UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

MONOGRAFÍA

EL REENVÍO Y CUESTIÓN PREVIA

CÁTEDRA:

Derecho Internacional Privado

PRESENTADO POR:

Crisis Paola Arteaga Angulo

HUANCAYO – PERÚ

2018
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DEDICATORIA

A mis padres, porque

siempre me brindan su cariño
y comprensión
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INTRODUCCIÓN

El fundamento más evidente del conflicto de leyes internacional es la diversidad de

sistemas jurídicos creados por Estados soberanos, el conflicto de leyes es un término metafórico,

dado que no existe tal conflicto de leyes, lo que existe es una determinación o elección del

derecho material aplicable a un caso conectado con diversos órdenes jurídicos en el marco del

derecho internacional. La diversidad de las reglas de Derecho Internacional Privado entre los

países, da lugar a dos clases de conflictos: uno positivo, en el cual las dos leyes se declaran

competentes; y el otro negativo, en el que ninguna de las dos reclama para sí la aplicación de sus

normas sino que lo hacen recíprocamente.

Frente a esa problemática es difícil determinar la competencia, qué leyes aplicar.

Resolver esa cuestión se torna complicado, hay que tener en cuenta la capacidad, las reglas de

Derecho Internacional Privado. Dado lo anterior es que en el caso concreto se pretenderá, en

primer lugar, aplicar la ley referente a la nacionalidad, pero a la vez la capacidad personal se rige

por la ley del domicilio. De esta manera, surge el conflicto negativo de leyes. Frente a un

conflicto negativo. Para ello, se debe partir de que existe reenvío cuando la ley de un Estado

remite la solución del caso a una legislación extranjera y ésta a su vez la deriva hacia otro, el que

puede ser nuevamente el primer Estado o a un tercer Estado. El reenvío, de esta forma, está

ligado a la proporción de derecho extranjero aplicable. Cuando de acuerdo a las normas del DIP

de un país es competente una ley extranjera y ahí encontramos la solución no se da el caso de

reenvío, pero si las normas de DIP de un país no nos dan la solución y nos remite a otro si se

aplica la teoría del reenvío.

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En cuanto a la Cuestión previa en el derecho internacional puede presentar cuestiones

diversas pero lógicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra,

condicionada. Así, la validez de una adopción puede ser cuestión condicionante de una

pretensión hereditaria; como pueden también presentarse varias cuestiones condicionantes. Se

plantea así el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver

la cuestión principal es también competente para resolver las cuestiones previas o incidentales.

La cuestión previa es llamada también cuestión incidental o preliminar. Surge cuando la

solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se

denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa se presenta después de la

determinación del derecho aplicable a la cuestión principal; si bien la decisión de la controversia

principal depende de ella. La cuestión previa se debe diferenciar de la cuestión principal. El tema

fundamental es saber que ley o derecho debe aplicársele a la cuestión previa, la ley de la cuestión

principal, o bien, la lex fori, es decir la ley del juez que entiende en la causa.
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ÍNDICE

DEDICATORIA............................................................................................................................ ii

INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... iii

ÍNDICE .......................................................................................................................................... v

Capítulo I ....................................................................................................................................... 1

Reenvío – Aspectos Generales...................................................................................................... 1

1.1. Antecedente ..................................................................................................................... 1

1.1.1. Caso Forgo ............................................................................................................... 1

1.2. Definición ........................................................................................................................ 3

1.3. Tipos de reenvío.............................................................................................................. 5

1.3.1. Problemática ............................................................................................................ 5

1.3.2. Reenvío de primer grado ........................................................................................ 8

1.3.3. Reenvío de segundo grado ...................................................................................... 8

1.3.4. Retorno inmediato .................................................................................................. 9

Capítulo II.................................................................................................................................... 10

Argumentos y Teorías................................................................................................................. 10

2.1. Argumentos y razones: ................................................................................................ 10

2.1.1. Defensores de la remisión o reenvío .................................................................... 12

2.1.2. Enemigos del reenvío ............................................................................................ 14

2.2. Teorías ........................................................................................................................... 17

2.2.1. Teoría de la aceptación ......................................................................................... 17

2.2.2. Teoría de la referencia media o del desistimiento .............................................. 17

2.2.3. Teoría de la referencia máxima o remisión integral .......................................... 18

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2.2.4. Teoría de la sentencia probable ........................................................................... 19

2.2.5. Teoría de la coordinación de Henry Batiffol....................................................... 19

2.2.6. Teoría de la competencia exclusiva de la ley nacional ....................................... 20

2.2.7. Teoría de la norma subsidiaria de conflicto ....................................................... 20

Capítulo III .................................................................................................................................. 21

Cuestión Previa – Aspectos Generales ...................................................................................... 21

3.1. Definición ...................................................................................................................... 21

3.2. La cuestión previa como problema autónomo ........................................................... 22

3.3. Soluciones ...................................................................................................................... 24

3.3.1. Solución de la cuestión previa por la lex formalis causae ................................. 24

3.3.2. Solución de la cuestión previa por la lex formalis fori ...................................... 26

3.3.3. Soluciones flexibles................................................................................................ 28

Capítulo IV .................................................................................................................................. 30

Legislación ................................................................................................................................... 30

4.1. Legislación nacional ..................................................................................................... 30

4.1.1. Tratado de Montevideo de 1889 y de la Habana de 1928 .................................. 30

4.1.2. Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional

privado ............................................................................................................................... 31

4.1.3. El Código Civil ...................................................................................................... 32

4.2. Legislación internacional ............................................................................................. 33

CONCLUSIONES....................................................................................................................... 35

BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................... 36
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Capítulo I

Reenvío – Aspectos Generales

1.1. Antecedente:

1.1.1. Caso Forgo:

Se trataba de una cuestión de sucesión mobiliaria. Javier Forgo era un hijo natural, e

nacionalidad bávara, que a la edad de 5 años había sido llevado a Francia por su madre.

