Este libro analiza la defensa penal efectiva en América Latina, a partir de un proyec-

to de investigación desarrollado en Argentina, Brasil, Colombia, Guatemala, México y

Perú, entre 2012 y 2014. La investigación se inspiró en una similar realizada en Europa
que culminó con la publicación del libro Effective Criminal Defence in Europe, en 2010.
Fue realizada por las siguientes organizaciones: Asociación por los Derechos Civiles,
ADC (Argentina); Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales,
INECIP (Argentina); Conectas Direitos Humanos, Conectas (Brasil); Instituto de Defesa
do Direito de Defesa, IDDD (Brasil); Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad,
Dejusticia (Colombia); Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales, ICCPG Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze
(Guatemala); Instituto de Justicia Procesal Penal (México), y Centro para el Desarrollo
de la Justicia y la Seguridad Ciudadana, CERJUSC (Perú). Contó con el apoyo de Open

Defensa penal
Society Justice Initiative (Justice Initiative) y fue financiada por la Iniciativa de Dere-
chos Humanos y el Programa de América Latina de la Fundación Open Society.
El libro tiene tres partes. La primera, analiza de manera general los estándares inter-

efectiva
nacionales y regionales relacionados con los derechos relevantes para el acceso a una
defensa penal efectiva. La segunda, examina la situación de la defensa efectiva en
Argentina, Brasil, Colombia, Guatemala, México y Perú. Y la tercera, ofrece un análisis

en América Latina
transversal de los hallazgos encontrados en materia de defensa penal efectiva en la
región. Además, incluye como anexo un desarrollo particularizado de los estándares
internacionales sobre defensa penal efectiva para la región.

Argentina l Brasil l Colombia l Guatemala l México l Perú

en América Latina
Defensa penal efectiva
ADC, Cerjusc, Conectas, Dejusticia
ICCPG, IDDD, IJPP, Inecip

CERJUSC
CENTRO PARA EL DESARROLLO DE LA JUSTICIA
Y LA SEGURIDAD CIUDADANA
Defensa penal efectiva en América Latina
 Alberto Binder / Ed Cape /
Zaza Namoradze/
ADC/ Cerjusc /
Conectas /
Dejusticia / IDDD /
ICCPG / IJPP / INECIP

Defensa penal efectiva en América Latina

Alberto Binder / Ed Cape / Zaza Namoradze /
ADC/ Cerjusc / Conectas / Dejusticia /
IDDD / ICCPG / IJPP / INECIP

Junio de 2015

Defensa penal efectiva en América Latina

Esta publicación fue posible gracias a la generosa financiación

de Open Society Foundations

Esta publicación cuenta con el apoyo

de la Red Regional para la Justicia Previa al Juicio - América Latina

ISBN: 978-958-59037-1-5 Versión impresa

978-958-59037-2-2 Versión digital

Creative Commons Licence 2.5: Attribution Non Commercial-Share-Alike

Dejusticia
Carrera 24 # 34-61
Bogotá D.C., Colombia
Teléfono: (57 1) 6083605
Correo electrónico: info@[Link]
[Link]

Impreso en Colombia por:

Ediciones Antropos Ltda.
Prefacio y agradecimientos

Este libro se basa en el proyecto de investigación “Promover la defensa efectiva de las

personas procesadas penalmente en América Latina”, desarrollado durante dos años y
medio e iniciado a mediados de 2012. Fue implementado por las siguientes organiza-
ciones: Asociación por los Derechos Civiles, ADC (Argentina), Instituto de Estudios
Comparados en Ciencias Penales y Sociales, INECIP (Argentina), Conectas Direitos
Humanos, Conectas (Brasil), Instituto de Defesa do Direito de Defesa, IDDD (Bra-
sil), Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad, DEJUSTICIA (Colombia),
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales, ICCPG (Guatemala), Insti-
tuto de Justicia Procesal Penal (México), Centro para el Desarrollo de la Justicia y la
Seguridad Ciudadana, CERJUSC (Perú), con el apoyo de Open Society Justice Initia-
tive (Justice Initiative). La investigación fue financiada por la Iniciativa de Derechos
Humanos y el Programa de América Latina de la Fundación Open Society.
El propósito fundamental del proyecto es contribuir a la implementación real y
efectiva de los derechos de las personas que necesitan defensa penal en América Latina
para garantizar el derecho a un juicio justo, especialmente cuando estas no pueden
pagar un abogado. La meta es avanzar hacia la garantía de sus derechos por medio
del fortalecimiento de los estándares regionales de defensa penal efectiva, ya que, a
través de la exploración específica realizada en seis países de América Latina, es posible
brindar evidencia empírica de la operación práctica de la defensa efectiva, así como
proponer recomendaciones de reforma a quienes diseñan políticas públicas y a quienes
litigan en el sistema penal.
Ahora bien, la defensa penal efectiva también se enmarca en el proceso dinámico
de reforma a la justicia penal en el que se encuentra América Latina. Esto genera,
por una parte, la imposibilidad de una actualización absoluta sobre la situación de la

V
 Prefacio y agradecimientos

defensa en los países y, por otra, la necesidad de mostrar con claridad las líneas maes-
tras que guían esos cambios y que pueden señalarse como estables y estructurales. En
este sentido, los capítulos nacionales expresan el estado de la situación a inicios de
2014. Los cambios posteriores a esa fecha no han sido incorporados, pero se puede
decir que no modifican los hallazgos principales de esta investigación.
Este proyecto se inspiró en uno realizado en Europa que culminó con la publi-
cación del libro Effective Criminal Defence in Europe en 2010,1 que generó un avance
significativo en el derecho penal comparado en Europa y se constituyó en un recurso
importante para apoyar reformas en la región. Ambos proyectos colocaron en el centro
de la investigación a la persona sospechosa o acusada de cometer un delito y exami-
naron el acceso a la defensa penal efectiva desde su perspectiva como condición pre-
via para disfrutar las garantías de un juicio justo. Desde una perspectiva sustantiva y
procedimental, las garantías procesales y la defensa penal efectiva son esenciales para
un juicio justo. El significado de la defensa penal efectiva es más amplio que el de
una asistencia legal simple y competente, pues aunque la asistencia legal sea buena,
no garantiza un juicio justo sin las otras garantías que son necesarias. Así, contar con
una defensa penal eficaz requiere una adecuada estructura constitucional y legal, un
apropiado marco institucional, el compromiso político necesario, y una cultura legal
y profesional que la facilite.
Este proyecto contó con un equipo de gestión del proyecto encargado de su pla-
nificación, dirección y ejecución, integrado por representantes de ocho organizaciones
de seis países de América Latina y por el Justice Initiative: Rafael Custodio y Vivian
Calderoni (Conectas), Isadora Fingermann (IDDD), Mario Avalos (ICCPG), Ana
Aguilar García (IJPP), Miguel La Rota (DEJUSTICIA), Nataly Ponce (CERJUSC),
Sebastián Narvaja (INECIP), Álvaro Herrero (ACD), y Marion Isobel y Zaza Namo-
radze del Justice Initiative. Además, DEJUSTICIA suministró la gestión financiera
global del proyecto y la coordinación general; esta última, en compañía del Justice
Initiative. Miguel La Rota de DEJUSTICIA y Marion Isobel del Justice Initiative
tuvieron un rol invaluable en la ejecución general del proyecto y contribuyeron sus-
tantivamente al mismo.
Además, se contó con un equipo asesor de investigación que orientó a los inves-
tigadores de los países y elaboró los capítulos comparativos y analíticos del libro.
Fue conformado por Alberto Binder, Ed Cape y Zaza Namoradze, quienes tienen

1
Ed Cape, Zaza Namoradze, Roger Smith and Taru Spronken, Effective Criminal Defence in Europe,
Antwerp: Intersentia, 2010.

VI
 Prefacio y agradecimientos

conocimiento y experiencia sustantiva en los sistemas de justicia penal de diferentes

jurisdicciones de distintos países del mundo. Alberto Binder es profesor de Dere-
cho Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, fundador y vicepresidente del
INECIP, miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal y del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, y autor de varias publicaciones, entre ellas: De
las Repúblicas aéreas al Estado de derecho. Ideas para un debate sobre la reforma judicial
en América Latina. Por su parte, Ed Cape y Zaza Namoradze son coautores (junto con
otras personas) de los libros Effective Criminal Defence in Europe (2010) y Effective
Criminal Defence in Eastern Europe (2012). Además, Ed Cape es profesor de Derecho
de la Universidad de West of England, y ha realizado varios proyectos sobre defensa
efectiva y proceso penal en la Unión Europea y en otros países, incluyendo la publica-
ción de Open Society Justice Initiative, Improving Pretrial Justice: the Roles of Lawyers
and Paralegals, and Early Access to Legal Aid in Criminal Justice Processes: a Handbook
for Policymakers and Practitioners, producida por UNODC y UNDP con la asistencia
técnica de Open Society Justice Initiative. Además, Zaza Namoradze es director de la
Oficina de Budapest del Justice Initiative y ha dirigido un amplio número de proyec-
tos relacionados con las reformas a la asistencia legal, entre las cuales se encuentran ini-
ciativas nacionales de reforma en Europa del Este, y en varios países de África y Asia.
Así mismo, un proyecto de esta naturaleza se basa en el trabajo de un gran
número de personas. El equipo de gestión del proyecto contó con la asistencia signi-
ficativa de Carolina Villadiego (DEJUSTICIA) y Katalin Omboli (Justice Initiative).
Además, tuvieron un rol crucial los autores de los capítulos nacionales: Lucas Gilar-
done y Sebastián Narvaja (Argentina), Isadora Fingermann, Maira Zapater y Rafáel
Custodio (Brasil), Carolina Bernal (Colombia), Juan Pablo Muñoz Elías (Guatemala),
Ana Aguilar García y Gregorio González Nava (México), y Liliana Bances Farro y
Nataly Ponce Chauca (Perú).Del mismo modo, los revisores nacionales jugaron un
rol importante, criticando y validando la información presentada por los autores en
sus capítulos nacionales. Ellos fueron: Alfredo Pérez Galimberti y Francisco Marull
(Argentina), Ludmila Vasconcelos Leite Groch y Vivian Calderoni (Brasil), Miguel
La Rota Uprimny (Colombia), Luis Rodolfo Ramírez García, Mario Avalos Quispal
y Mario Ernesto Archila Ortiz (Guatemala), Miguel Sarre Iguíniz (México) y Nataly
Ponce Chauca (Perú). Igualmente, los autores recibieron un invaluable apoyo de parte
de investigadores nacionales, cuyos nombres son relacionados en los respectivos capí-
tulos de la parte II de este libro. Finalmente, agradecemos a Juanita Durán por la
edición del texto final, y extendemos nuestra gratitud a todas aquellas personas, nom-
bradas y no nombradas, que contribuyeron en la investigación y en el libro.

VII
 Prefacio y agradecimientos

Esperamos que este libro, al igual que sus predecesores, contribuya a mejorar el
conocimiento y comprensión de los factores que influyen en la defensa penal efectiva.
Nuestro objetivo es que sea una fuente de inspiración para lograr programas construc-
tivos y eficaces que contengan las políticas y las acciones necesarias para instaurar los
estándares y lineamientos regionales requeridos dentro de la Organización de Estados
Americanos, el sistema interamericano de derechos humanos y los sistemas naciona-
les, a través de los mecanismos diseñados para lograr que toda persona que lo necesite
tenga una defensa penal efectiva. La investigación y el libro se presentarán durante el
primer semestre de 2015. Confiamos en que esta obra les proporcione información y
análisis valiosos. Los millones de personas que son arrestadas, detenidas o procesadas
cada año en América Latina tienen derecho a ser tratadas de manera justa y equitativa.
Este derecho debe ser una realidad.

Enero de 2015

Alberto Binder
Ed Cape
Zaza Namoradze

VIII
ContenIDO

Prefacio y agradecimientos.................................................................................. V

Biografías................................................................................................... XXVII

PARTE I. Defensa penal efectiva

en América Latina ..................................................................................1

Capítulo 1. Defensa penal efectiva y garantías judiciales ...................................3

1. Introducción..........................................................................................3
2. Defensa penal efectiva y garantías judiciales............................................6
3. El proyecto de investigación y su metodología......................................10
3.1. Los objetivos y fines del proyecto...................................................11
3.2. El contenido y alcance del proyecto...............................................12
3.3. La metodología del proyecto..........................................................13
4. Los derechos involucrados en un juicio justo
en un contexto internacional................................................................15
4.1. El contexto global..........................................................................15
4.2. El sistema latinoamericano de derechos humanos..........................19
4.3. El enfoque europeo........................................................................22
4.3.1. Introducción.......................................................................22

IX
 Contenido

4.3.2. El Convenio Europeo para la Protección

de los Derechos Humanos..................................................23
4.3.3. La Unión Europea y los derechos procesales........................27
4.3.4. Derechos procesales en Europa: un ejemplo........................30
5. Conclusiones .......................................................................................32
6. Bibliografía...........................................................................................34

Capítulo 2. Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva.............35

1. Introducción........................................................................................35
2. El contexto de una justicia penal en proceso de cambio........................39
2.1. La Corte Interamericana. Preocupaciones de época........................41
2.2. Los modelos de organización inquisitoriales.
El problema de la burocratización de los problemas.......................43
2.3. El ejercicio de la abogacía: formalismo
en contra del ejercicio de los derechos............................................44
2.4. Condiciones carcelarias y defensa...................................................46
2.5. Debido proceso, juicio imparcial o juicio justo..............................47
2.6. Algunas aclaraciones sobre los sistemas penales
(infracciones penales, imputación de hecho y formal,
aprehensión, arresto, detención)....................................................51
3. Estándares internacionales....................................................................54
3.1. Derecho a contar con información.................................................58
3.1.1. Derecho a ser informado sobre la naturaleza
y causas del arresto o detención y los derechos
que emanan de esa situación...............................................60
3.1.2. Derecho a ser informado sobre la naturaleza
y las causas de la imputación (formulación de cargos)
o acusación.........................................................................64
3.1.3. Derecho a obtener información sobre los derechos
relativos a su defensa que le están garantizados....................66
3.1.4. Derecho a obtener acceso a la evidencia material
del caso y a la carpeta de la investigación
(legajo, expediente, archivo, sumario, archivo, etc.).............67
3.2. Derecho a defenderse y a contar con asistencia legal.......................69

X
 Contenido

3.2.1. Derecho de la persona imputada a defenderse

y representarse personalmente.............................................69
3.2.2. Derecho a contar con asistencia y representación
legal (técnica) de su confianza y libre elección.....................71
3.2.3. Derecho a contar con asistencia legal
durante el interrogatorio.....................................................72
3.2.4. Derecho a conferenciar en privado
con el abogado defensor......................................................73
3.2.5. Derecho a elegir y contar gratuitamente con
los servicios de un abogado, para las personas
que no puedan pagarlo........................................................74
3.2.6. Derecho a que los abogados se rijan conforme
estándares profesionales mínimos, deban orientarse
exclusivamente por el interés de su defendido
y sean independientes.........................................................75
3.3. Derechos o garantías judiciales genéricas,
relativas al juicio imparcial (fair trial).............................................77
3.3.1. Derecho a ser presumido inocente......................................77
3.3.2. Derecho a guardar silencio o a no declarar
contra uno mismo..............................................................78
3.3.3. Derecho a permanecer en libertad durante el proceso,
mientras el juicio se encuentra pendiente............................80
3.3.4. Derecho a estar presente en el juicio
y a participar en él..............................................................85
3.3.5. Derecho a que las decisiones que lo afectan
sean motivadas en fundamentos razonados.........................86
3.3.6. Derecho a una revisión integral
de la sentencia de condena..................................................88
3.4. Derechos o garantías vinculadas
con la efectividad de la defensa......................................................90
3.4.1. Derecho a investigar el caso y proponer pruebas..................90
3.4.2. Derecho a contar con suficiente tiempo
y posibilidades para preparar la defensa...............................92
3.4.3. Igualdad de armas en la producción y control
de la prueba y en el desarrollo de las audiencias
públicas y adversariales........................................................92

XI
 Contenido

3.4.4. Derecho a contar con un intérprete de su confianza

y a la traducción de los documentos y pruebas....................93
4. Consideraciones finales.........................................................................94
5. Bibliografía...........................................................................................95

Capítulo 3. Argentina.......................................................................................99

1. Introducción........................................................................................99
1.1. Información política y demográfica...............................................99
1.2. La selección de jurisdicciones.......................................................100
1.3. Descripción del sistema de justicia penal.
Estructuras organizacionales y reformas.......................................100
1.4. Descripción del proceso penal. Procedimientos y reformas..........104
1.4.1. El inicio de la persecución penal.......................................104
1.4.2. La imputación y la libertad...............................................105
1.4.3. La acusación.....................................................................106
1.4.4. El juicio............................................................................107
1.4.5. Las víctimas y sus derechos...............................................108
1.4.6. El control de las garantías.................................................108
1.5. Problemas sociales y políticos vinculados a la justicia penal..........108
1.6. Precisiones metodológicas............................................................109
2. Asistencia jurídica gratuita..................................................................110
2.1. Los costos de la defensa...............................................................110
2.1.1. Gasto en defensa pública por jurisdicción.........................110
2.1.2. Ingresos de defensores públicos comparados
con otros actores...............................................................111
2.2. Organización de la defensa jurídica gratuita.................................112
2.2.1. Esquema organizacional por jurisdicción..........................112
2.2.2. Recursos materiales por jurisdicción..................................115
3. Los derechos y su implementación......................................................117
3.1. Derecho a la información............................................................117
3.1.1. Derecho a ser informado de las causas de arresto
o detención y los derechos que emanan
de esta situación................................................................117
3.1.2. Derecho a ser informado sobre la imputación,
formulación de cargos o acusación....................................118

XII
 Contenido

3.1.3. Derecho a ser informado sobre las posibilidades

defensivas del imputado....................................................120
3.1.4. Derecho a tener acceso a los elementos
de prueba en contra..........................................................121
3.2. El derecho a defenderse activamente............................................122
3.2.1. Derecho a defenderse a sí mismo personalmente...............122
3.2.2. Derecho a elegir y a contar con un defensor
de confianza y calidad técnica...........................................123
3.2.3. Derecho a ser interrogado en presencia del defensor..........126
3.2.4. Derecho a comunicarse en privado con el defensor...........127
3.2.5. Derecho a contar con un defensor provisto
por el Estado cuando el imputado no pueda pagar uno.....128
3.2.6. Derecho a que el defensor preserve los intereses
de su defendido sin adhesión a otros criterios
o directivas superiores.......................................................129
3.3. Derechos procesales.....................................................................131
3.3.1. Derecho a permanecer en libertad durante el proceso........131
3.3.2. Derecho a participar directamente y en presencia
durante el juicio................................................................136
3.3.3. Derecho a ser presumido inocente y tratado como tal.......137
3.3.4. Derecho a guardar silencio durante todo el proceso...........139
3.3.5. Derecho a decisiones fundadas..........................................140
3.3.6. Derecho a una revisión integral del fallo de condena.........142
3.3.7. Derecho a la defensa efectiva durante
la ejecución de la pena......................................................144
3.4. Garantías de eficacia de la defensa................................................145
3.4.1. Derecho a investigar el caso y proponer pruebas................145
3.4.2. Derecho a contar con suficiente tiempo
y posibilidades para preparar la defensa.............................147
3.4.3. Igualdad de armas en la producción
y el control de la prueba en todas las instancias.................149
3.4.4. Derecho a contar con un intérprete de confianza
y a la traducción de documentos y pruebas.......................152
4. La cultura profesional de defensores particulares y públicos................153
4.1. Reglas y percepción sobre el rol de los abogados
defensores y sus deberes hacia el cliente........................................153

XIII
 Contenido

4.1.1. El rol de los abogados en las leyes colegiales......................153

4.1.2. Normas éticas y sanciones disciplinarias............................154
4.2. Los colegios de abogados y su rol.................................................156
4.3. Responsabilidad de los colegios profesionales
en la asistencia jurídica gratuita....................................................157
4.4. Mecanismos de control de calidad del servicio jurídico................158
4.5. La independencia profesional de los abogados defensores.............158
5. Derechos de los pueblos originarios....................................................159
5.1. Reconocimiento normativo de los pueblos originarios.................159
5.2. Instituciones específicas para la defensa
de miembros de pueblos originarios.............................................160
5.3. Abogados especializados en la defensa
de miembros de pueblos originarios.............................................161
5.4. Audiencias en lenguas ancestrales.................................................162
5.5. Reconocimiento de penas impuestas por tribunales indígenas......162
6. El compromiso político para la defensa penal efectiva.........................163
6.1. La cuestión penal en el discurso público......................................163
6.2. Los procesos de reforma. Situación actual....................................164
6.3. Otras penalidades: los códigos de faltas........................................166
7. Conclusiones......................................................................................168
Recomendaciones...............................................................................172
8. Bibliografía.........................................................................................174

Capítulo 4. Brasil...........................................................................................181

1. Introducción......................................................................................181
1.1. Contexto político, social y cultural de la formación
del sistema de justicia brasileño....................................................181
1.2. Síntesis de la estructura y el procedimiento
de la justicia penal brasileña.........................................................183
1.3. Justificación de la delimitación geográfica
y metodología de la investigación.................................................187
2. Asistencia judicial...............................................................................191
3. Los derechos legales y su implementación...........................................196
3.1. Derecho a la información............................................................196
3.2. Derecho a la defensa y a la autodefensa........................................200

XIV
 Contenido

3.3. Derechos procesales.....................................................................205

3.3.1. Derecho a estar en libertad durante el proceso
y aspectos de la prisión durante el proceso........................209
3.3.2. Derecho a estar presente en el juicio..................................213
3.3.3. Derecho a la presunción de inocencia...............................214
3.3.4. Derecho a guardar silencio................................................214
3.3.5. Derecho a decisiones fundamentadas................................215
3.3.6. Derecho a la defensa durante la ejecución de la pena.........215
3.4. Derechos relacionados con la defensa efectiva..............................216
3.4.1. Derecho a investigar el caso..............................................216
3.4.2. Derecho a contar con tiempo e instalaciones
adecuadas para preparar la defensa....................................218
3.4.3. Derecho a la igualdad de armas en la declaración
de los testigos....................................................................218
3.3.4. Derecho a tener traducción e intérprete
cuando las personas no hablan la lengua nacional.............219
4. Cultura profesional de los abogados defensores
y los defensores públicos.....................................................................220
4.1. Las asociaciones profesionales de abogados..................................220
4.2. El papel del abogado en el procedimiento penal
y su deber con los clientes............................................................220
4.3. Mecanismos de garantía e independencia profesional
individual de los abogados de la defensa......................................222
5. Derechos de las poblaciones nativas....................................................222
6. Compromiso político con la eficacia de la defensa..............................224
7. Conclusiones......................................................................................227
Recomendaciones...............................................................................231
8. Bibliografía.........................................................................................233

Capítulo 5. Colombia.....................................................................................235

1. Introducción......................................................................................235
1.1. Información sociodemográfica básica...........................................236
1.2. Índices de criminalidad y situación carcelaria...............................237
1.3. Caracterización del sistema penal.................................................238
1.4. El proceso penal en el marco del sistema acusatorio (SA).............239

XV
 Contenido

2. Asistencia legal...................................................................................242
2.1. Estructura y organización de la defensoría pública.......................242
2.2. El servicio de defensa pública.......................................................243
2.2.1. Los defensores públicos.....................................................244
2.2.2. Los usuarios......................................................................247
2.2.3. Provisión del servicio de defensa pública...........................249
3. Derechos legales y su implementación................................................252
3.1. Derecho a la información............................................................252
3.2. Derecho a la propia defensa.........................................................255
3.3. Derechos procesales.....................................................................260
3.3.1. Derecho a mantener la libertad durante el juicio
y cuestiones relativas a la prisión preventiva......................260
3.3.2. Derecho a estar presente en el juicio..................................262
3.3.3. Derecho a la presunción de inocencia...............................263
3.3.4. Derecho a guardar silencio................................................264
3.3.5. Derecho a que las decisiones sean motivadas.....................266
3.3.6. Derecho a apelar y otros derechos procesales
posteriores a la sentencia...................................................267
3.4. Derechos relativos a la defensa efectiva........................................268
3.4.1. Principio de igualdad de armas
y derechos de la defensa para la investigación....................268
3.4.2. Derecho a contar con tiempo y facilidades
adecuadas para preparar la defensa....................................273
3.4.3. Derecho a la igualdad de armas
en el interrogatorio a testigos............................................273
3.4.4. Derecho a contar gratuitamente con intérpretes
en las audiencias y a obtener traducciones d
e los expedientes...............................................................274
4. La cultura profesional de los abogados defensores...............................274
5. Compromiso político con la defensa penal efectiva.............................276
6. Conclusiones......................................................................................278
Recomendaciones...............................................................................281
7. Bibliografía.........................................................................................284

XVI
 Contenido

Capítulo 6. Guatemala...................................................................................289

1. Introducción......................................................................................289
1.1. Información política y demográfica..............................................289
1.2. Descripción general del sistema de justicia penal.........................290
1.3. Estructura general del sistema de justicia penal
y descripción del proceso penal....................................................291
1.4. El fenómeno de la criminalidad y respuesta del Estado................295
2. Asistencia legal...................................................................................296
3. Derechos asociados al derecho de defensa penal
y su implementación en la práctica.....................................................302
3.1. Derecho a contar con información..............................................302
3.2. Derecho a la propia defensa penal y a la representación legal.......304
3.3. Derechos procesales.....................................................................306
3.3.1. Derecho a permanecer en libertad durante
el proceso mientras el juicio se encuentra pendiente..........306
3.3.2. Derecho del acusado a ser juzgado en su presencia............308
3.3.3. Derecho a ser presumido inocente....................................309
3.3.4. Derecho a guardar silencio y/o a no declarar
contra sí mismo................................................................311
3.3.5. Derecho a que las decisiones que lo afectan
sean motivadas en fundamentos razonados.......................312
3.3.6. Derecho de apelación........................................................314
3.3.7. Derecho a asistencia legal durante la etapa
de ejecución penal............................................................315
3.4. Derechos relativos a la efectiva defensa penal...............................316
3.4.1. Derecho a investigar el caso y proponer pruebas................316
3.4.2. Derecho a contar con suficiente tiempo
y posibilidades para preparar la defensa.............................318
3.4.3. Derecho a la igualdad de armas en la producción
y el control de las pruebas y en el desarrollo
de las audiencias públicas y adversariales...........................321
3.4.4. Derecho a contar con un intérprete de su confianza
y a la traducción de los documentos y pruebas..................322
3.5. Derecho de defensa durante la ejecución de la pena.....................323
3.6. Derecho de defensa relativo a los pueblos indígenas.....................326

XVII
 Contenido

4. La cultura profesional de las abogadas y los abogados defensores ........328

5. Compromisos políticos para una efectiva defensa penal......................331
6. Conclusiones......................................................................................333
7. Recomendaciones...............................................................................336
8. Referencias bibliográficas....................................................................337

Capítulo 7. México........................................................................................339

1. Introducción......................................................................................339
1.1. Información demográfica y política básica...................................339
1.2. Descripción general del sistema de justicia penal..........................340
1.3. El proceso penal y sus etapas........................................................342
1.3.1. Distrito Federal (sistema tradicional)................................342
1.3.2. Baja California (sistema acusatorio)...................................343
1.4. Índices de criminalidad y población penitenciaria........................345
2. Sistema de defensa penal.....................................................................347
3. Derechos de la persona imputada y su instrumentación......................350
3.1. Derecho a contar con información...............................................351
3.1.1. Derecho a ser informado sobre la naturaleza
y las causas del arresto o detención
y los derechos que emanan de esa situación.......................351
3.1.2. Derecho del fiscal o Ministerio Público
a acceder a la investigación ...............................................354
3.1.3. Derecho a ser informado sobre la naturaleza
y causas de la imputación o acusación...............................355
3.2. Derecho a defenderse y a contar con asistencia legal.....................356
3.2.1. Derecho a contar con asistencia legal
durante los interrogatorios................................................356
3.2.2. Derecho a hablar en privado
con el abogado defensor....................................................356
3.2.3. Derecho a una defensa técnica..........................................358
3.2.4. Derecho a una defensa adecuada
en la fase de ejecución penal..............................................360
3.3. Derechos y garantías vinculadas con la efectividad
de la defensa................................................................................361
3.3.1. Derecho a ofrecer pruebas y testigos..................................361

XVIII
 Contenido

3.3.2. Derecho a contar con suficiente tiempo

y posibilidades para preparar la defensa.............................363
3.3.3. Igualdad de armas en la producción y control
de la prueba y en el desarrollo de las audiencias
públicas y adversariales......................................................364
3.3.4. Derecho a contar con un intérprete de su confianza
y a la traducción de los documentos y pruebas..................365
3.4. Derechos o garantías judiciales genéricas,
relativas al juicio justo..................................................................367
3.4.1. Derecho a la presunción de inocencia...............................367
3.4.2. Derecho a declarar o a guardar silencio.............................370
3.4.3. Derecho a permanecer en libertad durante
el proceso, mientras el juicio se encuentra pendiente.........372
3.4.4. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable....................374
3.4.5. Derecho a ser juzgado en audiencia pública
por un juez independiente e imparcial..............................375
3.4.6. Derecho a que las decisiones que lo afectan
sean motivadas en fundamentos razonados.......................377
3.4.7. Derecho a una revisión integral
de la sentencia de condena................................................378
4. Cultura de profesionalización de abogados litigantes...........................379
5. Políticas públicas para una defensa penal efectiva................................382
6. Conclusiones......................................................................................383
Recomendaciones...............................................................................386
7. Bibliografía.........................................................................................388

Capítulo 8. Perú.............................................................................................393

1. Información sociodemográfica básica..................................................393

[Link]ón demográfica y política básica....................................393
1.2. Descripción general del sistema de justicia penal..........................394
1.3. Estructura del nuevo modelo procesal penal................................395
1.4 Los niveles de delincuencia y la población carcelaria....................397
1.4.1. Niveles de delitos e inseguridad ciudadana........................397
1.4.2. Población carcelaria..........................................................398
2. La asistencia jurídica...........................................................................398

XIX
 Contenido

2.1. Organización y gestión del sistema de asistencia jurídica..............399

2.2. El gasto en asistencia jurídica penal..............................................400
2.3. Métodos de la entrega de asistencia jurídica penal........................402
2.4. Elegibilidad de asistencia jurídica penal
y procedimientos del nombramiento...........................................405
2.4.1. El mecanismo para la asignación del defensor
público según quien lo solicita..........................................406
2.5. Remuneración de asistencia jurídica penal...................................406
3. Derechos reconocidos legalmente y su aplicación................................410
3.1. El derecho a la información.........................................................410
3.1.1. Derecho a ser informado sobre la naturaleza
y las causas de la detención...............................................410
3.1.2. Derecho a ser informado sobre la naturaleza
y las causas de la acusación................................................411
3.1.3. Derecho a obtener acceso a información relevante
del caso durante la fase policial, fiscal y judicial.................413
3.2. El derecho a la defensa.................................................................415
3.2.1. Derecho de la persona imputada a defenderse
y representarse personalmente...........................................415
3.2.2. Derecho a contar con asistencia y representación
legal (técnica) de su confianza y libre elección...................416
3.2.3. Contar gratuitamente con los servicios de un abogado
para las personas que no pueden pagarlo...........................417
3.2.4. Derecho a conferenciar en privado con el defensor............419
3.2.5. Derecho a contar con asistencia legal
durante el interrogatorio...................................................420
3.3. Los derechos procesales................................................................421
3.3.1. El derecho a mantener la libertad durante el proceso,
mientras el juicio se encuentra pendiente..........................421
3.3.2. Derecho del acusado a ser juzgado en su presencia............423
3.3.3. Derecho a la presunción de inocencia...............................425
3.3.4. Derecho a guardar silencio................................................426
3.3.5. Derecho a las decisiones motivadas...................................427
3.3.6. Derecho de apelación de las sentencias..............................429
3.4. Derechos relacionados con una defensa eficaz..............................430
3.4.1. El derecho a investigar el caso...........................................430

XX
 Contenido

3.4.2. Derecho a contar con tiempo y los medios

adecuados para preparar la defensa....................................431
3.4.3. Derecho a la igualdad de armas
en la evaluación de testigos...............................................432
3.4.4. Derecho a contar con servicios de interpretación
y traducción de documentos sin costo...............................432
4. La cultura profesional de los defensores..............................................434
5. Derechos con respecto a los pueblos indígenas....................................439
6. El compromiso político con la defensa penal efectiva..........................440
7. Conclusiones......................................................................................442
Recomendaciones...............................................................................445
8. Bibliografía.........................................................................................446

Capítulo 9. Logros y debilidades en el cumplimiento

de los estándares internacionales....................................................................451

1. Introducción.........................................................................................451
2. El contexto específico de cada uno de los países.
El grado de avance de la reforma de la justicia penal...........................452
3. Límites de la investigación..................................................................456
4. Ejes temáticos.....................................................................................457
4.1. Derecho a contar con información...............................................457
4.1.1. A ser informado sobre la naturaleza y causas
del arresto o detención y los derechos que emanan
de esa situación.................................................................460
4.1.2. A ser informado sobre la naturaleza y causas de
la imputación (formulación de cargos) o acusación...........462
4.1.3. A obtener información sobre los derechos relativos
a su defensa que le están garantizados...............................463
4.1.4. A obtener acceso a la evidencia
material del caso y a la carpeta de la investigación
(legajo, expediente, archivo, sumario, archivo, etc.)...........464
4.2. Derecho a la defensa y a contar con un defensor..........................465
4.2.1. Derecho de la persona imputada a defenderse
y representarse personalmente...........................................465

XXI
 Chapter title

4.2.2. Derecho a contar con asistencia y representación

legal (técnica) de su confianza y libre elección...................467
4.2.3. Derecho a contar con asistencia legal
durante el interrogatorio...................................................468
4.2.4. Derecho a conferenciar en privado
con el abogado defensor....................................................469
4.2.5. Derecho a elegir y contar gratuitamente
con los servicios de un abogado para las personas
que no pueden pagarlo......................................................471
4.2.6. Derecho a que los abogados se rijan conforme
estándares profesionales mínimos, deban orientarse
exclusivamente por el interés de su defendido
y sean independientes.......................................................472
4.3. Derechos o garantías judiciales genéricas,
relativas al juicio imparcial...........................................................474
4.3.1. Derecho a ser presumido inocente....................................474
4.3.2. Derecho a guardar silencio o a no declarar
contra uno mismo............................................................475
4.3.3. Derecho a permanecer en libertad durante el proceso,
mientras el juicio se encuentra pendiente..........................476
4.3.4. Derecho a estar presente en el juicio
y a participar en él............................................................478
4.3.5. Derecho a que las decisiones que lo afectan
sean motivadas en fundamentos razonados.......................479
4.3.6. Derecho a una revisión integral de la sentencia
de condena.......................................................................481
4.4. Derechos vinculados a la defensa penal efectiva............................481
4.4.1. Derecho a investigar el caso y a proponer pruebas.............481
4.4.2. Derecho a contar con suficiente tiempo
y posibilidades para preparar la defensa.............................483
4.4.3. Igualdad de armas en la producción y el control
de la prueba y en el desarrollo de las audiencias
públicas y adversariales......................................................483
4.4.4. Derecho a contar con un intérprete de su confianza
y a la traducción de los documentos y pruebas..................485
5. Problemas especiales...........................................................................486

XXII
 Contenido

5.1. Defensa durante la ejecución de la pena.......................................486

5.2. Situación de los pueblos originarios.............................................487
6. Conclusiones......................................................................................489

Capítulo 10. La mejoría del acceso a la defensa penal efectiva........................491

1. Introducción......................................................................................491
2. Temas comunes..................................................................................494
2.1. Elusión de derechos procesales ....................................................494
2.2. Uso abusivo de la detención preventiva........................................498
2.3. Tiempo, medios e información inadecuados
para considerar la evidencia y preparar la defensa.........................500
2.4. La falta de acceso a representación y asesoría
jurídica competente e independiente...........................................502
2.5. Calidad y cultura de los profesionales..........................................504
3. Conclusiones y recomendaciones de cada uno de los países.................507
3.1. Argentina.....................................................................................507
3.1.1. Cuestiones importantes.....................................................507
3.1.2. Recomendaciones.............................................................511
3.2. Brasil..........................................................................................512
3.2.1 Cuestiones importantes......................................................512
3.2.2. Recomendaciones .............................................................517
3.3. Colombia....................................................................................518
3.3.1. Cuestiones importantes.....................................................518
3.3.2. Recomendaciones.............................................................521
3.4. Guatemala...................................................................................525
3.4.1. Cuestiones importantes.....................................................525
3.4.2. Recomendaciones.............................................................527
3.5. México........................................................................................528
3.5.1. Cuestiones importantes.....................................................528
3.5.2. Recomendaciones ............................................................531
3.6. Perú.............................................................................................532
3.6.1. Cuestiones importantes.....................................................532
3.6.2. Recomendaciones ............................................................535
4. Bibliografía.........................................................................................536

XXIII
 Contenido

ANEXOS........................................................................................................539

Anexo I. Desarrollo particularizado de los estándares

internacionales sobre defensa penal efectiva...................................................541

1. Derecho a ser informado sobre la naturaleza

y las causas del arresto o detención y los derechos
que emanan de esa situación. CADH, art. 7, 4............................542
2. Derecho a ser informado sobre la naturaleza y causas
de la imputación (formulación de cargos) o acusación.
CADH, art. 8, 2, B......................................................................542
3. Derecho a obtener información sobre los derechos relativos
a su defensa que le están garantizados. CADH, art. 8, 2, C..........543
4. Derecho a obtener acceso a la evidencia material del caso
y a la carpeta de la investigación (legajo, expediente,
archivo, sumario, archivo, etc.).
CADH, art. 8, 2, F; CADH, art. 7, 4..........................................543
5. Derecho de la persona imputada a defenderse
y representarse personalmente. CADH, art. 8, 2, D.....................543
6. Derecho a contar con asistencia y representación legal
(técnica) de su confianza y libre elección. CADH, art. 8.2.D.......544
7. Derecho a contar con asistencia legal durante
el interrogatorio. CADH, art. 8. 2. D..........................................544
8. Derecho a conferenciar en privado
con el abogado defensor. CADH, art. 8, 2, D..............................544
9. Derecho a que los abogados se rijan conforme estándares
profesionales mínimos, deban orientarse exclusivamente
por el interés de su defendido y a que sean
independientes. CADH, art. 8, 2, D............................................545
10. Derecho a elegir y contar gratuitamente
con los servicios de un abogado, para las personas
que no pueden pagarlo. CADH, art. 8, 2, E................................545
11. Derecho a ser presumido inocente.
CADH, art. 8, 2, primer párrafo..................................................545
12. Derecho a guardar silencio o a no declarar contra
uno mismo. CADH, art. 8, 2, G; CADH, art.8, 3.......................546

XXIV
 Contenido

13. Derecho a permanecer en libertad durante el proceso,

mientras el juicio se encuentra pendiente.
CADH, arts. 7, 2, 3 y 5...............................................................546
14. Derecho a estar presente en el juicio y participar en él.
CADH, art. 8, 2, D.......................................................................... 546
15. Derecho a que las decisiones que lo afectan sean
motivadas en fundamentos razonados. CADH, art. 8, 1..............546
16. Derecho a una revisión integral de la sentencia de condena.
CADH, art. 8, 2, H.....................................................................547
17. Derecho a investigar el caso y proponer pruebas.
CADH, art. 2, F..........................................................................547
18. Derecho a contar con suficiente tiempo y posibilidades
para preparar la defensa. CADH, art. 2, C...................................547
19. Derecho a la igualdad de armas en la producción
y control de la prueba y en el desarrollo de las audiencias
públicas y adversariales. CADH, art. 2, primer párrafo................548
20. Derecho a contar con un intérprete de su confianza
y a la traducción de los documentos y pruebas.
CADH, art. 2, A.........................................................................548

Anexo II. Directiva 2012/13/EU (Anexo 1)...................................................549

Parlamento y el Consejo de la Unión Europea de Mayo 22

de 2012, sobre el derecho a la información
en los procedimientos penales.............................................................549
Modelo indicativo de la declaración de derechos.................................549
A. Asistencia de un abogado/derecho a asistencia jurídica......549
B. Información sobre la acusación.........................................550
C. Interpretación y traducción...............................................550
D. Derecho a permanecer en silencio.....................................550
E. Acceso a los documentos...................................................550
F. Informar a otra persona sobre su detención/
informar a su consulado o embajada.................................550
G. Atención médica urgente..................................................551
H. Período de privación de libertad........................................551

XXV
 Contenido

Anexo III. Formato para la revisión documental............................................553

1. Estadísticas generales y otra información............................................554

2. Derecho a la información sobre la acusación.......................................556
3. El derecho a la defensa........................................................................558
4. Facilitar una defensa efectiva...............................................................562
5. El derecho a los servicios de interpretación y traducción.....................566
6. Garantías adicional para grupos vulnerables........................................567
7. Garantías para los juicios en ausencia..................................................568

Anexo IV. Formato de la reseña crítica...........................................................569

Finalidad de la reseña crítica......................................................................569

Guía de estilo............................................................................................570
1. Introducción......................................................................................570
2. El delito y su contexto social y político...............................................570
3. La estructura y los procesos del sistema de justicia penal.....................571
4. Profesionales e instituciones de la justicia penal..................................572
5. La organización de la asistencia jurídica..............................................572
6. Derechos y libertades..........................................................................573
7. Conclusiones preliminares..................................................................573
8. Bibliografía selecta..............................................................................573

Anexo V. Estructura del informe de país........................................................575

1. Introducción (1.800)..........................................................................575
2. Justicia gratuita (900).........................................................................575
3. Derechos legales y su implementación (9.300)....................................576
3.1. El derecho a la información.........................................................576
3.2. El derecho a defenderse uno mismo.............................................576
3.3. Derechos procesales.....................................................................577
3.4. Derechos relativos a la defensa efectiva........................................578
4. La cultura profesional de los abogados defensores/
defensores públicos (1.800)................................................................578
5. Compromiso político con una defensa penal efectiva (600)................579
6. Conclusiones (900)............................................................................579
7. Bibliografía.........................................................................................579

XXVI
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Biografías

Alberto M. Binder
Profesor de Derecho Procesal Penal en el Departamento de Posgrado de la Univer-
sidad de Buenos Aires y en la Universidad del Comahue, Argentina. Vicepresidente
del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales (INECIP). Asesor técnico
de los procesos de reforma judicial en Argentina, Chile, Bolivia, Paraguay, Ecuador,
Venezuela, Honduras, El Salvador, Guatemala, República Dominicana, entre otros.
Codirector de la revista Sistemas Judiciales del Centro de Estudios de Justicia de las
Américas (CEJA).

Ed Cape
Profesor de Derecho Penal y Práctica en la Universidad de West of England, Bristol,
Reino Unido. Experto en derecho procesal penal, en especial en las etapas previas al
juicio. Realizó (junto con otros) varios proyectos de investigación en la Unión Europea
y en otros países, incluidos los proyectos de Defensa Penal Efectiva en Europa (2010),
Defensa Penal Efectiva en Europa del Este (2012) y Adentro de la Custodia Policial:
una información empírica de los derechos de los sospechosos en cuatro jurisdicciones.
Ed también es autor de: Mejorar la justicia previa al juicio: los roles de abogados y asis-
tentes legales (OSJI 2012) y Acceso a la asistencia jurídica en el proceso penal: un manual
para responsables de política pública y litigantes (UNODC/PNUD 2014).

Zaza Namoradze
Director de la Oficina de Budapest del Open Society Justice Initiative. Está a cargo de
actividades relacionadas con la asistencia jurídica y los derechos de las personas que

XXVII
 Biografías

necesitan defensa efectiva, y el fortalecimiento del empoderamiento legal en Europa,

Oriente Medio, Sudeste de Asia y América Latina. Experto en defensa penal y asis-
tencia legal. Ha estado involucrado en procesos de reforma a la asistencia legal en
diversos países de distintas regiones, así como en el desarrollo de los estándares de los
derechos de defensa en las Naciones Unidas y en la Unión Europea. Es coautor de
diversas publicaciones, entre ellas: Defensa penal efectiva en Europa (2010) y Defensa
penal efectiva en Europa del Este (2012). Namoradze fue abogado y director adjunto del
Instituto Constitucional y de Política Legal en Budapest donde dirigió proyectos de
reforma constitucional y judicial. Se graduó en la Facultad de Derecho Internacional
de la Universidad de Tbilisi State, estudió Constitucionalismo Comparado en la Cen-
tral European University de Budapest y obtuvo un LLM en la Universidad de Chicago.

Lucas Gilardone
Abogado (UNC, 2002), LLM in Human Rights (CEU-Budapest, 2008), OSJI Fellow
(2007-2009). Hace parte de INECIP Córdoba desde 2002, donde ha trabajado en
áreas de seguridad democrática, extensionismo, clínica jurídica de interés público y
recientemente reforma de justicia. Desde 2004 litiga en casos civiles y ambientales.

Sebastián Narvaja
Abogado y doctorando de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de la Junta
Directiva de INECIP. Investigador de la Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Uni-
versidad Nacional de Córdoba (2006-2011) y del INECIP.

Alfredo Pérez Galimberti

Abogado (1977 UNLP). Especialista en Derecho Penal (1997 UNP). Defensor Gene-
ral Alterno de la Provincia del Chubut. Miembro de la Junta Directiva de INECIP.
Profesor de Derecho Procesal Penal y Litigación Adversarial (Universidad Nacional de
la Patagonia).

Francisco Gabriel Marull

(La Pampa). Abogado y magíster en Ciencias Penales. Vicedecano de la Facultad de
Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa. Profesor
de Derecho Procesal Penal y Adaptación Profesional de Procedimientos Penales en la
misma institución. Docente capacitador de INECIP.

