992, p. 11.
 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION 5

mantener la paz, que el término libre determinación aparece en el vocabula-

rio internacional. Con la elaboración de los Tratados de Paz, y gracias a
las declaraciones del entonces presidente de los Estados Unidos, Woodrow
Wilson,8 en los que se destaca que los pueblos ya no podrían ser gobernados
sin su consentimiento, se da entonces inicio a lo que se podría considerar
una segunda etapa del derecho de los pueblos a la libre determinación.9
Dicho periodo histórico se refiere al establecimiento del principio, como
norma de excepción en los Tratados de Paz, sólo para los casos previstos
y después de seguir los métodos considerados democráticos,10 se convier-
te también en una segunda versión del principio de las nacionalidades,11
el cual se agota al momento de obtener el ejercicio pleno de este derecho
(principio uti possidetis juris). Posteriormente, un tercer periodo comienza con
la Carta de San Francisco, en el que la libre determinación se transforma en
una regla universal, dirigida principalmente al proceso de descolonización.
El reconocimiento que hace la comunidad internacional de la existen-
cia de ciertos principios,12 considerados vitales para la protección de los va-
lores más importantes de la humanidad, se plasma en las normas imperativas
o de jus cogens. Y así como la no discriminación, la libre determinación de los
pueblos pertenece a esta categoría de normas imperativas, debido a que se
le considera “[…] una condición previa para el ejercicio y efectividad de los
derechos humanos […]”,13 propios de los pueblos y de los individuos que los
componen, de acuerdo a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
de 1966.
La libre determinación de los pueblos se encuentra consagrada dentro
de los propósitos y principios de las Naciones Unidas, en el artículo 1o.,
8
En 1918 el presidente de los Estados Unidos, Wilson, hace público los llamados
Catorce Puntos, como un programa que pudiera servir de sustento para la paz; poste-
riormente, el presidente propone los “Cuatro Puntos”, donde señala expresamente que la
autodeterminación en un principio imperativo de acción. De Obieta Chalbaud, José A., op.
cit., nota 5, p. 28.
9 Calogeropoulos-Stratis, Spyros, “Fondement et évolution historique du droit des

peuples à disposer d’eux-mêmes”, Mélanges Marcel Bridel, p. 49. También Edmond Jouve hace
una división histórica de estas etapas. Cfr. Jouve, Edmond, op. cit., nota 7, p. 11.
10 Ibidem, p. 10.
11 Ibidem, p. 7.
12 Véase, supra, nota 1. En la Carta de Naciones Unidas se establece igualmente como
principio en los artículos 1o., 2o. y 55.
13 Gros Espiell, Héctor, “No discriminación y libre determinación como normas impera-
tivas de derecho internacional, con especial referencia a los efectos de su denegación sobre
la legitimidad de los Estados que violan o desconocen esas normas imperativas”. Cfr. Gros
Espiell, Héctor, Estudios sobre derechos humanos I, Caracas, Ediciones del Instituto Interameri-
cano de los Derechos Humanos, 1985, p. 237.
6 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

párrafo segundo, y en el artículo 55 de la Carta, así como en el artículo 1o.

común del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, con-
cretándose así la internacionalización del derecho de los pueblos a la auto-
determinación, como principio, como derecho humano y como condición
necesaria para el ejercicio de otros derechos y libertades.14 Este desarrollo se
llevó a cabo, a pesar de que la libre determinación no fuera incluida en la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Por supuesto que hoy en día
la interpretación de la Declaración se dá a la luz del desarrollo actual del
derecho internacional, y se reconoce que la libre determinación se expresa
en el texto de manera implícita.15
Para la adopción de estos artículos se presentaron discusiones y posi-
ciones en contra, en relación al titular del derecho y la forma de aplicación
de este derecho que se aceptó incluso, tiene otras formas de aplicación dis-
tintas a las relacionadas al proceso de descolonización, como lo es la inde-
pendencia.16
En lo que se refiere a la inclusión de la libre determinación en la Carta,
se señaló que el principio de autodeterminación expresaba la voluntad de
los pueblos, pero que éste era compatible con los fines de la Carta solamente
en la medida en que le daba a los pueblos, el derecho para administrarse a
sí mismos y no para la secesión.17
La problemática se planteaba de esta manera, pueblos con derecho a
autodeterminarse pero sin romper la integridad territorial del Estado, en-

14 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Derecho de los pueblos y de las naciones
a la libre determinación”, Resolución 637 (VII), 16 de diciembre de 1952. http://www.un.org/
es/documents/.
15 Gros Espiell, H., “Los derechos humanos y el derecho a la libre determinación de los
pueblos”, Gros Espiell, op. cit., nota 13, p. 197.
16 La Asamblea General de las Naciones Unidas señala la posibilidad de que el ejercicio
del derecho a la libre determinación conduzca a otras formas políticas. Cfr. Resolución 1541
(XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Principios que deben servir de guía
a los Estados Miembros para determinar si existe o no la obligación de transmitir la infor-
mación que se pide en el inciso e del artículo 73 de la Carta, 15 de diciembre de 1960, http://
www.un.org/es/documents/ag/resga.shtml.
17 “[...] Por una parte ahí está un principio que corresponde estrechamente a la voluntad

y al deseo de los pueblos del mundo entero y que por consecuencia habría lugar para formu-
larlo netamente en el Capítulo. Por otro lado [...] este principio sería compatible con los fines
de la Carta en la medida en que éste implica, para los pueblos, el derecho de administrarse a
sí mismos, pero no el derecho de secesión”. Documentos de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre la Organización Internacional, G/29 t. IV, p. 888, citado por: Gros Espiell, H.,
Le droit a l’autodétérmination. Application des résolutions de l’organisation des Nations Unies., doc. E/
CN.4/Sub.2/405/Rev.1, Nueva York, Organización de las Naciones Unidas, 1979, p. 2.
 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION 7

tonces ¿cómo podría solucionarse la situación de pueblos que desearan ex-

presar su voluntad y tal vez alcanzar su independencia, en un Estado ya
conformado?
En el caso del Sahara occidental, la Corte Internacional de Justicia se
refiere al “principio de autodeterminación en tanto que derecho de los
pueblos”.18 La Corte menciona que el derecho de autodeterminación es un
derecho de los pueblos sujetos a una dominación colonial y extranjera. Se trata de
pueblos en situación de colonización, lo que representaba una disyuntiva
para aquellas comunidades consideradas minorías al interior de los Estados
ya constituídos, pero que se encontraban al margen de cualquier decisión, y
que además se autoidentificaban como pueblos.
Actualmente, se puede añadir otra etapa, en la que, con base en las dis-
cusiones sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas y la adopción
de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, éstos se ven ahora como titulares de un derecho, que antes no
se les reconocía. Sin embargo, el debate en torno a este derecho no se ha
detenido y el efectivo reconocimiento y, sobre todo, ejercicio de los derechos
establecidos, siguen siendo restringidos.

2. De minorías y poblaciones a pueblos indígenas: el debate

sobre el titular del derecho a la autodeterminación

El derecho internacional no confiere el derecho de libre determinación

a las minorías, puesto que ha sido exclusivamente reconocido a lo que se
consideraba mayoría compacta, la cual debía habitar en su propio territorio y
no a la minorías rodeadas de población extranjera,19 dispersas. Solamente
el pueblo es el titular del derecho a la libre determinación, lo que nos pone
en el dilema de la identificación del sujeto de derecho.
La dificultad para distinguir la noción pueblo de otras nociones simila-
res es evidente, pues el titular del derecho está claramente establecido y no
tiene más nombre que uno. El problema de la identificación del titular del
derecho ha sido, por lo mismo, tema de discusión a nivel internacional, que
ha llevado a centrar el problema de distinción en las confusiones entre los
conceptos de Estado, nación y pueblo, los cuales están ligados en la práctica
a la libre determinación.

18
Corte Internacional de Justicia, Caso Sahara Occidental, avis consultatif, Recueil d’arrêts,
avis consultatifs et ordonnances, 1975, http://www.icj-cij.org/docket/files/61/6195.pdf, párr.
55, p. 31.
19 Calogeropoulos-Stratis, Spyros, Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, cit., nota 4, p. 212.
8 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

En dos estudios de las Naciones Unidas sobre la autodeterminación,

se retoman tanto las opiniones como las resoluciones que se han dado en
relación al tema y por lo tanto a estos conceptos. En el estudio de Naciones
Unidas relativo al desarrollo del derecho a la autodeterminación, el relator
Aureliu Cristescu señala que el término pueblo puede entenderse como “toda
forma particular de comunidad humana unida por la conciencia y la vo-
luntad de constituir una unidad capaz de actuar hacia un futuro común”.20
Sociológicamente, tanto la nación como el pueblo son comunidades hu-
manas caracterizadas por compartir un mismo pasado, y por la voluntad
de construise un futuro. Pero existe una diferencia entre ambos conceptos
y ésta radica en que la nación se centra en un origen común, y el pueblo se
centra en el interés en el futuro y, por lo tanto, tiende al cambio, a diferencia
de la nación que busca reproducir su pasado en el presente.21
Pero existe una posible compatibilidad, que es lo que nos lleva a la confu-
sión. Esta compatibilidad o concurrencia está en que la libre determinación
que el derecho internacional atribuye a los pueblos y no a las naciones o a
los Estados, puede coincidir en los hechos. En el momento en que el pueblo
y la nación concuerden y que un pueblo se constituya en Estado, entonces
tanto esta nación como el Estado en discusión, serán considerados como
una manifestación del pueblo, y por lo tanto serán sujetos al derecho de
autodeterminación.22
No obstante, después de la descolonización, varios pueblos se vieron
circunscritos en Estados independientes que no los representaban. Qué po-
drían cuestionarse los pueblos indígenas del México independiente del siglo
XIX, que para ser considerados ciudadanos, debían contar con una ganan-
cia mínima y para acceder a sus derechos políticos, debían saber leer y es-
cribir la lengua oficial, por supuesto. Asimismo, los derechos de ciudadanía
podían ser suspendidos por ser sirviente doméstico,23 trabajo que desempe-

20
Cristescu, Aureliu, Le droit à l’autodétermination. Développement historique et actuel sur la base
des instruments des Nations Unies, doc. E/CN.4/Sub.2/404/Rev. 1, Nueva York, Organización
de las Naciones Unidas, 1981, p. 9.
21 Jouve, Edmond, op. cit., nota 7, p. 8.
22 Cristescu, Aureliu, op. cit., nota 20, p. 9.
23 Tal fue el caso de las Leyes constitucionales de la República mexicana, de 1836, que señalaba
en su artículo 7o., párrafo 1o, que los ciudadanos eran aquellos que tuvieran.” […] una
renta anual lo menos de cien pesos, procedentes de capital fijo o mobiliario, o de industria o
trabajo personal honesto y útil a la sociedad. En el artículo 16, señalaba como motivos para
la suspensión de la ciudadanía: “II. El estado de sirviente doméstico” y “IV. por no saber leer
ni escribir […]”. En el mismo sentido, en las bases de organización política de la República mexicana
de 1843, en el artículo 18 señala que los ciudadanos mexicanos son entre otros requisitos,
aquellos “[…] que tengan una renta anual de doscientos pesos por lo menos, procedente de
 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION 9

ñaban y/o desempeñan en tiempos presentes, principalmente las personas

indígenas.
Así es que conflictos que atentan contra la integridad estatal, y que el
derecho internacional busca evitar, son ocasionados porque los diferentes
pueblos incluidos en Estados multinacionales, se percatan que están someti-
dos al poder de un Estado al que ellos no se han asociado de manera volun-
taria y que los discrimina y/o margina. Por lo tanto, estos pueblos buscan la
manera de expresar su desacuerdo, utilizando el derecho de autodetermina-
ción como un principio democrático24 al que tienen derecho.
Este es problamente el principal motivo por el que los pueblos indígenas
han sido considerados como minorías etno-culturales al interior de los Es-
tados. Como tales no tendrían las atribuciones que el derecho internacional
les confiere a los pueblos y no cabría ningún riesgo para la unidad político-
territorial del Estado, y no habría, debemos decirlo también, responsabili-
dad internacional del Estado,25 al no cumplir con una obligación que dictan
normas imperativas con características erga omnes.26

capital físico, industria o trabajo personal honesto […]. Desde el año 1850 en adelante los
que llegaren a la edad que se exige para ser ciudadano, además de la renta dicha antes para
entrar en ejercicio de sus derecho político es necesario que sepan leer y escribir”. Igualmente,
los derechos de ciudadanía se podrían suspender por lo establecido en el Artículo 21, apar-
tado I. “Por el estado de sirviente doméstico”. Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de
México. 1808-1979, 9a. ed., México, Porrúa, 1980, pp. 207 y 409.
24
De Obieta Chalbaud considera a la libre determinación como un principio democráti-
co, el cual implica que “ […] toda comunidad natural, formada de personas humanas y
libres, posee en sí, en virtud de su propia naturaleza, el poder de gobernarse a sí misma,
sin ingerencias exteriores de ninguna clase, para obtener los fines que le son específicos. Tal
comunidad determina por consiguiente libremente la forma como va a gobernarse en el
futuro de acuerdo con sus tradiciones y los deseos expresados por su población y, al obrar así
y en la medida en que obre así, ejercerá su derecho de autodeterminación”. Como vemos
este principio trata los fundamentos que sustentaron el principio de las nacionalidades. De
Obieta Chalbaud, José A., op. cit., nota 5, p. 31.
25
En cuanto a la responsabilidad de los Estados en el derecho internacional, surge de un
acto “internacionalmente ilícito”, cuyos elementos son: “a) una conducta consistente en un
acto u omisión atribuible al Estado con arreglo al derecho internacional, y b) que la conducta
constituya una violación de una obligación internacional”, de acuerdo al proyecto de artícu-
los sobre la responsabilidad de los Estados de la Comisión de Derecho Internacional. En
materia de Derechos Humanos, las normas tienen características de jus cogens, por lo tanto,
los Estados tienen el deber de respetar los derechos humanos internacionalmente reconoci-
dos, y realizar los actos necesarios para hacerlos cumplir e impedir violaciones. Comisión
de Derechos Humanos. Estudio relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación a las
víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Doc. E/CN.4/
Sub.2/1993/8 2 de julio de 1993.
26
En la Opinión Consultiva de 1951, sobre Reservas a la Convención para prevenir y
sancionar el delito de Genocidio y en el caso Barcelona Traction, la Corte Internacional de
10 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

El término minorías, por lo tanto, requiere un repaso reflexivo. Los

autores Henri Pallard y Stamatios Tzitzis señalan que los individuos se en-
cuentran frecuentemente en posiciones minoritarias en relación a otros in-
dividuos. La noción de minoría es externa al individuo, es una idea de re-
lación con, “que nace de las relaciones intersubjetivas que existen entre las
diferentes comunidades que forman los individuos”.27
Desde este punto de vista, los pueblos indígenas sí conforman una mi-
noría, en cuanto al poder de participación en la vida política y económica
del Estado, pues dentro de los más pobres están y han estado los pueblos
indígenas.28 Por lo tanto, pueden ser considerados como minoría, puesto
que pertenecen a un sector no dominante29 de la población que conforma al
Estado, pero también y sobre todo, son pueblos titulares de derechos con-
feridos por el derecho internacional. Esa es la discusión inacabada y de
ahí depende el reconocimiento que ha resultado limitado. Asimismo, no
debemos restar importancia al hecho de que fue precisamente el tema de
minorías el que ha llevado a la práctica, la evolución de los derechos de los
pueblos indígenas en el derecho internacional.30

Justicia deja claro que, exista una relación convencional o no, hay obligaciones internaciona-
les que les son impuestas a los Estados y deben cumplirse ya que defienden un interés común,
donde los beneficiarios son las personas, se trata de las obligaciones erga omnes, característica
que la doctrina y la jurisprudencia otorga a las normas de derechos humanos. C. I. J., Barce-
lona Traction, Light and Power Company, Limited. Informe 1970, parráfo 33. C. I. J., Reservations
to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, I. C.
J. Informe 1951, p. 23 y Corte Interamericana de Derechos Humanos. El efecto de las reservas
sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, OC-2/82, 24 de sep-
tiembre de 1982, Serie A, núm. 2. http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm.
27 Tzitzis, Stamatios, “Approche onto-axiologique des droits des minorités”, en Pallard,
Henri y Tzitzis, Stamatios, Minorités, culture et droits fondamentaux, París, Hamattan, 2001, p. 77.
28 A pesar de que son alrededor de 370 millones de indígenas en el mundo, quienes
constituyen más o menos el 5% de la población mundial, conforman también el 15% de
los pobres del mundo y representan la tercera parte de los 900 millones de indigentes de las
zonas rurales. “Foro permanente de las Naciones Unidas para las cuestiones indígenas. La
situación de los pueblos indígenas del mundo”, http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/
SOWIP_fact_sheets_ES.pdf, p. 1.
29 Martínez Cobo, Étude du problème de la discrimination à l’encontre des populations autochtones,
volume V Conclusions, propositions et recommandations, doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7, Ginebra, Or-
ganización de las Naciones Unidas, 1986, pp. 31 y 32.
30 Fue la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías
quien recomendó que se llevara a cabo un estudio general y completo del problema de la
discriminación contra las poblaciones indígenas en 1971, lo que resultó en el documento de
cinco volúmenes, elaborado desde 1981 hasta 1984, denominado “Estudio del problema
de la discriminación contra las poblaciones indígenas” conocido también como el Informe
Cobo, por el nombre de su autor, el relator José R. Martínez Cobo.
 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION 11

Por otro lado, antes de que los pueblos indígenas pudieran ser consi-
derados como tales, además del término de minorías, se utilizaba el tér-
mino poblaciones. Éste fue el criterio adoptado por el primer documento
internacional de carácter vinculatorio, relativo a los derechos indígenas, el
Convenio 10731 de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado en
1957. Dicho instrumento, señala en su primer artículo que los titulares de
los derechos establecidos en el Convenio serán:

Parte 1. Principios generales

Artículo 1.1 El presente convenio se aplica:
a) Los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países
independientes, cuyas condiciones sociales y económicas corresponden a una
etapa menos avanzada que la que tienen los otros sectores de la colectividad
nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres
o tradiciones o por una legislación especial:
b) a miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países inde-
pendientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban el país en la época de la conquista o colonización y que, cual-
quiera que sea su situación jurídica, viven más acuerdo con las instituciones
sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de
la nación a que pertenecen.
2. A los efectos del presente Convenio, el término [semitribal] comprende
los grupos y personas que, aunque próximos a perder sus características tri-
bales, no están aún integrados a la colectividad nacional.

Como se puede percibir, el Convenio 107 se caracteriza por ser mera-

mente integracionista, en el sentido de asimilación,32 que acorde a la idea
de que los pueblos indígenas desaperecerían para formar parte de la moder-

31
Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribales. http://www.ilo.org/
ilolex/cgi-lex/convds.pl?C107. El Convenio 107 fue revisado por el Convenio 169, por lo que
no está abierto a ratificación, pero se encuentra vigente aún para 18 países.
32
Integración del latín integratio, señala el Diccionario de la lengua española, que se
refiere a una acción para que “[…] alguien o algo pase a formar parte de un todo” . La
sutileza es la manera en que se lleva a cabo para que los elementos formen un todo, en
este caso, las diversas culturas y pueblos pasen a formar parte del todo, que sería el Estado-
nación. Las diferentes culturas se pueden integrar conservando sus características particula-
res o pueden perderlas para asemejarse al grupo dominante o hegemónico, lo que depende
de las condiciones que se presten para esta integración. En este último caso, se trataría
de asimilación, del latín assimilatio, en el que las partes que formarán ese todo, deben ser
alteradas, se asimila mediante la sustitución de uno o varios caracteres propios de una de
las partes a ser asimiladas, por otros propios de otra de las partes, en este caso, insistimos,
de la cultura hegemónica. Diccionario de la lengua española, 22a. ed., http://buscon.rae.es/draeI/
SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=integracion.
12 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

nidad, establecía criterios para que dicha integración se llevara a cabo de

manera paulatina y sin violencia. Se consideraba que los pueblos indígenas
tenían culturas atrasadas, por lo que estaban destinadas a desaparecer y
debían integrarse para mejorar su situación socioeconómica. Sin embargo,
con los estudios posteriores de la Organización de las Naciones Unidas, y de
la misma OIT, con la participación cada vez más abierta de miembros de los
pueblos indigenas del mundo, estos criterios han sido rebazados.
Como resultado de los trabajos realizados para la revisión del Convenio
107, la OIT adopta en 1989 el Convenio 169,33 cuyas diferencias principa-
les de su predecesor son la adopción del término pueblos y su carácter plura-
lista. En el artículo 1o. se definen las características que se identifican con
la denominación pueblo indígena, que coincide con el informe de Naciones
Unidas sobre el desarrollo histórico del derecho a la autodeterminación de
1981, mencionada anteriormente, pero este texto es más específico ya que
incluye la relación con el territorio, el aspecto cultural, y el hecho de descen-
der de pueblos originales:

Artículo 1. El presente Convenio se aplica:

a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones socia-
les, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad
nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres
o tradiciones o por una legislación especial:
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la coloniza-
ción o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera
que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones socia-
les, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse
un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio.
3. [...]

Las características propias de un pueblo indígena señaladas por el Con-

venio 169 son: una cultura definida, la noción de descendencia de las po-
blaciones originarias, y la conciencia de su identidad indígena, es decir, la
autoidentificación. Además, les da el estatus de pueblos.
Estos mismos criterios los encontramos de manera general en el infor-
me que elaboró la Organización de las Naciones Unidas. Se trata del cono-

33
Convenio 169 de la OIT, op. cit., nota 1.
 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION 13

cido Informe Cobo,34 el cual ha significado una punta de lanza en los temas
relativos a los pueblos indígenas y especialmente en el de su denominación
como pueblos, con los derechos correspondientes.
Es en este sentido que el relator especial José Martínez Cobo propone,
en su estudio sobre el problema de la discriminación, la definición siguiente:

Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una con-
tinuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales
que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros secto-
res de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de
ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la
determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones
sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia
continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus
instituciones sociales y sus sistemas legales.
Desde el punto de vista del individuo, indígena es la persona que pertenece
a un pueblo indígena por auto-identificación y que es reconocido y aceptado
por esta población en tanto que uno de sus miembros.35

Como vemos, el concepto concuerda con lo que se menciona en el Con-

venio 169 en relación a la descendencia de pueblos originales, el poseer una
identidad cultural propia y distinta de la sociedad dominante y la autoiden-
tificación. De este último depende en realidad la denominación de perso-
na indígena, y de pueblo indígena, ya que se trata del reconocimiento que
como tales, tienen ellos mismos. Y por lo tanto, debe estar de acuerdo con la
percepción que ellos tienen de sí mismos en relación a otras colectividades,
sin pretender definirlos del exterior, a partir de valores no indígenas y, por
lo tanto, alejados de su propio universo cultural. Un aspecto que añade este
texto es la heteroadscripción como elemento correlativo de la autoidentifi-
cación.
Dentro de los aspectos que completan la definición dada en el Infor-
me y que no son considerados en el Convenio 169, podemos mencionar
el deseo de continuidad como pueblo indígena, la voluntad de preservar
sus territorios ancestrales y su identidad étnica, y así como se menciona en
el “Informe sobre el desarrollo histórico del derecho a la autodetermina-
ción”, la voluntad de desarrollar y de transmitir su cultura a las generacio-
nes siguientes, como garantía de su propia existencia como pueblo. Aunado
34
Véase nota 30.
35
Martínez Cobo, José R., Étude du problème de la discrimination à l’encontre des populations
autochtones, Vol. V, Conclusions, propositions et recommandations, Organización de las Naciones Uni-
das, doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, Nueva York, 1987, párr. 379, pp. 31 y 32.
14 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

a esto, además mantienen de alguna manera sus modelos culturales, tales

como sus instituciones sociales y sus sistemas jurídicos.
El informe incluye la relación que estos pueblos tienen con el territorio
y la continuidad histórica con los pueblos que se encontraban ya en el terri-
torio donde llegaron pueblos extranjeros. Es importante considerar la inva-
sión colonial como parte de la historia indígena, pues permite incluir a las
comunidades que han perdido sus territorios ancestrales. De esta manera,
los pueblos que por causas políticas ya no viven dentro de los límites de un
territorio estatal son tomados en cuenta.
Esta mención a una invasión extranjera nos hace pensar todavía más
en que los pueblos indígenas son y deben ser tomados como los titulares
originales del derecho a la libre determinación, sin divisiones conceptuales.
El texto también pone énfasis en la situación de dominación en la que se
encuentran los pueblos indígenas, situación que los ha llevado a conformar
los sectores marginados y discriminados de los Estados a los que pertenecen.
Hasta aquí hemos llegado a la definición más aceptada de pueblo in-
dígena, que, sin embargo, sigue causando polémica, ya que en el derecho
internacional todavía a pesar de que se tiende a diferenciar a los pueblos
indígenas y a las minorías, al mismo tiempo están sujetos a consideraciones
normativas similares.36

3. El derecho a la autodeterminación: un derecho fundacional

El derecho a la libre determinación de los pueblos es considerado como

un derecho humano particular ya que de su reconocimiento depende el
goce efectivo de otros derechos y, por lo mismo, es considerado como una
condición sine qua non.37 Así se ha manifestado en diferentes resoluciones e
interpretaciones de la Asamblea General y en los estudios de las Naciones
Unidas referentes al derecho de libre determinación38.
Tanto el Pacto de Derechos Civilles y Políticos como el Pacto de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 establecen en su primer
artículo común el derecho de libre determinación de los pueblos: “Artículo
1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de
36
Anaya, James S., Los pueblos indígenas en el derecho internacional, trad. Luis Rodríguez-
Piñero Royo, Madrid, Trotta, 2005, p. 185.
37 Cristescu, Aureliu, op. cit., nota 23, p. 2.
38 Dichos estudios son: Gros Espiell, Héctor, Le droit à l’autodetermination. Application des
résolutions de l’organisation des Nations Unies, Nueva York, Organización de las Naciones Unidas,
doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1 1979. Cristescu, Aureliu, Le droit à l’autodétermination. Dével-
oppement historique et actuel sur la base des instruments des Nations Unies, cit., nota 20.
 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION 15

este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimis-

mo a su desarrollo económico, social y cultural”.
Como se puede apreciar, de la lectura de este artículo se desprende el
carácter del derecho a la libre determinación como fuente para el ejercicio de
otros derechos. Los aspectos que involucran el derecho a la libre determina-
ción son entonces jurídicos, políticos, económicos, sociales y culturales. El
párrafo segundo de la Declaración sobre la concesión de la independencia
a los países y pueblos coloniales, adoptada por la Asamblea General en su
resolución 1514 (XV), sigue el mismo argumento.
Dicha resolución junto con la Carta de las Naciones Unidas, los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos, así como diversas resoluciones de la
Asamblea General conforman el sustento jurídico de la autodeterminación,39
como un derecho humano y como norma imperativa de derecho interna-
cional.40
La libre determinación y la igualdad, como elementos constitutivos de
una norma única, conforman elementos complemetarios e inseparables,41
que deben ser garantizados a los pueblos indígenas en tanto titulares de este
derecho y como deuda histórica.
El carácter como derecho humano de la libre determinación se reafir-
mó en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, donde se
adoptó la Declaración y Programa de Acción de Viena.42

2. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de

este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libre-

39 Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas son:

la resolución 545 (VI), Inclusión en el pacto o los pactos internacionales de derechos del
hombre un artículo sobre el derecho de libre determinación de los pueblos, del 5 de febrero
de 1952, la resolución 1514 (XV), relativa a la Declaración sobre la concesión de la inde-
pendencia a los países y pueblos coloniales, del 14 de diciembre de 1960, la resolución 1541
(XV), “Principios que deben servir de guía a los Estados miembros para determinar si existe
o no la obligación de transmitir la información que se pide en el inciso E del artículo 73 de la
Carta”, del 15 de diciembre de 1960, la resolución 2105 (XX), Aplicación de la Declaración
sobre la concesión de la Independencia a los países y pueblos coloniales del 10 de diciembre
de 1965, la resolución 2621 (XXV), Programa de actividades para la plena aplicación de la
independencia a los países y pueblos coloniales, del 12 de octubre de 1970. Dichas resolucio-
nes son consultables en: http://www.un.org/es/documents/ag/resga.shtml.
40
Cristescu, Aureliu, op. cit., p. 9.
41
Gros Espiell, Héctor, Le droit à l’autodétermination. Application des résolutions de l’organisation
des Nations Unies, cit., nota 38, documento E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, p. 42.
42
Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración y Programa de Acción de
Viena, doc. A/CONF.157/23, 12 de julio de 1993. http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.
nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp?OpenDocument.
16 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

mente su desarrollo económico, social y cultural. Habida cuenta de la si-

tuación particular de los pueblos sometidos a dominación colonial o a otras
formas de dominación u ocupación extranjeras, la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos reconoce el derecho de los pueblos a adoptar cualquier
medida legítima, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, enca-
minada a realizar su derecho inalienable a la libre determinación.
La Conferencia considera que la denegación del derecho a la libre de-
terminación constituye una violación de los derechos humanos y subraya la
importancia de la realización efectiva de este derecho.

La finalidad del derecho de autodeterminación, como vemos, es per-

mitir a los pueblos decidir por sí mismos sus destinos, dentro de un marco
de igualdad y libertad que les dé acceso al ejercico de los demás derechos
correlacionados a la libre determinación, lo que no implica necesariamente
la creación de un nuevo Estado. En el caso de los Estados multiculturales,
se puede tratar también de un pacto, de un compromiso que se desarrolle
al interior de la estructura del Estado, para que los diferentes pueblos que
forman parte de él tengan la posibilidad de determinar su situación y garan-
tizar su efectiva participación en los diferentes ámbitos del Estado.
El objetivo final e ideal es que la estructura de un Estado sea el resultado
de los acuerdos de los pueblos que lo conforman, y que le preceden en el
tiempo, en tanto que comunidades históricas.

III. En busca de una vía de acuerdo entre

el derecho a la libre determinación y el respeto
a la integridad de los Estados

Retomemos los puntos principales analizados hasta el momento. Por

un lado, el derecho a la libre determinación es un derecho de los pueblos,
es un derecho fundamental básico para el goce efectivo de otros derechos, es
un derecho colectivo, en el que se expresan igualmente los derechos indivi-
duales de las personas que integran dicha colectividad. Por otro lado, este
derecho debe aplicarse con todo el respeto a la integridad del Estado, ya que
el derecho internacional consagra tanto el principio de libre determinación
como el del respeto a la integridad territorial y política de los Estados, su
soberanía.
Entonces, en el caso del derecho a la libre determinación de los pue-
blos indígenas y ante algo que parece incompatible con los documentos
e interpretaciones que hacen las Naciones Unidas de dicho principio, en
 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION 17

relación a la integridad de los Estados,43 nos parece que el camino se llena

de contradicciones, pues si los pueblos, en tanto tales, tienen el derecho a la
libre determinación ¿Cómo se podría entonces conjugar ambos principios?,
¿esta norma internacional puede aplicarse fuera del proceso de descoloni-
zación, a las minorías étnico-culturales, consideradas finalmente como pue-
blos dentro de un concepto que podríamos llamar evolucionado? y ¿se podría
considerar a este principio como base para la constitución de un Estado y
no para su creación?44
En el tercer párrafo del artículo 2o. de la Declaración de Viena,45 acorde
con lo establecido en el derecho internacional, menciona la restricción prin-
cipal al ejercicio de este derecho, el respeto a la integridad de los Estados.
Habremos de notar, sin embargo, que esta restriccion esta sujeta a la
representatividad que la totalidad del pueblo tenga, sin distinción. ¿Qué pasa en-
tonces con un Estado de característica multicultural, que no se conduzca
conforme a los principios de igualdad y de libre determinación?
Si los diferentes pueblos que lo conforman no están representados y por
lo tanto la participación, la igualdad y el derecho a la autodeterminación
se ven quebrantados, entendemos que en este caso, estos pueblos podrían
acceder al ejercicio de este derecho sin restricción, en la medida que esta
limitante está condicionada al respeto de los derechos humanos establecidos.

Con arreglo a la Declaración sobre los principios de derecho internacional

referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, nada de lo anterior se en-
tenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada
a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o
la unidad política de Estados soberanos e independientes que se conduzcan
de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre de-

43
La resolución 1514, señala en el párrafo séptimo que “Todos los Estados deberán
observar fiel y estrictamente las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y de la presente Declaración sobre la base
de la igualdad, de la no intervención en los asuntos internos de los demás Estados y del re-
speto de los derechos soberanos de todos los pueblos y de su integridad territorial”. Aquí se
mencionan a los pueblos, pero el texto lo hace en el sentido de los pueblos ya conformados
en Estados. Asamblea General de Naciones Unidas, Declaración sobre la concesión de la
independencia a los países y pueblos coloniales, doc. 1514 (XV) 14 de diciembre de 1960,
http://www.un.org/es/documents/ag/resga.shtml.
44
Pierré-Caps, “L’autodétérmination: d’un principe de création de l’Etat à un principe
de constitution de l’Etat”, en Audéoud, Olivier et al., L’État multinational et l’Europe, Nancy,
PUN, 1997, pp. 33 y ss.
45
Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración y Programa de Acción de Viena, cit.,
nota 43.
18 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

terminación de los pueblos y estén, por tanto, dotados de un gobierno que

represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción
alguna.

Al final de cuentas, autores como Théodore Christakis dejan en segun-

do término la discusión de que un grupo étnico sea o no calificado como
pueblo para que pueda acceder a la libre determinación cuando subraya
que:

[…] si un grupo étnico es deliberadamente excluído del proceso político de

un Estado, del derecho de participación en la dirección de los asuntos públi-
cos y del acceso a la función pública, nos encontramos entonces frente a una
negación del derecho a la autodeterminación, sin que ese grupo sea necesa-
riamente calificado como pueblo.46

Para designar un grado delimitado del goce del derecho a la autode-

terminación, se ha manejado el término de autonomía como el ejercicio
de este derecho, también se ha utilizado el término de autodeterminación
interna, en oposición a la soberanía o autodeterminación externa, que ejer-
ce un Estado frente a otro. Sin embargo, dicha división plasma un universo
limitado del término pueblos que no esta de acuerdo con la realidad, ya que
deja deja fuera otras esferas de asociación y deja en una subcategoría a los
pueblos indígenas.

1. La autodeterminación constitutiva y continuada como fundamento

de medidas de reparación

La insistencia de la relación autodeterminación-independencia-sece-

sión es equivocada, ya que los preceptos que configuran a la autodetermina-
ción van más allá del proceso que tuvo por objeto la descolonización. Es un
derecho que tiene numerosas “estratos de significación”47, y no todos estos
estratos se agotan con el hecho de acceder a la independencia de acuerdo al
principio uti possidetis.
Según el relator especial sobre los derechos de los pueblos indígenas,
James Anaya, las normas que llevaron al proceso de descolonización repre-

46
Christakis, Théodore, Le droit à l’autodétermination en dehors des situations de decolonisation, la
traducción es nuestra, Marseille, Centre d’Etudes et de Recherches Internationales et Com-
munautaires, Université d’Aix-Marseille III, Monde Européen et International, pp. 509-510.
47
Séller, Marc. “Settling Self-determination conflicts: recent developments”, European
Journal of International Law, vol. 20, núm. 1, febrero de 2009, p. 112.
 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION 19

sentan prescripciones reparativas, las cuales pueden diferir dependiendo del

contexto, y no llevar exclusivamente a la formación de un nuevo Estado. Lo
que sucedió es que este derecho entró en contradicción con los regímenes
coloniales, y se dieron las consecuencias de reparación necesarias. Pero bien
podría ser que la contradicción se presentara con otros contextos políticos,48
como la violaciones históricas a los pueblos indígenas por las instituciones
de los Estados en los que se encuentran así como la falta de representativi-
dad y participación.
El relator explica el derecho de libre determinación en dos vertientes:
por un lado, el carácter sustantivo de este derecho, que son los “principios
que definen el estándar”49 y, por otro, su carácter reparativo, que son las
medidas que “pueden derivarse de la violación de este principio”.50 Visto
así, la libre determinación es por un lado un estándar de legimitidad polí-
tica sustentado, como lo hemos anotado anteriormente, en la libertad y en
la igualdad de los individuos que componen a todos los pueblos, que por
lo tanto, no pretende el aislamiento ni la separación de un pueblo frente a
otros, contrariamente a los temores ligados a este derecho. Estos valores son
precisamente la sustancia del derecho a la libre determinación.
Ahora bien, el carácter sustantivo del derecho a la libre determinación
radica, de acuerdo con James Anaya, en dos aspectos o elementos normati-
vos, el constitutivo y el de continuidad,51 lo cual determina la interpretación de
este derecho fuera de las situaciones de colonización. Dichos aspectos son,
por un lado, la cooperación, la voluntad de los individuos y de los pueblos
para la constitución de un Estado y, por otro lado, la continuidad de esta parti-
cipación en las diferentes políticas y proyectos estatales, que requiere “... el
diseño de instituciones políticas ... que permita a la gente vivir y desarro-
llarse libremente de forma permanente”.52 La representación que hace el
relator Anaya, del derecho a la libre determinación, se aleja de la división,
frecuentemente utilizada de autodeterminación interna-autodeterminación externa,
la cual se sustenta en la interpretación limitada y/o dividida del término
pueblo,53 separándose igualmente de las diferentes categorías que pudiesen
aludirse a este término.
De esta manera se rompe con la relación que se hace entre descoloniza-
ción, secesión y libre determinación, que serían unas formas reparativas, no

48
Anaya, James S., op. cit., nota 36, p. 15.
49
Ibidem, p. 150.
50
Idem.
51
Idem.
52
Ibidem, p. 152.
53
Idem.
20 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

la totalidad de ellas. Estas formas o normas reparativas, siguiendo el orden

de ideas presentado, pueden ser la incorporación a otro Estado, la forma-
ción de una unión federativa, la autonomía más o menos amplia, la indepen-
dencia y la formación de un nuevo Estado.
El carácter dinámico del derecho a la libre determinación reviste dife-
rentes formas, que identificaríamos como reparativas, en las que pueda darse
el goce del derecho a participar libremente en la vida política y de gozar de
los derechos civiles, económicos, sociales y culturales fundamentales y está
ligado estrechamente al proceso de desarrollo económico y social.
En este orden de ideas, los pueblos indígenas son actualmente reconoci-
dos como sujetos de normas, tanto de carácter constitutivo como reparati-
vo, de acuerdo al contenido del Covenio 169 de la OIT y de la Declaración
de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Dichas
prescripciones tienen su fundamento en la medida en que el derecho a la
libre determinación de estos pueblos no ha sido respetado históricamente.
Y para continuar con la misma lógica y temor tradicionales, estas prescrip-
ciones se encuentran limitadas expresamente, en el sentido de que no van
encaminadas a la formación de Estados.