Durante toda su existencia vivió en Pau, sin haber podio constituir allí su domicilio de

derecho. El artículo 13 el código civil francés subordinaba la adquisición de un domicilio

de derecho en Francia, a la obtención, por parte del interesado, e un decreto de emisión al

domicilio. Forgo no solicito ni obtuvo ese decreto y, por tal motivo, se estimo que en

Francia sólo tenia un domicilio de hecho, y que el domicilio de derecho lo había

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conservado en Baviera, lugar de su nacimiento. En Pau murió a los 68 años dejando una

importante fortuna mobiliaria y solamente parientes colaterales. Debido a que, según las

leyes sucesorias francesas, esos parientes no eran herederos, el juez francés declaro como

tal al fisco francés. (Basadre Ayulo, 2000, pág. 213)

Así las cosas, los parientes colaterales de Forgo ejercitaron la acción de petición de

herencia, basados en que su derecho estaba reconoció en el código bávaro, aplicable en

virtud e una norma de conflictos francesa, según la cual la sucesión mobiliaria debía

regirse por el último domicilio del causante, que, como dijimos, Forgo había conservado

en Baviera. Desestimada la demanda por el tribunal de Pau, los actores recurrieron a la

corte de casación, que remitió el asunto al tribunal de apelación de burdeos. Este dictó

sentencia estimatoria de la pretensión de los parientes de forjo al decidir que la ley

aplicable a la sucesión era la del domicilio de derecho el difunto, o sea, la ley Bávara. Por

lo tanto, no había más que consultar al código bávaro y proceder, conforme a sus

disposiciones sucesorias, a la entrega el haber hereditario. Los abogados fiscales

franceses comenzaron a estudiar la ley bávara y descubrieron que ella contenía, a su vez

una regla de derecho internacional privado, gracias a la cual el reenvío iba a hacer su

entrada en la jurisprudencia. Sostuvieron dichos abogados que el código civil Bávaro,

evidentemente aplicable al caso, ya que así lo declaraba la norma de conflictos francesa

contenía una regla en virtud de la cual la sucesiones mobiliarias quedaban sometías a la

ley del lugar del domicilio efectivo el difunto.

Encontrándose este en Francia, la ley bávara competente remitía, por lo tanto, la

solución el asunto a la ley sucesoria francesa y el estado francés debía recoger, pues, la
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sucesión. Esta tesis fue rechazada por los primeros jueces que conocieron el asunto. Los

abogaos franceses dedujeron entonces, un recurso de casación sosteniendo que, al aplicar

falsamente la ley bávara, el tribunal había violado indirectamente la ley francesa. La corte

de casación de Francia acogió el recurso en sentencia de 24 de junio de 1878 triunfando

así la tesis del reenvío. (Basadre Ayulo, 2000, págs. 212-213)

[Link]ón:

En Derecho Internacional Privado, el reenvío es un mecanismo de solución a los

conflictos negativos de jurisdicción, esto es, aquellos que acaecen cuando con ocasión de

una relación de Derecho privado con elementos extranjeros relevantes, surgen dos o más

legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos nacionales y ninguna de ellas se

atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una de ellas (las

legislaciones) da competencia a una legislación extranjera.

El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga

el asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese

país, a su vez, se remite a otro (“reenvía”).

Sin embargo, para que surja el reenvío se precisa que inicialmente haya un conflicto

negativo, es decir, que las reglas de conflicto de dos o más Estados consideren aplicable

una norma jurídica distinta a la de ellos.

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Es el caso del conflicto negativo entre las reglas de derecho internacional privado de

varios países, conflicto que puede ser positivo: cada fórum quiere aplicar su ley interna.

(Monroy Cabra, 2012, pág. 283)

Ejemplo:

El estatuto personal de un inglés domiciliado en Francia está regido, en virtud de la

regla de conflicto francesa, por la ley inglesa, ley de su nacionalidad y en virtud de la

regla de conflicto inglesa, ley de su nacionalidad y en virtud de la regla de conflicto

inglesa, por la ley francesa, ley de su domicilio. (Aquí se habla temas de Derecho, 2017)

Para el reenvío: La ley francesa remite a la ley inglesa y esta a su vez a la ley

extranjera. Luego se precisa también una invocación de la norma de conflicto del Estado

cuya norma jurídica se considera competente ya que si se aplica la ley material, de fondo,

no se produce la remisión.

Si la remisión que hace la norma conflictual del foro es la norma sustantiva

extranjera, se aplicará ésta y cabe decir que se está en presencia de una remisión simple.

(Pereznieto Castro, 1995, pág. 126)

La jurisprudencia francesa fue la primera en desarrollar esta noción y surge cuando la

norma conflictual del juez del foro permite la aplicación en su conjunto de un derecho

extraño y la norma de conflicto de esa legislación, por no ser idéntica a la del juez, no

prevé la utilización de su derecho sustantivo, sino el de otro Estado. Aquí existe un

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verdadero choque o conflicto entre las normas de elección de un Estado y las de otro.

(Contreras Vaca, 1996, pág. 147)

El reenvío es un mecanismo que basa su existencia en una comprensión de que la

remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero. Es una

remisión global, entendiendo por tal no una mera remisión material a sus normas

sustantivas, sino a la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero incluyendo las

normas de conflicto del mismo. Por otro lado, El reenvío ocurre cuando la norma de

conflicto internacional del foro envía la aplicación de una situación conflictual a un

ordenamiento jurídico extranjero para su solución.

[Link] de reenvío:

1.3.1. Problemática:

Cuando una norma de DIP se remite a las normas de DIP de otro Estado pueden

ocurrir: (Pérez Solf, 2017, pág. 4)

a) Que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio

Derecho interno –teoría de la aceptación–: no hay reenvío, ejemplo: DIP argentino a

DIP francés y éste aplica Derecho sustancial francés.

b) Que la regla de conflicto de la ley extranjera a la cual se remitió por la

norma de conflicto del juez: reenvío de primer grado, ejemplo: caso de Forgo

c) Que la regla de conflicto de la legislación extranjera reenvíe a la legislación de un

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Estado diferente al juez: reenvío de segundo grado.

d) Que el DIP extranjero reenvíe al Derecho del juez, entendiéndose por tal el DIP

del juez, y éste indique como aplicable el Derecho sustancial extranjero. DIP

inglés, DIP francés, Derecho Civil francés: doble reenvío. Es el caso de un

testamento otorgado por un inglés en Francia donde tenía domicilio de hecho. El

juez inglés razona así: la jurisprudencia francesa acepta el reenvío, luego la

jurisprudencia inglesa con respecto a Francia acepta también el reenvío y por lo

tanto aplica la legislación interna francesa en virtud del doble reenvío.

