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Id Cendoj: 28079370132003100673
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 13
Nº de Recurso: 328/2001
Nº de Resolución:
Procedimiento: MENOR CUANTÍA
Ponente: JOSE LUIS ZARCO OLIVO
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
Impugnación de acuerdos sociales: supresión del derecho de suscripción preferente de los
socios minoritarios. Interés social: no es equiparable al del socio mayoritario.

SENTENCIA

En Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil tres.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación de
acuerdos sociales, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, seguidos entre partes,
de una, como demandantes-apelados D. Pablo y 97 más, representados por la Procuradora Sra. Uceda
Blasco y asistidos del Letrado Sr. Valero Moreno, y de otra, como demandada-apelante IBERIA, LINEAS
AEREAS DE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Sr. Pinto Marabotto y asistida del Letrado Sr.
Tapia Hermida, seguidos por el trámite de Menor Cuantía.

VISTO, siendo Magristrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Zarco Olivo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 28 de marzo de 2001, se

dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda
interpuesta por la Procuradora TERESA UCEDA BLASCO en nombre y representación de Pablo , y otros 50
individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , y otros 46 individuos (cuyos nombres se omiten
a efectos de difusión) EXPLOTACIONES AGRICOLAS MACHIN, S.A. frente a IBERIAS LINEAS AEREAS
DE ESPAÑA, S.A. representado por el Procurador JOSE LUIS PINTO MARABOTTO debo declarar y
declaro la nulidad radical del acuerdo de supresión del derecho de suscripción preferente de los
accionistas minoritarios de la sociedad demandada adoptado en la ampliación de capital social de la citada
mercantil en Junta General Ordinaria de fecha 12 de Junio de 1.999, por ser contrario a la ley al no existir el
interés social aducido por la sociedad que exigiera la citada exclusión, con imposición de las costas
procesales causadas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación

por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos
emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron expresadas
partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales, no habiéndose acordado el recibimiento del
pleito a prueba en esta alzada.

TERCERO.- La VISTA PUBLICA celebrada el día 29 de enero de 2003, tuvo lugar con la asistencia
de los letrados de las partes expresadas que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus
respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso han sido observadas las prescripciones legales.

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II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los

que siguen.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, representando a IBERIA LINEAS
AEREAS DE ESPAÑA, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de
marzo de 2.001 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de los de Madrid, que estimó la demanda
presentada por D. Pablo y otros contra aquella, en la que solicitaba que se declarase la nulidad radical del
acuerdo de exclusión del derecho de suscripción preferente de los accionistas minoritarios de la compañía
demandada adoptado, para la ampliación de capital de la misma, en Junta General celebrada el 12 de junio
de 1.999 por no concurrir el interés social invocado al efecto; la propia nulidad radical por no coincidir el
valor real aducido en el informe del Consejo de Administración y en el del Auditor de Cuentas con el de la
sociedad; subsidiariamente, la anulabilidad de dicho acuerdo por ser contrario a los estatutos sociales; y,
también con carácter subsidiario, la anulabilidad del referido acuerdo por lesionar los intereses de la
sociedad en beneficio del accionista mayoritario. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia
contra la que recurre es incongruente; que aprecia indebidamente lesión de los intereses de los socios
minoritarios; y que tampoco tutela el interés social. Frente a tales alegaciones la representación procesal del
apelado impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las
costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Alega la parte recurrente, como primer motivo impugnatorio de la sentencia, que la
misma incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre los efectos que la declaración de nulidad
del acuerdo vendría a producir sobre la forma en que puede ejecutarse tal pronunciamiento (sic), invocando
al efecto la infracción de los arts. 24 de la Constitución Española, 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1.881, y 218.1 de la actual .