XXVIII
 Biografías

Isadora Fingermann
Graduada en Derecho en la Universidad de São Paulo en 2004. Realizó una especia-
lización en Derecho Penal Económico en la Facultad de Derecho de la Fundación
Getúlio Vargas en 2007, institución donde también cursó su especialización en Políti-
cas Públicas en el Sistema Judicial durante el año 2013. Ejerció como abogada crimi-
nalista de 2005 a 2012. Actualmente es coordinadora general del Instituto de Defensa
del Derecho de Defensa.

Maíra Zapater
Graduada en Derecho en la Pontificia Universidad Católica de São Paulo en 2001 y
en Ciencias Sociales en la Facultad de Filosofía, Letras y Ciencias Humanas de la Uni-
versidad de São Paulo. Especializada en Derecho Penal y Procesal Penal en la Escuela
Superior del Ministerio Público de São Paulo en 2006. Actualmente, cursa su doc-
torado en Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de São
Paulo, cuya conclusión está prevista para 2015. Profesora universitaria e investigadora
en el área de Derecho.

Rafael Custódio
Graduado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica de São Paulo en 2006.
Especialista en Derecho Penal Económico y Europeo del Instituto Penal Económico y
Europeo de la Universidad de Coímbra en colaboración con el Instituto Brasileño de
Ciencias Criminales. Trabajó como abogado criminalista hasta 2012, cuando asumió
la función de coordinador del Programa de Justicia de Conectas Derechos Humanos,
cargo que ejerce hasta la actualidad. Miembro del Consejo de la Comunidad de la
Comarca de São Paulo.

Ludmila Vasconcelos Leite Groch

Graduada en Derecho en la Universidad Presbiteriana Mackenzie en 1999. Concluyó
una maestría en Derecho Penal en la Universidad de São Paulo – USP en 2004. Pro-
fesora de Derecho Penal de 2004 a 2008 en las facultades Cruzeiro do Sul y Salesiana
y Universidad de Londrina, donde fue profesora invitada para el curso de posgrado en
Derecho de Estado. Actualmente es socia de la firma especializada en Derecho Crimi-
nal Alonso e Leite Groch Advogados y directora del Instituto de Defensa del Derecho
de Defensa (IDDD).

XXIX
 Biografías

Vivian Calderoni
Graduada en Derecho en la Universidad de São Paulo (USP) y magíster en Derecho
Penal y Criminología de la misma universidad. Asumió en 2011 el cargo de abogada
del Programa de Justicia de Conectas Derechos Humanos, que ejerce hasta la actua-
lidad. Es autora del libro Luz e Sombra no Sistema Prisional: percepções de juízes sobre
agentes penitenciários. También es profesora de Criminología en cursos preparatorios
para concursos jurídicos.

Carolina Bernal Uribe

Abogada de la Universidad Eafit y especialista en Economía de la Pontificia Univer-
sidad Javeriana. Trabajó durante cinco años en política criminal como investigadora
del área de sistema judicial del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(DEJUSTICIA). Actualmente se desempeña como asesora de la Subdirección de Polí-
ticas Públicas de la Fiscalía General de la Nación, donde coordina la realización de
experimentos económicos para la evaluación de alternativas a las políticas de investi-
gación criminal.

Miguel La Rota Uprimny

Abogado y economista de la Universidad de los Andes, Colombia, y magíster en Polí-
ticas Públicas y Administración Pública de la Universidad de Columbia ([Link].).
Fue investigador principal del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(DEJUSTICIA). Autor y coautor de varias publicaciones relacionadas con el sistema
de justicia, entre ellas: “Ante la justicia: necesidades jurídicas y acceso a la justicia en
Colombia” y “Esfuerzos irracionales: investigación penal del homicidio y otros delitos
complejos”.

Juan Pablo Muñoz Elías

Estudió las carreras de Enseñanza Media en Ciencias Sociales, Historia y Derecho en la
Universidad de San Carlos de Guatemala. Ha realizado investigaciones sobre historia
del derecho y justicia penal juvenil. Actualmente coordina el Área de Estudios sobre el
Poder del Centro de Políticas Públicas para el Socialismo (CEPPAS-Guatemala) y es
investigador del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala.

XXX
 Biografías

Luis Rodolfo Ramírez García

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guate-
mala (USAC). Suficiencia Investigadora en Sociología y Ciencia Política otorgada por
la Universidad Pontificia de Salamanca, España; posgraduado en Derecho Penal de la
Universidad de Salamanca, España; especialista en Derecho Indígena de la USAC y la
Universidad Autónoma de México. Consultor de organizaciones internacionales para
procesos de reforma de la justicia penal en Centroamérica y el Caribe. Investigador del
Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la USAC. Autor de investigaciones
en reforma judicial. Coautor del Manual de Derecho Penal Guatemalteco.

Mario Ernesto Archila Ortiz

Licenciado en Ciencias Jurídicas. Abogado y notario de la Universidad de San Carlos
de Guatemala. Posgraduado en Derechos Humanos y Ciencias Penales. Ha realizado y
revisado investigaciones sociales vinculadas con el funcionamiento del sistema de jus-
ticia penal, seguridad ciudadana y justicia transicional. Actualmente dirige el Depar-
tamento de Investigaciones del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales
de Guatemala.

Mario Ávalos Quispal

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Gua-
temala (USAC). Magíster en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de
Madrid, España, y en Democracia y Buen Gobierno de la Universidad de Salamanca,
España. Ha realizado y revisado investigaciones sociales sobre criminalidad y justi-
cia penal juvenil, derechos de los pueblos indígenas y pluralismo jurídico. Actual-
mente dirige el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala
(ICCPG).

Ana Aguilar García

Abogada de la Escuela Libre de Derecho. Magíster en Derechos Humanos (LLM) de
la Universidad de Europa Central y especialista en Derecho Constitucional y Tutela
Jurisdiccional de los Derechos Humanos de la Universidad de Pisa. Directora de Pro-
yectos del IJPP. Certificada como capacitadora para la reforma procesal penal por el
Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). Fue consultora externa de la
Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos

XXXI
 Biografías

Humanos en temas de indicadores del juicio justo. Coautora del libro Servicios previos
al juicio. Manual de implementación y autora del fascículo Presunción de inocencia,
publicado por la Comisión Nacional de Derechos Humanos.

Gregorio González Nava

Abogado con Mención Honorífica de la Universidad de Colima y maestro en Derecho
de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Se desempeñó como
investigador del Instituto de Justicia Procesal Penal. Actualmente labora en el Instituto
Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI). El Informe sobre la
justicia para adolescentes en conflicto con la ley penal en México (2013) es su libro más
reciente, en coautoría.

Miguel Sarre Iguíniz

Abogado de la Escuela Libre de Derecho y maestro en Derechos Humanos de la
Universidad de Notre Dame en Estados Unidos. Profesor de tiempo completo del
Instituto Tecnológico Autónomo de México. Especialista en debido proceso de la eje-
cución penal.

Liliana Bances Farro

Abogada, magíster en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Cursó el Programa Interamericano de Formación de Capacitadores para la Reforma
Procesal Penal (CEJA, Chile, 2011). Es coordinadora del Área de Estudios e Investi-
gaciones del Centro para el Desarrollo de la Justicia y la Seguridad Ciudadana (CER-
JUSC). Desarrolló diversas investigaciones sobre reforma procesal penal y la seguridad
ciudadana. Entre sus publicaciones destacan Estudio de línea de base para la imple-
mentación de una oficina de servicios previos al juicio en el distrito judicial de Huaura,
Perú (CERJUSC 2013), Estudio para el fortalecimiento de la transparencia, la rendición
de cuentas y el monitoreo social del gasto público en la seguridad ciudadana (CERJUSC
2014), entre otros.

Nataly Ponce Chauca

Abogada, magíster en Estudios Latinoamericanos. Es directora ejecutiva del Centro
para el Desarrollo de la Justicia y la Seguridad Ciudadana (CERJUSC). Tiene amplia
experiencia como asesora técnica e investigadora en los ámbitos de la justicia penal,

XXXII
 Biografías

los derechos humanos y la seguridad ciudadana en países de América Latina. Entre sus
últimas publicaciones destacan La persecución de delitos complejos: capacidades pena-
les de los sistemas penales en América Latina (coordinadora regional, CEJA 2010), La
delincuencia organizada en un mundo globalizado: análisis de los fines, patrones y pro-
cesos comunes de las redes criminales en el Perú, y evaluación de las respuestas del Estado
(UNODC 2014), Diseño de indicadores para medir los resultados y el desempeño de las
instituciones del sistema de justicia con la aplicación del Código Procesal Penal (CER-
JUSC 2014), entre otros.

Marion Isobel
Abogada y magíster de la Universidad de Queensland (Australia), con especial énfasis
en Derecho Penal e Internacional. Oficial jurídica en materia de reforma a la justicia
penal del Open Society Justice Initiative. Su trabajo se ha focalizado en asistencia legal,
justicia previa al juicio y derechos de defensa penal efectiva. Trabajó en las Cámaras
Extraordinarias de los Tribunales de Camboya en la oficina encargada de investigar los
crímenes ocurridos durante el régimen del Khmer Rouge. Fue profesora de Derecho
Internacional Público en la University of the South Pacific en Vanuatu y trabajó en
Thomson Reuters en Australia.

XXXIII
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

PARTE I

Defensa penal efectiva

en América Latina
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder
Ed Cape
Zaza Namoradze

Capítulo 1. Defensa penal efectiva

y garantías judiciales1

1. Introducción

En las últimas dos décadas, la mayoría de los países latinoamericanos han experimen-
tado cambios sustantivos en sus sistemas de justicia penal, y en muchos sigue en curso
el proceso de reforma. La mayoría han adoptado nuevos códigos de procedimiento
penal y se ha señalado que, en conjunto, suponen las reformas más importantes del
procedimiento penal latinoamericano en casi dos siglos.2 Si bien los detalles de las
reformas son distintos en cada país, debido a la variedad de presiones e influencias, en
general constituyen un cambio del enfoque inquisitorial por el acusatorio con respecto
al proceso penal. Están caracterizadas por la introducción de juicios orales celebrados
en público, la inclusión o el fortalecimiento de la función de la fiscalía en las etapas
previas al juicio, las mejoras en los derechos procesales de los sospechosos y los acu-
sados de un delito, y otras innovaciones pensadas para que el proceso penal sea más
eficiente y las víctimas de los delitos tengan una mayor participación. Es evidente
que esta descripción simplifica un complejo proceso de discusión y oposición a esas
reformas que ha tomado varias décadas y que se ha desarrollado de forma diversa y con

1
Este capítulo fue escrito originalmente en inglés con excepción del apartado 4.2, que fue redactado
en español. Para la edición en español, de acuerdo con los autores, se decidió que el concepto ‘right
to a fair trial’ se traduciría como ‘derecho a las garantías judiciales’, y ‘fair trial rights’, como ‘dere-
chos involucrados en un juicio justo’. La traducción fue realizada por Carlos Francisco Morales De
Setien Ravina.
2
Langer 2007, p. 618.

3
 Defensa penal efectiva y juicio justo

diferente intensidad en los distintos países. No obstante, los cambios son profundos
y afectan, o tienen el potencial de hacerlo, a todos aquellos involucrados en los pro-
cedimientos penales, como jueces, fiscales, agentes de policía, sospechosos de haber
cometido un delito y víctimas de los delitos, entre otros.
Se suele reconocer con frecuencia que hay una distancia sustantiva entre las
normas –disposiciones constitucionales, legislación, reglamentos y procedimientos
formales– y la forma en que el procedimiento penal es implementado y experimen-
tado en la práctica por parte de los involucrados. Eso es especialmente cierto durante
periodos de cambio significativo en los que se producen modificaciones no solo en el
derecho, sino en los procedimientos tradicionales o consuetudinarios, las actitudes y
las culturas profesionales, desafiándolos. Por consiguiente, no se puede asumir que
los cambios normativos se plasmarán en cambios en la práctica, o que las intenciones
que motivan las reformas normativas y procesales se harán realidad cuando ellas estén
mediadas por la gama de instituciones e individuos que intervienen en el sistema de
justicia penal. Las instituciones de justicia penal desarrollan e incorporan sus propios
imperativos y culturas, que no necesariamente están alineados con la voluntad legisla-
tiva; y sus procedimientos, objetivos y culturas a menudo están en conflicto –o entran
en tensión– con los de otras instituciones. Además, las personas que trabajan en esas
instituciones están sometidas a una variedad de presiones e influencias que hacen que
sus actitudes y prácticas laborales frecuentemente no se correspondan con los objetivos
de las organizaciones para las que trabajan.
Este estudio se ubica en este contexto de cambio y complejidad con el propósito
de examinar una característica fundamental de los sistemas de justicia penal de varios
países latinoamericanos: el acceso a una defensa penal efectiva por parte de los sospe-
chosos o los acusados de haber cometido un delito. El derecho a las garantías judiciales
es reconocido internacionalmente como un derecho fundamental y el acceso a una
defensa penal efectiva es un requisito para hacerlo efectivo. Nuestro marco normativo
proviene de instrumentos internacionales de derecho universal y regional y, en particu-
lar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y la interpretación
realizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos (véase capítulo 2). Además les prestamos atención
particular a los derechos involucrados en un juicio justo garantizado por el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen-
tales (también conocido como Convención Europea de Derechos Humanos, CEDH),
y la interpretación realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Los derechos involucrados en un juicio justo contenidos en el CEDH reflejan la expre-

4
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

sión general de los derechos involucrados en un juicio justo contenidos en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)3 y en la CADH.4 En concreto,
tanto la CADH como el CEDH contienen normas parecidas sobre presunción de
inocencia, garantías en el arresto y la detención, comparecencia sin dilaciones ante un
juez y derecho a una audiencia en un tiempo razonable, libertad mientras se espera el
juicio, y derecho a la asistencia jurídica.
En el contexto latinoamericano hay dos razones principales para usar el CEDH,
además de la CADH, como ayuda en el análisis. En primer lugar, el derecho de los par-
ticulares a presentar demandas ante el TEDH para que este determine si sus derechos
han sido violados a la luz del CEDH significa que hoy se tiene abundante jurispru-
dencia sobre los derechos involucrados en un juicio justo, en general, y los derechos
procesales de las personas sospechosas y acusadas, en particular. Representa el acervo
más completo de jurisprudencia internacional sobre derechos procesales. Además, este
acervo jurisprudencial ha proporcionado las bases para un programa legislativo de la
Unión Europea (UE) sobre derechos procesales de las personas sospechosas o acusa-
das de haber cometido un delito –conocido como “la hoja de ruta” europea de los
derechos procesales–, que todos los Estados miembros de la UE tienen la obligación
presente o futura de implementar (véase infra sección 4.3).5 En segundo lugar, el pro-
yecto de investigación que sustenta este libro fue inspirado y configurado a partir de
dos proyectos que estudian los derechos procesales de las personas sospechosas o acu-
sadas en Europa, y usan los estándares contenidos en el CEDH (y, en cierta medida, la
legislación aprobada en desarrollo de la hoja de ruta de la UE) como fundamento del
análisis.6 En conjunto, estos dos estudios examinan el acceso a una defensa penal efec-
tiva en 14 países europeos, todos signatarios del CEDH. De estos, algunos pertenecen
a la tradición procesal inquisitorial y otros a la adversarial, y la mitad de ellos, otrora
parte del bloque soviético, han llevado a cabo reformas fundamentales de sus sistemas
de justicia penal desde principios de los años noventa. Si bien algunas de esas reformas
han diferido de las emprendidas en América Latina, en particular al haber reducido en
lugar de reforzado el papel y la influencia de la fiscalía, muchas de ellas recuerdan a las
reformas adoptadas en América Latina, como por ejemplo la introducción de ciertos

3
PIDCP, art. 14, párr. 3(d).
4
CADH, art. 8(2).
5
Sujeto a ciertos acuerdos de reconocimiento de exclusiones negociados por Dinamarca, Inglaterra
y Gales, e Irlanda.
6
Los estudios se publicaron como Cape et ál. 2010, y Cape y Namoradze 2012.

5
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Defensa penal efectiva y juicio justo

elementos del sistema adversarial y el fortalecimiento, al menos en el texto de la leyes,

de los derechos procesales de las personas sospechosas o acusadas.

2. Defensa penal efectiva y garantías judiciales

La finalidad de nuestro estudio es examinar y evaluar, tomando como referencia los

estándares latinoamericanos y globales, el acceso a una defensa penal efectiva en seis
países de la región: Argentina, Brasil, Colombia, Guatemala, México y Perú. La aten-
ción central de nuestro estudio, al igual que ocurre con los dos proyectos completados
en Europa, son las personas sospechosas o acusadas y la manera en que experimentan
el proceso de justicia penal. A grandes rasgos, se ocupa de analizar las garantías judicia-
les en la práctica, pero al concentrarse en el estudio de las personas sospechosas o acu-
sadas de un delito, reconoce que el derecho a las garantías judiciales y la contribución
que supone el acceso a una defensa penal efectiva para garantizarlo, no están limitadas
a los resultados justos, sino que incluyen también un proceso justo.
Hay varias razones para adoptar este enfoque. En las distintas jurisdicciones del
estudio, decenas de miles de personas son arrestadas o detenidas por la policía todos
los años. Si bien en la mayoría de casos se trata de ciudadanos de esos países, algu-
nos de ellos son extranjeros, y otros pertenecen a minorías étnicas o a comunidades
indígenas en ciertos países. Es probable que una gran mayoría sean pobres, o relativa-
mente pobres, y que no puedan permitirse pagar asistencia jurídica, aun cuando, en
cualquier etapa específica del proceso, tengan derecho a ella y esté disponible. Muchos
pueden no haber sido arrestados o detenidos antes y, por consiguiente, tienen poco
o ningún conocimiento o experiencia acerca del proceso. Otros pueden pertenecer a
grupos sociodemográficos que corren especial riesgo de ser arrestados o detenidos y, en
consecuencia, pueden ser altamente vulnerables. Algunos permanecen detenidos por
largos periodos de tiempo antes de ser llevados ante un tribunal y, por varias razones
–inocencia, falta de pruebas, intervención diversificada de la justicia penal–, tal vez
nunca lleguen a comparecer ante aquel. En ciertos países del estudio, la supervisión
judicial o la vigilancia independiente del arresto, la detención o la investigación del
delito, es mínima o inexistente. Lo que ocurre durante esa fase probablemente afectará
el trato a la persona en caso de que llegue a comparecer ante los tribunales y también
determinará el resultado de los procedimientos. Para algunas personas, el arresto y la
detención serán las únicas experiencias que tengan con el proceso penal.
Otra razón para adoptar un enfoque centrado en las personas sospechosas y dete-
nidas es que las garantías judiciales y procesales incorporadas en la CADH y otros

6
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos son derechos de esas

personas o garantías que se les conceden: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable […]”7 y “Toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legal-
mente su culpabilidad” (cursiva añadida).8 Podría parecer algo obvio, pero no puede
darse por sentado que las leyes nacionales pensadas para hacer realidad los derechos
procesales de las personas acusadas o sospechosas estén redactadas en esos términos,
ni que se las desarrolle de forma tal que las personas afectadas las experimenten como
derechos. Además, las personas sospechosas o acusadas de delitos no son un grupo
electoral que tenga “voz” o influencia. En la mayoría de los países, las instituciones y
los profesionales que tienen el deber de proporcionar o facilitar esos derechos están
por lo general más organizados, son más poderosos y tienen más influencia que los
“beneficiarios” de esos derechos. Por consiguiente, lo que predomina son los intereses
y las preocupaciones de esas instituciones y esos profesionales, y suele dársele poca
importancia a la forma en que esos derechos son experimentados por parte de sus titu-
lares. En aquellos países donde se han desarrollado mecanismos de asistencia jurídica,
las preocupaciones de las instituciones y del personal que presta la asistencia jurídica
predominan con frecuencia sobre las de los “consumidores” de los servicios jurídicos.
Desde la perspectiva de las personas acusadas y sospechosas, las garantías judi-
ciales pueden tener poco valor si se restringen al juicio en el sentido estricto de pro-
cedimientos judiciales en los que se determina la culpa o la inocencia. El juicio es un
proceso que comienza, como muy tarde, cuando una persona es arrestada o detenida
por las autoridades policiales y continúa hasta su absolución o condena, y, luego, hasta
la apelación. Como se mencionó, una persona sospechosa o acusada podría experi-
mentar todo ese proceso, o solo alguna o varias etapas preliminares. En cierto grado,
así lo reconoce la CADH cuando proporciona garantías como el derecho a la libertad
(provisional), conforme al artículo 7, o las garantías procesales específicas que cons-
tituyen elementos esenciales del derecho a las garantías judiciales, según lo dispuesto
en el artículo 8. Esos derechos son esenciales desde la perspectiva del sospechoso o el
acusado. En un caso concreto podría darse un resultado justo, pero, aun así, el acusado
podría sentirse, con derecho, agraviado, si no se le ha tratado de forma justa durante
la serie de eventos que llevaron a ese resultado. Es muy probable que una apelación
exitosa contra una condena, tras meses e incluso años de prisión preventiva, u obte-

7
CADH, art. 8(1).
8
CADH, art. 8(2).

7
 Defensa penal efectiva y juicio justo

nida utilizando como prueba una confesión bajo tortura, o sin el derecho de acceso a
un abogado, deje al acusado insatisfecho y escéptico frente al sistema de justicia penal.
La cuestión de la confianza en las instituciones y en el personal del sistema de
justicia penal, y las percepciones de legitimidad que se tienen sobre estos, no solo
son relevantes a la hora de responder si se cumplen las normas internacionales en
los sistemas nacionales de justicia penal. Las investigaciones internacionales sobre la
justicia procesal han demostrado que la percepción de legitimidad de las instituciones
estatales, y en especial de la policía, es el principal factor para estimular a las personas
a cumplir con las leyes y a cooperar en las investigaciones y los juicios.9 Las percep-
ciones de legitimidad se fundamentan en que la gente confíe en la policía y en otras
organizaciones de la justicia penal, lo que a su vez depende de si las personas creen o
no que serán tratadas con justicia y respeto. Por lo tanto, un análisis que se concentre
en la experiencia de las personas acusadas y sospechosas es relevante no solo para los
directamente involucrados y para el cumplimiento de las normas internacionales, sino
también para la eficiencia y efectividad de los sistemas de justicia penal en general.
Sin embargo, este estudio no se limita a concentrarse en los derechos involucrados
en un juicio justo, sino que presta atención a la defensa penal efectiva como condición
previa para el goce de dichas garantías. Respecto del procedimiento y del resultado,
contar con garantías judiciales sin acceso a una defensa penal efectiva requeriría que
los agentes policiales y los fiscales fueran completamente neutrales y equilibrados,
y que las autoridades judiciales fueran proactivas y no dieran nada por sentado. La
experiencia y la evidencia investigativa nos dice que eso no es posible, pero incluso si
existiera un sistema como ese, sería paternalista y poco democrático. En consecuencia,
las garantías judiciales requieren que las personas sospechosas y acusadas tengan acceso
a una defensa penal efectiva. Esta involucra una serie de derechos procesales interco-
nectados. El más obvio es el derecho a la asistencia jurídica, que es reconocido por
todas las convenciones e instrumentos internacionales relativos a los procesos penales.
Para ser efectivo, el derecho a la asistencia jurídica requiere abogados comprometidos
profesionalmente y con la formación y experiencia apropiadas, que estén disponibles
cuando se les solicite (a menudo con poca antelación). Por consiguiente, tienen que
existir los mecanismos para garantizar que las personas acusadas o sospechosas conoz-
can el derecho a la asistencia jurídica y cómo acceder a él, y que la asistencia jurídica
esté disponible cuando se necesite, incluso para aquellos que no puedan pagar por ella.
Pero el derecho a la asistencia jurídica no es una condición suficiente para garantizar

9
Véase, por ejemplo, Tyler 2006, Myhill y Quinton 2011, y Jackson et ál. 2012.

8
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

el acceso a una defensa efectiva. Por muy buena que sea la asistencia jurídica, no se
asegurarán las garantías judiciales si no están presentes otros elementos de una defensa
efectiva. La defensa penal efectiva requiere que una persona sospechosa o acusada sea
capaz de participar en los procesos que le conciernan, entienda lo que se le dice y que
otros la entiendan, reciba información relativa al supuesto delito o la supuesta acusa-
ción, sea informada sobre las razones de las decisiones que se toman, tenga acceso a la
carpeta del caso o a las pruebas, disponga de tiempo y recursos que le permitan respon-
der a las acusaciones y prepararse para el juicio, sea capaz de presentar información y
pruebas a su favor, sea tratada de tal forma que no se le ponga en situación de desven-
taja y pueda apelar las decisiones relevantes que se tomen en contra de sus intereses.
Desde esta perspectiva, es evidente que aunque las leyes apropiadas son nece-
sarias, no son suficientes para garantizar el acceso a una defensa penal efectiva. La
brecha entre el derecho escrito y la forma como se experimenta, no es tan grande en
ninguna parte, como en el ámbito del derecho penal. Por consiguiente, es necesario
aproximarse a la evaluación del acceso a la defensa penal efectiva en una jurisdicción
específica desde tres niveles:
i. La determinación de si existe o no una estructura constitucional y legisla-
tiva apropiada en materia de derechos de defensa penal.
ii. La confirmación de que existen normas jurídicas, instituciones y procedi-
mientos que permiten que esos derechos sean reconocidos y aplicados de
forma efectiva.
iii. La comprobación de la presencia de una cultura profesional apropiada entre
los responsables de facilitar y proporcionar los derechos a una defensa penal
y, en concreto, si los miembros de la profesión legal son lo suficientemente
competentes y están dispuestos a proporcionar a los sospechosos y acusados
asistencia jurídica con estándares apropiados.

Sobre estos tres niveles se fundamenta este trabajo, así como la recolección y el
análisis de información referente a los seis países del estudio, que se presenta en los
capítulos 3 a 8. Los estándares internacionales y regionales relativos a los derechos
involucrados en un juicio justo observados en nuestra investigación y, en particular,
los enfoques que al respecto se tienen en América Latina y Europa se examinan en la
sección 4 de este capítulo, mientras los estándares latinoamericanos se tratan en detalle
en el capítulo 2. Los estándares latinoamericanos y europeos se usan en los capítulos 9
y 10 para analizar los datos sobre los seis países, y proporcionan un fundamento para
las recomendaciones sobre cómo mejorar el acceso a una defensa penal efectiva en

9
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Defensa penal efectiva y juicio justo

América Latina. A partir de este análisis, en el anexo 1 establecemos un conjunto de

estándares detallados, diseñados para garantizar el acceso a una defensa penal efectiva
en la región.

3. El proyecto de investigación y su metodología

Uno de los objetivos del estudio original sobre el acceso a una defensa penal efectiva
en Europa10 fue desarrollar una metodología que pudiera usarse para que las organiza-
ciones no gubernamentales (ONG) y otras organizaciones no académicas que trabajan
en diferentes jurisdicciones obtuvieran datos fiables y completos. La metodología fue
adaptada con éxito para permitir que un grupo de ONG desarrollara un proyecto
parecido en varias jurisdicciones de Europa del Este.11 Posteriormente, y después de las
primeras discusiones, representantes de ONG pertenecientes a seis países latinoameri-
canos –Argentina,12 Brasil,13 Colombia,14 Guatemala,15 México16 y Perú17– se reunie-
ron en Lima (Perú), en julio de 2012, para discutir la pertinencia de llevar a cabo un
proyecto de investigación parecido. Esos países comparten entre sí, y con la mayoría
de los países objeto de la investigación en Europa, una tradición común con respecto
al proceso penal. Sin embargo, hay diferencias significativas entre América Latina y
Europa. El Code d’instruction criminelle, aprobado por Napoleón a principios del siglo
XIX y que se difundió por gran parte de Europa, no fue adoptado en América Latina.
En aquellos países que habían sido parte del bloque soviético, el poder y la influencia
de la fiscalía (un organismo introducido en el sistema inquisitorial de Europa) fueron
reforzados, mientras que en muchas de las jurisdicciones latinoamericanas ese orga-
nismo solo se introdujo más o menos en las dos últimas décadas. Otra diferencia sig-
nificativa hace referencia a la jurisdicción más que al procedimiento. Todos los países
estudiados en Europa son Estados unitarios centralizados, y si bien Colombia, Gua-
temala y Perú comparten esa característica, Argentina, Brasil y México son federales.

10
Véase Cape et ál. 2010.
11
Véase Cape y Namoradze 2012.
12
Asociación por los Derechos Civiles (ADC) e Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Pena-
les y Sociales (INECIP).
13
Conectas Direitas Humanos (CONECTAS) e Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD).
14
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA).
15
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala (ICCPG).
16
Instituto de Justicia Procesal Penal (IJPP).
17
Centro para el Desarrollo de la Justicia y la Seguridad Ciudadana (CERJUSC).

10
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

Los participantes en la reunión entendieron que eso plantearía algunos retos metodo-
lógicos, pero estuvieron de acuerdo en que en el contexto de las reformas sustanciales
en desarrollo en los sistemas latinoamericanos de justicia penal, era importante realizar
investigaciones pensadas para mejorar el conocimiento y la comprensión del acceso a
una defensa penal efectiva, y proporcionar una base que luego permitiera introducir
reformas concebidas para mejorar dicho acceso.
Las ocho ONG representadas en la reunión de Lima estuvieron de acuerdo en
oficiar e implementar el proyecto de investigación, y nombraron un equipo de ges-
tión conformado por un representante de cada una de esas organizaciones. También
formaron parte del equipo de gestión del proyecto Zaza Namoradze (director de la
oficina en Budapest de la Open Society Justice Initiative), el profesor Ed Cape (un
jurista académico británico), pues ambos estuvieron involucrados en el diseño y la
ejecución de los estudios europeos, y el profesor Alberto Binder, un respetado jurista
argentino con amplia experiencia. Se acordó que DEJUSTICIA (Colombia) actuaría
como secretario y coordinador del proyecto.

3.1. Los objetivos y fines del proyecto

El principal objetivo del proyecto es contribuir a la implementación efectiva del dere-

cho a la defensa penal efectiva que tienen todas las personas sospechosas y acusadas
de haber cometido un delito en América Latina, en especial de las personas que están
en situación de indigencia. El acceso a una defensa penal efectiva es un requisito de
las garantías judiciales y, en última instancia, del Estado de derecho. Por lo tanto, la
investigación que se llevó a cabo, descrita en este libro, se concibió como una forma
de producir información creíble y fiable sobre el acceso a una justicia penal efectiva en
los seis países del estudio, que pudiera constituir una base para determinar las acciones
necesarias para mejorar la situación e identificar las mejores prácticas existentes. Por
consiguiente, los fines del proyecto podrían especificarse de la siguiente forma:
a) Definir el contenido y el alcance del derecho a una defensa penal efectiva
y las obligaciones estatales existentes para garantizar la implementación
“práctica y efectiva” de este derecho de las personas sospechosas y acusadas,
y en particular de aquellas en situación de indigencia.
b) Estudiar el acceso a una defensa penal efectiva, tanto en la etapa previa
al juicio como durante todo el proceso penal, en varias jurisdicciones
latinoamericanas.
c) Ofrecer información empírica sobre el grado en el que se prestan en la

11
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Defensa penal efectiva y juicio justo

práctica los principales derechos procesales requeridos en una defensa penal

efectiva.
d) Documentar, promover y compartir las mejores prácticas identificadas en
el estudio.
e) Desarrollar recomendaciones para cada uno de los países objeto de estudio
con el fin de mejorar su estándar de defensa penal, y usar la investiga-
ción para promover nacionalmente reformas a las leyes, las políticas y las
prácticas.
f ) Usar la investigación para apoyar el activismo, el litigio estratégico y otras
acciones para hacer cumplir y ampliar el alcance de los derechos tanto en el
nivel nacional como regional.
g) Evaluar el estado de la defensa penal efectiva de forma comparada entre
los países del estudio y desarrollar recomendaciones para la región
latinoamericana.
h) Establecer relaciones con el sistema interamericano de derechos humanos
para promover y elaborar estándares regionales que le sirvan a una defensa
penal efectiva en América Latina.

3.2. El contenido y alcance del proyecto

Si bien nos interesan los marcos normativos que regulan los derechos procesales de las
personas acusadas y sospechosas de haber cometido un delito, también pretendemos
comprender el funcionamiento práctico de los procedimientos y las normas jurídicas,
los marcos institucionales, las culturas y prácticas laborales de los profesionales invo-
lucrados en la facilitación y la prestación de los derechos procesales.
Los derechos y las garantías que identificamos como esenciales para una defensa
penal efectiva son los que siguen.

Los derechos procesales relacionados con las garantías judiciales de manera general
Los derechos a la presunción de inocencia, a no autoincriminarse y a guardar
silencio, a la igualdad de armas, a una audiencia contradictoria, a estar en libertad a la
espera del juicio, a decisiones motivadas y a apelar.

El derecho a la información
Los derechos a estar informado sobre los derechos procesales; a obtener la infor-
mación pertinente sobre el arresto, la detención, la naturaleza del proceso, los cargos,
y la acusación; y a acceder a la evidencia y la carpeta del caso.

12
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

El derecho a la defensa
Los derechos a tener asistencia jurídica y representación legal antes del juicio
y durante todo el proceso penal, a representarse a uno mismo, a elegir y contar con
asistencia jurídica cuando no se puede pagar un abogado, a tener consultas privadas
con el abogado, y a contar con estándares de independencia y profesionalismo de los
abogados.

El derecho a la justicia gratuita

Los derechos a la prestación gratuita de asistencia jurídica para las personas sos-
pechosas y acusadas de haber cometido un delito que no pueden pagar un abogado, y
a la calidad de la prestación de asistencia jurídica.

Los derechos procesales relativos a una defensa efectiva

Los derechos a obtener pruebas y a entrevistar a los posibles testigos; a citar a
declarar e interrogar a los testigos; a gozar del tiempo y los medios adecuados para
preparar la defensa; a ser juzgado en presencia y a participar en los procedimientos
judiciales; las garantías relativas a la duración de los procedimientos; el derecho a
tener un servicio de interpretación y traducción; y las garantías para las personas acu-
sadas y sospechosas en situación vulnerable, indígenas y miembros de grupos étnicos
minoritarios.

3.3. La metodología del proyecto

El proyecto inició con una reunión en Lima en julio de 2012 y tuvo tres etapas prin-
cipales, completadas en octubre de 2014.

Etapa 1: julio a noviembre de 2012

Los investigadores en cada uno de los países llevaron a cabo una revisión docu-
mental, y examinaron las fuentes existentes de información. El propósito de esa revi-
sión era obtener información sobre el sistema de justicia penal, en general, y sobre los
elementos constitutivos de una defensa penal efectiva, en particular (véase anexo 3).
Además, los investigadores de cada país presentaron una reseña crítica del sistema de
justicia penal, pensada para proporcionar una explicación completa y dinámica del sis-
tema y sus procesos (véase anexo 4). Las revisiones documentales y las reseñas críticas
fueron examinadas por miembros del equipo de gestión del proyecto y también por

13
 Defensa penal efectiva y juicio justo

revisores nacionales (escogidos para cada país en razón de su conocimiento experto y

su reputación en el país objeto de estudio). La finalidad de esa revisión fue identificar:
a) si la información de la revisión documental y la descripción crítica cubrían de forma
adecuada las cuestiones y los temas planteados en los instrumentos de investigación; b)
si había información que requiriera aclaraciones adicionales; y c) cuál sería la investiga-
ción empírica útil. Tras el proceso de revisión, los investigadores de cada país repasaron
sus revisiones documentales y sus reseñas críticas.

Etapa 2: diciembre de 2012 a agosto de 2013

Los investigadores de cada país llevaron a cabo entrevistas con personas clave
del sistema de justicia penal, con el fin de recoger las opiniones de abogados, policías,
fiscales y otros sujetos, y también las opiniones que se tienen sobre ellos. Además,
comenzaron a elaborar los informes de país (véase anexo 5). Se celebró una reunión del
equipo de gestión del proyecto y de los investigadores en Bogotá (Colombia), en abril
de 2013, cuyo propósito fue compartir las experiencias sobre el desarrollo de la inves-
tigación, identificar las principales áreas de preocupación y las mejores prácticas, y
considerar qué actividades eran necesarias para completar los informes de país y situar
su trabajo en el contexto de los estándares interamericanos de derechos humanos. Tras
esa reunión, los investigadores continuaron celebrando entrevistas y escribiendo sus
informes de país.

Etapa 3: agosto de 2013 a octubre de 2014

Se celebró una reunión del equipo de gestión del proyecto y de los investigadores
en México en agosto de 2013. Una de las principales finalidades de esa reunión era que
los equipos de cada país presentaran sus informes, en los que identificaran los princi-
pales resultados, señalaran las recomendaciones que estaban ponderando e indicaran
qué información adicional era necesaria. En consecuencia, las versiones preliminares
de los informes de país se sujetaron a una revisión de pares por expertos de toda la
región y Europa; ese mecanismo fue importante para el control de la calidad, pero
también para identificar las cuestiones comunes (y aquellas específicas de cada país) y
las mejores prácticas. Además se discutieron planes para el activismo nacional, regio-
nal e internacional, basados en las conclusiones de la investigación. Tras la reunión,
los investigadores continuaron trabajando en los informes de país y desarrollaron las
conclusiones y las recomendaciones. Los informes fueron enviados a continuación a
los revisores nacionales, tras lo cual se completaron (y constituyen los capítulos de la
parte II de este libro). La información contenida en los informes de país fue analizada

14
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

después, tomando como referencia los estándares interamericanos presentados en el

capítulo 2, con el fin de identificar temas comunes (véanse capítulos 9 y 10). Por
último, se celebró una reunión en Nueva York en octubre de 2014, en la que todos
los capítulos fueron sometidos a revisión por los miembros de los equipos de país y el
equipo de gestión del proyecto.

4. Los derechos involucrados en un juicio justo

en un contexto internacional

En esta sección se estudian los estándares internacionales y regionales relativos a los

derechos relevantes para el acceso a una defensa penal efectiva. Comenzamos estu-
diando brevemente los instrumentos internacionales referentes a los derechos involu-
crados en un juicio justo y las formas en que están interrelacionados. A continuación,
describimos los principales elementos del sistema interamericano de derechos huma-
nos, cuyo estudio se realiza con mayor detalle en lo relativo a los derechos involucrados
en un juicio justo en el capítulo 2. Por último, estudiamos el enfoque europeo sobre
los derechos involucrados en un juicio justo.

4.1. El contexto global

La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), artículo 11, dispone que

toda persona acusada de un delito tiene derecho a un “juicio público en el que se le
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. Esa norma es desa-
rrollada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de la
siguiente forma:

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igual-
dad, a las siguientes garantías mínimas […]: d) A hallarse presente en el proceso y a
defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada,
si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de
la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo.18

Hay normas parecidas en el CEDH (art. 6, párr. 3 (c)); la Carta Árabe de Dere-
chos Humanos (ArCHR, por su sigla en inglés, art. 16); la Carta Africana de Derechos

18
PIDCP, art. 14, párr. 3(d).

15
 Defensa penal efectiva y juicio justo

Humanos y de los Pueblos (ACHPR, por su sigla en inglés, art. 7, párr. (c)) y, además,
en los Principios y Directrices sobre el Derecho a un Juicio Justo y a la Asistencia Jurí-
dica en África, elaborados por la Comisión Africana para los Derechos Humanos y de
los Pueblos (ACHPR, Principles and Guidelines on the Right to a Fair Trial and Legal
Assistance in Africa of the African Commission on Human and Peoples’ Rights), en el
marco de la ACHPR.19
Los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre la Función de los Aboga-
dos disponen que “[t]oda persona está facultada para recurrir a la asistencia de un
20

abogado de su elección para que proteja y demuestre sus derechos y lo defienda en

todas las fases del procedimiento penal” (principio 1) y que “[t]odas esas personas,
cuando no dispongan de abogado, tendrán derecho, siempre que el interés de la justi-
cia así lo demande, a que se les asignen abogados con la experiencia y competencia que
requiera el tipo de delito de que se trate a fin de que les preste asistencia jurídica eficaz
y gratuita, si carecen de medios suficientes para pagar sus servicios” (principio 6).21
Por consiguiente, el derecho de una persona a defenderse por sí misma, el dere-
cho a la asistencia jurídica y el derecho a la asistencia gratuita (es decir, a la asistencia
jurídica sin que la persona beneficiaria tenga que pagar por ella) son estándares inter-
nacionales sobre los que hay acuerdo y que se consideran esenciales para garantizar
procesos penales justos. Aunque el derecho a la representación legal durante el juicio
es, en principio, respetado internacionalmente, más discutido es el momento en el
que surge el derecho a un abogado. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas (CDHNU) ha declarado reiteradamente que no proporcionar un abogado
durante el periodo inicial de detención y durante cualquier interrogatorio equivale a
una violación del PIDCP, artículos 14(3)(b) y (d).22 Así se recoge en el Estatuto de la
Corte Penal Internacional (art. 55), en el Estatuto del Tribunal Internacional para la
ex-Yugoslavia (art. 18(3)) y también en la jurisprudencia del TEDH (véase sección 4.3

19
ACHPR, Principles and Guidelines on the Right to a Fair Trial and Legal Assistance in Africa, 2001,
párr. H.
20
Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, La
Habana, 27 de agosto-7 de septiembre de 1990. Informe preparado por la Secretaría (publicación
de las Naciones Unidas, Sales n.º [Link].2), cap. 1, sect. B.3, anex.
21
Para otros instrumentos que contienen normas sobre asistencia jurídica, véase Report of the Special
Rapporteur on the independence of judges and lawyers, UN Human Rights Council, A/HRC/23/43,
15 March 2013, section III.
22
Véase, por ejemplo, Gridin v. Russian Federation, 20 de julio de 2000, UNHRC, 770/1997;
Carranza Alegre vs. Perú, 28 de octubre de 2005, UNHRC, 1126/2002, y Toshev v. Tajikistan, 30
de marzo de 2011, UNHRC, 1499/2006.

16
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

infra). Los Principios y Directrices de las Naciones Unidas sobre el Acceso a la Asis-
tencia Jurídica en los Sistemas de Justicia Penal (Principios y Directrices de las Nacio-
nes Unidas) disponen que las personas “detenidas, arrestadas o presas, sospechosas o
acusadas o inculpadas de un delito penal” deberían tener derecho a asistencia jurídica
gratuita23 y que, en ausencia de circunstancias ineludibles, una persona no debería
ser interrogada por la policía sin la presencia de un abogado, a menos que renuncie a
ese derecho.24 El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Independencia de
Jueces, Fiscales y Abogados ha declarado que la presencia de un abogado durante los
interrogatorios policiales es una garantía fundamental contra el maltrato,25 y el Rela-
tor Especial de las Naciones Unidas sobre la Tortura ha recomendado que “Ninguna
confesión de un particular, salvo efectuada en presencia de un juez o un abogado, ten[-
drá] valor probatorio ante un tribunal”.26 Los estándares del Comité Europeo para la
Prevención de la Tortura y de las Penas o los Tratos Inhumanos y Degradantes (CPT;
Estándares CPT) reconocen el derecho de acceso a un abogado para las personas en
custodia judicial como una “garantía fundamental contra el maltrato”.27
Con respecto a la asistencia jurídica, la fórmula normalmente adoptada por el
derecho internacional es que si una persona no puede pagar su asistencia jurídica,
debería prestársele gratis, si los intereses de la justicia así lo exigen. Eso concede a los
Estados un amplio grado de discrecionalidad para determinar las circunstancias en que
los intereses de la justicia requieren que se proporcione asistencia jurídica y el nivel
de ingresos a partir del cual una persona es elegible para recibirla. Sin embargo, los
Principios y Directrices de las Naciones Unidas disponen que los Estados tendrán que
garantizar que todo sospechoso o acusado de un delito castigable con pena de prisión
o con pena de muerte tiene derecho a asistencia jurídica gratuita, sin tener en cuenta
sus circunstancias financieras, desde el momento en que la persona, de haber cometido
el delito, comienza a ser investigada (con independencia de si ha sido arrestada o dete-

23
Que es definido para incluir la asesoría y asistencia jurídica. Véase Principios y Directrices de las
Naciones Unidas, A/RES/67/187, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de diciembre de 2012, párr. 8.
24
Ibíd., principio 3 y directriz 3(b).
25
Informe sobre la misión al Reino Unido, E/CN.4/1998/39/Add.4, párr. 47, 5 de marzo de 1998.
26
Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la cuestión de la Tortura, informe a la Comisión de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, E/CN.4/2003/68, 17 de diciembre de 2002, párr.
26(e). Véase también la recomendación del Relator Especial a la Asamblea General de las Naciones
Unidas, A/56/156, 3 de julio de 2001, párr. 39(d).
27
Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes,
Estándares CPT (CPT 2006, p. 8).