Puede ocurrir: (Basadre Ayulo, 2000, pág. 211)

a) Que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio

derecho interno. En este caso, el problema del reenvío no surge.

b) Que la regla de conflicto declare aplicable la legislación de otro estado, es decir,

la del estado del juez. Este es el denominado reenvió de primer grade, que consiste,

según Stella Maris Bioccam, en que «cuando la ley extranjera remite a la ley del

juez que conoce el asunto y éste aceptar el reenvío aplicando su propia ley, el

reenvío es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un inglés

domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena, por análoga del

artículo 3 dcl Código Civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa que

rige la capacidad por la ley del domicilio reenvía a la legislación francesa; el juez,

aceptando el reenvío aplica el derecho interno francés». '

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c) Que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable la ley de un

estado distinto al del juez ‚ es decir, un tercer estado. En este caso se da el reenvió

de segundo grado, que consiste, según la autora citada, en que «la ley extranjera

reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer estado. En el mismo

ejemplo anterior, si el inglés está domiciliado en los Estados Unidos, y el juez

francés acepta el reenvió que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvío

es de segundo grado. Siguiendo el mismo ejemplo se debe considerar, además, un

contrato celebrado en Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc.: la aplicación

del sistema puede conducir a reenvíos sucesivos y formar un círculo de imposible

solución”

d) Igualmente puede darse el caso del doble reenvío descrito por 1a citada

internacionalista. Así: «El derecho internacional privado extranjero reenvía al

derecho del juez, entendiéndose por tal, el derecho internacional privado del juez y

que éste indique como aplicable e1 derecho civil extranjero (o sea el derecho

sustancial). Ejemplo típico: Se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado

por una inglesa domiciliada «de hecho» en Francia, en don» de no había sido

admitido su domicilio «de derecho» porque no había solicitado la autorización

necesaria. El juez inglés aplica la regla inglesa que dispone que 1a capacidad se rija

por la ley del domicilio. Como e1 domicilio -aunque de hecho se hallaba en Francia,

1a ley inglesa declara aplicable la ley francesa. El juez inglés entonces razona así:

1a jurisprudencia francesa acepta también el reenvió y en consecuencia aplica la

legislación interna francesa, en virtud del doble reenvió».

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1.3.2. Reenvío de primer grado:

Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma

de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir

ida-vuelta) (Castro Villacorta, 2015)

El reenvío de retorno de primer grado se da cuando la norma de conflicto del país

extranjero remite la cuestión al derecho material del foro. (López Corsi, 2014). También

llamado reenvío simple, cuando la regla de conflicto del tribunal juzgador considera

competente la regla de conflicto extranjera y esta a su vez señala como competente la

regla de conflicto del propio tribunal juzgador.

Entonces es aquel supuesto en el que la norma jurídica del juez considera

competente la norma jurídica de un segundo país, se aplica la regla de Derecho

Internacional Privado de este país, la que a su vez estima competente la norma jurídica

del país del juez. (Arellano García, 1995, pág. 844)

1.3.3. Reenvío de segundo grado:

Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma

de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero

diferente de los dos anteriores. (Castro Villacorta, 2015)

El reenvío de segundo grado se viene a producir cuando el ordenamiento

designado por la norma de conflicto del foro, localiza la solución en un tercer

ordenamiento independiente de los anteriores. (López Corsi, 2014). También llamado

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reenvío ulterior, en este la norma de conflicto del segundo país remite no a la ley del juez

que conoce del asunto, sino a la ley de un tercer país.

Entonces se dice que es la norma de derecho internacional privado del segundo

país que permite a la norma jurídica de fondo de un tercer país. (Arellano García, 1995,

pág. 845)

1.3.4. Retorno inmediato:

Un tercer tipo de retorno inmediato por respuesta de correspondencia. Poco

aplicado en el derecho internacional y que establece directrices para los tribunales

internacionales (Castro Villacorta, 2015). Algunos autores consideran que existen hasta

tercer o cuarto grado según se dé el reenvío.

Siguiendo a Lewald Miaja de la muela considera que el reenvío puede

complicarse hasta alcanzar tres o más grados y se refiere al supuesto de que la norma

iusprivatista del tercer país enviase a un cuarto país y este remitirse a la norma del

primero, segundo o tercer país. (Arellano García, 1995, pág. 845)

 10

Capítulo II

Argumentos y Teorías

[Link] y razones:

a) Primer argumento. La legislación extranjera forma un todo indivisible.

Es éste el argumento inicial e histórico. Es el empleado en Francia en el caso

Forgo cuando el Fisco consigue que el más Alto Tribunal acepte la idea de

que la aplicación de la ley bávara implica la de todo el Código bávaro incluso

sus disposiciones de Derecho Internacional Privado ya que, todo el sistema de

una legislación nacional compuesta de leyes de fondo y de conflicto forma un

conjunto inseparable, dictado para ser aplicado en su totalidad. De esta forma,

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un sistema jurídico es indivisible, por tanto la regla de conflicto del fórum indica

el derecho extranjero en su totalidad, incluso sus reglas de conflicto.