Se desestima dicha alegación por cuanto, como es sabido, la exigencia de congruencia en las
sentencias, proclamada efectivamente por los arts. 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 así
como por el art. 218.1 de la Ley Procesal de 7 de enero de 2.000 , se cumple desde el momento en que la
resolución contra la que ahora se apela, no sólo se atiene en sustancia a lo pedido en la demanda -que ya
sería motivo suficiente para considerarla congruente, según tiene reconocido reiterada jurisprudencia como
la seguida en la S.T.S. de 22 de abril de 2.002 - sino que reproduce literalmente en su fallo uno de los
pedimentos contenidos en el suplico de la demanda; distinto es que la meritada sentencia no haya previsto
las últimas consecuencias de dicho pronunciamiento, pero ello excedería de lo que ha de entenderse por
congruencia en cuanto requisito exigible legal y doctrinalmente a las sentencias. En cualquier caso, tampoco
compartimos la antedicha alegación en la medida que imputa a la sentencia la falta de pronunciamiento
sobre la forma en que haya de ejecutarse pues se trata de un supuesto expresamente previsto por los arts.
705 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, así como también lo contemplaban los arts. 923 y
siguientes de la anterior Ley Procesal , sin que sea exigible al demandante prever la posibilidad de que la
sentencia -en su caso estimatoria los pedimentos contenidos en la demanda- no pueda ser ejecutable en
sus propios términos y haya de ser sustituida por el correspondiente resarcimiento de perjuicios.

Tampoco cabe estimar la alegación formulada por la defensa de la parte apelante durante la vista del
recurso en el sentido de que la ejecución de la sentencia podría ocasionar indefensión al accionista
mayoritario -S.E.P.I.- por cuanto se trata de una entidad que ni ha sido parte en el juicio ni coincide, al gozar
de personalidad jurídica independiente, con la mercantil cuyo acuerdo social se impugna.

CUARTO.- Alega también la parte recurrente, como motivo subsidiario al anterior, que la sentencia
ahora impugnada ha apreciado indebidamente lesión en los intereses de los socios minoritarios con ocasión
del acuerdo adoptado y al que se contraen las presentes actuaciones, distinguiendo, entre tales intereses,
los de naturaleza patrimonial y los denominados políticos.

Desde la primera de dichas perspectivas, afirma la recurrente que la suscripción de aquel aumento
de capital exclusivamente por S.E.P.I., lejos de perjudicar los intereses de los accionistas minoritarios,
favoreció los mismos por cuanto:

1º) En lugar de haber desembolsado 658 pesetas por acción en 1.999, han podido adquirir acciones
de la demandada abonando 198 pesetas por título dentro del marco de la OPV realizada en marzo de 2.001
por SEPI. Argumento que la parte recurrente sitúa como última fase de un proceso de saneamiento
financiero y privatización iniciado a partir del año 1.994.

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Alegación que no prospera toda vez que, con independencia de que el valor nominal de las acciones
al efectuarse la ampliación de capital que nos ocupa era de 130 Ptas. por título correspondiendo las 528
Ptas. de diferencia a prima de emisión, no se ha probado que existiese la relación aducida por la
demandada entre la referida OPV y la exclusión del derecho de suscripción preferente de sus accionistas
minoritarios. Al efecto es de significar que, si bien en el informe emitido por el Consejo de Administración a
los efectos prevenidos en el art. 159.1 b) de la Ley de Sociedades Anónimas se justificaba la exclusión del
derecho de suscripción preferente de los socios minoritarios dentro del denominado "plan de viabilidad" de
la empresa y, en su penúltimo párrafo, se hacía referencia a una oferta pública de venta (OPV) de acciones
de IBERIA por parte de SEPI en la que, aunque estuviese dirigida al público en general, su colectivo de
trabajadores podría participar en condiciones favorables, ninguna de tales consideraciones se considera
suficiente para justificar la privación a los socios minoritarios de un derecho tan relevante como el que nos
ocupa. Derecho que en la legislación anterior se configuraba como "mínimo" ( art. 39.5 de la Ley de
Sociedades Anónimas de 1.951 ) y que en la vigente, aunque el art. 159 la admita "cuando el interés social
así lo exija", no por ello deja de ser merecedor de una interpretación restrictiva.