17
 Defensa penal efectiva y juicio justo

nida) y durante todas las etapas del proceso penal. Además, los Estados garantizarán
que una persona arrestada o detenida por un delito no castigable con pena de prisión
tenga un derecho parecido cuando así lo justifique la urgencia de las circunstancias,
como en caso de ser arrestada y detenida, y hasta el momento en que sea llevada ante
un juez para que este tome una decisión sobre su detención previa al juicio.28
Aparte de los derechos a la asistencia jurídica y a la justicia gratuita, hay otros
derechos procesales reconocidos por el derecho internacional, de los cuales son de
especial relevancia para una defensa penal efectiva los siguientes:
–– Toda persona tiene el derecho a la libertad y la seguridad personales. Nadie
será sometido a arresto o detención arbitraria. Nadie será privado de su
libertad excepto por las razones establecidas en la ley y conforme al proce-
dimiento dispuesto en ella.29
–– En el momento de su arresto, cualquier persona deberá ser informada de
las razones del mismo y, a la mayor brevedad posible, de las acusaciones en
su contra.30
–– Toda persona arrestada o detenida por una acusación penal deberá ser lle-
vada a la menor brevedad ante un juez u otro funcionario judicial y tendrá
derecho a un juicio en un tiempo razonable o a ser puesto en libertad. La
regla general no podrá ser que las personas en espera de juicio queden dete-
nidas, pero su liberación puede condicionarse a que preste garantías de que
comparecerá al juicio.31

28
Principios y Directrices de las Naciones Unidas, principio 3, y UNODC 2014.
29
PIDCP, art. 9. CADH, art. 7, es casi idéntico, como lo es el ACHPR, art. 6, y el ArCHR, art.
14(1). El CEDH, art. 5, no contiene una prohibición expresa sobre la arbitrariedad, aunque esto
es considerado fundamental por el TEDH, pero establece una lista exhaustiva de excepciones. El
artículo 5(1)(c) permite la privación de libertad mediante un arresto o detención legal con el fin
de llevar a la persona ante la autoridad legal competente cuando haya la sospecha razonable de que
ha cometido un delito, o cuando existe la necesidad razonable de impedir que cometa un delito o
huya después de haberlo hecho.
30
PIDCP, art. 9(2), y ArCHR, art. 14(3). El CEDH, art. 5(2), es parecido, pero además requiere
que la información se proporcione en un idioma que la persona comprenda. La CADH, art. 7(4),
requiere que esa información se le proporcione a cualquiera “que esté detenido”. No hay norma
equivalente en el ACHPR.
31
PIDCP, art. 9(3). Normas parecidas pueden encontrarse en el CEDH, art. 5(3), ArCHR, art.
14(5), y CADH, art. 7(5). El ACHPR, art. 7(1)(d), reconoce el derecho a ser juzgado en un
tiempo razonable ante un tribunal imparcial, pero no hay ninguna norma que hable de ser llevado
ante un juez en el menor tiempo posible, ni de ser liberado en espera de juicio, aunque así se con-

18
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

–– Toda persona a la que se le formulen cargos tendrá el derecho a la presun-

ción de inocencia, mientras no sea declarada culpable conforme a la ley.32
–– En la presentación de una acusación penal contra una persona, esta tendrá
el derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas.33
–– En la formulación de una acusación penal contra una persona, esta tendrá
derecho a gozar del tiempo y los medios adecuados para la preparación de
su defensa.34
Además, el PIDCP establece que en la presentación de una acusación penal,
nadie puede “ser obligado a testificar contra sí mismo o a confesar su culpa”.35 Una fór-
mula parecida puede encontrarse en la CADH y en la ACHPR.36 Si bien el CEDH no
incluye una garantía paralela, el TEDH ha declarado reiteradamente que el derecho a
no declarar contra uno mismo y el derecho a mantener silencio son características fun-
damentales de las garantías judiciales, ya que han sido “reconocidas en general como
estándares internacionales que están en el núcleo del concepto de un juicio justo”.37

4.2. El sistema latinoamericano de derechos humanos

Al igual que el sistema europeo de derechos humanos, el sistema interamericano es el

resultado de la preocupación mundial existente después de la situación de desolación

templa en los ACHPR, Principles and Guidelines on the Right to a Fair Trial and Legal Assistance
in Africa, 2001, párrs. M5 y N3, respectivamente.
32
PIDCP, art. 14(2). Véase también CEDH, art. 6(2); CADH, art. 8(2); ACHPR, art. 7(1)(b) y
ArCHR, art. 16.
33
PIDCP, art. 14(3). Véase también CEDH, art. 6(1), que se refiere al derecho a una audiencia en un
tiempo razonable, como lo hace CADH, art. 8(1); ArCHR, art. 14(5); y ACHPR, art. 7(1)(d).
34
PIDCP, art. 14(3)(b); CEDH, art. 6(3)(a); CADH, art. (2)(b); y ArCHR, art. 16(2). El ACHPR
no contiene una norma equivalente, aunque el art. 7(1)(c) proporciona el derecho a la defensa y,
por su parte, los ACHPR, Principles and Guidelines on the Right to a Fair Trial and Legal Assistance
in Africa, 2001, párr. N3, contemplan el derecho al tiempo y los medios adecuados para la defensa.
35
PIDCP, art. 14(3)(g).
36
CADH, art. 8(2)(g) y (3), y ArCHR, art. 16(6).
37
Véase TEDH, 25 de febrero de 1993, Funke v. France, n.º 10828/84, párrs. 41-44; TEDH, 17 de
diciembre de 1996, Saunders v. UK, Reports 1996-VI, párr. 68; TEDH, 8 de febrero de 1996, John
Murray v. UK, n.º 18731/91, párr. 45; TEDH, 21 de diciembre de 2000, Heaney and McGuiness
v. Ireland, n.º 34720/97, párr. 40; y TEDH, 22 de julio de 2008, Getiren v. Turkey, n.º 10301/03,
párr. 123. Obsérvese que el TEDH ha declarado que el derecho a guardar silencio puede restrin-
girse siempre y cuando las autoridades demuestren que hay una buena razón: John Murray v. UK,
párr. 47, y Heaney and McGuiness v. Ireland, párr. 47.

19
 Defensa penal efectiva y juicio justo

y ruina que se manifestó luego de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), así como
la toma de conciencia de las enormes y masivas violaciones de los derechos humanos
fundamentales que se desarrollaron en la guerra.
La constitución de la Organización de los Estados Americanos fue el primer paso
y si bien su Carta Constitutiva (1948) no organizaba aún un sistema especial de protec-
ción de los derechos humanos, establecía ya los objetivos de protección de la persona
como una de las finalidades fundamentales de la nueva organización. Inmediatamente
se aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948),
en sintonía con la Declaración Universal. No obstante, fue hasta 1959, con la creación
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cuando el sistema
de protección comenzó a gestarse como un mecanismo concreto de aplicación de los
derechos contenidos en la Declaración Americana.
Fue en 1969 cuando se dio el paso decisivo, ya que en ese año se firmó la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, que no solo precisa los derechos y obli-
gaciones de los Estados firmantes sino que crea todo un sistema de supervisión y
control, formado por dos organismos. Por un lado, se consolida en su base jurídica
la Comisión Interamericana y, por otro, se crea la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La Convención –precedida por casi 20 años de trabajo progresivo en la
protección de los derechos humanos– se preocupa por desarrollar un catálogo com-
pleto de derechos y libertades, precisa las obligaciones de los Estados, y circunscribe
las limitaciones admisibles y los criterios de interpretación. Pero la gran novedad es
la creación de un sistema de control y un tribunal con competencia para interpretar
la Convención en los casos que se le sometan. A los países signatarios de la Conven-
ción se los invitaba a aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte. La Comisión, sin
embargo, tiene funciones que provienen tanto de la Carta originaria de la OEA como
de la Convención.38

38
Es importante reiterar que la Comisión Interamericana no es solo un órgano de la Convención,
sino que también lo es de la OEA (Carta de la OEA, art. 112), ya que la entrada en vigencia de
la Convención no puso fin a las actividades que la Comisión había estado desarrollando desde
1960. Se recuerda una vez más que se aplica (i) para proteger los derechos humanos reconocidos
en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, cuando la presunta violación
se atribuye a un Estado miembro de la OEA que no sea parte de la Convención, (ii) para proteger
los derechos humanos del catálogo contenido en la Convención Americana, cuando la presunta
violación se atribuye a un Estado parte de la Convención, y (iii) para proteger derechos específicos
contenidos en otros instrumentos interamericanos, cuando la violación se atribuye a un Estado
parte de uno de ellos, en cuyo caso el procedimiento es el de la Convención Americana (Medina
2010, p. 29).

20
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

El sistema interamericano tiene un procedimiento similar al antiguo sistema

europeo de protección de los derechos humanos y al del Protocolo Opcional al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Medina 2010, p. 29). En la primera
etapa, la denuncia39 se presenta ante la Comisión, la cual analiza los requisitos de
admisibilidad (en especial, la competencia y agotamiento de los recursos internos,
salvo excepciones) y luego notifica al Estado para que en un plazo de dos meses (con
alguna posibilidad de prórroga, pero no muy amplia), o menor en casos de urgencia,
responda sobre la admisibilidad. Recibida la respuesta, declara la admisibilidad o inad-
misibilidad de la denuncia (lo que implica también un análisis sobre sus fundamentos
o verosimilitud) y comienza el trámite del caso, sobre el fondo del asunto. A partir
de este momento comienza, por una parte, una etapa de investigación en la que las
partes pueden presentar informes y pruebas y, por la otra, una dimensión de solución
amistosa, en la cual la Comisión se pone a disposición de las partes para acercar posi-
ciones y procurar una solución no litigiosa del caso. Finalizada esta etapa, la Comisión
elabora un informe sobre el fondo del asunto, determinando si existieron violaciones
de los derechos fundamentales y formulando recomendaciones. El Estado denunciado
tiene un tiempo para cumplir con esas recomendaciones o para continuar con la solu-
ción amistosa.
Vencida esta etapa, tanto el Estado como la Comisión tienen un plazo de tres
meses para enviar el caso a la Corte Interamericana. Hay que destacar que para que la
Corte intervenga, se deben haber agotado los procedimientos que fueron establecidos
en los artículos 48 a 50 de la CADH. Cuando el caso es presentado por la Comisión,
esta debe enviar el informe final de su intervención. En las últimas reformas regla-
mentarias se promueve cada vez más una intervención de las víctimas junto con la
presentación de la Comisión. De allí en más, los procedimientos continúan bajo las
reglas comunes de los juicios. La decisión de la Corte es obligatoria para los Estados,
pero todavía existen dificultades para lograr un cumplimiento pleno.
Si bien el sistema tuvo un comienzo lento y hasta si se quiere moroso, en los
últimos años, en particular desde las reformas de los reglamentos realizadas en los

39
El artículo 44 de la Convención permite que cualquier grupo de personas formule denuncias
o quejas por violación de los derechos consagrados por la Convención. Esta amplia facultad de
denuncia es un rasgo característico del sistema de protección internacional de los derechos huma-
nos. Como ha manifestado la Corte, las formalidades características de ciertas ramas del derecho
interno no rigen en el derecho internacional de los derechos humanos, cuyo principal y determi-
nante cuidado es la debida y completa protección de esos derechos, sin sujetarlos a formalidades o
requisitos que puedan introducir obstáculos.

21
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Defensa penal efectiva y juicio justo

años 2003 y 2009 (para garantizar el cumplimiento del debido proceso dentro del
mismo sistema y permitir una más amplia participación de los afectados) se ha notado
un incremento llamativo de la actividad de la Corte. De todos modos, ella está pen-
sando aún como una Corte de “pocos casos” y tamizada en todo momento por la
actividad de la Comisión. No obstante, como se ve en el anexo 1 relativo al “Desa-
rrollo particularizado de los estándares internacionales sobre defensa penal efectiva”,
esa circunstancia no ha impedido que la Corte Interamericana, así como la actividad
complementaria de la Comisión, pueda desarrollar una amplia y variada jurispruden-
cia en nuestro tema.

4.3. El enfoque europeo

4.3.1. Introducción

Los derechos involucrados en un juicio justo en Europa están regulados en dos mar-
cos normativos regionales: el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos (CEDH) y la legislación de la Unión Europea (UE) sobre derechos proce-
sales en procedimientos penales. Hay una interrelación compleja entre ambos. Si bien
todos los Estados miembros de la UE son signatarios del CEDH, el número de países
que lo han firmado (47) es bastante mayor que el de miembros de la UE (28 países).
La mayoría de estos países tienen una tradición procesal inquisitorial y, aun-
que comparten características comunes, también tienen diferencias significativas. Por
ejemplo, si bien en la mayoría de ellos la policía es la responsable de la investigación de
los delitos, el grado de supervisión de las investigaciones por los fiscales y jueces varía.
Algunos países han conservado el cargo de juez de instrucción para las investigaciones
de los delitos más graves, mientras que en otros, esa función ha sido suprimida, aun-
que los fiscales intervienen durante la investigación del delito. Los Estados que fueron
parte del bloque soviético han aprobado en su mayoría nuevos códigos penales y de
procedimiento penal desde principios de los años noventa, pero unos han sido más
exitosos que otros a la hora de reformar las culturas y las prácticas laborales profesiona-
les. En concreto, en algunas jurisdicciones, el fiscal sigue teniendo una posición pode-
rosa, mientras que en otras, sus facultades se han reducido en favor de los jueces.40 Si
bien en la tradición inquisitorial siempre son los tribunales los encargados de valorar la
prueba, en varios países europeos están aprobándose procedimientos parecidos a los de

40
Véase, por ejemplo, Cape y Namoradze 2012, y Schumann et ál. 2012.

22
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

los procesos de declaración de culpabilidad (habitual en las jurisdicciones de common

law) y procedimientos orales abreviados.
Una minoría de países europeos tiene una tradición procesal adversarial, con-
forme a la cual la policía es responsable de la investigación penal, en gran medida
sin control o supervisión de fiscales o jueces. Si bien en la etapa del juicio hay un
elemento claramente adversarial en esas jurisdicciones, en muchas de ellas los sospe-
chosos tenían, hasta no hace mucho, pocos derechos procesales, aparte del de guardar
silencio. La mayoría de los casos que llegan a los tribunales terminan en la práctica con
una declaración de culpabilidad (que permite negociar la pena), con lo cual el tribunal
no tiene que oír o valorar las pruebas.
Uno de los retos que tiene el TEDH para interpretar el CEDH, y la UE para
desarrollar e implementar un marco procedimental de derechos humanos, ha sido el
de establecer e interpretar normas de derechos procesales en el contexto de tradiciones
procedimentales y marcos jurídicos diversos.

4.3.2. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos

El CEDH, como todos los instrumentos regionales de derechos humanos, regula una
variedad de derechos que van mucho más allá de las garantías judiciales y los dere-
chos procesales penales. Los dos artículos del CEDH que se ocupan explícitamente
del proceso penal son el artículo 5 (el derecho a la libertad) y el artículo 6 (garantías
judiciales).41 El artículo 5 establece que el arresto y la detención deben ser legítimos y
conforme a un procedimiento prescrito por la ley, y que cuando el arresto tenga como
propósito llevar a una persona ante la autoridad legal competente, exige una sospecha
razonable de que la persona ha cometido el delito (o se justifica por la necesidad de
impedir que la persona cometa un delito o huya después de haberlo cometido) (art.
5(1) (c)). Una persona que sea arrestada debe ser informada a la mayor brevedad, en
un idioma que comprenda, de las razones de su arresto y de cualquier acusación con-
tra ella (art. 5(2)). Una persona arrestada o detenida de conformidad con el artículo
5(1)(c) debe ser llevada en el menor tiempo posible ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley a ejercer competencias judiciales y tiene derecho a un juicio en
un tiempo razonable o a ser puesta en libertad en espera de juicio (sujeto en ocasiones
a garantías de que comparecerá en juicio, art. 5.3). Una persona privada de su libertad

41
El artículo 7 (no hay pena sin ley) trata principalmente del derecho penal sustantivo y aquí no se
estudia con mayor detalle.

23
 Defensa penal efectiva y juicio justo

mediante un arresto o una detención tiene derecho a disponer de procedimientos

que permitan determinar la legalidad de su detención, que debe ser decidida “rápida-
mente” por un tribunal, y debe ordenarse su liberación, si la detención no fue legítima
(art. 5(4)).
El artículo 6(1) establece el derecho a una audiencia pública y justa, en un plazo
razonable, por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley. Las senten-
cias deben pronunciarse en público, aunque es posible excluir a la prensa y al público
de todo o parte de un juicio en circunstancias limitadas y prescritas. La presunción de
inocencia es garantizada por el artículo 6(2). Se reconocen derechos procesales míni-
mos a las personas a las que se les formulan cargos constitutivos de delito: el derecho a
ser informadas a la mayor brevedad, en un idioma que comprendan y en detalle, de la
naturaleza y causa de los cargos contra ellas (art. 6(3)(a)); el derecho a tener el tiempo
y los medios adecuados para la preparación de su defensa (art. 6(3)(b)); el derecho a
defenderse por sí mismas o mediante asistencia jurídica de su propia elección o, de
no tener medios suficientes para pagarla, a que sea gratuita cuando los intereses de la
justicia así lo demanden (art. 6(3)(c)); el derecho a interrogar o a que se interroguen
a los testigos contra ellas, y a conseguir la citación y el interrogatorio de testigos a su
favor en las mismas condiciones que reciben los testigos en su contra (artículo 6(3)
(d)), y el derecho a la asistencia gratuita de un intérprete, si no puede comprender o
hablar la lengua usada en el tribunal (art. 6(3)(e)). Las garantías del artículo 6 (3) son
aspectos específicos del derecho a un juicio justo reconocido por el artículo 6(1). La
derogación de los derechos garantizados por los artículos 5 y 6 es permitida según el
artículo 15 del CEDH, pero solo “[e]n caso de guerra o de otro peligro público que
amenace la vida de la nación”.
Los derechos incluidos en el artículo 6 han sido expandidos conforme a los prin-
cipios desarrollados por la jurisprudencia del TEDH, como los relativos a la igualdad
de armas entre la fiscalía y la defensa,42 el derecho a no declarar contra uno mismo y
a guardar silencio,43 el derecho a un juicio adversarial y el principio de inmediación
(que significa que todas las pruebas normalmente deben presentarse y producirse en el
juicio en el contexto de un debate adversarial).44 Es un principio bien establecido que

42
TEDH, 15 de mayo de 2005, Öcalan v. Turkey, n.º 46221/99, párr. 140.
43
TEDH, 25 de febrero de 1993, Funke v. France, A 256-A, y TEDH, 19 de marzo de 2009, Bykov
v. Russia, n.º 4378/02.
44
TEDH, 28 de agosto de 1991, Brandstetter v. Austria, A 21, párr. 67, y TEDH, 6 de diciembre de
1988, Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, A 146, párr. 78.

24
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

el Convenio está pensado para garantizar derechos que sean “prácticos y efectivos”, no
solo “teóricos e ilusorios”,45 y el acusado debe ejercer una “participación efectiva” en el
proceso penal.46 Los derechos contenidos en el artículo 6, y en especial los establecidos
en el numeral 6(3), son también aplicables a los procedimientos previos al juicio47 y,
en particular, los procedimientos llevados a cabo conforme al artículo 5(4) (prisión
preventiva a la espera del juicio) deberían cumplir, en la mayor medida posible y según
las circunstancias de la investigación en curso, los requisitos básicos de las garantías
judiciales, como el derecho a un procedimiento adversarial.48
Otros artículos son relevantes en materia de defensa penal efectiva. El artículo
3 dispone que nadie será sometido a tortura o tratos o castigos inhumanos o degra-
dantes y que esto, como es obvio, se aplica a los procedimientos penales, incluidas
las condiciones de la detención y de los interrogatorios. No está permitida ninguna
derogación del artículo 3 (art. 15 (2)). El artículo 8 (1) garantiza el derecho de toda
a persona a que se respete su vida privada y familiar, su hogar y su correspondencia.
En el contexto de una defensa penal efectiva, el artículo 8 es de especial relevancia
para las comunicaciones entre el abogado y su cliente, el acceso a la asistencia jurídica,
y respecto de los actos de investigación de la policía como vigilancia u operaciones
policiales encubiertas. La interferencia con el ejercicio de este derecho está permitida
siempre que sea conforme a la ley y sea necesaria en una sociedad democrática, entre
otras circunstancias, por interés de seguridad nacional, salud pública o prevención del
desorden o el delito (art. 8(2)). El derecho a una apelación en los procesos penales
está establecido en el Séptimo Protocolo del CEDH, artículo 2, que dispone que una
persona condenada por un delito ante un juez tiene el derecho a que su sentencia o
condena sea revisada por un tribunal superior.49 Este derecho puede tener excepciones
en casos de delitos menores o cuando la persona fue juzgada en primera instancia por

45
Artico v. Italy (1981) 3 EHRR 1, Airey v. Ireland 9 (1979) 2 EHRR 305; TEDH, 9 de octubre de
2008, Moiseyev v. Russia, nº. 62936/00, párr. 209; TEDH, 24 de septiembre de 2009, Pishchalni-
kov v. Russia, n.º 7025/04, párr. 66.
46
Ekbetani v. Sweden (1991) 13 EHRR 504, y Stanford v. UK A/282 (1994).
47
TEDH, 24 de noviembre de 1993, Imbrioscia v. Switzerland, n.º 13972/88, párr. 38; TEDH, 27
de noviembre de 2008, Salduz v. Turkey, n.º 36391/02, párr. 50, y TEDH, 11 de diciembre de
2008, Panovits v. Cyprus, n.º 4268/04, párr. 64.
48
TEDH, 13 de febrero de 2001, Garcia Alva v. Germany, Lietzow v. Germany and Schöps v. Ger-
many, [Link] 23541/94, 24479/94 y 25116/94, y TEDH, 9 de julio de 2009, Mooren v. Germany, n.º
11364/03, paras. 124-125.
49
No todos los signatarios del CEDH han firmado y ratificado el protocolo.

25
 Defensa penal efectiva y juicio justo

el tribunal de última instancia, o fue condenada después de una apelación contra su

absolución.
Algunos países signatarios del CEDH han incorporado el Convenio a su derecho
nacional, de forma que sea de aplicación directa, mientras que otros no lo han hecho.
En general, una persona que alega que han sido violados sus derechos reconocidos en
el CEDH puede presentar una demanda para que su reclamación sea resuelta por el
TEDH, pero una vez que haya agotado los recursos internos. Con respecto a los dere-
chos involucrados en un juicio justo, aunque el TEDH no considera derechos pro-
cesales específicos, observa que su función principal es evaluar si los procedimientos
fueron en su conjunto justos, a la luz de los hechos específicos de un caso concreto.50
Por consiguiente, si la violación de un derecho procedimental es capaz de rectificarse o
compensarse con otros procedimientos o procesos judiciales, eso puede hacer que, en
su conjunto, el juicio no sea considerado injusto. Además, el Tribunal trata en general
la admisibilidad de las pruebas como un asunto de regulación del derecho nacional
y de los tribunales nacionales, por lo que su única preocupación es examinar si los
procedimientos se desarrollaron de forma justa.51 Hay también algunos elementos
de una defensa penal efectiva, como la calidad de la asistencia jurídica, que el Tribu-
nal considera en gran medida más allá de su alcance apropiado, constitucional.52 Las
sentencias del TEDH no son directamente ejecutables, sino que, según su artículo 46
(1), todos los Estados miembros deben cumplir con la sentencia definitiva en todos
los casos en que sean parte de un proceso. La ejecución de la sentencia es supervisada
por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya función es garantizar que el
Estado correspondiente implemente los remedios apropiados. Si el Comité de Minis-
tros concluye que un Estado parte está negándose a cumplir con lo dispuesto en una
sentencia definitiva, puede referir el asunto a la Gran Sala del TEDH, y si el tribunal
confirma la violación, el asunto se devuelve al comité para que este considere la acción
apropiada. En caso de una violación grave, el comité puede emprender acciones para
suspender al Estado y solicitar que se le retire del Consejo de Europa.53

50
TEDH, 20 de noviembre de 1989, Kostovski v. Netherlands, n.º 11454/85, párr. 39, y TEDH, 6 de
diciembre de 1988, Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, 11 EHRR 360.
51
TEDH, Gran Sala, 1 de junio de 2010, Gäfgen v. Germany, n.º 22978/05, párr. 163; véanse las
sentencias señaladas allí.
52
TEDH, 24 de noviembre de 1993, Imbriosca v. Switzerland, n.º 13972/88.
53
Estatuto del Consejo de Europa, art. 8.

26
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

4.3.3. La Unión Europea y los derechos procesales

La Unión Europea adoptó una “hoja de ruta” de los derechos procesales en procesos
penales en el año 2009, con el propósito de aprobar en los próximos años legislación
sobre una variedad de derechos procesales de las personas sospechosas o acusadas.54
Durante varios años, la UE había aprobado numerosas normas jurídicas sobre policía,
y cooperación y reconocimiento mutuo entre la fiscalía y los jueces, y se observó que
esas normas debían ir acompañadas de medidas que protegieran los derechos de los
individuos en los procesos penales. El mecanismo legislativo adoptado fue la directiva
de la UE, cuyo efecto es que sus Estados miembros deben aprobar legislación, normas
reglamentarias y otras medidas que garanticen el cumplimiento nacional de las normas
contenidas en las directivas.
La primera medida adoptada en octubre de 2010 fue la directiva de la UE sobre
el derecho a la interpretación y la traducción, que tenía que ser incorporada en el
derecho nacional de los Estados miembros antes de octubre de 2013.55 En resumen,
la directiva exige que los Estados miembros garanticen que las personas acusadas y
sospechosas que no hablan o comprenden el lenguaje de los procedimientos penales
correspondientes reciban, de forma gratuita, servicios de interpretación y traducción
de los documentos esenciales (arts. 2 y 3) durante esos procedimientos. Los Estados
miembros tienen también que tomar medidas concretas para garantizar que la inter-
pretación y la traducción sean de suficiente calidad como para garantizar la justicia de
los procedimientos (art. 5) y para solicitar a los responsables de formar a los jueces,
fiscales y el personal judicial que “presten una atención particular a las particularidades
de la comunicación con la ayuda de un intérprete, de manera que se garantice una
comunicación efectiva y eficaz” (art. 6).
A esta directiva le siguió, en mayo de 2012, otra sobre el derecho a la informa-
ción, que debía ser cumplida por los Estados miembros antes de junio de 2014.56 Esa
directiva contempla tres derechos separados, pero conexos. El primero se refiere a que
desde el momento en que las autoridades competentes le comuniquen a una persona
que es sospechosa o está acusada de haber cometido un delito (art. 1), esta debe tener

54
Roadmap with a view to fostering protection of suspected and accused persons in criminal proceedings,
1 de julio de 2009, 11457/09 DROIPEN 53 COPEN 120.
55
Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa
al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales.
56
Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al
derecho a la información en los procesos penales.

27
 Defensa penal efectiva y juicio justo

a su disposición la información, oral o escrita, con respecto a: el derecho de acceso a

un abogado, el derecho a justicia gratuita, el derecho a ser informada de la acusación,
el derecho a un intérprete y a traducción, y el derecho a guardar silencio. La informa-
ción debe ser proporcionada en un lenguaje simple y accesible, teniendo en cuenta las
necesidades especiales de las personas vulnerables (art. 3). Cuando una persona sea
arrestada o detenida, debe proporcionársele una carta de sus derechos por escrito, que
debe poder conservar durante su detención, en la que se le informe de los derechos
mencionados y también de ciertos otros, como el derecho a que las autoridades consu-
lares sean informadas (en el caso de que el acusado o sospechoso sea un extranjero), el
derecho de acceso a asistencia médica urgente e información sobre el periodo máximo
durante el cual puede estar detenido (art. 4). El segundo derecho consiste en que a la
persona sospechosa o acusada se le debe proporcionar la información sobre la acción
criminal de la que es sospechosa o está acusada, y las razones para el arresto o la deten-
ción (art. 6). El tercer derecho es que la persona en esa situación debe tener acceso a
los documentos relacionados con el caso en su contra con suficiente antelación como
para permitirle rebatir la legitimidad de su arresto o detención, y preparar su defensa
(art. 7).
En octubre de 2013, la UE aprobó una directiva sobre el acceso a un abogado y a
que un tercero fuera informado sobre la privación de libertad de una persona, directiva
que debe ser implementada por los Estados miembros a más tardar en noviembre de
2016.57 Este derecho está sujeto a una excepción en los delitos menores cuando la san-
ción puede ser impuesta por una autoridad distinta a un juez penal (art. 2 (4)). Por lo
general, las personas sospechosas o acusadas de haber cometido un delito tienen dere-
cho a un abogado desde el momento en que conozcan de las autoridades competentes
que son sospechosas o están acusadas, con independencia de que estén o no privadas
de su libertad (arts. 2(1) y 3(1)). En concreto, tienen derecho a contactar con un
abogado antes y durante cualquier interrogatorio de la policía, sin retrasos indebidos
después de haber sido privados de la libertad, cuando se lleven a cabo ciertos actos de
la investigación, y en el momento oportuno antes de comparecer ante el juez (art. 3).
Una persona sospechosa o acusada, privada de su libertad, tendrá el derecho de infor-

57
Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre
el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la
orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la
privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la priva-
ción de libertad.

28
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

mar al menos a una persona sobre su detención (art. 5) y a comunicarse con esa per-
sona (art. 6). Hay una norma para la derogación transitoria del derecho de acceso a un
abogado, pero solo si existe una necesidad urgente de evitar graves consecuencias para
la vida, la libertad o la integridad física de otra persona, o si es necesaria una acción
inmediata para prevenir un riesgo sustantivo de entorpecimiento de los procedimien-
tos penales (art. 3(6)). Toda derogación debe estar estrictamente limitada en tiempo,
no debe basarse de forma exclusiva en el tipo o la gravedad del presunto delito, y debe
estar autorizada judicialmente o tener revisión judicial (art. 8).
En noviembre de 2013, la Comisión Europea publicó propuestas sobre una serie
de medidas para completar la hoja de ruta procesal.58 Ellas incluyen propuestas de
directivas sobre el fortalecimiento de ciertos aspectos de la presunción de inocencia y
del derecho a estar presente durante el juicio penal, las garantías especiales en el pro-
cedimiento penal para las personas menores de edad sospechosas o acusadas de haber
cometido un delito, y la prestación de asistencia jurídica gratuita para las personas sos-
pechosas o acusadas que estén privadas de la libertad. Además, la Comisión propuso
dos conjuntos de recomendaciones no vinculantes con respecto a las garantías proce-
sales de personas vulnerables sospechosas o acusadas de haber cometido un delito, y el
derecho a asistencia jurídica gratuita.
Si bien una directiva de la UE no tiene efectos directos en el derecho nacional de
los Estados miembros, como ya se señaló, estos deben aprobar legislación nacional y
tomar las medidas necesarias para hacerlas efectivas. Cada una de las directivas incluye
normas que requieren a los Estados miembros proporcionarle a la Comisión Europea
el texto de las medidas adoptadas y que la Comisión las evalúe e informe al Parlamento
y el Consejo europeos si son o no suficientes. La Comisión puede presentar también
un caso ante el Tribunal Europeo de Justicia (TEJ), si considera que un Estado miem-
bro no ha cumplido con una directiva, y el TEJ tiene la facultad de imponer multas
al Estado correspondiente. Además, un tribunal nacional le puede solicitar al TEJ que
tome una decisión con respecto al cumplimiento de una directiva y hay una norma
que contempla audiencias expeditas en caso de urgencia, como cuando una persona

58
Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European
Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Making progress on the
European Union Agenda on Procedural Safeguards for Suspects and Accused Persons – Strengthen-
ing the Foundation of the European Area of Criminal Justice, Bruselas, 27 de noviembre de 2013,
COM(2013) 820/2.

29
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Defensa penal efectiva y juicio justo

está bajo custodia. Por lo tanto, los mecanismos para el cumplimiento de los derechos
procesales conforme al derecho de la UE son más firmes y rápidos que los del CEDH.

4.3.4. Derechos procesales en Europa: un ejemplo

Con el fin de ayudar a comprender el enfoque europeo sobre derechos procesales, se

proporciona aquí un ejemplo de un caso relativo al derecho de acceso a un abogado
durante la etapa de investigación del proceso penal.
En mayo de 2001, Yusuf Salduz, que tenía menos de 18 años, fue arrestado por
la policía antiterrorista en Turquía y detenido por ser sospechoso de haber participado
en una manifestación ilegal en apoyo a una organización ilegal, el PKK (Partido de
los Trabajadores de Kurdistán). Si bien el derecho turco contempla que un sospechoso
tiene derecho de acceso a un abogado desde el momento en que queda bajo custodia
policial, ese derecho no es de aplicación cuando los sospechosos de haber cometido
un delito están sujetos a la jurisdicción de los tribunales de seguridad del Estado. En
consecuencia, Salduz fue interrogado sin haber tenido acceso a un abogado, y admitió
haber participado en la manifestación ilegal y haber desplegado una pancarta en apoyo
al líder del PKK. Al día siguiente fue conducido ante el fiscal y posteriormente ante
el juez instructor, ante el cual se retractó de su declaración a la policía, alegando que
había sido golpeado e insultado mientras estaba en custodia policial y que la confesión
se había obtenido mediante coerción. El juez ordenó que Salduz continuara detenido
y solo entonces se le permitió acceso a un abogado. Seis meses después, un tribunal
de seguridad del Estado le condenó, basándose principalmente, aunque no solo, en su
declaración a la policía, y fue sentenciado a cuatro años y seis meses de prisión.59 Su
apelación al Tribunal de Casación, con fundamento en la violación de los artículos 5
y 6 del TEDH, fue rechazada.
Salduz presentó una demanda ante el TEDH, y una sala dictó sentencia en abril
de 2007, en la que reconocía una violación del artículo 6(1) del CEDH por no haberse
puesto a su disposición la opinión escrita del fiscal durante la apelación, pero declaró
que la negación del acceso a un abogado no equivalía a una violación del artículo 6(3)
(c). A continuación, Salduz solicitó que el caso se remitiese a la Gran Sala del TEDH,
que en noviembre de 2008, más de siete años después de su arresto inicial, dictó una
decisión a su favor:

59
Reducida a dos años y seis meses de prisión porque era una persona menor de edad en el momento
del delito.

30
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

El Tribunal encuentra que con el fin de que el derecho a un juicio justo siga siendo lo sufi-
cientemente “práctico y efectivo”, el artículo 6(1) requiere, como regla, que se proporcione
acceso a un abogado desde el primer interrogatorio de un sospechoso por la policía, a menos
que quede demostrado que en las circunstancias específicas del caso hay razones convincen-
tes para restringir este derecho (párr. 55).60

La justificación de la decisión se concentró en la importancia del acceso a un abo-

gado para salvaguardar el privilegio de no declarar contra uno mismo y para prevenir
el maltrato:

El acceso temprano a un abogado es parte de las garantías procesales que el Tribunal tiene
especialmente en cuenta cuando estudia si un procedimiento ha suprimido la esencia misma
del privilegio a no declarar contra uno mismo […]. A este respecto, el Tribunal también
señala las recomendaciones del CPT (párrafos 39-40 supra), en las que el Comité declaró rei-
teradamente el derecho de un detenido a tener acceso a la asistencia jurídica. Toda excepción
al goce de este derecho debería estar circunscrita con claridad y su plazo de aplicación estar
limitado de forma estricta. Estos principios son de especial relevancia en el caso de acusacio-
nes graves, porque es cuando se enfrentan las penas más duras que el respeto al derecho a un
juicio justo debe garantizarse en el más alto grado por las sociedades democráticas (párr. 54).

La decisión Salduz fue confirmada en muchas decisiones posteriores del TEDH.61

Sin embargo, si bien la decisión dejó claro que el derecho de acceso a un abogado se
aplica “desde el primer interrogatorio”, no establece de forma explícita que el sos-
pechoso tenga derecho a que un abogado esté presente durante los interrogatorios
policiales. Algunos gobiernos europeos son de la opinión de que en ausencia de len-
guaje expreso a esos efectos, la decisión no exige introducir ese derecho. Sin embargo,
decisiones posteriores del TEDH aclararon ese punto más allá de toda duda, al decla-
rar que el derecho de acceso a un abogado incluye el derecho a que un abogado esté
presente durante los interrogatorios policiales.62
Las consecuencias que tuvo para Salduz su demanda exitosa ante el TEDH fue-
ron relativamente modestas. El enfoque general de la Gran Sala con respecto a las

60
TEDH, Gran Sala, 27 de noviembre de 2008, Salduz v. Turkey, n.º 36391/02.
61
Véase, por ejemplo, TEDH, 10 de marzo de 2009, Böke and Kandemir v. Turkey, [Link] 71912/01,
26968/02 y 36397/03; TEDH, 3 de marzo de 2009, Aba v. Turkey, [Link] 7638/02 y 24146/04);
TEDH, 17 de febrero de 2009, Aslan and Demir v. Turkey , [Link] 38940/02 y 5197/03; TEDH, 17
de febrero de 2009, Oztürk v. Turkey, n.º 16500/04; y TEDH, 24 de diciembre de 2009, Pishcha-
lnikov v. Russia, n.º 7025/04.
62
TEDH, 21 de junio de 2011, Mader v. Croatia, n.º 56185/07; TEDH, 28 de junio de 2011, Sebalj
v. Croatia, n.º 4429/09.

31
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Defensa penal efectiva y juicio justo

violaciones del artículo 6(1) consideró que la medida judicial más apropiada para
la víctima sería un nuevo juicio, celebrado de conformidad con el artículo 6,63 si el
demandante así lo deseaba. Además otorgó una suma nominal para las costas y los gas-
tos. Sin embargo, las consecuencias más amplias de la decisión fueron considerables.
El derecho turco fue modificado bastante antes de las decisiones del TEDH, y exten-
dió el derecho a recibir asistencia jurídica durante la detención a todos los sospecho-
sos, e hizo que el nombramiento de un abogado fuera obligatorio en el caso de que el
sospechoso fuera una persona menor de edad o alguien acusado de un delito castigado
con una pena de prisión de cinco años o más. Otras jurisdicciones europeas, en las que
la ley no proporcionaba el derecho de acceso a un abogado a los sospechosos detenidos
en custodia de la policía, aprobaron leyes de esa clase, aunque en algunos casos solo
después de que los tribunales nacionales declararan el derecho existente, incompatible
con la decisión Salduz.64 Además, la Unión Europea, al adoptar la directiva del dere-
cho de acceso a un abogado, tomó en cuenta explícitamente la decisión Salduz y otras
decisiones del TEDH, y estableció normas mínimas relativas al derecho de acceso a un
abogado en procedimientos penales.65 El resultado fue, como se señaló en la sección
4.3.3 supra, que todos los Estados miembros de la UE tendrán que ajustar sus leyes
y normas administrativas para garantizar el cumplimiento con la directiva y el no
hacerlo puede ocasionar sanciones.

5. Conclusiones

En la actualidad, la mayoría de los países de América Latina están realizando refor-

mas a gran escala de sus sistemas de justicia penal. Muchos han experimentado agi-
tación social y política en las décadas pasadas y enfrentan problemas significativos
derivados de la sobrecarga y falta de recursos de sus sistemas de justicia penal. En este
contexto, el reto es desarrollar instituciones de justicia penal que sean responsables
democráticamente ante la sociedad, y procesos efectivos, justos y equitativos, y que
cumplan estándares aceptables. Aunque cada país tiene una combinación única de
historia política, instituciones, tradiciones procesales y culturas, sus sistemas de justi-

63
Lo que significaría que el tribunal no debería basarse en la prueba de la confesión del demandante
efectuada a la policía.
64
Por ejemplo, Francia y Escocia. Véase Blackstock et ál. 2014, cap. 3.
65
Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el
derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, párr. 12 de los considerandos.

32
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

cia penal comparten muchas características y pueden beneficiarse del aprendizaje de

las experiencias de los otros. Si bien algunas de las características de los sistemas de
justicia penal son específicas de América Latina, los países de la región no son únicos
en cuanto a los retos que enfrentan. En especial, muchos de los países de Europa del
Este han sufrido cambios políticos, económicos e institucionales sustanciales desde
finales de los años ochenta y también comparten con América Latina la experiencia de
transformar su enfoque con respecto a la justicia penal en general y al procedimiento
penal en particular.
En un periodo de cambio y transformación, la evidencia sobre cómo funcionan
las cosas en la práctica es muy importante. A menudo, cuando no generalmente, hay
una diferencia significativa entre cómo se pretende que operen las leyes y los procesos
y cómo lo hacen en la práctica. Si se quiere que las reformas sean efectivas y cumplan
con las normas y los estándares regionales e internacionales, es importante compren-
der cómo funcionan en la práctica las leyes, las instituciones y los procesos, en especial
desde la perspectiva de los más afectados por ellos. La investigación recopilada en este
libro fue diseñada para contribuir a una mejor comprensión del funcionamiento de
los sistemas de justicia penal en los países estudiados, en particular en lo referente al
acceso a una defensa penal efectiva. El estudio usó y adaptó una metodología probada
y comprobada, utilizada en dos trabajos previos en Europa, que produjo pruebas y dio
lugar a recomendaciones consideradas como objetivas, creíbles y acreditadas.66
El sistema de justicia penal y el proceso penal son complejos, reflejan diversos
intereses y valores, y a menudo tienen un carácter político, además de estar politiza-
dos. En consecuencia, nuestros resultados y recomendaciones pueden ser debatidos
y rebatidos. Consideramos esto como una característica positiva. Esperamos que este
estudio dé lugar a discusiones y debate. Es un proceso necesario para conseguir una
mejor comprensión del fenómeno que mostramos y analizamos. Sobre todo, espera-

66
Por ejemplo, el estudio recogido en Cape et ál. (2010) fue usado como fuente de información para
las tres evaluaciones de impacto encargadas por la Comisión Europea cuando estaba desarrollando
los proyectos de directivas de la UE sobre el derecho a interpretación y a traducción, el derecho a la
información y el derecho de acceso a un abogado. Véase Proposal for a Council Framework Decision
on the Right to Interpretation and Translation in Criminal Proceedings: Impact Assessment, Brussels,
8/7/2009 SEC (2009) 915; Impact Assessment Accompanying the Proposal for a Directive of the Euro-
pean Parliament and of the Council on the Right to Information in Criminal Proceedings, 20/7/2010
SEC (2010) 907; e Impact Assessment Accompanying the Proposal for a Directive of the European
Parliament and of the Council on the Right of Access to a Lawyer and of Notification of Custody to a
Third Person in Criminal Proceedings, Bruselas, 8/6/2011 SEC (2011) 686.

33
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Defensa penal efectiva y juicio justo

mos que este trabajo contribuya a mejorar y obtener el cumplimiento de los estándares
internacionales relativos a la justicia, a las garantías judiciales y al acceso a una defensa
penal efectiva.

6. Bibliografía

Blackstock, Jodie y otros. Inside Police Custody: An Empirical Account of Suspects’ Rights
in Four Jurisdictions. Antwerp: Intersentia, 2014.
Cape, Ed y otros. Effective Criminal Defence in Europe. Antwerp: Intersentia, 2010.
Cape, Ed y Namoradze, Zaza. Effective Criminal Defence in Eastern Europe. Soros
Foundation – Moldova, 2012.
Jackson, Jonathan y otros. “Why do people comply with the law? Legitimacy and the
Influence of Legal Institutions”. British Journal of Criminology, Vol. 52, No. 6
(2012): 1051-1071.
Langer, Maximo. “Revolution in Latin American Criminal Procedure: Diffusion of
Legal Ideas from the Periphery”. The American Journal of Comparative Law, Vol.
55 No. 4 (2007): 617-676.
Myhill, Andy y Quinton, Paul. It’s a fair cop? Police legitimacy, public co-operation, and
crime reduction: An interpretative evidence commentary. National Policing Impro-
vement Agency, 2011.
Schumann, Stefan y otros. Pre-trial Emergency Defence. Vienna: Intersentia, 2012.
Tyler, Tom. Why People Obey the Law. Princeton: Princeton University Press, 2006.
UNODC, Early access to legal aid in criminal justice processes: A handbook for policy-
makers and practitioners. New York: UNODC, 2014.