2. La autonomía: un pacto de igualdad

La autonomía se ha adoptado para denominar al pacto entre pueblos
que pueda resultar en una forma que posibilite el ejercico de este dere-
cho, sin menoscabo de la integridad de los Estados. La autonomía indígena,
como se reconoce ya en el derecho internacional, consiste en una serie de
normas de carácter continuado y de carácter constitutivo del derecho de
autodeterminación.
Como producto de esta participación, puede darse una Constitución
elaborada en condiciones de igualdad con los representantes de los pueblos
que componen al Estado. De esta manera, el pueblo puede, con esta liber-
tad que promulga el derecho internacional, determinar por sí mismo lo que
considere necesario para su existencia, ya que no se trata solamente de un
problema de representatividad.
El derecho internacional contemporáneo, señala James Anaya, muestra
que los principios establecidos como el del respeto a la integridad estatal,
quedaría supeditada al respeto de los derechos humanos, que en caso de
violaciones provocaría una fiscalización internacional que pudiese, incluso,
aceptar como modo de reparación a la autodeterminación en su aplicación
más amplia.54
54
Ibidem, pp. 156-162.
 EL DERECHO DE AUTODETERMINACION 21

IV. La autodeterminación de los pueblos indígenas,

un derecho limitado y en evolución: la conclusión

El derecho a la libre determinación se encuentra todavía en estado de

evolución y de transformación, como lo constantan los diversos estudios, de-
claraciones y resoluciones relativos al tema y que tratamos mínimamente en
este artículo. Estos antecedentes constituyen actos de reconocimiento, lo que
juega un papel de suma importancia en el orden internacional ya que posi-
bilita la transformación de un Estado de hecho en uno de derecho. Después
de este análisis vemos las razones por las cuales el derecho a la autodetermi-
nación es complejo, ya que debido a sus características especiales, debe ser
tratado en relación con el contexto político y social al que pueda referirse.
Para calmar los miedos sobre la posible balcanización de la comunidad
internacional, los pueblos indígenas han declarado en múltiples ocasiones
que no desean el desmembramiento del Estado al que pertenecen, sino el
respeto y la posibilidad de, ahora si, formar parte de manera real de la es-
tructura del Estado, ejerciendo sus derechos como pueblos indígenas, en un
plano de igualdad.
Como consecuencia de esta etapa de reconocimiento internacional, los
pueblos indígenas se colocan en una posición que les debería permitir efec-
tivamente acordar, sobre sus intereses y derechos, en un plano, supuesta-
mente libertad e igualdad, pero la realidad nos muestra que sólo se trata
de un reconocimiento restringido debido a los diferentes intereses de los
Estados y de las grandes empresas, y la aún poca o nula consulta, previa e
informada de los pueblos indígenas para los diferentes proyectos que se lle-
van a cabo en sus territorios.
La situación de los pueblos indígenas al interior de los Estados es muy
clara, acaso ¿no es una situación de colonización la que han vivido los pue-
blos indígenas antes y después de la independencia y de la conformación de
los Estados en los que ahora se encuentran? Los pueblos indígenas como
tales tienen el derecho a la libre determinación como “...el fundamento
esencial del reconocimiento y del ejercicio de los derechos humanos”55, y
como tal, su ejercicio no debe ser restringido.

V. Bibliografía

Anaya, James S., Los pueblos indígenas en el derecho internacional, trad. de Luis
Rodríguez Piñero Royo, Madrid, Trotta, 2005.
55
Resolución 8 A (XXVII) adoptada por la Comisión de derechos humanos en su 27a.
sesión, citado en Cristescu, Aureliu, op. cit., p. 1.
22 Claudia A. MENDOZA ANTúNEZ

Asamblea General de las Naciones Unidas, “Inclusión en el pacto o

los pactos internacionales de derechos del hombre de un artículo sobre el
derecho de libre determinación de los pueblos”, Resolución 545 (VI), del 5
de febrero de 1952, http://www.un.org/es/documents/ag/resga.shtml.
———, “Derecho de los pueblos y de las naciones a la libre determinación”,
Resolución 637 (VII), 16 de diciembre de 1952.
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y pueblos coloniales”, Resolución 1514 (XV) 14 de diciembre de 1960,
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———, “Aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independen-
cia a los países y pueblos coloniales”, Resolución 2105 (XX) 10 de diciem-
bre de 1965, http://www.un.org/es/documents/ag/resga.shtml.
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sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales”,
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 IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA
EN COLOMBIA Y SU DEBATE ACTUAL. A PROPÓSITO
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES*

Xiomara L. Romero Pérez**

Alejandro Rosas Martínez***

Al doctor José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes,

por su entrega a la difusión del conocimiento y la
enseñanza sobre los pueblos indígenas y afroame-
ricanos

Sumario: I. Introducción. II. La consulta previa como un derecho funda-

mental en Colombia. III. Debate actual: alcances y efectividad del derecho
fundamental a la consulta previa. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

* El
objetivo del presente trabajo es que a partir de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional de Colombia se busca conocer cuál es el alcance y el contenido actual de la
consulta previa en ese país, por lo cual se identificarán en las sentencias del tribunal consti-
tucional los rasgos característicos de la consulta previa, así como las controversias que alre-
dedor de este procedimiento se han generado.
En este texto se resalta el papel protagónico que ha tenido la Corte Constitucional colom-
biana en el desarrollo del deber estatal de realizar una consulta previa a los pueblos indígenas
y tribales cuando se vayan a adoptar medidas administrativas o legislativas que puedan afec-
tarlos, obligación que se desprende del Convenio 169 de la OIT ratificado por Colombia. Se
reconstruye la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que abrió la posibilidad para
calificar la consulta previa como un derecho fundamental y se delimitan algunos aspectos
de debate que constituirían importantes parámetros de comparación para países que como
México son parte en el Convenio 169 de la OIT.
**
Magíster en derecho público de la Universidad Externado de Colombia, especialista
en derecho internacional público de la Universidad Nacional Autónoma de México y abo-
gada de la Universidad Externado de Colombia ([email protected]).
***
Candidato a magíster en derechos humanos y democratización de la Universidad
Externado de Colombia, especialista en derechos humanos de la Universidad Nacional Au-
tónoma de México y la Universidad de Castilla-La Mancha y licenciado en derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México ([email protected]).

25
26 Romero Pérez / Rosas Martínez

I. Introducción

El Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la

Organización Internacional del Trabajo1 (OIT) se considera el principal re-
ferente internacional especializado2 sobre la protección de los derechos y la
integridad de los pueblos indígenas y, particularmente, de la consulta a éstos
en aquello que les afecte directamente.
El Convenio 169 de la OIT establece, como una medida general, el de-
ber de los gobiernos de consultar a los pueblos interesados cuando se trate
de medidas legislativas o administrativas que les afecte directamente. Tam-
bién, este instrumento internacional establece, como obligaciones específi-
cas, el deber de los gobiernos parte de consultar a los pueblos interesados
sobre: 1) prospección y explotación de los recursos naturales existentes en
sus tierras; 2) transmisión de los derechos sobre la tierra; 3) organización y
funcionamiento de programas de formación profesional de aplicación ge-
neral; 4) programas y servicios de educación, y 5) medidas concernientes a
la enseñanza a leer y escribir.
Frente a lo expuesto se deben precisar dos cosas. Primero, en el Con-
venio 169 de la OIT se establece la consulta como un deber a cargo de los
gobiernos, pero no así como un derecho. El deber de los gobiernos de con-
sultar a los pueblos interesados tiene relación con derechos reconocidos por
el mismo instrumento internacional como, por ejemplo, el derecho a par-
ticipar en la adopción de decisiones (artículo 6o.); el derecho a los recursos
naturales, que comprende la utilización, administración y conservación de
éstos en sus tierras (artículo 15); los derechos sobre la tierra, que comprende
la posesión, el uso, la enajenación y la transmisión de ésta (artículo 17); el
derecho a la educación, que comprende la creación de las propias institucio-
nes y medios de educación y la facilitación de recursos apropiados para ello
(artículo 27), así como la relación de este derecho con el derecho al trabajo,

1
El Convenio 169 de la OIT fue adoptado el 27 de junio de 1989 en Ginebra, Suiza,
en el marco de la septuagésima sexta reunión de la Conferencia General de la Organización
Internacional del Trabajo y en vigor desde el 5 de septiembre de 1991. El Convenio 169 de la
OIT es el resultado de la revisión del Convenio 107 sobre Poblaciones Indígenas y Tribuales
de las misma organización, adoptado y en vigor en junio de 1957.
2 “Ni la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni los pactos, ni la Convención
sobre la Discriminación Racial se refieren específicamente a los derechos de los pueblos origi-
narios y afrocolombianos”. Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, “Antecedentes doctri-
narios del derecho internacional público moderno: integracionismo e indigenismo de par-
ticipación”, en Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando (coord.), XVII Jornadas Lascasianas
Internacionales. Contacto y cooperación a través de las fronteras. Convenio 169 de la OIT, Pueblos originarios
y afroamericanos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, pp. 9 y 10.
 IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA 27

que comprende el acceso voluntario a programas de formación profesional

de aplicación general (artículo 22), y en relación con los derechos de los ni-
ños, que comprende la enseñanza a leer y escribir en la lengua indígena o
aquella que se hable en el grupo al que pertenecen (artículo 28).
Segundo, la expresión “pueblos interesados” en el Convenio 169 de la
OIT se refiere, de acuerdo con el artículo 1o. de ese instrumento internacio-
nal: i) a los pueblos tribales que se distinguen de otros sectores de la colecti-
vidad nacional por sus condiciones sociales, culturales y económicas y que
se rigen por sus costumbres o tradiciones o por una legislación especial, así
como ii) a los pueblos indígenas.3
Ahora, como se puede observar, si el referente principal de carácter in-
ternacional sobre la protección de los derechos e integridad de los pueblos
indígenas y tribales no reconoce a la consulta como un derecho de éstos,
resulta relevante saber con qué fundamento jurídico se habla de un derecho
a la consulta de los pueblos indígenas en el derecho interno de algunos Es-
tados, como Colombia. Es a partir de lo anotado que nos interesa exponer
con el presente texto cómo el sistema jurídico de Colombia reconoció a la
consulta como un derecho fundamental y cuál es el actual debate alrededor
de este tema en ese país, cuyo eje rector han sido los derechos e integridad
de los pueblos indígenas.
Por lo anterior, el presente texto está dividido en dos partes. En la primera
parte se examinará cómo el derecho a la consulta se reconoció en el sistema
jurídico colombiano como un derecho fundamental. En la segunda parte se
analizarán los efectos y alcances ya reconocidos a la consulta como derecho
fundamental y, sobre todo, se expondrán algunas interrogantes que aún no
han sido resueltas en el ordenamiento jurídico colombiano frente a este tema.

II. La consulta previa como un derecho

fundamental en Colombia

Este apartado tiene como propósito poner de presente cómo la consulta

previa fue incorporada como un derecho fundamental en el sistema jurídi-
3 Convenio 169 de la OIT, artículo 1o.: “1. El presente Convenio se aplica: a) a los
pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económi-
cas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a
los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonización, o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias institu-
ciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. […]”.
28 Romero Pérez / Rosas Martínez

co colombiano. En específico se expondrá y analizará 1) la ausencia de una

referencia expresa del citado derecho en el texto de la Constitución, 2) el
bloque de constitucionalidad como fundamento del derecho a la consulta
previa en el sistema jurídico colombiano, 3) los alcances del derecho a la
consulta previa y 4) las razones por las que la consulta previa se reconoció
como un derecho de los pueblos indígenas en Colombia.

1. Texto de la Constitución Política de Colombia

La Constitución Política de Colombia es relativamente reciente, pues

data del año de 1991. Dentro de su contenido se pueden identificar clara-
mente dos partes: una dogmática y otra orgánica. La parte dogmática de la
Constitución tiene un rico catálogo de derechos humanos, que incluye de-
rechos de todas las generaciones; sin embargo, en el texto constitucional no
hay ninguna disposición que refiera expresamente el derecho fundamental
a la consulta previa.
La expresión “consulta” se reitera en el texto de la Constitución co-
lombiana, pero en relación con otras figuras constitucionales, como, por
ejemplo, la consulta popular, figura que es un mecanismo de participación
democrática que tiene sustento en el derecho a participar de los ciudadanos
para el ejercicio y control del gobierno y del poder político (artículos 40,
100, 103, 104, 105, 107,241 y 291), y que es distinta de la consulta previa.
Igualmente, en la Constitución existe una mención al deber de consulta
que el Estado tiene respecto de los intereses de la comunidad y del afectado
tratándose de la indemnización previa por expropiación (artículo 58). De
esta disposición pareciera que por el hecho de que la indemnización debe
ser previa, también debe serlo la consulta a la que se refiere; sin embargo, de
nueva cuenta no se trata de consulta previa ni está dirigido especialmente a
las comunidades indígenas o a algún grupo étnico nacional.
Asimismo, el texto constitucional al referirse a las reglas sobre la con-
formación de las entidades territoriales indígenas y al gobierno de éstas
tampoco hace referencia alguna a la consulta previa como un derecho de
los pueblos indígenas o tribales. No obstante, en esas reglas se establece el
deber del Estado de propiciar la participación de las comunidades indígenas
tratándose de la conformación de las entidades territoriales indígenas y la
explotación de los recursos naturales en sus territorios (artículos 329 y 330).
Por consiguiente, ¿cómo es que en Colombia se habla del derecho fun-
damental a la consulta previa sin que exista un fundamento expreso en el
texto constitucional?
 IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA 29

Pues bien, de acuerdo con Carlos Bernal, los derechos fundamentales

son una especie del género derechos jurídicos subjetivos y guardan ciertas
propiedades esenciales de naturaleza formal y material que les dan el ca-
rácter de fundamental. Las propiedades materiales corresponden con las
facultades básicas que caracterizan a la persona en las teorías liberal, demo-
crática y del Estado social. Esas propiedades básicas son a su vez esenciales
del ser humano en razón de su dignidad humana, sin las que no podría de-
sarrollar una vida digna, por lo que deben ser protegidas por los derechos
fundamentales.4 Las propiedades formales más aludidas se refieren a la in-
clusión del derecho al sistema jurídico para darle el carácter de fundamen-
tal ya sea mediante i) la inclusión de éste en el capítulo de derechos funda-
mentales de la Constitución, ii) la inclusión del derecho en la Constitución,
iii) su inclusión en una fuente formal diferente a la Constitución, pero a la
que ésta remita, o iv) el reconocimiento que la jurisprudencia constitucional
haga del derecho.5
En ese sentido, como ya anotamos, la Constitución de Colombia de
1991 no contiene en su texto el derecho a la consulta previa; sin embargo,
este derecho fue incorporado a través de la figura del bloque de constitu-
cionalidad, es decir, mediante la tercera propiedad formal de los derechos
fundamentales que trata Carlos Bernal. Veamos.

2. Bloque de constitucionalidad

El bloque de constitucionalidad en Colombia se refiere a las normas

de rango constitucional que no aparecen de forma expresa en el texto de la
Constitución, pero que por mandato expreso o tácito de esta última tienen
i) su misma fuerza normativa o ii) constituyen parámetros de control e in-
terpretación constitucional.6 En el tema de derechos humanos, el artículo
93 de la Constitución colombiana es el fundamento principal del bloque de
constitucionalidad:
4 Bernal Pulido, Carlos, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
2009, pp. 51-54.
5 Ibidem, pp. 21 y 22.
6 De acuerdo con Catalina Botero, “El concepto de bloque de constitucionalidad hace
referencia a normas de rango o jerarquía constitucional que no aparecen directamente en
el texto de la Constitución Política, pero que por mandato expreso o tácito de ésta última,
tienen, para todos los efectos, su misma fuerza normativa (bloque en sentido estricto) o con-
stituyen parámetros de control e interpretación constitucional (bloque en sentido amplio o
lato)”. Botero Marino, Catalina, La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, Bo-
gotá, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Consejo Superior de la Judicatura, 2006, p. 18.
30 Romero Pérez / Rosas Martínez

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,

que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos, ra-
tificados por Colombia (…)
Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia SU-039 de 19977
señaló que la protección del derecho a la integridad de las comunidades in-
dígenas en Colombia se garantiza y efectiviza mediante el ejercicio de otros
derechos fundamentales, como, por ejemplo, el derecho a participar de los
ciudadanos. Respecto del derecho a participar de los ciudadanos, el tribunal
constitucional agregó que esa prerrogativa va más allá de la participación
política, a partir de que Colombia es un Estado social organizado como una
República participativa (artículo 1o.) y tiene como uno de sus fines esencia-
les el de “facilitar la participación de todos en las decisiones que les afectan
y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”
(artículo 2o.).
En esa oportunidad, la Corte Constitucional precisó que el derecho fun-
damental a participar de las comunidades indígenas, consagrado en el ar-
tículo 330 de la Constitución, se refuerza con el Convenio 169 de la OIT
(aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991),8 que hace parte del
sistema jurídico colombiano y que, de conformidad a lo señalado en los artí-
culos 93 y 949 constitucionales, junto con el artículo 40, numeral 2, constitu-
cional y otras disposiciones de la Constitución (artículos 1o., 2o., 330, entre
otras) hacen parte del bloque de constitucionalidad, lo que permite asegurar
y hacer efectiva dicha participación como un derecho fundamental consis-
tente en la participación de las comunidades indígenas en la adopción de
las decisiones que les afecten. Es así que la participación de los pueblos in-
dígenas a través del mecanismo de la consulta en las decisiones que pueden
afectarlos directamente adquiere formalmente la connotación de derecho
fundamental en el sistema jurídico colombiano.

7
Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-039 del 3 de febrero de 1997, M. P.
Antonio Barrera Carbonell.
8 Ley 21 de 1991, por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O. I. T.,
Ginebra 1989, publicada en el Diario Oficial núm. 39 720, año CXXVII, del 6 de marzo de
1991, pp. 1-4.
9 Constitución Política de Colombia, artículo 94: “La enunciación de los derechos y
garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a las persona humana, no figuren
expresamente en ellos”.
 IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA 31

Asimismo, en esa sentencia, el tribunal constitucional señaló que de los

artículos 40, numeral 2, y 330, de la Constitución en relación con las nor-
mas del Convenio 169 de la OIT (artículos 5o., 6o. y 7o.) que aseguran la
participación, se concluye que “la institución de la consulta a comunidades
indígenas que pueden resultar afectadas… comporta la adopción de rela-
ciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y
la buena fe entre aquellas y las autoridades”.
Fue esta la primera oportunidad en que la jurisprudencia constitucio-
nal en Colombia abordó el tema de la consulta previa en el marco de los
derechos fundamentales, y a partir de la cual la Corte Constitucional ha
sostenido, en reiteradas oportunidades, que la consulta previa a los pueblos
indígenas es un derecho fundamental de éstos.

3. Contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa

Retomando la sentencia SU-039 de 1997 de la Corte Constitucional, la

consulta previa a los pueblos indígenas conlleva relaciones de comunicación
y entendimiento que como directrices buscan: i) que tengan un conocimiento
pleno sobre las medidas o proyectos en los territorios que ocupan o les per-
tenecen, así como de los mecanismos, los procedimientos y las actividades
requeridas para su ejecución; ii) que estén enteradas e ilustradas sobre la forma
de ejecución de las medidas o proyectos y de las afectaciones o menoscabo
que se pueden generar a su cohesión social, cultural, económica y política,
siendo esto último el elemento que las hacen subsistir y que los caracteriza
como grupo humano singular; iii) que tengan la oportunidad libre y sin interferen-
cias, mediante convocación a sus integrantes o representantes, de valorar las
ventajas y desventajas de las medidas o proyectos sobre la comunidad misma y
sus miembros; iv) que sean oídas las inquietudes y pretensiones que presenten
respecto de la defensa de sus intereses; y v) que puedan pronunciarse sobre la
viabilidad o no de las medidas y proyectos.10 Además de esas directrices, el
tribunal constitucional señaló que la consulta previa a los pueblos indígenas
conlleva a: vi) que se presenten “fórmulas de concertación y acuerdo” con
las comunidades, vii) que esas fórmulas resulten en una manifestación de su
conformidad o no y viii) que tal manifestación sea dada por sus representan-
tes autorizados.
En sentencias más recientes, la Corte Constitucional ha agregado que
la consulta previa como derecho fundamental de los pueblos indígenas es-
tablece otras reglas que se derivan del Convenio 169 de la OIT, tales como:
10
Corte Constitucional de Colombia, op. cit., nota 7.
32 Romero Pérez / Rosas Martínez

que se realice de forma previa cuando se trate de medidas que les generen
una afectación directa, es decir, específicamente a ellas;11 que se encuen-
tra sujeta al principio de la buena fe;12 que se realice con procedimientos
apropiados a las circunstancias; que debe estar precedida de un trámite
preconsultivo;13 que el consentimiento sea claro, libre e informado;14 y que
evite la afectación irreversible de las prácticas tradicionales que formen sus
modos particulares de subsistencia como grupos diferenciados.15
En ese orden de ideas, es así que la consulta a los pueblos indígenas
como un derecho fundamental va más allá de una simple intervención en la
actuación administrativa que propende asegurar el derecho de defensa de
quienes serán afectados por una medida de gobierno.16
Por consiguiente, los pueblos indígenas deben tener una participación
activa y efectiva en la toma de decisiones que deba efectuar la autoridad del
Estado y que les afecte directamente a aquéllos. La participación en la toma
de decisiones debe ser lo más acordada y concertada y, para el caso de que
así no fuese posible, la decisión de la autoridad estatal debe ser razonable,
objetiva y proporcionada a la finalidad constitucional que exige la identidad
diferenciada de esos pueblos, es decir, debe estar desprovista de arbitrarie-
dad o autoritarismo.17
Y, ¿cuándo no es una consulta previa? De acuerdo con la Corte Consti-
tucional de Colombia, no tiene el valor de consulta la mera información o
notificación que se hace a un pueblo indígena sobre las medidas o proyectos
que les conciernen.18
Cabe señalar que, de acuerdo con el Tribunal Constitucional colom-
biano, la consulta previa al tiempo que es un derecho fundamental de los
pueblos indígenas también genera deberes para el Estado, entre los que se
encuentra el de realizar los trámites idóneos y eficaces para que la participa-
ción de aquéllos sea efectiva con base en su identidad diferenciada.19
11 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-187 del 16 de marzo de 2011, M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
12 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-030 del 23 de enero de 2008, M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
13 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011, M. P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
14 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-382 del 22 de mayo de 2006, M. P.
Clara Inés Vargas Hernández.
15 Corte Constitucional de Colombia, op. cit., nota 13.
16 Corte Constitucional, op. cit., nota 7.
17 Idem.
18 Idem.
19 Corte Constitucional de Colombia, op. cit., nota 11.
 IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA 33

4. Consulta previa como un derecho fundamental de los pueblos indígenas

Pasemos ahora a otro interrogante, ¿por qué la consulta previa es un

derecho fundamental de los pueblos indígenas en Colombia? Una respues-
ta a esta pregunta es que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
“la comunidad indígena ha dejado de ser una realidad fáctica y legal para
ser sujeto de derechos fundamentales”,20 ya que la protección que la Carta
extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas di-
ferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción
cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autó-
nomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se
realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que
surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no
puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada
por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta como tal pue-
de verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y debe,
por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detri-
mentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extin-
guirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección
de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en
el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades
indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos
fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les
sean conculcados.21
Por tanto, del pueblo indígena como sujeto de derecho es necesario
preservar su identidad e integridad étnica, social, económica y cultural, así
como asegurar su subsistencia como grupo social,22 de manera tal que se
protejan derechos fundamentales como el derecho a la vida (artículo 11)
y a la integridad étnica, cultural y social (artículo 12), en el marco de los
deberes constitucionales como, por ejemplo, los de protección de la diver-
sidad étnica y cultural (artículo 7o.) y protección de las riquezas culturales
(artículo 8o.) de la Nación colombiana, tal y como lo dicta la Constitución
Política de 1991.23

20
Corte Constitucional de Colombia, op. cit., nota 7.
21
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-380 del 13 de septiembre de 1993, M.
P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
22
Corte Constitucional de Colombia, op. cit., nota 7.
23
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-342 del 27 de julio de 1994, M. P.
Antonio Barrea Carbonell.
34 Romero Pérez / Rosas Martínez

Lo expuesto pone en evidencia cómo el Estado colombiano justificó el

carácter de derecho fundamental de la consulta previa a partir de la inter-
pretación del juez constitucional, sin que sea necesario que este derecho esté
expreso en el texto de la Constitución.

III. Debate actual: alcance y efectividad del derecho

fundamental a la consulta previa

Este apartado tiene como propósito poner de presente algunas discusio-

nes actuales respecto del derecho fundamental a la consulta previa en Co-
lombia, controversias que marcan el futuro de este derecho y la efectividad
que podría tener el mismo. En específico, se han seleccionado tres temas
de análisis en torno a la consulta previa: a) ampliación del sujeto activo,
b) evaluación sobre las restricciones del derecho y c) carácter vinculante de
la consulta previa.

1. Ampliación del sujeto activo del derecho fundamental a la consulta previa

Como ya se mencionó, el Convenio 169 de la OIT tiene como objetivo

la protección de los derechos y la integridad de los pueblos indígenas y tri-
bales de los países parte.24 Desde esta perspectiva, al ratificar el Convenio,25
el Estado colombiano se obligó a brindar una especial protección a los pue-
blos indígenas que habitan en su territorio puesto que, hasta ese momento,
Colombia no había reconocido ningún pueblo tribal.
No obstante, desde el año 2001,26 la Corte Constitucional colombiana
empezó a construir una línea jurisprudencial, según la cual, los pueblos in-
dígenas no serían los únicos titulares del derecho fundamental a la consulta
previa. En efecto, la primera evidencia que encontró la Corte Constitucio-
nal para ampliar la titularidad del derecho a la consulta previa en Colombia
fue el artículo 55 transitorio de la Constitución Política de 1991.27 De acuer-
do con esta disposición, el Estado colombiano debía reconocer la propiedad
colectiva de las comunidades negras ubicadas en las zonas rurales ribereñas
de los ríos de la Cuenca del Pacífico, en razón de que estas comunidades

24
Consideraciones preliminares y artículo 1o. del Convenio 169 de la OIT.
25
Colombiaratificó el Convenio 169 de la OIT el día 7 de agosto de 1991.
26 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-169 del 14 de febrero de 2001, M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
27 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-955 del 17 de octubre de 2003, M. P.

Álvaro Tafur Galvis.

 IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA 35

venían ocupando y explotando esas tierras baldías de acuerdo con sus prác-
ticas tradicionales.28
Además, la Ley 70 de 1993 desarrolló el artículo 55 transitorio de la
Constitución Política de Colombia. Esta ley definió en el numeral 5 del
artículo 2o. la expresión comunidades negras como “el conjunto de familias
de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten
una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre (sic) dentro de la
relación compo (sic)-poblado, que revelan y conservan conciencia de identi-
dad que las distinguen de otros grupos étnicos”.
Desde esta perspectiva, la Corte Constitucional ha destacado que el re-
conocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se hace a
causa de su raza, es decir, en razón de su color de piel, sino con fundamento
en que son un grupo étnico cuya identidad debe ser protegida.29
Así las cosas, de la interpretación de la disposición constitucional, en
conjunto con la ley que la desarrolla, la Corte Constitucional interpretó que
la Constitución colombiana de 1991 había hecho un reconocimiento implí-
cito del carácter tribal de las comunidades negras, acorde con la definición
de pueblo tribal contenida en el Convenio 169 de la OIT, según la cual los
pueblos tribales tienen unas “condiciones sociales culturales y económicas
[que los distinguen] de otros sectores de la colectividad nacional, y [además,
están regidos] total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones
o por una legislación especial”.
En este sentido, la Corte Constitucional colombiana precisó que las
comunidades negras son un pueblo tribal debido a que comparten rasgos
culturales y sociales que los diferencien de otros sectores de la población
(criterio objetivo), y existe una identidad que le permite a sus individuos
identificarse como miembros del grupo (criterio subjetivo).30
De lo expuesto hasta aquí se desprende que, en Colombia, los pueblos
indígenas y las comunidades negras son titulares del derecho fundamental a
la consulta previa. Los primeros en virtud de la mención expresa del Con-
venio 169 de la OIT, entre otros fundamentos normativos,31 y los segundos
a causa de una interpretación jurisprudencial hoy consolidada.
28
Ibidem (consideración 4.1.).
29
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-461 del 14 de mayo de 2008, M. P.
Manuel José Cepeda.
30 La Corte Constitucional de Colombia reitera estos criterios en fallos recientes como
en la sentencia C-915 del 16 de noviembre de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto;
Corte Constitucional de Colombia, op. cit., nota, 11.
31 Otros fundamentos jurídicos son el artículo 330 de la Constitución Política de Colom-
bia y el Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro (además véase supra D)
Consulta previa como un derecho fundamental de los pueblos indígenas).
36 Romero Pérez / Rosas Martínez

Sin embargo, la titularidad del derecho fundamental a la consulta pre-

via en Colombia no es tan clara como hasta ahora se ha presentado puesto
que, desde el año 2001, los enunciados de las sentencias de la Corte Cons-
titucional relacionan la consulta previa con los pueblos indígenas y los gru-
pos étnicos, a pesar de que en el contenido de los pronunciamientos alude
únicamente a los pueblos indígenas y a las comunidades negras. Bajo este
panorama, surgen dos inquietudes. La primera inquietud es: ¿cuál es la ra-
zón para hacer una distinción entre pueblos indígenas y grupos étnicos, si
la expresión grupos étnicos es el género y por tanto incluiría a los pueblos
indígenas?, una posible respuesta es que dicha redacción o presentación
busca armonizar las expresiones utilizadas en el ámbito interno con aque-
llas contenidas en el Convenio 169 de la OIT, el cual clasifica a los pueblos
a los que se aplicará el Convenio, en pueblos indígenas y tribales.
La segunda inquietud es más interesante aún: ¿por qué emplear la ex-
presión pueblos indígenas y grupos étnicos cuando, en realidad, las consi-
deraciones de las sentencias se limitan a los pueblos indígenas y a las comu-
nidades negras y no a todos los grupos étnicos de Colombia?, en este punto
cabe recordar que, en Colombia, existen otros grupos étnicos reconocidos32
como las comunidades raizales,33 palenqueras y el pueblo ROM o gitano;
incluso, es necesario enfatizar que, en lo que respecta a grupos étnicos, el
Departamento Nacional de Planeación de Colombia distingue las comuni-
dades afrocolombianas y las comunidades negras,34 aun cuando otros órga-
nos del Estado como la Corte Constitucional emplee sin distinción dichos
términos en algunos de sus pronunciamientos.35
De allí que se concluya que el tema de la titularidad del derecho funda-
mental a la consulta previa en Colombia continúa en construcción debido
a que, en el futuro, este derecho podría extenderse a algunos o a todos los
32 Sobre los grupos étnicos en Colombia, consúltese el portal web del Departamento Na-
cional de Planeación: http://www.dnp.gov.co/Programas/DesarrolloTerritorial/OrdenamientoyDesar-
rolloTerritorial/Grupos%C3%89tnicos.aspx (página consultada el día 29 de noviembre de 2011).
33 Por ejemplo, en el tema de circunscripción especial electoral hay referencias expresas a
las comunidades raizales. Véanse, Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-530 del 11
de noviembre de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero, sentencia T-174 del 4 de mayo
de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero y sentencia C-1022 del 16 de diciembre de
1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
34 En este texto empleamos el término comunidades negras en razón de lo señalado en la
Ley 70 de 1993 y lo indicado en la página oficial del Departamento Nacional de Planeación
de Colombia.
35 Lo que se refleja en las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia:
sentencia C-175 del 18 de marzo de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, sentencia C-745
del 14 de septiembre de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, y op. cit., nota 30, entre
otros pronunciamientos.
 IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA 37

grupos étnicos de Colombia o, por qué no, a otros grupos sociales de ese
país, siempre y cuando dichos grupos se califiquen como pueblos tribales en
razón de los criterios objetivo y subjetivo identificados por la Corte Consti-
tucional con base en el texto del Convenio 169 de la OIT.
Sin duda, esta breve reflexión resulta interesante para México, en don-
de también está presente el multiculturalismo, ya que, al ratificar el Con-
venio 169 de la OIT el día 5 de septiembre de 1990,36 el Estado mexicano
también debería indagar sobre la posible existencia de pueblos tribales en
su territorio para con ello otorgar el alcance debido al Convenio en cita.

2. Evaluación sobre las restricciones del derecho fundamental

a la consulta previa

Como lo anotamos al inicio de este escrito, los Estados parte en el Con-

venio 169 de la OIT se obligaron, entre otros compromisos, a consultar a
los pueblos indígenas y tribales sometidos a su jurisdicción sobre “cualquier
medida legislativa o administrativa que los afecte directamente”. De este
mandato se colige que, el Convenio 169 de la OIT no restringe la obligación
de consulta previa de los Estados parte a determinados temas y tampoco
delimita qué clase de medidas legislativas o administrativas deben consul-
tarse a estos pueblos; simplemente, el Convenio obliga a los Estados parte
a realizar una consulta previa cuando las medidas legislativas o administra-
tivas que pretendan adoptar sus autoridades afecten de forma directa a los
pueblos indígenas y tribales que estén bajo su jurisdicción.
En cuanto al alcance que se le ha otorgado a esta obligación, se consi-
dera que el caso colombiano podría ser un referente para otros países del
continente, en especial, para el Estado mexicano. Veamos.
Aparente restricción temática de la obligación de realizar la consulta previa. De
acuerdo con el artículo 330 de la Constitución Política de Colombia es ne-
cesario realizar una consulta previa a los pueblos indígenas cuando se va a
efectuar una explotación de los recursos naturales ubicados en sus territo-
rios, previsión normativa que se extendió a las comunidades negras en vir-
tud del artículo 76 de la Ley 99 de 1993.
Adicionalmente, la Ley 70 de 1993 de Colombia estableció que sería
necesario realizar una consulta previa a las comunidades negras cuando:
i) se fuera a determinar el manejo de las áreas de los Parques Nacionales,
y personas de esa comunidad desarrollaran prácticas en esas zonas; ii) se

36 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación, tomo CDXLVIII, núm. 17, 24

de enero de 1991, pp. 22-29.
38 Romero Pérez / Rosas Martínez

fueran a establecer programas especiales de formación técnica, tecnológica

y profesional para los miembros de esas comunidades, y iii) cuando se fue-
ra a conformar la Unidad de Gestión de Proyectos para el apoyo de esas
comunidades en los procesos de capacitación, identificación, formulación,
ejecución y evaluación de proyectos.
Al lado de estas disposiciones normativas constitucionales y legales, nu-
merosas sentencias de la Corte Constitucional vinculan el derecho funda-
mental a la consulta previa a temas ambientales y territoriales de los pue-
blos indígenas y de las comunidades negras.37 Expresamente, en uno de sus
pronunciamientos, la Corte Constitucional señaló: “[…] materias como el
territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de
recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades diferen-
ciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa”.38
Vistas así las cosas, podría concluirse que, en Colombia, el derecho fun-
damental a la consulta previa se restringe a temas vinculados al medio am-
biente y a la delimitación de los territorios donde se asientan los pueblos
indígenas y las comunidades negras,39 pero ésta sería una idea errónea de-
bido a que, aunque menos numerosos, la Corte Constitucional ha emitido
fallos en los que aborda el derecho fundamental a la consulta previa frente
a otros temas.
De manera que, la Corte Constitucional también ha sido enfática en
señalar que la consulta previa “no se circunscribe al caso de la explotación
de recursos naturales en los territorios indígenas —artículo 330— y al de la
delimitación de las entidades territoriales indígenas —artículo 329—, que
fueron los expresamente previstos por la Constitución”.40 Así, ha agregado
que es necesario realizar un análisis de cada caso concreto para determinar
si la consulta previa debe realizarse o no.

37
CorteConstitucional de Colombia, sentencia T-652 del 10 de noviembre de 1998, M.
P. Carlos Gaviria Díaz, sentencia SU-383 del 10 de mayo de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis,
sentencia C-620 del 29 de julio de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia
C-245 del 16 de marzo de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sentencia T-880 del 26
de octubre de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis, sentencia T-769 del 29 de octubre de 2009,
M. P. Nilson Pinilla Pinilla, sentencia T-547 del 1o. de julio de 2010, M. P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, y sentencia C-915 de 2010, op. cit., nota 30.
38 Corte Constitucional de Colombia, op. cit., nota 13 (consideración 13.2.).
39 Hurtado Mora, Jorge Iván, “La consulta previa como requisito obligatorio dentro de
trámites legislativos cuyo contenido pueda afectar en forma directa a comunidades indíge-
nas”, en varios autores, Lecturas sobre derecho del medio ambiente, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2008, t. VIII, pp. 166-189.
40 Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-383 de 2003, op. cit, nota 37.
 IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA 39

Por ejemplo, en la sentencia C-208 de 2007,41 la Corte Constitucional

examinó la necesidad de realizar una consulta previa a los grupos étnicos
para efectos de adoptar un sistema especial de educación del cual dichos
grupos serían beneficiarios.42 El pronunciamiento se originó por una acción
pública de inconstitucionalidad contra el Decreto 1278 de 2002, por el cual
se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. En esa oportunidad, el
accionante, miembro de un resguardo indígena, argumentaba que la nor-
ma era inconstitucional debido a que vulneraba el derecho a una formación
educativa que respetara y desarrollara su identidad cultural, al incluir a los
docentes de los grupos étnicos en el régimen general.
En sus consideraciones, la Corte Constitucional abordó el derecho fun-
damental a la consulta previa e incluyó algunas reflexiones expuestas en este
texto. Al final, la Corte Constitucional determinó que el legislador incurrió
en una omisión legislativa relativa al abstenerse de regular lo relacionado con la
vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes
para los grupos indígenas; por tanto, la Corte exhortó al legislador a regu-
lar la materia, garantizando los derechos a la diversidad étnica, la consulta
previa y la educación especial de los grupos indígenas.
Significado de la expresión: “cualquier medida legislativa”. Del anterior recuento
normativo, a propósito de los temas que se relacionan con la consulta previa,
también se desprende que las medidas que se vinculan con la consulta previa
son de carácter administrativo y que, por tanto, hay un silencio total en lo
que respecta a las posibles medidas legislativas que requerirían este trámite.
La Corte Constitucional ha sido muy cuidadosa en este tema, debido
a que las medidas legislativas, por regla general, involucran a todos los ha-
bitantes del Estado incluidos quienes integran los pueblos indígenas y las
comunidades negras. Así que, en su análisis, la Corte es muy cuidadosa al
determinar si la medida legislativa afecta directamente o no a este tipo de
pueblos o comunidades.
Son varios los casos en los que la Corte Constitucional ha realizado un
control de constitucionalidad sobre leyes que finalmente resultan inconstitu-
cionales a causa de la omisión de la consulta previa;43 sin embargo, en esta
41 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-208 del 21 de marzo de 2007, M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
42 Otro ejemplo es la sentencia C-615 del 2 de septiembre de 2009, M. P. Humberto An-
tonio Sierra Porto, mediante la cual la Corte Constitucional de Colombia abordó el tema de
desarrollo integral y asistencia básica de la población indígena Wayuu frente a la necesidad
de efectuar la consulta previa.
43 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-030 de 2008, op. cit., nota 12, senten-
cia C-175 de 2009, sentencia C-175 de 2009, op. cit, nota 35, y sentencia C-366 de 2011, op.
cit, nota 13.
40 Romero Pérez / Rosas Martínez

ocasión, nos interesa destacar que la Corte Constitucional incluye dentro

de las medidas legislativas frente a las cuales se debe examinar si se tenía el
deber o no de realizar una consulta previa a: i) las leyes mediante las cuales
se aprueban los tratados, para posteriormente ser ratificados por Colombia
y ii) los actos legislativos de reforma constitucional,.
En lo que atañe a las leyes aprobatorias de tratados internacionales, se
tiene que el compromiso del Estado colombiano frente a los pueblos indí-
genas y a las comunidades negras es fuerte, debido a que la inclusión de
estos grupos étnicos no sólo se presenta respecto de las leyes internas sino,
también, frente a la política internacional del Estado. En este sentido, los re-
sultados de una consulta previa o la omisión de este procedimiento podrían
ser determinantes para que el Estado colombiano pueda ratificar o no un
instrumento internacional.
Así, por ejemplo,44 en la sentencia C-615 de 2009,45 la Corte Consti-
tucional declaró inexequible la Ley 1214 de 2008 por medio de la cual se
aprueba el Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las
Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la Repúbli-
ca de Venezuela, debido a que no se “pretermitió la realización de la consulta
a las comunidades Wayúu, antes del sometimiento del proyecto de ley aprobatoria
al Congreso de la República”.
De la misma forma, como se resaltó, dentro de las medidas legislativas,
que, posiblemente, requieren de una consulta previa cuando se afecte direc-
tamente a los pueblos indígenas o a las comunidades negras, se incluyen las
reformas constitucionales. Muestra de ello es la sentencia C-702 de 2010.46
En este pronunciamiento la Corte Constitucional declaró inexequible el in-
ciso 8 del artículo 2o. del Acto Legislativo No. 1 de 2009 por el cual se mo-
difican y se adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colom-
bia, específicamente, esta disposición desarrollaba el tema de los partidos,
movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, la disposición
aludía al régimen excepcional para las circunscripciones de minorías étni-
cas. El fundamento de la decisión fue que la Corte constató la omisión del
deber de consulta previa a las comunidades étnicas afectadas con la reforma

44 Otros casos en los que se ha abordado el tema, pero con otros resultados, son las sen-
tencias de la Corte constitucional: sentencia C-750 del 24 de julio de 2008, M. P. Clara Inés
Vargas Hernández, sentencia C-615 de 2009, op. cit, nota 42, y sentencia 608 del 3 de agosto
de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
45 Corte Constitucional de Colombia, op. cit, nota 42.
46 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-702 del 6 de septiembre de 2010 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Otro ejemplo es la sentencia C-36 de 11 de mayo de 2011, M.
P. Juan Carlos Henao Pérez, de la Corte Constitucional de Colombia.
 IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA 41

constitucional, situación que en el ordenamiento jurídico actual constituye

un “vicio procedimental que se proyecta sustancialmente”.