Se sostiene que las reglas de derecho material están en relación directa con las

reglas de conflicto en un sistema, y que la regla de derecho material implica la

regla de conflicto para que tenga sentido. (Pérez Solf, 2017, pág. 10)

Esta solución plantea seria objeciones, en las que se apoya la crítica de los

adversarios, ellas son: Objeción llamada de la raqueta: puede considerarse la más

grave y difícil de rebatir, pues según los detractores de la teoría del reenvío

aún admitiendo el argumento de la indivisibilidad del Derecho extranjero,

sostiene Niboyet, debemos considerar lógicamente que el Derecho al que aquél

remite también es indivisible, por lo tanto, es preciso aplicar tanto sus normas

de fondo como las de conflicto y así sucesivamente, de tal modo que los

partidarios del reenvío se encuentran encerrados en un círculo vicioso.

b) El segundo argumento sostiene que no hay que ser más exigentes que la ley

extrajera misma. La ley extranjera es competente en virtud de un principio de

derecho, pero eso no significa que deba aplicarse aun en contra de lo que ella

disponga.

c) El tercer argumento: El reenvío es legitimo porque contribuye a asegurar la

uniformidad de la solución de los conflictos y por consiguiente la

ejecución internacional de las sentencias

d) Con los argumentos presentados podemos apreciar el gran beneficio en el

desarrollo del proceso que se logra con la utilización de la técnica del reenvío
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ya que siendo la más adecuada a la realidad, será la que permite lograr una

decisión mucho más justa a los intereses de las partes a través de la

salvaguarda de las diversas garantías procesales contenido en el derecho

fundamental al debido proceso o debido proceso justo. (Pérez Solf, 2017, pág. 12)

2.1.1. Defensores de la remisión o reenvío:

La remisión es defendida por una minoría de autores (Bar, Brocher, Colin, Dicey,

Fiore, Frankenstein, Gabba, Melchior, Neumann, N Ussbaum, Rolin, Torres Campos,

Trías, Weiss, Westlake, Fiore, Wolff, Lerebours Pigeonniere). Se pueden resumir en los

siguientes argumentos en favor del reenvío: (Monroy Cabra, 2012, pág. 254)

a) Es, según MAURY, “un medio de atender 1a armonía jurídica, haciendo las

decisiones a intervenir, independientes del foro, de la nacionalidad del juez llamado a

pronunciarlas”.

b) Cuando una legislación preceptúa que determinada relación jurídica se rija por una

ley extranjera, y esta se refiere a otra, es indudable que, aplicando 1a última, se da

cumplimiento a la ley extranjera (WESTLAKE).

c) Permite 1a aplicación de la lex fori.

d) Contribuye a asegurar 1a uniformidad del derecho y, por tanto, la ejecución de las

sentencias, razón por la que tiene gran valor práctico. GOLDSCHMIDT dice: “La

razón favorable al reenvío consiste en que se respeta el derecho extranjero a tal

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extremo, que el juez intenta resolver el caso como si fuera juez del pa1’s cuyo

derecho ha sido declarado aplicable”.

Aguilar Navarro nos dice que es admisible, a titulo docente, hablar de cuatro fases en

la historia del reenvío esgrimiendo argumentos generales, principios que al mismo tiempo

son utilizados para explicar la naturaleza y funcionamiento del Derecho Internacional.

Privado. Es 1a época de los trabajos de Von Bar, Fion, Westlacke, Keidel, etc. En un

segundo momento la defensa del reenvió se intenta hacer & través de una renovación

metodológica que alcanza a todo el Derecho Internacional Privado; es 1a significación

que hay que dar a la posición Frankenstein, o desplazando e} problema hacia otros

causes, presentándolo bajo otros perfiles (es 1a teoría del desistimiento de Larebours-

Pigeonniére).

En una tercera fase, que coincide con el apogeo de las doctrinas llamadas

nacionalistas alemanas e italianas (que inicia casi una década de elaboración del

nacionalismo), el problema del reenvió pasa a convertirse en un test para los autores que

lo profesan, en el cual se traducen las variantes del nacionalismo. Junto a las actitudes

pragmáticas, psicológicas, que explican la valoración circunstanciada del reenvió en

ciertos autores (Verplaetse, Repúlale, etc.], se encuentran versiones territorialitas,

marcadamente políticas, con Clara predisposición en favor de 1a ley del foro (posición de

Niboyet). (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006, pág. 252)

Con el afianzamiento entre los ingleses de 1a doctrina del doble reenvió se resalta la

aportación original de un internacionalismo que, afincado en la preocupación por el

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resultado y por el reconocimiento de las sentencias extranjeras, puede ser perfectamente

compatible con los supuestos políticos que caracterizan la Vida internacional. Por ultimo,

y ya dentro de nuestra coyuntura actual, hay que anotar la reactualización del reenvió que

opera coincidiendo con una revisión metodológica del Derecho Internacional Privado

atenta a1 funcionalismo, al resultado concreto y perfectamente consciente del carácter

complejo que tienen que presentar las soluciones del Derecho Internacional Privado

(nombres muy destacados de esta corriente doctrinal son Batiffol, Francescakis y

Loussouam, entre los franceses, y Wengler, Neumhaus, Pagenstecher y Kegel, entre los

germanos).

2.1.2. Enemigos del reenvío:

a) Algunos autores:

Son numerosos los autores que se oponen al sistema de reenvío. Los

argumentos para oponerse son variados. Cabe destacar los siguientes: (Pérez Eró,

2016)

 La regla de conflicto a aplicar es la del tribunal juzgador -lex-fori, no

la regla extranjera. Cada país adopta la su propia regla de conflicto, es

así como el legislador entiende resolver por sí los conflictos de leyes.

El autor Bartin, al sostener esta argumentación y refiriéndose al caso

Forjo, dice que cuando la regla francesa de conflicto ha designado a la

ley bávara de conflicto puesto que el conflicto fue ya resuelto; se trata

necesariamente de la ley bávara material, la que determina los

herederos.
 15

Los autores como Despagnet y Pillet, esta argumentación la sostienen

bajo la soberanía, establecían que si la regla extranjera de conflicto

sea la encargada de determinar el campo de aplicación de su propia

ley de este primero. En otro término que si se aceptaba la aplicación

de una ley distinta a la de su Estado atentaba a la soberanía del

mismo. Niboyet citaba en su obra "La admisión de la remisión es

contraria al fundamento mismo de la soberanía y al principio de la

independencia de los Estados.”

 El Reenvío conduce a un círculo vicioso o sucesivo reenvío de modo

indefinido, si se acepta el sistema del reenvío en virtud del cual la

legislación extranjera forma un todo indivisible, tomando en cuenta

que en ella existen tantas normas conflictivas como normas

materiales, se cae en un círculo vicioso.