34
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder
Ed Cape
Zaza Namoradze

Capítulo 2. Estándares latinoamericanos

sobre defensa penal efectiva

1. Introducción

La investigación de base tanto de los informes nacionales como del estudio de los
estándares internacionales en la región latinoamericana forma parte y se encuentra
integrada a la ya realizada en Europa, en particular en Europa del Este.1 Esto implica,
como ya se ha señalado en el capítulo correspondiente, que existe una unidad meto-
dológica entre estos tres estudios, cuyos cometidos son facilitar la comparación entre
las situaciones y la transferencia de experiencias positivas, con miras a provocar una
unificación de la base de los estándares de defensa penal, así como la concreción de
dichos estándares en una práctica efectiva.
El enfoque principal que se mantiene en estas investigaciones se caracteriza por
poner a la persona del imputado o acusado, en tanto sujeto de un haz de derechos de
defensa, en el centro de la investigación.2 Esto implica no solo preocuparse por las
estructuras normativas o por el resultado del juicio, sino por el modo en que el impu-
tado concreto transita por todas las disyuntivas de la vida de un caso que lo debe tener
como protagonista privilegiado. Por otra parte, no se puede limitar el enfoque con la
idea tradicional de “defensa en juicio”, ya que, para cientos de miles de personas, la
experiencia real de su paso por la justicia penal poco tiene que ver con el momento del
juicio en sí mismo, sino más bien con las detenciones policiales y las etapas prepara-

1
Cape et ál. 2010; Cape y Namoradze 2012.
2
Cape et ál. 2012, p. 9.

35
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

torias del proceso.3 En el caso de la región latinoamericana, el fenómeno de la prisión

preventiva prolongada, como alternativa concreta al verdadero juicio oral y público,
es todavía una realidad central y masiva que distorsiona la mayoría de las instituciones
del proceso penal.4
Debe quedar claro, pues, que el enfoque consiste en considerar que solo el acceso
a una defensa efectiva es la condición para la vigencia de las garantías que conforman
un juicio imparcial. Es claro que ese conjunto de garantías es mayor, pero todas ellas se
debilitan sino pivotan sobre la defensa efectiva. La idea de sistema de garantías, ya usual
en nuestra región, nos muestra, por una parte, la interdependencia dinámica de todas
las garantías que protegen al imputado y, por otra, el carácter central de los derechos de
defensa del imputado o acusado, para que se concrete ese sistema, en una situación real
de protección.
Como veremos, si bien el conjunto de derechos puede ser incluido en una fór-
mula general (debido proceso, juicio justo o juicio imparcial, con las disquisiciones
que haremos en adelante), que se encuentra anclada en los artículos 7 y 8 de la CADH,
lo importante es hallar, dentro de ese concepto general, aquellos derechos específicos y
concretos que fundan una defensa penal efectiva. Siguiendo con los postulados meto-
dológicos de la investigación general, hemos agrupado esos derechos “concretos” en
cuatro categorías:
1. Derechos vinculados a la información que se le debe proveer al imputado.
Es decir, (i) todo lo concerniente a la información sobre el arresto o la
detención y los derechos que surgen a partir de esa situación; (ii) la infor-
mación sobre la imputación, la formulación de cargos o la acusación, según
las etapas procesales; (iii) la información sobre todas las posibilidades de
defensa que tiene la persona en esos casos, y (iv) el derecho a tener acceso a
los elementos de prueba que se van acumulando en su contra.
2. El segundo agrupamiento consiste en aquellos derechos vinculados a ser
verdadero sujeto del proceso, es decir, a desarrollar un papel activo en
defensa de su propio interés. Este agrupamiento implica: (i) el derecho de la
persona imputada a defenderse y representarse personalmente, como mani-
festación más básica del reconocimiento de su papel como sujeto activo; (ii)
el derecho a elegir y contar con un defensor de su confianza, con capacidad
técnica; (iii) el derecho a que su interrogatorio, ya sea en la fase inicial o a

3
Ibid.
4
AAVV CEJA 2011.

36
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

lo largo del caso, siempre cuente con el suficiente asesoramiento; (iv) por lo
tanto, el derecho a una protección especial de su comunicación privada con
el defensor; (v) a contar con un defensor provisto por el Estado, cuando no
pueda contratarlo con su propio peculio y (vi) el derecho a que ese defensor
deba preservar, antes que nada, los derechos de su defendido, sin adhesión
a otros criterios o directivas superiores.
3. El tercer agrupamiento consiste en los derechos vinculados a una participa-
ción real y efectiva dentro del proceso y al mantenimiento dentro de él de
una condición especial de protección. Ello implica, en primer lugar, (i) el
derecho a ser presumido inocente y a ser tratado como tal; (ii) el derecho
a guardar silencio durante todo el desarrollo del proceso, en particular el
juicio, y a que no se imponga ninguna obligación o práctica que implique
la obligación de declarar contra uno mismo; (iii) el derecho a permanecer
en libertad durante el proceso y el juicio, y a que cualquier restricción anti-
cipada de su libertad esté sometida a exigencias de legalidad, razonabilidad
y temporalidad y, en todo caso, que no constituya una imposibilidad para
el ejercicio de la defensa; (iv) el derecho a participar directamente y en pre-
sencia durante el juicio; (v) el derecho a que las decisiones que los afecten
no sean arbitrarias y tengan fundamentos razonados, y (vi) el derecho a una
revisión integral del fallo de condena.
4. El cuarto agrupamiento gira alrededor del derecho a que todos los demás
derechos sean efectivos, es decir, la afirmación de que no alcanza con su
reconocimiento formal sino que existen otros derechos que obligan a gene-
rar condiciones prácticas para el ejercicio de los anteriores. Esto significa:
(i) el derecho a investigar el caso con medios propios y proponer pruebas;
(ii) el derecho a contar con suficiente tiempo y posibilidades para preparar
la defensa; (iii) la igualdad de armas en la producción y el control de la
prueba en todas las instancias procesales y audiencias; (iv) el derecho a con-
tar con un intérprete de su confianza y a la traducción de los documentos
y pruebas.
Por otra parte, además de mantener el agrupamiento realizado en la investiga-
ción general, que facilitará la tarea comparativa, hemos destacado la característica de
ser estos los 20 derechos fundamentales que conforman una defensa penal efectiva, por
razones mnemotécnicas y para facilitar su uso, como herramientas de promoción de
esos derechos en los contextos regionales o como patrón de crítica de las legislaciones
locales. La clasificación es un mecanismo conceptual que facilita el desarrollo y la com-

37
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

prensión de esos derechos, su numeración como lista básica busca ser una herramienta
de comunicación al servicio del uso práctico en la concreción de esos derechos.
Buscaremos, en primer lugar, la referencia normativa más directa para cada uno
de esos derechos. Ello implica explorar su base normativa en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, no solo porque ella es el principal instrumento de protección
por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) –de la cual
es su último intérprete– sino porque existe una práctica creciente –que por otra parte
debe ser alentada– de aplicación de esa Convención directamente por los tribunales
nacionales, ya sea los de superior jerarquía o directamente los jueces vinculados al
juzgamiento. En consecuencia, nos interesa, en primer lugar, la interpretación que
haya hecho la Corte Interamericana de esos instrumentos. Como ya explicaremos, no
existe todavía un desarrollo amplio de esa interpretación, por lo que deberemos recu-
rrir a otras fuentes jurisprudenciales nacionales de alto nivel para completar el cuadro
interpretativo. Ello es relevante, dado el estadio inicial de desarrollo de los derechos
del imputado por parte de la Corte IDH. Explicar ese estado de desarrollo inicial está
vinculado a algunas características regionales, que marcan problemas y tareas propias
de esta época; no obstante, tienen tal grado de relevancia que deben ser analizadas,
aunque sea someramente, para una mejor comprensión de la situación del derecho de
defensa.
Estas aclaraciones, en cierto modo reiterativas, sirven para entender algunas rea-
lidades del contexto latinoamericano que deben ser tomadas en cuenta a la hora de
cualquier trabajo comparativo. Ellas tienen que ver con (i) proceso de reforma de la
justicia penal de América Latina, (ii) la etapa en la que se encuentra el sistema intera-
mericano de derechos humanos (SIDH), (iii) la persistencia de modelos de organiza-
ción judicial que matizan de un modo determinante las prácticas judiciales y (iv) un
modelo de ejercicio de la abogacía –y de preparación para ella– que moldea las prácti-
cas profesionales de los defensores. Estas situaciones deben ser destacadas, aunque sea
someramente, para comprender la situación de los distintos estándares internacionales
en la región. Algunas reflexiones sobre estos puntos serán necesarias para cubrir los tres
niveles de realidad a los que pretende llegar la investigación.5
Por otra parte, deberemos hacer una breve referencia a los conceptos de ‘juicio
imparcial’, ‘juicio justo’, ‘defensa en juicio’ y ‘debido proceso’, ya que su uso ambiguo
y poco preciso ha contribuido en no poca medida a que la jurisprudencia se debilite
a la hora de clarificar los contenidos concretos de cada uno de los derechos. Además,

5
Cape et ál. 2012, p. 12.

38
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

tampoco es pasiva la traducción de fair trial como ‘juicio imparcial o ‘juicio justo’,
y las connotaciones de ‘justicia’ en el sentido del ‘valor justicia’ y, aún más, de un
contenido preciso y objetivo de ese valor pueden generar confusiones entre el sentido
del cumplimiento de las garantías y la ‘justicia’ del caso, en tanto satisfacción de ese
valor. Asimismo, un uso indiscriminado de la expresión ‘debido proceso’ ha generado
también muchas confusiones, que han terminado debilitando el contenido preciso y
concreto de los derechos del imputado.

2. El contexto de una justicia penal en proceso de cambio

A mediados de la década de los años ochenta, como producto de diversos factores,

entre los cuales uno no menor fue el proceso de recuperación o normalización demo-
crática y la crítica a los sistemas judiciales, en particular, debido al compromiso de la
justicia penal con graves violaciones de los derechos humanos o con la impunidad
de los autores del terrorismo de Estado de las décadas pasadas, comienza un proceso
largo, complejo y profundo de revisión de los anteriores sistemas de justicia penal. Más
o menos cercanos a los modelos inquisitoriales puros, en los hechos se trataba de una
justicia fundamentalmente escrita, con muy poca o nula publicidad, con poca o nula
división de funciones entre los actores, con un bajo nivel de control de garantías y que
básicamente reconocía muy pocos derechos al imputado, incluso en el simple plano
del reconocimiento formal.
Ese proceso de cambio, aún no concluido en toda la región, produjo la reno-
vación de la legislación procesal penal, de muchas de las leyes orgánicas, y también
significó una renovación de la doctrina y de la jurisprudencia. El proceso de reforma
no alcanzó a las reformas policiales; el traslado de la nueva concepción del proceso a las
prácticas concretas es algo lento, que muestra algunos frutos, pero también una perma-
nente distorsión que es conocida como reconfiguración inquisitorial del sistema acusato-
rio. Del conjunto de países que conforman esta investigación, los informes nacionales
dan cuenta del estado de la discusión y el avance en cada uno de ellos (en los países
federales, tales como México, Argentina y Brasil, el avance es más lento y complejo,
dadas las características, también más complejas de distribución de tareas judiciales
entre los estados federados y la Federación). No obstante, la reforma de la justicia
penal debe ser destacada como proceso regional, ya que ha significado, y significa, una
etapa nueva de intercambio de ideas, de instalación de nuevos paradigmas, de nuevas
expectativas y redes de intercambio entre las entidades públicas y privadas del sector.

39
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

En términos generales, la reforma del proceso ha significado:

a) La adopción definitiva del enjuiciamiento oral, público y contradictorio
como única forma válida de lograr una condena. De hecho, esto significó
en algunos países la realización por primera vez en su historia de juicios de
esta naturaleza. Paulatinamente, se fue ampliando el programa de oraliza-
ción hacia todas las etapas del proceso (audiencias sobre las etapas previas),
generando un cambio mucho más profundo en la dinámica del sistema.
b) La división de funciones entre el juez, el acusador y la defensa. La figura del
juez de instrucción o de un fiscal, moldeado al estilo de un juez de instruc-
ción, se abandona por una tripartición clara de las tareas de juzgar y con-
trolar a los acusadores (jueces), preparar el caso, orientar la investigación y
acusar (fiscales y acusadores particulares), y las tareas de crítica y defensa
(el imputado y su defensor). Esta división de funciones, si bien parece algo
obvio, ha sido uno de los puntos más difíciles de encaminar, dadas las ten-
dencias a volver a darle a uno de los intervinientes un rol hegemónico den-
tro del proceso o la renuncia de los jueces a abandonar su anterior posición
de acusadores y juzgadores al mismo tiempo.
c) La ampliación del sistema de garantías del imputado. En primer lugar, en
el reconocimiento formal en la propia legislación procesal penal, que en
este campo era especialmente escueta a la hora de enumerar derechos de
defensa del imputado, incluso de textos constitucionales más modernos
que habían avanzado en el reconocimiento de esos derechos. En segundo
lugar, se produce el nacimiento y desarrollo de nuevos sistemas de defensa
pública, que provocan un salto cualitativo en la posibilidad real de contar
con un abogado defensor, en particular para los sectores más pobres y vul-
nerables de la sociedad.
d) La ampliación de los modos de terminación del proceso, incorporando sali-
das conciliatorias que impliquen la reparación de los daños, la suspensión
del proceso a prueba del cumplimiento de medidas de diverso tipo, la repa-
ración del daño como causa de extinción del caso, la posibilidad de pactar
penas menores y otras salidas que han generado tanto ventajas como nuevos
desafíos para el ejercicio del derecho de la defensa ante los peligros de mani-
pulación del proceso, con el fenómeno llamado de “punición indirecta”.
e) Una incorporación mucho más fuerte de los derechos de las víctimas y
de su participación como acusadoras dentro del proceso. Más allá de la
discusión sobre la conveniencia político-criminal de esta medida en el

40
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

contexto latinoamericano, lo cierto es que ello ha generado nuevas exigen-

cias y desafíos para el ejercicio del derecho de la defensa, que se manifiesta
de un modo desigual según los tipos de casos y la intensidad de la partici-
pación de las víctimas según la clase de delitos.
La intensidad del cambio; el hecho de que las reformas no han quedado simple-
mente en los papeles sino que se han ejecutado aunque imperfectamente, generando
problemas importantes en su implementación o demorando su desarrollo territorial; el
impacto que han tenido en la doctrina, en la jurisprudencia y en la enseñanza, aunque
todavía no han logrado modificar los patrones de capacitación y entrenamiento de los
abogados; el hecho de que ellas todavía se encuentran condicionadas por sistemas poli-
ciales difíciles de controlar y con graves problemas de eficiencia o respeto a las garan-
tías, en fin, todo este conjunto de variables deben ser destacadas tanto para señalar el
particular momento en el que se desarrolla esta investigación como para advertir sobre
el carácter constructivo en el que se encuentran todavía los estándares internacionales
en esta materia.

2.1. La Corte Interamericana. Preocupaciones de época

Un conjunto de variables que deben ser destacadas provienen del particular desarro-
llo del sistema interamericano de derechos humanos (SIDH) y, en particular, de la
índole de los casos presentados por la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (CIDH) a la Corte (Corte IDH). Se debe destacar que una de las tareas prin-
cipales que se impusieron tanto la Comisión como la Corte, en una primera etapa
de funcionamiento, fue la de poner límites o reparar, en la medida de lo posible, el
enorme nivel de impunidad existente en la región frente a gravísimas violaciones de
derechos humanos fundamentales, en particular la vida, provenientes de las acciones
del terrorismo de Estado desarrolladas al calor de la doctrina de la seguridad nacional,
que dio sustento a muchas de las dictaduras latinoamericanas, tiñó a gobiernos débil-
mente democráticos o fundó doctrinas militares de intervención en alzamientos o gue-
rras civiles. Los ataques brutales a la población y el encubrimiento sistemático de los
gravísimos delitos cometidos (genocidios, desapariciones, ejecuciones extrajudiciales,
etc.) obligó al sistema interamericano a prestarle especial atención a la situación de las
víctimas, a desarrollar una doctrina interamericana sobre la tutela judicial de los derechos
de ellas o a denunciar el uso fraudulento de garantías que fueron puestas al servicio de la
impunidad más escandalosa.

41
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

Esta aclaración es importante porque ha marcado toda una etapa de la interpre-

tación que la CIDH ha realizado sobre las garantías judiciales. Ella se ha caracterizado,
en primer lugar, por un énfasis permanente en la obligación de los Estados de garan-
tizar una mínima eficacia en la protección de los derechos de tutela de las víctimas,
incluso a través del proceso penal, dado que los casos bajo su consideración en general
involucraban casos penales de gran magnitud. En segundo lugar, si bien no se puede
afirmar que la CIDH haya buscado debilitar el estatus de protección del imputado en
el proceso penal, tampoco ha dudado, dentro de un marco preciso, excepcional y espe-
cialmente fundado, en levantar garantías (cosa juzgada, retroactividad, etc.) del impu-
tado, cuando era manifiesto, en el contexto de los graves casos juzgados, pertenecientes a
una época de características particulares, que el mantenimiento a ultranza de esas garantías
llevaba a una situación intolerable en términos de desprotección de las víctimas de esas
graves violaciones. Esta tendencia de la jurisprudencia internacional ha sido criticada
e, incluso, calificada como “neopunitivismo”.6 En tercer lugar, esta preocupación “de
época” por esa dimensión de los derechos ha impedido, en gran medida–dado el carác-
ter selectivo de los casos que la CIDH decide llevar a juicio–, que se consolide una
jurisprudencia internacional específicamente dedicada a los derechos del imputado o
a las condiciones de su eficacia.
Tal como veremos en el capítulo siguiente, ello no significa que la Corte IDH
haya abandonado totalmente el tema de los derechos vinculados a la defensa del impu-
tado; al contrario, veremos que la Corte ha ratificado las bases de esos derechos, aun-
que no haya avanzado suficientemente en los detalles o en las precisiones necesarias.
Todo hace suponer, sin embargo, que poco a poco van arribando a la Corte, por
decisión de la Comisión y por presión de los afectados, nuevos casos vinculados a la
situación de los acusados o de los condenados (en particular por las graves condiciones
carcelarias que también distorsiona todo el sistema penal). Las condiciones están dadas
para que lentamente se vaya consolidando un mayor equilibrio en los casos, y hasta es
esperable que se vaya formando una nueva época de preocupaciones sobre los derechos
de los imputados, ya sea directamente o a través de la ya notoria preocupación de la
Comisión y la Corte por las efectivas condiciones de vida de los encarcelados.
Si bien estas circunstancias generan una mayor dificultad a la hora de reconstruir
los estándares internacionales de defensa penal efectiva, y nos obligan a integrar la
investigación con la jurisprudencia de otros tribunales, le otorga a esta investigación

6
Como referencia de estas críticas y el debate que se ha desarrollado alrededor de ellas, véase Mala-
rino (2010) y Pastor (2011).

42
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

un estímulo adicional: ella no solo debe buscar como interlocutores a los actores loca-
les, sean tribunales o defensores, sino que también debe dirigirse a los actores del
SIDH para ayudar a construir una más amplia y precisa jurisprudencia internacional
sobre esta materia. Insertarse en estas transiciones, propias de la región latinoameri-
cana, es una característica de esta investigación que debe ser expresada con claridad
para facilitar el trabajo comparativo y enriquecerlo.

2.2. Los modelos de organización inquisitoriales.

El problema de la burocratización de los problemas

Otro conjunto de variables que hay que considerar tienen que ver con la toma de con-
ciencia progresiva –al calor del propio proceso de reforma de la justicia penal– de la
influencia determinante de los modelos de organización heredados en la configuración
concreta de los problemas y el ejercicio de los derechos, también de los del imputado.
En efecto, el modelo de justicia penal que se pretende abandonar (inquisitorial) no
se caracteriza únicamente por reglas procesales específicas (secreto, juez investigador,
escriturismo, falta de defensa) sino por modelos de organizaciones verticales, rígidas,
compartimentadas, con una fuerte impronta cultural de formalismo y burocratiza-
ción. Estos modelos de organización no han sido puestos en cuestión tan fuertemente
como las reglas procesales, o cuando lo fueron no lograron apoyo o fuerza suficiente
para consolidarse en cambios concretos.
Es cierto y evidente que todas las organizaciones sufren procesos de burocrati-
zación y ello no es privativo de la región; también es cierto que esa burocratización
produce los fenómenos de autonomía e incapacidad adiestrada, pero no hacemos
referencia aquí a los niveles ordinarios de burocratización sino a la persistencia de un
modelo de organización que contiene en sí mismo la mayor reserva de prácticas y cultura
inquisitorial y que produce distorsiones muy grandes en la interpretación de las normas
mismas. Esto se puede apreciar en dos planos: (i) el primero, más claro, nos dice que el
rechazo al avance de los derechos de los imputados o a la consolidación de estándares
más precisos choca, antes que nada, con el impacto organizacional de esos derechos o
estándares; (ii) en un segundo plano, la interpretación de esos derechos o estándares se
realiza desde el ámbito organizacional; desde el particular ambiente de esas organizaciones
se resignifican o se le dotan de sentido a derechos elementales. Este doble proceso de dis-
torsión organizacional es importante para no creer que la brecha entre lo estipulado en
las normas y lo que efectivamente sucede es siempre un problema de pocos recursos,
poca contracción al trabajo o indolencia moral: existe una disputa sobre el sentido de

43
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

los derechos, que se produce en el interior de organizaciones con una visión profunda-
mente distorsionada por la tradición inquisitorial.
Esta situación sigue siendo determinante, pese a que ya se la ha identificado
y existen procesos de cambio que apuntan a revertir tanto el modelo de organiza-
ción como su cultura organizacional. Por ejemplo, existen algunos nuevos modelos de
defensa pública que modifican la forma tradicional, o nuevas estructuras judiciales o
de los fiscales que también lo hacen. Sin embargo, todavía existen muchas organizacio-
nes que no han comenzado el proceso de cambio o que ni siquiera tienen conciencia
de la importancia de encararlo. Así, por ejemplo, en el caso específico de las organiza-
ciones de defensa pública, muchas de ellas mantienen formas de trabajo tradicionales
vinculadas a la actividad del “juzgado” o “tribunal”, se circunscriben a “acompañar” el
trámite del proceso, según el ritmo que esos tribunales o juzgados le impongan. O se
trata de organizaciones que giran alrededor del trámite del expediente y solo a través
de él se relacionan, como es bastante usual que ocurra entre fiscales y defensores; o se
trata de organizaciones que carecen y rechazan todo medio de control y supervisión
del trabajo y terminan distorsionando o desviando las prioridades, en desmedro de
los casos más sencillos en términos burocráticos. En fin, esta mediación organizacional
no es solo un problema de prácticas sino de determinación del sentido de las normas y, por
lo tanto, también debe ser tomado en cuenta a la hora de definir con mayor precisión los
estándares internacionales.

2.3. El ejercicio de la abogacía:

formalismo en contra del ejercicio de los derechos

Otro conjunto de variables que hay que tener en cuenta giran alrededor del modo en
que se vive y ejerce la abogacía en nuestra región. Ya sea como un producto emergente
del propio funcionamiento de la administración de justicia o como el resultado de un
modo de enseñanza de tipo escolástico, poco orientado a la práctica y al servicio legal,
lo cierto es que el patrón básico de la práctica profesional genera también condiciona-
mientos a la hora de entender y practicar los derechos del imputado. Esta situación se
ve reforzada por otras dimensiones: por ejemplo, la enseñanza en la escuela de leyes
no ha sabido acompañar hasta ahora el proceso de reforma de la justicia penal y se ha
preocupado muy poco por enseñar las habilidades necesarias para litigar en los nuevos
sistemas; por otra parte, los colegios o asociaciones profesionales tampoco ejercen un
verdadero control, sea fijando estándares para la actuación profesional o reaccionando
ante las fallas éticas o de mala praxis.

44
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

Este conjunto de factores hace que el abogado común –y para muchos sectores
de la sociedad es muy difícil acceder a uno especializado– y aun el abogado especiali-
zado en materias criminales, que forma parte de la defensa pública, naturalice formas
de actuación que son perjudiciales para el ejercicio de los derechos de los imputados.
Por ejemplo, todavía cuesta que muchos defensores le presten suficiente atención al
interés concreto del imputado, ya sea porque no lo consultan o porque hacen primar
criterios organizacionales generales o evitan confrontar con sus compañeros de las
otras organizaciones judiciales; o, en tanto los abogados tienden a prestar atención
solo a los asuntos de trámite, no explotan otras alternativas del proceso que pueden
ser mucho más favorables para sus defendidos (y la nueva legislación procesal es muy
rica en salidas alternativas a la prisión); o suelen prestarle poca importancia a mante-
nerlo informado sobre las alternativas del caso y, en muchas ocasiones, son reacios a
visitarlo en su lugar de encierro. Es bastante usual el abandono del caso en instancias
importantes (como el juicio), aprovechando cierto permisivismo de los jueces en este
tema, y otras tantas prácticas que se consideran como ejercicio normal y ordinario de la
abogacía. No sería un punto a destacar si esto solo fuera la actuación de algún abogado
negligente o mal preparado; al contrario, suelen ser prácticas arraigadas que no acos-
tumbran ser identificadas y criticadas por los propios pares.
Utilizaremos como referencia los Principios Básicos sobre la Función de los Abo-
gados, aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de
agosto al 7 de septiembre de 1990. No solo porque constituyen la fijación de estánda-
res universales sino porque, aun cuando no constituyen una fuente normativa directa,
al igual que las “Reglas mínimas para el tratamiento de reclusos”, han sido citados por
la propia CIDH7 como un texto de referencia. Tal como se señala en su preámbulo:

Los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados que figuran a continuación, formu-
lados para ayudar a los Estados miembros en su tarea de promover y garantizar la función
adecuada de los abogados, deben ser tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el
marco de su legislación y práctica nacionales, y deben señalarse a la atención de los juristas
así como de otras personas como los jueces, fiscales, miembros de los poderes ejecutivo y
legislativo y el público en general. Estos principios se aplicarán también, cuando proceda, a
las personas que ejerzan las funciones de la abogacía sin tener la categoría oficial de abogados.

7
Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2004, serie C, No. 119.

45
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

2.4. Condiciones carcelarias y defensa

También constituye un conjunto de variables significativas el particular estado gene-

ralizado de las condiciones carcelarias. El estado de hacinamiento en condiciones
inhumanas, sumado al abuso del instrumento del encarcelamiento preventivo y su
mantenimiento por tiempos prolongados, provoca una fuerte distorsión del ejercicio de
la defensa. El eje deja de estar en la disputa entre culpabilidad e inocencia para correrse
al de libertad o detención, dejando en un segundo plano las cuestiones sustantivas. Esto se
manifiesta en la importancia central que los defensores le dan a la excarcelación, en el
modo como aceptan condenas sin juicio, a través de procedimientos abreviados, aun
cuando puedan realizar una defensa eficaz o tengan alguna posibilidad real de discutir
la cantidad o calidad de la prueba.
Este punto ha sido de especial preocupación por parte tanto de la CIDH como
de la Corte misma.8 En efecto, en el Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, 9 la Corte

8
En diversos fallos, la Corte IDH ha sentado las bases de legalidad de las detenciones y encarcela-
mientos. Por ejemplo, Villagrán Morales y otros contra Guatemala, sentencia del 11 de septiembre
de 1997, serie C, No. 32, § 131; Suárez Rosero contra Ecuador, sentencia del 12 de noviembre de
1997, serie C; Caso Gangaram Panday contra Surinam, sentencia del 21 de enero de 1994, serie C,
No. 16, § 47;Caso Yvon Neptune contra Haití, sentencia del 6 de mayo de 2008, serie C, No. 180,
entre otros.
9
Sentencia del 27 de abril del 2012, serie C, No. 241. En ese caso, además, la Corte repasa los
estándares internacionales que ella misma ha aceptado, a saber: a) el hacinamiento constituye en sí
mismo una violación a la integridad personal; asimismo, obstaculiza el normal desempeño de las
funciones esenciales en los centros penitenciarios; b) la separación por categorías deberá realizarse
entre procesados y condenados y entre menores de edad y adultos, con el objetivo de que los priva-
dos de libertad reciban el tratamiento adecuado a su condición; c) todo privado de libertad tendrá
acceso al agua potable para su consumo y al agua para su aseo personal; la ausencia de suministro
de agua potable constituye una falta grave del Estado a sus deberes de garantía hacia las personas
que se encuentran bajo su custodia; d) la alimentación que se brinde en los centros penitenciarios
debe ser de buena calidad y debe aportar un valor nutritivo suficiente; e) la atención médica debe
ser proporcionada regularmente, brindando el tratamiento adecuado que sea necesario y a cargo
del personal médico calificado cuando este sea necesario; f ) la educación, el trabajo y la recreación
son funciones esenciales de los centros penitenciarios, las cuales deben ser brindadas a todas las
personas privadas de libertad con el fin de promover la rehabilitación y readaptación social de los
internos; g) las visitas deben ser garantizadas en los centros penitenciarios. La reclusión bajo un
régimen de visitas restringido puede ser contraria a la integridad personal; h) todas las celdas deben
contar con suficiente luz natural o artificial, ventilación y adecuadas condiciones de higiene; i) los
servicios sanitarios deben contar con condiciones de higiene y privacidad; j) los Estados no pueden
alegar dificultades económicas para justificar condiciones de detención que no cumplan con los
estándares mínimos internacionales en la materia y que no respeten la dignidad inherente del ser

46
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

ha ratificado su doctrina de que cuando una persona se encuentra presa “se establece
una relación e interacción especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último
debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas
especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una
vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circuns-
tancia pueden restringirse o de aquellos cuya restricción no deriva necesariamente de
la privación de libertad” (# 64). Pese a este llamado, todavía el sistema penitenciario en
la región se resiste a cumplir con esos estándares. En particular, es notorio el hecho de
que la persona privada de libertad es sometida a un tipo de interacción violenta, que
excede en mucho al simple hecho de la mayor o menor brutalidad de los encargados
del encierro, ya que tiene que ver con el accionar consentido de mafias internas, vincu-
ladas a sectores de los propios guardianes, que, en el contexto agregado de condiciones
de vida degradadas, hacen que el problema de ser adecuadamente defendido en el
caso, pasa a un plano secundario frente a la necesidad de salir de allí a cualquier costa.
Se convierte en un caso de defensa de la vida, en un plano elemental.

2.5. Debido proceso, juicio imparcial o juicio justo

En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia latinoamericana es frecuente un uso no

discriminado entre el concepto de ‘debido proceso’ y juicio justo o imparcial; al mismo
tiempo, estas dos expresiones, que constituirían la traducción de fair trial, pueden

humano, y k) las medidas disciplinarias que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante,
incluidos los castigos corporales, la reclusión en aislamiento prolongado, así como cualquier otra
medida que pueda poner en grave peligro la salud física o mental del recluso están estrictamente
prohibidas. Estos estándares, según la CIDH misma, surgen de los siguientes instrumentos: ONU,
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955,
y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio
de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977;ONU, Conjunto de Principios para la protección
de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptado por la Asamblea
General de la ONU en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988;ONU, Reglas de las Nacio-
nes Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas por la Asamblea General
de la ONU en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990. Ver también ONU, Observación
General No. 21 del Comité de Derechos Humanos,10 de abril de 1992, A/47/40/(SUPP), sustituye la
Observación General No. 9, Trato humano de las personas privadas de libertad (art. 10), 44° período
de sesiones 1992, y CIDH, Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas
de libertad en las Américas, adoptados durante el 131° período de ordinario de sesiones, celebrado
del 3 al 14 de marzo de 2008.

47
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

arrastrar ambigüedades producto de diversas tradiciones, entre las cuales la más débil
es la que proviene de su uso en el mundo del derecho de cuño anglosajón. Estas mis-
mas indeterminaciones existen en la jurisprudencia de la Corte IDH y luego tienen un
gran impacto en la práctica, ya que se engloban todas las garantías en el concepto de
debido proceso o se debilita la idea de juicio (trial) producto de la falta de una cons-
trucción histórica de larga data sobre el juicio oral, público y contradictorio.
Podríamos obviar este tema y considerar que podemos usar esas fórmulas como
sinónimos. Sin embargo, no es un camino recomendable, no por algún tipo de
purismo en la traducción, sino porque, en la práctica, la identificación del concepto
fair trial con el de debido proceso –de indudables alcances más amplios–le ha dado fun-
damento a una jurisprudencia y a una doctrina que ha debilitado la idea de juicio mismo,
como momento central y de mayor calidad de todo el proceso penal. Lo mismo ha sucedido
con la traducción de hearing, que al ser trasladada simplemente como ‘ser oído’, ha
implicado una ratificación del modelo de audiencia de la tradición inquisitorial (com-
parecer ante una autoridad superior para explicar en presencia sus quejas-informe in
voce), sin distinguir la diferencia en el modelo de audiencia o pleito público ante el
juez que reconoce la tradición anglosajona.10 Esta dimensión debe ser destacada para
darle rigor, claridad y a la vez historicidad al trabajo comparativo.

10
Como explica Sebastián Narvaja (2012):Duce y Riego (2007,pp.380-381) enfatizan la idea que
estas traducciones o formas de redacción no deben atribuirse a problemas lingüísticos o de falta de
adecuación de las traducciones, sino a una falta de conocimiento profundo, en la cultura jurídica
latinoamericana, del concepto y alcances de la garantía de juicio justo (fair trial), en que los valores
de publicidad, oralidad y contradicción no han sido percibidos como importantes en los procedi-
mientos a través de los cuales se resuelve sobre la responsabilidad penal de las personas. La doctrina
procesal tradicional, basada en un análisis secuencial y escolástico de los modelos procesales inqui-
sitoriales o mixtos, ha permitido un análisis en tal sentido, que no tendría cabida dentro de las
culturas jurídicas anglosajonas. Sobre el modo en que se han construido y utilizado estas categorías
conceptuales del derecho procesal penal tradicional, véase Binder (2000, pp. 25 y ss.; s.a.: 1-7).
Los instrumentos internacionales utilizan, en su versión en español, las siguientes fórmulas: “[...] a
ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial”(DUDH, art. 10);
“[Proceso Regular] [...] derecho a ser oída en forma imparcial y pública[...]”(DADH, art. xxvi);
“[...] derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial [...]”(PIDCP, art. 14, §1); “[Garantías Judiciales] [...] derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial [...]”(CADH, art. 8, §2); “[Derecho a un proceso equitativo] [...]Toda
persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razo-
nable, por un tribunal independiente e imparcial”(CEDH, art. 6, §1).
En sus versiones en idioma inglés, las fórmulas utilizadas son las siguientes: “[...]Everyone is
entitled in full equality to a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal

48
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

De hecho, en el propio SIDH se usa el término ‘debido proceso’ con una ampli-
tud enorme. En un estudio amplio y riguroso sobre su utilización dentro del SIDH,
Sergio García Ramírez nos dice: “El debido proceso adjetivo, generalmente caracte-
rizado por invocación de los elementos que lo integran y cuyos méritos derivan de la
conformidad entre el enjuiciamiento y la ley, pero también entre ambos y la justicia.
Esto conduce a establecer un tipo de proceso que tribute a la justicia, es decir, un ‘jui-
cio justo’. Bajo el concepto de debido proceso se reúnen y consolidan, pues, diversos
derechos del justiciable”.11 En forma reiterada–nos dice este autor–, la Corte IDH ha
conceptualizado al debido proceso como un límite a la actividad estatal, que se refiere al
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que
las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cual-
quier acto del Estado que pueda afectarlos, lo que surge claramente de algunos casos.12
Por otra parte, cuando se trata de casos penales, el concepto de debido proceso
incluye todas las garantías mínimas previstas en el art. 8 de la Convención Americana

[…]”(DUDH, art. 10); “[Right to due process of law] [...] Every person accused of an offense has
the right to be given an impartial and public hearing, and to be tried by courts previously established
[...]”(DADH, art. xxvi); “[...] everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a com-
petent, independent and impartial tribunal [...]”(PIDCP, art. 14, §1); “[Right to a fair trial] [...]
Every person has the right to a hearing, with due guarantees and within a reasonable time, by a
competent, independent, and impartial tribunal [...]”(CADH, art. 8, §2); “[Right to a fair trial]
[...] everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent
and impartial tribunal […]”(CEDH, art. 6, §1).Se puede notar fácilmente la diferencia entre ‘ser
oído’ y la traducción corriente de hearing, según el Oxford Dictionary: “Law an act of listening
to evidence in a court of law or before an official, especially a trial before a judge without a jury:
the court may stay execution pending a hearing”. Finalmente, “De alguna manera, el ‘debido
procedimiento legal’ (due process of law), citado antes en el derecho de los [Link]., o la garantía de
un juicio imparcial y leal (fair trial), del derecho inglés, o su traducción al derecho europeo con-
tinental previendo ‘oportunidades iguales’ para el imputado en juicio (Waffenglechheit), derechos
consagrados por el artículo 6, párr. 1º, 1ª. oración, Convención europea sobre derechos humanos,
equivalen a nuestro ‘derecho de defensa’” (Maier 1996, pp. 540-541).
11
García Ramírez et ál. 2012, p. 13. Este texto es de especial utilidad, no solo por el carácter de su
autor (expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) sino porque realiza un
análisis minucioso de la casi totalidad de los fallos de la Corte IDH. Lo hemos utilizado sin duda
como referencia de la selección de fallos.
12
Cfr. Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C, No. 72, párr. 92;
Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, serie C, No. 126, párr. 78;
Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia de 31 de enero de 2001, serie C, No. 71, párr.
68, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, sentencia de 1 de septiembre de 2010, serie C, No. 217,
párr. 178.

49
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

sobre Derechos Humanos (CADH), como otras adicionales que pudieran ser nece-
sarias para la integración de este concepto, no solo en el plano formal sino también
con la exigencia de que esos derechos e intereses puedan ser defendidos de una forma
efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Esto surge de los casos
Lori Berenson Mejía vs. Perú13e Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y
Tobago.14
Vemos, pues, que la Corte IDH ha hecho un uso profuso del concepto de debido
proceso, pero también ha utilizado la expresión ‘juicio justo’. Por ejemplo, “todo juez
tiene la obligación de asegurar que los procesos se lleven a cabo con el debido respeto
de (las) garantías judiciales que sean necesarias para asegurar un juicio justo”.15 De este
modo, no podemos encontrar en el propio lenguaje de la Corte IDH criterios claros
para hacer una diferenciación. Sin embargo, nos parece que ella es necesaria para evitar
confusiones. En ese sentido, proponemos que se utilice el concepto ‘debido proceso’
como el más amplio, que comprende todas las garantías y requisitos procesales que
permiten a cualquier justiciable defender sus derechos e intereses en un proceso, de
cualquier tipo o clase. Este concepto de ‘debido proceso’ puede ser asimilado al de ‘jui-
cio justo’, si es que se intenta incluir los elementos valorativos propios de alguna idea
de justicia o los elementos de ‘razonabilidad’ de la decisión, que suelen comprenderse
bajo el concepto de ‘debido proceso sustantivo’.
En todo caso, debido proceso y juicio justo quedan como conceptos amplios,
que exceden el marco del proceso penal. Para referirse a las estrictas garantías propias
del proceso penal –en particular su opción preferente por los derechos del imputado
que se materializan en el “principio de inocencia”, de tal manera que no se puede
hablar de él en sentido estricto de igualdad de partes–y para destacar el papel central
del derecho de defensa dentro de un juicio (y no cualquier tipo de juicio) oral, público
y contradictorio, utilizaremos la idea de juicio imparcial, como una traducción más

13
Sentencia de 25 de noviembre de 2004, serie C, No. 119, párr. 176, y Excepciones al agotamiento
de los recursos internos (Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 46.1, 46.2.a
y 46.2.b), Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, serie A, No. 11, párr. 24;
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de
17 de septiembre de 2003, serie A, No. 18, párr. 121; El Derecho a la Información sobre la Asistencia
Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, Opinión Consultiva OC-16/99 de
1 de octubre de 1999, serie A, No. 16, párr. 117.
14
Sentencia de 21 de junio de 2002, serie C, No. 94, párr. 146.
15
Caso Dacosta Cadogan vs. Barbados, sentencia de 24 de septiembre de 2009, serie C, No. 204,párr.
85.

50
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

útil para el proceso penal de fair trial16 y como un concepto más preciso y circuns-
cripto que el de debido proceso o juicio justo.

2.6. Algunas aclaraciones sobre los sistemas penales (infracciones penales,

imputación de hecho y formal, aprehensión, arresto, detención)

Como resultado del proceso de reforma, que de hecho ha significado también una
cierta unificación de categorías en muchos de los países de la región, hoy es posible un
diálogo más claro y fructífero entre los sistemas penales (o justicia criminal, lo usamos
como sinónimo), su jurisprudencia y doctrina. No obstante, quedan todavía diferen-
cias (en particular en aquellos países como México, Argentina o Brasil, cuyos procesos
de reforma son más lentos, dada la estructura federal). Los países, no obstante este pro-
ceso de normalización y unificación, conservan todavía lenguajes y características pro-
pias, vinculadas mucho más a las tradiciones y a la doctrina vernácula que a las nuevas
legislaciones procesales. Cada informe nacional mostrará todavía esas particularidades.
No obstante, dado que se trata de interpelar las realidades nacionales desde normas y
estándares internacionales, es necesario destacar equivalencias y formular aclaraciones.
En primer lugar, existe el problema de la clasificación de los delitos. La clásica
división francesa entre delitos, crímenes y contravenciones o faltas ha ido perdiendo
terreno. No obstante, mantiene todavía alguna relevancia. En cuanto a la diferencia-
ción entre crímenes y delitos (que la legislación penal paraguaya recientemente ha
restablecido), conserva alguna importancia para la competencia de los tribunales o
para la competencia del juicio por jurados, por ejemplo, pero no cumple una función
más relevante en el sistema. En ese sentido, no debe quedar ninguna duda de que los
estándares internacionales tienen aplicación a todo caso, se trate de un delito o un
crimen sin que esa distinción tenga influencia alguna, por más que existan diversos
procedimientos aplicables a algunos delitos, según la gravedad, o se siga utilizando la
palabra crimen para los casos más graves.

16
En el diccionario de Tomasi sobre Derecho Procesal Penal, coincide con la traducción de fair trial
como juicio imparcial, con el siguiente respaldo: “Según Black’s Law Dictionary, fair trial significa
lo siguiente: ‘A trial by an impartial and disinterested tribunal in accordance with regular proce-
dures; esp., a criminal trial in which the defendant’s constitutional and legal rights are respected.
— Also termed fair and impartial trial’. Como vemos con este último término, ‘fair and impartial’
el doblete no le agrega sentido alguno, sino que es una redundancia (tendencia del inglés jurídico)”
(véase [Link]

51
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

En cuanto a las contravenciones o faltas se deben hacer algunas diferenciaciones.

En algunos países todavía se denomina “contravención o falta” a infracciones menores,
pero que pueden dar lugar a sanciones privativas de libertad de treinta o hasta sesenta
días. En esos casos, se debe entender que, más allá de la denominación, los estándares
internacionales son también aplicables. Si bien se trata de continuos en los que es difícil
poner un límite, es posible afirmar que cuando las contravenciones o las faltas no tie-
nen prevista una sanción privativa de libertad, o ella es inferior al límite normalmente
establecido en las constituciones para el simple “arresto administrativo” (alrededor
de 48 horas como máximo), no se puede sostener la aplicación de los estándares con
el mismo nivel de intensidad, aun cuando sí se debe sostener que el concepto amplio de
debido proceso propio del SIDH obliga a que existan niveles de defensa efectiva. En tanto
formen parte del sistema penal, ellas se encuentran en el mismo nivel que los delitos.17
Excede el cometido de esta investigación determinar cuál es ese nivel de intensidad
o cuáles derechos concretos deben alcanzar también al sistema contravencional o de
faltas. Este principio debe ser sostenido también para todo procedimiento administra-
tivo a resultas del cual se imponga una sanción restrictiva de derechos básicos o una
privación de libertad inferior al máximo de arresto administrativo permitido.
Distinto es el caso de los diversos procedimientos establecidos para imponer
medidas restrictivas de libertad a los menores de edad. En este caso, la Convención de
los Derechos del Niño obliga a una protección mayor, por el hecho de la vulnerabilidad
del menor de edad. En este caso, toda restricción de libertad (tenga o no el nombre
de “pena” o incluso de “sanción”) implica el respeto a un nivel de garantías superior
y, por lo tanto, todos los derechos concretos y los estándares internacionales son aplicables,
sin importar el nombre que el procedimiento para niños, adolescentes o jóvenes menores de
edad tenga en la legislación de cada uno de los Estados. Aun cuando se sostenga que el
objeto de la medida restrictiva no es “castigarlo” sino “protegerlo o tutelarlo” frente a
los riesgos de la vida o al modo como se encuentra conduciendo su vida, en esos casos
también se aplican los estándares internacionales sobre derecho de defensa.18

17
Caso Baena Ricardo y otros, cit., párr. 106, y Caso Vélez Loor, sentencia de 23 de noviembre de2010,
serie C, No. 218, párr. 132.
18
Corte IDH, OC-17/2002sobre Condición jurídica y derechos humanos del niño. “Si bien los dere-
chos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños
el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los niños,
la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos
derechos y garantías” (Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, sentencia de 2 de
septiembre de 2004, párr. 209). Además, “En todas las etapas del proceso se respetarán garantías

52
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

En la tradición legislativa, jurisprudencial o doctrinaria anterior al proceso de

reforma, era usual que no se reconocieran derechos al imputado hasta que no se pro-
dujera un acto formal, que, normalmente, dadas las distorsiones propias del proceso
latinoamericano anterior, consistía en la detención formal (prisión preventiva) o en la
convocatoria formal al interrogatorio (convocatoria a indagatoria); previo a ello, quien
estaba siendo investigado como sospechoso no tenía capacidad formal para designar
un defensor o las facultades de este se encontraban limitadas, por el secreto o por las
peticiones que podía realizar. A partir de las nuevas legislaciones procesales que se
adoptan en la segunda mitad de los años ochenta del siglo pasado y por influencia,
en gran medida, del Código Modelo para Iberoamérica, comienza a abandonarse esa
tradición. Las nuevas legislaciones establecen que la condición de imputado es una
condición de hecho, que surge de la denuncia o de una investigación dirigida a una persona
en particular. No obstante, no está claro aún si de esa situación fáctica es de la que
nacen el conjunto de derechos del imputado o solo algunos. Tampoco se ha clarificado
aún si esa mera sospecha es la que debe ser informada o se refiere tal obligación a la impu-
tación formal. La nueva legislación procesal ha reconocido las normas de la CADH
y establece un momento de imputación formal, ya sea mediante una comunicación
directa de una decisión también formal de los fiscales, o mediante la formulación de
cargos ante un juez en una audiencia específica. No existen dudas sobre la obligación
de comunicar fehacientemente al imputado esta decisión; comunicación que debe
contener información suficiente sobre sus causas y naturaleza. La idea “genérica” de
imputación juega, no obstante, una función importante para determinar situaciones
fácticas donde se ha evadido la imputación formal o donde se manipula el proceso para
generar algún tipo de hostigamiento informal. Es, en todo caso, una herramienta que
puede usar el imputado para comenzar a ejercer su defensa y solicitar protección judicial
ante formas fraudulentas de persecución penal.
Algo similar ocurría con el concepto de detención o arresto. Una visión formal
consideraba que los derechos nacían a partir de una figura formal de detención (decre-
tada por el juez o el fiscal o ratificada por ellos). Si bien esta concepción ya se ha
modificado, todavía se pretende generar esta distinción mediante el uso de la palabra
aprehensión, para referirse al hecho material de la privación inmediata de la libertad

procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusacio-
nes, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o
tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a estos y el derecho de apelación
ante una autoridad superior” (Condición jurídica y derechos humanos del niño, cit., párr. 123).

53
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

de locomoción, y detención, cuando esa privación se formaliza en un acta o en una

comunicación al fiscal o al juez. Esta diferenciación no es admisible, ya que claramente
la CADH busca abarcar el supuesto fáctico de la privación directa e inmediata de la
libertad ambulatoria (y por eso usa las palabras arresto o detención, para abarcar todos
los supuestos); a partir de ello, nace una situación especial de guarda estatal y riesgo
de abuso que reclama la comunicación de los derechos que permiten proteger a la
persona, específicamente a partir de esa situación fáctica.