3. Vinculación de la consulta previa

La Corte Constitucional colombiana ha realizado un gran esfuerzo por

regular el proceso mediante el cual se deben realizar las consultas previas.
Por ello ha identificado etapas que se deben agotar para la realización ade-
cuada de una consulta previa.47 En términos generales esas etapas podrían
resumirse en dos grandes pasos. El primer paso es realizar un proceso pre-
consultivo, esto es, un proceso previo de información y acercamiento con la
comunidad en el cual se definan, de común acuerdo entre las autoridades
y la comunidad, las bases del procedimiento participativo. El segundo paso
es la realización de la consulta, la cual debe efectuarse de buena fe, es decir,
sin influenciar el proceso de toma de decisión por parte de la comunidad,
procurando alcanzar un acuerdo y de manera oportuna.
En cuanto al procedimiento, la Corte Constitucional también se ha ocu-
pado de esclarecer cuáles serían los efectos de la omisión de una consul-
ta previa. Al respecto, la Corte ha señalado que, al ser la consulta previa
un derecho fundamental, quienes consideren vulnerado su derecho pueden
acudir a la acción de tutela para exigir que se practique la consulta pretermi-
tida.48 Y, en el caso de las medidas legislativas, cualquier ciudadano podría
interponer una acción pública de inconstitucional con el propósito de que
la ley se retire del ordenamiento jurídico a causa de la omisión de la consulta
previa. Sin embargo, es llamativo corroborar que ninguna de las sentencias
de la Corte Constitucional ahonda en los efectos que tendrían las consultas
previas cuando éstas sí se realizan.
La pregunta entonces es si el resultado que arroja una consulta previa
vincula a las autoridades. En otras palabras, si el pueblo indígena o la comu-
nidad negra expresan su desacuerdo con la medida que se pretende adop-
tar mediante una consulta previa ¿podría la autoridad respectiva poner en
marcha o adoptar la medida?
Al respecto se debe recordar que el Decreto Ley 200 del 3 de febrero
de 2003, modificado por el Decreto 4530 de 2008, asigna al Ministerio del
Interior y de Justicia la competencia de coordinar interinstitucionalmente la

47
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-187 de 2011, op. cit, nota 11, y senten-
cia C-366 de 2011, op. cit, nota 13.
48
Corte Constitucional, sentencia T-129 del 3 de marzo de 2011, M. P. Jorge Iván Pala-
cio Palacio.
42 Romero Pérez / Rosas Martínez

realización de las Consultas Previas con los grupos étnicos sobre los proyec-
tos que puedan afectarlos. Sin embargo, a la fecha no hay una reglamenta-
ción general de la consulta previa, por lo cual se aplica el Decreto 1320 de
1998 que regula la consulta previa con las comunidades negras e indígenas
para efectos de la explotación de los recursos naturales dentro de sus terri-
torios.49
De este Decreto se resaltan dos disposiciones:

Artículo 5o. Participación de las comunidades indígenas y negras en la ela-

boración de los estudios ambientales. […] En caso que los representantes de
las comunidades indígenas y/o negras se nieguen a participar, u omitan dar
respuesta dentro de los términos antes previstos, el interesado elaborará el
estudio ambiental prescindiendo de tal participación.
Artículo 13. Desarrollo de la reunión. En la reunión de consulta se seguirá
el siguiente procedimiento: […]
e) En caso de no existir acuerdo respecto de las medidas contenidas en
el Plan de Manejo Ambiental, se dará por terminada la reunión dejando en el
acta constancia expresa de tal hecho y la autoridad ambiental competente
decidirá sobre el particular en el acto que otorgue o niegue la licencia am-
biental;
f) Si cualquiera de las comunidades indígenas o negras involucradas no
asiste a la reunión de consulta, deberá justificar su inasistencia ante la auto-
ridad ambiental, dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha programada
para su celebración. En caso de que no exista justificación válida se entenderá
que se encuentra de acuerdo con las medidas de prevención, corrección, mi-
tigación, control o compensación de los impactos que se le puedan ocasionar
[…]

Según se desprende del Decreto 1320 de 1998, la autoridad ambiental,

independientemente del resultado de la consulta previa, es la encargada de
decidir si la medida ambiental se implementa o no. No obstante, es perti-
nente poner de presente que la Corte Constitucional ha señalado en estos
casos que

[…] cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la

autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en con-
secuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad cons-
titucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural

49 Cfr. Departamento Nacional de Planeación, República de Colombia, Apuntes sobre la

consulta previa con grupos étnicos (Documento de trabajo interno), Bogotá, marzo de 2011, visible en:
http://www.dnp.gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=Grq2aX7b9gU%3d&tabid=273 (página consul-
tada el 30 de noviembre de 2011).
 IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA 43

y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los

mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las
medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la
comunidad o de sus miembros.50

En consecuencia, la decisión que adopte la autoridad debe considerar

siempre el resultado de la consulta previa y, de no haberse logrado un acuer-
do e implementarse la medida, ésta debe ser objetiva, razonada y propor-
cional.51
Esta experiencia colombiana de los aspectos desarrollados y de las fa-
lencias que aún se tienen sobre la regulación de la consulta previa, bien pue-
den servir a otros Estados, que, como en caso mexicano, también se encuen-
tren comprometidos con la protección y la garantía de los grupos étnicos.

IV. Conclusiones

En Colombia la consulta previa es considerada actualmente un derecho

fundamental de los pueblos indígenas y de las comunidades negras en virtud
de una interpretación sistemática de instrumentos internacionales y normas
constitucionales realizada por la Corte Constitucional.
El Tribunal Constitucional colombiano empleó la figura de bloque de
constitucionalidad para otorgar rango constitucional al Convenio 169 de la
OIT. Así, de las obligaciones que se desprenden de ese Convenio, en par-
ticular el deber de consulta de los Estados parte, junto con la caracteriza-
ción del Estado social de derecho colombiano, como un Estado pluriétnico
y multicultural, se estructuró el derecho fundamental a la consulta previa.
Bajo esta categoría normativa, la Corte Constitucional ha desarrollado
los rasgos característicos de la consulta previa y los efectos que podrían pre-
sentarse al omitir este procedimiento. Con base en el inciso a del artículo
6o. del Convenio 169 de la OIT, el Tribunal Constitucional colombiano
ha reivindicado la realización de la consulta previa en Colombia frente a
cualquier medida administrativa o legislativa que afecte directamente a los
pueblos indígenas o a las comunidades negras, declarando inconstituciona-
les, si es del caso, leyes aprobatorias de tratados internacionales y reformas

50
Corte Constitucional de Colombia, op. cit, nota 11 y nota 42.
51
Algunos apartes sobre una entrevista realizada a dos funcionarios de la División Ju-
rídica del Ministerio del Medio Ambiente a propósito de este tema pueden consultarse en
Peña Ramos, Rocío del Pilar y Téllez Bareño, Diana Julieth, Un cambio jurídico y mental: derechos
fundamentales colectivos, tesis de licenciatura, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
Facultad de Derecho, 2004, pp. 111-114.
44 Romero Pérez / Rosas Martínez

constitucionales a causa de la omisión o la indebida realización de la con-

sulta previa.
La configuración jurisprudencial del derecho fundamental a la consul-
ta previa deja algunos vacíos como la posible ampliación de la titularidad
de este derecho a otros grupos étnicos colombianos o la determinación del
carácter vinculante de la consulta previa cuando ésta se lleva a cabo. Sin
embargo, los aportes de la Corte Constitucional colombiana al tema de con-
sulta previa constituyen un parámetro digno de ser considerado por otros
ordenamientos jurídicos.
A las autoridades colombianas se les hace un llamado para regular por
vía legislativa el tema de consulta previa, atendiendo los derroteros estable-
cidos por la Corte Constitucional y lo dispuesto en el Convenio 169 de la
OIT.
A las autoridades mexicanas se les invita a considerar las experiencias
de otros países para nutrir la regulación nacional de la consulta previa y así
garantizar a los propios pueblos indígenas y los posibles pueblos tribales, la
debida aplicación del Convenio 169 de la OIT.

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gov.co.
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA
Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO
DE PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS.
UNO DE LOS PENDIENTES DEL ESTADO MEXICANO*

Marisol Anglés Hernández**

Patricia Basurto Gálvez***

Al doctor José Emilio Rolando Ordóñez Ci-

fuentes, por su lucha incansable y congruen-
te por hacer efectivos los derechos de los
pueblos originarios

Sumario: I. Introducción. II. El reconocimiento internacional de los de-

rechos a la consulta y participación de pueblos y comunidades originarios.
III. Bases jurídicas sobre la participación y consulta en México. IV. Análisis
de la iniciativa de Ley General del Derecho a la Consulta y al Consentimiento
Libre, Previo e Informado de los Pueblos y Comunidades. V. Reflexiones
finales. VI. Fuentes consultadas.

I. Introducción

El contenido teórico de la exclusión social se ha resignificado a través de las

diversas etapas del capitalismo, pero con mayor intensidad desde el colapso
* Este
trabajo se realizó en el marco del Proyecto Foncicyt 095255, “Conservación, de-
sarrollo, aprovechamiento social y protección de los conocimientos y recursos tradicionales
en México”, adscrito al Seminario de Investigación sobre Sociedad del Conocimiento y Di-
versidad Cultural, Secretaría de Desarrollo Institucional, UNAM. No obstante, el contenido
del mismo es responsabilidad únicamente de las autoras.
** Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; doctora en de-

recho, programa “Derecho Ambiental”, Universidad de Alicante, [email protected].

*** Académica en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; maestra en de-

recho por la UNAM, [email protected].

47
48 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

del socialismo real, a partir del último cuarto del siglo XX,1 periodo que
converge con la ideología del neoliberalismo, la cual prohíbe a los gobier-
nos asumir actitudes intervencionistas y se orienta hacia la homogeneiza-
ción cultural; esto es, la eliminación de las diferencias culturales.2 Frente a la
globalización se ha requerido de un mayor reconocimiento por parte de los
Estados, de derechos de distinta índole, ya que hoy se acentúa la diversidad
cultural,3 que siempre ha estado ahí, pero que poco nos hemos detenido a
analizar sobre la importancia e incidencia de ésta en las relaciones sociales,
económicas y jurídicas. Dicha riqueza cultural implica pluralidad y variedad
a nivel mundial en las diferentes áreas del conocimiento, las cuales, a su vez,
coexisten y existen en constante interacción.
En este contexto, el derecho a la consulta y al consentimiento libre,
previo e informado de pueblos y comunidades originarios cobra una rele-
vancia especial; particularmente para nuestro país ya que se ubica entre los
primeros cinco lugares en el mundo en diversidad lingüístico-cultural, nada
menos que con 62 grupos étnicos.4 El porcentaje nacional de la población
hablante de lenguas indígenas representaba, en 2005, el 6.7% del total.5
Aunado a ello, tenemos que México es considerado un país megadiverso, ya
que alberga en su territorio cerca del 12% de las especies animales y vegeta-
les conocidas en el mundo,6 muchas de ellas endémicas. Además, debemos
considerar que, como resultado de la exclusión y discriminación históricas a
las que han sido sometidos pueblos y comunidades originarios, se ha cons-
truido, heredado y mejorado el conocimiento tradicional de estos colectivos
respecto de los recursos naturales, así como la protección y preservación de
los ecosistemas que habitan; situación que ha despertado el interés de los
capitales nacionales y extranjeros en materia de aprovechamiento de recur-
sos y desarrollo económico.

1 Cfr. Alvater, Elmar, “Capitalismo mundializado”, Revista Memoria, México, núm. 134,
abril de 2000, p. 18.
2 Cfr. Ornelas Delgado, J., “Globalización neoliberal: economía, política y cultura”, Glo-
balización. Revista Mensual de Economía, Sociedad y Cultura, agosto de 2004, en http://rcci.net/
globalizacion/2004/fg457.htm#_ftn1.
3 Véase en http/www.foromexicanodelacultura.org/node/926, consultada el 20 de junio de
2010.
4 Estrategia de Conservación para el Desarrollo, 2007-2012, México, Comisión Nacional de
Áreas Naturales Protegidas, 2007, p. 7.
5 Cfr. INEGI, Perfil sociodemográfico de los Estados Unidos Mexicanos, México, Instituto Nacio-
nal de Estadística, Geografía e Informática, 2008, p. 69.
6 Cfr. Semarnat, ¿Y el medio ambiente? Problemas en México y en el mundo, México, Secretaría
del Medio Ambiente y Recursos Naturales, 2007, p. 63.
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 49

El desarrollo, como proceso social, debe estar vinculado a la expansión

de las libertades y al ejercicio pleno de los derechos; de manera que urge la
toma de conciencia colectiva de la amenaza que pesa sobre franjas despro-
tegidas de la población.7 De conformidad con la Declaración de las Nacio-
nes Unidas sobre el Derecho al Desarrollo, tenemos que éste es entendido
como un proceso global económico, social, cultural y político que tiende al
mejoramiento constante del bienestar de toda la población y de todos los
individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en
el desarrollo y en la distribución justa de los beneficios que de él se derivan.
Así, el derecho al desarrollo es:

un derecho humano inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y
todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económi-
co, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los
derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y
a disfrutar de él (artículo 1o.).

Respecto a este derecho, el Programa de las Naciones Unidas para el

Desarrollo elaboró el Informe sobre Desarrollo Humano de los Pueblos In-
dígenas en México, el cual muestra que este segmento de la población se
encuentra en clara desventaja respecto de logros en salud, educación y, par-
ticularmente, oportunidades de generación de ingreso.8
Ante las desventajas documentadas, a nivel internacional se han creado
diversos instrumentos jurídicos en donde se recogen principios reguladores
sobre los derechos humanos y, en específico, el derecho a la consulta de
pueblos y comunidades indígenas, a fin de disminuir las desigualdades entre
las distintas formas de ser y estar, como por ejemplo la Convención Ameri-
cana sobre Derechos humanos (CADH); la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD); el
Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos (PDCP);
el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes,9 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Dere-
chos de los Pueblos Indígenas.10

7 Cfr. Paugman, S., “La constitution d’un paradigme”, en Paugam, Serge (ed.), L’exclusion,
l’état des savoirs, París, La Découverte, 1996, p. 15.
8 PNUD, El Informe sobre Desarrollo Humano de los Pueblos Indígenas en México. El reto de la
desigualdad de oportunidades, México, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo,
2010, p. 7.
9 Diario Oficial de la Federación, México, 3 de agosto de 1990.
10
Adoptada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007.
50 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

En lo que hace al ámbito nacional, nuestra Constitución, en su artículo

2o., se refiere a la composición pluricultural que nos caracteriza como na-
ción, la cual está sustentada en los pueblos indígenas “…que son aquellos
que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país
al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones socia-
les, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas…”. Como puede leer-
se, algunas de las características de las comunidades indígenas tienen que
ver con territorio, instituciones propias y cultura en general, lo que las hace
distintas en relación con otros habitantes de un mismo Estado, por tanto,
si aplicamos el principio aristotélico de justicia implica “tratar igual a los
iguales y desigual a los desiguales”; por lo que no sólo basta con un recono-
cimiento dado desde el ordenamiento base de nuestra legislación, sino que
es importante que sea eficaz, que sea llevado a la praxis y que sea viable el
ejercicio de los derechos que emanan de nuestro sistema jurídico.
Con este sustento fue decretado el Programa para el Desarrollo de los
Pueblos Indígenas 2009-2012, en el cual se establecen objetivos, estrategias
y líneas de acción para promover el desarrollo y defensa de derechos de los
pueblos y comunidades indígenas. Entre los ejes de política pública encon-
tramos el derecho al desarrollo con identidad; reconocimiento y valoración
de la diversidad cultural y lingüística; la participación y consulta para una
democracia efectiva; todo ello orientado a lograr una sociedad justa, inclu-
yente e igualitaria.11 Cabe mencionar que el desarrollo con identidad consi-
dera el fortalecimiento de capacidades de pueblos y comunidades indígenas,
el respeto de sus derechos, el manejo sustentable de los recursos naturales y
la participación en la toma de decisiones, así como la regularización de la
tenencia de la tierra, el acceso al crédito y la asistencia técnica.12
Podemos considerar que la diversidad cultural es parte integrante del
patrimonio de la humanidad, en sentido amplio. No nos referimos, en este
caso, a la Declaración de patrimonio cultural de la humanidad, sino como
una forma en que ésta se proyecta, es decir, a su cultura, que es distinta
dependiendo de su ubicación geográfica, tradiciones, costumbres, lenguaje,
formas de vida, etcétera, lo que en la actualidad resulta importante proteger,
por razones de distinta naturaleza como las sociales, culturales, económicas,
políticas, de identidad, etcétera. Sin duda, son muchas las justificaciones y

11 Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, Programa para el Desa-
rrollo de los Pueblos Indígenas 2009-2012, México, Diario Oficial de la Federación, 4 de diciembre de
2009.
12 Patrinos, H. A. et al., “Indigenous Peoples in Latin America: Economic Opportunities
and Social Networks”, World Bank Policy Research, Working Paper 4227, mayo de 2007, p. 2,
en http://ssrn.com/abstract=984619.
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 51

los argumentos que se pueden dar a efecto de hacer efectivos los derechos
que asisten a las comunidades indígenas, que no se debe reducir a un posi-
tivismo jurídico excluyente,13 entendido sólo como el derecho dado por el
legislador, sino que va más allá, se trata de incluir principios generales del
derecho, por ejemplo.
La realidad siempre rebasa a los ordenamientos jurídicos de los Estados,
por lo que, al surgir nuevas situaciones que ameritan el reconocimiento de
ciertos derechos y hacer viable su ejercicio, resulta que hay conflictos que
deben resolverse. En doctrina, cuando estamos frente a este tipo de situa-
ciones, se dice que hay lagunas normativas, pues las nuevas conductas no se
encuentran reguladas en las disposiciones existentes, y entonces habría que
buscar la solución a los nuevos planteamientos y conflictos; ante estos vacíos
en la ley es que se puede recurrir a la autointegración, que es una forma de
solución dentro del ámbito de la propia fuente dominante que es la ley, lo
que se traduce en un primer camino, que es la analogía, la cual implica la
realización de operaciones por parte de los intérpretes del derecho (juristas
y jueces en especial), a través de las cuales se atribuye a un caso o materia
que no posee regulación expresa la aplicación de otras normas semejantes,14
lo que permite la apreciación de una identidad de razón entre ambos, jurí-
dicamente se aplica a un supuesto carente de regulación, la solución que el
ordenamiento da, a otro similar.
Por otra parte tenemos los principios generales del derecho como forma
de autointegración, las cuales se pueden “…obtener del examen de sistema
jurídico en su conjunto o de una parte homogénea del mismo”,15 por lo que
cabe la posibilidad de que dichos principios sean considerados como reglas
de carácter general en sentido amplio, y se encuentra en el ordenamiento
positivo, por lo tanto no se trasciende a éste, sino se integra el ordenamiento
a través de ellos, sirviendo de guía a la conducta humana.
Bobbio señala otra forma en que puede solucionar una laguna de la ley
que se le ha denominado sistema de heterointegración,16 que consiste en
recurrir a:
a) Fuentes jurídicas como el derecho natural o la equidad;
13
Cfr. Campbell, Tom, “El sentido del positivismo jurídico (II): el positivismo jurídico
prescriptivo como derecho humano”, DOXA, Alicante, núm. 27, 2004, en http//www.cervan
tesvirtual.com/servlet/SirveObras/23580629871225075243679/028042.pdf.
14 Cfr. Silva Abbott, Max, “Bobbio y el problema de las lagunas del derecho”, Anuario de
Filosofía Jurídica y Social, Valparaíso, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, 2005,
p. 258.
15 Ibidem, p. 249.
16 Ibidem, p. 223.
52 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

b) Fuentes que pertenecen al ordenamiento como la costumbre, en el

poder creador del juez o en la doctrina, y
c) Otros ordenamientos precedentes o contemporáneos vigentes.
Esto implica el no acudir a la fuente dominante (la ley), sino que tiene
que ver con la introducción de valores. En concordancia con lo apunta-
do, el tema en comento es un derecho que cuenta con un reconocimiento
reciente, en comparación con la presencia de dichas comunidades sobre
la faz de la tierra y, por consiguiente, estamos lejos aún de hacer efectivos
los derechos que derivan de la consulta, cuya finalidad es la obtención del
consentimiento libre, previo e informado por parte de las comunidades en
cuestión; ya que significa crear la forma o formas en que esto sea posible, así
como que realmente los colectivos implicados gocen de una personalidad
jurídica para hacer posible el ejercicio de sus derechos y cumplir así con los
principios estipulados a nivel internacional, pues de poco sirve el ostentar
un derecho si no existen los medios para ejercerlos en la realidad.
De aquí la relevancia de crear leyes que regulen el derecho a la consulta
de los pueblos y comunidades indígenas en México, cuyo objeto primordial
debe ser la obtención o no de un consentimiento libre, previo e informa-
do, cuando haya de por medio actos y/o medidas que se pretendan imple-
mentar en los territorios donde aquéllos habitan, siempre y cuando puedan
incidir en su forma de vida y medio ambiente, sea que provengan de las
autoridades estatales o de particulares. Esto implica, entre otros aspectos,
establecer los procedimientos respectivos que hagan posible el ejercicio del
derecho a la consulta, así como la voluntad política, establecimiento de po-
líticas públicas y, lo más importante, que tales pueblos y comunidades no
sólo sean sujetos de interés público, sino que puedan gozar de personalidad
jurídica, la cual les permitirá un pleno ejercicio de sus derechos.
Evidentemente, el cumplimiento de la obligación del Estado mexicano
de realizar consultas a las comunidades y los pueblos originarios para que
puedan accionar en ejercicio pleno de sus derechos nos lleva a analizar la
normativa internacional y nacional que da sustento al derecho en cuestión
para identificar los logros materializados y los retos por alcanzar.

II. El reconocimiento internacional

de los derechos a la consulta y participación
de pueblos y comunidades originarios

En el contexto internacional, la adopción del ya aludido Convenio 169

de la OIT representa el marco de referencia para garantizar el respeto a las
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 53

formas de organización, usos, costumbres y sistemas normativos indígenas.

Además de este convenio, a la fecha se han adoptado otros instrumentos ju-
rídicos internacionales, tanto vinculantes como declarativos, que reconocen
los derechos humanos de los indígenas a la consulta y participación.
En principio, estos derechos encuentran su fundamento en las normas
internacionales de derechos humanos, entendidos éstos como los privilegios
que posee el ser humano por el simple hecho de serlo, concomitantes a su
naturaleza propia y dignidad. Se trata de derechos inherentes a la perso-
na humana, anteriores al Estado, que encuentran reconocimiento por la
sociedad política,17 pero que requieren de su positivización para producir
consecuencias jurídicas.
En este sentido, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Vie-
na, celebrada en 1993, reconoce la dignidad intrínseca y la contribución
de los indígenas al desarrollo y pluralismo de la sociedad, y reitera la de-
terminación de garantizarles el bienestar económico, social y cultural, así
como el disfrute de los beneficios de un desarrollo sostenible. “Los Estados
deben garantizar la total y libre participación de las poblaciones indígenas
en todos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les
conciernan”.18
Es claro que el referente obligado en estos temas es el Convenio 169
de la OIT, ya que se trata de un instrumento jurídicamente vinculante que
aborda, entre otras, la participación de los indígenas en lo relativo a la pro-
tección de sus derechos, adopción de medidas para allanar las nuevas condi-
ciones de vida y trabajo, proyectos de desarrollo, programas de explotación
de recursos naturales (minerales, hídricos o de otro tipo en sus tierras); for-
talecimiento y fomento de actividades tradicionales y programas de educa-
ción (artículos 2.1, 5.c, 7.2, 15.2, 23.1, 27.2).
Este convenio también regula, como elemento previo a la participación,
la consulta de los indígenas, la cual deberá hacerse de buena fe y de manera
apropiada a las circunstancias para poder llegar a acuerdos respecto de todo
lo que les afecte. Serán sometidos a consulta: la explotación de los recursos
17
Trovel y Sierra, A., Los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1968, p. 11.
18
Declaración de Viena, adoptada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Vie-
na, 1993. Entre los antecedentes de estos derechos encontramos lo consagrado en la Con-
vención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
adoptada el 21 de diciembre de 1965, y en vigor a partir del 4 de enero de 1969, cuyo
artículo 5o., inciso c, afirma que los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar
la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente
en el goce de los derechos políticos, en particular “…el de participar en el gobierno y en la
dirección de los asuntos públicos en cualquier nivel…”.
54 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

naturales existentes en las tierras indígenas, incluso si son propiedad del Es-
tado; lo concerniente a la enajenación de tierras o transmisión de derechos
sobre ellas; los programas de formación, instituciones y medios relativos a la
educación (artículos 6.2, 15.2, 17.2, 22.3, 27.3 y 28).
Ahora bien, a qué nos referimos cuando hablamos de consulta y parti-
cipación de las comunidades y los pueblos originarios. La primera cuestión
significa que el gobierno y demás entidades públicas expondrán los pro-
blemas que afectan la vida de los indígenas, con el fin de que ambas partes
lleguen a un acuerdo sobre el asunto en cuestión; bien trátese de la explota-
ción de recursos naturales, el desarrollo de proyectos de infraestructura que
afecten sus tierras y territorios, la adopción de instrumentos normativos que
alteren su vida y, entre otros, sus costumbres.19
Mientras que la participación de dichas comunidades y pueblos implica
que éstos sean considerados por los gobiernos como parte integrante de los
programas que deseen implementar, desde el momento mismo de la pla-
neación y hasta la ejecución, pero con una visión incluyente, que garantice
su contribución a la creación, manejo y ejecución de políticas y programas
que les afecten; por ejemplo, los decretos de áreas naturales protegidas y sus
planes de manejo.20
En concreto, el objetivo de celebrar consultas consiste en obtener el
consentimiento libre, previo e informado de las comunidades y pueblos que
puedan verse afectados por las decisiones que van a adoptarse. Por tanto, las
consultas deben realizarse de buena fe y en las etapas iniciales de la elabo-
ración o planificación de la medida propuesta a fin de que las comunidades
y pueblos originarios puedan participar efectivamente, legitimándose así la
adopción de decisiones.
De conformidad con el Informe del Relator Especial para los Derechos
y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas,

el deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas en los
procesos de decisiones que los afecten tiene por objeto poner fin al modelo
histórico de exclusión del proceso de adopción de decisiones”; …deber que
deriva del derecho primordial de los pueblos indígenas a la libre determina-
ción y de los principios conexos de democracia y soberanía popular.21

19
Cfr. Mendoza Antúnez, C. A., “Los derechos de los pueblos indígenas en el marco del
derecho internacional”, Procuraduría General de la República. Debido proceso para indígenas, México,
Programa de Cooperación Unión Europea-México, Fortalecimiento y Modernización de la
Administración de Justicia en México, 2006, p. 41.
20 Idem.
21 Cfr. Anaya, J., Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la Situación de los
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 55

Por su parte, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y

Recomendaciones de la OIT22 ha considerado que “la consulta es el instru-
mento previsto por el Convenio para institucionalizar el diálogo, asegurar
procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conflictos. La con-
sulta en los términos previstos por el Convenio intenta armonizar intereses
a veces contrapuestos mediante procedimientos adecuados”.23 Se trata de
una herramienta jurídica que intenta frenar la discrecionalidad y arbitrarie-
dad del Estado y de la iniciativa privada en los territorios indígenas, en
tanto permite a las comunidades y pueblos originarios emitir su opinión y
tomar parte en los procesos de toma de decisiones susceptibles de afectarles,
asimismo, pueden determinar sus prioridades en lo que a su desarrollo se
refiere.24
En la medida en que los pueblos y comunidades originarios sean con-
sultados efectivamente se avanzará en la inclusión, serán superados el abuso
del poder y la arbitrariedad, y la participación pasará de la ficción a la reali-
dad en la búsqueda de acuerdos que concilien los intereses de las comuni-
dades y pueblos originarios con los de entes privados y/o públicos.
Según las observaciones del Relator Especial de Naciones Unidas, James
Anaya, sin la adhesión de las comunidades y los pueblos indígenas, conse-
guida mediante consultas en las primeras etapas de la elaboración de las ini-
ciativas públicas, la eficacia de los programas gubernamentales, incluso los
que se proponen beneficiar específicamente a los pueblos indígenas, puede
verse menoscabada, ya que generalmente la falta de una consulta apropiada
lleva a situaciones conflictivas,25 las cuales pueden significar la paralización
o reorientación del proyecto inicial.

Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas, Ginebra, Naciones Unidas, Con-
sejo de Derechos Humanos, 2009, pp. 15 y 16.
22 La Comisión de Expertos es un órgano jurídico encargado de examinar el grado de
aplicación de los convenios y las recomendaciones por parte de los Estados miembros de la
OIT.
23 Cfr. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Observa-
ción individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Guatemala (ratifica-
ción: 1996), OIT, 2006, Documento 062006GTM169, disponible en http://www.ilo.org/ilolex/
cgi-lex/pdconvs2.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=8861&chapter=6&query=Guatemala
%40ref&highlight=&querytype=bool&context=0.
24 Cfr. Gutiérrez Rivas, Rodrigo, “Derecho a la consulta de los pueblos indígenas en
México: un primer acercamiento”, en Ferrer Mac-Gregor, E. y Zaldívar Lelo de Larrea,
A. (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional; Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio
en sus cincuenta años como investigador del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2008, t. XII, p. 540.
25 Anaya, J., Promoción y protección de todos los derechos humanos…, op. cit., p. 13.
56 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

En cuanto a la metodología para llevar a cabo las consultas, el artículo 34

permite la flexibilidad: “para que la consulta sea «apropiada» debe ajustarse
a las exigencias propias de cada situación y ser útil, sincera y transparente”.26
No necesariamente la consulta implica otorgar el consentimiento, mas sí
debe garantizar que los intereses y necesidades de las comunidades y pue-
blos originarios sean considerados en la decisión que se adopte.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue-
blos Indígenas insta a los Estados a celebrar consultas y cooperar de buena
fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones re-
presentativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrati-
vas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e infor-
mado. Deber que se relaciona con desplazamientos, actividades culturales,
prácticas contra la discriminación, protección de menores, protección de la
salud y del medio ambiente, proyectos de desarrollo y explotación de recur-
sos (artículos 10, 11, 15, 17, 19, 29, 30, 32, 36 y 38).
Esta declaración también promueve la participación plena de los indí-
genas en la vida política, económica, social y cultural del Estado, así como
en la adopción de decisiones que afecten sus derechos y en la elaboración
y determinación de los programas que les conciernen (artículos 5o., 18,
19 y 23). De igual forma, se refiere al derecho a las tierras, los territorios y
recursos de acuerdo a la propiedad tradicional o cualquier otra forma de
ocupación o utilización tradicional; a poseerlos, utilizarlos, desarrollarlos
y controlarlos, así como a mantener una relación espiritual con ellos y a la
reparación por las tierras o los recursos confiscados, tomados, ocupados,
utilizados o dañados sin su consentimiento (artículos 25, 26 y 28.1).
Un aspecto relevante es el relativo a la procedencia de la indemniza-
ción, que en su caso debe ser justa y equitativa cuando los pueblos indígenas
sean desplazados con motivo de actos de autoridades o de particulares, así
como que el procedimiento de consulta no implica necesariamente la obli-
gación de otorgar el consentimiento, puesto que si, desarrollada la consulta,
previa, libre e informada, las comunidades consideran no viable la acción
que se pretende llevar a cabo, se deberá respetar su derecho al no consenti-
miento de las medidas pretendidas y entablar un diálogo que permita llegar
a acuerdos consensuados.
De manera puntual se dispone que los Estados deben establecer y apli-
car, con la debida participación de los indígenas, un proceso abierto y trans-
parente para reconocer leyes, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra
tradicionales (artículo 27). Resulta relevante el artículo 32 al señalar que los
26
OIT, Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales: un Manual, Ginebra, Organi-
zación Internacional del Trabajo, 2003, p. 17.
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 57

pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades

y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y
otros recursos.
La participación de las comunidades en la determinación de su propio
modelo de desarrollo considera que el desarrollo sostenible es endógeno,
por lo que cada grupo humano debe participar de manera protagónica en
el planteamiento de sus necesidades, la definición de sus objetivos y el esta-
blecimiento de controles culturales que permitan conciliar los programas de
desarrollo con la idiosincrasia de cada comunidad.27
Si bien, ni la Declaración ni el Convenio 169 de la OIT mencionados
otorgan el derecho de veto a los indígenas; esta medida admite tres excepcio-
nes que han sido reconocidas por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIDH): 1) cuando la medida o proyecto implique el desplazamiento
de los pueblos indígenas,28 2) cuando se trata de proyectos a gran escala
(megaproyectos),29 y 3) cuando se pretenda almacenar materiales tóxicos.
En el contexto ambiental, la Declaración de Estocolmo de 1972 dis-
pone, por virtud de sus principios 23 y 24, que toda persona tendrá la opor-
tunidad de participar en el proceso de preparación de decisiones que con-
ciernen directamente a su ambiente; asimismo, se debe actuar, individual o
colectivamente, para alcanzar y observar los objetivos y las disposiciones de
la Carta.30
Diez años después, la Carta Mundial de la Naturaleza reafirma, en su
principio 16, que toda planificación incluirá, entre sus elementos esencia-
les, la elaboración de estrategias de conservación de la naturaleza, el esta-
blecimiento de inventarios de los ecosistemas y la evaluación de los efectos
que hayan de surtir sobre la naturaleza las políticas y actividades proyecta-
das; todos estos elementos se pondrán en conocimiento de la población re-

27
Cfr. Novo, M., “La educación ambiental formal y no formal: dos sistemas complemen-
tarios”, Revista Iberoamericana de Educación, Washington, D. C., núm. 11, mayo-agosto de 1996,
p. 88.
28
Sobre este punto, el artículo 16.2 del Convenio 169 dispone que “cuando excepcio-
nalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán
efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa”.
29
Al respecto, la Corte IDH ha señalado que cuando se trate de planes de desarrollo o
de inversión a gran escala que tendrían un impacto mayor dentro del territorio, el Estado
tiene la obligación no sólo de consultar, sino también debe obtener el consentimiento libre,
informado y previo de los indígenas, según sus costumbres y tradiciones. Véase Corte IDH,
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007, párrafo 134.
30
Esta Declaración forma parte del Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo, Suecia, 5-16 de junio de 1972, disponible
en http://www.pnuma.org/docamb/mh1972.php.
58 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

curriendo a medios adecuados y con la antelación suficiente para que la

población pueda participar efectivamente en el proceso de consultas y de
adopción de decisiones que puedan afectar al medio ambiente.
En 1987, la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo,
creada por las Naciones Unidas como órgano independiente para estudiar
los problemas ambientales y de desarrollo del planeta, presentó su informe
denominado “Nuestro Futuro Común”, en el que plantea la posibilidad de
alcanzar un crecimiento económico apoyado en políticas de sostenibilidad
y expansión de la base de los recursos ambientales.
A lo largo de su introducción, el informe se refiere a la participación
en materia ambiental y, de manera específica, el principio 5o. señala que
debe promoverse la participación pública en aquellos procesos de toma de
decisión que afecten al medio ambiente y a las cuestiones relacionadas con
el desarrollo.31
En el mismo sentido, la Declaración de Río, adoptada en la Conferen-
cia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992
afirma, en su principio 10, que el mejor modo de tratar las cuestiones am-
bientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el
nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener la
oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de
la población poniendo la información a disposición de todos.32
La materialización de estos derechos requiere, como lo dispone el prin-
cipio 11, de la promulgación de leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las
normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deben
reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican; cuestión que
nos lleva a las primacías determinadas en los planes nacionales de desarro-
llo. No olvidemos que existen países, como el nuestro, cuyas necesidades
apremiantes (pobreza extrema y salud pública) exigen el destino de mayores
recursos a áreas diversas a la protección ambiental,33 aunque el nexo entre
pobreza/desarrollo sostenible ha quedado comprobado.34

31 Cfr. Comisión Mundial de Medio Ambiente y del Desarrollo, Nuestro futuro común, Ma-
drid, Alianza, 1988, p. 14.
32 Adede, Andrónico O., Digesto de derecho internacional ambiental, México, Secretaría de
Relaciones Exteriores, 1995, p. 481.
33 Cfr. Pacheco-Vega, H. R. et al., “The Challenge of Sustainable Development in Mex-
ico”, en Nemetz, P. N. (ed.), Bringing Business on Board: Sustainable Development and the B-School
Curriculum, Vancouver, Journal of Business Administration Press, 2001, pp. 715-739.
34 Cfr. Anglés Hernández, Marisol, “El desarrollo sostenible al centro de la tríada: po-
breza, medio ambiente y desarrollo”, Revista de Direito Ambiental, Sao Paulo, año 13, núm. 50,
abril-junio de 2008, pp. 300-314.
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 59

Particularmente, el principio 22 de la Declaración en comento recon-

oce que las comunidades y poblaciones indígenas y locales desempeñan un
papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo
debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Por ello, los Estados
deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses,
así como hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo
sostenible; asimismo, de acuerdo con el principio 23, deben protegerse el
medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos sometidos a opre-
sión, dominación y ocupación, características de muchas comunidades y
pueblos originarios.
De forma simultánea, la Agenda 21, también adoptada en la Confer-
encia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, incor-
pora en su Capítulo 6o., intitulado “La dimensión ambiental en la toma de
decisiones”, el objetivo de mejorar o reestructurar el proceso de adopción
de decisiones, caracterizado por el establecimiento o mejora de los mecanis-
mos participativos que garanticen el acceso del público a la información
pertinente, incluyéndose las cuestiones socioeconómicas y ambientales, a fin
de construir una opinión pública que permita su participación adecuada.35
Los Estados deben adoptar una estrategia nacional de desarrollo sos-
tenible con la mayor participación pública que armonice los diversos planes
y políticas de carácter económico, social y ambiental del país, cuyos objeti-
vos aseguren un desarrollo económico socialmente responsable y al mismo
tiempo protejan la base de recursos y el medio ambiente para beneficio de
las generaciones futuras.36
Al referirse al tema del fortalecimiento del papel de los grupos princi-
pales, la agenda señala que uno de los requisitos fundamentales para alcan-
zar el desarrollo sostenible es la amplia participación de la opinión pública
en la adopción de decisiones. Además, en el contexto más concreto del me-
dio ambiente y desarrollo se ha hecho evidente la necesidad de emplear
nuevas formas de participación. Se pretende que las personas, los grupos
y las organizaciones conozcan el mecanismo de adopción de decisiones y
participen en los procedimientos de toma de decisiones cuando exista la po-
sibilidad de que éstas afecten el lugar donde viven y trabajan.
Otro de los convenios ambientales sobre el tema que nos ocupa es el
Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado en 1992, el cual regula
35
Apartado 8.3, incisos c, f y g, Agenda 21. La versión completa de la agenda puede verse
en Keating, M., Cumbre para la Tierra. Programa para el Cambio. La Agenda 21 y los demás Acuerdos
de Río de Janeiro en versión simplificada, trad. de C. Núñez, Ginebra, Centro para Nuestro Futuro
Común, 1993.
36
Apartado 8.7, Agenda 21.
60 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

la participación justa y equitativa de los indígenas en los beneficios que se

deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otros, un
acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tec-
nologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos re-
cursos y esas tecnologías, así como la financiación apropiada (artículo 1o.).
A tales fines, cada parte contratante, en la medida de lo posible y se-
gún proceda, con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará
y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las co-
munidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida
pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad
biológica, y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la
participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácti-
cas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos cono-
cimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente (artículo
8o., inciso j).
Sobre el particular, es ya de dominio público el interés creciente de
las grandes empresas multinacionales, especialmente de las industrias ali-
mentaria y farmacéutica respecto al conocimiento tradicional sobre la
biodiversidad;37 pues los pueblos originarios han desarrollado un conjunto
amplio y complejo de conocimientos, innovaciones y prácticas vinculados
con el mejor aprovechamiento de los recursos biológicos,38 lo cual supone
un ahorro económico en investigación de los principios activos de los recur-
sos genéticos; ello, a su vez, acorta el tiempo destinado a la bioprospección y
todo en conjunto disminuye los costos de inversión, por lo que maximiza la
recuperación de ésta. Ante este escenario, el convenio podría haber estable-
cido las bases para equilibrar los intereses de las comunidades y pueblos ori-
ginarios con los de los agentes privados; sin embargo, se dejó a los Estados
parte la materialización de sus disposiciones, por lo que será en los ámbitos
nacionales donde se determine la forma de legislar al respecto, si es que se
decide hacerlo.
Vale señalar que el convenio enfatiza el derecho soberano que tienen los
Estados sobre sus recursos, este hecho deja en un segundo plano el derecho

37 En la actualidad, el mercado mundial de medicinas derivadas de plantas con base en

el conocimiento tradicional se estima en 60 mil millones de dólares americanos, cfr. OMS,
Estrategia de la OMS sobre medicina tradicional 2002-2005, Ginebra, Organización Mundial de la
Salud, 2002, p. 12.
38 Cfr. Carmona, M. del C., “Las relaciones entre derecho agrario/derecho ecológico/
derecho indígena”, en Ordóñez Cifuentes, J. E. R. (coord.), Balance y perspectivas del derecho
social y los pueblos indios de Mesoamérica; VIII Jornadas Lascasianas, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1999, p. 64.
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 61

de las comunidades y pueblos originarios respecto de aquéllos, lo que podría

dar lugar a la vulneración de sus intereses.
Otro instrumento interesante es la Carta de la Tierra,39 adoptada en 2000,
la cual dispone que deben fortalecerse las instituciones democráticas en todos
los niveles y brindarse transparencia y rendimiento de cuentas en la goberna-
bilidad, participación inclusiva en la toma de decisiones y acceso a la justicia;
para ello es fundamental promover la participación significativa de todos los
individuos y organizaciones interesados en la toma de decisiones.40
Pese a todo lo apuntado, es claro que no basta con diseñar disposiciones
de carácter retórico, éstas deben contar con mecanismos que garanticen la
implementación de los derechos a la consulta y participación, mismos que,
a su vez, deben considerar la cosmovisión, lengua, cultura y formas de orga-
nización de los pueblos originarios para que aquéllas sean congruentes con
sus capacidades, circunstancias, valores y, sobre todo, necesidades.