En efecto, si la ley extranjera a la que se remite es un todo indivisible,

también lo es la ley a la que se hace el reenvío y se aplicarían las

normas conflictuales de este último la que a su vez se reenvía a la ley

extranjera, y así sucesivamente. Aun admitiendo la tesis de Forgo,

dice Niboyet, las disposiciones del derecho bávaro son indivisibles.

En efecto las ley bávara remite a la ley francesa, pero esta a su vez, es

igual indivisible, de modo que es necesario aplicarla tanto en sus

reglas de Derecho Internacional como en las otras.

Algunos autores consideran que el asunto se agrava en los casos de

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reenvío de segundo grado, pues no se ve bajo qué pretexto sería

posible escoger entre las dos leyes extranjeras que “se reenvían la

pelota”. Los que plantean esta objeción al reenvío, reconocen, en

cambio, que la tendencia de los jueces en el caso de reenvío de primer

grado para salir del círculo vicioso es aplicar la ley material.

b) Argumentos en contra:

La gran mayoría de autores no aceptan la teoría de la remisión (Anzilotti,

Bartin, Buzzati, Catellani, Despagnet, Diena, Kahn, Lainé, Laurent, Meili,

Niemeyer, Pillet, Potu, Zitelmann, Valéry, Yaguas_ de Messia, Vico, Arjona,

Ago, Lewald). Los principales argumentos en contra del reenvío son los

siguientes: (Monroy Cabra, 2012, pág. 215)

 Es contrario a1 funcionamiento de la soberanía y al principio de la

independencia de los estados.

 Si lo que se pretende es aplicar la lex fori, es preferible decirlo

expresamente y no caer en un circulus inextricabilis o galería de los

espejos (Buzzati) o en un juego en que con una «bola el primer

jugador 1a envía a su vecino, el segundo al tercero y así a los demás».

 Para algunos como Bartin, el reenvió es 1a vuelta a la comitas

gentium y la mayoría declara inaceptables las razones para que los

jueces de un país interroguen a una norma extranjera o para que un

legislador extranjero marque normas de conducta.

 No existe uniformidad en el reenvió de segundo grado.

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 Según Yanguas de Messía: «Tampoco en el orden práctico trae este

rodeo precisión, sino incertidumbre, porque la determinación de la ley

sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en cada caso disponga

la norma de conflicto extranjera.

 Es posible abrir un círculo vicioso cuando hay sucesivos envíos y

reenvíos entre dos leyes partidarias de la ley nacional y del domicilio

al señalar la ley personal de sus súbditos.

[Link]ías:

2.2.1. Teoría de la aceptación

Esta teoría se refiere al Derecho sustancial extranjero, por lo cual el problema del

reenvío no se plantea. Ésta es la postura en Italia, en donde se dieron sólo aisladamente

algunos fallos favorables al reenvío. (Pérez Solf, 2017, pág. 5)

La teoría de la aceptación rechaza el reenvío, fundamenta su postura en la idea de que

el legislador del DIP quiere que se aplique a un caso dado una solución

determinada, y esta solución es la prevista en el Derecho material extranjero declarado

aplicable

2.2.2. Teoría de la referencia media o del desistimiento

La regla del DIP del juez cuando se remite al Derecho extranjero lo hace al

Derecho sustancial y al Derecho Interno privado –reglas de conflicto-, pero es

necesario que la regla extranjera acepte esa remisión y admita la aplicación de su

propio Derecho12. Si la regla extranjera declara inaplicable su Derecho interno se

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considera que ha desistido y entonces el juez regresa a su propio DIP para buscar

puntos subsidiarios que indiquen como aplicable cualquier otro Derecho, que no tiene

por qué ser el Derecho material del juez. (Pérez Solf, 2017, pág. 5)

Sus principales exponentes son los tratadistas BAR y WESTLAKE, quienes

fundan la no aplicación de las normas sustantivas extranjeras en que el propio

ordenamiento a que pertenecen, por medio de sus normas de conflicto, se desinteresa en

regular el caso. Se dice que no cabe atribuirle competencia a una legislación extranjera

que renuncia a regir una relación y la somete a otra ley. Entonces, no se aplica de 1a lex

fori propiamente por el reenvío de la ley extranjera, sino por necesidad. (Monroy Cabra,

2012, pág. 259)

2.2.3. Teoría de la referencia máxima o remisión integral

La regla del DIP que declara aplicable el Derecho extranjero se refiere a todo

el Derecho extranjero, es decir las normas materiales y las de conflicto extranjeros. Esta

posición admite la teoría de la aceptación, el reenvío de primer grado, el reenvío de

segundo grado, el doble reenvío. (Pérez Solf, 2017, pág. 6)

Sus principales exponentes son ENNECCERUS, DICEY y KEIDEL.

La remisión de 1a norma de derecho internacional privado a determinada

legislación extranjera abarca esta legislación en su totalidad, comprendidas sus reglas de

derecho internacional privado”. E1 derecho extranjero declarado aplicable constituye un

todo, que no cabe ser escindido. E1 juez llamado a decidir el caso debe consultar y

aplicar la norma de conflicto contenida en la 1egislaciön extranjera. YANGUAS

MESSIAS critica así esta teoría: “Lo que no explica satisfactoriamente esta teoría es por
 19

qué 1a remisión integral ha de regir para 1a ley del juez y no para la ley extranjera. En

otras palabras: por qué una vez admitido el reenvío ha de aplicarse tan solo a1 primer

reenvió”. (Monroy Cabra, 2012, pág. 259)

2.2.4. Teoría de la sentencia probable

En la teoría de uso jurídico, entre cuyos exponentes encontramos a

Goldschmidt, la norma de colisión al declarar aplicable Derecho extranjero hace

referencia a la sentencia probable del juez extranjero. (Pérez Solf, 2017, pág. 6)

Se llega a resultados similares a la remisión integral o teoría de la referencia

máxima, pero mientras ésta nos lleve al célebre juego de referencias mutuas, la nuestra

escapa a esta crítica, ya que dos legislaciones pueden referirse mutuamente hasta la

eternidad: la prohibición de negar justicia impedir este juego

2.2.5. Teoría de la coordinación de Henry Batiffol:

Este autor explica la teoría del reenvío por la coordinación de las reglas de

conflicto. Sostiene que el legislador, al dictar su propia regla de conflicto,

previó una eventual coordinación de su regla con las extranjeras, teniendo en cuenta las

estructuras de los sistemas jurídicos. (Pérez Solf, 2017, pág. 6)

Parte de la doctrina ha considerado al reenvío como un abandono de la propia

norma a favor de la extranjera, pero ello no es así por cuanto la regla extranjera entra en

juego.