3. Estándares internacionales19

Las normas internacionales que prevén derechos de defensa para el imputado consti-
tuyen un cuerpo normativo extenso, claro y preciso, similar al que conforma la base
de las otras convenciones de derechos humanos. Se puede decir que existe, en el plano
normativo, una base uniforme de reconocimiento de derechos, que constituye el primer
escalón de los derechos de defensa del imputado.20En ese sentido, el conjunto de 20 dere-

19
Para el desarrollo de los estándares internacionales nos hemos atenido a los usos verbales que ya
se han utilizado en las investigaciones precedentes a esta (Cape et ál. 2012; Cape et ál. 2010); ello
se debe a la necesidad de utilizar, finalmente, la información como un todo lo más homogéneo
posible y facilitar el trabajo comparativo. No obstante, existen otras razones de importancia. En el
momento de la formulación de la CADH, en su versión en español, fundamentalmente, la región
latinoamericana se encontraba lejos de los modelos judiciales de tipo anglosajón. La influencia
española directa o la adopción del modelo francés (directamente o a través de las versiones italianas
de ese mismo modelo) era dominante. Ciertas fórmulas de la versión española de la CADH o cier-
tas interpretaciones de ella se daban en ese contexto. Desde mediados de los años ochenta, como
ya hemos explicado, esta situación ha variado sustancialmente. Los sistemas de justicia penal de
la región son ya cercanos al modelo anglosajón (sistema acusatorio o adversarial) con las variantes
propias de la región, de la historia de cada país o del particular diseño que se ha hecho en cada
una de las realidades. Sin embargo esas particularidades no son tan relevantes como para alterar el
modelo básico. Ello hace conveniente y necesario realizar una lectura de las garantías judiciales dela
CADH desde la nueva realidad de los sistemas acusatorios de América Latina.
20
Los numerales 2 a 5 del artículo 8 de la Convención Americana establecen lo siguiente:
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;

54
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

chos que hemos seleccionado como parte central de una defensa penal efectiva tienen

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de

su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f ) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses
de la justicia”.
Por otra parte, el artículo 7 señala: Derecho a la libertad personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que conti-
núe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su compare-
cencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención
y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas
leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que este decida sobre la legalidad
de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Estos artículos tienen similitud con los establecidos en el CEDH. La propia CIDH lo ha dicho.
En particular: “El artículo 8.1 de la Convención [...] Americana es equivalente en lo esencial, al 6
del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen-
tales” (Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, sentencia de 29 de enero de 1997). De allí que el trabajo
de comparación de los estándares no solo sea pertinente sino que la propia Corte ha tomado a la

55
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

la siguiente base normativa directa, sin perjuicio del reconocimiento en declaraciones

y pactos de carácter universal:21
1. Derecho a ser informado sobre la naturaleza y las causas del arresto o deten-
ción y los derechos que emanan de esa situación. CADH, art. 7, 4
2. Derecho a ser informado sobre la naturaleza y las causas de la imputación
(formulación de cargos) o acusación. CADH, art. 8, 2, B
3. Derecho a obtener información sobre los derechos relativos a su defensa
que le están garantizados. CADH, art.8, 2, C
4. Derecho a obtener acceso a la evidencia material del caso y a la carpeta de la
investigación (legajo, expediente, archivo, sumario, archivo, etc.). CADH,

jurisprudencia del TEDH como una guía, dado el mayor grado de desarrollo de la jurisprudencia
europea; no obstante ello, no debemos olvidar los condicionantes del contexto, que por tal razón
se exponen en la introducción.
21
Para darle especificidad al trabajo, nos hemos preocupado por la referencia directa a la CADH.
Pero los derechos de defensa también tienen su base en 1)Declaración Universal de Derechos
Humanos (Declaración Universal), que la Asamblea General de la ONU adoptó en 1948;Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaración Americana),aprobada en
la Novena Conferencia Internacional Americana en 1948;Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCP),adoptado en 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y en
vigor desde1976; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, adoptada por consenso por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984y
en vigor desde1987;Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en 1989 y en vigor desde1990;Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1979 y en vigor desde1981; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
1965 y en vigor desde1969; Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Some-
tidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión(Conjunto de Principios), adoptado por consenso
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1988;Reglas Mínimas para el Tratamiento de
los Reclusos(Reglas Mínimas), adoptadas en1955 por el Primer Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y aprobadas por el Consejo Económico
y Social de la ONU; Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, adoptados por con-
senso por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento
del Delincuente en 1990 y celebrados por la Asamblea General de la ONU; Directrices sobre la
Función de los Fiscales, adoptadas por consenso en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente en 1990 y celebradas por la Asamblea
General de la ONU; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada
por la Asamblea General de la OEA en 1985 y en vigor desde febrero de 1987; Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Pekín); Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio).

56
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

art.8, 2, F; CADH, art.7, 4

5. Derecho de la persona imputada a defenderse y representarse personal-
mente. CADH, art. 8, 2, D
6. Derecho a contar con asistencia y representación legal (técnica) de su con-
fianza y libre elección. CADH, art. 8, 2, D
7. Derecho a contar con asistencia legal durante el interrogatorio. CADH,
art. 8, 2, D
8. Derecho a conferenciar en privado con el abogado defensor. CADH, art.
8, 2, D
9. Derecho a elegir y contar gratuitamente con los servicios de un abogado,
para las personas que no pueden pagarlo. CADH, art. 8, 2, E
10. Derecho a que los abogados se rijan conforme estándares profesionales
mínimos, deban orientarse exclusivamente por el interés de su defendido y
a que sean independientes. CADH, art. 8, 2, D
11. Derecho a ser presumido inocente. CADH, art.8, 2, primer párrafo
12. Derecho a guardar silencio o a no declarar contra uno [Link], art.
8, 2, G; CADH, art.8, 3
13. Derecho a permanecer en libertad durante el proceso, mientras el juicio se
encuentra pendiente. CADH, art. 7, 2, 3 y 5
14. Derecho a estar presente en el juicio y participar en él. CADH, art. 8, 2, D
15. Derecho a que las decisiones que lo afectan sean motivadas en fundamentos
razonados. CADH, art. 8, 1
16. Derecho a una revisión integral de la sentencia de condena. CADH, art.
8, 2, H
17. Derecho a investigar el caso y proponer pruebas. CADH, art. 2, F
18. Derecho a contar con suficiente tiempo y posibilidades para preparar la
defensa. CADH, art. 2, C
19. Igualdad de armas en la producción y control de la prueba y en el desarrollo
de las audiencias públicas y adversariales. CADH, art. 2, primer párrafo
20. Derecho a contar con un intérprete de su confianza y a la traducción de los
documentos y pruebas. CADH, art. 2, A

57
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

3.1. Derecho a contar con información22

El conjunto de derechos vinculados con el acceso a la información cumplen un papel

crucial en la generación de un estatus de protección para toda persona sometida al
proceso criminal. Del mismo modo como sucede en el caso europeo, la CADH no
establece de un modo expreso el derecho a contar, cuanto antes, con toda la informa-
ción acerca de las consecuencias de estar sometido a un proceso, así como la informa-
ción sobre los derechos que tiene el imputado y las ayudas que puede solicitar para
ejercerlos. Sin duda, de la lectura delos artículos 7 y 8 de la CADH queda claro que
existe el derecho a contar con esa información, pero es necesario tener una interpreta-
ción holística de esos artículos. Así lo ha dicho la Corte IDH al señalar con bastante
precisión:

[P]ara satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no

solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan,
sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos
probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos. Toda esta información
debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que
ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos.

Y esta obligación convencional “rige incluso antes de que se formule una ‘acusa-
ción’ en sentido estricto, dado que para que el mencionado artículo satisfaga los fines
que le son inherentes, es necesario que la notificación ocurra previamente a que el
inculpado rinda su primera declaración ante cualquier autoridad pública”.23

22
En sentido estricto, solo constituyen precedentes de la Corte IDH los fallos que son el resultado
de la actividad contenciosa. La actividad “consultiva” no tendría el mismo valor de obligatoriedad,
aunque ello es todavía un tema discutido en la doctrina. De hecho, la propia Corte IDH ha reco-
nocido el diferente valor vinculante (Opinión Consultiva OC-1/82, sobre “Otros tratados” objeto
de la función consultiva de la Corte, del 24 de septiembre de 1982, serie A, núm. 1: “Las opiniones
consultivas de la Corte, como las de otros tribunales internacionales, no tienen el mismo efecto
vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la Con-
vención”, párr. 51). No obstante, por ejemplo, la Corte Suprema de Costa Rica ha reconocido, al
menos en un fallo, ese valor vinculante (Acción de Inconstitucionalidad No. 412-S-90, el 13 de
noviembre de 1985 Sala IV, a propósito de la Opinión Consultiva OC-5/85sobre La colegiación
obligatoria de periodistas).A los efectos de esta investigación, utilizaremos tanto las sentencias como
las opiniones consultivas, dado que para fijar el contenido y los alcances de los estándares de defensa
tienen un valor semejante.
23
Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de 17 de noviembre de 2009, serie C, No. 206, párr. 30;
Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, serie C, No. 135, párr.

58
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

Por otra parte, de la misma concepción que ha mostrado la CIDH, el carácter

central que le reconoce la doctrina y la propia Corte, 24 cabe sostener que la participa-
ción de una persona en el proceso penal (y se debe entender que esto vale en particu-
lar para el imputado) nunca puede generar una situación arbitraria, que dependa de
las circunstancias y aumente la situación de vulnerabilidad. En palabras de la propia
Corte, existe “el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamen-
tal y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos”; esa obligación de garantía “no se agota
con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de
esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos”.25
Por otra parte, la Corte ha entendido que los jueces mismos deben prestar una
especial atención a los intervinientes en el proceso, ya que “el Estado, para garanti-
zar un debido proceso, debe facilitar todos los medios necesarios para proteger a los
operadores de justicia, investigadores, testigos y familiares de las víctimas de hostiga-
mientos y amenazas que tengan como finalidad entorpecer el proceso y evitar el escla-
recimiento de los hechos”.26 En ese campo, “todo juez tiene la obligación de asegurar
que los procesos se lleven a cabo con el debido respeto de (las) garantías judiciales que
sean necesarias para asegurar un juicio justo”.27 En síntesis, la Corte IDH ha tenido
una preocupación especial en custodiar el lugar de ejercicio de derechos dentro del proceso,
en particular el proceso criminal. De allí, entonces, que contar en todo momento con la
información necesaria para el ejercicio de los derechos constituye un elemento central del
debido proceso o juicio imparcial, ya que solo así una defensa es adecuada.28 Este dere-

225, y Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, sentencia de 24 de junio de 2005, serie C, No. 129, párr.
118.
24
Medina 2003.
25
Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, serie C, No. 4, párrs. 166-
167; Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24de febrero de 2011, Fondo y Reparaciones, serie C,
No. 221, párr. 189.
26
Caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de noviembre de 2003, serie C, No.101 cit., párr. 199.
En igual sentido, Caso de la Comunidad Moiwana, sentencia de 15 de junio de 2005, serie C,
No.124, párr. 159, y Caso Carpio Nicolle y otros, sentencia de 22 de noviembre de 2004, serie C,
No.117, párr. 134.
27
Caso Dacosta Cadogan, cit., párr. 84.
28
Ibid.

59
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

cho general a estar suficientemente informado, como condición para el ejercicio del
derecho de defensa, se desgrana en otros derechos mucho más concretos, que también
tienen reconocimiento normativo y desarrollo jurisprudencial.

3.1.1. Derecho a ser informado sobre la naturaleza y causas del arresto

o detención y los derechos que emanan de esa situación

El derecho a ser informada le corresponde, según el artículo 7, inciso 4, de la CADH,

a toda persona detenida o retenida. Ya hemos explicado las tradiciones frente a las
cuales es necesario construir un estándar. La CADH es clara en el sentido de buscar
captar todas las situaciones posibles de privación de libertad, en particular por los órganos
policiales, quienes son los que realizan esta privación directa e inmediata. El uso de fór-
mulas tales como detención, arresto, aprehensión, captura, etc. es indiferente y no se
pueden fundar diferencias sobre distinciones formales o semánticas. En primer lugar,
toda persona debe ser informada de las razones de su detención. Esto es derivación
directa del mismo artículo de la CADH, que en su inciso 3 establece que nadie puede
ser sometido a una detención arbitraria. Si arbitrario no es solo lo que responde a un
capricho de la autoridad, sino también todo acto de autoridad cuyo fundamento nos
es desconocido, cabe concluir que toda detención en la que no se le han informado al
detenido los motivos de ella, constituye un caso de detención arbitraria.
Por otra parte, dado que una de las garantías judiciales esenciales (mínimas)
constituye el derecho a contar con un intérprete (CADH, art. 8, 1) y la razón de esa
garantía consiste en la preocupación de que toda comunicación al imputado sea efectiva,
cabe concluir que la comunicación sobre las razones de la detención, arresto o simple
retención debe ser hecha de tal manera que la comprensión por parte del imputado debe
estar garantizada. En particular porque se trata de una situación de vulnerabilidad
provocada por la misma privación de libertad. No se satisface la comunicación con
meras fórmulas genéricas, transcripciones de artículos en las actas de detención o con
cualquier formulismo que no esté al servicio de una comunicación cierta, precisa y
eficaz. La información mínima debe consistir en la identificación de la autoridad que
dispone la detención, el motivo (comisión de un hecho en forma flagrante, sospecha
de comisión de un hecho, traslado al tribunal, realización de alguna diligencia de
investigación, etc.) y el lugar donde permanecerá detenido o retenido. El conjunto
de estas informaciones se debe trasmitir para cumplir con el mandato de la CADH.
Por otra parte, la razón de ser de estas comunicaciones inmediatas consiste en
preservar el conjunto de derechos de defensa que forman parte inescindible del con-

60
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

cepto de juicio imparcial. Por tal motivo, también se debe informar que a partir del
momento de la detención, la persona tiene el derecho de comenzar a efectivizar su
defensa, personalmente o por abogado que nombre o se le designe. Tampoco es del
caso un cumplimiento meramente formal de esta comunicación; se trata, antes bien,
de poner en un estatus de protección a quien, precisamente, por la detención, se
encuentra en una situación de vulnerabilidad de las que, por la experiencia histórica,
ha dado lugar a abusos y afectaciones que tocan a la vida misma. El cumplimento
de estas obligaciones es propio de la autoridad, no está sujeto al requerimiento del
propio interesado. Se trata de una garantía mínima, es decir, un mecanismo de protec-
ción para la efectividad de los otros derechos de defensa. Por lo tanto, lo que debe estar
“garantizado” es que, en todo caso y situación, esa información llegue a conocimiento
del imputado, sin importar la naturaleza del caso o las circunstancias particulares y,
menos aún, pueda quedar subordinada a un requerimiento del propio detenido, ya
que entonces no cumpliría su función de garantía.
La Corte IDH ha señalado que no se puede “impedir que la persona ejerza su
derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dis-
pone o ejecuta actos que implican afectación de derechos, lo que es potenciar los pode-
res investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona
investigada”. Tal como lo hemos indicado, la Corte IDH también ha aclarado que el
derecho de defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como autor
o partícipe de un delito.29 El momento de la detención es, sin duda, uno de aquellos
donde ya se señala a una persona como autora o partícipe, es decir, la constituye como
imputada. Asimismo, tal como lo veremos en el próximo acápite, la Corte IDH ha
reiterado el objeto de brindar esta información, en todo caso “antes de que rinda su
primera declaración ante autoridad pública”.30
Por otra parte, la propia CADH establece (art. 7, 6) que “toda persona privada
de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que
este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su liber-

29
Caso Cabrera García y Montiel Flores, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, No. 220,
párr. 154. Cfr. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr. 29; Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, sentencia
de 12 de noviembre de 1997, Fondo, serie C, No. 35, párr. 71; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá,
sentencia de 12 de agosto de 2008, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, serie C,
No. 186, párr. 148, y Caso Bayarri vs. Argentina, sentencia de 30 de octubre de 2008, serie C, No.
187, párr. 105.
30
Caso Barreto Leiva, cit., párr. 30; Caso Palamara Iribarne, cit., párr. 225, y Caso Acosta Calderón,
cit., párr. 118.

61
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

tad, si el arresto o la detención fueran ilegales. La preocupación por la amplitud del

hábeas corpus por parte de la Corte IDH es evidente y se compadece con la historia de
nuestra región, donde el momento de la detención ha significado, en muchos casos,
la desaparición de esa persona y donde ese remedio (el hábeas corpus) no cumple una
función excepcional sino que se lo utiliza frecuentemente dentro de las soluciones
ordinarias que tiene todo imputado para provocar un control de legalidad (y razonabi-
lidad) inmediato sobre su detención o cualquier otra forma de privación de libertad. Por
eso, la Corte IDH también lo ha considerado como parte de las garantías judiciales.
En efecto, “representa, dentro de las garantías judiciales indispensables, el medio idóneo
tanto para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la per-
sona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, como
para proteger al individuo contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes”.31
Esta es la interpretación que adquiere más claridad en el caso Tibi,32 en el que la
Corte IDH desarrolló con mayor amplitud los temas de los derechos de defensa. El
27 de septiembre de 1995, a las 16:30 horas, el señor Daniel Tibi, ciudadano francés,
fue detenido en la ciudad de Quito. La detención fue efectuada por agentes de la
INTERPOL, sin orden judicial y con una sola prueba que consistía en la declaración
de un coacusado. El señor Tibi no estaba cometiendo ningún delito en el momento de
su detención. Cuando se realizó su arresto, los policías no le comunicaron los cargos
en su contra; se le informó que se trataba de un “control migratorio”. Tampoco se le
permitió comunicarse con quien era su compañera ni con el Consulado de su país. El

31
Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia de 1 de marzo de 2005, serie C, No.
120, párr. 79; Caso Juan Humberto Sánchez vs .Honduras, sentencia de 7 de junio de 2003, serie
C, No. 99, párr. 122; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de
2000, serie C, No. 70, párr. 192; Caso Cantoral Benavides contra Perú, sentencia del 18 de agosto
de 2000, serie C, No. 69, párr. 165, y Caso Durand y Ugarte vs. Perú, sentencia de 16 de agosto de
2000, serie C, No. 68, párr. 103. En igual sentido, Caso Cesti Hurtado vs. Perú, sentencia de 29 de
septiembre de 1999, serie C, No. 56, párr. 121; Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de
mayo de 1999, serie C, No. 52, párr. 187; Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs.
Guatemala, sentencia de 8 de marzo de 1998, serie C, No. 37, párr. 164; Caso Blake vs. Guatemala,
sentencia de 24 de enero de 1998, serie C, No. 36, párr. 102; Caso Suárez Rosero, cit., párrs. 63 y
65; Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia de 19 de enero de 1995, serie C, No. 20, párr. 82
Humanos), párr. 35, y Caso Chitay Nech y otros, sentencia de 25 de mayo de 2010, serie C, No.
212, párr. 203.
32
Tibi contra Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004, serie C, No.114, § 180.

62
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

señor Tibi permaneció bajo detención preventiva, en forma ininterrumpida, durante

28 meses. En lo relativo al tema de la comunicación, la Corte IDH señala que:

1. El artículo 7.4 de la Convención contempla un mecanismo para evitar conductas ilegales

o arbitrarias desde el acto mismo de privación de libertad y garantiza la defensa del dete-
nido; (párr. 109)
2. Tanto este como quienes ejercen representación o custodia legal de él tienen derecho a ser
informados de los motivos y razones de la detención y acerca de los derechos que tiene el
detenido; (párr. 109)
3. El Principio décimo para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier
Forma de Detención o Prisión de las Naciones Unidas, declara que toda persona arres-
tada será informada en el momento de su arresto de la razón por la que se procede a él y
notificada sin demora de la acusación formulada contra ella; (párr. 110)
4. Por otra parte, el detenido, en el momento de ser privado de su libertad y antes de que
rinda su primera declaración ante la autoridad, debe ser notificado de su derecho de
establecer contacto con una tercera persona, por ejemplo, un familiar, un abogado o
un funcionario consular, según corresponda, para informarle que se halla bajo custodia
del Estado. La notificación a un familiar o allegado tiene particular relevancia, a efectos
de que este conozca el paradero y las circunstancias en que se encuentra el inculpado
y pueda proveerle la asistencia y protección debidas. En el caso de la notificación a un
abogado tiene especial importancia la posibilidad de que el detenido se reúna en privado
con aquel, lo cual es inherente a su derecho a beneficiarse de una verdadera defensa.
(párr. 112)
5. En el caso de la notificación consular, la Corte ha señalado que el cónsul “podrá asis-
tir al detenido en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o contratación de
patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país de origen, la verificación de las
condiciones en que se ejerce la asistencia legal y la observación de la situación que guarda
el procesado mientras se halla en prisión. (párr. 112)

Todos estos precedentes de la Corte IDH nos muestran que la detención como
situación fáctica es un momento de especial tensión para la protección de los derechos
fundamentales y que, por tal motivo, se ha construido un conjunto de derechos que
deben ser analizados de un modo armónico, cuyo cometido principal es rodear de un
conjunto de alertas y resguardos (garantías). Entre ellos, brindar la información indis-
pensable, cierta y clara sobre todo lo que es controlable enuna detención (razón, motivos,
autoridad, permanencia) cumple una función central para que el imputado pueda, en
la medida de sus limitadas posibilidades, estar alerta sobre el control de su detención
y los derechos que puede comenzar a ejercer.33

33
Los PBFA señalan lo mismo con alguna mayor precisión. Art. 7. “Los gobiernos garantizarán ade-
más que todas las personas arrestadas, o detenidas, con una acusación penal o no, tengan acceso

63
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

3.1.2. Derecho a ser informado sobre la naturaleza

y las causas de la imputación (formulación de cargos) o acusación

Tal como ya lo hemos analizado, en la actual realidad del proceso penal latinoameri-
cano se ha ido consolidando de a poco la práctica de que debe existir un inicio formal
del proceso, cuya función primordial consiste en advertir con suficiente anticipación al
imputado sobre la existencia de esa actividad formal del Estado, de tal modo que pueda
preparar su defensa. En palabras de la Corte IDH:

Para satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no sola-
mente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan,
sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos
probatorios de esta y la caracterización legal que se da a esos hechos. Toda esta información
debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que
ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos; y esta
obligación convencional “rige incluso antes de que se formule una ‘acusación’ en sentido
estricto(pues para) que el mencionado artículo satisfaga los fines que le son inherentes, es
necesario que la notificación ocurra previamente a que el inculpado rinda su primera decla-
ración ante cualquier autoridad pública”.34

En sentido estricto, ello no constituye aún una acusación, pero de la interpretación

armónica de los distintos artículos que ya hemos analizado sobre la información que se debe
proveer en el momento de la detención, arresto o retención y el art.8, 2 b de la CADH surge
con claridad que la comunicación detallada y previa, no solo se refiere a la acusación en
sentido estricto, sino a la imputación formal, formulación de cargos o acto equivalente de
inicio formal de los trabajos preparatorios de los acusadores.35

a un abogado inmediatamente, y en cualquier caso dentro de las 48 horas siguientes al arresto o a

la detención. Art. 8. A toda persona arrestada, detenida, o presa, se le facilitarán oportunidades,
tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consul-
tarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas
podrán ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero no se
escuchará la conversación”.
34
Caso Barreto Leiva, cit., párrs. 28-30; Caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia de 1 de febrero de
2006, serie C, No. 141, párr. 149, y Caso Palamara Iribarne, cit., párr. 225; Caso Acosta Calderón,
cit., párr. 118.
35
En un sentido aún más estricto, el Tribunal Constitucional del Perú ha sostenido que “‘Durante
el proceso’ mencionado en el citado artículo 8º debe entenderse que se proyecta, en el caso de
procesos penales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya dirección
compete al Ministerio Público (art. 159º, inciso 4), Constitución. En consecuencia, ante la for-
mulación de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la citación y

64
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

En el mismo Caso Tibi, reseñado en el punto anterior, la Corte IDH señaló, aún
quizás de un modo indirecto, que se debe considerar como inicio del proceso (a los
efectos de computar el plazo razonable) o el momento en que el imputado es detenido
o aprehendido;36 o “Cuando no es aplicable esta medida, pero se halla en marcha un
proceso penal, dicho plazo debiera contarse a partir del momento en que la autoridad
judicial toma conocimiento del caso”.37 Asimismo, la Corte IDH toma como fuente
la Observación General No. 13 relativa a la “Igualdad ante los tribunales y derecho de
toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la
ley (art. 14)”, donde el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas señaló
que:

el derecho a ser informado “sin demora” de la acusación exige que la información se propor-
cione de la manera descrita tan pronto como una autoridad competente formule la acusa-
ción. En opinión del Comité, este derecho debe surgir cuando, en el curso de una investiga-
ción, un tribunal o una autoridad del ministerio público decida adoptar medidas procesales
contra una persona sospechosa de haber cometido un delito o la designe públicamente como
tal. Las exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3 pueden satisfacerse formulando la
acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la información se indique tanto
la ley como los supuestos hechos en que se basa.

En definitiva, el derecho consiste tanto en ser informado (comunicación previa)

de la primera formulación de cargos, sea esta hecha por un acto formal de los acusa-
dores (imputación formal) o mediante la puesta en conocimiento de esa imputación
ante una autoridad judicial (audiencia de formulación de cargos); no importa que
estos actos todavía sean provisorios ni que no constituyan una acusación en sentido
estricto. Cuando exista esa acusación, o cuando ella sea realizada de un modo inme-
diato, ya sea en concurrencia con la formulación de cargos o en sustitución de ellas
(procedimientos directos, juicios inmediatos, etc.), también debe ser comunicada de
un modo previo, preciso, integral y con suficiente anticipación como para realizar una
adecuada y eficaz defensa.
Con mucha más razón, cuando la Corte IDH le ha dado a la acusación un
carácter central e intangible en la determinación de los hechos (principios de con-

la concurrencia de la persona citada, tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa ante
las imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el término de la distancia cuando las
circunstancias así lo exijan (Sentencia 1268-2001-HC/TC).
36
Caso Suárez Rosero, cit., párr. 70.
37
Caso Tibi, párr. 168.

65
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

gruencia), de tal manera que ellos ya no pueden ser modificados en perjuicio del
acusado durante el desarrollo del juicio. Tal es la doctrina que surge del caso Corte
IDH, Fermín Ramírez contra Guatemala (sentencia del 20 de junio de 2005, serie C,
No.126), donde señala:

el imputado tiene el derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa,
los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de estos puede ser modificada durante
el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de
defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías
procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de
coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede verse
únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.

3.1.3. Derecho a obtener información sobre los derechos relativos

a su defensa que le están garantizados

La información que se debe brindar sobre los motivos de la detención o arresto, así
como la comunicación previa y anticipada sobre los cargos o sobre la acusación for-
mulada, no implican solamente la comunicación de esas circunstancias sino que ellas
deben estar acompañadas, en todo caso, de la información clara y precisa de los medios
de defensa con que cuenta el imputado para enfrentar esas circunstancias. Ese con-
junto de derechos que le están garantizados forman la estructura central del artículo 8,
inciso 2, de la CADH, y deberán ser informados en su totalidad, con especial énfasis
en aquellos que son indispensables para el ejercicio inmediato de esos derechos. Por
ejemplo, en caso de la detención o arresto, el derecho al control judicial inmediato;
en el caso de la comunicación de los cargos, el derecho a contar con un asesoramiento
técnico antes de cualquier declaración. Cuando se trata de la comunicación detallada
de la acusación, ya es necesario que el imputado sea informado del conjunto de derechos
que hacen eficaz su defensa.
En el Caso Tibi se indica con toda claridad que una de las razones de la infor-
mación sobre los motivos del arresto y de la formulación de cargos es “garantizar la
defensa del detenido”. El hecho de que el artículo 7, inciso 4, se halle bajo el título de
“Derecho a la libertad personal”, no indica que en esos derechos no se encuentre ya
una indicación clara a la defensa eficaz. Por lo tanto, es deducible claramente que la
información que se provea, no es solo aquella que permite una protección inmediata
de la libertad (control judicial inmediato) sino la que permite ejercer el derecho de
defensa en su conjunto. Por ello, tanto el acusado como sus familiares o allegados

66
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

deben ser informados “acerca de los derechos que tiene el detenido”.38 Dentro de esta
misma lógica se encuentra, con mayor razón, la comunicación con un abogado y con
un representante consular cuya misión es asistir al detenido en la realización de los
actos de defensa.39 Asimismo, tal como hemos visto, todos estos derechos se deben
cumplir, con mayor rigor, cuando se trata de niños o adolescentes.40
Esta información debe ser “expresa, clara, integral y suficientemente detallada
para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al
juez su versión de los hechos”.41 No basta con que el imputado infiera que tiene tales
o cuales derechos, sino que es obligación de los funcionarios brindar esa información;
clara, no solo en el sentido de que sea trasmitida en otro idioma, sino que se debe evi-
tar todo formulismo o jerga judicial o policial e integral, ya que como hemos visto se
trata de la eficacia de la defensa como un conjunto. De todos modos, también hemos seña-
lado que cada circunstancia precisa tiene algunos de esos derechos respecto de los cuales el
deber de informar es mayor aún, en tanto se refiere a la situación de protección inmediata.

3.1.4. Derecho a obtener acceso a la evidencia material del caso y a la carpeta

de la investigación (legajo, expediente, archivo, sumario, archivo, etc.)

En el contexto de la región latinoamericana, el acceso a las actuaciones judiciales (el

expediente, en el lenguaje usual de los tribunales) ha sido siempre problemático. De
las antiguas legislaciones que buscaban sorprender al imputado para que confesara lo
más rápido y contundentemente posible, quedaron prácticas arraigadas, por más que

38
Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, sentencia de 8 de julio de2004, serie C, No. 110,
párrs. 85 y92; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, sentencia de 27 de noviembre de 2003, serie
C, No. 103, párr. 72; y Caso Bulacio, sentencia de 18 de septiembre de 2003, serie C, No. 100,
párr.128.
39
En el caso del detenido extranjero es obligación, según la Corte IDH, cumplir con el compromiso
de que el Estado receptor le informe a la oficina consular competente sobre su situación, y que
el Estado receptor transmita sin demora “cualquier comunicación dirigida a la oficina consular”
por el detenido(Cfr. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, art. 36.1.b. Documento
A/CONF.25/12 (1963) de 24 de abril de 1963, en vigor a partir del 19 de marzo de 1967). Asi-
mismo, Caso Vélez Loor, sentencia de 23 de noviembre de 2010, serie C, No. 218, párr. 153, y en
general la Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de1999, en torno a El derecho a la
información sobre la asistencia consular, serie A, núm. 16.
40
OC 17/02, del 28 de agosto de 2002, a propósito de Condición jurídica y derechos humanos del
niño.
41
Caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006, serie C, No. 141, párr. 149, y
Caso Palamara Iribarne, cit., párr. 225.

67
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

la nueva legislación procesal, muchas constituciones nacionales y la propia CADH

tengan una orientación diametralmente opuesta a ese secreto. Aun en los nuevos sis-
temas acusatorios, en los que el viejo expediente se va cambiando paulatinamente con
legajos de investigación propios de los acusadores, no se ha perdido esta costumbre y,
en numerosas ocasiones, al haberse convertido el viejo expediente judicial en el nuevo
“legajo fiscal” se han acentuado los obstáculos para el acceso a la información.
En un primer momento, la Corte IDH se enfrentó a casos donde las prohi-
biciones de acceso a la información por parte de los imputados eran enormes y las
consecuencias penales, propias de jurisdicciones especiales (en particular tribuna-
les especiales para el terrorismo) de gran magnitud. Por ejemplo, en el Caso Castillo
Petruzzi y otros contra Perú42 se consideró que

la restricción a la labor de los abogados defensores y la escasa posibilidad de presentación de

pruebas de descargo han quedado demostradas en este caso. Efectivamente, los inculpados
no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían; las condicio-
nes en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desem-
peño y solo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de
primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuación de los defensores fueron mera-
mente formales. No se puede sostener que las víctimas contaron con una defensa adecuada.

Si esto es aplicable a los defensores, lo es, con mayor razón, al imputado que
ejerce su propia defensa, o existe ese derecho, independientemente de que se tenga un
defensor. No sería admisible que se le negara el acceso al imputado con el argumento
de que ya existe un defensor técnico designado. Del mismo modo que en el Caso
Palamara Iribarne ya citado, la Corte IDH no consideró admisible la estructura del
proceso bajo jurisdicción militar que establecía reglas de secreto.
Con posterioridad, la Corte IDH, en algunos fallos específicos, ha comenzado a
señalar otras derivaciones del derecho de acceso a la información reunida en los lega-
jos. Por ejemplo, se consideró que no comunicar fehacientemente la incorporación de
prueba pericial a las actuaciones, así como no informar con la debida anticipación la
realización de diligencias de prueba constituyen violaciones a la Convención.43 Asi-
mismo, la Corte ha sostenido que “la negativa de expedir copias del expediente de la
investigación a las víctimas [resulta] incompatible con el derecho a su participación en

42
Sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, No.52.
43
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íniguez, sentencia de 21 de noviembre de 2007, serie C, No. 170l,
párrs. 152-153.

68
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

la averiguación previa”.44 Estos casos demuestran que la tendencia de la Corte IDH

avanza en el sentido de ir limitando las posibilidades del secreto. Todavía no existe
una sentencia que analice a fondo las limitaciones para el acceso a ciertas actuaciones
durante la investigación e, incluso, la Corte45 ha reconocido que pueden existir ciertas
limitaciones:

[E]stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia
seguridad. Tampoco puede discutirse que toda la sociedad padece por las infracciones a su
orden jurídico. Pero por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan
resultar los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin
límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus
objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral.

Esto nos indica que las limitaciones que existan para el acceso a la informa-
ción que van acumulando los acusadores, solo puede fundarse en razones generales de
estricta necesidad y nunca en meras prácticas procesales simplemente admitidas como
rutinarias.46

3.2. Derecho a defenderse y a contar con asistencia legal

3.2.1. Derecho de la persona imputada

a defenderse y representarse personalmente

Suele existir la confusión en el sentido de que el derecho de defensa implica en todo

caso contar con un abogado; ciertamente, contar con el asesoramiento de un profe-
sional jurídico constituye uno de los derechos centrales del derecho de defensa, pero
ello en tanto emanación del derecho de defensa personal, como derecho personal, cuya
manifestación constituye la facultad de asumir esa defensa por sí mismo. La Corte IDH
no ha desarrollado las implicancias del derecho a defenderse personalmente, aunque
lo ha reconocido.47

44
Caso Radilla Pacheco, cit., párr. 256.
45

En el Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú.
46
Asimismo, el artículo 21 de los PBFA señala con claridad: “Las autoridades competentes tienen la
obligación de velar por que los abogados tengan acceso a la información, los archivos y documen-
tos pertinentes que estén en su poder o bajo su control con antelación suficiente para que puedan
prestar a sus clientes una asistencia jurídica eficaz. Este acceso se facilitará lo antes posible”.
47
Caso Barreto Leiva cit, párr. 64.

69
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

El punto que queda aún en penumbras consiste en la exigencia de que la defensa

sea eficaz y no meramente formal. ¿Se aplica este mismo principio para la defensa
personal? ¿O, en ese caso, se trata ya de una decisión personal, de un riesgo asumido,
que debe ser aceptado? El punto quizás no pase por esa cuestión, ya que ningún juez
debería quedar como simple espectador frente a una defensa ineficaz realizada per-
sonalmente. Este punto fue asumido directamente en el voto concurrente razonado
del juez García Ramírez.48 Allí, el juez sostuvo que el juzgador “debe asumir la tutela
efectiva del orden jurídico y no limitarse a esperar a que lo hagan otros participantes
en el proceso”. Observó: “No puedo secundar la idea de que conforme a las reglas
estrictas del sistema procesal penal acusatorio el juzgador debe abstenerse de asumir
iniciativas probatorias y guardar a que las partes soliciten actuaciones que son notoria-
mente indispensables. Me refiero a la disposición de pruebas sobre extremos de los que
depende mucho más que una ventaja procesal secundaria: la definición misma sobre
la pertinencia de un enjuiciamiento que culmina, por fuerza, en pena de muerte”. La
conducta pasiva del juzgador –esto es, la omisión a la que se refirió la sentencia en el
Caso Dacosta– puede generar el “más grave quebranto de las normas aplicables y traer
consigo una injusticia”. Se puede discutir lo concerniente a la actividad probatoria, en
tanto signifique que el juez abandone su lugar de imparcialidad; pero, de cualquier
modo, la Corte IDH ha sostenido en ese mismo caso que el juez es un garante de
la legalidad del proceso. Para ello, “el juez debe adoptar las medidas conducentes a
garantizar la más amplia defensa del acusado en el juicio, en aras del debido proceso.49
El sentido principal de la dimensión personal de la defensa consiste en que, en
todo momento, el imputado debe ser protagonista de su defensa, aun cuando ella
se realiza a través de un abogado y bajo su consejo. El derecho a defenderse perso-
nalmente significa que él es siempre un sujeto del proceso y nunca uno objeto de las
actuaciones judiciales. También debe significar que el defendido, en todo caso, debe
mantener un adecuado control sobre el ejercicio de la defensa a través de profesionales.
Esto es de particular importancia como mecanismo de control y de orientación sobre
los sistemas de defensa pública, ya que en numerosas ocasiones ellos se burocratizan y
los imputados pierden todo contacto real con su caso; no se debe olvidar que se trata
de defensa de intereses concretos y el titular y conocedor de esos intereses es la propia
persona que sufre el riesgo de la condena penal.

48
En el Caso Dacosta Cadogan, p. 15.
49
Ibid., párr. 85.

70
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

3.2.2. Derecho a contar con asistencia y representación legal (técnica)

de su confianza y libre elección

Uno de los derechos que podríamos llamar “clásico” en este tema consiste en poder
nombrar a un abogado que ejerza la representación en el proceso, que esa elección sea
libre y, por lo tanto, recaiga en una persona que goce de la confianza del propio impu-
tado. Esto ha sido reconocido por la propia Corte IDH, que además ha señalado que
el imputado debe contar con esa asistencia de un modo “oportuno”.50 Esto significa
que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona
como posible autor o partícipe de un hecho punible y solo culmina cuando finaliza el
proceso”.51 Tal como hemos visto, esto significa que el derecho a nombrar defensor no
puede estar subordinado a ningún acto procesal específico y nace del mismo hecho de
la imputación.
El derecho a contar con un abogado defensor, en su sentido más genuino, signi-
fica contar con un defensor de confianza; solo en sentido subsidiario existe la obligación
de que el Estado provea un defensor a quien no puede tenerlo, tal como veremos
más adelante. Dados los altísimos niveles de casos que son atendidos por la defensa
pública, esto ha provocado que se pierda de vista, en numerosas ocasiones, el sen-
tido básico del derecho que implica una relación de confianza entre el imputado y su
defensor. La orientación del sistema penal hacia sectores empobrecidos que no pueden
nombrar directamente a un abogado, le ha dado esta centralidad a los sistemas de
defensa pública que, por fortuna, han podido fortalecerse en los últimos años. La cues-
tión se traslada, entonces, a establecer mecanismos que permitan, dentro de lo posible,
construir esa relación de confianza en el marco de los sistemas de defensa pública. En este
sentido, el reclamo de la Corte IDH de que la defensa pública sea efectiva52 también
debe ser entendido en el sentido de que exista la mayor relación de confianza posible,
en el contexto de organizaciones complejas, con sistemas de asignación aleatoria y, en
muchos casos, con grandes sobrecargas de trabajo.

50
Caso Acosta Calderón, cit., párr. 124; Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sen-
tencia de 17 de junio de 2005, serie C, No. 125, párrs.116 y 117; Caso Tibi, cit., párr. 194; Caso
Castillo Petruzzi y otros, cit., párrs. 146-149, y Caso Suárez Rosero, cit., párr. 83.
51
Caso Cabrera García y Montiel Flores, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, No. 220,
párr. 154. Cfr. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, supra nota 100, párr. 29; Caso Suárez Rosero vs.
Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997, Fondo, serie C, No. 35, párr. 71; Caso Heliodoro
Portugal vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008, Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas, serie C, No. 186, párr. 148, y Caso Bayarri vs. Argentina, párr. 105.
52
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íniguez, § 159.

71
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

3.2.3. Derecho a contar con asistencia legal durante el interrogatorio

En el contexto de la reforma de la justicia penal latinoamericana existe una caracterís-

tica de época: dada la historia de arbitrariedad en el trato del imputado en los sistemas
policiales, la imposibilidad por el momento de realizar grandes cambios en esos siste-
mas, las dificultades de poner en práctica mecanismos de control sobre los primeros
momentos de la investigación policial y la tendencia a obtener falsas confesiones que
luego son avaladas por los sistemas judiciales, se tomó en general una decisión extrema,
prohibiendo en muchas legislaciones el interrogatorio policial.53 Se puede discutir –y se
ha discutido– si esa medida es conveniente desde el punto de vista de la eficacia de
las investigaciones criminales; pero lo cierto es que ha respondido a una necesidad de
protección del imputado frente a malos tratos y torturas realizadas durante mucho
tiempo de un modo sistémico. Esta realidad procesal ha hecho que no exista una juris-
prudencia rica sobre este tema en el SIDH, salvo los casos de legislaciones especiales,
que implicaban el sometimiento de civiles a la justicia militar o a regímenes especiales,
como narcotráfico.
En los casos Cabrera García y Montiel Flores,54 la Corte IDH ha señalado que el
derecho de defensa debe ser ejercido “desde que se inicia la investigación en su contra”
y que no se puede “potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de
derechos fundamentales de la persona investigada”. Por lo tanto, el derecho a contar
con un defensor durante el interrogatorio, consultar con él libremente acerca del sen-
tido de su declaración (dar su “versión de los hechos”, según el lenguaje de la propia
Corte) aparece como un núcleo central del derecho de defensa. Se trate de interrogato-

53
Tal es el caso del CPP Guatemala: “La policía solo podrá dirigir al imputado preguntas para consta-
tar su identidad, con las advertencias y condiciones establecidas en los artículos anteriores. Deberá
asimismo instruirlo acerca de que podrá informar al Ministerio Público o ante el juez según el
caso” (art. 88). CPP Federal Argentino: “No podrán recibir declaración al imputado. Solo podrán
dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz
de los derechos y garantías contenidos en los artículos 104, párrafo 1° y último, 197, 295, 296 y
298 de este Código, de aplicación analógica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de así
no hacerse, sin perjuicio de la comunicación que hará el juez a la autoridad superior del funciona-
rio a los efectos de la debida sanción administrativa por el incumplimiento” (art. 184, 10). CPP
Chihuahua (México): “La policía no podrá recibirle declaración al imputado cuando se encuentre
detenido. En caso de que este manifieste su deseo de declarar, deberá comunicar ese hecho al
Ministerio Público para que le reciba su declaración, con las formalidades previstas por la ley”
(art.173).
54
Sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, No. 220, párr. 154.

72
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

rio fiscal, judicial o en sede administrativa no pueden ejercer limitaciones a la presencia

y consulta con un abogado.

3.2.4. Derecho a conferenciar en privado con el abogado defensor

De la mano del contenido del derecho de defensa señalado en el acápite anterior, la

Corte IDH ha reconocido que el imputado no puede tener limitaciones en todo lo
relativo a conferenciar libremente y en privado con su abogado defensor. Esto ha sido
señalado con claridad en el Caso Castillo Petruzzi y otros contra Perú.55 Pero ello no solo
en legislaciones de emergencia que, como hemos visto, han provocado fallos claros
dentro de la jurisprudencia de la Corte IDH, sino también cuando se trata de procesos
comunes, ya que si en ellos también se pusieron obstáculos a la comunicación “libre
y privada”, no se puede entender que ello sea admisible frente al derecho de defensa.56
La comunicación con su defensor debe ser libre. En este sentido, la Corte IDH
ha tomado los estándares de Principios Básicos sobre la Función de los Abogados
(PBFA), aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de
agosto al 7 de septiembre de 1990, y esto implica que se deben proveer instalaciones
adecuadas para que esa comunicación sea posible, ya sea en instalaciones judiciales o
en la propia cárcel si se encuentra detenido. No son aceptables condiciones de confe-
rencia con el abogado donde la presencia de personal de custodia genere una situación
de coerción. Se debe garantizar una comunicación privada, es decir, sin interferencias
ni coerciones como la señalada. Si ello no se logra, se encuentra afectada la posibilidad
de “preparar debidamente la defensa”57 y, por ende, afectado el derecho de defensa
mismo. De un modo más enfático aún ha señalado que toda forma de incomunica-
ción debe ser establecida por ley y de un modo excepcional; ella es, en todo caso, “una
medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca
la investigación de los hechos. Dicho aislamiento debe estar limitado al período de
tiempo determinado expresamente por la ley”.58
Los PBFA han señalado también en este punto: 1) Los gobiernos reconocerán
y respetarán la confidencialidad de todas las comunicaciones y consultas entre los
abogados y sus clientes, en el marco de su relación profesional (art.22), y 2) A toda

55
Párrs. 146-149.
56
Caso Cantoral Benavides, cit., párr. 127.
57
Caso Suárez Rosero.
58
Ibid., párr. 51. En igual sentido, Caso Cantoral Benavides, cit., párr. 84.

73
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

persona arrestada, detenida o presa se le facilitarán oportunidades, tiempo e instalacio-

nes adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle, sin
demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas
podrán ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley,
pero no se escuchará la conversación (art. 8).

3.2.5. Derecho a elegir y contar gratuitamente con los servicios

de un abogado, para las personas que no puedan pagarlo

En los hechos, para la gran mayoría de la población que pasa por el proceso penal, el
derecho de defensa se materializa en la posibilidad de contar con un defensor público.
De allí que la Corte IDH ha sido cuidadosa en custodiar este derecho y fijar estándares
precisos en relación con él. En primer lugar, ha sostenido que no basta con el nom-
bramiento de un abogado, sino que ellos deben ser “idóneos y capacitados”.59 Esta
simple declaración es importante, dado que en la historia de la región se han utilizado
regularmente los sistemas de defensa pública como un simple medio para cumplir de
manera formal con la defensa. Defensores que solo firmaban actas, que no conocían
a los imputados, que prestaban su firma para dar cumplimiento al requisito y otras
mil formas de defensa meramente formal han sido rechazados por la jurisprudencia de
la Corte IDH. Esto significa, además, acompañar el proceso de fortalecimiento de la
defensa pública en la región, que no solo han comenzado a ser organizaciones serias
sino que, en muchas ocasiones, tienen el mejor nivel profesional en cuanto a defensas
penales se refiere. El principio es claro: viola la CADH cualquier forma de defensa
aparente.
En palabras de la Corte IDH, “la defensa suministrada por el Estado debe ser
efectiva, para lo cual el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas”. No basta
con nombrar a un defensor de oficio con el solo objeto de cumplir con una forma-
lidad procesal; equivaldría a no contar con defensa técnica, por lo que es imperante
que dicho defensor actúe de manera diligente con el fin de proteger las garantías pro-
cesales del acusado y evite así que sus derechos se vean lesionados.60 En igual sentido,
los PBFA señalan:1) los gobiernos velarán por que se faciliten fondos y otros recursos
suficientes para asistencia jurídica a las personas pobres, y, en caso necesario, a otras

59
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez contra Ecuador.
60
Caso Cabrera García y Montiel Flores, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, No. 220,
párr. 155.