Remitiéndonos nuevamente a las justificaciones contenidas en el informe del Consejo de

Administración de la mercantil demandada, acogidas por la Junta General de accionistas celebrada el 12 de
junio de 1.999 cuyo acuerdo se impugna en las presentes actuaciones, rechazamos que el antedicho "plan
de viabilidad" o la futura e incierta OPV puedan legitimar la privación de un derecho tan relevante como el
que nos ocupa. En efecto, en cuanto al plan de viabilidad precitado, se remite a diversos acuerdos
adoptados entre la sociedad de capital público TENEO, S.A. -posteriormente sustituida por la SOCIEDAD
ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI)- con los colectivos de empleados de IBERIA,
pero en tales acuerdos, lejos de limitar los derechos que pudiesen ostentar como accionistas de la sociedad,
lo que se perseguía era hacerles partícipes de los resultados de la compañía ofreciéndoles la adquisición de
acciones de las misma tras la ampliación de capital, con un descuento del 10%, mediante el que se
compensaba la reducción salarial que para ellos comportaba el plan estratégico de IBERIA L.A.E. S.A.;
asimismo, en lo concerniente a la oferta pública de venta, su falta de definición al tiempo de adoptar el
acuerdo social impugnado y el hecho de que coincida con la fusión de la mercantil demandada y de
AVIACO -según se infiere del acuerdo de 3 de junio de 1.999 obrante a los folios 587 y siguientes- tampoco
permite apreciar que sea consecuencia de la exclusión del derecho de suscripción preferente a que se
contraen estas actuaciones.

2º) Sostiene también la parte apelante, como otro beneficio patrimonial obtenido por los socios
minoritarios como consecuencia de las condiciones en las que se llevó a cabo la ampliación de capital
acordada en la Junta General de accionistas celebrada el 12 de junio de 1.999, que el número de acciones
a las que han tenido lugar los socios minoritarios con ocasión de la OPV es superior al que les habría
correspondido como consecuencia de la ampliación de capital de 1.999 íntegramente suscrito por SEPI; sin
embargo, siendo cierta tal alegación, no cabe desconocer el acuerdo adoptado y que ha sido objeto de
impugnación carecía de referencia alguna a dicha OPV ni, por tanto, permitía relacionarla con la supresión
del derecho de suscripción preferente que nos ocupa, limitándose el orden del día a informe elaborado
por el Consejo de Administración así como al cumplimiento de los trámites previstos en la normativa de la
Unión Europea. El hecho de que en la operación de venta pública de acciones realizada casi dos años
después pudiesen acceder a un número mayor de acciones, así como el incremento del valor de las mismas
en la Bolsa de Valores -al que se refirió el Letrado de la parte apelante durante la vista del presente recurso-
constituía en 1.999 un hecho aleatorio, cuyo desconocimiento en cuanto a sus resultado, impedía
considerarlo una compensación por la supresión del derecho de los demandantes.

3º) Igualmente rechazamos la alegación de la apelante en el sentido de que el interés económico de

los accionistas minoritario se haya visto claramente beneficiado por el hecho de que la supresión de su
derecho de suscripción preferente permitiese la realización de la OPV y ésta haya permitido la admisión
de las acciones de IBERIA a negociación en las Bolsas de Valores así como su inclusión en el Sistema de
Interconexión Bursátil Español; al efecto nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre la falta de relación
existente entre el acuerdo impugnado y la OPV realizada en el año 2.001 tras la fusión de IBERIA y
AVIACO, así como el resultado favorable de la cotización en Bolsa de sus acciones cuya eventualidad podía
haber conducido del mismo modo a un resultado negativo.

Si a lo anterior se añade que, como consecuencia de la supresión del derecho de suscripción

preferente se ha privado a los accionistas minoritarios de la posibilidad de transmitir el mismo en los
términos previstos por el art. 13, párrafo último de los estatutos sociales o, alternativamente y para el caso
de haber ejercitado su derecho de suscripción preferente, se les ha impedido participar en el reparto de
los dividendos correspondientes a las acciones suscritas únicamente por SEPI.

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Desde el punto de vista de los derechos políticos de los accionistas, el perjuicio irrogado a los
accionistas minoritarios es aun más palmario pues, ante todo, no cabe desconocer que una parte de los
mismos -por reducida que sea- corresponde a personas que, aunque hayan adquirido sus títulos de
empleados de IBERIA, carecen de tal condición por lo que en ningún caso se verían beneficiados por los
supuestos privilegios de la OPV: reserva de una parte de las acciones y posibilidad de adquirirlas con el
descuento del 10% de importe de su valor real; pero, tanto los socios que eran empleados de IBERIA como
los que no lo eran, han visto cómo se ha disminuido el porcentaje de su participación en el capital social de
la mercantil demandada, que ascendía al 6,14% antes de la ampliación de 1.999, según se infiere del propio
informe elaborado por el Consejo de Administración, que reconoce a SEPI el 93,86% del capital y el resto a
los trabajadores de IBERIA o terceros ajenos al Grupo (folio 297). No obsta a lo anterior el hecho de que en
el año 2.001 y como consecuencia de la OPV los accionistas minoritarios que ahora accionan pudiesen
reducir o incluso anular la diferencia de porcentaje antedicha pues, de haber podido participar en la
ampliación de capital de 1.999, su porcentaje en la OPV todavía sería superior.