Funda el reenvío en 1a coordinación de 1a norma de conflicto propia con la

extranjera, mediante una combinación de las normas de conflicto, de manera que les

permita un resultado aceptable a las dos soberanías. (Monroy Cabra, 2012, pág. 260)
 20

2.2.6. Teoría de la competencia exclusiva de la ley nacional:

Su principal exponente ha sido FIORE. Según esta teoría le corresponde al

legislador nacional competencia exclusiva para regular el estado y la capacidad de sus

nacionales y todo cuanto afecta a su estatuto personal. E1 ejercicio de esta competencia

puede revestir dos formas: regulación directa o remisión a otra ley. (Monroy Cabra,

2012, pág. 260)

Esta teoría no es sostenible “ni aun desde el punto de vista de 1a escuela clásica

italiana, para la que el principio de la ley nacional, evidentemente se refiere a las

instituciones de derecho civil, no a las normas de derecho internacional privado del

Estado a que la persona pertenezca.

2.2.7. Teoría de la norma subsidiaria de conflicto:

Su autor es LBREBOURS-PIGEONNIERE. Cuando el derecho nacional remite a

una ley extranjera, lo hace a 1a ley material; mas, para poder aplicarla, se requiere que

“en su realidad exterior posea, en virtud de las normas del derecho internacional privado

extranjero, una competencia propia. (Monroy Cabra, 2012, pág. 260)

Una teoría que utiliza un largo rodeo sin utilizar la palabra reenvío, pero que llega

a la misma conclusión.
 21

Capítulo III

Cuestión Previa – Aspectos Generales

[Link]ón:

La cuestión previa es una cuestión preliminar, incidental. Surge cuando la solución de

una cuestión principal depende de una o más cuestiones incidentales. Desde el punto de

vista procesal se trata de un incidente con previo y especial pronunciamiento cuya

solución gravita en la resolución de la acción principal. (ULADECH, La Cuestión

Previa, 2015)

Desde el punto de vista Sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son las que

se solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las otras.

 22

La cuestión previa como problema especifico del derecho conflictual surge en el

momento de la aplicación de una ley material extranjera a una cuestión de derecho

(Ramada principal, cuestionada o dependiente) que a su vez produce otra cuestión

(perjudicial, incidental o condicionante) a la cual se encuentra ligada por un vínculo de

subordinación (lógico-jurídica). (Contreras Vaca, 1996, pág. 154)

Ejemplo:

Cuestión principal. Disolución del vínculo matrimonial.

Cuestión accesoria o subordinada. En caso de haber contraído matrimonio bajo el

régimen de sociedad conyugal, la liquidación de ésta, la imposición de una pensión

alimenticia como sanción al cónyuge culpable, etcétera.

Existen dos criterios para su tratamiento:

1. Ley Lex formalis causae. Establece que las cuestiones subordinadas °

incidentales, deben resolverse con base en la ley que se eligió para fallar la

cuestión principal, y

2. De Lex civilis causae. Indica que a las cuestiones incidentales se les debe aplicar

e1 derecho más acorde con su naturaleza y no necesariamente el que fue elegido

para resolver e1 asunto en lo principal.

[Link] cuestión previa como problema autónomo:

La cuestión previa constituye un problema reconocido dentro del derecho

internacional privado y no requiere de una complicada

 23

Elaboración doctrinaria para ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las

reglas que rigen la calificación.

Enrique Berckholtz H., expresa “La figura de la cuestión previa aparece dentro del

proceso de resolución como un problema ligado a otro que denominamos principal. Ello

hace que su resolución esté previamente condicionada a la existencia de un derecho ya

designado para regular el caso principal, y una categoría escogida que encuadra dicha

solución. De ahí que la cuestión previa no pueda ser tratada simplemente como un

problema de calificación, (ULADECH, La Cuestión Previa, 2015)

Sino que además deban estructurarse distintos procedimientos específicos a esta

figura; tales como ubicar el derecho llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las

normas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema jurídico, incluido el tema

principal tratado.

Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa de derecho internacional

privado, deben

Concurrir las siguientes circunstancias:

a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestión principal a un derecho

extranjero;

b) En éste debe haber una norma de conflicto para la cuestión previa que designe un

ordenamiento jurídico competente para regirla, distinto del señalado por la norma

de conflicto del foro para esta cuestión.

 24

c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe conducir también a resultados

materialmente distintos.

[Link]

3.3.1. Solución de la cuestión previa por la lex formalis causae:

Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo

ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece la

armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país

cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal. (Monografí[Link], 2008)

Melchior y Renglera sostienen que la cuestión previa bebe ser resuelta por las

normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal,

solución que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armonía internacional de las

decisiones judiciales de cada materia.

Para Wolf la regla general puede ser formulada de éste modo: No son las reglas del

conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema jurídico que

rige la cuestión principal las que deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las

que depende la solución de la cuestión principal.

La justificación de ésta regla reside en el hecho de que ayuda en un cierto grado a

conseguir la armonía de decisiones entre los tribunales del foro y los tribunales de uno o

más países extranjeros.

 25

Para Rápela solución de regir la cuestión previa por la misma ley que la principal es

injusta.

Wolf es consciente de la disonancia interna que puede producir la solución les formal

causa, y por eso admite excepciones en algunos casos como el siguiente. Supongamos

que un matrimonio italiano (Andrea y Bertha) casados válidamente según todas las leyes

interesadas, esté domiciliado en Inglaterra. Bertha obtiene del tribunal inglés un decreto

de divorcio según el derecho inglés a causa del adulterio de su marido. Entonces ambas

partes se casan de nuevo en Inglaterra. Más tarde, Andrea va con su segunda mujer

(Carlota) a Italia, adquiere allí domicilio y muere intestado dejando propiedad mueble en

Inglaterra. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006, pág.