III. Bases jurídicas sobre la participación

y consulta en México

Actualmente, una de las máximas del Estado social y democrático de

derecho y de la administración pública es la incorporación de la iniciativa
y creatividad de los ciudadanos en la toma de decisiones con repercusiones
ambientales.41
En nuestro orden jurídico la participación pública encuentra sus ba-
ses legítimas en la corresponsabilidad que comparten los distintos secto-
res sociales con el Estado mexicano,42 ya que, de acuerdo con nuestra ley
suprema, a aquél le corresponde la rectoría del desarrollo nacional para
garantizar que éste sea integral y sostenible, que fortalezca la soberanía de
la nación y su régimen democrático, y que, mediante el fomento del creci-
miento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la
riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los indivi-
duos, grupos y clases sociales.43

39
Disponible en http://www.cartadelatierra.org.
40
Principio 13, inciso b, Carta de la Tierra.
41
Loperena Rota, Demetrio, El derecho al medio ambiente adecuado, Madrid, Civitas, 1998,
p. 82.
42
Cfr. Márquez Anguiano, J. A., “Marco de referencia para el diseño de las estrategias
tendientes a fortalecer la participación ciudadana de los Estados en materia ambiental”, Lex.
Difusión y Análisis, México, tercera época, año VI, núm. 77, noviembre de 2001, p. vi.
43
Cfr. Decreto por el que se declara reformado el artículo 25 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, México, 28 de junio de 1999.
62 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

La propia carta magna señala los lineamientos para la participación

de los sectores sociales en la planeación democrática del desarrollo nacio-
nal, a fin de que las aspiraciones y demandas de la sociedad sean incor-
poradas a los programas y al Plan Nacional de Desarrollo, instrumento
al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la administración
pública federal.44
La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos
de participación y consulta popular en el sistema nacional de planeación
democrática y los criterios para la formulación, instrumentación, control y
evaluación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo, determinará
los órganos responsables del proceso de planeación y las bases para que el
Ejecutivo Federal se coordine, por razón de convenios, con los gobiernos de
las entidades federativas e induzca y acuerde con los particulares las accio-
nes a realizar para su elaboración y ejecución.45 De igual forma, el Congre-
so está facultado para expedir leyes que establezcan la concurrencia de los
tres niveles de gobierno en materia de participación de los sectores social y
privado.46
Ahora bien, vale recordar que las comunidades indígenas y locales47 son
las que poseen mayor conocimiento sobre el ecosistema que habitan, por lo
que dimensionan correctamente la importancia de su protección para su
aprovechamiento sostenible; sin embargo, en nuestro país, como en muchos
otros, la constante ha sido mantenerlas de forma sistemática al margen de
las políticas públicas. Desafortunadamente tuvo que haber un levantamien-
to armado del Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) en 1994
para que el Estado mexicano prestara interés respecto a sus obligaciones
asumidas mediante la adopción del ya aludido Convenio 169 de la OIT. En
este escenario se negociaron las reformas constitucionales del 14 de agosto
de 2001, con la supuesta finalidad de reconocer los derechos de las comuni-
dades y de los pueblos indígenas.48

44
Decreto por el que se declara reformado el artículo 26, apartado A, párrafo tercero,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación,
México, 7 de abril de 2006.
45
Artículo 26, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución mexicana, Diario Oficial de
la Federación, México, 7 de abril de 2006.
46
Decreto por el que se declara reformado el artículo 73, fracción XXIX-L, de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, México, 27 de
septiembre de 2004.
47
Apartado 38.5, Agenda 21.
48
Como resultado de este movimiento se redactó el documento en el que destacan
las propuestas conjuntas que el gobierno federal y el EZLN se comprometieron a enviar
a las instancias de debate y decisión nacional, correspondientes al punto 1.4 de las Reglas de
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 63

A partir de entonces, el artículo 2o., apartado A, fracción VI, de la

Constitución mexicana reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las
comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la au-
tonomía para, entre otras, acceder, con respeto a las formas y modalidades
de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las
leyes de la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros o por
integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos na-
turales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos
que corresponden a las áreas estratégicas, en términos de esta Constitución.
Para estos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley.
En cuanto al reconocimiento de quiénes deben representar a las comu-
nidades y pueblos originarios, actualmente ya hay algunas leyes expedidas
por las entidades federativas que reglamentan el artículo 2o. de la Constitu-
ción mexicana, un ejemplo es la Ley de Derechos y Cultura Indígena del Es-
tado de Baja California, en la que se reconoce la existencia de autoridades
tradicionales, como las “…que los pueblos indígenas reconocen de acuerdo
a sus sistemas normativos internos derivado de usos y costumbres” (artículo
4o. fracción II); de igual forma se les reconoce personalidad jurídica como
sujetos de interés público (artículo 10), lo que implica un acercamiento en el
logro del objeto del ejercicio del derecho a la consulta, aunque no por ello
dejen de existir lagunas respecto al cómo ejercer ese derecho, y aunque la
ley en comento menciona algunos elementos, no son suficientemente claros.
El artículo 11 de la misma ley regula las consultas que el Estado y los
municipios realizarán a los pueblos indígenas en la elaboración de los planes
estatal y municipales de desarrollo, respectivamente y, en su caso, respecto
de la incorporación de las recomendaciones y propuestas que se realicen,
esto en principio suena bien, pero de nueva cuenta no se establece el cómo
será el procedimiento a seguir, ni ante quiénes deberá gestionarse el ejerci-
cio de este derecho y, mucho menos, las implicaciones de la consulta.

Procedimiento, en especial el Punto 6, inciso d: “Se propone al Congreso de la Unión y a las

legislaturas de los estados de la República que, en el reconocimiento de la autonomía indíge-
na y para la determinación de sus niveles, tomen en consideración los principales derechos
que son objeto de la misma, estableciéndose las modalidades que se requieran para asegurar
su libre ejercicio”. Entre dichos derechos podrían destacar los siguientes: “…acceder de
manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, salvo aquellos cuyo dominio
directo corresponda a la Nación”; también se hizo referencia en el apartado de reformas
constitucionales a la necesidad de “reglamentar un orden de preferencia que privilegie a las
comunidades indígenas en el otorgamiento de concesiones para obtener los beneficios de
la explotación y aprovechamiento de los recursos naturales”, 16 de febrero de 1996. Véase
Hernández Navarro, Luis y Vera Herrera, Ramón (comps.), Acuerdos de San Andrés, México,
Era, 2004, pp. 65 y 71.
64 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

Con lo apuntado, cabe preguntarse: ¿cómo es que la Constitución ga-

rantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre
determinación, si a la fecha no se ha desarrollado mecanismo alguno que
permita su ejercicio pleno? La reforma no ha recibido la reglamentación
requerida y mucho menos contamos con políticas públicas para su puesta
en marcha. En igual sentido, ¿cómo hablar de acceso al uso y disfrute pre-
ferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las co-
munidades si aquél está supeditado a respetar las formas y modalidades de
propiedad y tenencia de la tierra que establece la Constitución y las leyes
de la materia?
Concomitantemente, habría que determinarse la naturaleza jurídica de
las comunidades y pueblos aludidos en la reforma como nuevos sujetos de
derecho para tener claridad respecto de sus facultades y obligaciones dentro
del orden jurídico nacional.49
Por si fuera poco, la participación de los indígenas en la vida política
nacional, referida en el mismo artículo 2o., apartado A, fracción VII, queda
subordinada a su reconocimiento y regulación por parte de las legislaturas
locales, las cuales, a través de sus respectivas Constituciones y leyes, identi-
ficarán, con base en los criterios establecidos en la Constitución federal, a
las comunidades y pueblos indígenas, y desarrollarán los mecanismos que
satisfagan el mandato constitucional tendiente a materializar la participa-
ción política indígena.50
Por lo que hace a la Ley de Planeación, que da sustento a la política na-
cional, ésta ha incorporado las bases para promover y garantizar la partici-
pación democrática de los diversos grupos sociales, así como de los pueblos
y comunidades indígenas, a través de sus representantes y autoridades en la
elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y los programas sectoriales.51
Si nos remitimos a la ley ambiental marco, esto es, la Ley General del
Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA), ésta dispone
en su título quinto sobre Participación Social e Información Ambiental,
49
Sobre la discusión de si se trata de entidades de interés público o si constituyen órdenes
jurídicos, según el artículo 2o. y el 115 también de la carta magna, véase Cossío Díaz, J. R.,
Los problemas del derecho indígena en México, México, Comisión Nacional de los Derechos Huma-
nos, 2002, pp. 158-162.
50
Véase Molina Carrillo, J. G. y Gallardo Loya, R. C., “El Convenio 169 de la Organi-
zación Internacional del Trabajo y la Propuesta de Ley de los Pueblos Indígenas del Estado
de Puebla”, en Ordóñez Cifuentes, J. E. R. y Zaragoza Ángeles, I. (coords.), Pueblos indígenas
y tribales. Respeto, participación y consulta, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2008, p. 71.
51
Artículo 1o., fracción IV, Ley de Planeación, Diario Oficial de la Federación, México, 5 de
enero de 1983 y reformas del 13 de junio de 2003.
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 65

que el gobierno federal debe promover la participación corresponsable de

la sociedad en la planeación, ejecución, evaluación y vigilancia de la po-
lítica ambiental y de recursos naturales.52 A tales fines, se cuenta con el
instrumento denominado “Planeación ambiental”, por virtud del cual, a
través del Sistema Nacional de Planeación Democrática se convoca a las
organizaciones obreras, empresariales, de campesinos y productores agro-
pecuarios, pesqueros y forestales, comunidades agrarias, pueblos indígenas,
instituciones educativas, organizaciones sociales y privadas no lucrativas y
demás personas interesadas para que manifiesten su opinión y propuestas.53
Pero creemos que no basta convocar y permitir la expresión de opiniones,
sino que debería existir un mecanismo vinculante entre los resultados de la
consulta, participación y la toma de decisiones.
Otra cuestión a considerar es que mientras nuestra Constitución federal
se refiere de manera diferenciada a las comunidades y los pueblos indígenas,
las leyes sectoriales lo hacen de forma indistinta y, en ocasiones, se emplean
los términos como sinónimos, lo que podría limitar ciertos derechos reco-
nocidos en estos ordenamientos ya sea sólo a comunidades o únicamente a
pueblos indígenas.
En materia de impacto ambiental, tibiamente la LGEEPA señala que a
solicitud de cualquier persona de la comunidad de que se trate, la Secretaría
del Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat) podrá llevar a cabo
una consulta pública en la que cualquier interesado podrá proponer el es-
tablecimiento de medidas de prevención y mitigación adicionales, así como
las observaciones que considere pertinentes, mismas que serán agregadas al
expediente respectivo y consignadas en la resolución que emita la autoridad
ambiental; lamentablemente, dichas observaciones y propuestas carecen de
carácter vinculante.
Por su parte, la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable tiene en-
tre sus objetivos específicos desarrollar y fortalecer la capacidad institucio-
nal en un esquema de descentralización, desconcentración y participación
pública en la que se incluya a los pueblos y comunidades indígenas en la
aplicación, evaluación y seguimiento de la política forestal.54
En la planeación, diseño, aplicación y evaluación de los programas e
instrumentos de la política forestal se promoverá la participación de la so-

52
Artículo 157, reformado, LGEEPA, Diario Oficial de la Federación, México, 13 de diciem-
bre de 1996.
53
Artículo 158, fracción I, reformada, LGEEPA, Diario Oficial de la Federación, México, 13
de diciembre de 1996.
54
Artículo 3o., fracciones XXV y XIX, respectivamente, Ley General de Desarrollo
Forestal Sustentable, Diario Oficial de la Federación, México, 25 de febrero de 2003.
66 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

ciedad, mediante la convocatoria, entre otros, a las comunidades indígenas

y demás personas interesadas para que manifiesten su opinión y propuestas
respecto de los programas e instrumentos de la política forestal nacional,
regional, estatal, distrital o municipal.55
Evidentemente, todas estas disposiciones carecen de carácter instru-
mental, pues existe una amplia discrecionalidad por parte de la autoridad
para darles cumplimiento y, en caso de hacerlo, una vez acreditado cierto
interés exigido, independientemente de que la participación quede asenta-
da en los expedientes respectivos, prácticamente, los resultados de la consul-
ta y participación de las comunidades y pueblos indígenas puede soslayarse,
sin que exista para ellos mecanismo jurídico alguno para evidenciar y recla-
mar las omisiones presentadas.56
Frente a esta realidad, las comunidades y pueblos originarios han acu-
dido a instancias internacionales a denunciar las violaciones de que son
objeto, por lo que distintos organismos de Naciones Unidas han exhortado
al gobierno mexicano a realizar los esfuerzos necesarios para evitar la exclu-
sión y opresión de que son objeto los indígenas; a desarrollar la implementa-
ción legislativa del contenido del Convenio 169 de la OIT, y a evitar el uso
de la fuerza en relación con la ejecución de proyectos en tierras y territorios
indígenas.
Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
instó al Estado mexicano a que consulte debidamente a las comunidades in-
dígenas y locales afectadas por proyectos a gran escala en las tierras y terri-
torios que poseen, ocupan o usan tradicionalmente, y a que procure obtener
su consentimiento fundamentado previo en cualquier proceso conducente
a la adopción de decisiones en relación con los proyectos que afecten sus
derechos e intereses amparados por el pacto, en consonancia con el Conve-
nio 169 de la OIT. Asimismo, exhortó a México a reconocer los derechos
de propiedad y posesión de las comunidades indígenas sobre las tierras que
ocupan tradicionalmente, a garantizar una indemnización apropiada y/o
viviendas y tierras alternativas para el cultivo a las comunidades indígenas y
de agricultores locales afectados por el desarrollo de proyectos de construc-
ción, y a proteger sus derechos económicos, sociales y culturales.57

55
Artículo 150, Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable.
56
Cfr.Anglés Hernández, Marisol, “La ciudadanía étnica ambiental”, en Ordóñez Ci-
fuentes, José E. R. y Bautista Cruz, Susana (coords.), XIX Jornadas Lascasianas Internacionales;
La Enseñanza de los Contextos Étnicos-Nacionales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2011, p. 77.
57
Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Informe sobre los Periodos de
Sesiones Trigésimo Sexto y Trigésimo Séptimo (1o. a 19 de mayo de 2006 y 6 a 24 de noviembre de 2006),
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 67

La responsabilidad de garantizar los derechos de pueblos y comunida-

des originaros, como el derecho a la consulta y participación, constituye un
reto para el Estado mexicano; lucha incansable de esos colectivos para ele-
gir su propio modelo de desarrollo y prueba de la solidaridad y convicción
social para superar el ámbito discursivo de los derechos.

IV. Análisis de la iniciativa de Ley General

del Derecho a la Consulta y al Consentimiento Libre,
Previo e Informado de los Pueblos y Comunidades

Dada la relevancia de crear leyes que regulen el derecho a la consulta li-

bre, previa e informada de pueblos y comunidades indígenas es un compro-
miso social analizar las iniciativas. Cabe señalar que las dos iniciativas sobre
el tema, la primera, Ley Federal de Consulta a los Pueblos y Comunidades
Indígenas”,58 presentada por el diputado García Corpus, y la segunda, “Ini-
ciativa de Ley” con el mismo nombre,59 presentada por la diputada Parra
Becerra, resaltan la importancia y la complejidad de regular el derecho a la
consulta como un tema de interés público, representativo de los derechos
humanos y reconocido internacionalmente.
En este caso, un grupo multidisciplinario de universitarios, en el marco
del proyecto Foncicyt “Conservación, desarrollo, aprovechamiento social y
protección de los conocimientos y recursos tradicionales en México”,60 nos
dimos a la tarea de revisar la iniciativa presentada por el diputado García
Corpus. Como resultado del examen, la iniciativa prácticamente se rees-
tructuró, lo que dio cabida a un contenido mucho más incluyente y acorde
con los lineamientos internacionales en materia de derechos humanos; así,
la versión modificada se hizo llegar a la Comisión de Asuntos Indígenas de
la Cámara de Diputados, la que previa revisión y modificación culminó en

Nueva York, Naciones Unidas, 2007, E/2007/22, E/C.12/2006/1, p. 47.

58 Cfr. Iniciativa que expide la Ley Federal de Consulta a Pueblos y Comunidades Indíge-
nas, a cargo del diputado Teófilo Manuel García Corpus, del Grupo Parlamentario del PRI,
Gaceta Parlamentaria, México, Cámara de Diputados, núm. 2976-II, jueves 25 de marzo de
2010, disponible en http://gaceta.diputados.gob.mx/, consultada el 30 de marzo de 2010.
59 Cfr. Iniciativa que expide la Ley Federal de Consulta a los Pueblos y Comunidades
Indígenas, y adiciona el título sexto a la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados
Unidos Mexicanos, a cargo de la diputada María Felícitas Parra Becerra y suscrita por di-
versas integrantes del Grupo Parlamentario del PAN, Gaceta Parlamentaria, México, año XIV,
núm. 3387-IV, jueves 10 de noviembre de 2011.
60 El grupo estuvo conformado por abogados, antropólogos, economistas y académicos,
a saber: Marisol Anglés, Patricia Basurto, Rocío Becerra, Rocío Cañetas, Celerino Felipe
Cruz y Haydeé López.
68 Anglés Hernández / Basurto Gálvez

el Proyecto de Decreto que Expide la Ley General de Consulta a Pueblos

y Comunidades Indígenas.61 Pese a las observaciones hechas por el grupo
de académicos y abogados, el proyecto final dejó en el tintero, de forma
reiterada, aspectos que requieren mayor análisis y una consulta real a los
pueblos y comunidades indígenas, pues es contradictorio que se trate de re-
gular el derecho a la consulta y no se haga lo concerniente para obtener su
opinión en la materia; como ya lo apuntamos en párrafos anteriores, se re-
quiere establecer procedimientos que permitan la realización de la consulta,
de voluntad política, del desarrollo de políticas públicas y el que tales comu-
nidades como sujetos de derecho estén de facto en posibilidades de actuar.
Otro aspecto que debe contener el proyecto de ley es el relativo a la
procedencia de la indemnización justa y equitativa cuando los pueblos in-
dígenas sean desplazados con motivo de actos de las autoridades o de parti-
culares, así como que el consentimiento no implica que necesariamente que
se tenga que otorgar, puesto que si una vez desarrollada la consulta, previa,
libre e informada, las comunidades consideran no viable la acción que se
pretende llevar a cabo se deberá respetar su derecho al no consentimiento
de las medidas pretendidas.
También es necesario desarrollar con mayor precisión el tema relativo a
quién o quiénes deben ser los que lleven a cabo el proceso de consulta para
que realmente se hable de un ejercicio del derecho a la consulta.
Al cierre de esta edición, queda aún pendiente el cumplimiento del Es-
tado mexicano de su obligación de consultar de manera libre, previa e infor-
mada a las comunidades y los pueblos originarios, así como los mecanismos
a su alcance para lograr que el modelo de desarrollo que elijan se respete y
con ello se frenen las violaciones a sus derechos humanos como colectivo.

V. Reflexiones finales

Pese a las reformas en materia indígena de que ha sido objeto la Cons-

titución mexicana, las necesidades y derechos de las comunidades y pueblos
originarios siguen soslayadas.
La garantía de los derechos a la consulta y participación en la toma de
decisiones de pueblos y comunidades indígenas requiere de un andamiaje
jurídico y político construido previa consideración de su cosmovisión y tras-
cendencia.

61
Cfr.
Iniciativa que expide la Ley General de Consulta a los Pueblos y Comunidades In-
dígenas, a cargo del diputado Teófilo Manuel García Corpus, del Grupo Parlamentario del
PRI, Gaceta Parlamentaria, México, año XV, núm. 3403-V, jueves 1o. de diciembre de 2011.
 LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA Y AL CONSENTIMIENTO LIBRE 69

Resulta impostergable actuar en el marco de un nuevo pacto social in-

cluyente y solidario que respete los conocimientos y pareceres de los indíge-
nas, lo cual nos permitirá llegar a acuerdos legitimados con aplicación real
y resultados eficaces y satisfactorios.
La imposición de actividades o proyectos en los territorios en donde se
asientan pueblos y comunidades originarios puede implicar una denegación
al ejercicio de sus prácticas tradicionales, afectación a los recursos naturales
de los que dependen, e incluso la puesta en peligro de la subsistencia del
grupo y de sus integrantes.
Salvo que se efectúen modificaciones cualitativas en la orientación e
implementación de las políticas públicas, la desigualdad en términos de de-
rechos continuará exacerbándose, lo cual nos aleja de la construcción de
sociedades incluyentes.

VI. Fuentes consultadas

Adede, Andrónico O., Digesto de derecho internacional ambiental, México, Secre-

taría de Relaciones Exteriores, 1995.
Alvater, Elmar, “Capitalismo mundializado”, Revista Memoria, México,
núm. 134, abril de 2000.
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 LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS
LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO

Susana Bautista Cruz*

No hay paz sin justicia. No hay justicia sin

equidad.
No hay equidad sin desarrollo. No hay desarrollo
sin democracia.
No hay democracia sin respeto a la identidad y
dignidad de las culturas y de los pueblos.
Rigoberta Menchú
Premio Nobel de la Paz (1992)
Embajadora de Buena Voluntad
de la UNESCO

Sumario: I. Introducción. II. Los derechos humanos de los pueblos indí-

genas. III. Los pueblos indígenas en el Sistema Internacional de los Dere-
chos Humanos. IV. El etnodesarrollo. V. Los pueblos indígenas en México.
VI. Instrumentos legales de promoción de los derechos humanos de los pueblos
indígenas en México. VII. Conclusiones. VIII. Propuestas. IX. Bibliografía.

I. Introducción

La pluralidad cultural existente en todo el planeta y las reivindicaciones que

desde esa realidad se han venido planteando, cuestionan los principios y va-
lores a partir de los que se construyeron las comunidades imaginadas,1 mono-
culturales que fundamentan a los Estados-nación actuales.

* Estudió derecho y letras modernas en la UNAM. Especialidad en derechos humanos.

Miembro de la Comisión Organizadora de las Jornadas Lascasianas.
1 Anderson, Benedict, Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la difusión del nacio-
nalismo, México, Fondo de Cultura Económica, 1983, p. 14.

75
76 Susana Bautista Cruz

La multiculturalidad como ya han señalado numerosos autores no es

novedad. Sí lo es, en cambio, ser el centro del debate en la filosofía política
contemporánea, convirtiéndose en cuestiones principales: el papel del Esta-
do frente a la diversidad cultural; el establecimiento de una ciudadanía dife-
renciada o el conflicto entre los derechos individuales y derechos colectivos.
Temas que plantean el significado de la igualdad, la libertad, la democracia
o la soberanía con el fin de garantizar una asociación política, en la que se
garantice su realización efectiva sin negar la diversidad cultural existente en
las sociedades contemporáneas.
Los conflictos no derivan de la misma realidad multicultural, sino de la
existencia de una estructura estatal y una filosofía liberal construida bajo el
espejismo de una homogeneidad social, económica, político-jurídica y cul-
tural que jamás ha existido de forma natural. Por ello, no debe observarse
la diversidad cultural como la fuente de los males, por el contrario gracias
a ella, el debate filosófico-político está renovando conceptos y propuestas
frente al encorsetamiento de la diversidad en la mayoría de los Estados de-
mocráticos.
El debate filosófico-político gira en torno a una cuestión: ¿Cómo se
gestiona la multiculturalidad existente al interior de un Estado-nación? Es
decir, cómo se garantiza la participación política, la democracia, la justicia
sin negar la identidad cultural de cada una de las personas y cada uno de los
pueblos que conforman un Estado-nación.
Cabe recordar, el paradigma de la modernidad —basado en el predo-
minio de la exactitud, de la disyuntiva frente a la complementariedad, de lo
cuantitativo frente a lo cualitativo, así como en las ideologías modernas del
crecimiento indefinido y del progreso lineal— que dominó en la filosofía de
la que surge el Estado-nación.
En este sentido, la teoría del contrato social explica el nacimiento del
Estado-nación a través de un pacto libre entre individuos iguales ante la
ley; es decir, entre ciudadanos. La ciudadanía respondía a la necesidad de
acabar con las castas, las clases, las etnias. En el Estado de derecho, el im-
perio de la ley garantizaría la igualdad y por lo tanto la justicia negaría las
especificidades culturales.
De igual manera, en lo económico, el modelo mercantilista exigía la
unificación de los mercados; una moneda única para facilitar los intercam-
bios comerciales. Y en lo político, se establecería el modelo de democracia
representativa a través del sufragio electoral.
El nacionalismo llevaría a equiparar al Estado con una nación y una
lengua justificando la primacía de la cultura dominante en las políticas es-
tatales. Este modelo adoptado e implantado a lo largo del mundo, lejos de
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 77

traducirse en la igualdad efectiva de todos los ciudadanos, ha supuesto la

dominación de la cultura mayoritaria sobre el resto de minorías culturales
existentes en el interior de los Estado-nación.
El historiador Adolfo Gilly señala que las consecuencias de este modelo
de modernidad:

Si el discurso de la razón, el recurso de la abstracción y el dominio de la cuan-

tificación, señas de identidad de la modernidad, siguen siendo instrumento
de dominación de los menos sobre los más y de exclusión de éstos de esos
bienes inmateriales y de todos los bienes terrenales, no hay modernidad sino
barbarie, no hay razón sino irracionalidad, no hay humanidad como sujeto
pensante sino como mero objeto de una fuerza inhumana y destructora de los
seres humanos y del patrimonio natural vivido y transformado por ellos en la
larga duración de sus generaciones sucesivas (…) no hay modernidad de uno
si hay negación y exclusión de los otros. No existen las promesas de la moder-
nidad y de la razón en una sociedad, naciones y comunidades si esa existencia
requiere la desintegración, la destrucción o la inexistencia de otras.2

En la actualidad, minorías nacionales, inmigrantes y pueblos indígenas

reivindican el respeto a sus culturas frente a las culturas mayoritarias con
las que conviven.
Estas reivindicaciones demuestran que en nombre de la igualdad se han
eliminado y se eliminan culturas enteras mediante políticas asimilacionistas,
etnocidas o genocidas: México, Guatemala, España, Kurdistán, Yugoslavia
o Senegal son algunos lugares del planeta donde en un momento pasado o
presente, una cultura nacional ha intentado eliminar o discriminar a otros
grupos étnicos.
Rodolfo Stavenhagen señala la existencia de 233 conflictos etnopolíticos
actuales en el mundo clasificados según los grupos en conflicto: “81 grupos
etnonacionales demandan un trato más equitativo; 83 pueblos indígenas
reivindican fundamentalmente la autonomía del grupo; 49 sectas religiosas
participan en códigos de distinto tipo y 66 contendientes comunales buscan
el poder para sí mismos”.3
Se equivocan quienes pensaban que el progreso y la modernidad trae-
rían consigo la homogeneización de las culturas. Por el contrario, el proce-

2 Gilly, Adolfo, Chiapas: la razón ardiente. Ensayo sobre la rebelión del mundo encantado, México,
Era, 1997, p. 15.
3 Stavenhagen, Rodolfo, Conflictos étnicos y Estado nación, México, Siglo XXI-UNRISD,
2000, p. 19. Citado por Lola Cubells Aguilar en la tesis doctoral: La construcción de un Estado
multicultural en México a partir del levantamiento zapatista de 1994, Programa de Doctorado: “De-
rechos Humanos: Problemas actuales”, España, 2002.
78 Susana Bautista Cruz

so de mundialización económica que vivimos, en el que los Estado-nación

pierde su capacidad de decidir políticamente, dependiendo progresivamen-
te más de las directrices establecidas en foros supranacionales, ya sea regio-
nales o internacionales, está provocando una revitalización de las reinvin-
dicaciones de los grupos étnicos, quienes ven agudizadas sus diferencias y
desigualdades bajo este proceso homogeneizador, y utilizan como instru-
mento defensor el refuerzo de sus lazos identitarios.
La lucha por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indíge-
nas no sólo representa el planteamiento de la construcción filosófica del
sujeto de derecho; hoy día existe un debate político real en el interior de los
Estado-nación y por otro lado, también las instituciones internacionales han
tomado un papel protagónico al respecto. No se puede negar que el dere-
cho internacional ha sido un motor para el desarrollo del derecho indígena:
“hoy día encontramos diversos procesos políticos bajo el liderazgo indígena
y con una creciente alianza con otros sectores de la sociedad, algunos pre-
tenden ampliar los marcos normativos constitucionales, otros alcanzan la
ratificación del Convenio 169 de la OIT o bien avanzar en su reglamenta-
ción a través de legislaciones secundarias”.4
En este ensayo se analizará las acciones positivas por parte del Estado
mexicano en relación con sus pueblos indígenas, particularmente, el dere-
cho a su lengua. Se revisarán las acciones referentes a los derechos lingüísti-
cos —el marco legal de su protección, un bosquejo general de la legislación
internacional y nacional—. Cabe mencionar que los ordenamientos inter-
nacionales expuestos han sido ratificados por el Estado mexicano. En cuan-
to a los ordenamientos nacionales, se integran aquellos de carácter federal.
Esta investigación pretende dar cuenta de la implementación legal y de las
políticas públicas por parte del Estado mexicano en favor de sus pueblos
indígenas.
Así, septiembre de 1977 en Ginebra, Suiza, marca un hito histórico en
el proceso de internacionalización de los derechos de los pueblos indígenas.
En esa fecha se realizó la Conferencia Internacional de Organizaciones No
Gubernamentales sobre la discriminación de los pueblos indígenas de las
Américas. Esta reunión tuvo un carácter pionero y revolucionario. Por un
lado era la primera vez que el tema de las poblaciones indígenas lograba
reunir en Naciones Unidas una amplia representación: 250 delegados, ob-
servadores e invitados de más de cincuenta organizaciones internacionales

4
Gómez Rivera, Magdalena, “El derecho indígena frente al espejo de América Latina”,
Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, número 26, julio-diciembre,
1997, p. 50.
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 79

no gubernamentales, se dieron cita para reflexionar y emitir recomendacio-

nes sobre la situación de discriminación en contra de las poblaciones indí-
genas del hemisferio occidental.5
Varios fueron los aspectos relevantes de esta Conferencia. Destaca la
insólita presencia de la más crecida representación indígena nunca antes
reunida en el Palacio de las Naciones. En esta ocasión, más de sesenta pue-
blos, organizaciones y naciones indias de quince países, había llegado para
exponer de viva voz ante la comunidad internacional “…cómo operan la
discriminación, el genocidio y el etnocidio”. A nombre del secretario gene-
ral de la ONU, el director de la Sección sobre derechos humanos de ese or-
ganismo se dirigió a los 38 Estados miembros, así como a los representantes
de las Naciones Unidas, de la OIT y de la UNESCO, entre otros grupos
participantes, que siguieron con interés los acontecimientos de este singular
evento.
Lo que escucharon les produjo consternación. No fueron, sin embargo,
las denuncias de genocidio o de violación de los derechos humanos de las
poblaciones indígenas, lo que impactó a aquel auditorio. En realidad, de
alguna manera Europa estaba informada del genocidio y ecocidio del área
de la Amazona, por lo que era previsible que éste fuera uno de los princi-
pales temas de las denuncias y testimonios. Lo que más inquietud causó a
los gobiernos y a los funcionarios que escuchaban, fue la naturaleza de las
reivindicaciones y el carácter de las demanda allí planteadas.
Los pueblos indígenas habían llegado a la ONU no sólo a denunciar la
violación de sus derechos y tampoco estaban allí para solicitar la mediación
de ese organismo para que intercediera ante los Estados nacionales acusa-
dos. Lo que escucharon fue la Declaración de principios por la defensa de
las naciones y pueblos indígenas del hemisferio occidental; documento reso-
lutivo obtenido del consenso de las organizaciones indígenas participantes.
Con esta Declaración, por primera vez, el escenario de las Naciones Unidas

5 Burguete Cal y Mayor, Araceli et al., “Hacia una Carta Universal de Derechos de los
Pueblos Indígenas”, en Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando (coord.), Derechos Indígenas
en la Actualidad México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994. Esta Confe-
rencia era la cuarta que organizaba el Subcomité de Organizaciones No Gubernamentales
de las Naciones Unidas en Ginebra sobre el Racismo. Las conferencias anteriores, todas
ellas orientadas a combatir el racismo y la discriminación, habían tenido temas en 1974: el
apartheid y el colonialismo en África. La reunión de 1975 trató sobre la discriminación contra
los trabajadores inmigrantes en Europa y la de 1976 sobre la situación de los prisioneros
políticos en Sudáfrica. Cfr. “Resolución final de la Conferencia Internacional de Organizaciones No
Gubernamentales de las Naciones Unidas sobre la Discriminación de los Pueblos Indígenas en las Américas”,
Civilización. Configuraciones de la diversidad, México, CADAL-CESTEM, año 1, núm. 1,
1983, p. 73.
80 Susana Bautista Cruz

fue testigo de los balbuceos de una demanda que a partir de ese momento
empezaría a tomar cuerpo hasta convertirse en la principal reivindicación del
movimiento indígena contemporáneo: el derecho a la libre determinación.
Con esta Conferencia se inaugura el arribo de voces indias a la ONU.
A diferencia de lo que se esperaba, los visitantes no se autodefinieron como
“minorías étnicas”, ni plantearon sus problemas desde la perspectiva del
racismo y de la discriminación. Se llamaron a sí mismo pueblos y naciones
invadidas y colonizadas y reclamaban ante la comunidad de naciones la
devolución de la libertad perdida, por lo que solicitaban ser atendidos por
el Comité Especial sobre Descolonización. Eran planteamientos todavía no
bien fundamentados, pero claramente definidos: autodeterminación y reco-
nocimiento como pueblos en los términos del primer y segundo artículo del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
apenas un año atrás, el 3 de enero de 1976, había entrado en vigor.6
La Conferencia de Ginebra marcó un hito histórico. La Declaración de
principios por la defensa de las naciones y pueblos indígenas del hemisfe-
rio occidental, fue considerada durante casi una década como el principal
documento programático del movimiento indígena de esa época y para los
efectos de esta investigación representa el marco teórico, el antecedente más
importante de la reciente Declaración Universal de los Derechos de los Pue-
blos Indígenas.
Por lo que respecta a la Atención, Protección y Defensa de los Dere-
chos Humanos de los Pueblos Indígena en México, está la creación de la
Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (2003), cuyo
antecedente es el desaparecido Instituto Nacional Indigenista (1948); la Co-
misión Nacional de los Derechos Humanos (1990) y de su Coordinación
de Asuntos Indígenas (1992), antecedente de la Cuarta Visitaduría que se
encarga de la atención a la población más vulnerable del país. No obstan-
te, la CNDH desde su creación ha contado con un Programa de Asuntos
Indígenas y el programa para los Altos y Selva de Chiapas. Así como el
caso particular de los programas de trabajadores migrantes en donde sobre
sale un número considerable de población indígena. También, encontra-
mos en el sistema no jurisdiccional de protección y defensa de los derechos
humanos —32 comisiones estatales—, donde por lo menos cuentan con
un programa de atención a los pueblos indígenas por cada una de ellas. Y
particularmente, para esta investigación el Instituto Nacional de Lenguas
Indígenas (2005).
6
El derecho a la libre determinación está consagrado por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y por el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en el artículo primero en ambos.
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 81

II. Los derechos humanos de los pueblos

indígenas

Los derechos humanos de los pueblos indígenas se inscriben en el de-

nominado derecho social y más contemporáneamente en los derechos de
“solidaridad” y autodeterminación de los pueblos. El punto de partida de su
fundamentación debe ser el derecho a la diferencia, esto es, el derecho a ser,
y a ser considerados diferentes del resto de la población. Algún autor ha pro-
puesto incluso la denominación de derecho a la existencia cultural alterna.7
Sin embargo, dos son las condiciones previas requeridas para la con-
secución de este reconocimiento, por un lado, la aceptación del pluralismo
cultural, como la base fundamental de la unidad nacional y que supone
deshacerse del dogma del etnocentrismo descriptivo y sectario de una mo-
nocultura, que desprecia a todas las demás, rebajándolas a la condición
descriptiva de “primitivas” y por, el otro, de su condición de pueblos, ya que
involucra el derecho a la autodeterminación.
La noción de “derechos étnicos” surge entonces como referente obliga-
do para enunciar los derechos humanos de los grupos étnicos, cuya situa-
ción es particularmente vulnerable debido precisamente a las desventajas y
violaciones que sufren como entidades con características étnicas propias,
distintas de las de la sociedad dominante.8 Los denominados “derechos ét-
nicos” son, en consecuencia, derechos específicos de una colectividad hu-
mana en particular, que para el caso de los pueblos indios se fundamenta y
legitima en el discurso de la indigeneidad.
Estos derechos específicos son entre muchos otros, el derecho a la auto-
determinación, al territorio, a la lengua, al derecho indígena, a la educación
bilingüe, etcétera. Se ha señalado además y por paradójico que parezca,
que un primer derecho humano específico para los pueblos indígenas, es el
derecho a sus derechos, a la vigencia real y efectiva de su realización plena
como hombres y mujeres, lo que involucra por igual a los derechos civiles
y políticos. A los derechos económicos, sociales y culturales, a los derechos
denominados de la “tercera generación” tales como el derecho a la paz, a
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, al patrimonio común de
la humanidad y a la libre determinación de los pueblos. Difícilmente, estos
derechos étnicos podrán realizarse mientras los pueblos indios vivan en con-
diciones de explotación, marginación y discriminación.
7
Bartolomé, Miguel Alberto, “El derecho a la existencia cultural alterna”, Derechos indí-
genas en la actualidad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994. p. 103.
8 Stavenhagen, Rodolfo, “Derechos indígenas: algunos problemas conceptuales”, Revista
del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, núm. 15, enero-junio, 1992, p. 126.
82 Susana Bautista Cruz

Los derechos humanos específicos de los pueblos indígenas o también de-

nominados “derechos étnicos” son en consecuencia derechos colectivos, esto
es, derechos reclamados por una colectividad, como lo son los indígenas y en
contraposición con los derechos individuales —en donde el sujeto es el indi-
viduo—. La doctrina clásica afirma Rodolfo Stavenhagen, afirma que en la
medida en que los derechos humanos son individuales, de la persona, las co-
lectividades no pueden ser sujetos de los derechos humanos (…) los derechos
humanos en sentido estricto no son propios de los grupos sociales cualquiera
que sean sus características y concluye magistralmente: “Esta afirmación pa-
rece lógica e irrefutable y, sin embargo, deberá ser cuestionada”.9
Estos son sus razonamientos:
En primer lugar, es preciso reconocer que ciertos derechos humanos in-
dividuales solamente pueden ser ejercidos plenamente en forma colectiva.
Así los derechos políticos (el derecho a la libre asociación) y los económi-
cos (el derecho a pertenecer a un sindicato) no pueden concebirse más que
como un ejercicio colectivo.
En segundo lugar, siendo la naturaleza del ser humano eminentemente
social, las principales actividades alrededor de las cuales se ha construido el
debate sobre los derechos humanos se realizan en grupos y colectividades
con personalidad propia. En consecuencia, el ejercicio de numerosos de-
rechos humanos puede realizarse en el marco de estas colectividades que
para ello deberán ser reconocidas y respetadas como tales por el Estado y la
sociedad en su conjunto.
La conclusión provisional y normativa que emana de estos razonamien-
tos es precisa: los derechos grupales o colectivos deberán ser considerados
como derechos humanos en la medida en que su reconocimiento y ejercicio
promueve a su vez los derechos individuales de sus miembros.