74
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

personas desfavorecidas. Las asociaciones profesionales de abogados colaborarán en la

organización y prestación de servicios, medios materiales y otros recursos (art. 3); 2)
todas esas personas, cuando no dispongan de abogado, tendrán derecho, siempre que
el interés de la justicia así lo demande, a que se les asignen abogados con la experiencia
y competencia que requiera el tipo de delito de que se trate, a fin de que les presten
asistencia jurídica eficaz y gratuita, si carecen de medios suficientes para pagar sus
servicios (art. 6).
Por otra parte, existe una derivación propia del acceso igualitario y eficaz a un
defensor, que tiene que ver con la realidad de las comunidades indígenas. No se puede
sostener que se remedia la situación con la asignación de un intérprete, ya que la
relación de confianza propia del abogado defensor, sumada a las tareas de control que
él debe realizar, incluso respecto a los intérpretes, hace necesario que los miembros
de esos pueblos deban tener acceso a defensores que puedan realizar su trabajo en el
mismo idioma que el imputado y con conocimiento de su cultura específica. Si bien
la Corte IDH no se ha pronunciado aún sobre este punto, surge con claridad de las
condiciones de eficacia, confianza, acceso y respeto al idioma y la cultura que resultan
centrales en muchos otros casos. En igual sentido, los PBFA señalan en su artículo 11:

En los países en que haya grupos, comunidades o regiones cuyas necesidades de servicios
jurídicos no estén atendidas, en especial cuando tales grupos tengan culturas, tradiciones
o idiomas propios o hayan sido víctimas de discriminación en el pasado, los gobiernos y
las asociaciones profesionales de abogados y las instituciones de enseñanza deberán tomar
medidas especiales para ofrecer oportunidades a candidatos procedentes de esos grupos para
que ingresen a la profesión de abogado y deberán velar por que reciban una formación ade-
cuada a las necesidades de sus grupos de procedencia.

Esto ha llevado a que algunos países (Guatemala, Chile, México, Argentina y

otros) ya estén organizando secciones especiales dentro de sus defensorías públicas,
dedicadas a prestar asesoramiento a imputados de alguno de los pueblos originarios.

3.2.6. Derecho a que los abogados se rijan conforme estándares

profesionales mínimos, deban orientarse exclusivamente
por el interés de su defendido y sean independientes

El carácter de defensa eficaz, oportuna, realizada por gente capacitada, en el que quede
claro que la defensa pública no es una función estatal, pensada para darle legitimidad
al proceso, sino un modo de fortalecer la defensa del interés concreto del imputado, cons-
tituye el núcleo de la jurisprudencia sobre el derecho de defensa en el sistema intera-

75
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

mericano. Por otra parte, el hecho de que la CIDH reconoce el valor de los Principios
Básicos sobre la Función de los Abogados PBFA61 implica que ellos pueden ser utiliza-
dos también como una fuente de estándares, en particular en lo relativo a problemas
mucho más concretos del ejercicio de la abogacía.
En ese sentido, ellos indican los siguientes principios relativos a este punto: 1) los
gobiernos procurarán que se establezcan procedimientos eficientes y mecanismos ade-
cuados para hacer posible el acceso efectivo y en condiciones de igualdad a la asistencia
letrada de todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sometidas a su
jurisdicción, sin ningún tipo de distinción, como discriminaciones por motivos de
raza, color, origen étnico, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento, situación económica u otra
condición (art. 2); 2) los gobiernos y las asociaciones profesionales de abogados pro-
moverán programas para informar al público acerca de sus derechos y obligaciones en
virtud de la ley y de la importante función que desempeñan los abogados en la protec-
ción de sus libertades fundamentales. Debe prestarse especial atención a la asistencia
de las personas pobres y de otras personas menos favorecidas, a fin de que puedan
probar sus derechos y, cuando sea necesario, recurrir a la asistencia de un abogado
(art.4); 3) los gobiernos, las asociaciones profesionales de abogados y las instituciones
de enseñanza velarán por que los abogados tengan la debida formación y preparación,
y se les inculque la conciencia de los ideales y obligaciones éticas del abogado y de
los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el ordenamiento
jurídico nacional e internacional. (art. 9); 4) las obligaciones de los abogados para con
sus clientes son las siguientes: a) prestarles asesoramiento con respecto a sus derechos y
obligaciones, así como con respecto al funcionamiento del ordenamiento jurídico, en
tanto sea pertinente a los derechos y obligaciones de los clientes; b) prestarles asistencia
en todas las formas adecuadas, y adoptar medidas jurídicas para protegerlos o defender
sus intereses; c) prestarles asistencia ante los tribunales judiciales, otros tribunales u
organismos administrativos, cuando corresponda (art. 13); 5) los abogados velarán
lealmente en todo momento por los intereses de sus clientes (art. 15); 6) los gobiernos
garantizarán que los abogados: a) puedan desempeñar todas sus funciones profesiona-
les sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas; b) puedan viajar
y comunicarse libremente con sus clientes tanto dentro de su país como en el exterior;

61
Aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Trata-
miento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de
1990.

76
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

y c) no sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones administrativas, econó-

micas o de otra índole a raíz de cualquier medida que hayan adoptado de conformidad
con las obligaciones, reglas y normas éticas que se reconocen a su profesión (art. 16);7)
los abogados, al proteger los derechos de sus clientes y defender la causa de la justicia,
procurarán apoyar los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos
por el derecho nacional e internacional, y en todo momento actuarán con libertad y
diligencia, de conformidad con la ley y las reglas y normas éticas reconocidas que rigen
su profesión (art. 14).

3.3. Derechos o garantías judiciales genéricas,

relativas al juicio imparcial (fair trial)

3.3.1. Derecho a ser presumido inocente

El principio de inocencia no constituye un derecho en sí mismo sino la base gené-

rica que permite organizar un sistema procesal respetuoso de las garantías previstas
en la CADH. Constituye la base del sistema procesal y fija el ámbito de actuación y
protección general del imputado. Este carácter genérico ha sido reconocido por la
Corte IDH en varias ocasiones.62
La Corte IDH ha utilizado este concepto para varios propósitos, ya que por su
generalidad se convierte en el concepto regular del sistema.63 Por ejemplo, ha utilizado
la violación de la presunción de inocencia para determinar que los civiles no pueden

62
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, cit., párr. 145; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de
31 de agosto de 2004, serie C, No. 111, párr. 153, y Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, sentencia de 12
de noviembre de 1997, serie C, No. 35, párr. 77. Reitera esta línea jurisprudencial en Caso Norín
Catriman y otros c/ Chile, del 29 de mayo del año 2014. La Suprema Corte de Justicia de México
hace una distinción adecuada, al considerar que el principio de inocencia es tanto una regla de trato
como una regla probatoria (Caso Cassez Crepin, Amparo Directo en Revisión 517/2011).
63
Una visión todavía más amplia de este principio es la que sostiene la Suprema Corte de Justicia
de México (Amparo en Revisión 89/2007), ya que allí ha dicho: “El principio de presunción de
inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al
acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues
con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad
humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones
penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situa-
ciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de ‘autor o no
partícipe’ en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre

77
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

ser sometidos a una estructura militar contraria a tal principio, a jurisdicción militar,
por ejemplo;64 o para establecer limitaciones a la prisión preventiva.65 Lo ha utilizado
de un modo claro para señalar a una persona como culpable ante la opinión pública
cuando no fue aún condenada,66 en particular cuando se demuestra que esa señaliza-
ción pública tiene efectos sobre la condena posterior;67 también lo ha utilizado para
fundar el control judicial inmediato de la detención.68
Las dos consecuencias más claras y directas de la presunción de inocencia se refie-
ren, en primer lugar, a la carga de la prueba. El imputado no tiene ninguna obligación
de probar nada relativo a su inocencia, la construcción de la prueba sobre el hecho y
la culpabilidad es de exclusiva responsabilidad de los acusadores. Esto lo ha reconocido
la CIDH. En efecto, “es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho
a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que
una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho
implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atri-
buye, ya que el onus probando corresponde a quien acusa”.69 La segunda, derivación de
la primera, implica que la duda en la valoración de la prueba debe favorecer siempre
al imputado. La Corte IDH ha sostenido que “si obra contra ella prueba incompleta o
insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”.70

3.3.2. Derecho a guardar silencio o a no declarar contra uno mismo

Uno de los resguardos clásicos frente a la práctica de torturas o apremios ilegales con-
siste en desechar toda obligación de responder a los cargos o a confesar. Desaparecida la
antigua obligación legal de hacerlo, quedan por cierto las prácticas que todavía buscan
la confesión del imputado como principal medida de investigación y prueba. Es por
ello que la jurisprudencia de la Corte IDH se refiere, antes que nada, a los casos de
tortura, apremios y malos tratos. En este sentido, la Corte IDH ha sido categórica

la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos
jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia”.
64
Caso Loayza Tamayo contra Perú, sentencia del 17 de septiembre de 1997, serie C, No.33.
65
Caso Suárez Rosero contra Ecuador, sentencia del 12 de noviembre de 1997, serie C, No.35.
66
Caso Cantoral Benavides contra Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000, serie C, No. 69.
67
Caso Lori Berenson contra Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, No.119.
68
García Asto y Ramírez Rojas contra Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2005, serie C, No. 137.
69
Ricardo Canese contra Paraguay, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, No. 111.
70
Caso Ricardo Canese, cit., párr. 153 y Caso Cantoral Benavides, cit., párr. 120. Cfr. Caso Cabrera
García y Montiel Flores, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, No. 220, párr. 183.

78
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

en el sostenimiento del carácter absoluto y universal de su prohibición.71 Ha dicho

con énfasis: “La prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes es absoluta e inderogable –sostiene sistemáticamente la Corte–, aun en
las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el
terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción
o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política
interna u otras emergencias o calamidades públicas”.72
Este derecho implica, en primer lugar, el derecho a declarar tantas veces como el
propio imputado quiera y, como hemos visto, la Corte IDH le ha dado especial impor-
tancia a que el acusado tenga una posibilidad real de “dar su versión de los hechos”.
En sentido contrario, eso significa el derecho a no dar ninguna versión, simplemente
a abstenerse a declarar y, por último, el derecho a evadir cualquier forma de formula-
ción de cargos que deban ser respondidos obligatoriamente. Este derecho nace como
reacción a los “pliegos de cargos”, respecto de los cuales era obligatorio responder, y el
silencio o las evasivas constituían una “confesión ficta”. Cualquier tipo de confesión
ficta, directa o indirecta, o cualquier tipo de presunción en ese sentido se encuentra
absolutamente prohibida. Se produce una situación de este tipo, es decir de coacción,
siempre que se cree “una situación amenazadora o se amenace a un individuo”, aun
cuando dicha amenaza no se efectivice, se trate solo de una coacción psicológica;73 las
amenazas a familiares también pueden constituir el tipo de coacción prohibida.74

71
Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, sentencia de 11 de marzo de 2005, serie C, No. 123, párr. 100.
En igual sentido, Caso Tibi, cit., párr. 143; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, cit., párr. 112,
y Caso Maritza Urrutia, cit., párr. 92.
72
Caso Lori Berenson Mejía, cit., párr. 100; Caso de la Cruz Flores vs. Perú, sentencia de 18 de noviem-
bre de 2004, serie C, No. 115, párr. 125; Caso Tibi, cit., párr. 143. En igual sentido, Caso de los
Hermanos Gómez Paquiyauri, cit., párr. 111; Caso Maritza Urrutia, cit., párr. 89, y Caso Cantoral
Benavides, cit., párr. 95.
73
Caso 19 Comerciantes vs Colombia, sentencia de 5 de julio de 2004, serie C, No. 109, párr. 149;
Caso Cantoral Benavides, cit., párr. 102; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros),
cit., párr. 165; Valle Jaramillo vs. Colombia, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C, No.
191, párr. 108.
74
Caso Bayarri, cit., párr. 87.

79
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

3.3.3. Derecho a permanecer en libertad durante el proceso,

mientras el juicio se encuentra pendiente

La jurisprudencia de la Corte IDH ha dejado claro el carácter excepcional de toda

forma de encarcelamiento durante el proceso, mientras el juicio se encuentra pen-
diente, directamente derivado del derecho a conservar la libertad hasta que se apli-
que una condena, como aplicación elemental del principio de inocencia. Es de ese
principio que “deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido
más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá
el desarrollo eficiente de las investigaciones, ni eludirá la acción de la justicia. En este
sentido, la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.75 Sin duda, nos dice
la Corte IDH, la prisión preventiva es “la medida más severa que se le puede aplicar
al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter
excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una socie-
dad democrática”.76
Según la Corte IDH, entonces, (i) la libertad durante el proceso es una deri-
vación natural del principio de inocencia, (ii) la restricción a esa libertad debe ser
excepcional, (iii) se encuentra limitada por el principio de legalidad, (iv) debe ser
aplicada en los límites estrictamente necesarios para asegurar el desarrollo eficiente de la
investigación o evitar que eluda la acción de la justicia con su fuga, y (v) debe respetar
el principio de proporcionalidad. Se debe tratar, según la Corte IDH, de una medida
“no punitiva”. Además de esos cinco requisitos básicos, la Corte IDH se ha preocu-
pado por establecer que está sujeta a dos condiciones más: una, la duración razonable;
la otra, a condiciones de detención admisibles. En efecto, ha dicho la Corte: la “prisión
preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Conven-
ción Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo razonable,
ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla. No cumplir

75
Caso Tibi, cit., párr. 180. En igual sentido, Caso Bayarri, cit., párr. 110; Caso Chaparro Álvarez y
Lapo Íñiguez, cit., párr. 145; Caso Acosta Calderón, cit., párr. 111, y Caso Suárez Rosero, cit., párr.
77.
76
Caso Tibi, cit., párr. 106. En igual sentido, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, cit., párr. 146;
Caso Acosta Calderón, cit., párr. 74; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, sentencia de 2 de
septiembre de 2004, serie C, No. 112, párr. 228, y Caso Ricardo Canese, cit., párr. 129.

80
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice
principios generales del derecho universalmente reconocidos”.77 Asimismo,
[e]l artículo 7.5 de la Convención Americana garantiza el derecho de toda persona detenida
en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que continúe el proceso. Este derecho impone límites temporales a la duración
de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para proteger los fines
del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión preventiva
sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas
menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio, distintas a la privación de su libertad
mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez, una obligación judicial de trami-
tar con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se
encuentre privado de su libertad.78

Por otra parte, en cuanto a las condiciones de detención, ha señalado que “la
detención en condiciones de hacinamiento, el aislamiento en celda reducida, con falta
de ventilación y luz natural, sin cama para el reposo ni condiciones adecuadas de
higiene, la incomunicación o las restricciones indebidas al régimen de visitas constitu-
yen una violación a la integridad personal”.79
Ciertamente, también la Corte IDH ha establecido que dadas todas estas con-
diciones para el dictado de una prisión preventiva, ella no puede ser impuesta sobre
cualquier base, sino que requiere una mínima base fáctica, tanto respecto a la existencia
del hecho como a la participación y culpabilidad del imputado. Según la Corte IDH,
“deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabi-
lidad de la persona sometida a un proceso”. Asimismo, la Corte ha establecido que
para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión
preventiva, deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente
que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga.80 Por
otra parte, la sospecha tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con
palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De allí se deduce que

77
Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, cit., párr. 229. En el mismo sentido, Caso Acosta Calde-
rón, cit., párr. 111; Caso Tibi, cit., párr. 180; Caso Suárez Rosero, cit., párr. 77.
78
Caso Bayarri contra Argentina, cit., § 70.
79
Caso Lori Berenson Mejía, cit., párr. 102, y Caso García Asto, cit., párr. 221. En igual sentido, Caso
Caesar, cit., párr. 96; Caso Tibi, cit., párr. 150; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, cit., párr.
151; Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros, cit., párr. 164; Caso Cantoral Benavides, cit., párr.
89; Caso Loayza Tamayo, cit., párr. 58.
80
Caso Servellón García y otros contra Honduras, sentencia 21 de septiembre de 2006, serie C, No.15.
párrs.90 y 101.

81
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

el Estado no debe detener para luego investigar; por el contrario, solo está autorizado a
privar de libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder
llevarla a juicio.81
Del hecho mismo de la afectación a la libertad nace una especial responsabilidad
del Estado de garantizar las condiciones de detención. En efecto,

frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial
de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un control o dominio total
sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. En este particular contexto de
subordinación del detenido frente al Estado, este último tiene una responsabilidad especial
de asegurar a aquellas personas bajo su control las condiciones que les permitan retener un
grado de dignidad consistente con sus derechos humanos inherentes e inderogables (o que
dejen a salvo sus derechos).82

Y luego destaca la Corte:

Ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último
debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especia-
les para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y
contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden res-
tringirse, o de aquellos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad
y que, por tanto, no es permisible. De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad
despoja a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es
posible aceptar.83

Por tal motivo, dentro de la especial función de custodia y garantía de los jueces,
ellos deben velar por el cumplimento de los requisitos que afecten al derecho de per-
manecer en libertad. De un modo claro ha dicho la Corte IDH: “Los jueces no tienen
que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que los detenidos
recuperen su libertad, sino que deben valorar periódicamente si las causas y fines que
justificaron la privación de libertad se mantienen, si la medida cautelar todavía es
absolutamente necesaria para la consecución de esos fines y si es proporcional”.84
Si bien no es una fuente jurisprudencial ni opinión consultiva, merece mención
especial el informe “Peirano Basso”, ya que se refiere con mayor detalle a la libertad

81
Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez contra Ecuador, cit., § 103.
82
Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, cit., párr. 152.
83
Ibid., párr. 153.
84
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez contra Ecuador, cit., párr. 117; Caso Yvon Neptune contra
Haití, sentencia del 14 de diciembre de 2006, serie C, No. 180, cit., § 108; Caso Bayarri contra
Argentina, cit., § 76.

82
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

durante el proceso.85 Allí se establecen los siguientes estándares, resultantes de la acti-

vidad de la propia Comisión y de la jurisprudencia de la CIDH:
1. “En virtud del principio de inocencia, en el marco de un proceso penal, el
imputado debe permanecer en libertad, como regla general” (69).
2. Sin perjuicio de ello, es aceptado que el Estado, solo como excepción y bajo
determinadas condiciones, está facultado para detener provisionalmente a
una persona durante un proceso judicial aún inconcluso, con la atención de
que la duración excesiva de la prisión preventiva origina el riesgo de invertir
el sentido de la presunción de inocencia, convirtiendo la medida cautelar
en una verdadera pena anticipada (70); el principio rector para establecer la
legalidad de la prisión preventiva es el de “excepcionalidad”, en virtud del
cual se intenta evitar que la prisión preventiva se convierta en regla y, así, se
desvirtúe su fin (93).
3. “Como derivación del principio de inocencia se exige un límite temporal
‘razonable’ a la prisión preventiva en virtud del cual toda persona debe
recibir el trato de inocente hasta tanto una sentencia condenatoria firme
establezca lo contrario” (72).
4. Como toda limitación a los derechos humanos, esta debe ser interpretada
restrictivamente en virtud del principio pro homine, por el cual, en materia
de reconocimiento de derechos, se debe estar por la norma más amplia y
por la interpretación más extensiva e, inversamente, por la norma y por la
interpretación más restringida en materia de limitación de derechos. Ello
se impone, asimismo, para evitar que la excepción se convierta en regla,
debido a que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una per-
sona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya.
De ahí la necesidad de que las restricciones de los derechos individuales
impuestas durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de
interpretación y aplicación restrictiva, con el cuidado de que no se desnatu-
ralice la garantía antes citada (75).
5. Es necesario priorizar los procesos judiciales en los cuales los imputados se
encuentran privados de su libertad (76).
6. Deben existir elementos de prueba serios que vinculen al imputado con el
hecho investigado (77).

85
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Peirano Basso, 14 de mayo de 2007,
caso 12.553,§ 70.

83
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

7. Se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión

durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peli-
grosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro
o la repercusión social del hecho, no solo por el principio enunciado sino,
también, porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no pro-
cesal, propios de la respuesta punitiva. Esos son criterios basados en la eva-
luación del hecho pasado, que no responden a la finalidad de toda medida
cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen,
exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigación y se
viola así el principio de inocencia (84).
8. “[E]l riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar
fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación sin consideración
del caso concreto no satisface este requisito. Por ello, las legislaciones solo
pueden establecer presunciones ‘iuris tantum’ sobre este peligro” (85).
9. Nada impide que el Estado imponga condiciones limitativas a la decisión
de mantener la privación de libertad (85)
10. “La ‘seriedad de la infracción como [la] severidad de la pena’ pueden ser
tomadas en consideración al momento de analizar el riesgo de evasión”, […
pero] la expectativa de una pena severa, transcurrido un plazo prolongado
de detención, es un criterio insuficiente para evaluar el riesgo de evasión
del detenido” (89); “Al realizar el pronóstico de pena para evaluar el peligro
procesal, siempre se debe considerar el mínimo de la escala penal o el tipo
de pena más leve prevista” (91).
11. Sobre el órgano a disposición del cual se encuentra detenido el individuo
pesa la obligación de disponer la libertad, aún de oficio, cuando hayan
cesado los motivos que originariamente la habían sustentado (102).
12. La obligación de disponer métodos cautelares alternativos a la privación
de la libertad para asegurar la comparecencia del imputado y la obligación,
también, de ir sustituyéndolas a medida que las circunstancias del caso así
lo impongan (107).
13. No se podrá recurrir a la prisión cautelar cuando la pena prevista para el
delito imputado no sea privativa de la libertad. Tampoco cuando las cir-
cunstancias del caso permitan, en abstracto, suspender la ejecución de una
eventual condena. También se deberá considerar en abstracto, si de haber
mediado condena, los plazos hubieran permitido solicitar la libertad provi-
soria o anticipada (110).

84
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

14. Es necesaria la intervención de un funcionario judicial para ejercer el con-

trol de las razones que motivaron la detención o de las que justifican la
prisión preventiva (116).
15. El derecho a una decisión dentro de un plazo razonable debe ser interpre-
tado de un modo mucho más estricto cuando se refiere al plazo de duración
de la prisión preventiva (128).
16. Las actividades procesales del imputado y su defensa no pueden ser consi-
deradas a los fines de justificar el plazo razonable de detención, ya que el
empleo de los medios que la ley ha previsto para garantizar el debido pro-
ceso no debe ser desalentado y, mucho menos, valorada de manera negativa
la activa intervención durante el proceso (130).
17. Una vez vencido el plazo considerado razonable, el Estado ha perdido la
oportunidad de continuar asegurando el fin del proceso por medio de la
privación de la libertad del imputado. Es decir, la prisión preventiva podrá
o no ser sustituida por otras medidas cautelares menos restrictivas pero, en
todo caso, se deberá disponer la libertad (134).
18. Luego de dispuesta la libertad, únicamente se podrá quitar nuevamente si
no se ha cumplido el plazo razonable en la detención previa, siempre que se
vuelvan a reunir las condiciones para su procedencia y sin que se entienda
que el plazo se reanuda (145).

3.3.4. Derecho a estar presente en el juicio y a participar en él

Si bien la Corte IDH no le ha dedicado al tema en sí una consideración especial,

surge necesariamente este derecho del reconocimiento explícito a la defensa personal,
tal como lo hemos visto en los puntos anteriores. Por otra parte, en diversos fallos, la
Corte IDH ha señalado que el Estado debe garantizar (ya sea a las víctimas, ya sea al
imputado) que las partes puedan “formular sus pretensiones y presentar elementos
probatorios en todas las etapas de los respectivos procesos, y que estos sean analizados
por las autoridades en forma completa y seria, antes de que se resuelva sobre hechos,
responsabilidades, penas y reparaciones”.86 Carecería de sentido sostener este conte-
nido para los derechos y poner limitaciones a la presencia del imputado en el juicio y
a su participación.

86
Caso Ximenes Lopes, sentencia de 4 de julio de 2006, serie C, No. 149, cit., párr. 193; Caso de las
Masacres de Ituango, sentencia de 1 de julio de 2006, serie C, No.148, párr. 296, y Caso Baldeón
García vs. Perú, sentencia de 6 de abril de 2006, serie C, No. 147, párr. 146.

85
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

Por otra parte, toda la doctrina sobre la prisión preventiva del SIDH, que reco-
noce, con todas las restricciones, el derecho del Estado a imponer detenciones para
garantizar la presencia del imputado, implica, con mayor razón, que él tiene derecho
a estar presente y a participar directamente. Tal como hemos visto, el derecho a contar
con un defensor abogado no puede significar que el imputado pierda el control sobre
su defensa. Ello implica que tiene el derecho a mantener ese control durante el juicio,
momento central del desarrollo del caso.

3.3.5. Derecho a que las decisiones que lo afectan

sean motivadas en fundamentos razonados

El derecho a la fundamentación de las decisiones no resulta de alguna cláusula norma-

tiva expresa, sino que obliga a una interpretación sistemática, fundada en el conjunto
de derechos vinculados a la defensa. En primer lugar, el imputado, al igual que los
otros sujetos del proceso, tiene el derecho a ser oído por la jurisdicción (CADH, art.
8.1 y PIDCP, art.14.1) y, asimismo, se ha reconocido que su derecho de revisión sobre
la decisión de condena debe ser integral (CADH, art. 8.2. h y PIDCP, 14.5). Por
otra parte, en ningún momento puede estar sometido a detenciones o privaciones de
libertad “arbitrarias”. De este conjunto de derechos expresamente surge, entonces, que
toda decisión que afecte derechos del imputado debe ser motivada en razones suficientes y
ello forma parte del conjunto de derechos vinculados a la defensa. Carece de sentido tener
el derecho a ser oído, es decir, a alegar sobre el valor de la prueba, sobre el sentido del
derecho o a hacer peticiones sobre medidas y que, como contrapartida, no exista el
deber de responder a esos alegatos y peticiones. Por otra parte, tampoco tiene sentido
que exista el derecho a una revisión integral y ello no signifique la obligación de fundar
en razones revisables las decisiones que serán sometidas a revisión.
La Corte IDH ha tenido ocasión de ratificar estos principios. En efecto,

[…] la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados
en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de las pruebas ha sido analizado.
Asimismo, la motivación muestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en
que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y
lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber
de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1, para salvaguardar
el debido proceso.87

87
Caso Tristán Donoso, sentencia de 27 de enero de 2009, serie C, No. 193, párrs. 78 y 153; Apitz
Barbera y otros, sentencia de 5 de agosto de 2008, serie C, No. 182, párr. 78.

86
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

En ese sentido, la motivación de las decisiones constituye una base tanto de

garantías como de legitimidad de la administración de justicia, ya que “protege el dere-
cho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho suministra, y otorga
credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática.88
La resolución motivada, según la Corte IDH, es lo contrario de una decisión arbi-
traria89 y se debe entender por fundamentación de esa motivación “la exteriorización
de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”.90 No alcanza, ha
dicho la Corte IDH, con expresar que las decisiones se fundan en derecho o simples
menciones formales y violan el deber de fundamentación, si el Estado “se abstuvo de
indicar cuáles fueron esas supuestas bases jurídicas, a pesar de haber tenido amplias
oportunidades para ello a lo largo del proceso”.91
Todavía la Corte IDH no ha resuelto el problema de la validez de los veredictos
de jurados, en relación con la obligación de fundamentar el fallo. Un sector de la doc-
trina entiende que la fundamentación del fallo de condena implica la obligación de
establecer un determinado sistema de jurados (escabinado) que exige esa fundamenta-
ción, u obligar al jurado, en su versión clásica, a que pronuncie un veredicto con fun-
damentación. Otro sector de la doctrina señala que el jurado tiene una forma especial
de control de la decisión (instrucciones a los jurados) y una forma de revisión del fallo,
con similar calidad y posibilidades de defensa, por lo que no existe afectación alguna
a la CADH. El tema seguirá como objeto de controversia, dado que van en aumento
los países que establecen el modelo de juzgamiento por jurados.
Las decisiones que deben ser motivadas y fundamentadas (expresión clara y pre-
cisa de los motivos) son todas aquellas que afectan derechos y se realizan en un proceso
sometido a las reglas de juicio imparcial, es decir, se debe tratar de decisiones tomadas
por autoridades jurisdiccionales, en sentido ordinario, en procedimientos especiales
y aun en procedimientos administrativos que afectan derechos (como los que gene-
ran deportaciones o resoluciones respecto a migrantes). Ha dicho la Corte IDH que
ese deber vale aun para autoridades que no sean formalmente jurisdiccionales, pero
tengan atribuciones de esa naturaleza. Es decir, lo que genera la obligación es el tipo

88
Caso Apitz Barbera y otros, cit., párr. 77. En el mismo sentido, Caso Escher y otros vs. Brasil, sentencia
de 6 de julio de 2009, serie C, No. 200, párrs. 195 y 208; Caso Tristán Donoso, sentencia de 27 de
enero de 2009, serie C, No. 193, párr. 152.
89
Caso Yatama, párr. 152; Caso Tristán Donoso, cit., párr. 156.
90
Cfr. Caso Escher y otros, cit., párr. 208; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, cit., párr. 107; Caso
Tristán Donoso, cit., párr. 152; Caso Apitz Barbera y otros, cit., párr. 77.
91
Caso Baena Ricardo, cit., párr. 111.

87
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

de decisión y no formalmente la autoridad que la emite.92 Esto vale especialmente para

el Ministerio Público; lo determinante no es el tipo de institución, sino el tipo de
decisión que tome. Por ejemplo, cuando actúa claramente como un sujeto procesal
que peticiona, está sometido también a reglas de claridad y certeza de sus peticiones,
para facilitar el derecho de defensa, pero no es el mismo deber de fundamentación
delos jueces. Si la legislación procesal les otorga decisión de tipo jurisdiccional, como
cuando les permite dictar por sí mismos la prisión preventiva, entonces el deber de
fundamentación es el mismo.93

3.3.6. Derecho a una revisión integral de la sentencia de condena

La CADH es clara a la hora de establecer que contar con la posibilidad de revisar las
decisiones que causan agravio al imputado en el proceso penal formal parte del dere-
cho de defensa (así lo fundan los arts. 8, 4, 7 y 25 de la CADH). Por otra parte, el
derecho a recurrir el fallo de condena es expreso y central: “El derecho de recurrir del
fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso
legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o
tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica”.94 En primer lugar, el recurso debe
ser efectivo, es decir, debe significar una posibilidad real de revisión. Por tal motivo, en
el trámite de la revisión de la decisión también debe estar garantizada la defensa efec-
tiva y el respeto a todas las garantías que conforman el juicio imparcial, incluyendo la
asistencia de un abogado defensor.95

92
Caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de junio de 2005, serie C, No. 127, párr. 149.
93
La Corte Suprema de la República de Perú ha sentado doctrina legal sobre la necesidad consti-
tucional de motivación y la validez de la forma oral de expresión de fundamentos en el Acuerdo
Plenario N° 6–2011/CJ–116. En lo sustancial se dice allí: “En la medida en que se permita conocer
el cumplimiento de los presupuestos materiales y formales de una resolución jurisdiccional, que
se impida la manipulación de las decisiones judiciales y que se garantice un mecanismo idóneo y
razonable de documentación, las resoluciones orales en modo alguno afectan las finalidades que
cumple la motivación”.
94
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, serie C, No. 107, párr. 158. En
similar sentido, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de 17 de noviembre de 2009, serie C,
No. 206, párr. 42, y Caso Vélez Loor, sentencia de 23 de noviembre de 2010, serie C, No. 218, párr.
179.
95
Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, cit., párr. 148.

88
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

Esto lo ha reiterado la Corte IDH como un punto central, tanto en la concesión

de los recursos como en el conjunto de las garantías que deben regir su trámite y deci-
sión, incluyendo la garantía del juez predeterminado (juez natural):

[L]os Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas
de violaciones de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados
de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de
la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio
de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su
jurisdicción (artículo 1.1).96

Asimismo, el recurso debe ser efectivo. La Corte ha señalado que “no pueden
considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o
incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.97 Efec-
tivos implica, como hemos dicho, posibilidad real de revisión, posibilidad real de
defensa durante el recurso, que sea también decidido en tiempo razonable y que la
decisión revisora cumpla los recaudos de motivación y fundamentación.

96
Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, sentencia de 4 de julio de 2007, serie C, No. 166, párr.114;
Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, sentencia de 24 de noviembre de 2009, serie C,
No. 211, párr. 104; Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre
de 2005, serie C, No. 134, párr. 195; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia
de 31 de enero de 2006, serie C, No. 140, párr. 169; Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia,
sentencia de 1 de julio de 2006, serie C, No. 148, párr. 287; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay,
sentencia de 22 de septiembre de 2006, serie C, No. 153, párr. 110; Caso Kawas Fernández vs.
Honduras, sentencia de 3 de abril de 2009, serie C, No. 196, párr. 110; Caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, serie C, No.
158, párr. 106; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, sentencia de 25 de mayo de 2010, serie C,
No. 212, párr. 190, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, sentencia de 1 de septiembre de 2010, serie
C, No. 151, párr. 151. Cfr. Caso Vélez Loor, sentencia de23 de noviembre de 2010, serie C, No.
218, párr. 143.
97
Cfr. Caso 19 Comerciantes, cit., párr. 192; Caso Baena Ricardo y otros. Competencia, cit., párr. 77;
Caso Maritza Urrutia, cit., párr. 111; Caso Juan Humberto Sánchez, sentencia de 7 de junio de
2003, serie C, No. 99, párr. 122; Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003,
Serie C, No. 98, párr. 126; Caso Las Palmeras, sentencia de 26 de noviembre de 2002, serie C, No.
96, párr. 58; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C, No. 74, párr.
136; Caso Cesti Hurtado vs. Perú, sentencia de 29 de septiembre de 1999, serie C, No. 56, cit., párr.
125, y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87del 6 de octubre de 1987, serie A, No. 9,
párr. 24; Caso Abrill Alosilla y otros vs. Perú, sentencia de 4 de marzo de 2011, Fondo, Reparaciones
y Costas, serie C, No. 223, párr. 75.

89
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

Un punto particular, que ha tenido gran impacto en los últimos años, vinculado
a la eficacia del recurso ha sido el de la posibilidad de revisión integral del fallo de
condena.98 En términos generales, hasta dicho fallo, en la región se consideraba que
era admisible un recurso de casación para revisar la sentencia de condena, siempre que
permitiera el control de los errores in udicando (sobre la aplicación de la ley), errores
in procedendo (sobre las garantías procesales y la legalidad de la prueba) y sobre la
fundamentación de la sentencia (sentencia infundada o arbitraria). Esta legislación fue
considerada insuficiente por parte de la Corte IDH: “Independientemente de la deno-
minación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que
dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida”.99 Esta decisión
está provocando una revisión de los recursos diseñados en los distintos países, sin que
todavía se haya establecido una forma claramente admisible. De todos modos, lo que
la Corte IDH señaló es que debe existir alguna forma de revisar cómo el tribunal fijó
los hechos del caso, ya que no es admisible que un error en la valoración de la prueba
quede sin ningún tipo de control.
Por último, en el caso específico de la condena a pena de muerte, la Corte IDH
ha sido mucho más exigente aún, ya que existe

la obligación de garantizar que el derecho a impugnar la imposición de pena capital, a través

de indulto, amnistía o conmutación, pueda ser ejercido por el condenado a pena de muerte
de manera efectiva. Así, el Estado tiene la obligación de implementar un procedimiento de
esta índole que se caracterice por ser imparcial y transparente, en donde el condenado a pena
capital pueda hacer valer de manera cierta todos los antecedentes que crea pertinentes para
ser favorecido con el acto de clemencia.100

3.4. Derechos o garantías vinculadas con la efectividad de la defensa

3.4.1. Derecho a investigar el caso y proponer pruebas

La Corte IDH se ha preocupado de señalar con claridad que la defensa debe ser efec-
tiva. En primer lugar, ello implica que en el proceso exista la posibilidad real de las
partes de proponer y discutir sobre la prueba. Es necesario, ha dicho la Corte IDH,
que exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida defensa de sus intereses

98
Caso Herrera Ulloa, cit., párr. 163.
99
Ibid., párr. 165. Ha sido reiterada esta doctrina en el Caso Mohamed vs. Argentina del 23/11/2012.
100
Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros, cit., párr. 188. En igual sentido, Caso Fermín Ramírez
vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, serie C, No. 126, párr. 188.

90
 Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

y derechos. Esto implica, entre otras cosas, que rija el principio de contradicción.101
Incluso lo ha recalcado respecto de las propias actuaciones ante la misma Corte IDH,102
y así lo establece su propio reglamento de actuaciones (art. 35, e).
Para que ello sea un derecho eficaz, es determinante que el imputado y su defen-
sor tengan posibilidades reales de investigar el caso y proponer pruebas. Esto implica
no solo la facultad legal de tener instancias y momentos procesales específicos para
hacerlo, sino la posibilidad real de realizar investigaciones para hallar esos elementos
de prueba. Tanto en el caso de la abogacía privada, como en el caso de los cuerpos
de abogados de la defensa pública, ello constituye aun hoy una dificultad difícil de
superar. Las distintas legislaciones incluyen cláusulas de “auxilio”, ya sea por parte del
Ministerio público o “los propios jueces”. Sin embargo, continúa siendo, incluso con esas
facultades legales, un problema que no se ha solucionado aún. Algunos cuerpos de
defensa pública cuentan con fondos especiales para realizar algunos medios de prueba
(pericias, por ejemplo) o con investigadores propios. Sin embargo, ello es aún inci-
piente e insuficiente.
La Corte IDH ha señalado que es exigible, según la CADH, que “un justiciable
pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condi-
ciones de igualdad procesal con otros justiciables”.103 Así, ha utilizado, como hemos
visto, el adjetivo “adecuada” para calificar la defensa.104 También ha usado la frase ver-
dadera defensa, y rechazado la defensa aparente y exigido una defensa “diligente”.105
Todos esos adjetivos y frases suponen, en consecuencia, el derecho a “hacer efectiva
una defensa eficaz”, esto es, el derecho a tener una defensa proactiva y no meramente
crítica de la acusación.

101
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, cit., párr. 132.
102
Caso Acosta Calderón, cit., párr. 40; Caso Yatama, cit., párr. 106; Caso Fermín Ramírez, cit., párr.
43; Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, cit., párr. 29, y Caso de la Comunidad Moiwana, cit.,
párr. 76.
103
Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, sentencia de 21 de junio de
2002, serie C, No. 94, párr. 146.
104
Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C, No. 72, párr. 92;
Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, serie C, No. 126, párr. 78.
105
Caso Cabrera García y Montiel Flores, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, No. 220,
párr. 155.

91
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

3.4.2. Derecho a contar con suficiente tiempo y posibilidades

para preparar la defensa

Tal como hemos visto, la Corte IDH ha reiterado que no solo existe el derecho con-
vencional a defender, sino a una defensa “efectiva”. En este sentido, la defensa debe
ser “oportuna”, esto es, con el tiempo suficiente para que pueda producir efectos. No
se puede “[i]mpedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia la
investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afecta-
ción de derechos”.106
El ejercicio de la defensa debe ser no solo permitido sino favorecido. Constituye
una violación, como se ha dicho, que se entorpezca toda forma de comunicación entre
el imputado y el defensor, como también que no se provean. En ese sentido, ha dicho
con claridad:
[L]a restricción a la labor de los abogados defensores y la escasa posibilidad de presenta-
ción de pruebas de descargo han quedado demostradas en este caso. Efectivamente, los
inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían;
las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su
eficaz desempeño y solo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la
sentencia de la primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuación de los defen-
sores fueron meramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaron con una
defensa adecuada.107

3.4.3. Igualdad de armas en la producción y control de la prueba

y en el desarrollo de las audiencias públicas y adversariales

La jurisprudencia que ya hemos citado establece con claridad que una de las condi-
ciones del juicio imparcial consiste en la verdadera contradicción. Ello implica, por
ejemplo, “interrogar a los testigos presentados contra ellos y aquellos que declaran a su
favor bajo las mismas condiciones que el Estado, a fin de defenderse”.108 La “imposi-
ción de restricciones a la presunta víctima y al abogado defensor vulnera ese derecho,
reconocido por la Convención, así como el de hacer comparecer a personas que pue-
dan arrojar luz sobre los hechos”.109

106
Ibid., párr. 154.
107
Caso Castillo Petruzzi y otros contra Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, No. 52.
108
Cfr. Caso Barreto Leiva, cit., párr. 30; Caso Palamara Iribarne, cit., párr. 225, y Caso Acosta Calde-
rón, cit., párr. 118.
109
Caso Lori Berenson Mejía, cit., párr. 185. Véase también Caso de la Comunidad Indígena Yakye
Axa, cit., párr. 117; Caso Ricardo Canese, cit., párrs. 164 y 166, y Caso Castillo Petruzzi y otros,

92
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

Por otra parte, la Corte IDH ha insistido en que un juicio verdaderamente impar-
cial (debido proceso) debe garantizar la igualdad entre los sujetos del proceso. Hasta
tal punto que, “[l]a presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar
medidas de compensación”.110 La obstrucción de la justicia que se manifiesta en obstá-
culos a la recepción y desahogo de pruebas admisibles constituye violación de la Con-
vención Americana, en tanto afecta el derecho a la defensa.111 También ha señalado la
Corte recientemente que las medidas especiales de investigación, tales como testigos
reservados y otros, deben ser establecidas con cuidado y con suficientes resguardos.112

3.4.4. Derecho a contar con un intérprete de su confianza

y a la traducción de los documentos y pruebas

En todo momento, el imputado debe tener libre acceso a la información necesaria

para su defensa, de un modo tal que le sea compSin duda, el primer problema que
hay que resolver es el de la barrera idiomática. La Corte IDH se ha enfrentado con
cierta frecuencia a estos casos, no solo cuando se trata de extranjeros sino en relación
con pueblos indígenas que en algunos países de la región latinoamericana constituyen
franjas importantes, sino mayoritarias, de la población. En ese sentido, ha dicho:

cit., párr. 155.

110
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., párr. 121; El Derecho a la Infor-
mación sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, cit., párrs.
117 y 119; y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, cit., nota al pie 131.
111
Cfr. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, cit., párrs. 116 y 117; Caso Lori Berenson Mejía, cit.,
párr. 167; Caso Ricardo Canese, cit., párr. 164; Caso Myrna Mack Chang, cit., párrs. 164-211; Caso
Las Palmeras, cit., párr. 57; Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001,
serie C, No.71, párr. 83; Caso Cantoral Benavides, cit., párr. 127; Caso Castillo Petruzzi y otros, cit.,
párr. 153, y Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros), sentencia de 8 de marzo de 1998,
serie C, No. 37, párr. 150.
112
La Corte también tomará en cuenta si en los casos concretos, el Estado aseguró que la afectación
al derecho de defensa de los imputados que se derivó de la utilización de la medida de reserva de
identidad de testigos estuviera suficientemente contrarrestada por medidas de contrapeso, tales
como las siguientes: a) la autoridad judicial debe conocer la identidad del testigo y tener la posibi-
lidad de observar su comportamiento durante el interrogatorio con el objeto de que pueda formar
su propia impresión sobre la confiabilidad del testigo y de su declaración, y b) debe concederse a
la defensa una amplia oportunidad de interrogar directamente al testigo en alguna de las etapas del
proceso, sobre cuestiones que no estén relacionadas con su identidad o paradero actual; lo anterior
con el objeto de que la defensa pueda apreciar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio,
de modo que pueda desacreditarlo o, por lo menos, plantear dudas sobre la confiabilidad de su
declaración (en Caso Norín Catriman y otros c/ Chile, del29 de mayo del año 2014).

93
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

[L]os extranjeros detenidos en un medio social y jurídico diferente de los suyos, y muchas
veces con un idioma que desconocen, experimentan una condición de particular vulnera-
bilidad, que el derecho a la información sobre la asistencia consular, enmarcado en el uni-
verso conceptual de los derechos humanos, busca remediar de modo tal de asegurar que la
persona extranjera detenida disfrute de un verdadero acceso a la justicia, se beneficie de un
debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas,
y goce de condiciones de detención compatibles con el respeto debido a la dignidad de las
personas. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. […]. La presencia de condiciones
de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o
eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios
intereses.113

En ese sentido, dentro de las compensaciones que se deben realizar para facilitar
una defensa y preservar las condiciones de igualdad propias del juicio imparcial,

se provee de traductor a quien desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento, y

también por eso mismo se atribuye al extranjero el derecho a ser informado oportunamente
de que puede contar con la asistencia consular. Estos son medios para que los inculpados
puedan hacer pleno uso de otros derechos que la ley reconoce a todas las personas. Aquellos
y estos, indisolublemente vinculados entre sí, forman el conjunto de las garantías procesales
y concurren a integrar el debido proceso legal.114

4. Consideraciones finales

El juicio imparcial, juicio justo o debido proceso ha sido una preocupación de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos y existen fallos que acreditan esa preo-
cupación. Como la Corte IDH ha utilizado el concepto de juicio imparcial o debido
proceso para referirse a los derechos de todos los sujetos, tanto en el proceso penal
como en otros procesos, ha podido desarrollar algo más su concepto. En lo que se
refiere a la especial posición del imputado dentro del proceso penal, ha tenido oportu-
nidad de ratificar el sentido más claro de las normas de la CADH, pero no ha avanzado
en mucho más.
Ello se produce, en gran medida, porque la Corte IDH se ha enfrentado a casos
donde la violación a los derechos del imputado era grave y evidente. También ha

113
Caso Vélez Loor, sentencia de 23 de noviembre de 2010, serie C, No. 218, párr. 152.
114
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido
Proceso Legal, cit., párr. 120.