En lo atinente al interés social, que la mercantil recurrente alega no fue lesionado con motivo de la
antedicha ampliación de capital de 1.999, sus alegaciones tampoco han desvirtuado los pronunciamientos
contenidos en la sentencia contra la que se recurre, que esta Tribunal hace suyos.

Al efecto se ha de partir de una premisa básica cual es que por interés social ha de entender la
maximización de la rentabilidad de las inversiones realizadas por todos los socios ( art. 1665 del Código
Civil y 116 del Código de Comercio ); siendo así y considerando que el interés social no tiene porqué
coincidir con el interés del socio mayoritario, el tema que nos ocupa se circunscribe a determinar si la
repetida ampliación de capital reservada a SEPI con supresión del derecho de suscripción preferente de
los accionistas minoritarios, benefició de igual manera a los titulares de cada una de las acciones que
integraban el capital social o si, por el contrario, supuso un beneficio muy superior para el socio mayoritario,
como sostienen los demandantes ahora apelados. Pues bien, siguiendo los pronunciamientos contenidos en
la resolución contra la que se recurre, este Tribunal valora la prueba practicada en el mismo sentido que el
Juzgado de procedencia y se remite, como muestra de la anterior conclusión a la comunicación de la
Secretaría General de la Comisión Europea de 3 de septiembre de 1.999, obrante a los folios 559 y
siguientes de las actuaciones -aportada por la propia parte demandada- en la que, a efectos de considerar
que la ampliación de capital de 1.999 no constituía "ayuda de estado" en el sentido del apartado 1 del art. 37
del Tratado, no deja de exponer que "...la información disponible indica que SEPI -no IBERIA- recuperará su
inversión y obtendrá a corto plazo una rentabilidad atractiva en el marco del proceso de privatización" (folio
565) y que las previsiones favorables de SEPI ya se habían cumplido, en un primer paso, como
consecuencia del aumento de valor de las nuevas acciones tras los acuerdos alcanzados con las
compañías British Airways y American Airlines, atendidas las ofertas de los inversores institucionales (folio
566).

Así las cosas, e insistiendo en que el art. 159.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas
condiciona la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente a que el interés de la
sociedad, no el de los socios mayoritarios al que también se invoca en el informe del Consejo de
Administración de la demandada, así lo exija; y que, de igual manera, el art. 14 de los propios estatutos de
la mercantil recurrente condicionan la posibilidad de que se acuerde la supresión de tal derecho a que "el
interés de la sociedad así lo exija", de la prueba practicada no se infiere cuál haya sido el interés social que
hay justificado el excluir a los socios minoritarios de dicho derecho, toda vez que la ampliación de capital de
1.999 pudo igualmente acometerse ofreciendo las acciones nuevas a su valor real, en lugar del nominal, o
permitiendo que los socios minoritarios participase en el premio de emisión prestado por SEPI, restringiendo
en su caso el número de acciones que se ofertaban -como sucedió en el caso de autos- y teniendo en
cuenta que el número de acciones de las que disponía el socio mayoritario le permitía en todo caso
garantizar la intervención de otros inversores tanto industriales -compañías aéreas extranjeras- como
institucionales.

Por cuanto antecede se está en el caso de desestimar el presente recurso y confirmar en su

integridad la sentencia contra la que se recurre.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la

parte apelante el pago de las costas causadas en este recurso dada la desestimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- F A L L A M O S

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Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Luis

Pinto Marabotto, representando a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada
en fecha veintiocho de marzo de dos mil uno por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de los de Madrid
, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número
726/99, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las
costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, nº 328/01, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación,

dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.
Certifico.