III. Los pueblos indígenas en el Sistema Internacional

de los Derechos Humanos

En el ámbito internacional, al término de la Segunda Guerra Mundial

se tomaron algunas medidas por parte de las Naciones Unidas y del Sistema
Interamericano, en referencia a los derechos y libertades universales de todas
las personas, incluidos los pueblos indígenas, entre los antecedentes están:
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclama-
da por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948; la Convención
y Recomendación concerniente a la Lucha contra la Discriminación en el
9
Ibidem, p. 132.
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 83

Dominio de la Enseñanza (UNESCO, 1957); el Convenio núm. 107 de la

OIT (1957) —antecedente del 169—; la Convención sobre Prevención y Re-
presión del Crimen de Genocidio (1967); los Pactos Internacionales de 1966,
esto es, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 1o.,
6o., 14, 18, 26 y 27); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales (derechos de la segunda generación); así como el protocolo
facultativo; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial (1976), en coordinación con la Subcomi-
sión de Minorías del Consejo Económico y Social (ECOSOC) y el Grupo
de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas; y en el contexto del Sistema Intera-
mericano, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(Bogotá, 1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969).
Sin embargo, a excepción del Convenio 107 de la OIT, los instrumentos
antes citados, no regularon de manera específica lo relativo a los derechos
de los pueblos indígenas.
Es hasta años recientes, que estos derechos han cobrado una impor-
tancia cada vez mayor dentro del derecho internacional. En particular, la
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, significó
en su momento un nuevo momento para el desarrollo de los nuevos dere-
chos colectivos. En sus artículos 19 al 24, esta Carta hace una relación de
un número sin precedente de derechos de los pueblos, empezando por un
derecho a la igualdad y terminando con un derecho a un medio ambiente
sano y satisfactorio en general. El derecho al desarrollo, cuyo reconocimien-
to y elaboración son resultado de las demandas de hace algunos años por
parte de los países del tercer mundo, fue asignado en 1979 por la resolución
34/64 de la Asamblea General de la ONU.
Son significativos los trabajos de la UNESCO en México en 1980; el
Seminario Cultura y Pensamiento, en Argel en 1981, convocado por la Uni-
versidad de Naciones Unidas y el Gobierno de Argel; la reunión de FLAC-
SO-UNESCO sobre etnocidio y etnodesarrollo en 1982; la inclusión para
su estudio (derecho indígena) en los cursos anuales del Instituto Interame-
ricano de Derechos Humanos de San José, Costa Rica, los esfuerzos que
viene haciendo la Academia Mexicana de Derechos Humanos en México.10
Es menester comentar que hasta hace sólo unos años, el interés por el
“problema indígena” se había reducido a unas cuantas especialidades de las
ciencias sociales, casi siempre con el propósito explícito de lograr la integra-

10
Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, “Conflicto, etnicidad y derechos humanos
de los pueblos indígenas”, Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UAEM, México,
Núm. 10, nueva época, 1994, p. 70.
84 Susana Bautista Cruz

ción de estas poblaciones a la sociedad nacional. Para los especialistas en

derechos internacional el asunto de “los aborígenes” fue un tema al que le
otorgaron poca atención y lo hicieron desde un enfoque meramente tutelar
o humanitario. Recientemente las cosas empezaron a cambiar, y el derecho
positivo se ha ocupado ya de esta cuestión. El reconocimiento de nuevos
derechos como el derecho a la diferencia o los colectivos y la adopción de
nuevos instrumentos internacionales como el Convenio núm. 169 de la OIT
que es el más acabado en cuanto a protección internacional y nacional de
los pueblos indígenas.
También se ha mencionado en la introducción, la presencia constante
de un fuerte movimiento indígena en los foros internacionales, quienes han
buscado el reconocimiento de sus derechos en instrumentos jurídicos como
la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas (13 de
septiembre de 2007).
No obstante, en este largo camino en el proceso de universalización de
los derechos de los pueblos indígenas, queda mucho que recorrer todavía,
para que estos derechos no sólo se queden en un catálogo moral de recono-
cimientos, sino que se traduzcan en la defensa cotidiana de estos pueblos.
Falta también que se desarrollen órganos especialmente creados en el mar-
co de organizaciones internacionales más estables para garantizar una pro-
tección permanente y real de sus derechos.

IV. El etnodesarrollo

La revisión de la historia del desarrollo de los países de América Latina

—en especial a partir de la segunda mitad del siglo XIX— muestra cuán
grandes han sido los impactos que el proyecto capitalista ha tenido en los
pueblos de la región, muchos de los cuales se agregaron o reforzaron a los
que se habían producido en la época colonial, y que justificaron concebir el
desarrollo como la “modernización” de sociedades tradicionales precapita-
listas, regidas por relaciones económicas y políticas cuasicoloniales.11
También la historia nos muestra que el proceso de desarrollo de estos
países estuvo estrechamente ligado a la consolidación del Estado nacional,
y que el liberalismo fue el sustento ideológico-político a partir del cual se
definieron las líneas maestras del proyecto modernizador y por tanto de las

11
Valencia,
Enrique, “Etnodesarrollo y perspectivas étnicas”, en Ordóñez Cifuentes,
José Emilio Rolando (coord.), Etnicidad y Derecho. Un diálogo postergado entre los científicos sociales,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, p. 11.
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 85

relaciones sociales entre indios y no-indios. Ellas fueron: la igualdad general

de todos los individuos ante la ley y la libre concurrencia y competencias
económicas, inclusive del mercado de trabajo.
Estas ideas, y los intereses dominantes del Estado-nación, sirvieron de
fundamento a la desigualdad y asimetría que desde entonces ha caracteri-
zado las relaciones sociales, económicas y políticas de las sociedades latinoa-
mericanas y han configurado la situación de marginalidad característica del
proyecto de desarrollo dominante.
Estos impactos, ciertamente, también afectaron a los campesinos y a los
pobres de las ciudades, pero no afectaron tan profundamente la infraestruc-
tura cultural, como sí sucedió en el caso de los pueblos indígenas que para el
caso, se dio la destrucción de sus referentes identitarios y de su cosmovisión.
Es, en este sentido, que las políticas integracionistas como expresión
concreta de las relaciones entre los pueblos indígenas y el estado nacional
que han servido como instrumento de etnocidio, con el cual se planteaba la
homogeneización social y cultural de la sociedad nacional.
Los planteamientos citados arriba pertenecen a Enrique Valencia, des-
tacado científico social, denominado como uno de los “magníficos” de la
antropología crítica latinoamericana y de los principales teóricos de la pro-
puesta del etnodesarrollo.
Este concepto progresó conjuntamente con el surgimiento de las luchas
indígenas en Latinoamérica; en un contexto en que las dictaduras militares
negaban los derechos de amplios sectores de la población. Se desarrolló
un movimiento que cuestionó las políticas de integración de la población
indígena a los modelos de desarrollo occidental. Se planteó una nueva pro-
puesta teórico-política, con base en una concepción teórica sobre el evolu-
cionismo multilineal, que buscó una salida hacia la construcción de nue-
vos modelos civilizatorios enfocados a la recuperación de la cultura de los
pueblos. Darcy Ribeiro en Brasil, Stefano Varese en Perú; Diego Iturralde
en Ecuador, Guillermo Bonfil Batalla, Enrique Valencia, Rodolfo Staven-
hagen, Margarita Nolasco y Salomón Nahmed “los magníficos” en México,
fueron algunos de los exponentes de este movimiento que ocurrió a la par
del auge de las luchas indígenas.12
Así, en 1971 en la isla de Barbados, se celebró una primera reunión la-
tinoamericana en donde confluyeron representantes de organizaciones in-
dígenas e intelectuales. En este acto se acordó reivindicar los derechos de
los indígenas y demandar deberes mínimos de los estados nacionales para

12 Oehmichen Bazán, María Cristina, Reforma del Estado. Política Social e Indigenismo en
México, México, UNAM, 1988-1994, p. 81.
86 Susana Bautista Cruz

evitar situaciones de etnocidio y genocidio. En la mayoría de los países de

América del sur, diversas organizaciones hicieron portavoces de este acuer-
do, conocido como Declaración de Barbados. Seis años más tarde, ante la
aparición y fortalecimiento de nuevas organizaciones y movimientos indíge-
nas en casi toda Latinoamérica, se planteó una segunda reunión de análisis
global. Ésta se efectuó en Barbados en julio de 1977. Una de las áreas de
mayor interés fue la del derecho y la viabilidad de la autodeterminación
de los pueblos indígenas (Grupo Barbados, 1977).
En los años siguientes, se efectuaron otros foros internacionales para
promover medidas destinadas a garantizar los derechos humanos y las li-
bertades fundamentales de los pueblos indígenas. Así, en diciembre de 1981
era promulgada en Costa Rica la Declaración de San José, como resultado
de una reunión internacional convocada por la UNESCO y la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales. En la Declaración, nuevamente se
denunciaba la pérdida de identidad cultural de las poblaciones indias de
América Latina y se reivindicaba el etnodesarrollo como un derecho de los
pueblos indios. La reunión hizo un llamado a diversos organismos inter-
nacionales, entre ellos: ONU, OEA, OIT, OMS y UNESCO para tomar
medidas al respecto.
A partir de la crítica contra el indigenismo integracionista y del ascenso
de la lucha indígena en Latinoamérica se elaboraron nuevas propuestas que
se perfilaban hacia la construcción de un discurso en el que la pluricultura-
lidad tuviera cabida en el proyecto de nación. Se reivindicó el derecho de
los pueblos indígenas a la autodeterminación, a preservar sus culturas, a
fortalecer sus procesos de identidad, entre otras.
El concepto de etnodesarrollo nació de este proceso, formulado en el
marco más amplio del movimiento universal por el derecho a las diferen-
cias. Dicho concepto se presentó también como un derecho que reclama-
ban los indios americanos, quienes manifestaban el renacimiento de una
conciencia social indígena tendiente a afirmar su identidad étnica como
oposición a la negación colonial.
El Convenio 169 de la OIT y la reciente Declaración de los Derechos
de los Pueblos Indígenas tienen como característica el etnodesarrollo de
sus propuestas. El primero como ya lo he mencionado, es el más acabado
en cuanto a protección internacional y nacional de los pueblos indígenas,
mientras que la Declaración comenzará a ser un nuevo instrumento de su
defensa. Así, las actividades normativas internacionales constituyen un as-
pecto esencial de lucha de los pueblos indígenas para la efectiva protección
de sus derechos humanos, en el marco de los cambios estructurales que
ocurrirán necesariamente si han de tener algún significado estos derechos.
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 87

1. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo

El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas ha sido re-

sultado de un lento proceso de toma de conciencia de la comunidad in-
ternacional. Este tema pasó así a ocupar un lugar destacado en la agenda
internacional de los derechos humanos y el desarrollo.
Las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales desplega-
ron desde los años sesenta, una serie de actividades que influyeron directa
o indirectamente, en la fijación de normas para las poblaciones indígenas
cuyo producto preponderantemente lo constituyen sin duda los dos Pactos
sobre Derechos Humanos adoptados por la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas en 1966.
Los dos párrafos anteriores abren la introducción para una edición de
este instrumento internacional, editado en agosto de 1966 por la propia
oficina de la OIT, para América Central y Panamá, firmado por Ian Cham-
bers, director de esta oficina; en donde también se agrega que la OIT ha
venido realizando una prolífica acción sobre el tema cuyo logro ha sido la
adopción en 1989, de el Convenio núm. 169.
Este nuevo Convenio, que revisa normas anteriores de la OIT,13 espe-
cialmente el Convenio núm. 107 (1957), se aplica a los pueblos indígenas de
países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas
los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, y aquellos pue-
blos de países independientes considerados indígenas por su descendencia.
Este Convenio se adoptó por su Conferencia General en 1989 y su en-
trada en vigor internacional fue el 5 de septiembre de 1991. En nuestro
país entró en vigor en septiembre de 1991. Documento del que los pueblos
indígenas mexicanos han hecho suyo sus principios como elementos sustan-
ciales de sus demandas. De aquí, la pertinencia de su revisión.
Las normas de la OIT son de dos tipos: convenios y recomendaciones.
Los convenios son normas obligatorias para los países que los ratifiquen y se
vuelven derecho nacional después de su ratificación. Las recomendaciones

13 La Organización Internacional del Trabajo (OIT) surgió en 1919 en el contexto de la

posguerra, es decir, después de la Primera Guerra Mundial. El papel que se le asignó desde
su creación, fue el de promover la justicia social, el derecho a la libre sindicalización y a la
negociación colectiva. Está muy ligada a la emisión de una serie de normas reguladoras del
trabajo. La OIT es un organismo tripartita porque está formada por los Estados miembros y
por delegaciones de patrones y de trabajadores. Desde los años veinte fue surgiendo en esta
organización la preocupación por el mundo rural. Su labor consiste en promover la justicia
social para los trabajadores del mundo. Formular políticas y programas internacionales para
contribuir a mejorar las condiciones de vida y de trabajo.
88 Susana Bautista Cruz

no tienen fuerza obligatoria y constituyen orientación para la aplicación de

los convenios.
Los principios básicos del Convenio 169 de la OIT son:

—— El respeto a las culturas, formas de vida y de organización e institu-

ciones tradicionales de los pueblos indígenas y tribales.
—— La participación efectiva de estos pueblos en las decisiones que les
afectan.
—— El establecimiento de mecanismos adecuados y procedimientos
para dar cumplimiento al Convenio, de acuerdo con cada país.

Su estructura:
Se integra por un preámbulo que contiene una explicación sobre las
consideraciones más importantes que se tuvieron presentes al elaborarlo.
Ocho partes de contenido y dos disposiciones generales y finales, como a
continuación se indica:
Parte I. Política General (artículos 1 al 12).
Parte II. Tierras (artículos 13 al 19).
Parte III. Contratación y Condiciones de empleo (artículo 20).
Parte IV. Formación Profesional, Artesanías e Industrias Rurales (artícu-
los 21 al 23).
Parte VI. Educación y Medios de Comunicación (artículos 16 al 31).
Parte VII. Contactos y Cooperación a través de las Fronteras (artículo 32).
Parte VIII. Administración (artículos 34 y 35).
Parte IX. Disposiciones Generales (artículos 34 y 35).
Parte X. Disposiciones Finales (artículo 36 al 44).
El artículo 6o. indica que los gobiernos deberán consultar a los pueblos
interesados mediante procedimientos participativos, cada vea que prevean
medidas susceptibles de afectarles directamente, con el fin de que sus insti-
tuciones e iniciativas alcancen pleno desarrollo.
Se señala también el derecho de los pueblos indígenas a decidir sus
prioridades de desarrollo, en la medida que no afecte sus vidas, sus tierras,
creencias, instituciones, etcétera, y a controlar su propio desarrollo parti-
cipando en la formulación, aplicación y evaluación de los planes que los
afecten directamente.
En este mismo precepto se prevé el establecimiento de medios para que
los pueblos interesados puedan participar libremente en todos los niveles y
diferentes instancias, en la adopción de soluciones que les conciernan.
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 89

El nivel de consulta y participación se precisa en el párrafo 2 del artículo

en cuestión, en donde se indica que las consultas llevadas a cabo en apli-
cación de este Convenio, deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancia, con la finalidad de llegar a tener un acuerdo
para lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Una contribución importante es la disposición que prevé el reconoci-
miento de las artesanías, las industrias rurales y comunitarias, y las activida-
des tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pue-
blos indígenas y tribales —caza, pesca, caza con trampas, etcétera—, como
factores importantes del mantenimiento de su cultura, autosuficiencia y de-
sarrollo económico. Además, con dicha participación los gobiernos deberán
velar por el fortalecimiento y fomento de tales actividades (artículo 23).
El Convenio prevé que los servicios de salud que se establezcan a favor
de los pueblos en cuestión, además de plantearse y administrarse en coope-
ración con dichos pueblos, deberá tener en cuenta sus condiciones econó-
micas, geográficas, sociales y culturales.
En el ámbito de la educación, hay una serie de disposiciones que prevén
la obligación de los gobiernos de crear los medios para garantizar que los
miembros de los pueblos indígenas y tribales, tengan acceso a los diferentes
niveles del sistema educativo, así como de desarrollar y aplicar programas y
servicios educativos a favor de los pueblos interesados en colaboración con
estos últimos (artículos 26 y 27).
Al pugnar por preservación y difusión de las lenguas indígenas, así como
de los valores sociales, culturales y religiosos de los pueblos interesados, el
Convenio prevé que se deberá enseñar a los niños de esos pueblos a leer y
escribir en su propia lengua indígena o en alguna de las más comúnmente
habladas en el grupo al que pertenezcan. Pero además a los miembros de
estos pueblos, se les deberá enseñar la lengua nacional o la oficial del país
en que residen (artículo 28).
El Convenio prevé que los gobiernos deberán reconocer el derecho de
estos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación y para
tales efectos se les deberán facilitar los recursos apropiados.
Uno de los aspectos más relevantes lo constituye el hecho de que se ha
abandonado la concepción integracionista que se enunciaba en el Convenio
num. 107, lo que se refleja en el uso del término “pueblos” respecto de “po-
blaciones” utilizado en el citado documento. De igual manera, recoge los con-
ceptos básicos de respeto y participación. Respeto a la cultura, a la religión,
a la organización social y económica y a la identidad propia: sus premisas se
fundamentan en la existencia perdurable de los pueblos indígenas y tribales.
90 Susana Bautista Cruz

El Convenio núm 169 de la OIT es un instrumento jurídico internacio-

nal que contribuye a la construcción del proceso democrático en los Estados
pluriétnicos y pluriculturales. No reconoce las políticas integracionistas y
asimilacionistas, sino propicia el florecimiento de los pueblos de acuerdo a
sus particularidades y diferencias, y no a la uniformidad, al monoculturalis-
mo que prevalece en la mayor parte de las naciones. Es un instrumento que
a los gobiernos firmantes otorga un compromiso interno e internacional a
partir de su ratificación, por medio de la creación de un mecanismo de su-
pervisión y control.
Es también el resultado de las discusiones en materia de derecho inter-
nacional social (agrario, laboral, económico, ecológico, seguridad social y
derecho indígena) que afecta a un sector amplio de nuestra población. La
primera reclamación de los pueblos indígenas tiene que ver con lo agrario y
lo laboral: la tierra como espacio étnico y como medio de producción.
Los pueblos indígenas participaron activamente en la discusión del
Convenio, lo que fue un significativo avance que comienza a reconocer las
voces negadas, que supera las visiones positivas que se negaron a reconocer
la especificidad de lo étnico.
La identificación tácita entre autodeterminación e independencia ha
tenido consecuencias importantes en perjuicio de la causa indígena en paí-
ses independientes de la OIT. Según algunos autores especialistas en la te-
mática, se establece una severa restricción a los derechos indígenas en tanto
pueblos, debido a los temores que despierte la asociación con la autodeter-
minación.14
Por su importancia, el Convenio como lo mencioné ha servido a las or-
ganizaciones indígenas como plataforma de demandas y como mecanismo
de formación y reflexión —es menester comentar que el concepto “pueblos
indígenas”— que está definido en nuestro artículo 2o. constitucional, fue
tomado de este documento.
El Convenio continua vigente como el instrumento jurídico interna-
cional sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales, al constituirse
como norma mínima de protección para estos pueblos en el sistema inter-
nacional, el cual ha dado origen a diversas aportaciones en los ámbitos in-
ternacional, nacional, estatal, municipal de los países que lo han firmado y
ratificado. Basta mencionar, la creación del Fondo Indígena de Desarrollo
para los Pueblos Indígenas de Latinoamérica y del Caribe, que tuvo como
fundamente jurídico dicho Convenio.
14
Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, “A propósito del debate sobre el Convenio
número 169 de la OIT en Guatemala, Derechos indígenas en la actualidad, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, pp. 182 y 183.
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 91

En Latinoamérica lo han ratificado Argentina, Bolivia, Brasil, Colom-

bia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú
y Venezuela. En varios de estos países se han introducido cambios trascen-
dentes en sus Constituciones para reconocer el carácter multiétnico y pluri-
cultural de sus sociedades. Por citar un ejemplo, en Guatemala fue utilizado
como marco conceptual para el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los
Pueblos Indígenas (1996) firmado por el gobierno de Guatemala y la Uni-
dad Nacional Revolucionaria Guatemalteca. También en México, de ma-
nera similar, los Acuerdos de San Andrés Larraínzar (1996) tomaron como
base algunos de sus preceptos.

2. Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas

El trece de septiembre de 2007, después de más de treinta años de lucha

y esfuerzos diplomáticos a nivel internacional por parte de los pueblos indíge-
nas, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.15 Esta decla-
ración representa un avance muy importante a nivel internacional en cuanto
el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. México votó a
favor de la Declaración junto con la gran mayoría de los países integrantes de
la ONU, con excepción de cuatro países que votaron en contra: Australia,
Canadá, Estados Unidos y Nueva Zelandia.16 Como todas las declaraciones
de la Asamblea General, esta Declaración representa un consenso a nivel in-
ternacional sobre el tema, en este caso, los derechos de los pueblos indígenas.
La importancia de las declaraciones internacionales radica en que son
fuente de derecho internacional público, basta con recordar que la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos (1948) sirvió como base para lo que
entendemos hoy en día como los derechos humanos, y que los principales
tratados de derechos humanos surgieron de ella, pues dichos tratados, en
términos reales, explican detalladamente sus provisiones.
La Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas se
conforma de un preámbulo y de 46 artículos en donde se establece el reco-
nocimiento, la promoción y la protección de los derechos y las libertades de
los pueblos indígenas y el desarrollo de actividades de las Naciones Unidas
en esta esfera.
Este articulado puede estructurarse en los grandes desafíos del derecho
indígena: Derecho a la libre determinación, la consulta popular y el con-
15
El texto de la Declaración está disponible en Internet www.un.org/esa/socdev/unpffi/es/
index.html.
16
El voto final fue 143 a favor, cuatro en contra y once abstenciones.
92 Susana Bautista Cruz

sentimiento libre, previo e informado; tierras y territorios y los medios de

información y comunicación, entre otros.
En su conjunto, esta Declaración expresa que los pueblos indígenas tie-
nen derecho al disfrute pleno y efectivo de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas,
la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacio-
nal de los derechos humanos (artículo 1o.).
De igual forma, indica que las personas y los pueblos indígenas son li-
bres y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminación en el ejerci-
cio de sus derechos que está fundada, en particular, en su origen o identidad
indígena (artículo 2o.).
En este sentido, y de acuerdo al artículo anterior, los pueblos y las per-
sonas indígenas tienen el derecho a pertenecer a una comunidad o nación
indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad
o nación de que se trate. No puede resultar ninguna discriminación de nin-
gún tipo del ejercicio de este derecho (artículo 9o.).
Esto incluye el derecho a ejercer como asunto interno y local, la prác-
tica y revitalización de sus costumbres y tradiciones culturales: el derecho a
mantener y de proteger y desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y
las generaciones futuras, sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías,
sistemas de escritura y literaturas (artículo 11, 12 y 13).
Por otra parte, y también en ejercicio del derecho a libre determinación,
autonomía para decidir sus asuntos internos y locales, la Declaración Universal
establece el derecho que tiene los pueblos indígenas para mantener y desa-
rrollar sus propios sistemas políticos, económicos y sociales (Artículo 3o.).
También tiene derecho a desarrollar sus propias medicinas y prácticas
de salud tradicionales (artículos 23 y 24); a determinar y elaborar las prio-
ridades y estrategias para el desarrollo y la utilización de sus tierras, terri-
torios y otros recursos (artículo 25, 26, 27, 28, 29 y 30); a determinar su
propia ciudadanía conforme a sus costumbres y tradiciones; a determinar
las estructuras ya elegir la composición de sus instituciones de conformidad
con sus propios procedimientos (Artículo 33).
De la misma forma, tiene derecho a promover, desarrollar y mantener
de manera interna sus estructuras institucionales y costumbres, tradiciones,
prácticas jurídicas, de conformidad con los derechos humanos internacio-
nalmente reconocidos; de similar manera, el derecho colectivo para deter-
minar las responsabilidades de los individuos indígenas para con sus comu-
nidades (artículos 34 y 35).
Ahora bien, la autonomía y la libre determinación no significan de nin-
guna manera que su proponga la creación de reservas para asegurar a los
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 93

pueblos indígenas; tampoco plantea la creación de Estados propios, no es-

tablece la fragmentación indígena o nacional ni propicia el temido sepa-
ratismo o la desintegración de los Estado-nación. Por el contrario, la De-
claración Universal propone una nueva visión del Estado contemporáneo
que armoniza los diferentes aspectos y sectores de una verdadera sociedad
pluricultural y pluriétnica, donde la unidad esté basada en la diversidad
cultural y no en la integración y asimilación de los diferentes sectores de la
sociedad que lo forman.
En este sentido, la propia Declaración establece que aunque los pue-
blos indígenas tienen derecho a establecer y controlar sus propios sistemas
e instituciones docentes, que les permita impartir educación en sus propios
idiomas en consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y apren-
dizaje (artículo 14).
De igual manera, la Declaración considera como asunto autonómico
interno, el derecho que tiene los pueblos indígenas a establecer sus propios
medios de información en sus propios idiomas, sin que esto menoscabe el
derecho que tiene para acceder a todos los demás medios de información no
indígena (artículo 16, primer párrafo).
Además, se señalan las bases de la convivencia pluricultural y pluriétni-
ca, al establecer que los pueblos indígenas tienen derecho a que la dignidad
y diversidad de sus culturas, tradiciones, historia y aspiraciones queden de-
bidamente reflejadas en todas las formas de educación e información pú-
blica. Asimismo, que los Estados adoptarán medidas para eliminar los pre-
juicios y la discriminación y proveerán la tolerancia, comprensión y buenas
relaciones entre los pueblos indígenas y todos los sectores de la sociedad y
que adoptarán medidas eficaces para asegurar que los medios de informa-
ción estatales, reflejen debidamente la diversidad cultural indígena (artículo
15 y 16, segundo párrafo).
El ejercicio de la autonomía interna y el autogobierno, no coartan la
libre participación de los pueblos indígenas en la construcción del Estado
nacional pluricultural; por el contrario, la refuerza al garantizarle el uso de
sus propios procedimientos e instituciones de adopción de decisiones, que
les permita elegir sus propios representantes para ejercer el derecho de par-
ticipación plena en todos los asuntos administrativos y legislativos que les
afecten (artículo 18).
Además, establece la obligación que tiene el Estado para garantizar su
participación en la elaboración de programas que mejores sus condiciones
económicas y sociales, incluido el empleo, capacitación y perfeccionamiento
profesional, vivienda, salud y seguridad social (artículo 21, segundo párrafo).
94 Susana Bautista Cruz

Uno de los asuntos sustantivos que siempre ha causado controversia en

todos los Estados, es el referente al derecho a la tierra que está vinculado a
la libre determinación, la autonomía y el autogobierno. En este aspecto, la
Declaración recoge los principios y derechos que han sido ya reconocidos y
establecidos en el Convenio núm. 169 de la OIT. Igualmente, se establece
la obligación de los Estados de respetar la relación espiritual y cultura que
los indígenas tienen con la tierra o territorios que habitan o utilizan; se re-
conoce el derecho autonómico interno para poseer, desarrollar, controlar y
utilizar sus tierras y territorios. Así, también el pleno reconocimiento de sus
leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra e institucio-
nes para el desarrollo y la gestión de recursos; a la conservación, reconstitu-
ción y protección del medio ambiente total y la capacidad productiva de sus
tierras, territorios y recursos (artículos 25 al 30 y 32).
Desde mi punto de vista, puede decirse que la Declaración Universal
ha logrado un punto de equilibrio aceptable tanto para los Estados demo-
cráticos como para las organizaciones indígenas; en relación al derecho a la
libre determinación, los derechos autonómicos y el autogobierno indígena.
Por un lado, recoge de manera significativa las principales aspiraciones
de los indígenas, muchas las cuales ya se encuentran plasmadas en instru-
mentos internacionales como el Convenio núm. 169 de la OIT; y por el otro;
contiene las experiencias de muchos Estados que de manera destacada han
avanzado tanto en la práctica como en el reconocimiento de sus derechos.
La Declaración Universal represente un documento valioso que orienta-
rá las pautas de conducta de la actividad de los Estados, con la finalidad de
homologar sus ordenamientos internos a favor de una mejor protección
de los derechos de los pueblos indígenas.

3. Declaración Universal de los Derechos Lingüísticos

La Declaración Universal de Derechos Lingüísticos fue aprobada en un

acto celebrado el día 6 de junio en el Paraninfo de la Universidad de Bar-
celona, en 1996. Los delegados de las ONGs, de los Centros PEN y los ex-
pertos firmaron el documento en el mismo acto, al final del cual entregaron
el texto y las firmas al representante del Director General de la UNESCO.
De esta manera, la Declaración Universal de Derechos Lingüísticos empe-
zaba un nuevo camino: el que la ha de conducir a ser una Convención In-
ternacional de las Naciones Unidas.17 Esta Declaración es resultado de un

17
Entre los días 6 y 9 de junio de 1996 se reunieron en Barcelona, España, 61 ONGs, 30
Centros PEN y 40 expertos en derecho lingüístico de todo el mundo. La convocatoria de la
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 95

largo proceso de reflexión que comenzó en septiembre de 1994, cuando las

entidades promotoras de la Conferencia Mundial de los Derechos Lingüís-
ticos bajo el apoyo de la UNESCO, encargaron la redacción a un equipo de
expertos procedentes de diferentes disciplinas y campos de actuación. Así,
la diversidad de aportaciones que el equipo de expertos recibió durante el
proceso de redacción fue un factor determinante para que la Declaración
reflejara la mulitiplicidad de contextos sociolingüísticos.
Uno de los esfuerzos de los redactores fue definir unos derechos lingüís-
ticos equitativos, sin subordinarlos al estatus político o administrativo del
territorio al que pertenece la comunidad lingüística, ni a criterios como el
grado de codificación o el número de parlantes. Por ese motivo, la Declara-
ción proclama la igualdad de derechos lingüísticos, sin distinciones no per-
tinentes entre lenguas oficiales/no oficiales, nacionales/regionales/locales,
mayoritarias/minoritarias, o modernas/arcaicas.
Esta Declaración considera inseparable e interdependientes las dimen-
siones colectiva e individual de los derechos lingüísticos, ya que la lengua se
constituye colectivamente en el seno de una comunidad y es también en el
seno de esa comunidad que las personas usan la lengua individualmente. De
esta manera, el ejercicio de los derechos lingüísticos sólo puede ser efectivo
si se respetan los derechos colectivos de todas las comunidades y todos los
grupos lingüísticos.
Articular los derechos lingüísticos de comunidades, grupos y personas
que comparten un mismo espacio, se lee en su preámbulo, es imprescindible
para garantizar la convivencia, pero resulta extraordinariamente complejo.
Por ello, la Declaración tiene en cuenta los derechos de las comunidades
lingüísticas asentadas históricamente en un territorio con el fin de establecer
una gradación, aplicable en cada caso, de los derechos de los grupos lingüís-
ticos con diferentes grados de historicidad y de autoidentificación, y de los
individuos que viven fuera de su comunidad de origen.
La Declaración consta de 52 artículos y dos disposiciones —adicionales
y finales—, y parte de las comunidades lingüísticas y no de los Estados, y se
inscriben en el marco de refuerzo de las instituciones internacionales capa-
ces de garantizar un desarrollo sostenible y equitativo para toda la humani-
dad y tiene como finalidad propiciar un marco de organización política de
la diversidad lingüística basada en el respeto, la convivencia y el beneficio
recíprocos. Aunque destaca la responsabilidad ineludible de los poderes pú-

Conferencia Mundial de Derechos Lingüísticos fue una iniciativa del Comité de Traduccio-
nes y Derechos Lingüísticos del PEN Club Internacional y el CIEMEN (Centre Internacio-
nal Escarré per a les Minories Ètniques y les Nacions), bajo el patrocinio de la UNESCO.
96 Susana Bautista Cruz

blicos, se centra en los derechos y no en las obligaciones o las prohibiciones,

y pone el acento en la búsqueda de soluciones adaptadas a cada a partir del
consenso democrático.

4. Declaración de Totonicapán “Adrián Inés Chávez” sobre el derecho

de los pueblos indígenas a la lengua

Esta Declaración18 reconoce que el derecho a la lengua de los pueblos

forma parte del derecho a la cultura y educación y de la libre determinación
de los pueblos; reconoce también la diversidad lingüística y toma como vá-
lido el marco jurídico internacional que debe ser aplicado por los Estados,
quienes son los responsables de garantizar estos derechos promoviendo po-
líticas públicas y plurilingües.
Esta Declaración fue signada el 12 de octubre de 2001, en Totonicapán
Guatemala, por los miembros participantes de las Jornadas Lascasianas In-
ternacionales, instancia académica del Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas de la UNAM, que en aquella edición trabajó la temática lingüística.
Esta Declaración fue presentada en foros internacionales y nacionales, en la
OEA y en la Reunión Anual del Pen Club en México en 2003.

V. Los pueblos indígenas en México

Se considera que México ocupa el octavo lugar mundial entre los 9 paí-
ses con mayor diversidad lingüística originada en sus pueblos indígenas. En
números redondos existen 9,854,301 indígenas, lo que representa el 9.54
por ciento de la población total.
La población indígena siempre ha sido parte fundamental de la realidad
social nacional. La Independencia de México; la defensa de la soberanía
nacional durante las intervenciones extranjeras del siglo XIX, la norteame-
ricana y la francesa, y la Revolución mexicana del siglo XX no pueden
entenderse sin el enorme papel que los pueblos indígenas tuvieron en esas
luchas. Sin embargo, a pesar de su importancia numérica e histórica, los
pueblos indios siempre han ocupado el último lugar en materia de niveles
de bienestar social, y han sido los menos atendidos por las políticas públicas.
Han sido y son los más pobres dentro de los más pobres.19
18
Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando (coord.), El derecho a la lengua de los pueblos in-
dígenas. XI Jornadas Lascasianas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003,
pp. 149 y 150.
19
Bailón Corres, Moisés Jaime, Derecho de los pueblos indígenas en las entidades federativa, Mé-
xico: CNDH, 2008, pp. 9-11.
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 97

La irrupción armada del Ejército Zapatista de Liberación Nacional

(EZLN), en 1994, puso el dedo en la llaga del olvido nacional. Los pueblos
indígenas, que desde los años setenta venían exigiendo reconocimiento a
sus derechos y la atención por parte del Estado para avanzar en temas de
justicia y desarrollo, encontraron en ese movimiento un catalizador funda-
mental. La temática indígena se volvió parte de la agenda nacional y los
medios de comunicación modernos como el internet dio cuenta de ello en
todo el mundo.
En 1992 se había realizado una reforma constitucional al artículo 4o.
mediante la adición de un primer párrafo, que reconocía la composición
pluricultural de la nación mexicana, sustentada originalmente en sus pue-
blos indígenas; decía que la ley protegería y promovería el desarrollo de sus
lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de orga-
nización social, y que garantizaría a sus integrantes el efectivo acceso a la
jurisdicción del Estado, así como también disponía que los juicios y proce-
dimientos agrarios en que aquéllos sean parte se tomarían en cuenta sus
prácticas y costumbres jurídicas.
Sin embargo, estos contenidos no eran suficientes para un movimiento
indígena en ascenso, ahora apuntalado por un movimiento armado. Así,
durante casi 10 años se debatió en México sobre la pertinencia de un reco-
nocimiento a los pueblos indígenas en la estructura legal mexicana. Final-
mente, en agosto de 2001, el Diario Oficial de la Federación publicó las reformas
constitucionales que avanzaron en dicho reconocimiento.20
En el artículo 2o., esencia de la reforma indígena, aunque se afirma la
calidad única e indivisible de la nación mexicana, se establece que ésta tiene
una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos in-
dígenas. Se entiende por éstos aquellos pueblos que descienden de poblacio-
nes que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización
y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas o parte de ellas.21
El criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican estas dis-
posiciones sobre pueblos indígenas será de ahora en adelante la conciencia
de su identidad indígena, es decir la autoadscripción. Asimismo, se define
a las comunidades integrantes de un pueblo indígena como aquellas que
formen una unidad social, económica y cultural, que estén asentadas en
un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con usos y
costumbres.
20
Op. cit., p. 10. Los contenidos de la reforma constitucional indígena publicada en agos-
to de 2001 se encuentran en los artículos 1o., 2o., 18 y 115.
21
Artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
98 Susana Bautista Cruz

También dice el artículo 2o. que el derecho de los pueblos indígenas a

la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía
que asegure la unidad nacional. Se manda que este reconocimiento de los
pueblos y comunidades indígenas se haga en las constituciones y leyes de
las entidades federativas, que deberán tomar en cuenta, además de los prin-
cipios generales establecidos en este artículo, criterios etnolingüísticos y de
asentamiento físico.
Dentro de las políticas públicas que marca el apartado B del mencio-
nado artículo están: abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos
y comunidades indígenas, se establece la obligación de dichas autoridades
para impulsar el desarrollo regional de las zonas indígenas; proteger a los
migrantes indígenas dentro y fuera del país y consultar a los pueblos y co-
munidades indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo.
Referente a la implementación de los derechos lingüísticos, este mismo
artículo en su fracción cuarta establece el mandato siguiente: “Preservar y
enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constitu-
yan su cultura”. De aquí la creación de la Ley General de Derechos Lin-
güísticos de los Pueblos Indígenas y posteriormente, el Instituto Nacional de
Lenguas Indígenas así como la modificación de la fracción IV del artículo
7o. de la Ley General de Educación, donde se establece la promoción de la
pluralidad lingüística de la Nación mediante la enseñanza y el respecto a los
derechos lingüísticos de los pueblos indígenas.22
Además, en se menciona en la fracción séptima: “Acceder plenamente a
la jurisdicción del Estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y
procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán
tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los
preceptos de esta Constitución. Los indígenas tienen en todo tiempo el de-
recho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento
de su lengua y cultura”.