275)

El tribunal inglés conoce de una acción referente a la distribución de su propiedad.

Según la regla de conflicto inglesa (y en esto también según la regla de conflicto italiana),

se aplica derecho interno italiano. Conforme a este derecho, el esposo superviviente (si

los padres del fallecido están vivos) puede demandar la tercera parte de la propiedad, la

cuestión de si Bertha, Carlota o ninguna es la mujer sobreviviente del fallecido es

incidental, siendo la cuestión principal la distribución de la propiedad de aquél. Si el

tribunal inglés tuviera que decidir el caso exactamente como lo haría tribunal italiano si

conociera del asunto, su razonamiento se desarrollaría como sigue: El derecho italiano

no permite decretos de divorcio entre súbdito italiano; por eso Bertha permaneció como

mujer de Andrea hasta su muerte; el matrimonio de Carlota es nulo; el hecho de que

Bertha haya instado proceso d divorcio y se haya casado de nuevo (Válidamente según el
 26

derecho inglés aunque no según el derecho italiano),no la priva de un tercio de los

bienes de Andrea.

Debe dudarse si tal razonamiento sería adoptado por el foro. No se puede esperar que

un tribunal inglés considere un matrimonio como existente a pesar de un decreto de

divorcio que el mismo ha pronunciado y que es completamente correcto. Por eso parece

que el tribunal aplicaría la regla de conflicto del foro (inglés) y rechazaría las reglas de

conflicto (italianas) del sistema jurídico que rige la cuestión principal. El no

reconocimiento del decreto de divorcio inglés por los tribunales italianos no se referiría

por esto al tribunal inglés que daría sentencia favorable a Carlota. (ULADECH, La

Cuestión Previa, 2015)

Este caso de excepción se fundamenta en que un tribunal inglés no puede dejar de

reconocer un divorcio efectuado correctamente por sus mismos tribunales.

3.3.2. Solución de la cuestión previa por la lex formalis fori:

Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho del

magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía interna

de soluciones. (Monografí[Link], 2008)

Esta solución ha sido defendida por Rape, Maury, Leal y Miaja de la Muela, y

propugna que la cuestión previa sea resuelta por las normas de conflicto del foro. Se

fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que rigen las categorías

que en su conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo, esta solución es más
 27

congruente con el estado actual del derecho internacional privado, simbolizado en el

principio de independencia de las normas de conflicto. Melchor, defensor de la les formal

causa, plantea que la solución de la cuestión incidental y la principal por dos

ordenamientos materiales distintos puede dar lugar también a soluciones incongruentes.

Al respecto cita un ejemplo curioso: el de una acción de repetición de lo indebidamente

pagado en la que aparezca como cuestión previa la existencia de la deuda que fue pagada;

si ambas cuestiones son juzgadas por derecho distinto, se podría llegar al resultado de que

conforme a una de las legislaciones el crédito fue válido y en virtud de la otra tuviese que

ser devuelto.

Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestión previa buscando la armonía

internacional de las soluciones y toma como punto de partida de su análisis la sentencia

de Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran hijos ilegítimos de madre alemana.

Un belga oficial de carrera y soltero, reconoció ser su padre. Después del nacimiento de

los hijos los padres contrajeron matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpo de

tropas de las fuerzas belgas de ocupación en Alemania. En esta ocasión ambos

reconocieron nuevamente los hijos como suyos. Después, la madre, que también era

tutora de sus hijos, envió al amtsgericht competente en la traducción del acta matrimonial

y solicitó que fuera inscrita la legitimación por subsiguiente matrimonio. El amtsgericht

accedió a la petición. El prefecto recurrió inmediatamente según el Art. 22, párrafo 3 y 5,

del primer reglamento de la ley de estado civil. Su recurso fue declarado sin fundamento.

(ULADECH, La Cuestión Previa, 2015)

 28

Carrillo Salcedo,4 comentando la jurisprudencia alemana de 1953, expresa que

cuestiones de este tipo surgen siempre que la ley extranjera declara aplicable por la regla

del conflicto del foro llama al goce de un derecho subjetivo a personas investidas de una

determinada calidad: hijo legítimo, hijo adoptivo, esposo, etc. Aparece pues, en el

problema, un encadenamiento y una relación de causalidad de los derechos subjetivos, de

los que uno es supuesto condicionante del otro; en definitiva, una cuestión compleja y un

nexo de dependencia entre situaciones jurídicas. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez,

& Candela Sánchez, 2006, pág. 281)

Y la pregunta a resolver podría ser ¿Qué derecho será competente para resolver sólo

la validez de la situación jurídica reconstituida, planteada como previa o preliminar? Se

trata de un problema de localización; pero, ¿Qué ordenamientos participan en esta tarea

de localización? Y en la medida en que aludir a un problema de localización es suscitar

una cuestión de conexiones que debe resolverse mediante normas de conflicto, ¿Qué

norma de conflicto habría que utilizarse para resolver el problema de la cuestión previa?:

¿La regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el

caso aparece como cuestión previa? (Lex formalis fori) o la regla de conflicto que el

ordenamiento extranjero reclamado por la cuestión principal tenga establecida para la

cuestión previa (Lex formalis causae)?

3.3.3. Soluciones flexibles:

Otro criterio importante para resolver en algunos casos La cuestión previa por reglas

de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de respeto universal de

 29

los derechos válidamente adquiridos, que por razones superiores de orden humano puede

enervar los de la lógica jurídica, los cuales imponen la aplicación de la lex formalis fori

tanto a las cuestiones previas como a los principales que son debatidas ante los tribunales

de un país. (ULADECH, La Cuestión Previa, 2015)

Niederer nos dice que de igual manera que la excepción del orden público descarta el

derecho extranjero designado por la norma de conflicto, cuanto este derecho extranjero

contradice con cierta intensidad las concepciones morales o jurídicas del foro, también

puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel supuesto en que esta

aplicación a una cuestión previa o incidental supiese dejar de respetar un derecho

válidamente adquirido en otro país según las normas materiales aplicables en virtud de lo

dispuesto en un sistema conflictual diferente.