94
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Alberto Binder, Ed Cape, Zaza Namoradze

influido el hecho de que la gran mayoría de casos que le han llegado tienen que ver
con imputados sometidos a regímenes excepcionales, tales como los previstos para el
juzgamiento de terrorismo o narcotráfico, o se trataba de casos de imposición de pena
de muerte. Pese a esta limitación, la Corte IDH ha establecido con claridad la exigen-
cia internacional de una defensa penal eficaz y ha señalado algunos puntos clave en su
concepto. También hizo mención a otros documentos en los que se define con mayor
claridad el sentido de una defensa oportuna, adecuada y eficaz.
En el contexto latinoamericano, el uso de los precedentes es variado y débil. Sin
ninguna duda, en los últimos años se ha dado un progresivo uso de las sentencias de la
Corte IDH por los tribunales superiores de los distintos países; pero, en el interior de
cada realidad nacional tampoco existe un respeto claro y preciso a los precedentes. Aun
en aquellos países que, por tradición francesa, mantienen sistemas de jurisprudencia
obligatoria, no siempre los tribunales son precisos aplicadores de esa doctrina legal,
que tampoco suele conocerse en profundidad, en parte por la tradición conceptualista
de la enseñanza legal; en parte, también, por un abuso del obiter dictum en los propios
fallos que deberían fijar precedentes.
Como hemos señalado en la introducción, este conjunto de variables, propias de
nuestra región, constituyen límites, pero también le dan un marco de desafíos a esta
investigación. Un desafío que nos encuentra en un período especial de fortalecimiento
del derecho de defensa en general y de las defensas públicas en particular. Todavía
queda mucho camino por delante, pero comenzar a fijar con toda claridad cuáles son
los parámetros de una defensa efectiva, y comenzar a discutir su permanente amplia-
ción, con base en una aplicación progresiva de los derechos humanos es, sin duda, una
de las grandes tareas que tenemos por delante.

5. Bibliografía

Binder, Alberto. Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal. Buenos Aires: Ad
Hoc, 2000.
Cape, Ed y otros. Effective Defence in Europe. Antwerp: Intersentia, 2010.
Cape, Ed y Namoradze, Zaza. Effective Criminal Defence in Eastern Europe. Moldova:
Soros Foundations, 2012.
Duce, Mauricio y Riego, Cristian. Proceso penal. Santiago de Chile: Editorial Jurídica
de Chile, 2007.

95
 Estándares latinoamericanos sobre defensa penal efectiva

García Ramírez, Sergio. “Las garantías constitucionales del debido proceso penal”.
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año 12, t. II, 2006.
García Ramírez, Sergio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. México D.F.:
Ed. Porrúa, 2007.
García Ramírez, Sergio y Negrette Morayta, Alejandra. El debido proceso en la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. México D.F.: Instituto
de la Judicatura Federal Escuela Judicial, 2012.
Maier, Julio B. J. Derecho procesal penal. Fundamentos, 2ª ed. Buenos Aires: Ed. del
Puerto, 1996.
Malarino, Ezequiel. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias
antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos”. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho
Penal Internacional, Autores Varios. México: KSA, 2010.
Medina Quiroga, Cecilia. La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Vida,
integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago
de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, 2003.
Narvaja, Sebastián. Sobre el concepto de debido proceso o juicio justo. Buenos Aires:
Inecip, 2012.
Pastor, Daniel. “La ideología penal de ciertos pronunciamientos de los órganos del
sistema interamericano de derechos humanos: ¿garantías para el imputado, para
la víctima o para el aparato represivo del estado?”. Sistema interamericano de
protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, ed. Ambos, Kai y
otros. México: KAS, 2011.
Riego, Cristián y Duce, Mauricio. Prisión preventiva y reforma procesal penal en Amé-
rica Latina. Santiago de Chile: CEJA, 2011.
Salmón, Elizabeth y Blanco, Cristina. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima: Universidad Católica del
Perú, 2012.

96
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

PARTE II

Aproximaciones nacionales
a la defensa penal efectiva
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone
Sebastián Narvaja

Capítulo 3. Argentina1

1. Introducción

1.1. Información política y demográfica

La población de Argentina es de 41.281.631 habitantes.2 Está compuesta por 24 pro-

vincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que tiene un régimen especial de
gobierno.
Este estudio se desarrolla sobre tres de estas jurisdicciones: Córdoba, ubicada en
el centro del país, con 3.304.825 habitantes, de los cuales cerca de 1.300.000 viven en
la ciudad capital del mismo nombre. Chubut está en la Patagonia, al sur del país; de
sus 506.668 habitantes, aproximadamente 180.000 viven en Comodoro Rivadavia y
unos 40.000 en la capital provincial, Rawson. La provincia de Buenos Aires se encuen-

1
La dirección de la investigación estuvo a cargo de Sebastián R. Narvaja. El equipo de investigación
estuvo conformado por Lucas Gilardone como investigador principal (abogado de la Universidad
Nacional de Córdoba [UNC], miembro del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales
y Sociales [INECIP Córdoba], LLM en Human Rights [Central European University - Budapest
2008]; Open Society Justice Initiative Fellow [2007-2009]) y por Celeste Leonardi (abogada de
la Universidad Nacional de La Plata [UNLP] y candidata a magíster en Derechos Humanos de la
UNLP), Federico Espiro (abogado de la UNLP y actual fiscal de estado adjunto de la Provincia
del Chubut), Luciano Caliva (abogado de la Universidad Empresarial Siglo 21 y miembro de
INECIP) y Magali Vereda (abogada de la UNC y miembro del Frente Organizado Contra el
Código de Faltas). Este capítulo fue revisado por Alfredo Pérez Galimberti y Francisco G. Marull.
2
Proyección a partir del censo de 2010.

99
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

tra en el centro-este y tiene 15.625.024 habitantes, la mayoría agrupados alrededor de

la ciudad de Buenos Aires; su capital es La Plata, con 654.324 habitantes.
Argentina se independizó de España entre 1810 y 1816, pero solo pudo dotarse
de una Constitución Nacional (CN) en 1853. Estableció un régimen político repre-
sentativo, republicano y federal, con un ciclo de interrupciones cívico-militares que
inició en 1930 y terminó en 1983 con el restablecimiento democrático. Este proceso
fue consolidado con la reforma de la Constitución en 1994, que incorporó una serie
de tratados internacionales de derechos humanos.

1.2. La selección de jurisdicciones

Las provincias de Córdoba, Chubut y Buenos Aires representan tres momentos dife-
renciados en el proceso de reforma de la justicia penal: Córdoba fue pionera en el
movimiento de reformas, pero sufrió una deficiente implementación y presenta seve-
ros retrocesos; Chubut avanzó con mayor firmeza y presenta los mejores indicadores
a nivel nacional; y Buenos Aires se encuentra en un punto intermedio y con grandes
asimetrías entre sus principales ciudades. La dispersión de procesos de reforma impo-
sibilita presentar un análisis comprehensivo de toda Argentina.

1.3. Descripción del sistema de justicia penal.

Estructuras organizacionales y reformas

Cada provincia tiene su propio sistema judicial. La legislación de fondo es única para
todo el país, pero los códigos procesales son propios de cada provincia.3 Argentina
heredó de la Colonia española sistemas procesales inquisitoriales, formalistas, secretos,
conducidos por un juez investigador, con limitada participación de la defensa y una
lógica burocrática centralizada en un expediente o sumario formal y escrito.4
En 1939 se inició en Córdoba un proceso de reformas con un nuevo código de
procedimientos penales. Mantuvo la investigación en manos de un juez de instrucción
inquisidor, pero estableció un juicio público ante un tribunal colegiado, con la acusa-
ción a cargo de un fiscal y con garantía de defensa para el acusado.5

3
Existe un sistema de justicia federal con competencia en casos excepcionales, por lo general, cuando
se involucran cuestiones que afectan al Estado nacional.
4
El lenguaje forense tradicional identificó el caso con “la causa”, entendida como el documento
escrito del mismo: el expediente.
5
Este nuevo código tuvo una gran influencia en muchas provincias argentinas y en otros países
de la región. Por ejemplo, en Costa Rica. Véase Langer 2008. También, Vélez Mariconde 1969,

100
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

A partir de la restauración democrática de 1983 surgió un nuevo movimiento de

reformas procesales orientado a dar continuidad al plan constitucional y a los avances
de la década de los años treinta. Este proceso se ha desarrollado y continúa en diná-
mico movimiento de modo fragmentado, con ritmos claramente autónomos en cada
jurisdicción provincial y a nivel federal.
Los cambios en cada jurisdicción no responden a programas políticos homo-
géneos (como reformas constitucionales nacionales), sino que avanzaron a partir del
activismo de expertos y académicos, impulsos sociales convulsivos por casos de impu-
nidad o de abuso de la fuerza pública, jurisprudencia de los tribunales, jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), o de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH).
En Córdoba comenzó a implementarse un nuevo sistema procesal entre 1991 y
1998. Se asignó la investigación al Ministerio Público,6 se buscó fortalecer el sistema
de juicios orales, se incorporó un sistema de participación popular en los tribunales de
juicio (integrados por tres jueces profesionales y dos ciudadanos legos), se ampliaron
las garantías de defensa y recurso al control jurisdiccional de los imputados, y se esta-
bleció un juez de control de garantías constitucionales durante la investigación. Pero
dos aspectos preservan la matriz inquisitorial: los fiscales ordenan la prisión preventiva
en forma autónoma, y los jueces de juicio ingresan al juicio “contaminados” con la
investigación (y la teoría del caso) del fiscal, porque la investigación se formaliza en
un expediente que se remite a estos tribunales. Además, los registros de ese expediente
suelen incorporarse como prueba en el juicio, reemplazando las declaraciones de testi-
gos o de expertos y dificultando su contrainterrogatorio.
En el año 2005 se introdujo el juicio con jurados para casos muy graves,7 inte-
grado por tres jueces profesionales y ocho ciudadanos que resuelven sobre cuestiones
de hecho, de derecho y sobre aplicación de pena. Esto fortaleció el juicio público por-
que se prohíbe que los jurados accedan a los registros del expediente, y toda la prueba
debe producirse en el juicio.
En Chubut, el proceso de reformas comenzó en 1999, pero resultó paralizado
por la oposición de los jueces a la nueva modalidad de “Colegio de Jueces” que preveía
el proyecto aprobado ese año.8 Se trata de una figura organizacional clave para la hori-

pp.169-194.
6
Salvo para cuando el imputado cuente con privilegios constitucionales, en cuyo caso investigará un
juez de instrucción.
7
Típicamente, homicidios, delitos sexuales graves y algunos delitos de funcionarios públicos.
8
Ley V 127 2, 3 y 4. Un mismo juez penal puede cumplir los roles de juez de control de garantías,
de apelación de contravenciones, de ejecución o juez de juicio, en forma unipersonal para atender

101
 Argentina

zontalización de la organización judicial, presupuesto de una conformación democrá-

tica de la judicatura.9 En 2006 se aprobó un nuevo Código.10 La transición se dio por
finalizada en 2009 y el nuevo sistema está plenamente operativo. Chubut presenta hoy
la estructura más acusatoria y adversarial con plena vigencia en Argentina. Su sistema
de defensa pública quizás sea el mejor estructurado del país.
Buenos Aires reformó su Código en 1998 y sancionó un conjunto de leyes que
dieron forma a un sistema adversarial, particularmente en la organización de su minis-
terio público. Sufrió un proceso de contrarreforma hacia 2003, que otorgó a los fisca-
les facultades excesivas para ordenar la privación de la libertad.
En Córdoba y Buenos Aires se mantiene una estructura organizacional rígida
con tribunales piramidales, formalistas y con gran énfasis en la cultura burocrática “del
expediente”. Las fiscalías de estas provincias se articulan del mismo modo y con las
mismas tendencias, lo que contribuye a disminuir su capacidad de investigación, que
terminan delegando en las policías.
Por el contrario, en Chubut, los jueces se organizan en colegios y cumplen diver-
sas funciones en forma rotativa. De este modo han “radicalizado”11 la oralidad como
el método habitual de toma de decisiones. La cultura organizacional se desformaliza
y horizontaliza, ya que los elementos centrales para la toma de decisiones se producen
en una audiencia presidida por un juez y no en un trámite burocrático. Se reducen los
tiempos de cada caso y se facilita el ejercicio de las garantías del imputado.
En las otras provincias hay jueces correccionales, que atienden casos con penas
de hasta tres años (seis en Buenos Aires), o de acción privada;12 jueces de control de
garantías que preservan la legalidad y los derechos del imputado durante la etapa

los casos con penas de hasta seis años o de acción privada, y en integración de dos o tres jueces,
en impugnación de las decisiones de otro juez del mismo Colegio, como en el caso de la prisión
preventiva. Los jueces de cámara atienden el recurso amplio del imputado contra la sentencia de
condena, la denegatoria de la suspensión a prueba o al juicio abreviado. Véase Código Procesal
Penal de Chubut (en adelante, CPPCH) 71 y 72.
9
En el contexto nacional, la mayor parte de las violaciones a la independencia judicial no provienen
de intervenciones de otros poderes, sino de la afectación de la autonomía “interna”, es decir, las
presiones de los tribunales de superior jerarquía. Estas manifestaciones no suelen revestir la forma
de mandatos jurisdiccionales, sino de presiones informales o por vía de medidas de tipo adminis-
trativo. Sobre el particular, véase Binder 2002.
10
Inspirado en el primer código y en un proyecto de INECIP de 2005.
11
Schiappa Pietra 2011, p. 25.
12
Código Procesal Penal de Córdoba, CPPC 37; Código Procesal Penal de Buenos Aires, CPPBA 24.

102
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

de investigación previa al juicio;13 jueces de juicio;14 y jueces de ejecución penal.15

En Córdoba hay un tribunal específico para recurrir las decisiones de jueces de ins-
trucción y resolver cuestiones de competencia entre tribunales inferiores,16 y la Sala
Penal del Tribunal Superior de Justicia (en adelante, TSJ) recepta recursos de casa-
ción, inconstitucionalidad y revisión de sentencias.17 En Buenos Aires hay un tribunal
específico para recursos de casación,18 y la Suprema Corte Provincial atiende recursos
extraordinarios (en adelante, SCPBA).19 En todos los casos, la jurisdicción última es
de la CSJN.
La función de investigar y acusar está a cargo del Ministerio Público en las tres
provincias.20 En Chubut, el mismo fiscal puede investigar y litigar cada caso;21 mien-
tras en Córdoba, el fiscal de instrucción investiga y el fiscal de cámara litiga. En Bue-
nos Aires, los agentes fiscales investigan y litigan, aunque en la práctica hay un fiscal
para la investigación y otro para el juicio.22
En las tres provincias se garantiza la presencia de un abogado desde el primer
momento de la investigación, aunque no suele haber una interacción amplia entre
defensores públicos y abogados particulares.
Las decisiones judiciales son aplicables estrictamente para cada caso y no tienen
efectos erga omnes, aunque las cortes provinciales y federales que atienden los recur-
sos de casación, y la CSJN, tienen la función de unificar la jurisprudencia respecto a
puntos específicos de la ley. Sin embargo, los tribunales inferiores conservan la potes-
tad de apartarse de ella, pues solo los vincula una “obligación moral” de obedecer tal
jurisprudencia.

13
CPPC 36; CPPBA 23.
14
Llamados jueces de cámara o tribunal. CPPC 34; CPPBA 22.
15
CPPC 35 bis; CPPBA 25.
16
Llamada Cámara de Acusación (CPPC 35).
17
CPPC 33.
18
CPPBA 20.
19
CPPBA 19 y Título IV.
20
CPPC 71; CPPCH 112; CPPBA 56.
21
En cada circunscripción, la Fiscalía se organiza en tres agencias: depuración, salidas rápidas y deli-
tos complejos, con uno o más fiscales y funcionarios. En los casos complejos se trata de que el
fiscal que investiga concurra al juicio. Los casos de baja lesividad se derivan, en general, a salidas
alternativas.
22
CPPCH 112; CPPC 73, 75; CPPBA 59. En Buenos Aires, las diferencias entre los fiscales de
investigación y del juicio no están expresadas en las normas.

103
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

Es muy difícil obtener información de calidad en materia judicial, debido a una

muy débil tradición académica de investigación en la materia y el desinterés de las
instituciones por la producción de información, en cantidad y calidad. Esto define un
panorama de pobreza en las discusiones y decisiones de los políticos sobre las políticas
de reforma judicial.
Sin embargo, existen esfuerzos de actores de la sociedad civil y la red de expertos
reformistas para orientar el proceso con base en información confiable.23

1.4. Descripción del proceso penal. Procedimientos y reformas

Las tres provincias cuentan con un sistema proacusatorio, aunque con marcadas dife-
rencias, tanto a nivel normativo como de prácticas. El proceso penal está estructurado
en los códigos procesales penales, que definen también parte de las funciones de los
organismos del sistema de justicia.24 En Chubut y Buenos Aires se han creado leyes
orgánicas de la defensa para independizarlas de otras instituciones, mientras en Cór-
doba no existe una ley orgánica de defensa pública.25

1.4.1. El inicio de la persecución penal

Formalmente, la investigación penal comienza en Córdoba con la declaración del

imputado y dura tres meses; el fiscal puede pedir al juez otros tres meses, o doce en
casos de suma gravedad y muy compleja investigación.26 En Buenos Aires comienza

23
En este contexto, ha sido fundamental que la red latinoamericana de expertos reformistas diera
una dimensión regional a estos procesos, promoviendo la investigación y difusión de herramientas
de análisis de políticas públicas en materia de justicia penal. Para ello fue central el rol del material
producido o patrocinado por el CEJA y otras organizaciones que promueven investigaciones y
difunden resultados y recomendaciones relevantes para la toma de decisiones cuando se debaten
políticas locales. Al respecto, véase Langer 2010.
24
Ley 8.123, CPPC; Ley V 9, CPPCH; Ley 11.922, CPPBA.
25
Ley V 90, Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa de Chubut (en adelante LODP-CH);
Ley 14.442 (en adelante LODP-BA); Ley 7.192 de Asistencia Jurídica Gratuita de Córdoba (en
adelante LAJG). La CN establece un modelo de dos ministerios públicos diferenciados: el procu-
rador general de la nación actúa como jefe de los fiscales, y el defensor general de la nación como
jefe de los defensores. Cada provincia organiza su propio sistema de justicia, pero se reconoce
un mandato implícito sobre el modelo de estructura organizacional para los sistemas de defensa
pública, por oposición al modelo histórico tradicional en que los defensores públicos dependían de
los jueces o los fiscales superiores. Solo Chubut y la nueva ley de Buenos Aires replican acabada-
mente este modelo (CN 120).
26
CPPC 337.

104
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

con la detención o la declaración del imputado y durará cuatro meses, prorrogables

por dos meses con conocimiento del juez, y en casos excepcionales podrá conceder
hasta seis meses.27 En ambas provincias deberán levantar los cargos, si en dicho plazo
no se ha completado la investigación. Sin embargo, los jueces han interpretado que
esos plazos son “ordenatorios”, privándolos de todo efecto práctico.28
En Chubut, el fiscal formaliza la apertura de la investigación, que durará seis
meses. El juez puede autorizar hasta cuatro meses más, si se justifica por la pluralidad
de imputados o las dificultades investigativas. Si no pudo desarrollar alguna medida
específica durante este período, podrá pedir hasta cuatro meses más. Cumplido este
plazo, la investigación se cierra.29

1.4.2. La imputación y la libertad

En Córdoba, el fiscal determina si hay razones suficientes para atribuir un delito a

una persona. En tal caso, la imputa formalmente, la interroga e informa sobre la causa
de su imputación y sus derechos.30 Puede ordenar la prisión preventiva, y la defensa
puede impugnarla ante un juez mediante una moción escrita. Generalmente, los jue-
ces confirman la decisión del fiscal.31 El procedimiento es escrito, engorroso y prolon-
gado, mientras el imputado sigue preso.
En Buenos Aires, el fiscal debe solicitar la prisión preventiva ante un juez.32 Ello,
sin embargo, no impide que los jueces confirmen los pedidos de los fiscales, como en
Córdoba.
En Chubut, el fiscal decide, dentro de los 15 días de iniciada una averiguación
preliminar, si empieza formalmente la investigación, desestima la denuncia o informe
policial, archiva el caso, aplica un criterio de oportunidad o convoca a una audiencia
de conciliación.33 En el primer caso, el juez cita al imputado a una audiencia oral

27
CPPBA 282, 283.
28
La policía solo interviene directamente en casos de flagrancia: colecta elementos de prueba e inte-
rroga a los sospechados y testigos (aunque en Córdoba y Chubut solo puede hacerlo para identi-
ficarlos). Si tiene elementos suficientes para abrir una investigación formal, remite la información
colectada al Ministerio Público Fiscal. CPPC 304, 314, 276; CPPCH 261, 266; CPPBA 268.
CPPC 321, 326; CPPCH 266; CPPBA 269, 293, 297.
29
CPPCH 274, 282, 283.
30
CPPC 306.
31
CPPC 269, 338.
32
CPPBA 146, 158.
33
CPPCH 269.

105
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

y pública para informarle formalmente su imputación y asegurar su defensa.34 Si el

imputado fue detenido, el juez convoca dentro de 48 horas a una audiencia de con-
trol de su detención para resolver si el imputado continuará o no en esa situación.
Mientras en Córdoba y Buenos Aires la discusión sobre prisión preventiva ocurre con
el imputado ya preso, en Chubut no se resuelve sobre la privación de la libertad sin
audiencia previa.
Chubut y Buenos Aires tienen normas sobre criterios de oportunidad que per-
miten al fiscal desechar un caso por consideraciones político-criminales, aunque solo
se utilizan consistentemente en Chubut.35 En Córdoba, la ley obliga a los fiscales a
investigar todos los casos, aunque en la práctica abandonan una enorme cantidad de
ellos.36 Informalmente admiten que solo investigan casos con preso, con querellante
particular, con delitos muy graves o con funcionarios públicos implicados.37
En Chubut y Buenos Aires se contempla, desde el inicio del conflicto, la adop-
ción de medidas alternativas como la conciliación o reparación.38

1.4.3. La acusación

Si el fiscal considera que la investigación está completa y tiene pruebas suficientes,

acusa al imputado e irá a juicio; si no cuenta con pruebas, lo sobresee (en Córdoba) o
pide al juez su sobreseimiento (en Chubut y Buenos Aires).39 La acusación debe con-
tener los datos personales del imputado, una descripción clara, precisa y específica del
hecho, los fundamentos de la acusación y la calificación legal. En Buenos Aires además
debe indicar las circunstancias que permitan encuadrar el hecho en un tipo legal dis-
tinto.40 En Chubut debe contener el nombre y domicilio del defensor, los medios de
prueba que propone, las circunstancias que permitan determinar la pena o la medida
de seguridad (con la prueba que la acredite) y la pretensión punitiva provisoria.41

34
CPPCH 274. También se decide en audiencia en etapas posteriores, CPPCH 219, 223.
35
CPPCH 44; CPPBA 56, 56 bis.
36
CPPC 5.
37
El resto de los casos típicamente se cierran por prescripción. Ello incide en la selección de casos y
retroalimenta una selectividad penal enfocada en la persecución de los delitos que permitan impo-
ner prisión preventiva.
38
CPPCH 47, 48; CPPBA 56 bis.
39
CPPC 354, 348, 350; CPPCH 284, 291, 285; CPPBA 334, 334 bis, 323.
40
CPPC 355; CPPBA 335.
41
CPPCH 291.

106
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

Entonces se abre una etapa “intermedia” para controlar los fundamentos de la

acusación y la admisibilidad de las pruebas. En Córdoba y Buenos Aires, tanto la
acusación del fiscal como las mociones del acusado se formulan por escrito; el juez
resuelve las cuestiones y decide si abre o no el caso a juicio.42 Esta decisión del juez es
apelable, tanto por el acusado como por el fiscal.43 El proceso es escrito, formalista y
lento. Ello impide una litigación de calidad sobre las mociones y sobre la admisibilidad
de la prueba.
En Chubut, el litigio sobre la procedencia y el contenido de la acusación se
desarrolla en una audiencia oral en la que el juez resolverá cada cuestión. La decisión
de apertura del juicio es inapelable. Solo puede impugnarse la sentencia definitiva en
el juicio oral.44

1.4.4. El juicio

En las tres provincias, los juicios son orales y públicos.45 En Córdoba y Buenos Aires,
los jueces no asumen su rol imparcial, a menudo intervienen en los interrogatorios
haciendo preguntas a los testigos. Los fiscales suelen limitarse a reproducir los registros
de la investigación formal; y los defensores suelen limitarse a criticar la prueba de la
fiscalía. Normalmente carecen de una teoría del caso propia y de una investigación
independiente que la sustente.
Por el contrario, las prácticas en Chubut se han adecuado más profundamente al
sistema acusatorio, las partes son más activas en la construcción y presentación de sus
casos, y la intervención excesiva de los jueces permite fundar la impugnación amplia
de la sentencia condenatoria.
Si los jueces condenan al imputado, este podrá recurrir la sentencia.
La centralidad del juicio ha sido enfatizada por la Constitución Nacional (CN) y
las provinciales. La CSJN ha ratificado en un dictum que “el proceso penal de un sis-
tema judicial horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, público
[…]. De allí que nuestra Constitución previera como meta el juicio criminal por

42
CPPC 357, 358; CPPBA 336, 337.
43
CPPC 358, 352; CPPBA 337, 325.
44
CPPCH 295, 297, 298.
45
Existe una modalidad de juicio “abreviado”, en la que el imputado y su defensor acuerdan con el
fiscal y el juez asumir alguna responsabilidad y evitar el debate, a cambio de cierta certeza y razo-
nabilidad en la condena. Con esta modalidad, en cierta medida asimilable a los sistemas de plea
bargain, se resuelve la mayor parte de los casos.

107
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

jurados, necesariamente oral y, por ende, público”.46 Asimismo, la CSJN enfatizó la

importancia de que la prueba se presente en juicio: “La palmaria lesión al derecho de
defensa producida en el caso por la incorporación por lectura de testimonios de cargo
torna inoficioso el examen de los restantes agravios de la recurrente, invocados desde
la perspectiva de las exigencias constitucionales de oralidad, publicidad e inmediación
del debate”.47 Lamentablemente, los tribunales de Córdoba y Buenos Aires siguen vali-
dando la incorporación de testimonios por su lectura.

1.4.5. Las víctimas y sus derechos

En los tres códigos se incluye la participación de las víctimas, antes y durante el jui-
cio. Tienen derecho a presentar evidencias, obtener información e incluso impulsar
la acción penal como querellantes particulares. Pueden controlar y participar en las
decisiones relativas a la libertad del imputado y pedir y controlar medidas cautelares.48

1.4.6. El control de las garantías

En las tres provincias, los jueces cumplen la función de controlar las garantías del
imputado durante la investigación. En la práctica, salvo excepciones, rara vez contro-
vierten las conclusiones y solicitudes del fiscal. Solo en Chubut se advierte una mayor
diligencia para ejercer este rol. En Córdoba y Buenos Aires, la estructura tradicional de
jueces de garantías “adscriptos” a una fiscalía genera una dinámica de camaradería en
que los jueces evitarán rispideces con quienes perciben como compañeros de trabajo.
De este modo, perjudican su posición de imparcialidad.

1.5. Problemas sociales y políticos vinculados a la justicia penal

Las cifras oficiales dan cuenta de un 6,1% (33%, o 18,2% según otros) de personas
bajo la línea de pobreza.49 De acuerdo con estos índices, los pobres se encuentran

46
CSJN, C. 1757 XL, Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa - Causa 1681C,
sentencia de 20 de septiembre de 2005.
47
CSJN, B. 1147 XL, Recurso de hecho deducido por la defensa de Aníbal Leonel Benítez en Benítez,
Aníbal Leonel s/ lesiones graves - Causa 1524C, sentencia de 12 de diciembre de 2006.
48
CPPC 96; CPPCH 15; CPPBA 83.
49
Véase INDEC 2013. El Gobierno suspendió la publicación de dichos índices ([Link]/
desaweb/uploads/gacetillasdeprensa/gacetilla_24_04_14.pdf ). Según CIPPES, en 2013 la deva-
luación incrementó ese porcentaje a un 33%; y al 18,2% según la CTA.

108
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

sobrerrepresentados tanto en las cárceles como entre las víctimas de delitos. La compo-
sición étnica del país es predominantemente blanca de descendencia europea (85% de
la población), con un 11% de mestizos, 1% de indígenas y 3% de otras etnias.
Existe una alta percepción de inseguridad, aunque las estadísticas criminales
sugieren que los niveles de delito no son particularmente altos para la media de la
región.50 Esta percepción se traduce en presiones sociales y mediáticas para incremen-
tar el encarcelamiento, lo que repercute, junto con otros factores, en un uso abusivo
de la prisión preventiva.
Argentina fue víctima de dos ataques terroristas en 1992 y 1994 que continúan
impunes. Aprobó leyes antiterroristas recién en 200751 y en 2011,52 reflejando urgen-
cias derivadas del 11-S. Estas son cuestionadas por organizaciones sociales y de dere-
chos humanos que sostienen que criminalizan la protesta social y las perciben como
una amenaza en un contexto conflictivo: grupos campesinos e indígenas resisten el
desalojo de sus tierras por parte de empresarios poderosos, lo que ha terminado en la
muerte impune de varios líderes campesinos e indígenas en los últimos años. El temor
no parece infundado, si se considera que en Chile hubo decenas de detenciones por la
aplicación de la ley antiterrorista que criminaliza la protesta Mapuche.53

1.6. Precisiones metodológicas

Se realizaron relevamientos normativos y jurisprudenciales en las tres provincias y
se solicitaron informes a oficinas públicas, aunque varias de ellas no contestaron los

50
De acuerdo con estadísticas oficiales, la tasa de homicidios dolosos ha decrecido desde su pico de
9,2/100.000 en 2002 a 5,5/100.000 en 2009, el último año computado. Véase MinJus 2013.
51
La Ley 26.268, promulgada el 4 de julio de 2007, incorpora el art. 213 Ter que impone de 5 a 10
años de prisión a quienes integren una asociación ilícita que mediante delitos aterrorice a la pobla-
ción u obligue al Gobierno u organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo;
y de 5 a 15 años a quienes las financien, aunque no cometan ningún acto terrorista. Véase http://
[Link]/infolegInternet/anexos/125000-129999/129803/[Link].
52
La Ley 26.734 sustituye el art. 213 Ter por el 41 Quinquies, que eleva al doble las penas por
cualquier delito cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autorida-
des públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a
realizar un acto o abstenerse de hacerlo. Véase [Link]
xos/190000-194999/192137/[Link].
53
En el año 2002, miembros de la Coordinadora de Comunidades en Conflicto Arauko Malleko
fueron condenados aplicando la ley antiterrorista, lo que implicó “la supresión de las garantías pro-
cesales para los imputados mapuche y que se tradujeron […] en el secreto de la investigación por
seis meses, la prolongada prisión preventiva, y la utilización de testigos sin rostro como principal
prueba inculpatoria” (Mella Seguel 2007, p. 106).

109
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

pedidos en tiempo y forma.54 La información corresponde a totales provinciales, aun-

que las entrevistas y parte de la información estadística y empírica corresponde a las
ciudades de Córdoba, Trelew, Comodoro Rivadavia y La Plata, lo que será aclarado en
cada caso. Es notoria la dificultad para acceder a información oficial, en algunos casos
porque no existe o es irrelevante, y en otros casos porque no existe una cultura de la
transparencia.
Entre el 24 de julio y el 8 de noviembre de 2013 se entrevistaron a jueces, fiscales,
defensores, abogados y personas presas. En la Ciudad de Córdoba se entrevistaron a
14 personas;55 en la Ciudad de La Plata, a 11 personas;56 y en la ciudad de Trelew, a 9
personas.57

2. Asistencia jurídica gratuita

2.1. Los costos de la defensa

2.1.1. Gasto en defensa pública por jurisdicción

No existe información comparable entre las tres provincias porque reflejan en el

diseño presupuestario su diferente organización institucional, ya sea porque la Defensa
Pública integra el Poder Judicial, o porque no se discriminan las funciones específica-
mente penales entre las que asume la defensa pública.

54
En Córdoba se pidió información al TSJ, al Ministerio Público, a la Dirección de Administración
del PJ (las tres oficinas derivaron el pedido a otros funcionarios que, en el mejor de los casos,
admitieron que no contaban con la información), a la Oficina de Sumarios Administrativos del
PJ (que derivó a las estadísticas de la Oficina de Investigaciones y Proyectos del PJ), a la Directora
de Administración del PJ, al Colegio de Abogados y al Tribunal de Disciplina de Abogados. En
Chubut se solicitó información a la Defensoría Pública, y a los Colegios de Abogados de Trelew
y Comodoro Rivadavia. En Buenos Aires se solicitó información a la Secretaría de Política Cri-
minal de la Procuración General, Dirección de Estadística/Secretaría de Personal, Subsecretaría
de Administración, Subsecretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Seguridad, que
derivó a la Superintendencia de Policía y de allí a la Secretaría Operativa (oficina de expedientes),
la Defensoría General y el Ministerio de Seguridad.
55
Un juez de juicio, un juez de control de garantías y un juez de ejecución; dos fiscales de juicio y
uno de instrucción; un defensor público de imputados y dos de condenados; cuatro abogados (tres
de ellos entrenados específicamente para el litigio en contextos acusatorios); y tres detenidos.
56
Tres jueces, un fiscal, dos defensores públicos, dos abogados particulares y dos exdetenidos.
57
Dos jueces, dos fiscales, dos defensores públicos, un abogado y dos detenidos.

110
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

En Córdoba solo se pudo acceder al presupuesto global del Poder Judicial, equi-
valente a USD 255.538.153,31, que no discrimina cuánto corresponde a la Defensa
Pública.58
En Buenos Aires, el presupuesto de la Defensa Pública para el año 2012 fue de
USD 73.969.181,18, pero sin discriminar entre la defensa penal y civil.59 La Defen-
soría de los Tribunales de Casación contó con un presupuesto particular de USD
1.765.731,70. Ello significa un gasto de unos USD 1,52 por habitante en relación con
la defensa pública en general, y USD 0,11 por habitante en relación con la Defensoría
de Tribunales de Casación.
En Chubut, la Defensa Pública contó con un presupuesto anual para 2013
de USD 23.785.032,58 (un 3,26% menos que el Ministerio Público, con USD
24.586.809,76). Tampoco se explicita qué parte se destina a la defensa penal.60 Esto
significa un gasto de unos USD 46,94 por habitante por concepto de defensa pública.

2.1.2. Ingresos de defensores públicos comparados con otros actores

Los defensores públicos en Córdoba perciben ingresos entre USD 5.510 y USD
5.987,61 dependiendo de su antigüedad en el título, es decir, unas 8,78 a 9,55 veces el
salario mínimo.62

58

La cotización oficial del dólar estadounidense al momento del análisis fue de 1 USD = $ 5,74.
La provincia informa un presupuesto de $ [Link] en forma global para el Poder Judicial.
Véase PresCba 2013, p. 453. Sobre la cantidad de asesores, véase PersonalCba 2013, p. 164. Una
muestra del reducido presupuesto de la Defensa Pública puede obtenerse de la cuenta de gastos
para viáticos: durante 2012 se gastaron USD 8.891,41 en viáticos de los defensores públicos y se
proyectaron unos USD 10.235,89 para 2013. Según informe de la Directora del Área de Adminis-
tración del Poder Judicial de Córdoba (en adelante DAAPJ), se destinaron $ 51.036,70 para 2012
y se proyectaron $ 58.754 para 2013.
59
Según informe de la Procuración General de la PBA de fecha 28 de diciembre de 2012, se des-
tinaron $ 10.135.300 para las defensorías de los tribunales de casación y $ 424,583.100 para las
defensorías departamentales.
60
La provincia informa un presupuesto para la Defensa Pública de $136.526.087, de los cuales
$89.540.349 se destinaron al personal. Comparativamente, el Ministerio Público contó con un
presupuesto de $ 141.128.288, con un costo salarial de $ 123.146.088. Fuente: [Link]
[Link]/prensa/?q=node/7276.
61
Según informe de DAAPJ, los ingresos netos de un defensor público oscilan entre los $ 34.364,71
y $ 31.491,46, según su antigüedad en el título de abogado.
62
El salario mínimo es de USD 627,18 o $ 3.600. Véase MINTES 2013.

111
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

En Buenos Aires, los defensores públicos perciben entre USD 2.885 y 6.224,63
dependiendo de su antigüedad, lo que significa unas 4,6 a 9,9 veces el salario mínimo.
En Chubut, los defensores públicos perciben salarios básicos de unos USD 4.162
y los abogados adjuntos unos USD 2.992, es decir, unas 6,63 y 4,77 veces el salario
mínimo, respectivamente.64
En todos los casos cuentan con el mismo salario básico que los jueces y los fiscales
de instrucción (categoría más baja de jueces y fiscales).

2.2. Organización de la defensa jurídica gratuita

Argentina cuenta con un modelo de asistencia técnica caracterizado como un sistema

de representación “obligatorio”. Tradicionalmente no se admite que una persona elija
no tener abogado. Si no contrata uno, el Estado (normalmente el tribunal, pero en las
etapas previas al juicio puede ser el propio fiscal) impone de oficio la representación de
un defensor público. Este sistema ubica conceptualmente al defensor como “auxiliar
de la justicia”, antes que como un representante de los intereses de su cliente.
La organización de los sistemas de defensa pública más anticuados del país (como
el de Córdoba) proviene de esa concepción. Así, cada abogado está “adscripto” a un
tribunal u oficio judicial. Esta idea ha cambiado a partir de actitudes individuales de
quienes integran las defensorías, pero su matriz organizativa continúa respondiendo a
dicho concepto.

2.2.1. Esquema organizacional por jurisdicción

En las tres provincias, la Defensa Pública integra el Poder Judicial. En Córdoba, un

cuerpo de asesores letrados dependen funcional y económicamente del TSJ, sin nin-
guna estructura institucional intermedia.65 Los defensores penales cuentan con una
secretaría administrativa que coordina algunas funciones, como colectar información
estadística. Periódicamente realizan reuniones informales para acordar aspectos prácti-

63
Salarios correspondientes a abril de 2013, según informe de 8 de agosto de 2013, de la Subsecreta-
ría de Administración de la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires.
64
Según informe de la Defensoría General de Chubut de 23 de agosto de 2013, el sueldo de un
defensor público es de $ 23.893 y el de un abogado adjunto es de $ 17.174, p. 3.
65
LAJG 2, 6.

112
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

cos de su trabajo, aunque, por su carácter, las decisiones no son obligatorias. Carecen
de una estructura de supervisión o control.66
Cada defensor atiende su propia oficina. Debido a la sobrecarga de trabajo se
autorizó la delegación de algunas tareas a sus colaboradores auxiliares,67 pero sus fun-
ciones son limitadas y no pueden representar ampliamente a clientes. Esta limitación
se debe, en gran medida, a la resistencia corporativa de los mismos asesores en procura
de mantener su categoría y salario.68 Acceden a su cargo luego de un concurso público
de oposición y antecedentes, aunque la mayoría ha desempeñado toda su carrera en
el Poder Judicial.
La Defensa Pública de Córdoba no puede determinar la cantidad de casos en los
que interviene, pero asume que lo hace aproximadamente en un 70% de las defensas,
y un 90% cuando el imputado ya fue condenado.69 Cada uno de los asesores atiende
alrededor de 500 casos, de los cuales en un 40% el imputado se encuentra privado de
su libertad, con juicio pendiente.70
En Buenos Aires se ha aprobado recientemente la Ley 14.442, que da autono-
mía al Ministerio Público de la Defensa (en adelante, MPD).71 El Ministerio Público
integra el Poder Judicial, pero el servicio de Defensa Pública goza de autonomía fun-
cional, independencia técnica y autarquía financiera.72 Anteriormente dependía del
Ministerio Público, y si bien tenía mayores autonomías y estructuras funcionales que
en Córdoba, estaba sometido a la autoridad del jefe de los fiscales.
El MPD tiene potestades para definir políticas de la Defensa Pública y dictar
instrucciones generales y particulares con autonomía funcional. Los defensores gene-

66
Según entrevista realizada a tres asesores letrados.
67
Según Acuerdo Reglamentario 924 Serie “A”, de fecha 18 de diciembre de 2007, estos auxiliares
deberán contar con título de abogado y cuatro años de antigüedad en el Poder Judicial o en el
título.
68
Conforme a las pautas del mercado de servicios legales, el salario de un “asesorito” (como son
llamados) es atractivo para un profesional joven. Resultaría lógico y adecuado permitir que estas
personas, que bien podrían fungir como defensores en el ámbito privado, pudieran hacerlo dentro
de las defensorías públicas.
69
Véase Soria 2013, p. 39. Esta estimación ha sido confirmada por los jueces y fiscales entrevistados,
quienes explican que la dificultad para precisar el número reside en que habitualmente en el mismo
caso intervienen abogados particulares y defensores públicos en distintos momentos, por lo que se
“solapan” los porcentajes.
70
Según estimaciones aportadas por cuatro asesores letrados.
71
LOMPD-PBA 2.
72
LOMPD-PBA 3, 4.

113
 Argentina

rales73 fijan sus políticas y ejercen las tareas de supervisión y evaluación de cada uno
de los órganos integrantes del MPD en cuanto a su calidad, eficiencia y eficacia, con-
forme a pautas establecidas por la ley.74
Se creó un Consejo de la Defensa, asesor del defensor general. También establece
lineamientos para la supervisión en casos complejos y colabora con la capacitación de
los integrantes de la Defensa Pública.75 Mientras tanto, la ley establece que la procura-
dora (jefa de los fiscales) ejercerá la superintendencia sobre el MPD.76 La ley se encuen-
tra en proceso de implementación y sus autoridades no han sido nombradas aún. Los
defensores públicos siguen dependiendo de la Procuración. Se mantiene, sin embargo,
el Consejo de la Defensa establecido en la ley anterior que se encuentra operativo.
Respecto a la planificación estratégica, se ha informado que existe y ha sido ela-
borada por la Procuración General, pero no se ha brindado acceso a dicho plan.77
Esta ley establece criterios estratégicos de actuación, fundamentalmente el inte-
rés predominante de los defendidos, la autonomía funcional y probidad, la actuación
estratégica, la transparencia y flexibilidad, el acceso a la justicia evitando su burocra-
tización, la especialización y el trabajo en equipo, la responsabilidad diferenciada y la
calidad de la atención.78 Según la Procuración General, la Defensa Pública interviene
en el 77% de los casos penales.79

73

La jefatura del MPD es ejercida por una persona con el cargo de “defensor general”.
74

LOMPD-PBA 23, 24. Los indicadores de gestión mencionados en la ley son: a) la duración total
de los procesos y cada una de sus etapas; b) el cumplimiento de los plazos establecidos para el dic-
tado de resoluciones; c) la carga de trabajo, la congestión y los asuntos pendientes; d) la asistencia
al lugar de trabajo del magistrado a cargo; e) funcionarios y personal con que cuenta el órgano y
asistencia al lugar de trabajo; f ) todo otro indicador que reglamentariamente se establezca (24.27).
75
Integrado por el defensor general, el defensor del tribunal de casación, los defensores departamen-
tales, dos defensores por los departamentos judiciales del interior y tres por los del conurbano,
rotativos y elegidos anualmente por la totalidad de los defensores (LOMPD-PBA 102, 103). Ade-
más se ha creado una Asamblea de la Defensa Pública, que se reúne anualmente en forma ordinaria
y aprueba el reglamento de disciplina, propone los criterios de la política de la Defensa Pública
para el período anual siguiente, trata las cuestiones sometidas por el defensor general y establece
criterios para elaborar proyectos de reformas. Está integrada por el defensor general de la Provincia,
el defensor del Tribunal de Casación, los defensores departamentales, los defensores oficiales, los
asesores de incapaces y el curador general de alienados (LOMPD-PBA 104, 105). Tanto el Consejo
como la Asamblea terminarán de conformarse cuando sea nombrado el defensor general.
76
LOMPD-PBA 20.
77
Según informe de fecha 4 de abril de 2013 del Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Buenos
Aires, p. 4.
78
LOMPD-PBA 37.
79
Según PGSCBA 2012, p. 16.

114
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

En Chubut, el Ministerio Público de la Defensa tiene una organización propia.

Su titular es un defensor general que dirige una estructura organizativa compleja y
coordina las actividades de las cinco oficinas de la Defensa Pública distribuidas en el
territorio provincial.80 El primer defensor general fue designado en diciembre de 2000
y desarrolló una política sostenida de fortalecimiento institucional a través de planifi-
caciones anuales, formulación del proyecto de ley orgánica con participación de todos
sus integrantes y protocolos de intervención articulados por cada jefatura.81
Se creó un Consejo de la Defensa como un ámbito de participación indepen-
diente con la misión principal de asesorar y proponer temas de agenda institucional al
defensor general.82
Los principios de actuación del MPD son: flexibilidad, especialización, trabajo
en equipo y responsabilidad personal de los defensores con sus casos y compartida
en relación con el resultado de la gestión de la oficina que integran. El sistema evita
todo tipo de trámites innecesarios y todo descuido en la atención al público.83 Faculta
al defensor general para supervisar la tarea de sus dependientes y puede delegar esta
función en los defensores jefes de cada oficina.84
La defensoría ha adoptado sistemas de control de gestión y los estándares de
desempeño previstos en la Carta de Derechos de los Ciudadanos frente a la Justicia.85

2.2.2. Recursos materiales por jurisdicción

Hay en la ciudad de Córdoba 17 asesores letrados para atender a más de 1,3 millo-
nes de habitantes, es decir, 1,2 defensores por cada 100.000 personas,86 o uno por

80
De él dependen las secretarías de Coordinación y Gestión Técnico-Operativa, Penal y de Preven-
ción de la Violencia Institucional, de Política Institucional y Defensa de Nuevos Derechos, un
cuerpo de relatores, las áreas Contable, de Informática, de Recursos Humanos, Relaciones Públicas
y Ceremonial, el Banco de Datos de Tortura y la Jefatura del Servicio Social. Véase [Link]
[Link]/?q=node/110.
81
Véase, por caso: [Link] donde se lista la planificación
anual desde 2004.
82
Integrado por magistrados (que no son los jueces de corte o de cámara, sino los defensores), fun-
cionarios y empleados del Ministerio que son elegidos periódicamente por sus pares. Véase Barone
2010, p. 7. Disponible en: [Link]
83
Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa de Chubut (LOMPD-CH) 11.
84
LOMPD-CH 13.2, 17. La supervisión de los abogados de la Defensa Pública por parte de los
defensores jefes está prevista en el art. 18.1.
85
Véase Anexo a la Res. D.G. 25/06 de 23 de marzo de 2006. Disponible en: [Link]
[Link]/?q=node/134.
86
Véase, Macchione 2012.