VI. Instrumentos legales de promoción de los derechos

humanos de los pueblos indígenas en México

En el territorio mexicano se asientan 68 grupos indígenas que hablan

364 variantes lingüísticas.23 La Comisión Nacional para el Desarrollo de
22
La Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas fue publicada en el DOF el
día 13 de marzo de 2003 al igual que la reforma para el artículo 7o., fracción IV de la Ley
General de Educación.
23
INALI, 2007, Catálogo de las lenguas indígenas nacionales: variantes lingüísticas de México con sus
autodenominaciones y referencias geoestadísticas.
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 99

los Pueblos Indígenas comentó que en nuestro país existen 9,854,301 indí-
genas, lo que representa el 9.54 por ciento de la población total; de éstos,
5,856,975 hablan lenguas indígenas.
Los instrumentos legales que, en México promueven los derechos lin-
güísticos de los pueblos indígenas son: la Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos, los Códigos Federales de Procedimientos (Civil y
Penal), la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas
(LGDLPI), la Ley de Educación, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar
la Discriminación, la Ley Agraria, la Ley para el Tratamiento de Menores
Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la Repú-
blica en Materia Federal y la Ley General de Salud.
Dada la importancia que reviste la Ley General de Derechos Lingüísti-
cos de los Pueblos Indígenas para los ordenamientos secundarios.
Artículo 9o. Es derecho de todo mexicano comunicarse en la lengua de la
que sea hablante, sin restricciones en el ámbito público o privado, en forma
oral o escrita, en todas sus actividades sociales, económicas, políticas, cultu-
rales, religiosas y cualesquiera otras.
Artículo 10. El Estado garantizará el derecho de los pueblos y comuni-
dades indígenas el acceso a la jurisdicción del Estado en la lengua indígena
nacional de que sean hablantes. Las autoridades federales responsables de
la procuración y administración de justicia, incluyendo las agrarias y labo-
rales proveerán lo necesario a efecto de que en los juicios que realicen, los
indígenas sean asistidos gratuitamente, en todo tiempo, por intérpretes y
defensores que tengan conocimiento de su lengua indígena y cultura.
Artículo 11. Las autoridades educativas federales y de las entidades fe-
derativas, garantizarán que la población indígena tenga acceso a la educa-
ción obligatoria, bilingüe e intercultural, y adoptarán las medidas necesa-
rias para que en el sistema educativo se asegure el respeto a la dignidad e
identidad de las personas, independientemente de su lengua.
Artículo 12. La sociedad y en especial los hablantes y las instituciones
de los pueblos y las comunidades indígenas serán responsables en la rea-
lización de los objetivos de esta Ley, y participantes activos en el uso y la
enseñanza de las lenguas en el ámbito familiar, comunitario y regional para
la rehabilitación lingüística.
Ley General de Educación:
Artículo 7o. Los hablantes de lenguas indígenas, tendrán acceso a la edu-
cación obligatoria en su propia lengua y español.
100 Susana Bautista Cruz

Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación:

Artículo 4o. Se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o
restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapaci-
dad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua,
religión, opinión, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga
por efecto impedir o anula el reconocimiento o el ejercicio de los derechos
y la igualdad real de oportunidades de las personas.
Artículo 9o. Queda prohibida toda práctica discriminatoria que tenga
por objeto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y
la igualdad de oportunidades.
A efecto de lo anterior, se consideran como conductas discriminatorias:
XXV. Restringir o limitar el uso de su lengua, usos, costumbres y cul-
tura, en actividades públicas o privadas, en términos de las disposiciones
aplicables.
Artículo 14. Los órganos públicos y las autoridades federales, en el ám-
bito de su competencia, llevarán a cabo, entre otras, las siguientes medidas
positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para la
población indígena:
VII. Garantizar, a lo largo de cualquier proceso legal, el derecho a ser
asistidos, sí así lo solicitan, por intérpretes y defensores que tengan conoci-
miento de su lengua.
A raíz de la reforma al artículo 2o. constitucional, se crearon una serie
de instituciones federales con el objetivo de atender desde diferentes ámbi-
tos, a los pueblos y comunidades indígenas en México: la Comisión Nacio-
nal para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI), el Instituto Nacional
para las Lenguas Indígenas (INALI), la Coordinación General de Educa-
ción Intercultural Bilingüe (CGEIB-SEP), o bien, otras instituciones que ya
existían fortalecieron sus programas de atención, como el Instituto Nacio-
nal para la Educación de los Adultos (INEA), el Consejo Nacional de Fo-
mento Educativo (CONAFE), la Dirección General de Educación Indígena
(DGEI-SEP).24

VII. Conclusiones

1. Los derechos lingüísticos forman parte de los derechos humanos, es

decir, del derecho a la cultura e identidad.

24 Martínez Paredes, Tonatiuh O., Derechos lingüísticos en México: una aproximación al panora-
ma legal y políticos de los estados, Instituto Nacional de Lenguas Indígenas, 2009, p.14.
 PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN MÉXICO 101

2. Se considera que México ocupa el octavo lugar mundial entre los 9

países con mayor diversidad lingüística originada en sus pueblos indígenas.
En números redondos existen 9,854,301 indígenas, lo que representa el 9.54
por ciento de la población total.
3. El artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos reconoce a México como “una nación pluricultural sustentada ori-
ginalmente en sus pueblos indígenas”. Esta definición es compatible con
diversos compromisos internacionales adquiridos por el Estado Mexicano,
entre los cuales destacan el Convenio 169 de la OIT y la Declaración Uni-
versal de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
4. En armonía con la legislación nacional e internacional, se publicó
en el Diario Oficial de la Federación, la Ley General de Derechos Lingüísticos
de los Pueblos Indígenas, el 13 de marzo de 2003. Así como la creación del
Instituto Nacional de Lenguas Indígenas (2005), con el objeto de promover
el fortalecimiento, preservación y desarrollo de las lenguas indígenas que se
hablan en el territorio nacional.
5. Resultan insuficientes las reformas en materia de derechos lingüís-
ticos, ya que sólo se enuncian en los rubros más obvios como educación,
salud y administración de justicia. El INALI ha comentado que como au-
toridad federal encargada de proteger a las lenguas indígenas, se enfrenta a
la vulnerabilidad del incumplimiento de su normatividad. Y que es preci-
samente en los rubros de salud, de administración e impartición de justicia
donde se violan estos derechos. Y cita por ejemplo: en el proceso judicial
puede significar la condena de un inocente. Así, la violación de los derechos
lingüísticos tiene consecuencias en los niveles individual, colectivo y comu-
nitario; incluso alcanza a impactar negativamente a nivel nacional.

VIII. Propuestas

1. En ninguna entidad federativa existe una ley que proteja íntegramen-

te los derechos lingüísticos de los pueblos asentados en su territorio, por lo
que considero indispensable una iniciativa que se discuta en los congresos
locales.
2. Participación ciudadana indígena en la propuesta de iniciativa de
una ley sobre derechos lingüísticos, fundada en el precepto constitucional
(artículo 2o., fracción IX) sobre la consulta a los pueblos indígenas. Esta
participación podría estar a cargo de los escritores en lenguas indígenas,
o bien, en los ciudadanos organizados y pertenecientes a un pueblo indí-
gena.
102 Susana Bautista Cruz

3. Reformas a leyes federales específicas en materia de pueblos indíge-

nas. Reformas integrales relativas a la autoadscripción, libre determinación
y autonomía, los sistemas normativos internos, entre otros de igual impor-
tancia.

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Oficial de la Federación, el día 13 de marzo de 2003.
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA
INSTITUCIONAL

Diego Valadés*

A la memoria de José Emilio Ordóñez, vigoroso

defensor e impulsor de los derechos sociales de los
indígenas, cuya obra perdurará como ejemplo para
sucesivas generaciones

Sumario: I. Constitucionalismo social. II. Gobernabilidad y bienestar

social. III. Indicadores de desempeño democrático. IV. Nuevo pacto social.
V. Protección horizontal de los derechos e inconstitucionalidad por omisión.
VI. Colofón.

I. Constitucionalismo social

Las cuestiones relacionadas con el derecho social dieron lugar al constitu-

cionalismo social del siglo XX, del que fueron heraldos los constituyentes de
Querétaro. El ejemplo mexicano fue complementado por otros dos textos
constitucionales: el ruso, de 1918, y el alemán, de Weimar, de 1919. Las mo-
tivaciones, sin embargo, fueron diferentes. En México se trató de la culmina-
ción de un movimiento social que se proponía el restablecimiento de la vida
constitucional y la adopción de medidas de equidad en las relaciones sociales;
en el caso ruso se trataba de una transformación radical que incluía la supre-
sión de la monarquía y el establecimiento de la dictadura del proletariado,
y en el alemán el objetivo era evitar un proceso análogo al ruso, y anticipar
cambios que permitieran absorber las enormes tensiones que generó la paz
de Versalles.
El constitucionalismo social surgió con signos muy diversos. En México,
por la estructura de la población, eminentemente rural, tuvo un claro én-
*
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

105
106 Diego Valadés

fasis agrarista; en Rusia el proceso correspondió al de una clase social que

se hacía del poder político, y en Alemania, potencia industrial derrotada, se
orientó a atender las demandas de las organizaciones sindicales.
El constitucionalismo social sólo se convirtió en una corriente significa-
tiva a partir de la segunda posguerra, aunque también deben tenerse pre-
sentes dos importantes acciones, que fueron la base del llamado “Estado
de bienestar”: el New Deal y el Plan Beveridge. El programa de Roosevelt
fue desarrollado a partir de 1933;1 mientras que el programa británico de
seguridad social, conocido por el nombre de su autor, William Henry Be-
veridge, fue diseñado en plena guerra, en 1942, dentro de las acciones que
anticiparon las políticas de compensación social que seguirían al fin de la
conflagración.
En el caso mexicano, el proceso de urbanización y consiguiente indus-
trialización condujo a ampliar el contenido del derecho social. Fue así como
se incorporaron a la Constitución las bases concernientes a la seguridad so-
cial, a la vivienda y a la salud, entre la amplia constelación de asuntos que
pueden ser englobados en el ámbito del derecho social.
El constitucionalismo de la posguerra tuvo como preocupación central
recuperar la legitimidad del Estado; para lograrlo adoptó como coorde-
nadas la democracia y el bienestar.2 Ambos ejes, el político y el social, se
convirtieron en las piezas que garantizaban la gobernabilidad. Hubo, sin
embargo, un factor disruptivo: el rápido surgimiento del fenómeno cono-
cido como “guerra fría”. Las tensiones entre las superpotencias llevaron al
reparto de áreas de influencia, con una considerable merma de las notas
democráticas del Estado. En América Latina la experiencia fue muy negati-
va; el florecimiento de dictaduras militares, con el pretexto de la seguridad
continental, tuvo un efecto derogatorio de las cláusulas democráticas.
Para compensar el vacío democrático, en algunos lugares fueron adop-
tadas políticas de contenido social. Esta decisión tuvo, empero, dos desven-

1 En Estados Unidos, el presidente Franklin D. Roosevelt generó una serie de importan-

tes medidas, que comenzaron con la reforma bancaria y que son conocidas como New Deal.
Entre esas acciones figuraron programas de generación de empleo, de vivienda, de seguridad
social, de estabilidad laboral y seguros agrícolas y de desempleo; incluyeron también estí-
mulos para las artes plásticas y escénicas y programas para la juventud y la protección de la
vejez.
2 Véanse, por ejemplo, el artículo 3º de la Constitución italiana de 1947: “Constituye
obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limi-
tando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de
la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización
política, económica y social del país”.
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA INSTITUCIONAL 107

tajas. Por una parte, las políticas sociales, sin controles democráticos, deri-
varon hacia el clientelismo y generaron una aparatosa corrupción. Por otra
parte, al aparecer como un paliativo ante el déficit democrático, las políticas
sociales se fueron desprestigiando.
En el último cuarto del siglo XX los sistemas de bienestar estuvieron
sujetos a un doble acoso. En el ámbito interior de los estados, las acciones
de prestación del Estado dieron lugar a la concentración del poder político,
y la administración de esas prestaciones facilitó la corrupción de los agentes
gubernamentales y de los intermediarios, dirigentes de organizaciones so-
ciales. Adicionalmente, la presión para democratizar la vida interna de cada
Estado implicó el desmantelamiento del sistema de bienestar, que había sido
distorsionado y fungía como un instrumento de control político.
En el ámbito exterior, la fuerza del neoliberalismo se acentuó al caer el
muro de Berlín en 1989. Una vez superada la lucha entre potencias políticas
y económicas de signo opuesto, la hegemonía del capital adquirió dimen-
sión global. En 1990 John Williamson3 propuso para América Latina las
políticas conocidas como Consenso de Washington, que en lo esencial consisten
en diez medidas: disciplina fiscal, dirigir el gasto público hacia áreas de alto
retorno económico, reforma fiscal, liberación de la tasa de interés, determi-
nación de la tasa de cambio de acuerdo con el mercado, apertura comercial,
no regulación de los flujos de capital, privatización, desregulación y seguri-
dad para la propiedad privada.
Por diferentes razones, el sistema de bienestar se fue comprimiendo sin
llegar, por supuesto, a verse suprimido. Se han conservado algunos instru-
mentos que permiten atenuar el rigor de los ajustes económicos, sobre todo
con el propósito de amortiguar las tensiones sociales y evitar que se traduz-
can en enfrentamientos. Para no verse desplazados por la fuerza combinada
del dinero y de la política, los partidos de izquierda han tenido que adop-
tar, así sea en sigilo, el consenso de Washington, y el Estado, en especial en
América Latina, ha pasado a una posición de espectador, más que de actor,
en materia social.
Las consecuencias están a la vista. La concentración de la riqueza y
extensión de la pobreza son signos distintivos de nuestra época. De acuer-
do con el índice adoptado por el Banco Mundial, la mitad de la población
(alrededor de tres mil millones de personas) del globo padece de pobreza
o de pobreza extrema. Sin embargo, este es un indicador relativo, porque
considera en esas circunstancias a quienes tienen un ingreso diario de dos
3 Cfr. “What Should the World Bank Think about the Washington Consensus?”, en The
World Bank Research Observer, vol. 15, núm. 2, agosto de 2000, pp. 251-264.
108 Diego Valadés

dólares o de un dólar, respectivamente. Esto, sin embargo, no es aplicable

a las sociedades opulentas, donde casi nadie se encuentra en esas condicio-
nes. Conforme a los indicadores aplicables en especial a esas sociedades, en
Gran Bretaña,4 por ejemplo, un tercio de la población es pobre.
Una forma muy evidente de medir la pobreza consiste en los niveles de
desnutrición. Según el informe del Proyecto Milenio (2002), de la Organiza-
ción de las Naciones Unidas, el 14% de la población mundial (850 millones
de personas) padece hambre y dos mil millones de personas presentan sín-
tomas de desnutrición.5 En el caso de México las cifras de pobreza y desnu-
trición no son mejores.
Hacia fines del siglo XIX, Edward Bellamy publicó una novela con as-
piraciones de premonición. Looking Backward. 2000-1887 (El año 2000: una vi-
sión retrospectiva) fue publicada en Estados Unidos en 1888; es una valoración
de las graves carencias sociales padecidas por los estadounidenses, realizada
por un narrador imaginario que se sitúa en el año 2000. Bellamy supuso que
al principiar el siglo XXI se podría contemplar el pasado como una pesa-
dilla superada. Curiosamente acertó en algunos temas que eran producto
de su imaginación; por ejemplo, predijo que en el siglo XXI los salarios se
pagarían a través de un sistema de tarjetas de crédito. Pero equivocó sus
previsiones en cuanto a que la desigualdad y la pobreza siguen flagelando
a la sociedad.

II. Gobernabilidad y bienestar social

Todo indica que el primero en utilizar la voz gobernabilidad fue el cons-

titucionalista británico Walter Bagehot, quien identificaba al orden y a la
obediencia como elementos de la cultura política de su país y los asociaba
con lo que denominaba governability.6 La gobernabilidad es parte del contexto

4 Datos de la Joseph Rowntree Foundation. Cfr. Green, Anne E., The Geography of Poverty
and Wealth, Institute for Employment Research, University of Warwick, 1994.
5 Cfr. Science, vol. 307, núm. 5708, enero de 2005, pp. 357 y ss.
6 Bagehot, Walter, Physics and Politics or thoughts on the Application of the Principles of the
“Natural Selection” and “Inheritance” to Political Society (1876), reedición: Nueva York, Colonial
Press, 1990, p. 16. Textualmente dijo: “Of Plato it might indeed be plausibly said that the
adherents of an intuitive philosophy, being ‘the Tories of speculation’, have commonly been
prone to conservatism in government; but Aristotle, the founder of the experience philoso-
phy, ought, according to that doctrine, to have been a liberal, if anyone ever was a liberal. In
fact, both of these men lived when men had not ‘had time to forget’ the difficulties of gov-
ernment. We have forgotten them altogether. We reckon, as the basis of our culture, upon an amount
of order, of tacit obedience, of prescriptive governability, which these philosophers hoped to get as a principal
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA INSTITUCIONAL 109

constitucional y político de un país. Los aspectos distintivos corresponden

a la etapa de desarrollo o de consolidación que viva cada democracia, de
suerte que el análisis comparativo sólo nos ofrece algunos elementos para
contrastar realidades diferentes; los demás factores para valorar la situa-
ción de cada sistema deben corresponder al examen de sus propias cir-
cunstancias.
La gobernabilidad ha sido un tema de interés para las ciencias econó-
mica y política,7 pero apenas se ha prestado atención a los nexos existentes
entre el orden constitucional y la gobernabilidad. Cuando se alude al Esta-
do de derecho como uno de los factores de la gobernabilidad, por lo general
sólo se atiende al sentido anglosajón de rule of law. La independencia y la
funcionalidad de los órganos jurisdiccionales del poder influyen en las ca-
racterísticas de la gobernabilidad, pero el Estado de derecho incluye otras
muchas variables que también deben ser consideradas.
Ahora bien, adoptando el concepto de Estado de derecho en su más
amplia acepción, todavía tendremos que remontarnos a la base de todo el
ordenamiento jurídico: la Constitución, que es el soporte de toda la estruc-
tura del Estado. El Estado constitucional,8 por ende, guarda una relación
directa e inmediata con la gobernabilidad, porque de esta última depende la
positividad de la norma constitucional. Sin su aplicación efectiva, la Cons-
titución es sólo una declaración política. A su vez, el ejercicio del poder sin
sujeción a lo preceptuado por su estatuto jurídico no corresponde a un Es-
tado constitucional, y por lo mismo tampoco pertenece al ámbito de estudio
de la gobernabilidad democrática.
Desde la perspectiva del gobernado, la gobernabilidad adquiere el ca-
rácter de un derecho: el derecho al buen gobierno. Para advertir este dere-
cho es útil la teoría del status elaborada por Jellinek. Conforme a esta teoría,
existen tres formas de relación de las personas con el Estado: de orden nega-

result of their culture. We take without thought as a datum what they hunted as a quœsitum.”
En español la voz es mucho más reciente; su uso se generó a partir de la generalización en
inglés, y apenas fue aceptada por la Academia de la Lengua Española en la 22ª edición del
Diccionario (2001).
7 El primer estudio sistemático sobre la materia fue el elaborado por Michel J. Cro-
zier, Samuel P. Huntington y Joji Watanuki, The Crisis of Democracy, Nueva York, New York
University Press, 1975. Se trata de un reporte sobre la gobernabilidad de las democracias,
presentado a la Comisión Trilateral, con un claro enfoque comparativo en materia econó-
mica y política. Años más tarde, la Comission on Global Governance elaboró otro reporte (Our
global Neighbourhood, Nueva York, Oxford University Press, 1995) en el que ya fueron incluidos
problemas jurídicos sobre la gobernabilidad, referidos al ámbito del derecho internacional.
8 Una obra clave de la doctrina contemporánea sobre este tema es la de Peter Häberle,
El Estado constitucional, trad. por Héctor Fix-Fierro, México, UNAM, 2001.
110 Diego Valadés

tivo, positivo y activo. En el primer caso la subordinación de los individuos al

Estado llega hasta donde el derecho ordena, y la esfera de libertad de la per-
sona está integrada por todo lo sustraído al dominio del Estado; el segundo
caso consiste en el derecho que tienen los individuos a utilizar los servicios
ofrecidos por el Estado, o a beneficiarse de las acciones de prestación que
obligan al Estado; el tercer caso corresponde a la posibilidad del individuo
de participar en las actividades del Estado, como votar o desempeñar cargos
públicos.9
Conforme a la teoría clásica, esas tres situaciones o status enmarcan el
ámbito de relaciones de los gobernados con el Estado (en sentido estricto).
Ahora bien, la evolución del Estado constitucional contemporáneo permite
identificar una cuarta forma de relación, en este caso de orden pasivo: los
gobernados tienen derecho al buen gobierno. Más allá de lo que implica el
Estado de derecho social y democrático, que ha sido la tendencia dominan-
te en los sistemas constitucionales contemporáneos, las sociedades tienen
derecho a un gobierno razonable, eficaz, oportuno, equitativo, previsor y preventivo.
Esas notas del buen gobierno imponen a los órganos del poder la pros-
cripción de la arbitrariedad, entendida como la obligación de aplicar el dere-
cho de manera razonable; la solución de tantos problemas como resulte posible,
sin la generación a cambio de nuevas dificultades; la acción oportuna para
eludir el surgimiento o el agravamiento de problemas; la promoción de con-
diciones sociales de equidad, y el conocimiento anticipado de los riesgos y
de las opciones de solución.
La idea de buen gobierno se enlaza con la de gobernabilidad. La acción
gubernamental debe tener un sentido de previsión, en cuanto a anticipar las
situaciones que puedan afectar el funcionamiento normal de las institucio-
nes o el desarrollo deseable de la sociedad, y una vertiente de prevención, para
evitar que se produzcan hechos que perjudiquen la vida social o institucio-
nal, o para atenuar los efectos nocivos de los que sean inevitables.
Las acciones previsora y preventiva son parte de las responsabilidades del
gobierno, e incluyen la valoración de sus propias decisiones, para que no
se conviertan en causa de acontecimientos o de circunstancias desfavora-
bles. Los órganos del poder deben considerar el impacto de sus decisiones
o de sus omisiones, de la misma manera que deben hacerlo respecto de las
decisiones u omisiones que se tomen por otras instancias nacionales o in-
ternacionales. Cuando los acontecimientos sorprenden a los gobernantes,
reducen su capacidad de respuesta y por ende introducen un elemento de

9
Jellinek, Georg, Teoría general del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1954, pp. 314 y ss.
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA INSTITUCIONAL 111

imprevisión que desnaturaliza al Estado constitucional. La positividad del

orden constitucional implica que los órganos del poder cumplan con sus co-
metidos y satisfagan las expectativas sociales que resultan de lo que dispone
la Constitución.
Las decisiones y acciones de los órganos del poder también deben ser
oportunas. La importancia del tiempo en la función gubernativa es crucial.
Las medidas adoptadas de manera prematura o aplazadas sin una causa
que lo justifique, producen daños evitables o dejan de generar los benefi-
cios que en otras condiciones se habría esperado de ellas. Los ordenamien-
tos constitucionales prescriben, en algunos casos, los plazos dentro de los
que se deben producir ciertas acciones, y también llegan a fijar términos;
pero de manera general la amplia función gubernativa queda sujeta, en
cuanto a su oportunidad, a las facultades y obligaciones que las normas es-
tablecen respecto de los titulares de los órganos del poder.
Por eficacia puede entenderse la utilización razonable y satisfactoria de
los recursos del Estado (en sentido amplio). En este caso, es razonable aquello
que permite alcanzar los máximos resultados para atender las necesidades colectivas, con
el menor sacrificio (esfuerzo) social posible. Es satisfactorio aquello que permite la aten-
ción de las demandas colectivas mediante la utilización transparente de los recursos dis-
ponibles. Entre estos recursos quedan comprendidos los humanos, los finan-
cieros, los organizativos, que conciernen a la función administrativa, y los
políticos. Estos últimos incluyen dos aspectos fundamentales: los institucio-
nales, que corresponden a las funciones legiferante y jurisdiccional, y los de
mediación política, a través de los que se alcanzan acuerdos y compromisos
que generan estabilidad o facilitan los cambios.
Las acciones de contenido preventivo pueden considerarse soluciones pre-
coces, porque se adoptan antes de que un problema emerja; estas acciones
incluyen la negociación constructiva, que denota la existencia de una cul-
tura de gobierno que permite utilizar al máximo las posibilidades ofrecidas
por la estructura constitucional, y el fortalecimiento de las instituciones para
conjurar la aparición de crisis o para que, cuando sean inevitables, puedan
ser resueltas conforme a procedimientos constitucionales.
Conviene enfatizar que, al hablar de gobernabilidad, se involucra la
responsabilidad que concierne a todos los órganos del poder. Debe tenerse
cuidado en no hacer recaer la responsabilidad sólo en el órgano conocido
como ejecutivo o de gobierno (stricto sensu). En un Estado constitucional la
tarea de gobernar, y el desempeño que estimamos característico de la go-
bernabilidad, corresponde a todos los órganos investidos de competencia
para ejercer actos de autoridad.
112 Diego Valadés

Las consideraciones que asocian la gobernabilidad sólo con los órganos

de gobierno (stricto sensu) no se adecuan a la naturaleza del Estado consti-
tucional; obedecen, en cambio, a un concepto que deriva de la tradición
autoritaria, conforme al cual las decisiones y las acciones del poder en su
conjunto eran adoptadas por una persona o por un grupo cercano al titular
del órgano de gobierno.
La fórmula del óptimo de Pareto ofrece un modelo adecuado para di-
señar instituciones políticas y sociales que garanticen la gobernabilidad de-
mocrática. En ese sentido, hay un desarrollo constitucionalmente razonable cuando
al modificar la estructura y el funcionamiento de las instituciones se adopta el criterio de
que una situación es preferible a otra, si ninguna institución democrática resulta afectada
y por lo menos alguna mejora, siempre que el costo político que representa este esfuerzo
contribuya al mayor bienestar colectivo, a la garantía de los derechos de los gobernados,
a una relación más simétrica entre los órganos del poder y a un ejercicio del poder más
responsable.
Los problemas de la gobernabilidad tienen que ver con los múltiples te-
mas concernidos con el Estado constitucional. Debe tenerse en cuenta que
la gobernabilidad constitucional supone un proceso de racionalización del
ejercicio del poder. Los fundamentos del poder se encuentran en la legiti-
midad, en cuanto a su origen, y en la racionalidad, en cuanto a su ejercicio.
El poder que no resuelve conflictos y que, por el contrario, los exacerba, no
es racional.
El Estado constitucional tiene que resolver las dificultades que plantea
la vida de una sociedad abierta, plural y competitiva que, si no cuenta con
un buen diseño constitucional, puede propender a la fragmentación políti-
ca y a la estratificación y polarización social. Los sistemas constitucionales
contemporáneos deben proveer un amplio abanico de soluciones para los
temas concernidos con la gobernabilidad, tales como la legitimidad de las
instituciones y de sus titulares; las relaciones entre los órganos del poder; los
instrumentos de control político y jurisdiccional; el sistema representativo y
de partidos, y la opinión pública, por ejemplo. En tanto que corresponden
a un proceso cultural, las respuestas constitucionales para la gobernabilidad
incluyen, por lo menos, cinco grandes rubros:
Primero, superar el autoritarismo, mediante la reforma del Estado. Ésta
es una expresión polémica, y la utilizo aquí para denotar los cambios consti-
tucionales que tengan por objeto la estructura, el funcionamiento y la rela-
ción entre sí de los órganos del Estado, y el régimen de las relaciones entre
los gobernados y los órganos del poder.
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA INSTITUCIONAL 113

Segundo, establecer la equidad social para combatir y superar las condi-

ciones de desigualdad, de exclusión, y de concentración de la riqueza; de la
equidad cultural, para auspiciar el pluralismo, abolir cualquier forma de discri-
minación y reducir a los mínimos posibles la violencia familiar; de la equidad
económica, mediante la regulación de los flujos financieros internacionales, la
adopción de sistemas crediticios eficientes, y la reforma fiscal; y la equidad
jurídica, que ofrezca a las personas la ampliación y garantía de los derechos
fundamentales y el acceso a la justicia.
Tercero, proteger el ambiente, mediante un marco normativo que faci-
lite las acciones nacionales e internacionales en la materia.
Cuarto, ofrecer seguridad, física, patrimonial y jurídica, sin menoscabo
de las libertades.
Quinto, impulsar el desarrollo social, mediante la formación de capital
humano y de capital social, y con la adopción de políticas de investigación
e innovación tecnológica.
El diseño de las nuevas instituciones constitucionales se debe hacer en
función de las necesidades relacionadas con esos cinco rubros, y atendiendo
a la valoración que la sociedad haga de ellas. También se deben considerar
los resultados que ofrecen en cuanto a la prestación de satisfactores para las
necesidades colectivas, a las acciones jurídicas y políticas para mantener la
cohesión social, a las medidas para alcanzar y asegurar la justicia y la equi-
dad en las relaciones sociales y al equilibrio entre los órganos del poder. Una
reforma concebida así puede asegurar la estabilidad de las instituciones, de
las relaciones sociales y de la economía; contribuye, en suma, a la goberna-
bilidad.
Desde un punto de vista constitucional, entiendo por gobernabilidad el pro-
ceso de decisiones tomadas de manera legal, razonable y eficaz, adoptadas por autoridades
legítimas, para garantizar a la población el ejercicio de sus derechos civiles, políticos, cul-
turales y sociales, en un ámbito de libertades, de estabilidad política y de equidad social, y
para atender las necesidades colectivas mediante prestaciones sociales y servicios públicos
que se ofrezcan de manera regular, suficiente y oportuna.
Las decisiones, además de legales, deben ser razonables y eficaces, por-
que no basta con la mera legalidad. La legalidad sirve de base para calificar
al Estado de derecho, en tanto que los órganos del poder se sujetan a diver-
sas formas de control y evaluación; pero no es suficiente con eso: también
debe incluirse la proscripción de la arbitrariedad, para que los órganos del
poder actúen conforme a la norma, de una manera razonable. Como ya se
ha dicho más arriba, hay eficacia cuando los procesos administrativos son
transparentes y aseguran una significativa disminución de la corrupción.
114 Diego Valadés

Esas decisiones, por otra parte, sólo pueden ser consideradas dentro
del proceso de gobernabilidad si son tomadas por autoridades legítimas
(por el origen y por el desempeño). El origen de las autoridades es legítimo
cuando se observa especialmente el principio electivo, único válido en las
repúblicas democráticas; pero, como fenómeno cultural, también es rele-
vante, para los efectos de la legitimidad, la percepción que la sociedad ten-
ga, así del origen como del desempeño de las autoridades. La percepción
social juega, en este punto en particular, un papel de enorme importancia.10
Ahora bien, la gobernabilidad no se agota por el origen ni por la ac-
tuación apegada a derecho de los titulares del poder. Para satisfacer las
demandas de la sociedad, además de prestaciones (vivienda, salud, educa-
ción, etcétera) y de servicios (transporte, seguridad, etcétera), se requiere
de políticas distributivas del ingreso. Si los órganos del poder no atendie-
ran esas expectativas, generarían un déficit en las condiciones de gober-
nabilidad.
Habida cuenta de los componentes de la gobernabilidad, puede agre-
garse que los factores que la hacen posible consisten en la disponibilidad
de recursos, en función de una fiscalidad progresiva que opere sin fugas
debidas a la corrupción o al diseño defectuoso de las leyes tributarias; en
la posibilidad institucional de construir mayorías para gobernar; en la ac-
tualización de los instrumentos normativos (reglas y procedimientos) que
determinan el funcionamiento de los órganos del poder, y en una organi-
zación dinámica del poder, basada en procesos que permitan consolidar
el binomio mediante el que se mantiene el equilibrio entre la reforma y la
permanencia constitucional.

III. Indicadores de desempeño democrático

Hay varias propuestas para medir el desempeño de los gobiernos demo-

cráticos. En 1993, Robert D. Putnam11 se interesó por evaluar los procesos
para la formulación, enunciación y adopción de las políticas gubernamen-
tales en Italia. Sostenía que en tanto que se lleve a cabo esa evaluación, será
posible determinar qué tan efectivos son los procesos internos para la toma
de decisiones; qué tan aptos son los gobiernos para identificar las necesi-
dades sociales y proponer soluciones innovadoras, y qué tipo de resultados

10
En función de la percepción social, Guglielmo Ferrero distinguió entre legitimidad,
prelegitimidad y cuasilegitimidad. Véase El poder. Los genios invisibles de la ciudad, Madrid, Tec-
nos, 1988, esp. pp. 134 y ss., y 212 y ss.
11 Making Democracy Work, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1993, pp. 65 y ss.
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA INSTITUCIONAL 115

alcanzan los gobiernos. De este triple haz de preocupaciones se derivaron

doce indicadores de desempeño institucional: estabilidad del gabinete, dis-
ponibilidad del presupuesto, sistema de estadísticas gubernamentales, refor-
ma legislativa, legislación innovadora, guarderías infantiles, clínicas fami-
liares, instrumentos de política industrial, capacidad de inversión agrícola,
gasto en materia de atención a la salud, vivienda y desarrollo urbano, y
calidad (receptividad) de la burocracia. Estos indicadores permitieron al au-
tor hacer un balance cuantitativo de las condiciones de gobernabilidad en
Italia.
Tres años después, Daniel Kaufmann, Aart Kraay y Máximo Mastruzzi,12
basados en encuestas y reportes de percepciones, elaboraron para el Ban-
co Mundial un conjunto de indicadores de gobernabilidad. En este caso el
interés era de mayor amplitud, porque se trataba de diseñar instrumentos
susceptibles de medir el nivel de desempeño de los diferentes sistemas, para
contrastarlos entre sí y analizar su rendimiento en el tiempo.
Para esos autores los principales indicadores fueron: el control social
(rendición de cuentas), para determinar la calidad de las elecciones e iden-
tificar los posibles casos de manipulación e intimidación, o el grado de lim-
pieza, de participación y de abstención; la estabilidad, medida —entre otras
formas— a través de los índices delictivos; la efectividad de los servicios, de
acuerdo, entre otras cosas, con la satisfacción de los usuarios; la calidad re-
gulatoria, por sus efectos en el desarrollo del mercado financiero; el Estado
de derecho, con un énfasis especial en cuanto a los derechos de propiedad,
y el control de la corrupción.
Más tarde, Silvio Borner, Frank Bodmer y Markus Kobler13 elabora-
ron, para la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económi-
co, otra batería de indicadores para calibrar el nivel de gobernabilidad.
Ellos tuvieron en cuenta las instituciones económicas (derechos de propie-
dad, expropiación, cumplimiento de contratos); la estabilidad política de
las instituciones (homicidios por millar de habitantes, cambios de gabinete,
cambios constitucionales, crisis de gobierno, golpes de Estado, terrorismo,
revoluciones, exclusión de minorías); la forma de las instituciones políticas
(sistemas electorales, control del gobierno, libertades públicas); la fortaleza
de las instituciones (capacidad recaudatoria, combate al contrabando y a la
evasión, distribución de la carga fiscal), y el compromiso de las instituciones
(transparencia, responsabilidad, libertad de competencia política, selectivi-

12
GovernanceMatters III: Governance Indicators for 1996-2002, The World Bank, 2003.
13
Institutional
Efficiency and its Determinants. The Role of Political Factors in Economic Growth,
París, OECD, 2004.
116 Diego Valadés

dad, capacidad y neutralidad de los gobernantes, concentración y descon-

centración del poder ejecutivo).
Por mi parte, considero que también hay otro tipo de asuntos qué me-
surar. Entre ellos deben considerarse los siguientes: la calidad del sistema
representativo (reelección, rotación de elites); el impacto normativo (en el
desarrollo, en la equidad y en la igualdad); la situación de grupos minorita-
rios (por razones de raza, religión, preferencia sexual, etcétera); la protec-
ción horizontal de los derechos fundamentales; la uniformidad legislativa; la
receptividad y la aplicación del ordenamiento internacional (sobre todo en
materia de derechos fundamentales); la cooperación internacional para el
desarrollo; el acceso a la justicia; la calidad de los tribunales (incluyendo los
de justicia cívica o municipal), y la naturaleza normativa de la Constitución.