La justificación de la aplicación del derecho internacional privado extranjero

mediante la teoría de los derechos adquiridos se da no sólo en el caso de la cuestión

previa, sino en general en los conflictos de leyes desde la perspectiva de las relaciones en

el tiempo, cuando una situación es sometida a dos sistemas jurídicos diferentes. (Delgado

Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006, pág. 283)

 30

Capítulo IV

Legislación

[Link]ón nacional:

4.1.1. Tratado de Montevideo de 1889 y de la Habana de 1928:

De conformidad con el Art. 55 de la Constitución de 1993, los tratados celebrados por

el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestión previa no fue materia

de regulación. En el tratado de la Habana de 1928, nos dice Samtleben6, la idea de la

delimitación de la competencia legislativa hace que cada cuestión sea conectada con
 31

independencia de los demás. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela

Sánchez, 2006, pág. 283)

Por ejemplo, el Art. 65 del Código de Bustamante, que subordina a la ley personal del

padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y no establece nada para la cuestión

previa de si en el caso existe o no la filiación respectiva.

De acuerdo con la concepción del código de Bustamante, las cuestiones previas

tienen conexión independiente de las principales, según las respectivas normas

conflictuales del tratado. (ULADECH, La Cuestión Previa, 2015)

4.1.2. Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional

privado:

Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia especializada

Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el tema de

la cuestión previa, cuyo tenor es el siguiente: (ULADECH, La Cuestión Previa, 2015)

Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de

la cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que

regula esta última.

Esta solución tiene la ventaja de no adherirse a posiciones rígidas, sino que siguiendo

la tendencia contemporánea adopta una posición flexible. Es decir, que la regla para regir

la cuestión previa debe ser la lex formalis causae y sólo las excepciones estarían regidas
 32

por la lex formalis fori. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez,

2006, pág. 285)

4.1.3. El Código Civil:

En el actual estado de evolución del derecho Internacional Privado, el principio

general es la adopción de la lex formalis fori en la solución de los problemas de nuestra

disciplina. (ULADECH, La Cuestión Previa, 2015)

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047 del código Civil, los principios y

criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado son fuentes

supletorias, y la cuestión previa forma parte de la doctrina contemporánea de nuestra

disciplina, más aún de derecho positivo, al estar estipulados en códigos y en tratados

internacionales. Tal es el caso de la Convención Interamericana sobre normas generales

de Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido ratificada por el

Perú. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006, pág. 287)

En nuestro país los tribunales deben utilizar la figura jurídica de la cuestión previa no

sólo en los casos en que participan en la relación privada internacional elementos

vinculados a ordenamientos jurídicos de países signatarios de la Convención aludida en el

párrafo anterior, sino en todos los casos sub litis en el cual aparezca la cuestión previa y

resulten aplicables las normas conflictuales contenidas en nuestro dispositivo legal

(Código civil).
 33

[Link]ón internacional:

En América, 1a cuestión incidental se regula en derecho procesal interno, pero no

como instituto de derecho internacional privado. A título de ejemplo se puede citar un

caso decidido en 1984 en que se realizó una adopción de una italiana en Italia por persona

de esa nacionalidad que muere en Argentina dejando bienes muebles e inmuebles.

(Basadre Ayulo, 2000, pág. 243)

La sucesión fue abierta en el último domicilio del causante (Italia) y fue declarada

(mica heredera a la hija adoptiva. Los bienes inmuebles, sitos en Argentina, fueron

reclamados por el Estado argentino en virtud de haberse declarado, en primera instancia,

nula y contraria a] orden público la adopción, ya que en esa fecha la legislación argentina

no ‘la preveía. Sin embargo, a pesar de reconocer la validez de la adopción conforme a1

derecho italiano, la Cámara de Apelaciones de Argentina admitió la vocación sucesoria

conforme al derecho argentino, denegando derechos hereditarios a la hija adoptiva. Cabe

señalar que no obstante ello, respecto de bienes muebles, se aplic6 el derecho italiano y,

en consecuencia, fueron heredados por la hija adoptiva. En otro caso fallado en 1963 se

refería a una adopción hecha de conformidad con el derecho espaf101, habiendo fallecido

posteriormente el adoptante en Argentina donde se hallan sus bienes. En este case se

adoptó una decisión similar

La cuestión incidental ‘tiene conexión con los derechos adquiridos. En el articulo 21,

ordenanza número 2 del Proyecto Uniforme de Benelux de 1968 se «establece que

«cuando una relación jurídica ha nacido o se ha extinguido fuera de Bélgica, los Países
 34

Bajos y Luxemburgo, conforme a la ley aplicable según el derecho internacional privado

de los países a que dicha relación concernía esencialmente en el momento de su

nacimiento o de su extinción, tal nacimiento o extinción serán igualmente reconocidos en

Bélgica, los Paises Bajos y Luxemburgo, aun con derogación del derecho aplicable en

virtud de las disposiciones de la presente ley. (Basadre Ayulo, 2000, pág. 244)

Según el autor Meijers, 1a solución de 1a cuestión incidental aparece afectada por el

reconocimiento de las relaciones jurídicas y los derechos adquiridos que han tenido lugar

en país extranjero al amparo de una ley a la que todos los sistemas interesados le

atribuyeron competencia. Como consecuencia de tal reconocimiento, las regias de

conflicto de un Estado no son aplicables a aquellas situaciones y relaciones que han

nacido o se han extinguido fuera del ámbito jurídico del foro cuando las normas de

conflictos de los ordenamientos designados coinciden en la determinación de la ley

aplicable.
 35

CONCLUSIONES

1. El reenvío se ha convertido en un instrumento fundamental de solución de

conflictos negativo de leyes en el Derecho Internacional Privado.

2. En cuanto a las razones a favor y en contra existe una minoría de autores que

defienden el sistema de reenvío, pero son numerosos los autores que se oponen al

mismo y sus argumentos para oponerse son variados.

3. La cuestión previa o llamada también cuestión incidental, son aquellas situaciones

accesorias o subordinadas que se derivan de un asunto principal que ha sido a

proceso.

4. La cuestión previa se regula tanto en la legislación nacional (Código Civil) como

internacional, y en América, la cuestión incidental se regula en derecho procesal

interno, pero no como instituto de derecho internacional privado.

 36

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