IV. Nuevo pacto social

Las cuestiones centrales del debate en México, relacionado con la go-

bernabilidad, se pueden encuadrar en dos grandes rubros: el pacto social
y el reequilibrio de las instituciones. Numerosos actores están identificados
con la necesidad de reequilibrar las instituciones, pero no todos coinciden
en la necesidad de un nuevo pacto social. Se trata de una diferencia con-
ceptual profunda, en tanto que el sólo reequilibrio institucional atiende a
formas de organización y funcionamiento de los órganos del poder, mien-
tras que la consideración de los aspectos sociales se orienta en el sentido de
dar nuevo contenido a los preceptos que ya aparecen en la Constitución, y
de incorporar otros más. La distancia que media entre el Estado liberal y el
Estado social está determinada por ese pacto.
El mundo, casi sin excepción, ha vivido una etapa regresiva con rela-
ción al tema social. Con mayor o menor énfasis, el Estado de bienestar ha
sido desmontado en muchos de los lugares donde funcionaba, y en otros,
como México, se encuentra sujeto a presiones que abogan por su reducción
constante. No se advierte, más por conveniencia que por ignorancia, que
la desarticulación del Estado social quebranta al sistema democrático. La
democracia sin compromiso y sin contenido, considerada como mero crite-
rio instrumental para dirimir las luchas por el poder, representa una vuelta
atrás que niega el carácter social y democrático del Estado de derecho mo-
derno.
Podría decirse que es innecesario abordar el tema social en tanto que sus
enunciados ya aparecen en la Constitución mexicana. Es un hecho que en el
ámbito social concurren dos perspectivas contrapuestas, y que la concen-
tración de la riqueza está alcanzando, en México y en el mundo, niveles
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA INSTITUCIONAL 117

exorbitantes por su dimensión y aparatosos por su exhibición. El fenómeno

se conoce como “neoliberalismo”, pero con independencia de las denomi-
naciones convencionales, alude a una tendencia a la que en muchos casos
no se sustraen ni siquiera los partidos socialistas.
Una peculiar argumentación, no siempre bien refutada, ha permitido
identificar a la economía de mercado como sinónimo de democracia, y al
Estado social como equivalente de burocracia. La libertad individual tiene
así una expresión económica y una traducción política que corresponde
a un anhelo democrático incontestable, mientras que la libertad social se
identifica con un destino burocrático, y en esa medida autoritario, casi in-
defendible. El argumento se vio reforzado con la caída del sistema soviético.
La rápida expansión de la economía de mercado y el señuelo de un pro-
greso colectivo en el corto plazo han representado la opción dominante de
nuestro tiempo.
Con la caída del sistema soviético quedó derogado el principio socia-
lista “de cada quien según su capacidad, a cada quien según su trabajo”,
para transformarse en lo que podría quedar enunciado como principio del
mercado: “de cada quien según su oportunidad, a cada quien según su utili-
dad”. Son fórmulas que ofrecen perspectivas diferentes de justicia, como en
un origen remoto ocurrió con la de Ulpiano (“a cada quien lo que le corres-
ponda”). El enunciado marxista, consagrado en el artículo 12 de la Cons-
titución soviética de 1924, estaba sentenciado a correr la suerte del sistema
que lo adoptó; pero quizá suscitaría menos reservas entre los conservadores
si se tuviera en cuenta la tesis de inspiración cristiana sustentada en el siglo
XVII por Francisco de Quevedo: “...de cada uno lo que puede... a cada uno
lo que se le debe...”.14
Una primera disyuntiva en el proceso de cambio mexicano consistirá en
atribuir al Estado social una nueva dimensión. Las facultades que los pre-
ceptos constitucionales de contenido social adjudicaron al Ejecutivo a partir
de 1917, y que tuvieron una tendencia expansiva hasta los años ochenta,
contribuyeron a la fuerte presencia política del presidente. Es comprensible
que ahora se les vea con reticencia, en tanto que puedan ser un obstáculo
para el reequilibrio institucional. Lo que resultaría paradójico es que, para
fortalecer al sistema democrático, hubiera que debilitar al sistema social.
El nuevo pacto social que consolide la democracia institucional tiene
que considerar los problemas de la mujer, de la juventud y de los indígenas.
En los tres casos están involucradas cuestiones como la igualdad de opor-
tunidades; el acceso a la justicia; la educación y el ocio; la orientación y la
protección especializadas. Debe potenciarse el efecto democratizador del
14
“Migajas sentenciosas”, en Obras completas, Aguilar, Madrid, 1966, t. I, p. 1093.
118 Diego Valadés

reconocimiento de los derechos de las minorías, que por su naturaleza aus-

pician el pluralismo ideológico e institucional.
La extensión de los derechos fundamentales es crucial. Esta decisión
debe tomarse, entre otras razones, para impulsar las acciones de equidad
y para potenciar la convicción generalizada de la necesidad del Estado de
derecho. Entre esos nuevos derechos pueden incluirse:
1) El derecho a la prestación de los servicios públicos eficientes, accesi-
bles, oportunos y suficientes.
2) El acceso a la justicia.
3) El derecho a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación
de la salud.
4) El derecho a la preservación, restauración y mejoramiento del am-
biente, incluyendo la calidad del agua y del aire, el nivel de ruido, el
uso eficaz de la energía y la recolecta y tratamiento de desechos.
5) El derecho al espacio urbano, para, entre otras cosas, disponer de
áreas recreativas e incorporar en las políticas de desarrollo urbano
consideraciones de carácter estético.
6) El derecho de la niñez a medidas especiales de protección para garan-
tizar su desarrollo, integridad y bienestar. Los niños que se encuentren
privados de su medio familiar deben contar con asistencia por parte
de los poderes públicos.
7) Los derechos de la mujer, que incluyan acciones positivas para supe-
rar las situaciones de desventaja en que se encuentran las mujeres.
8) El derecho a la cultura, para garantizar la libertad de creación, inter-
pretación y difusión cultural, la conservación del patrimonio cultural
y el apoyo a las iniciativas colectivas e individuales que contribuyan
al desarrollo de las artes y de la cultura en general.
9) El derecho al desarrollo, que incluya considerar de interés público
las actividades de investigación científica e innovación tecnológica
y otorgarles los apoyos y estímulos que requieran para su desarrollo.
10) El derecho al deporte, para asegurar la habilitación y conservación
de espacios e instalaciones adecuados para la práctica deportiva, el
apoyo al adiestramiento y educación física, y oportunidades de pre-
senciar, organizar y participar en competencias deportivas.
11) Los derechos de los consumidores, que incluyan acciones de orienta-
ción y de apoyo a las que lleven a cabo las organizaciones de ciudada-
nos para informar a los consumidores y usuarios acerca de la calidad
y condiciones de los productos y servicios.
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA INSTITUCIONAL 119

12) Los derechos de la tercera edad, para que las personas ancianas dis-
fruten de apoyos asistenciales que contribuyan a su bienestar y de
programas culturales que estimulen su integración y participación
comunitaria.
13) Nuevos derechos personales, que incluyan el derecho al buen nom-
bre, a la imagen y a la reserva de la intimidad personal y familiar.
14) El derecho a la libertad sexual, para que la orientación sexual no
sea objeto de prohibición y ninguna persona sufra de exclusión, res-
tricción, limitación o menoscabo de sus derechos con motivo de su
orientación sexual.
15) Los derechos de los grupos vulnerables, para que las personas con ne-
cesidades especiales sean apoyadas para su desarrollo en condiciones
de equidad.
16) Ampliar el derecho al trabajo, para que los trabajadores manuales
reciban capacitación y adiestramiento, y los trabajadores técnicos y
profesionales reciban educación continua. Además, se debe dar positi-
vidad al artículo 123 constitucional, que ya reconoce el derecho al tra-
bajo. Para este efecto se tendría que adoptar el seguro de desempleo.
17) El derecho a la autodeterminación informativa, para que los parti-
culares conozcan, rectifiquen y actualicen sus datos personales que
consten en registros o bancos de datos públicos.
18) El derecho a la prohibición de la arbitrariedad, para que los poderes
públicos, además de sujetarse a lo dispuesto por las normas aplica-
bles a cada caso, actúen de manera razonable en sus relaciones con
los particulares.
19) El derecho a la orientación jurídica, para que los particulares sean
informados acerca de las leyes y decretos que se publiquen, así como
de la realización de obras y prestación de servicios públicos, y de
las instancias para presentar quejas y denuncias relacionadas con los
mismos y con los servidores públicos responsables.
20) El derecho a la acción popular, para que los particulares puedan ejer-
cerla cuando se trate de la defensa del medio ambiente o del patri-
monio cultural.

V. Protección horizontal de los derechos

e inconstitucionalidad por omisión

Las últimas décadas del siglo XX correspondieron a un paulatino des-

mantelamiento del tamaño del Estado. Éste fue un fenómeno generalizado
en el mundo. La tesis del Estado pequeño no es nueva, pero su implantación
120 Diego Valadés

y efectos sí lo son.15 De manera paralela a ese “empequeñecimiento” del Es-

tado, marcha su correlato: el Estado intangible, entendido como el conjunto de entes
de derecho privado que ejercen funciones de naturaleza pública. Además, el poder de
las personas físicas y de las corporaciones se deja sentir en cuanto a las rela-
ciones con los particulares que se encuentran en situación de desventaja. El
Estado representó una amenaza real para la libertad y la autonomía de las
personas; pero hoy los individuos se encuentran expuestos a un fuego doble:
el del Estado y el de otros particulares. El poder de éstos se ha dilatado casi
en la proporción en que las potestades públicas han disminuido.
A manera de ejemplo, en diferentes países y en distintos momentos
(aunque todos más o menos recientes) se han planteado casos tales como los
siguientes: sujetar la contratación de trabajadores a su renuncia expresa al
derecho de sindicación; exclusión de la prestación de servicios (alojamiento,
alimentación, educación) o de la participación en actividades (religiosas,
políticas, sociales), por razones de raza, sexo, u otros motivos que igualmen-
te entrañan discriminación; obligar a las mujeres a mantenerse célibes o
infecundas, como condición para preservar un empleo. Casos como éstos, y
muchos más, han sido vistos por los tribunales.
De manera paulatina se va generalizando entre los jueces la certidum-
bre de que los derechos fundamentales, antes sólo expuestos ante el poder
arbitrario del Estado, también lo están ante la acción no controlada de los
particulares.
La protección de los derechos fundamentales ante particulares ha sido
considerada en numerosos sistemas constitucionales. En algunos casos se ha
hecho de manera implícita, aumentando los márgenes de interpretación de

15 En 1767, P. S. du Pont de Nemours publicó los trabajos de Quesnay bajo el título La

Physiocratie; ou, constitution naturelle du gouvernement le plus avantageux au genre humain, reduciendo la
actividad del Estado a la protección de la vida y de la propiedad, a la realización de obras pú-
blicas y al desarrollo de la educación; en 1884, Herbert Spencer, The Man versus the State, for-
muló un sólido argumento individualista contra el Estado, considerándolo un obstáculo para
la industria de los particulares; en 1931, Antonio Zozaya, La sociedad contra el Estado, planteó
el problema de la inmoralidad del Estado; en 1974, Robert Nozick, Anarchy, State an Utopia,
postuló la necesidad del “Estado mínimo”; en 1979, Friedrich A. Hayek, Law, Legislation and
Liberty, aportó una amplia gama de consideraciones en contra del Estado intervencionista;
en 1985, James M. Buchanan y Geoffrey Brennan, The Reason of Rules. Constitutional Political
Economy, subrayaron que existe “una vuelta al escepticismo sobre la política y el gobierno que
caracterizaron al siglo XVIII que hará que nuestra atención se concentre sobre las reglas y
limitaciones de los gobiernos”; en 1987, Michel Crozier, Etat modest, Etat moderne. Stratégies pour
un autre changement, abogó por un “Estado modesto, respetuoso de los ciudadanos al servicio
de los cuales acepta actuar”; y en 1993, Richard A. Epstein, Bargaining with the Government,
desarrolló con amplitud los términos de la relación entre el poder y los individuos, sobre la
base de la autonomía individual como contrapunto del poder estatal.
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA INSTITUCIONAL 121

la autoridad judicial, merced a un concepto amplio por cuanto a quienes

pueden afectar esos derechos; en otros casos se ha hecho referencia explí-
cita a los particulares como posibles responsables de los hechos violatorios
de derechos fundamentales. En América Latina, entre los primeros están
las Constituciones de Costa Rica (artículo 48), El Salvador (artículo 247),
Guatemala (artículo 265), Honduras (artículo 183), Nicaragua (artículo 45),
Uruguay (artículo 10) y Venezuela (artículo 27); entre los segundos figuran
las Constituciones de Argentina (artículo 43), Bolivia (artículo 19), Chile (ar-
tículo 20), Colombia (artículo 86), Ecuador (artículo 95), Paraguay (artículo
134) y Perú (artículo 200.2).
En numerosos países la tendencia apunta en el sentido de ampliar la
competencia de los tribunales para conocer de todo tipo de actos u omisio-
nes que afecten los derechos fundamentales. Esto es una consecuencia del
carácter normativo de la Constitución y de su supremacía. También guarda
relación directa con el concepto de justicia que se sustente.16
Es previsible que se produzca un movimiento análogo en el ámbito de
los derechos humanos. La restricción que aparece en el artículo 102 de la
Constitución mexicana17 no es compatible con la situación real de vulnera-
bilidad de los derechos humanos. Las mismas consideraciones que se han
tenido presentes para el desarrollo de la protección jurisdiccional de los de-
rechos fundamentales ante particulares, son válidas para el caso de los orga-
nismos no jurisdiccionales que tienen ese mismo cometido.
La protección de los derechos fundamentales ante particulares es una
creación jurisprudencial y doctrinaria, que sólo de manera posterior ha ve-
nido siendo legislada.18 En el caso de Japón, los jueces han acogido las nor-
mas internacionales y las aplican cuando unos particulares afectan los dere-
chos de otros. En Alemania, la Constitución dispone (artículo 19-4): “Todo

16
En este punto es relevante la idea de integridad que sustenta Ronald Dworkin. Para
este autor los dos principios de integridad política corresponden, en cuanto a la legislación, a
la obligación del legislador de elaborar leyes moralmente coherentes, y en cuanto a la adjudi-
cación, en interpretar la ley en el sentido de esa coherencia. Law’s Empire, Londres, Fontana,
1991, pp. 176 y ss.
17 Los organismos protectores de los derechos humanos “conocerán de quejas en contra
de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o
servidor público… que violen esos derechos”.
18 Pedro de Vega ha dicho de una manera muy enfática: “Ante las escandalosas omisiones
de los textos constitucionales, han tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que, res-
pondiendo a elementales exigencias de la lógica jurídica, y supliendo esos ominosos silencios,
abrieron el camino al reconocimiento de la Drittwirkung”. “La eficacia frente a particulares de
los derechos fundamentales (la problemática de la Drittwirkung der Grundrechte)”, en Carbonell,
Miguel (coord.), Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, México, UNAM, p. 701.
122 Diego Valadés

el que se vea lesionado en sus derechos por obra del poder público, podrá
acudir a la vía judicial”. Al adoptar el criterio de la Drittwirkung, el Tribunal
Constitucional no pudo sujetarse al texto literal, y se vio obligado a fallar
sobre la base del “sistema de valores” incluido en la Constitución.
En España, el Tribunal Constitucional, desde 1981, comenzó a orien-
tarse hacia una argumentación parecida a la adoptada por su homólogo ale-
mán, en el sentido de que se pronunciaba sobre el acto de una autoridad, en
este caso del tribunal a quo. Son ya numerosas las resoluciones en las que este
tema ha sido abordado, con una tendencia a favor de la defensa de los dere-
chos fundamentales, oponibles también a particulares. Así se haya adoptado
una línea oblicua, pronunciándose con relación a un acto de la autoridad
jurisdiccional, el caso es que se ha construido una forma eficaz de garantizar
los derechos fundamentales cuando se ven amenazados por particulares.19
La Constitución Española dispone, en su artículo 53.1, que los derechos
y libertades por ella reconocidos “vinculan a todos los poderes públicos”.
Esto no excluye, como lo ha venido desarrollando la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional, a los entes privados. Ese precepto no se ha entendido
en un sentido restrictivo, como si los únicos obligados a observar los dere-
chos fundamentales fueran los poderes públicos, dejando a los entes priva-
dos en libertad para atropellarlos.
Con relación a América Latina, son catorce las Constituciones que de
manera implícita o explícita admiten la procedencia de acciones en con-
tra de particulares con motivo de la violación de derechos fundamentales.
Se trata, como resulta evidente, de una corriente dominante en el ámbito
latinoamericano. Además, las instancias jurisdiccionales del sistema intera-
mericano de derechos humanos también acogieron ya el principio de que
los particulares pueden ser responsables de la violación de esos derechos;
posición que por lo demás comparten con los órganos equivalentes de la
Unión Europea.
Se ha entendido que las disposiciones legales de jerarquía inferior a la
Constitución (entre las que se encuentran los tratados internacionales) no
pueden restringir pero sí ampliar los derechos fundamentales contenidos en
la norma suprema. Si esto es así por lo que atañe a los derechos, sería in-
congruente que no ocurriera otro tanto en lo concernido con sus garantías.
¿Cómo podría explicarse la expansión de los derechos sin su correspondien-

19
Alexei Julio Estrada ha observado que, a diferencia de la jurisprudencia española, que
se mantiene en un nivel limitado de desarrollo, la alemana ha generado un efecto de irra-
diación conforme al cual “no hay ámbito del ordenamiento jurídico privado que escape del
influjo de los derechos fundamentales”. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 208.
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA INSTITUCIONAL 123

te garantía? Si esto sucediera, si el sistema consintiera la existencia de dere-

chos sin garantía, sólo podría hablarse de Estado constitucional nominal; se
trataría de una apariencia. La esencia de los derechos fundamentales está
en su positividad.
La naturaleza jurídica de la Constitución hace que sus normas sean
aplicables. En el caso de los derechos fundamentales debe entenderse que
lo son, sólo en tanto que se puedan ejercer en todo tiempo, en todo lugar
y ante todas las personas, con las salvedades que el propio ordenamiento
adopte para los casos de excepción.
La ampliación de la jurisdicción de los tribunales para ocuparse de las
violaciones de los derechos fundamentales por particulares implica una re-
visión de la doctrina de la separación de poderes, que se basa en la relación
de pesos y contrapesos entre los órganos del poder. La separación de pode-
res ha sido un constructo básico para el desarrollo del constitucionalismo
moderno y contemporáneo, pero en la medida en que han aparecido agen-
tes dotados de poder económico y político, que no podían ser previstos por
la doctrina del siglo XVIII, es comprensible que se tengan que dar ajustes
conceptuales razonables.
La doctrina de la separación de poderes fue una respuesta inteligente al
absolutismo. Si bien la separación de poderes fue concebida como un me-
canismo para atenuar e incluso evitar los excesos en el ejercicio del poder y
para garantizar así un espacio de seguridad para las libertades, también ha
sido utilizada por los sistemas autoritarios para eludir la expansión de las
funciones de control de los congresos y de los tribunales. Cualquier supuesta
injerencia de estos órganos en la actividad del gobierno podía ser considera-
da como una desviación del principio de separación de poderes. Por eso se
registran numerosos casos de sistemas autoritarios amparados en una rígida
interpretación de la separación de poderes.
Los tribunales constitucionales han obligado a innovar la base concep-
tual del Estado constitucional, y la paulatina ampliación de los efectos hori-
zontales de los derechos fundamentales, con el reconocimiento implícito de
que los particulares también disponen de un poder real suficiente para afec-
tar esos derechos, contribuye a dilatar la esfera de competencias del único
órgano del Estado que puede ofrecer soluciones satisfactorias.
Además de la defensa ante otros particulares, los titulares de los dere-
chos fundamentales deben contar con los medios para impugnar las omi-
siones que dejen sin desarrollo legislativo los preceptos de la Constitución.
Para solucionar este problema se ha extendido, en diversos sistemas cons-
titucionales, la defensa procesal con motivo de la inconstitucionalidad por
omisión. Son frecuentes los casos en que lo dispuesto por el legislador cons-
124 Diego Valadés

titucional se ve truncado por el legislador ordinario, mediante el simple ex-

pediente de la inactividad legislativa.
Como en el caso de la protección ante particulares, la inconstitucionali-
dad por omisión ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial y constitucio-
nal en diversos sistemas. En Alemania, Austria, Colombia, Italia y España
ha sido objeto de solución a través de los tribunales constitucionales; en
cambio, en otros sistemas la Constitución la prevé. Así sucede en Brasil (ar-
tículo 102), Portugal (artículo 283) y Venezuela (artículo 336). En México
sólo está regulada en las Constituciones de Chiapas (artículo 51), Tlaxcala
(artículo 81), Quintana Roo (artículo 105) y Veracruz (artículos 64 y 65).
Esta institución no es una panacea, pero ofrece un instrumento que,
rodeado de las necesarias precauciones, puede servir para que los derechos
fundamentales, en especial los de naturaleza social, no queden en meras
declaraciones sin consecuencia.20

VI. Colofón

En este trabajo he propuesto ampliar los derechos sociales y sus ga-

rantías, incluyendo la posibilidad de defensa ante particulares y frente a la
pasividad del legislador ordinario. Esto es parte indispensable de la reforma
institucional. Pero queda otro aspecto por considerar: la naturaleza del Es-
tado define la calidad de los derechos individuales y colectivos. Un Estado
que simpatiza o se compromete con intereses confesionales, pone en riesgo
la positividad de los derechos fundamentales, sobre todo en lo que atañe a
educación, salud, intimidad, patrimonio genómico, derechos de la mujer,
libertad académica, libertad cultural y libertad sexual. Por eso, es relevante
que los derechos sociales y la reforma institucional incluyan una definición
básica: el laicismo del Estado mexicano.
Una práctica, iniciada por el constitucionalismo estadounidense y que
se ha generalizado, consiste en incorporar preámbulos a las Constituciones.
Entre otras ventajas, estos textos introductorios sirven para orientar el crite-
rio de los juzgadores, de los legisladores ordinarios y de las políticas guber-
namentales. También auxilian a los gobernados en el ejercicio y defensa de
sus derechos.
En este orden de consideraciones, concluyo con la siguiente propuesta
para la Constitución mexicana:

20
Miguel Carbonell apunta los problemas de esta institución, y recoge ensayos muy
orientadores donde se examinan las experiencias de los sistemas donde funciona. En busca de
las normas ausentes, México, UNAM, 2003.
 GARANTÍAS SOCIALES Y REFORMA INSTITUCIONAL 125

Preámbulo de la Constitución

Esta Constitución expresa la voluntad del pueblo mexicano de instituir un Estado

de derecho democrático y social, organizado como Federación, basado en los principios de
soberanía popular, libertad, justicia, equidad, dignidad, laicidad y seguridad jurídica,
donde se moderen la opulencia y la indigencia y se haga posible una sociedad igualitaria y
plural, y que en el ámbito interno y en las relaciones internacionales auspicie el desarrollo
y la garantía de los derechos humanos.
 LA PROTECCIÓN A LA IDENTIDAD CULTURAL
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LA CORTE
INTERAMERICANA A TRAVÉS DE DERECHOS
INDIVIDUALES EJERCIDOS COLECTIVAMENTE

Nayeli Lima Báez*

Sumario: I. A manera de introducción. La Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos. II. La protección a la identidad cultural a través del derecho
a la vida digna. III. El derecho a la participación política como una manifes-
tación de la identidad cultural indígena. IV. Derecho a la propiedad privada y
su uso comunitario de la tierra. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. A manera de introducción. La Corte Interamericana

de Derechos Humanos

En el sistema interamericano la protección de la identidad cultural se hace a

partir de la interpretación de diversos casos, sobre todo indígenas. La Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha desarrollado una
serie de derechos y principios a partir de la interpretación de derechos con-
vencionalmente protegidos, a través de la protección par ricochet o por rebote.
Cabe mencionar que la protección par ricochet o por rebote es una técnica de
interpretación que tiene su origen en la Corte Europea de Derechos Huma-
nos (CEDH) permitiendo paliar las insuficiencias de la Convención Europea
en dos dominios: las condiciones de detención y las medidas de expulsión de
extranjeros quienes se situaban inicialmente hors du droit de la Convención.1

* Doctorante en Ciencias Políticas y Sociales por la Facultad de Ciencias Políticas y

Sociales, UNAM; Master 2-Recherche Droits de l’Homme por la Université Lumière Lyon-
2; especialista en Derechos Humanos por la Facultad de Derecho, UNAM; licenciada en
Ciencias Políticas y Administración Pública por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales,
UNAM. E-mail: [email protected]
1 El caso Soering vs. Reino Unido del 7 julio de 1989 consagra formalmente este me-
canismo. Disponible en el apartado de jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos http://www.echr.coe.int/echr/Homepage_Fr.

127
128 Nayeli LIMA BÁEZ

Pero también permite una protección más amplia del derecho al medio am-
biente sano por la vía de derechos garantizados.2 Así, gracias a la técnica de
protección por rebote o par ricochet, ciertos derechos sociales se pueden benefi-
ciar de la protección indirecta del artículo 8o. de la Convención Europea, ta-
les como las condiciones de vida de personas en situación de vulnerabilidad,
particularmente de los miembros de minorías.3
El sistema interamericano de protección y promoción de derechos huma-
nos está compuesto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) con sede en Washington D.C. y la Corte IDH con sede en San José,
Costa Rica. Es un sistema dualista que reposa esencialmente en la Decla-
ración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 —la Co-
misión es competente con respecto de todos los Estados miembros de la
Organización de Estados Americanos (OEA) y sanciona al respecto de sus
obligaciones derivadas de la Declaración Americana— y sobre la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos (CADH) de 1969. La Corte tiene
competencia para conocer de contenciosos sólo al respecto de Estados que
hayan ratificado la Convención Americana y aceptado la jurisdicción de la
Corte.4
La jurisdicción de la Corte es limitada. Ella puede resolver casos única-
mente cuando el país implicado ha:
a) Ratificado la Convención Americana.
b) Aceptado la jurisdicción facultativa de la Corte (desde 1992, sola-
mente 21 de 35 naciones han firmado esta jurisdicción facultativa).5
c) Cuando la Comisión Interamericana ha terminado su investigación.
2 Dejeant-Pons, Maguelonne, “Les droits de l’homme à l’environnement dans le cadre
du Conseil de l’Europe”, en Champeil-Desplats, Veronique et al., Environnement et renouveau des
droits de l’homme. Actes du colloque de Boulogne-sur-Mer 20-21 novembre 2003, París, La documenta-
tion française, 2006, pp. 75-89.
3 Sudre, Frédréric, Droit européen et International des droits de l’homme, 9a. ed., París, PUF,
2008, p. 475.
4 Para profundizar sobre el sistema interamericano de derechos humanos ver: Fáunez
Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucio-
nales y procesales, 3a. ed., revisada, San José-Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 2004; Hennebel, Ludovic, La Convention américaine des droits de l’homme. Mécanismes
de protection et étendue des droits et libertés, Bruxelles, Bruylant, Publications de l’institut interna-
tional des droits de l’homme, 2007; Medina Quiroga, Cecilia, La Convención Americana: teoría
y jurisprudencia, Santiago-Chile, Universidad de Chile-Centro de Derechos Humanos, 2005;
Tigroudja, Hélène y Panoussis, Ioannis, La Cour interaméricaine des droits de l’homme. Analyse de la
jurisprudence consultative et contentieuse, Bruxelles, Bruylant-Nemesis, 2003.
5 Los Estados que han reconocido la jurisdicción de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos y que pueden ser llamados por la Comisión delante de la Corte son los
siguientes: Argentina, Barbados, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
 PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 129

d) Cuando el recurso de demanda sea presentado en menos de tres

meses después de la publicación del reporte de la Comisión.
Un individuo o depositario no puede quejarse en la Corte sin que antes
haya sido examinado por la Comisión. Si la Comisión envía un caso a la
Corte IDH, ella le notifica al depositario y al Estado. Es en ese momento
que el quejoso o un abogado pueden demandar medidas necesarias de pro-
tección tanto para las víctimas, como para los testigos y las pruebas.6
El objetivo de este trabajo es demostrar que si bien los pueblos indígenas
no gozan de una protección específica en la Convención Americana, la Corte
IDH ha rendido diferentes casos relativos a quejas individuales que emanan
de colectividades indígenas sobre la violación de derechos reconocidos con-
vencionalmente. La importancia de estos casos es que la Corte ha desarro-
llado una interpretación más extensa de estos derechos tomando en cuenta
las especificidades culturales de estos grupos. La protección de la identidad
cultural deviene efectiva a partir del momento en que la Corte de San José
reconoce la importancia de sancionar los derechos violentados que vulneran
la identidad cultural de los pueblos indígenas y cuyos efectos pueden provo-
car hasta la pérdida de su propia existencia como entidad social y cultural.
En la Convención Americana no existen derechos colectivos. Sin em-
bargo la Corte actuará para reconocer derechos individuales en un sentido
colectivo para los pueblos indígenas. Así, el derecho a la vida (II), el dere-
cho a la participación política (III) y el derecho a la propiedad privada (IV),
adquieren otro sentido en el seno del sistema interamericano para proteger
la identidad cultural de los pueblos indígenas.

II. La protección a la identidad cultural

a través del derecho a la vida digna

El derecho a la vida está consagrado en el artículo 4o. de la Convención

Americana el cual enuncia que la vida debe ser protegida por la ley y que
ella no debe ser despojada arbitrariamente. Para la Corte IDH, este derecho
es un “derecho humano fundamental”, pues estima que su respeto es el pre-
rrequisito para el disfrute de todos los otros derechos humanos.7

Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Domi-
nicana, Surinam, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago retiró la jurisdicción de la Corte.
6 Cançado Trindade, Antonio Augusto, Evolution du droit international au droit de gens. L’accès
des individus à la justice Internationale: le regard d’un juge, París, Pedone, 2008, pp. 66-70.
7 Corte IDH, Villagrán Morales (Caso Niños de la Calle) y otros vs. Guatemala, 19 de
noviembre de 1999, fondo, costes y reparaciones, serie C, núm. 63, §144.
130 Nayeli LIMA BÁEZ

En el ámbito de los derechos de los pueblos indígenas, este derecho

toma todo su sentido en la medida que al curso de la historia, los indíge-
nas han sido expuestos a una violencia y una eliminación sistemática que
no se limitó al tiempo del colonialismo. Se deben recordar las matanzas
en Guatemala, Perú y actualmente en Colombia que son perpetradas por
diferentes grupos armados —incluyendo al mismo Estado—, durante los
conflictos armados.8 Esta eliminación física de un pueblo y sus miembros se
traduce en la eliminación de su cultura.
La exigencia del artículo 4.19 tiene una doble obligación que es impues-
ta a los Estados: la obligación negativa de no atentar contra la vida y la obli-
gación positiva de proteger activamente el derecho a la vida y de actuar en
caso de violación. La Corte señala también que el derecho a la vida, “com-
prende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a
las condiciones que le garanticen una existencia digna”.10 El concepto del
derecho a la vida es también el derecho de gozar dignamente de la vida.
En el caso de la Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay (1) y Sawhoyamaxa
vs. Paraguay (2), una nueva manera de proteger el derecho a la identidad
cultural a través del derecho a la vida digna se inscribe en la jurisprudencia
interamericana.

1. El caso de la Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay

La comunidad indígena Yakye Axa pertenece al pueblo Lengua Enxet

Sur, que forma parte de la familia Lengua-Maskoy (Enhelt-Enenlhet) en el Chaco para-
guayo.11 Esta comunidad indígena fue privada de su tierra ancestral y por
8
Véase los casos Corte IDH, Barrios Altos vs. Perú del 14 de marzo de 2001; Caracazo
vs. Venezuela, del 29 de agosto de 2002; Plan de Sánchez vs. Guatemala, del 20 de abril
de 2004; 19 Mercaderes vs. Colombia, del 5 de julio de 2004; Mapiripán vs. Colombia, del
17 de septiembre de 2005; Comunidad Moiwana vs. Surinam, del 15 de junio de 2005;
Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, del 31 de enero de 2006; Masacre de Itahuango vs.
Colombia, del 1 julio de 2006, entre otros. En el caso especial de México: Campo Algodone-
ro vs. México, del 16 de noviembre de 2009. Las sentencias pueden consultarse en la página
de la Corte Interamericana: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.
9 Articulo 4.1 Convención Americana de derechos del hombre. Derecho a la vida.
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
10 Corte IDH, Villagrán Morales (Caso Niños de la Calle) y otros vs. Guatemala, 19 de
noviembre de 1999, Fondo, reparaciones y costas, serie C, núm. 63, §144.
11 Corte IDH, Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, 17 de
junio de 2005, serie C, núm. 125, párr. 50.1.
 PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 131

esta razón, los indígenas concernientes vivían en condiciones de pobreza

extrema que les impedía sobrevivir. Instalados al borde de una autopista
en la espera que las autoridades resolvieran su demanda de reivindicación
de tierras, esta comunidad no podía realizar sus actividades tradicionales de
caza, pesca y recolección de frutos. Las declaraciones de las víctimas, testi-
gos y especialistas hablan de la gran precariedad en la que viven los miem-
bros de la comunidad Yakye Axa.12 La ausencia de los servicios más indis-
pensables así como la carencia de recursos alimenticios, de agua potable, de
asistencia médica, provocaron la muerte de dieciséis personas de enferme-
dades prevenibles y curables.
Para examinar sus condiciones de vida, la Corte analizó las exigencias
del artículo 4o. de la Convención Americana bajo la perspectiva de los ar-
tículos 1.1 y 26 de esta misma, pero también bajo el análisis de los artículos
10 (derecho a la salud), 11 (derecho al medio ambiente sano), 12 (derecho a
la alimentación), 13 (derecho a la educación), 14 (derecho a los beneficios
de la cultura) del Protocolo de San Salvador sobre los derechos económi-
cos, sociales y culturales ratificado por Paraguay.13 La Corte también citó
al Comité de Naciones Unidas sobre los derechos económicos, sociales y
culturales y examinó, a través de las pruebas, la violación de estos derechos
señalando la precariedad de las condiciones de vida de los indígenas.14
Además, para la Corte, el Estado debió ofrecer una asistencia particular
a los niños así como a las personas de edad avanzada pues éstos juegan un
rol central en la transmisión oral de la cultura y la historia.15 Sin embargo,
la Corte IDH juzgó que la muerte de los dieciséis indígenas no puede impu-
társele al Estado, pues su implicación no fue suficientemente demostrada,
negándose a constatar la violación del artículo 4.1 de la Convención en
materia de éstos decesos.16 Pero la Corte IDH condena al Estado bajo este
mismo artículo por no haber adoptado medidas a fin de hacer frente a las
condiciones en las cuales vivían los miembros de Yakye Axa, y que en conse-
cuencia se afectó su posibilidad de tener una vida digna.17
Según Hennebel: “La postura de la Corte IDH [sobre la no imputabi-
lidad del Estado por las dieciséis muertes de la comunidad] es difícilmente
comprensible, en particular a la lectura de los principios que ella estableció
previamente sobre la violación del artículo 4 con respecto a los miembros de
12
Ibidem, párrs. 50.92-50.111
13
Ibidem, párr. 163.
14
Ibidem, párrs. 166-167.
15
Ibidem, párr. 175.
16
Ibidem, párr. 178.
17
Ibidem, párr. 176.
132 Nayeli LIMA BÁEZ

la comunidad en su conjunto”.18 En efecto, la Corte fue el escenario de fuer-

tes oposiciones entre sus miembros (cinco votos contra tres) que fueron sal-
dadas por la emisión de opiniones disidentes que señalaron la importancia
de la protección del derecho a la identidad cultural por el derecho a la vida,
como la opinión de los jueces A. A. Cançado Trindade y M. Ventura Robles:

La identidad cultural tiene raíces históricas y en las circunstancias del presente

caso de la comunidad indígena Yakye Axa, se encuentra vinculada a la tierra
ancestral. Pero lo que amerita aún mayor énfasis es el hecho de que la identi-
dad cultural es un componente o agregado del propio derecho a la vida lato
sensu; así, si se afecta la identidad cultural se afecta inevitablemente el propio
derecho a la vida de los miembros de la referida comunidad indígena. 19

El juez Abreu Burelli va más lejos. Él menciona el lazo innegable del

derecho a la identidad cultural con otros derechos y su protección en la
Convención a partir de una interpretación evolutiva del contenido de los
derechos consagrados en diversos artículos:
En lo que respecta a la Convención Americana, el derecho a la iden-
tidad cultural, si bien no se encuentra establecido expresamente, sí se en-
cuentra protegido en el tratado a partir de una interpretación evolutiva del
contenido de los derechos consagrados en los artículos 1.1 (obligación de
respetar los derechos), 5 (integridad personal), 11 (protección del honor y
la dignidad), 12 (libertad de conciencia y de religión), 13 (libertad de expre-
sión), 15 (derecho de reunión), 16 (libertad de asociación), 17 (protección
a la familia), 18 (derecho a tener un nombre), 21 (propiedad privada), 23
(derechos políticos) y 24 (igualdad frente a la ley) del mismo, dependiendo
de los hechos del caso concreto. Es decir, no siempre que se vulnere uno de
dichos artículos se estaría afectando el derecho a la identidad cultural.20
Y “a la luz de lo anterior, es posible establecer que la identidad cultural
tiene distintas manifestaciones que se encuadran dentro de la protección,
y a la vez dentro de las limitaciones, que brinda la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”.21

18 “La position de la Cour IDH est difficilement compréhensible, en particulier à la

lecture des principes qu’elle établit au préalable sur la violation de l’article 4 à l’égard des
membres de la communauté dans son ensemble”. Hennebel, Ludovic, La Convention américaine
des droits de l’homme. Mécanismes de protection et étendue des droits et libertés. Bruxelles, Bruylant,
Publications de l’institut international des droits de l’homme, 2007, p. 440.
19 Corte IDH, Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, cit.; Cançado Trindade, A. A. y Ven-
tura Robles, M., voto separado (disidente), en anexo, párr.18
20 Ibidem, Separado (parcialmente disidente) en anexo, párr. 24.
21 Ibidem, párrs. 35 y 36
 PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 133

La Corte, sin embargo, confirma su jurisprudencia de la protección del

derecho a la vida y en consecuencia a la identidad cultural a través de la am-
plia interpretación sobre el derecho a la vida en el caso comunidad Sawho-
yamaxa vs. Paraguay (b) basándose sobre hechos casi idénticos a aquellos del
caso Yakye Axa.

2. El caso de la Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay

La comunidad indígena Sawhoyamaxa pertenece a los pueblos indíge-

nas Lengua Enxet Sur y Enhelt Norte, así como a Sanapaná, Toba, Angai-
té, Toba Maskoy y Guaná, que son parte de la familia lingüística Lengua-
Maskoy (Enhelt-Enenlhet) y que tradicionalmente han ocupado el Chaco
paraguayo.22 Como en el caso de la Comunidad Yakye Axa, la comunidad
Sawhoyamaxa habita en los bordes de la autopista en espera de la respuesta
concerniente a la demanda de reivindicación de sus tierras ancestrales. Sus
miembros viven en condiciones de pobreza extrema sin ingresos ni subsis-
tencia garantizadas, sin servicio médico ni agua potable. La Corte retoma
las investigaciones hechas por los expertos en el caso Yakye Axa para incor-
porarlas en este asunto.23
A diferencia de Yakye Axa, la Corte IDH acepta en este caso, imputar
al Estado la responsabilidad del deceso de varias personas —niños en su
mayoría—, muertos de enfermedades respiratorias, digestivas y otras, todas
ampliamente prevenibles y de fácil tratamiento, implicando solamente un
leve costo financiero al seno de la comunidad. Así, la Corte atribuye el he-
cho que estas personas hayan sido privadas de seguimiento sanitario y que
la asistencia médica haya sido insuficiente.
Los jueces disidentes en el caso Comunidad Yakye Axa recordaron el
error cometido por la Corte de no haber condenado al Estado por su res-
ponsabilidad en la muerte de los dieciséis indígenas y aplaudieron la correc-
ción de este error en el caso Comunidad Sawhoyamaxa.24 Así, la Corte ma-
nifiesta que las violaciones del derecho a la salud y las afrentas al derecho a
la alimentación y al acceso al agua potable, que están íntimamente ligadas,
afectan seriamente al derecho a una existencia digna y atentan a las condi-

22 Corte IDH, Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, 29

de marzo de 2006, serie C, núm. 146, párr. 73-5.
23 Ibidem, párr.18
24 Ibidem, juez Sergio García Ramírez, voto razonado en anexo, párr. 22; A. A. Cançado
Trindade, voto razonado, párr. 6, 67-74; Manuel E. Ventura Robles, voto razonado, párr.
1-5, 15.
134 Nayeli LIMA BÁEZ

ciones básicas para el ejercicio de otros derechos fundamentales, netamente

aquellos que tocan a la educación y a la identidad cultural.25
En efecto, tal como lo menciona el juez Manuel E. Ventura Robles, las
condiciones de vida de la comunidad Sawhoyamaxa afectan tanto su iden-
tidad personal como cultural. Para la Corte, en lo que concierne a los indí-
genas existe un lazo de causalidad directa entre el abandono de sus tierras
ancestrales, sus condiciones de vida extremamente precarias y la pérdida
de su identidad personal y cultural.26 El juez Cançado Trindade refuerza
la estrecha relación entre el derecho a la identidad cultural y el derecho a la
vida:

El derecho a la vida es, en el presente caso de la Comunidad Sawhoyamaxa,

abordado en su vinculación estrecha e ineludible con la identidad cultural.
Dicha identidad se forma con el pasar del tiempo, con la trayectoria histórica
de la vida en comunidad. La identidad cultural es un componente o agre-
gado del derecho fundamental a la vida en su amplia dimensión. En lo que
concierne a los miembros de comunidades indígenas, la identidad cultural se
encuentra estrechamente vinculada a sus tierras ancestrales. Si se les privan
de estas últimas, mediante su desplazamiento forzado, se afecta seriamente
su identidad cultural y, en última instancia, su propio derecho a la vida lato
sensu, o sea, el derecho a la vida de cada uno y de todos los miembros de cada
comunidad.27

La Corte Interamericana protegió de esta manera el derecho a la iden-

tidad cultural a través del derecho a la vida, pero un derecho a la vida en un
sentido más amplio que impone no sólo la obligación de proteger la vida o
de no atentar contra ella, sino también la responsabilidad de la dignidad en
las condiciones de vida de los ciudadanos.
Tal jurisprudencia extiende considerablemente el campo de imputabi-
lidad de hechos atribuibles al Estado por la violación del artículo 4o. de la
Convención,28 pues implícitamente las dos dimensiones del derecho a la vida
son englobadas en el derecho a la vida digna. En fin, la Corte extiende sobre
todo la protección de un derecho no protegido en la Convención Ameri-
cana: el derecho a la identidad cultural.
Esta dinámica será utilizada por la Corte en diversos casos indígenas
señalando que el derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas es
25
Corte IDH, Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, cit., párr. 167.
26
Corte IDH, Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Manuel E. Ventura Robles, voto
razonado, párr.13
27
Ibidem, A. A. Cançado Trindade, voto razonado, párr. 28.
28
Hennebel, Ludovic, op. cit., p. 440.
 PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 135

un derecho que se debe proteger. Enseguida veremos la protección del dere-

cho a la identidad cultural a través del derecho a la participación política.

III. El derecho a la participación política como

una manifestación de la identidad cultural indígena

El derecho a la participación política es protegida por el artículo 23 de

la Convención Americana en la que prevé que:

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportuni-

dades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expre-
sión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a
que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacio-
nalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena,
por juez competente, en proceso penal.29

Aparentemente los derechos políticos no deben ser problema en las

sociedades democráticas donde los derechos al voto y al ser elegido son,
particularmente, puestos en relieve como condiciones esenciales para la de-
mocracia. Esto implica que todo ciudadano debe poder presentarse a las
elecciones sin obstáculos injustificados del Estado y mientras se respeten
las condiciones legales.30 Pero podemos preguntarnos: ¿qué pasa cuando las
condiciones legales de participación no permiten a un grupo presentarse a
las elecciones por el hecho que su forma de organización política, elemento
de su identidad cultural, no es reconocida?
La Corte IDH se pronunció en 2005 por primera vez sobre la violación
de derechos políticos de los pueblos indígenas protegidos por el artículo 23
del Pacto de San José en el caso Yatama vs. Nicaragua. Declaró que el Es-
tado había violado el derecho a ser elegido en perjuicio de las personas que

29
OEA, Convención Americana de los Derechos Humanos, artículo 23.
30
Tigroudja, Hélène, “Chronique de décisions rendues par la Cour Interaméricaine
des droits de l’Homme (2005)”, Revue Trimestrielle des droits de l’homme, Bruxelles, núm. 66,
2006, p. 310
136 Nayeli LIMA BÁEZ

habían sido propuestas por su organización para ser inscritos y participar

como candidatos a elecciones municipales y que habían sido excluídas de
esta participación. Esta organización reagrupaba a miembros de numerosas
comunidades indígenas y étnicas. La Corte estimó que el Estado introdujo
y aplicó disposiciones electorales que establecían una restricción indebida al
ejercicio del derecho a ser elegido y reglamentaba de manera discriminato-
ria. Veremos en seguida los puntos más importantes sobre la protección de
la identidad cultural a través del derecho a la participación política.

El caso Yatama vs. Nicaragua y la protección de la identidad cultural

a través del derecho a la participación política

Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka, Yatama o “la Organización

de los pueblos de la Madre Tierra” es una organización etno-política que
reagrupa una parte de la población del Caribe Nicaragüense, principalmen-
te el pueblo indígena Mistiko. Su principal objetivo es defender los territorios
ancestrales de los pueblos indígenas y de promover la autonomía de dichos
pueblos respetando sus tradiciones.31 Yatama tiene una forma de organiza-
ción llamada “democracia comunitaria” basada en asambleas de comuni-
dades y de barrios.
Los peticionarios se quejaban, en calidad de representantes de una co-
munidad indígena, de haber sido privados del derecho de presentarse a las
elecciones municipales en el año 2000. En primer lugar, porque la nueva ley
electoral interna, publicada nueve meses antes de las elecciones, exigía que
los grupos que presentaran candidatos fueran constituidos jurídicamente en
partidos políticos, eliminando así las asociaciones de suscripción popular,
forma en la cual había participado Yatama en las últimas elecciones.32 Ya-
tama tuvo que convertirse en partido político y hacer alianza con otra orga-
nización indígena para obtener su inscripción al registro electoral, “pero el
31
Burgorgue-Larsen, Laurence y Úbeda de Torres, Amaya, Les grandes décisions de la Cour
interaméricaine des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 645; véase también, González
Volio, Lorena, “Los pueblos indígenas y el ejercicio de los derechos políticos de acuerdo a la
Convención Americana: el Caso Yatama contra Nicaragua”, Revista IIDH, 2005, vol. 41, p. 319.
32 Yatama participó en las elecciones de 1990 y 1996 bajo la figura de Asociación de Sus-
cripción Popular. La ley electoral en ese momento permitía la participación política de cual-
quier organización que reunía un mínimo de 5% de los ciudadanos incluidos en el registro
electoral del distrito. Las asociaciones de suscripción popular podían presentar candidatos
para los puestos de alcaldes, vice alcaldes o al consejo municipal en todo el país y para miem-
bros de los consejos de las regiones autónomas de la Costa Atlántica. Véase Corte IDH,
Yatama vs. Nicaragua, fondo, reparaciones y costas, 23 de junio de 2005, serie C, núm. 127,
párr. 124.20.
 PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 137

Consejo supremo electoral rechazó la participación del partido porque no

reunía las condiciones requeridas por la ley”.33 Yatama impugnó la decisión,
sin embargo como no había ningún recurso judicial contra la decisión que
el Consejo adoptó, ésta no pudo ser revisada.34
En segundo lugar, porque este cambio en partido político no permitió la
participación real de Yatama en las elecciones. Hubo un abstencionismo en
la Región Autónoma del Atlántico Norte (RAAN) del 80% pues los miem-
bros de las comunidades indígenas no se sentían representados por los can-
didatos de los partidos políticos nacionales.35 En efecto, Yatama posee una
organización piramidal que permite a “cada familia, de cada barrio tener
el derecho de ser parte de las asambleas comunitarias y de escoger entre sus
miembros a quienes los representarán en las asambleas territoriales. Estas
asambleas territoriales elegirán a los alcaldes de las comunas quienes los
representarán, a su vez, en la asamblea regional”,36 la cual es la encargada
de adoptar el programa electoral y de nombrar a los candidatos para las
elecciones de la Asamblea nacional.
Efectivamente, la Corte indicó que como consecuencia de la violación
del derecho de los candidatos a ser elegidos, los electores fueron privados de
la opción que estos candidatos representaban, lo cual restringió el ejercicio
del derecho al voto, teniendo incidencias negativas sobre la libre expre-
sión de la voluntad del electorado, con consecuencias desfavorables para
la democracia.37
La Corte se pronunció por la primera vez, de la misma manera, so-
bre la violación de derechos políticos colectivos, protegidos por el artículo
23 de la Convención en combinación con los artículos 1.1 y 24, los cuales
forman el principio de igualdad y no discriminación.38 Consideró que era

33 Hélène Tigroudja, op. cit., p. 310, “Mais le Conseil suprême électoral a refusé la participation du
parti, au motif qu’il ne remplissait pas les conditions requises par la loi”.
34 Corte IDH, Yatama vs. Nicaragua, cit., párr. 173.
35 Ibidem, párr. 124.69.
36 Burgorgue-Larsen, Laurence y Úbeda de Torres, Amaya, op. cit., p. 661.
37 Corte IDH, Yatama vs. Nicaragua, cit., párr. 226.
38 Para la Corte Interamericana el principio de igualdad y no discriminación está com-
puesta por dos elementos de vital importancia para la protección de los derechos humanos.
Primero, el principio de no discriminación que es consagrado por diversas disposiciones
de la Convención. En efecto, el artículo 1.1. exige a los Estados garantizar los derechos y
libertades establecidos en la Convención sin discriminación, es decir, que los Estados parte
tienen la obligación de no discriminar a las personas beneficiarias por razones que se basen
en la raza, el color de piel, el sexo, la posición económica, la religión, la lengua, el origen
nacional o social, etc. Segundo, la Corte se apoya sobre el principio de igualdad frente a la
ley y la prohibición de la discriminación que es establecida en el artículo 24. De este hecho,
138 Nayeli LIMA BÁEZ

indispensable que el Estado genere las condiciones y proporcione los me-

canismos óptimos para que los derechos políticos relativos a la participación
en la dirección de asuntos públicos, a votar, a ser elegido, y a acceder a las
funciones, como están consagrados por el artículo 23 de la Convención,
puedan ser ejercidas efectivamente, con respeto al principio de igualdad y
no discriminación.39
Además, esta obligación de garantizar la participación política, no pue-
de ser satisfecha por la sola aplicación de normas que reconocen formal-
mente tales derechos. Es necesario que el Estado adopte las medidas nece-
sarias para garantizar su pleno ejercicio, teniendo en cuenta la situación de
abandono en la cual se encuentran ciertos sectores de la población o grupos
sociales.40 En efecto, la Corte desacraliza la figura de los partidos políticos
como única vía para participar en las elecciones políticas, porque “no existe
disposición en la Convención Americana que permita sostener que los ciu-
dadanos sólo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un
cargo electivo a través de un partido político”.41
El derecho a la identidad de los pueblos indígenas es protegido en este
caso porque el modo de vida de las comunidades indígenas, afecta también el
campo político y su derecho a la identidad cultural bajo “el principio de efec-
tividad de derechos, aplicado a los derechos que se derivan del artículo 23 de
la Convención Americana, que exige pues, tomar en cuenta la especificidad
de grupos minoritarios tales como los indígenas. Su identidad cultural parece,
por consecuencia, dar lugar a la emergencia de un derecho que no está ex-
plícitamente enunciado en la Convención”.42 La Corte señala que “Yatama
contribuye a establecer y preservar la identidad cultural de los miembros de
las comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica”,43 por consecuen-
cia en este caso, los derechos políticos de los pueblos indígenas “crece en im-
portancia por tener incidencia directa en la necesidad de preservar el derecho

la Convención prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. Así con la com-
binación del artículo 1.1 y 24, la Corte precisa que los Estados no deben introducir en su
orden jurídico, leyes o regulaciones discriminatorias que afecten le principio de igualdad y
no discriminación frente a la ley, pero también de suprimirlas con el objeto de garantizar este
principio fundamental.
39 Corte IDH, Yatama vs. Nicaragua, cit., párrs.194 y 195.
40 Ibidem, párrs. 201 y 202.
41 Ibidem, párr. 215.
42 Burgorgue-Larsen, Laurence y Úbeda de Torres, Amaya, op. cit., p. 660. “Le principe
d’effectivité des droits, appliqué aux droits découlant de l’article 23 de la Convention américaine, qui exige
donc la prise en compte de la spécificité des groupes minoritaires tels que les indigènes. Leur identité culturelle
semble par conséquent donner lieu à l’émergence d’un droit non explicitement énoncé dans la Convention”.
43 Corte IDH, Yatama vs. Nicaragua, cit., párr. 227.
 PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 139

a la identidad cultural, y el derecho de participación en la vida pública, de las

comunidades indígenas de la Costa Atlántica de Nicaragua”.44

IV. Derecho a la propiedad privada

y su uso comunitario de la tierra

Los pueblos indígenas tienen un fuerte lazo con la tierra, elemento bási-
co de su identidad cultural, de su vida y su cultura. Las autodenominaciones
tales como “los hijos de la Madre-Tierra”, “hijos del bosque”, “hombres del
río”, son ejemplo de ello.
En la mayoría de los Estados latinoamericanos, las tierras indígenas tie-
nen un reconocimiento constitucional, pero la concesión de tierras en bene-
ficio de proyectos económicos, la intensificación de invasiones extranjeras,
la pobreza, la expoliación y la destrucción del medio ambiente y de recursos
naturales han obligado a los pueblos indígenas a intensificar la defensa de
sus territorios ancestrales. Pese al reconocimiento de la inalienabilidad de la
propiedad comunal indígena, los títulos de propiedad no son siempre respe-
tados y los trámites para su obtención son lentos y complicados.
Con el reconocimiento de sus derechos territoriales, los pueblos indí-
genas y tribales tienen la posibilidad de luchar contra las grandes empresas
trasnacionales o contra los Estados por su responsabilidad en no garantizar
la protección o el reconocimiento de sus territorios, teniendo repercusión en
el derecho internacional.45 En el sistema de Naciones Unidas, el Comité de
Derechos Humanos desarrolló una interpretación específica del artículo 27
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el ámbito de su
jurisprudencia recibiendo las quejas de los pueblos indígenas fundada sobre
este artículo. “Bien que el artículo 27 sea formulado en términos negativos,
el Comité precisa que éste obliga a los Estados a tomar medidas positivas
para restaurar y proteger los títulos de propiedad, así como los intereses de
los indígenas sobre sus tierras ancestrales”.46

44 Ibidem, opinión separada del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 6. “Y, en el presente
caso Yatama, como reconoce la Sentencia de la Corte, la vigencia de los derechos políticos
crece en importancia por tener incidencia directa en la necesidad de preservar el derecho a
la identidad cultural, y el derecho de participación en la vida pública, de las comunidades
indígenas de la Costa Atlántica de Nicaragua”.
45 Véase Bellier, Irène, “L’Organisation des Nations Unies et les Peuples Autochtones: La
périphérie au centre de la mondialisation”, Revue Socio-anthropologie, núm. 14, 2004, consul-
tada el 5 de octubre de 2011. http://socio-anthropologie.revues.org/index385.html.
46 Deroche, Frédéric, Les peuples autochtones et leur relation originale à la terre. Un questionnement
pour l’ordre mondial, Paris, Harmattan, Centre de Recherche et d’Etude en Droit et Science
Politique, 2008, p. 281.
140 Nayeli LIMA BÁEZ

El sistema interamericano de protección de derechos humanos, en par-

ticular la Comisión Interamericana recibe una gran cantidad de quejas de
pueblos indígenas con respecto a este tema.47 La Corte, por su parte, ha de-
sarrollado en materia de pueblos indígenas una importante jurisprudencia
a partir de la interpretación evolutiva de la Convención Americana.48 Bajo
esta perspectiva analizaremos Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua (1) el cual fue uno de los primeros casos indígenas sobre el
reconocimiento del derecho a la propiedad comunitaria como una manera
de proteger la identidad cultural, y cómo ese reconocimiento se extiende a
las poblaciones tribales (2).

1. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua

La Convención Americana de los Derechos Humanos menciona en su

artículo 21, llamado Derecho a la Propiedad Privada que:

47
Véase CIDH, Caso 12.053, Comunidades indígenas mayas y sus miembros (Belice),
5 de octubre de 2000, http://www.cidh.oas.org/Indigenas/Belice12.053.htm; CIDH, Caso 7616,
Pueblo Yanomami (Brasil), 5 de marzo de 1985, http://www.cidh.oas.org/Indigenas/Brasil7615.
htm; CIDH, Caso 11.856, Aucan Huilcaman y otros (Chile), 27 de febrero de 2002, http://
www.cidh.oas.org/Indigenas/Chile11856.htm; CIDH, Petición 4617/01, Mercedes Julia Huen-
teado Beroiza y otros (Chile) 11 de marzo de 2004, http://www.cidh.oas.org/Indigenas/Chi
le.4617.htm; CIDH, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de septiembre
de 1999, http://www.cidh.oas.org/Indigenas/US11.140.htm; CIDH, Caso 11.713, Comunidades
Indígenas Enxet-Lamenxay y Kayleyphapopyet –Riachito (Paraguay), 29 de septiembre de
1999, http://www.cidh.oas.org/Indigenas/Paraguay11713.htm; CIDH, Caso 12.313, Comuni-
dad Indígena Yakye Axa Pueblo Enxet–Lengua (Paraguay), 27 de febrero de 2002, http://
www.cidh.oas.org/Indigenas/Paraguay.12313.htm; CIDH, Petición 0322/01, Comunidad Indí-
gena Sawhoyamaxa del Pueblo Enxet (Paraguay), 20 de febrero de 2003, http://www.cidh.
oas.org/Indigenas/Paraguay.12.419.htm; CIDH, Petición 0326, Comunidad Indígena Xakmok
Kásek del Pueblo Enxet (Paraguay), 20 de febrero de 2003, http://www.cidh.oas.org/Indige
nas/Paraguay.12.420.htm; CIDH, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito
de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, http://www.cidh.oas.org/annualrep/2004sp/Belize.
12053.htm; CIDH, Petición 167/03, Pueblo Indígena Kichwas de Sarayaku (Ecuador), 13
de octubre de 2004, http://www.cidh.oas.org/annualrep/2004sp/Ecuador.167.03.htm; CIDH, Pe-
tición 906-03, Comunidad Garifuna y sus miembros, 14 de marzo de 2006, http://www.
cidh.oas.org/annualrep/2006sp/Honduras906.03sp.htm; CIDH, Petición 1118-03, Comunidad
Garífuna de Cayos cochinos y sus miembros (Honduras), 24 julio 2007, http://www.cidh.oas.
org/annualrep/2007sp/Honduras1118.03sp.htm; CIDH Petición 987-04, Comunidad indígena
Kelyenmagategma del pueblo Enxet-lengua y sus miembros (Paraguay), 24 julio de 2007,
http://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/Paraguay.987.04.sp.htm.
48 Véase, Malwé, Claire, “La protection du droit de propriété par la Cour Interaméri-
caine des Droits de l’Homme”, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, Bruxelles, 2009, núm.
78, pp. 569-605.
 PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 141

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subor-
dinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de
sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas estableci-
das por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del
hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.49

El caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua es uno

de los primeros casos indígenas en la Corte Interamericana sobre la rei-
vindicación y el reconocimiento de derechos territoriales. El conflicto se
origina cuando Nicaragua acuerda una concesión a una compañía made-
rera (SOLCARSA) cuyo margen de acción se sitúa dentro de las tierras
ancestrales (no delimitadas) del pueblo Mayagna y sin que el Estado haya
consultado a los miembros de la comunidad. El conflicto estribaba también
en que la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni argumentaba tener los
derechos comunales de propiedad, de acuerdo con su derecho consuetudi-
nario, pero estas tierras no tenían títulos de propiedad.
Como numerosos pueblos indígenas, los miembros de Awas Tigni ocu-
pan desde tiempos inmemoriales un territorio sin un reconocimiento oficial
del Estado. La Corte afirmó que en este caso, los derechos de propiedad
de los pueblos indígenas se derivan de su propia gestión de la tierra, de su
uso y de su ocupación tradicional. En consecuencia, la posesión de la tierra
conforme a sus usos y costumbres es suficiente como prueba de la existencia
de este derecho de propiedad; de hecho los pueblos indígenas no tienen que
justificar un título de propiedad que sería acordado por el Estado y según
el derecho estatal.50
Además, la Corte manifestó que pese al reconocimiento constitucio-
nal de la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas, el Estado nica-
ragüense no lo hizo efectivo, en primer lugar, porque no otorgó los títulos
de propiedad que materializara dicho reconocimiento y, en segundo lugar,
no delimitó la extensión del área precisa de la propiedad que la comunidad
reclama y que es el centro de la controversia.51 En efecto, esta delimitación
definida como el “proceso formal que consiste en identificar concretamente
el emplazamiento y los límites de las tierras o territorios indígenas y a mate-
rializar esta delimitación en el suelo”,52 es una obligación de los Estados en

49
OEA, Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 21.
50
Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, fondo, repara-
ciones y costas, 31 de agosto de 2001, serie C, núm. 79, párr. 151.
51
Ibídem, párr. 152
52
Deroche, Frédéric, op. cit., p. 290.
142 Nayeli LIMA BÁEZ

acuerdo con el párrafo 2 del artículo 14 del Convenio 169 de la OIT para
hacer justiciable el derecho a la propiedad. Sin embargo, aunque la Corte
no invoca el Convenio 169, condena al Estado por falta de las demarca-
ciones de los territorios de la Comunidad Mayagna Awas Tingni.
Así, la Corte considera que:

... el Estado ha violado el derecho al uso y el goce de los bienes de los miem-
bros de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, toda vez que no ha delimitado
y demarcado su propiedad comunal, y que ha otorgado concesiones a terce-
ros para la explotación de bienes y recursos ubicados en un área que puede
llegar a corresponder, total o parcialmente, a los terrenos sobre los que deberá
recaer la delimitación, demarcación y titulación correspondientes.53

En este mismo caso, la Corte desarrolla una interesante interpretación

del artículo 21 para garantizar el derecho a la propiedad de los pueblos in-
dígenas, como lo veremos enseguida.

El reconocimiento del derecho a la propiedad comunitaria

para proteger el derecho a la identidad cultural

En los trabajos preparatorios de la Convención Americana, la frase

“toda persona tiene derecho a la propiedad privada” fue reemplazada por
“toda persona tiene derecho al uso y disfrute de sus bienes”, como una ma-
nera de evitar proteger sólo la propiedad privada y de poner en relieve su
función social.54 De esta manera la Corte puede interpretar de manera no
restrictiva el artículo 21 del Pacto de San José, tomando en cuenta la impor-
tancia de la propiedad colectiva para los pueblos indígenas que consideran,
según sus tradiciones, que las tierras pertenecen colectivamente a la comu-
nidad. La relación de los pueblos indígenas con la tierra, no es una cuestión
de posesión ni de producción, sino un elemento material y espiritual, del
cual deben disfrutar a fin de preservar su cultura y asegurar la transmisión a
las generaciones futuras.55 Es por eso que la propiedad privada centrada en
el individuo, tiene poca importancia en las comunidades indígenas.
Es así que la Corte en el caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni, desarrolla la
sentencia a través de la interpretación integral de la cosmovisión indígena56

53
Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, cit., párr. 153
54
Ibidem,párr. 145.
55
Ibidem, párr. 149.
56
Ibidem, opinión separada de los jueces A. A. Cançado Trindade, Máximo Pacheco
Gómez y Alirio Abreu Burelli, párr. 13.
 PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 143

y esta es retomada en los casos Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Comunidad

Moiwana contra Surinam.
En el caso Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte señaló que la relación es-
pecial que los indígenas tienen con la tierra, debe ser reconocida y com-
prendida como base de su cultura, de su vida espiritual, de su integralidad,
de su sobrevivencia económica y de la transmisión de estos elementos a las
próximas generaciones.57 También, afirmó que la cultura de los miembros
de los pueblos indígenas corresponde a una forma de vida particular y que
su relación con los territorios tradicionales y sus recursos, constituyen no
sólo el principal medio de subsistencia, sino también un elemento de su cos-
movisión, de su religión y de su identidad cultural.58
En el caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte insistió de
nuevo sobre la relación singular de los pueblos indígenas con sus tierras y la
obligación de respetarla aunque ésta no corresponda a la forma clásica de
propiedad.

2. El derecho a la propiedad comunitaria de las poblaciones tribales

En el caso Comunidad Moiwana vs. Surinam,59 la Corte evocó el princi-

pio de la propiedad colectiva. Previó que, para los grupos de origen africa-
no que viven en el país, como el pueblo N’djuka, el cual no es considerado
indígena según la definición oficial, deben ser aplicados los mismos pará-
metros que para las comunidades indígenas porque ellos tienen una estre-
cha relación con su territorio y deben ser protegidos de acuerdo a las leyes
internacionales. En consecuencia, la utilización tradicional de las tierras y
su posesión debe bastar para obtener el reconocimiento estatal de su pro-
piedad.60 Por consiguiente, hubo violación del derecho de los miembros de
la comunidad a la utilización y explotación comunal de su propiedad según
el artículo 21 de la CADH.
En 2007, la Corte rindió una sentencia parecida en otro caso contra
Surinam en favor del pueblo Samaraka basado sobre la misma dinámica
que el caso Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni. El Estado había

57
Corte IDH, Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, op. cit., párr. 131; cfr. Corte
IDH, Masacre Plan de Sánchez, cit., párr. 85; Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua, cit., párr. 149.
58 Corte IDH, Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, cit., párr. 135.
59 Véase apartado B. de este mismo capítulo “Derecho a la integridad personal”, en el
punto b) Comunidad Moiwana contra Surinam y la protección de la identidad cultural a
través de la integridad espiritual.
60 Corte IDH, Comunidad Moiwana vs. Surinam, cit., párr. 182.
144 Nayeli LIMA BÁEZ

dado concesiones de explotación maderera y minera sobre el territorio del

pueblo Saramaka que provocaron daños en estas tierras. Los saramakas por
su lado reclamaban también el derecho de poder disfrutar de los recursos
naturales que se encuentran en su territorio. Sin embargo, el Surinam no
había reconocido la personalidad jurídica de este pueblo para reconocer su
derecho a la propiedad comunitaria.
Constatando la ausencia de recursos abiertos a las comunidades indí-
genas, la Corte concluyó igualmente la violación del artículo 3o. (derecho a
la personalidad jurídica) en combinación con el artículo 25 (garantías judi-
ciales) de la Convención Americana. Además, la Corte constató la insufi-
ciencia de Surinam relativa a la ausencia de mecanismos para proteger los
derechos colectivos de propiedad de los indígenas, comprobando también
la violación del artículo 2o. 61
La Corte juzgó que los miembros del pueblo Saramaka tienen el de-
recho del uso y disfrute de los recursos naturales en su territorio. Por su
parte, el Estado puede limitar este derecho a través de la concesión para
la explotación y la extracción de recursos naturales sólo si los Saramaka
obtienen beneficios de esas explotaciones y supervisen evaluaciones previas
de impacto ambiental y social de estas actividades. Pero como el Estado no
cumplió con sus obligaciones en este ámbito, violó el artículo 21 de la Con-
vención.62
Así, con la interpretación del artículo 21 de la Convención bajo las
reglas generales del artículo 29 que prohíbe una interpretación restrictiva,
se liga el derecho a la propiedad comunitaria con el derecho a la identidad
cultural como elementos interdependientes tomando en cuenta “la signifi-
cación especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los

61 Úbeda de Torres, Amaya, “Cour interaméricaine des Droits de l’Homme”, Revue d’ac-
tualité juridique, l’Europe des Libertés, núm. 25, pp. 60-63, http://leuropedeslibertes.u-strasbg.fr/IMG/
CourIDH.pdf.
62 Corte IDH, Pueblo Saramaka vs. Surinam, fondo, reparaciones y costas, 28 de no-
viembre de 2007, serie C, núm. 172, párr. 158. “... que los integrantes del pueblo Saramaka
tienen el derecho a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran dentro del te-
rritorio que ocupan tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia; segundo,
que el Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para
exploración y extracción de recursos naturales que se hallan dentro del territorio Saramaka
sólo si el Estado garantiza la participación efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka,
si realiza o supervisa evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si implementa
medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una
afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales, y por último,
que las concesiones ya otorgadas por el Estado no cumplieron con estas garantías. Por lo
tanto, la Corte considera que el Estado ha el artículo 21 de la Convención, en relación con
el artículo 1 de dicho instrumento, en perjuicio de los integrantes del pueblo Saramaka”.
 PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 145

pueblos indígenas, inclusive para preservar su identidad cultural y trasmi-

tirla a las generaciones futuras”.63
En conclusión podemos decir que el avance jurisdiccional en materia
de pueblos indígenas de la Corte Interamericana, muestra que el ámbito del
derecho internacional está en plena expansión. La protección de derechos
que no son reconocidos por los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos pueden volverse justiciables para todos los pueblos y grupos étnicos,
pero la voluntad política de los Estados para cumplir las recomendaciones
o las sentencias (en el caso de la Corte) es fundamental. Sin un compromiso
real por parte de los Estados, los derechos humanos permanecerán en el
marco del discurso y no de la práctica.

V. Conclusiones

El avance jurisdiccional en materia de pueblos indígenas en la Corte

Interamericana, muestra que el ámbito del derecho internacional de los de-
rechos humanos está en plena expansión. A diferencia de la Corte Europea
y del mismo Comité de Derechos Humanos de la ONU, la Corte Intera-
mericana ha intentado ir más allá de la esfera restringida de la Convención
Americana y se ha aventurado a colocar en la jurisprudencia internacional,
medidas de protección palpables para los pueblos indígenas, incorporando
la premisa de que la protección de derechos que no son reconocidos por los
instrumentos internacionales de derechos humanos pueden volverse justi-
ciables para todos los pueblos y grupos étnicos.
Sin embargo, no podemos omitir que existe una cierta resistencia de los
Estados para cumplir las recomendaciones o las sentencias. “La tradicio-
nal noción de soberanía es atacada simultáneamente por nuevas formas de
organizaciones supranacionales, por demandas que emergen de entidades
no estatales y por el debilitamiento de la regla de no intervención”.64 Así
pues, la justiciabilidad de los derechos humanos fuera del ámbito estatal, es
fuente de tensión entre el deber ser jurídico y la concepción de soberanía. Y
por otro lado, la falta de mecanismos de cumplimiento de sentencias, hace
que los “avances” que se tengan en el ámbito jurisprudencial, se derrumben
ante el escaso compromiso internacional de algunos Estados, aunque claro,
siempre existe el recurso de la coacción política. Lo que sí es un hecho, es

63
Corte IDH, Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, cit., párr. 124.
64
Lerner, Nathan “The evolution of minority rights in international law”, en Briilman,
Catherine et al. (eds.), Peoples and Minories in International Law, Netherlands, Klumer Academic
Publisher, 1993, p. 78 (77-101).
146 Nayeli LIMA BÁEZ

que sin un compromiso real de parte de los Estados, sin una voluntad polí-
tica para que la justicia sea un bien común al que todos tengamos acceso,
los derechos humanos permanecerán en el marco del discurso y no de la
práctica.

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 LA PROTECCIÓN JURÍDICA
DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL
EN LA UNESCO

Florence Lézé*

Sumario: I. Introducción. II. Elementos previos sobre derechos de pro-

piedad intelectual y patrimonio inmaterial. III. La recomendación sobre
salvaguardia de la cultura tradicional y popular (1989). IV. Los progra-
mas durante los años noventa. V. La Conferencia de Washington (1999).
VI. Las reuniones internacionales. VII. La Convención para la Salva-
guardia del Patrimonio Inmaterial (2003). VIII. Conclusiones. IX. Bi-
bliografía.

I. Introducción

A partir de la Convención de la Haya (1954), la cual constituye el primer texto

internacional que reconoce la importancia de la protección de los objetos cul-
turales significativos para el patrimonio cultural de los pueblos, la UNESCO
ha establecido instrumentos normativos para la protección y la conservación
de los vestigios del “Patrimonio Cultural Material”, así como actividades ope-
rativas para la protección de sitios y monumentos. Poco a poco, a partir de
los años setenta, se tomó conciencia de que el proceso de mundialización
económica y financiera constituía una gran amenaza para las expresiones
inmateriales de las culturas, lo cual traía consigo procesos de uniformización
cultural basada en el modelo occidental, cuyo objetivo era imponer cada vez
más, a través de los medios masivos de comunicación, modelos de consu-
mo, de intercambio o de expresión homogéneos, a nivel planetario. A parte
de que se estima que dicho proceso de uniformización es una pérdida para
toda la humanidad, también se estima que constituye una amenaza directa

* Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

149
150 Florence LÉZÉ

a la paz mundial.1 Como lo comenta Pérez de Cuellar,2 para los más pobres,
los valores tradicionales muchas veces constituyen el único bien que puedan
reivindicar y, porque son portadores de identidad y de continuidad, dan sen-
tido a su existencia. Dicho proceso de uniformización se concretiza a través
de acuerdos comerciales internacionales basados en la ideología ultraliberal,
cuyo propósito, es cada vez de una mayor apertura y circulación de los bie-
nes, inclusivo de los bienes culturales, lo que conduce a la supremacía de
los bienes más protegidos, política y financieramente hablando, poniendo en
riesgo de marginalización las culturas más vulnerables. La “diversidad cultu-
ral” constituye la expresión positiva para valorizar y proteger las culturas del
mundo frente a esta uniformización.3
Ahora bien, ante este proceso de imposición de un modelo único de
modernidad durante las décadas de los 60 y 70, comunidades culturales han
expresado, ante la UNESCO, el deseo de salvaguardar sus expresiones cul-
turales inmateriales para reafirmar su identidad y, poco a poco, a partir de

1 Véanse, por ejemplo, los documentos siguientes de la UNESCO: el Documento de Nara

sobre la autenticidad (1994); las Directrices para el Programa de la UNESCO “Tesoros Huma-
nos Vivos”; las mesas redondas de los ministros de cultura: “La cultura y la creatividad frente
a la mundialización” (París, 1999) y “2000-2010: Diversidad cultural y los retos del mercado”
(París, 2000), etcétera. No omitimos señalar que algunos autores están en oposición con esta
afirmación: Hannerz, UlLf y su concepto de “creolización” (“Notes on the Global Ecume-
ne”, Public Culture, vol. 1, núm. 2, 1989, pp. 66-75); Appadurai, Arjun y su concepto de “in-
digenización” (“Disjuncture and difference in the global cultural economy”, in Featherstone,
M. (dir.), Global Culture, Nationalism, Globalization and Modernity, Londres, Ed. Sage, 1990, pp.
295-310); Giddens, Antony y su concepto de “pluralidad de elecciones”, que no considera la
lógica mercantil como amenaza, sino que alimente la diversidad de las expresiones identita-
rias (Modernity and Self-Identity, Self and Society in the Late Modern Age, Standford University Press,
1991) o Tomlinson, John, en la continuidad de las tesis de Giddens (Globalization and Culture,
Cambridge, Polity Press, 1999).
2 Pérez de Cuellar, J., Nuestra Diversidad Creativa, París, Punto 8, UNESCO, 1996, p. 183.
3 A partir de los años ochenta, se planteó el problema del Estatuto Jurídico de los Bienes
y Servicios Culturales en los Acuerdos Comerciales Internacionales de la OMC: durante las
negociaciones del Ciclo de Uruguay (1986-1993), el Acuerdo Multilateral sobre Inversión
(AMI, OCDE, 1995-1998), y la Reunión ministerial (OMC, Seattle, 1999) hubo conflictos
entre partes por motivos relativos a la preservación de la diversidad cultural. Durante las
negociaciones multilaterales sobre los servicios a partir del 2000, algunos países aceptaron la
liberalización en este ámbito y otros excluyeron los servicios culturales del campo de aplica-
ción del principio del acceso al mercado. Durante la 32a. sesión de la Conferencia General
de la UNESCO (1999) fue establecido que la libre circulación de los bienes y servicios cul-
turales no puede ser sometida a las únicas reglas del mercado internacional y el comercio
internacional debe tomar en cuenta la especificidad de aquellos bienes y servicios. Además,
las políticas nacionales deben elaborar estrategias, en colaboración con el sector privado,
para colocar el país en el mercado mundial, en el respecto de los instrumentos comerciales
ya firmados.
 PROTECCIÓN JURÍDICA DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL 151

la Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular (1989)

de la UNESCO, se evidenció la necesidad de elaborar un sistema interna-
cional de cooperación, asistencia y educación en dicha materia. La “diver-
sidad cultural”4 se volvió entonces, para las organizaciones internacionales,
una nueva condición para salir del subdesarrollo, junto con los imperativos
económicos y técnicos.5 De este modo, tomando como modelo el Convenio de
1972 sobre Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural,6 así como pro-
gramas, declaraciones y recomendaciones, la UNESCO elaboró, en 2003,
la Convención sobre Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, la cual fue fir-
mada por México en 2005 y entró en vigor en 2006. La categoría de “Pa-
trimonio Inmaterial” fue entonces adoptada oficialmente por el organismo
de las Naciones Unidas y las instancias públicas, administrativas y culturales
responsables o promotoras.
En resumen, el concepto de “Patrimonio cultural” ha evolucionado a
lo largo de los instrumentos en dicha materia. Por ejemplo, en el Convenio
de 1972, el concepto de patrimonio era centrado en los aspectos materiales
de ciertas obras excepcionales y en los sitios naturales. Los bienes culturales
materiales europeos eran entonces sobre representados con respecto a los
bienes ubicados en otras partes del mundo.7 Con la Convención de 2003, se
integra la dimensión inmaterial del patrimonio y los “bienes culturales in-
materiales”, entonces, no son simples bienes de consumo, sino que expresan
una visión del mundo y la identidad más profunda de los individuos y de los
pueblos: son símbolos de identidad como ya lo había enunciado la Declara-
ción sobre diversidad cultural de 2001. De este modo, en palabras de Jean-Pierre
Sylvestre, el fin del siglo XX está marcado por una “patrimonialización
generalizada”, de los monumentos históricos a las especies y a los genes,
pasando por las artes y tradiciones populares […]. Todo se vuelve suscep-

4
El paralelo entre “biodiversidad” y “diversidad cultural” aparece por primera vez en
el Informe Nuestra Diversidad Creativa, elaborado por la Comisión Mundial de la Cultura y del
Desarrollo.
5 Véase, por ejemplo, la Conferencia mundial “Mundiacult” (México, 1982).
6 La Convención de 1972 tenía como principales objetivos la identificación de ciertos bie-
nes culturales y naturales de interés excepcional y la elaboración de listas, de manera tal que
se justificaba su preservación por su autenticidad y por ser patrimonio de la humanidad,
así como el establecimiento de los medios jurídicos y financieros para su protección a nivel
nacional e internacional.
7 En lo referente al desequilibrio de las listas del Patrimonio Cultural Material, véase
Lévi-Strauss, Laurent, “Impacte de la Convention du Patrimoine Mundial sur les Évolutions
Récentes de la Notion de Patrimoine Culturel”, Rapport Mundial sur la Culture. Diversité cultu-
relle, conflit et pluralisme, UNESCO, 2000, p. 164.
152 Florence LÉZÉ

tible de salvaguardia y preservación.8 Más recientemente, la Convención sobre

la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales (2005),9 trata
de la especificidad de los bienes y servicios culturales (lo que comprende las
industrias culturales y el conjunto de las expresiones culturales), en las nego-
ciaciones comerciales internacionales. En dicha Convención, se reconoce el
derecho soberano de los Estados para elaborar políticas culturales, así como
la naturaleza específica de los bienes y servicios culturales como vínculos
de identidad, valores y sentido. Llama también a reforzar la cooperación y
solidaridad internacional, con el propósito de favorecer las expresiones cul-
turales de todos los países.
El objetivo de las organizaciones internacionales que dependen de las
Naciones Unidas no es permitir que las comunidades culturales se encierren
sobre ellas mismas (existen riesgos de afirmación excesiva de una identidad
cuando se pierden los valores universales y la riqueza del diálogo entre las
culturas), sino que puedan proteger, disfrutar y beneficiar de sus conoci-
mientos, protegidos jurídicamente ante el robo. Tal ha sido la tarea, por
ejemplo, del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Re-
cursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclor, creado en 2000
por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Precisa-
mente, en lo que trata del riesgo del encerramiento de las culturas, uno de
los principios rectores mencionado en la Convención 2005 sobre diversidad es
la “interculturalidad”, que define como “[…] presencia e interacción equi-
tativa de diversas culturas y la posibilidad de generar expresiones culturales
compartidas, adquiridas por medio del diálogo y de una actitud de respeto
mutuo”.10
El objetivo de la UNESCO de proteger al patrimonio cultural se ubica
dentro de un contexto más amplio de objetivos: Después de haber conside-
rado el desarrollo únicamente en términos económicos, técnicos o de mo-
dernización, a partir de los años setenta ocurre una crisis de modelo de
desarrollo y los organismos internacionales que dependen de las Naciones
Unidas han ido integrando, en el concepto de desarrollo, distintos aspectos
relacionados con la protección ambiental,11 la cultura,12 la educación, la

8 Sylvestre, Jean-Pierre “Introduction”, Toutes les pratiques culturelles se valent-elles?, París,

CNRS, 1996.
9 Ratificada por México en 2006 y en vigor el 18 de marzo de 2007.
10
Convención de 2005, Artículo 4o., punto 8.
11
Véase Lézé, Florence, “El desarrollo sustentable: un concepto clave del derecho inter-
nacional del medio ambiente”, Revista Aída, México, 2012 (en prensa).
12
Por ejemplo, el artículo 2.5 sobre el principio de complementariedad de los aspectos
económicos y culturales del desarrollo, del Co