115
 Argentina

cada 81.250 habitantes. Uno de ellos atiende la Oficina de Derechos Humanos, dos
atienden y asesoran a víctimas de delitos, y el resto representan a imputados de deli-
tos y contravenciones. Dos asesores representan exclusivamente a condenados.87 Así,
solo 12 asesores defienden a personas acusadas. Cuentan con una Secretaría y dos
Prosecretarías –una de ellas dedicada exclusivamente a las asesorías de penados–, 22
abogados auxiliares y 22 empleados. Cada asesor se apoya en un abogado auxiliar y un
empleado. Sus oficinas disponen de insumos técnicos básicos, pero no pueden entre-
vistar allí a sus clientes detenidos, aunque cuentan con un automóvil para concurrir
a las cárceles.88 Los defensores carecen de un presupuesto asignado para intérpretes,
traductores, peritos o expertos: cuando han requerido intérpretes o pericias simples
han utilizado el servicio de peritos del Poder Judicial.
En Chubut, la Defensoría Pública cuenta con una oficina en cada una de las
cinco circunscripciones judiciales de la provincia;89 en ellas trabajan 32 abogados y
15 empleados dedicados específicamente a casos penales, además de pasantes y aboga-
dos contratados.90 Esto significa 6,3 defensores públicos por cada 100.000 habitantes.
En cada oficina hay abogados especializados en derecho penal juvenil y en ejecución
penal. La Defensa Pública de Chubut interviene en el 90% de los casos, y en un
77,3% cuando hay imputados detenidos.91
En toda la provincia de Buenos Aires hay 282 defensores públicos penales,
es decir, 1,8 defensores por cada 100.000 habitantes.92 Existen 13 defensores en el
Departamento Judicial de La Plata, más 4 que cumplen funciones en oficinas descen-
tralizadas y un defensor departamental. Ellos conforman 6 unidades funcionales con
2 defensores cada una. A ellos se suman 4 defensores del Sistema de Responsabilidad
Penal Juvenil. Ello significa 2,9 defensores por cada 100.000 habitantes. La Defensoría
Departamental cuenta con una Secretaría de Ejecución, integrada por cinco perso-
nas.93 La oficina tiene una investigadora para el chequeo y la recolección de pruebas

87
Según los defensores entrevistados, el cargo vacante pertenece a una de las Asesorías Letradas de
Penados, y las dos restantes se distribuyen su carga de trabajo.
88
Los defensores públicos entrevistados refirieron que les permiten entrevistar a sus defendidos en la
Alcaidía de los tribunales penales, lo que está vedado a los abogados particulares.
89
Trelew y Rawson, Puerto Madryn, Comodoro Rivadavia, Sarmiento y Esquel.
90
Véase [Link]
91
Según entrevista con un juez, y DEFCH 2013, p. 16.
92
Según PBGSCBA, p. 6.
93
Según informe del Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, pp. 1-2.

116
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

(cuenta con movilidad), dos trabajadoras sociales y una psicóloga. Pueden utilizar
peritos oficiales.94

Tabla 1.
Cantidad de defensores públicos por habitante y cada 100.000 habitantes
Provincia Defensores Habitantes por Defensores públicos por
Habitantes
públicos defensor público cada 100.000 habitantes
Córdoba* 17 1.300.000 81.250 1,2
Chubut 32 506.668 15.834 6,3
Buenos Aires 282 15.625.024 55.407 1,8
La Plata 16 654.324 34.438 2,9

* Solo cubre la ciudad de Córdoba. Por increíble que parezca, fue imposible conseguir el número de
defensores públicos penales que hay en la provincia; ese dato no está disponible en la información
publicada en el portal judicial, ni fue provista en ninguno de los informes solicitados a distintas
oficinas judiciales.

3. Los derechos y su implementación

3.1. Derecho a la información

3.1.1. Derecho a ser informado de las causas de arresto o detención

y los derechos que emanan de esta situación

La CN y las provinciales ordenan que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de
autoridad competente; además, ordenan que se informe inmediatamente al detenido
sobre las causas de su detención.95 Los códigos procesales ratifican que la orden de
detención deberá incluir al menos la información sobre el hecho atribuido.96 La CSJN
ha resuelto que la falta de información sobre las causas del arresto y los derechos a
contar con un defensor y a guardar silencio constituye una violación a las garantías
constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso.97

94
Ibid., p. 4. Cuando se requirieron peritos externos, sus honorarios fueron pagados por el Ministerio
Público.
95
CN 18; CCOR 42; CCH 47; CPBA 19 (en este caso, dentro de las 24 horas).
96
CPPC 272; CPPCH 20, 215 (por remisión a CCH 47); CPPBA 60.
97
CSJN, A. 1773 XL, Recurso de hecho deducido por el Defensor Oficial de Sergio Delfín Albornoz en la
Causa Albornoz, Dante Sergio Delfín s/ robo cuatro hechos en concurso real — Causa 8877, sentencia

117
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

Los entrevistados afirman que al ser detenidos no fueron informados en deta-

lle sobre las causas del arresto ni sobre sus derechos y que cuando pidieron llamar a
alguien de su familia o a un abogado fueron reprendidos por los policías.98 La eviden-
cia indica que mientras una persona está en manos de la policía (hasta ser llevada ante
un juez o fiscal), se encuentra en su punto de máxima vulnerabilidad. No se informan
sus derechos o se lo hace de manera ritual, luego de interrogatorios a veces violentos
y siempre ilegales. Según las leyes, la policía solo está autorizada a interrogar a las
personas para identificarlas. Por ello no se registran las preguntas ilegales y no llegan
a conocimiento de jueces y fiscales, lo que explica el silencio de la jurisprudencia. En
Argentina, a pesar de esfuerzos aislados, la policía sigue siendo ineficaz para brindar
a los imputados la información requerida. Cualquier demora en la asistencia de los
abogados consolida el problema.

3.1.2. Derecho a ser informado sobre la imputación,

formulación de cargos o acusación

Rige la misma regulación constitucional señalada en el punto anterior. Los códigos

detallan que el imputado tiene derecho a ser informado sobre la razón y el hecho por el
que se lo acusa en la primera entrevista con el fiscal, la policía o el juez. Todo quedará
expuesto en un acta que deberá leer antes de firmar.99 El CPPCH establece que no
hacerlo constituye una falta grave para el funcionario responsable.100
La CSJN requiere que el imputado reciba un detalle de los elementos fácticos
que componen el delito del que se lo acusa, en forma lo suficientemente clara como
para que pueda ejercer plenamente sus derechos de defensa.101 El TSJ ha precisado
que “[...] la información del hecho atribuido [...] debe ser concreta, expresa, clara y
precisa, circunstanciada, integral y oportuna […] la omisión de informarle las pruebas

de 13 de septiembre de 2011.
98
Uno de los entrevistados de Buenos Aires refirió que la policía solo le leyó sus derechos “rapidito”,
luego de golpearlo para que declarara y de dispararle. Solo pudo llamar a su abogado cuando lo
llevaron al juzgado y el defensor público le facilitó la llamada.
99
CPPC 261; CPPCH 82.1-3; CPPBA 60, 312.
100
CPPCH 82.
101
CSJN, N. 107 XXIV, Navarro, Rolando Luis y otros s/ homicidio culposo - Causa 58886 (voto de
Enrique Petracchi), sentencia de 09 de agosto de 2001. Del mismo modo, CFCP, Dulbecco, Clau-
dio Daniel s/ Casación - Reg. 524, Causa 285, sentencia de 16 de febrero de 1996 (voto del Dr.
Hornos).

118
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

existentes en su contra afectará la garantía de la defensa en juicio”.102 El Tribunal de

Casación bonaerense (en adelante, TCPBA) ha resuelto que “la garantía de defensa en
juicio se encuentra violada por no habérsele hecho saber al imputado sus derechos, el
hecho que se le imputa y las pruebas que obraban en su contra”.103
Los defensores públicos y privados entrevistados explicaron su dificultad para
asegurar que los imputados comprendan la naturaleza de los cargos: se esfuerzan en
explicar estos puntos a sus defendidos con términos sencillos y coloquiales, pero siem-
pre subsisten dudas sobre si efectivamente han comprendido.104 Las personas deteni-
das entrevistadas afirman haber entendido las explicaciones de sus defensores, jueces y
fiscales. Pero según aprecian los defensores, parece que no es así.
Los mayores problemas en el acceso a la información se generan entre el momento
de la detención y la puesta a disposición de un fiscal o un juez. En este período, es
común que ni siquiera los defensores puedan obtener información suficiente sobre
los cargos y evidencias, especialmente en Córdoba y Buenos Aires. Los defensores
públicos entrevistados en Córdoba afirman que suelen transcurrir hasta 10 días entre
la detención de una persona y su presentación ante un fiscal. Recién entonces los
defensores públicos comienzan su intervención.105
El imputado solo accede a información razonablemente completa una vez que su
“causa” llega a la fiscalía o juzgado, pero a menudo es demasiado tarde para desarrollar
una estrategia defensiva efectiva.
En las legislaciones de Córdoba y Buenos Aires,106 la posibilidad de conocer aca-
badamente el contenido y los alcances de la imputación se vincula al acto procesal de
“declaración del imputado”. Se supone que esta es solo un medio de defensa, pero las
legislaciones citadas no la contemplan como un acto voluntario. Es decir, se le reco-
noce el derecho a guardar silencio o a declarar a su favor, pero de todos modos debe “ir
a la declaración”, incluso puede ser detenido para ser conducido a declarar (a su favor).
En dicho acto de “declaración” se comunican formalmente los cargos en su contra, a
menudo dando lectura a la imputación formal.

102
TSJ, sentencia 20, Pompas, Jaime y otros p ss. aa. Defraudación Calificada – Recurso de Casación, de
05 de abril de 2000.
103
V., R. N. s/ Recurso de Casación, sentencia de 16 de junio de 2004.
104
Un defensor público de Buenos Aires señaló la diferencia entre “entender” los derechos y “com-
prenderlos”, enfatizando la dificultad de que los imputados dimensionen su situación de manera
clara y productiva.
105
Los defensores privados suelen ser mucho más activos al respecto. Concurren a ver a sus clientes a
los sitios de detención, aun cuando todavía las autoridades judiciales no hayan intervenido.
106
CPPC 308; CPPBA 258, 261.

119
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

La naturaleza de este acto es confusa, su diseño y dinámica no son adecuados

para garantizar el derecho a la información de la persona imputada. Al mismo tiempo,
constituye un modo de coacción sobre los derechos de información, dado que solo
se dará acceso a los registros de la investigación a quien participe en la “declaración”.
En Chubut, en cambio, la declaración no es un acto obligatorio para el imputado
y la legislación la concibe como algo completamente separado de la formalización de
la investigación. O sea que puede existir un proceso sin declaración del imputado (si el
imputado así lo quiere).107 Al mismo tiempo, se establece una audiencia oral y pública
específica, denominada de “apertura de la investigación”, cuyo fin es formalizar la
imputación del caso.108
El hecho de que los imputados no comprendan a sus defensores es una con-
secuencia de un sistema penal altamente formalista, más que de la desidia de los
funcionarios.

3.1.3. Derecho a ser informado

sobre las posibilidades defensivas del imputado

Únicamente las constituciones de Córdoba y Chubut explicitan el derecho del

imputado a ser informado de sus derechos defensivos, aunque solo cuando está privado
de su libertad.109 Los códigos procesales agregan que debe informarse al imputado que
puede abstenerse de declarar y requerir un defensor.110 En Chubut, además se le debe
informar que tiene derecho a declarar dentro de las 24 horas de ser detenido y cuantas
veces quiera, a no ser sometido a técnicas o métodos que induzcan y alteren su libre
voluntad o afecten su dignidad, a conservar su libre movimiento y a acceder a toda la
información disponible desde que conozca la existencia del proceso.111
La CSJN reconoció el derecho a ser informado de las posibilidades defensivas, en
particular, el derecho a ser defendido por un abogado.112 El TSJ precisó que la omisión
de informar sobre “[...] el derecho de abstenerse de declarar y de requerir la presencia
del defensor” acarrea la nulidad de lo actuado.113

107
CPPCH 86.
108
CPPCH 274.
109
CCOR 42; CCH 47. Respecto de la CN y la CPBA, rige el principio de inviolabilidad de la
defensa en juicio establecido en los artículos 18 y 15, respectivamente.
110
CPPC 261; CPPCH 82.1-3; CPPBA 60, 312.
111
CPPCH 82.5-9.
112
CSJN, Albornoz, cit.
113
TSJ, Pompas, cit.

120
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

En la práctica es frecuente que solamente se les informe de sus derechos en un

juzgado y en algunos casos después de que han declarado ante la policía. Comprender
esta información también sufre las dificultades señaladas. En este caso, la situación se
agrava porque, en general, la policía no realiza mayores esfuerzos para explicar estos
derechos e incluso procura beneficios indebidos de su violación.

3.1.4. Derecho a tener acceso a los elementos de prueba en contra

Las constituciones de Córdoba y Chubut establecen que la prueba es pública y, por

lo tanto, accesible al imputado.114 Los códigos establecen el derecho a acceder a la
evidencia en contra del imputado que pueda declarar, que se mantiene durante todo
el proceso y solo puede limitarse cuando la publicidad ponga en peligro el “descubri-
miento de la verdad”.115
En Chubut, el juez solo puede disponer el secreto temporal de determinada evi-
dencia, no de toda la investigación, y únicamente por diez días. Si necesita extender
el período, deberá solicitar la autorización de otros dos jueces.116 El imputado debe
contar con acceso a toda la información en la formalización de la acusación.117 Esto es
importante porque allí se definirá cuál es la evidencia que podrá exhibirse en el juicio.
El TSJ agregó que “[...] para garantizar eficaz y efectivamente el derecho a ser
oído el imputado debe contar con la información de pruebas adquiridas en una etapa
del proceso en la que aún no ha tenido acceso”. El TCPBA también rechazó la intro-
ducción de pruebas que no pudieron ser controladas por el defensor, especialmente
cuando se trató de una declaración testimonial incorporada al debate por su lectura, a
pesar de la oposición de la defensa.118
El acceso al “sumario” está relativamente garantizado después de que el imputado
fue citado a declarar. Pero es habitual en Córdoba y Buenos Aires que obstáculos prác-
ticos lo impidan, dificulten o denieguen, sin constancias escritas, puesto que se alegan
razones prácticas y no legales.119

114
CCOR 41; CCH 46.
115
CPPC 261, 312 (10 días); CPPCH 82.9; CPPBA 280 (48 horas).
116
CPPCH 23.
117
CPPC 355; CPPCH 291; CPPBA 335, ya citados.
118
TCPBA, Z., S. F. s/ Recurso de Casación, sentencia de 29 de junio de 2010, haciendo referencia a
Dicesare, Alejandro s/ Rec. de Casación, sentencia de 17 de julio de 2009. También es aplicable lo
resuelto en el citado caso V., R. N. s/ Recurso de Casación, sentencia de 16 de junio de 2004.
119
Puede suceder que el empleado al que se le delega el caso esté ausente u ocupado, o que el “expe-
diente” esté “a estudio del fiscal”, o que por cualquier otra razón el funcionario pertinente se

121
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

En Chubut, la incidencia de este problema es menor, puesto que la audiencia de

apertura de la investigación tiene por fin garantizar, ante el juez, la puesta a disposi-
ción de toda la información de la investigación (además de comunicar la imputación),
y además el imputado podrá obtener copias de los registros del legajo.120 Todas las
audiencias son videograbadas, y se garantiza el acceso a la prueba que fundará la acu-
sación, sin tener que esperar a la citación a juicio, como en Córdoba y Buenos Aires.
A pesar de lo resuelto por las cortes, la pervivencia de la “lógica del expediente”
en Córdoba y Buenos Aires dificulta el ejercicio efectivo de este derecho en los térmi-
nos de los estándares latinoamericanos. Solo Chubut balancea esta asimetría mediante
la audiencia pública de apertura de la investigación, permitiendo al defensor recurrir
a un juez para debatir en audiencia oral y pública el acceso al legajo de investigación,
pero al único efecto de obtener una orden para que el fiscal lo exhiba o entregue copias.

3.2. El derecho a defenderse activamente

3.2.1. Derecho a defenderse a sí mismo personalmente

Los códigos de las tres provincias permiten al imputado defenderse personalmente,

siempre que no perjudique la eficacia de la defensa ni la normalidad del proceso.121 En
caso contrario, deberá elegir defensor de su confianza o intervendrá el defensor oficial.
Solo en Chubut se reinstala al imputado como actor protagónico del proceso penal y
se le reconoce la facultad de ejercer su propia defensa aun cuando tenga defensor. En
caso de colisión, primará la voluntad del imputado expresada clara y libremente.122
El TSJ sostuvo que aunque la ley no exige ser abogado para defenderse uno
mismo, ello “[...] puede propiciar un criterio de incuestionable relevancia para jus-
tipreciar la idoneidad del acusado para desarrollar una defensa técnica eficaz a sus
intereses y no perjudicial a la ordinaria sustanciación de la causa”.123 También el STJ
encuentra que “las posibilidades de autodefensa del imputado encuentran límite en las

oponga a exhibirlo.
120
CPPCH 274, 257.
121
CPPC 118; CPPCH 91; CPPBA 89.
122
CPPCH 9; CCH 45.
123
TSJ, sentencia 32, Anselmi, Alberto Ángel Alejandro p.s.a. de calumnias e injurias - Recurso de Casa-
ción, de 7 de mayo de 2003. Como podemos observar, se establece un criterio en el que solo se
autoriza a una persona a asumir su defensa, si ello no colisiona con el interés público en el “éxito
de la causa”.

122
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

exigencias de eficacia de la defensa y en el normal funcionamiento del proceso”,124 lo

que restringe las posibilidades de ejercicio del derecho.
Los jueces y fiscales entrevistados refirieron que muy raramente una persona
solicita defenderse a sí misma y casi siempre son abogados. Afirmaron que el resultado
fue ampliamente desfavorable para el imputado. Solo Chubut aspira a quebrar esa
resistencia, favoreciendo la asunción de un rol central por parte del imputado.
La propia defensa está desalentada en Argentina, en gran medida por el forma-
lismo del proceso penal escrito que requiere el conocimiento de un lenguaje legal abs-
truso, agravado por una resistencia cultural a permitir el acceso popular a los tribunales.
Sin embargo, crecientemente se comienza a interpretar este principio a favor de
los recursos in pauperis forma, presentados por una persona presa sin ninguna forma-
lidad y con el objetivo de que su defensor los desarrolle técnicamente.125 Es decir, que
comienza a tomarse en serio al menos esta forma de autodefensa.

3.2.2. Derecho a elegir y a contar

con un defensor de confianza y calidad técnica

Las constituciones de Córdoba y Chubut ordenan que todo imputado tiene derecho a
la defensa técnica desde el primer momento de la persecución penal, pero la segunda
agrega que cualquier menoscabo a la intervención efectiva del defensor constituye
una lesión a la defensa en juicio y que aquel no puede ser molestado ni interceptada
su comunicación ni allanado su domicilio o locales profesionales, con motivo de su
ministerio.126
Los códigos procesales refieren al derecho del imputado a un abogado “de con-
fianza”, lo que implica que la relación entre defendido y abogado cuenta con garantías
de confidencialidad y lealtad mutuas, previendo la nulidad de todos los actos desa-
rrollados en violación a este derecho.127 Sin embargo, en Córdoba y Buenos Aires

124
STJ, Z., C. M. y Otro c/ T., S. s/ Querella, sentencia de 24 agosto de 1999.
125
Típicamente, en casos de acciones de hábeas corpus interpuestas por personas condenadas que
están cumpliendo tiempo en prisión. Habitualmente, estas personas carecen de acceso a un defen-
sor, por lo que es común la utilización de acciones de hábeas corpus sin formalismos.
126
CCOR 40; CCH 45. En Chubut no se exige al abogado, en ningún caso ni por ninguna autoridad,
la violación del secreto profesional, e incurren en causal de mal desempeño quienes contravienen
esta disposición. En la CN y CPBA, este derecho también se enmarca en la garantía de inviolabili-
dad de la defensa.
127
CPPC 118, 185.3; CPPCH 91, 164; CPPBA 89, 202.3.

123
 Argentina

no regulan en absoluto las condiciones de comunicación entre imputado y abogado

ni fijan pautas de confidencialidad y de espacio adecuado para las entrevistas. Solo
ordenan que el imputado podrá comunicarse con su defensor inmediatamente antes
de cualquier acto que requiera su intervención personal, aunque la nueva Ley de la
Defensa Pública de Buenos Aires ha incluido el derecho a la confidencialidad.128
El código de Chubut, en cambio, consagra explícitamente el derecho del impu-
tado a entrevistarse con su abogado en condiciones que aseguren confidencialidad,
estipulando la responsabilidad del funcionario que lo impida.129 No hay formalismos
para nombrar un abogado y, en Chubut y Buenos Aires, este puede acceder al registro
del caso antes de aceptar el cargo.130 En Córdoba, los defensores asumen la defensa a
ciegas.
Los imputados pueden elegir a su abogado únicamente si lo contratan por su
cuenta. Si utilizan los servicios de la Defensa Pública, se les designará un defensor,
generalmente mediante un sistema de turnos y de correspondencia entre oficios judi-
ciales y defensores. El derecho a elegir a un abogado tampoco es absoluto, ya que los
tribunales pueden hacer cesar la representación por motivos de conflictos de intere-
ses, falta de capacidad técnica u otros motivos que comprometan la efectividad de la
defensa.
No está claramente garantizado el derecho a un abogado de calidad técnica. El
único requisito para matricularse y ejercer la defensa privada en las tres provincias es
contar con título de abogado y no registrar antecedentes penales, por lo que es un sim-
ple trámite administrativo.131 Obtener el título no requiere una práctica profesional
previa y seria, y basta con aprobar todas las asignaturas de la carrera para automática-
mente poder solicitarlo mediante otro simple trámite. No existen controles de calidad
durante ni después de la obtención del título y la matrícula, ni durante el resto de la
vida profesional, más allá de las eventuales acciones disciplinarias.
Por el contrario, para ser defensor público en las tres provincias es necesario con-
tar con cierta experiencia profesional y atravesar un proceso de selección en el que los
antecedentes profesionales y académicos serán tenidos en cuenta, lo que –al menos a
priori– garantizaría cierto nivel de calidad profesional en el servicio de los defensores.

128
CPPC 273; CPPBA 152. LOMDP-BA 34.
129
CPPCH 82.
130
CPPBA 91.
131
Ley 5805 de Ejercicio de la Profesión de Abogado y Colegiación Obligatoria (en adelante, LEP-
COR) 1; Ley 4558 de Colegiación Pública del Chubut (en adelante, LCP-CH) 1; Ley 5177 de
Ejercicio Profesional de la Abogacía de la Provincia de Buenos Aires (en adelante, LEP-PBA) 1.

124
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

La CSJN ha reconocido el carácter inalienable de los derechos del imputado a ser

asistido por un defensor de su elección.132 El TSJ sostuvo que el derecho a la defensa
efectiva “se concretiza [sic] en el derecho que asiste al acusado de ser asistido técnica-
mente por un abogado de su elección –abogado de confianza”.133
Este derecho se garantiza con relativa extensión, porque si bien no hay obstáculos
legales para el acceso a un abogado elegido por el imputado, no todos ellos reúnen las
condiciones de idoneidad necesarias para desarrollar una defensa efectiva. Casi todos
los funcionarios judiciales entrevistados aseguraron que los defensores públicos, en
general, brindan un servicio más eficaz, tanto en relación con la intensidad de sus
tareas como con la fidelidad al cliente.
Insistimos en el “agujero negro” que existe entre el momento en que una persona
es detenida y el momento en que es llevada ante el juez o el fiscal. En dichos momen-
tos, especialmente en las estaciones de policía, se suele negar o demorar la posibilidad
de llamar a un abogado particular, sin perjuicio de que los abogados suelen acudir rápi-
damente cuando finalmente los llaman. En Córdoba, los defensores públicos admiten
que suelen transcurrir hasta diez días antes de asumir la defensa de un detenido, para
no “quitarles clientes” a los abogados particulares y evitar problemas con el Colegio de
Abogados. Los abogados particulares entrevistados manifestaron que a veces no pue-
den ver a su cliente de inmediato, especialmente en las estaciones de policía.
En Buenos Aires, los defensores públicos entrevistados manifestaron que habi-
tualmente son informados de las detenciones de inmediato y que entrevistan a los
detenidos al día siguiente. Los abogados particulares refieren una situación similar a la
de Córdoba, con dificultades prácticas cuando los clientes están en la estación policial.
En Chubut existe un protocolo que ordena a los oficiales a cargo de una deten-
ción que informen inmediatamente sobre ella a la Defensoría Pública. Esto es impor-
tante no solo para favorecer una defensa efectiva en los primeros momentos de la
detención, sino también para impedir que se les extraiga información bajo tormento.
La ausencia de un protocolo semejante en Córdoba y la carencia de un listado público
de abogados penalistas que atiendan emergencias favorecen la práctica de que la misma

132
También ha dicho que el Estado debe suplir inmediatamente la inactividad del abogado que aban-
donó la defensa para garantizar la defensa efectiva del imputado [CSJN, G. 352 XXXIII ROR
Gómez Vielma, Carlos s/ extradición, sentencia de 19 de agosto de 1999 (Voto del Dr. Eduardo
Moliné O’Connor), y SCE 251 [Link] Enrique, José Humberto s/ Recurso de Casación, sentencia de
11 de julio de 2006 (Dictamen del Procurador General)].
133
TSJ, sentencia 32, Anselmi, cit.

125
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

policía “conecte” a los detenidos con ciertos abogados en un marco de corrupción y

connivencia descrito por defensores públicos y privados.
Es llamativo que en Argentina los defensores públicos estén mejor conceptuados
que los abogados particulares por parte de los funcionarios judiciales, mientras que los
imputados y el público en general consideran que un abogado particular los defenderá
con mayor eficacia.

3.2.3. Derecho a ser interrogado en presencia del defensor

Las constituciones de Córdoba y Chubut establecen que será nula cualquier declaración
del imputado en ausencia de su defensor.134 Los códigos también lo establecen como
un derecho fundamental cuya inobservancia acarrea la nulidad de la declaración.135
La Cámara Federal de Casación Penal ha resuelto que se vulnera la garantía de
la defensa en juicio y el debido proceso, si se reciben las declaraciones del imputado
sin la presencia de su defensor.136 También el TSJ ha declarado ilegal la incorporación
al debate de la declaración que el imputado brindó ante la policía en ausencia de su
defensor.137
En general, este derecho es respetado por jueces y fiscales, al menos formalmente.
Sin embargo, subsiste la práctica policial de interrogar al imputado sin la presencia
del defensor en los primeros momentos de su arresto o detención, frecuentemente
mediante maltratos. Ello se agrava en Córdoba por la demora en la intervención de la
Defensa Pública y la falta de investigación independiente. Por el contrario, en Chubut,
la persona detenida es llevada a una audiencia en presencia del juez, acompañada de su
defensor, en un término que no puede exceder las 48 horas.138
Aunque la información obtenida en estos interrogatorios ilegales no ingresa
como prueba durante el debate, en ocasiones es “filtrada” para que aparezca como pro-
veniente de otras fuentes y así posibiliten una condena. Por ello, el comportamiento
de fiscales y jueces en estos casos es “sinuoso”.

134
CCOR 40; CCH 45. Tampoco este derecho está consagrado explícitamente en la Constitución
Nacional ni en la de Buenos Aires.
135
CPPC 258; CPPCH 9, 82.6, 86; CPPBA 309.
136
En adelante, CFCP, Sala I, Causa 32, Beltrán Flores, Rosemary y otros s/ Recurso de Casación, senten-
cia de 30 de abril de 2013.
137
TSJ, sentencia 262, Márquez, Víctor Alejandro s/ Recurso de Casación, de 6 de octubre de 2009.
138
CPPCH 219. Originalmente, la norma imponía un plazo de 24 horas. La reforma de 2010, impul-
sada por los fiscales, llevó el plazo a 48 horas. Sin embargo, la práctica es que la audiencia se realiza
dentro de las primeras 24 horas posteriores a la detención, salvo en casos complejos.

126
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

3.2.4. Derecho a comunicarse en privado con el defensor

Solo la Constitución de Chubut garantiza el derecho del imputado a comunicarse en

privado con el defensor, a quien no se le puede exigir la violación del secreto profesio-
nal, ni puede ser interceptada su comunicación ni allanado su domicilio con motivo
de su defensa.139 Únicamente el código de esta provincia consagra explícitamente el
derecho del imputado a entrevistarse con su defensor en condiciones que aseguren
confidencialidad, estipulando la responsabilidad del funcionario que lo impida.140
La Cámara Nacional de Apelaciones Federal CNApF cita extensamente la recep-
ción por parte de la Corte IDH del derecho a la comunicación en privado entre el
defensor y su cliente, censurando la práctica de que las conversaciones entre abogados
y clientes sean oídas por sus vigilantes.141
Sin embargo, los abogados entrevistados manifestaron que este derecho no se
respeta cuando el imputado está privado de su libertad. En las unidades de detención
suele haber boxes para entrevistas equipados con intercomunicadores, pero normal-
mente están rotos y deben hablar en voz alta e incluso a los gritos. En ocasiones, el
abogado debe ingresar a la celda y dialogar con su defendido rodeados de otros presos.
En Buenos Aires, un abogado refiere que el lugar para entrevistas se encuentra a unos
tres metros de las celdas.
Las oficinas de las defensorías en Córdoba carecen de medidas de seguridad para
que los defensores atiendan a sus defendidos, por lo que deben pedir una pequeña
oficina en las fiscalías, o entrevistar a los defendidos en las celdas.142 En ocasiones, solo
pueden dialogar en voz baja en un rincón de la misma fiscalía que investiga al cliente,
rodeados de empleados y funcionarios.143
En Chubut y Buenos Aires, las entrevistas con los detenidos se realizan en las
oficinas de la Defensoría y la comunicación con las personas detenidas es fluida.

139
CCH 45.
140
CPPCH 82.
141
CNApF, Causa 43.455, Perriconi de Matthaeis s/ Procesamiento con prisión preventiva, sentencia de
22 de octubre de 2009.
142
Según los defensores entrevistados en Córdoba, esto es un favor personal que no se les permite a
los abogados particulares. La Alcaidía se encuentra en el subsuelo del edificio donde funcionan las
oficinas de fiscales y asesores letrados.
143
Como excepción, los defensores de penados de Córdoba refieren que el director del penal de la
ciudad de Villa Dolores (a unos 150 km de Córdoba) les cede su oficina para entrevistar a los presos
en un marco de intimidad.

127
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

Según un informe, el 40% de los imputados privados de su libertad afirmaron

que nunca habían sido visitados en la cárcel por su defensor,144 lo que muestra que
la precondición del diálogo está casi ausente. Sin embargo, los defensores públicos
de Córdoba manifestaron que visitan los centros de detención al menos una vez por
semana, y exhibieron agendas y registros de las visitas y de las llamadas telefónicas de
los clientes detenidos.145

3.2.5. Derecho a contar con un defensor provisto por el Estado

cuando el imputado no pueda pagar uno

Las constituciones provinciales consagran el derecho a la asistencia de un defensor

público desde el primer momento de la investigación, cuando el imputado no pueda
o no desee pagar uno privado.146 Los códigos y las leyes orgánicas agregan los casos de
demora en hacerlo y si el abogado de confianza abandona la defensa,147 es decir que
en ningún momento el imputado puede permanecer sin defensor, y ante cualquier
eventualidad los jueces o fiscales designarán uno.
La CSJN ha sostenido que “deben extremarse los recaudos que garanticen ple-
namente el ejercicio del derecho de defensa […] de tal manera que quien sufre un
proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la
realidad sustancial de la defensa en juicio”.148
No se han observado problemas de acceso a la defensa pública por parte de
los actores entrevistados. Sí es claro que la carencia de una estructura autónoma que
pueda darse sus propios lineamientos estratégicos condiciona a la Defensa Pública
de Córdoba, que permanentemente se encuentra en desventaja material respecto a
las fiscalías.149 Todos los defensores entrevistados manifestaron preocupación por la
desproporción entre los recursos con que cuentan los fiscales y con los que cuentan
los defensores públicos. Sin embargo, es cuestionable que esa disparidad se utilice para

144
Véase INECP – OSF 2012, p. 56.
145
Los presos no pueden recibir llamadas, solo pueden hacerlas. Todos los abogados entrevistados
(públicos y privados) manifestaron que atienden siempre los llamados de sus clientes, e incluso los
defensores públicos de Córdoba registran los motivos, fecha y hora, y el autor de cada llamada.
146
CCOR 41; CCH 45; CPBA 15.
147
CPPC 80, 118, 121, 126; CPPCH 9, 82.3, 91, 95, 97; CPPBA 60.2, 89, 97.
148
CSJN, 3 S. 1450 XXXII PVA, Scilingo, Adolfo Francisco s/ su presentación en causa 6888, sentencia
de 06 de mayo de 1997; y en la misma línea, el TSJ en Anselmi, ya citado.
149
La comparación gráfica y descriptiva de Soria (2013, pp. 38, 41) muestra el nombre del Ministerio
Público Fiscal en caracteres significativamente mayores que el de la Defensa, acompañada por la
comparación entre los recursos de cada una que se mencionan en el punto 2.

128
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

justificar la falta de investigación concreta, especialmente en Córdoba y Buenos Aires,

puesto que tampoco se optimiza el uso de herramientas como los abogados auxiliares
(en Córdoba) para investigar los casos.
Por el contrario, la Defensoría de Chubut está claramente en mejores condicio-
nes operativas para ofrecer un servicio jurídico de calidad. No solo por la dotación de
recursos, sino porque además la estructura del proceso y de su organización le permite
invertir tiempos y recursos de una manera mucho más efectiva.
De acuerdo con el modelo de “asistencia obligatoria” descrito, la capacidad o
incapacidad de las personas imputadas para costear un abogado pasa a segundo plano,
porque virtualmente no existe la posibilidad de que el proceso se desarrolle sin la
asistencia de un abogado (costeado por ellas mismas o por el Estado).150 Por ello, la
eficacia de los mecanismos para informar a los imputados de su derecho a contar con
un abogado provisto por el Estado pierde cierta relevancia, pues toda persona contará
con un abogado durante todo el desarrollo del proceso sin importar que sepa que tiene
el derecho y aun cuando decida que no desea ejercerlo.
Esto genera dos situaciones: (i) que en la práctica no haya incentivos para que los
defensores comuniquen al imputado que están al servicio de sus intereses; (ii) los dete-
nidos que aún no fueron presentados ante una autoridad judicial son el segmento más
vulnerable, ya que, si bien las disposiciones que garantizan la efectiva comunicación
de este derecho son relevantes, no existen dispositivos que garanticen su comprensión
efectiva.
La provincia de Chubut cuenta con dispositivos efectivos para garantizar este
derecho, tales como controles de calidad, organización flexible y protocolos de inter-
vención temprana. En otras provincias, los buenos resultados derivan de un gran
voluntarismo por parte de algunos defensores, más que de un programa estratégico.
La sanción de la nueva Ley de Defensa Pública en Buenos Aires busca revertir esta
tendencia.

3.2.6. Derecho a que el defensor preserve los intereses de su defendido

sin adhesión a otros criterios o directivas superiores

Este derecho se opone al concepto tradicional de abogado (especialmente el de defen-

sor público) como “auxiliar de la justicia”. Solo la Constitución de Chubut refiere

150
Ya hemos referido cómo es completamente extraño que un proceso se desarrolle sin que la persona
imputada sea representada por un abogado.

129
 Argentina

explícitamente a la condición de parcialidad del abogado defensor, prohibiendo cual-

quier menoscabo a su intervención efectiva y preservando el secreto profesional.151 La
Ley Orgánica de la Defensa expresamente determina la preeminencia del interés del
asistido por sobre cualquier otro.152
Mientras que los abogados privados solo están sujetos a reglamentaciones de los
colegios de abogados que no integran el Estado, los defensores públicos son empleados
públicos de tiempo completo. Los defensores públicos de Córdoba dependen presu-
puestaria, normativa y disciplinariamente del TSJ, mientras que los de Buenos Aires
dependen de la Jefa de los Fiscales hasta que se implemente la nueva ley de organi-
zación. Chubut, en cambio, cuenta funcional y presupuestariamente con una estruc-
tura autónoma para la Defensa Pública, que garantiza mejor la independencia de los
abogados defensores. Las leyes orgánicas de Buenos Aires y Chubut ordenan que los
defensores se conduzcan respetando los intereses de sus clientes.153
Hay prácticas extendidas que subordinan los intereses del defendido a otras
necesidades institucionales. Tal es el caso del uso abusivo del juicio abreviado, puesto
que hay fuertes incentivos para que el defensor persuada al defendido de aceptar un
acuerdo con el fiscal, debido a su propia imposibilidad de manejar su carga de trabajo.
Algunos abogados consideran que podrán terminar su trabajo obviando la etapa de
juicio y ganarán “simpatía” con fiscales y jueces, con beneficios en casos subsiguientes.
A su vez, los jueces y fiscales podrán cerrar el caso, favoreciendo las estadísticas de pro-
ductividad. Abogados de Córdoba refieren presiones para que persuadan a sus clientes
de adoptar estrategias pasivas, particularmente en casos políticamente sensibles. Un
expreso de Buenos Aires relató que “parecía haber un acuerdo entre la Defensoría
Pública y la Fiscalía para que permaneciera detenido”.
No siempre hay una comprensión de que el interés primordial es el del defen-
dido. Las leyes consideran a los defensores públicos y privados como “auxiliares de la
justicia”, lo que desvirtúa completamente su función de abogado de parte y justifica
los incentivos informales para priorizar intereses ajenos. Tampoco las normas éticas
sancionan la violación del deber de preservar dicho interés, lo que explica que la escasa
jurisprudencia al respecto refiere a la inidoneidad del abogado, más que a la traición
de los intereses del defendido.

151
CCH 45.
152
V 90 3.3.
153
Arts. 35 y 37.1, respectivamente. En el caso de Buenos Aires, es parte de la nueva legislación.

130
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

Otro problema fundamental es la imposibilidad de los defensores públicos de

controlar su carga de trabajo. Las defensorías públicas no cuentan con estándares sobre
carga máxima de trabajo por abogado que permitan identificar cuándo se encuentran
en riesgo de colapso. En la práctica, la inexistencia de estos controles, en combinación
con la duración excesiva de los procesos y la cultura de defensa universal y obligatoria
en cabeza de las defensorías públicas, dan lugar a que los defensores deban aceptar
casos más allá de sus posibilidades de trabajo efectivo. Esto significa, lisa y llanamente,
subordinar los intereses de sus clientes a las metas institucionales u organizacionales
de la oficina que lo contrata.
Los problemas de conflictos de intereses son otro aspecto notable. No existen
disposiciones organizacionales que indiquen que cuando en un caso hay dos o más
coimputados, ellos deban ser representados por abogados diferentes o pertenecientes
a diferentes oficinas. A nadie le parece un problema que dos abogados públicos que
trabajen en la misma oficina representen a clientes con conflictos de intereses. Solo hay
avances en Chubut, cuya Defensa Pública cuenta con estrategias para evitar conflictos
de intereses, sobre todo cuando se trata de defender a funcionarios policiales, para lo
que pueden contratar a abogados para el caso específico.

3.3. Derechos procesales

3.3.1. Derecho a permanecer en libertad durante el proceso

En Argentina, la situación de libertad del imputado es la regla tanto a nivel constitu-

cional como procesal.154 Únicamente se puede imponer la prisión preventiva cuando
sea absolutamente indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y el
cumplimiento de una eventual condena.155 En su implementación legal, sin embargo,
existen notables diferencias.
En Córdoba, el fiscal es quien decide sobre la libertad del imputado, ordena la
privación de la libertad y dispone su cese, acumulando las funciones que anterior-
mente acaparaba el antiguo juez de instrucción inquisidor.156 El mismo TSJ justifica
que la privación de la libertad quede en manos de un fiscal, alegando que cumple con

154
CN 18; CCOR 39; CCH 43, CPBA 10; CPPC 2, 268; CPPCH 212; CPPBA 144.
155
CPPC 269; CPPCH 213; CPPBA 146.
156
CPPC 280, 282.

131
 Argentina

el requisito constitucional de que sea ordenada por una “autoridad judicial”, porque
los fiscales integran el Poder Judicial.
En Buenos Aires y Chubut, el fiscal solo puede solicitar tales medidas al juez,
quien decide sobre la detención o la libertad del imputado. Si este está preso podrá
pedir al juez la recuperación de la libertad en cualquier momento del proceso, tanto si
se encuentra meramente detenido o si está sometido a prisión preventiva.157
En Córdoba y Buenos Aires, estas decisiones se adoptan en un sistema escrito y
burocratizado, mientras en Chubut se desarrollan en audiencias orales y adversariales.
El ejercicio de este derecho suele depender del depósito de una caución real que
fija el fiscal o el juez, o de los bienes que ofrezca el imputado.158 En otros casos se
impondrá la obligación de pagar una suma de dinero, si el imputado no compareciera
al juicio, de la que pueden prescindir, si la consideran innecesaria o si alcanza con una
simple promesa del imputado para mantenerlo en libertad.159 En estos últimos casos,
la libertad bajo fianza no exige ninguna suma de dinero.
Además, existen otras medidas cautelares disponibles, como imponerle al impu-
tado la obligación de no ausentarse del país, la ciudad o población donde reside, no
concurrir a determinados sitios, presentarse ante la autoridad los días estipulados, o
someterse al cuidado o vigilancia de las personas o instituciones designadas; en Chu-
but y Buenos Aires se podrá prohibir la comunicación con ciertas personas (siempre
que no se afecte su derecho de defensa) e imponer una caución económica.160
La CSJN expresó en el Caso Verbitsky su preocupación por el abuso de la pri-
sión preventiva, en especial en la Provincia de Buenos Aires, y exhortó a sus poderes
legislativos y ejecutivos para que adecuen su legislación en materia de prisión preven-
tiva y excarcelación a los estándares internacionales.161 También rechazó el uso de la
prisión preventiva motivada en el reproche o repulsa social con el fin de combatir la
delincuencia.162 Sin embargo, en el Caso Acosta, la misma Corte admitió excepciones
a la limitación temporal de la prisión preventiva “en los supuestos de peligros proce-

157
CPPCH 219, 226; CPPBA 147.
158
CPPC 292; CPPCH 227.7; CPPBA 182.
159
CPPC 290, 268.1; CPPCH 227.7; CPPBA 183, 181.
160
CPPC 268; CPPCH 227; CPPBA 160.
161
CSJN, V. 856 XXXVIII, Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la
Causa Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus, sentencia de 3 de mayo de 2005.
162
CSJN, H. 356 XXXIV, Hernández, Guillermo Alberto s/ Recurso de Casación, sentencia de 21 de
marzo de 2006.

132
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

sales, de gravedad del delito atribuido o de maniobras dilatorias defensivas”,163 y de tal

modo permite eludir el precedente de la Corte IDH en Bayarri que ordenaba su uso
limitado.
El TSJ participa de esta posición ambigua: afirma que el valor central de la liber-
tad explica el carácter excepcional de la prisión preventiva, restringida a los casos en
que sea absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la
ley. Pero, al mismo tiempo, consagra una presunción de peligrosidad cuando la pena
prevista exceda los tres años, obligando al imputado a demostrar que no se fugará. Aún
más, ha rechazado los planteos concretos de la defensa, demostrando que el imputado
no se fugaría, porque “se trata de condiciones que no logran extralimitar la regularidad
de situaciones que se verifican en la generalidad de los sometidos a proceso”.164
Este criterio ha sido revertido por la CSJN, que sostuvo que el carácter irrevoca-
ble atribuido a semejante presunción legal no se conforma con los criterios de la Corte
IDH puesto que es infundada e impide al imputado exponer razones a favor de su
libertad.165 Como reacción a este fallo, recientemente se agregó al CPPC un extenso
catálogo abierto de presunciones de peligro procesal que cristaliza legalmente aquellas
creadas jurisprudencialmente por el TSJ; además, indica que previo a cualquier revi-
sión de libertad favorable al imputado en virtud del fallo de la CSJN, los jueces deben
averiguar sumarísimamente cualquier circunstancia que pueda limitarla, y darles par-
ticipación a las víctimas del delito.166
El TCPBA corrobora el carácter excepcional de la prisión preventiva, que debe
ser además proporcional a la tutela del juicio,167 y admite que cuando se prolonga por
un lapso dilatado ocasiona un perjuicio imposible de reparar posteriormente, lo que

163
CSJN, A. 63 XXXIV, Acosta, Jorge Eduardo y otros s/ robo calificado en grado de tentativa, sentencia
de 8 de agosto de 2012, en relación con Bayarri vs. Argentina, sentencia de 30 de octubre de 2008.
164
TSJ, Martínez Minetti, Alfredo José y Otros p.s.a defraudación calificada, sentencia de 23 de julio de
2000; también Sentencia 110, Bustos Fierros, Hugo César p.s.a. robo calificado - Recurso de Casación,
sentencia de 19 de mayo de 2008.
165
CSJN, L. 193 XLIX RHE, Loyo Fraire, Gabriel Eduardo, sentencia de 6 de marzo de 2014, remi-
tiendo al dictamen del Procurador General, 23 de diciembre de 2013.
166
CPPC 281. El peligro procesal se infiere, entre otros, de una condena mayor a tres años, la falta
de residencia del imputado, declaración de rebeldía, sometimiento a proceso o cese de prisión
preventiva anterior, condena anterior, abandono de tratamientos por adicción, el temor de que el
imputado pueda infundir en la víctima y/o testigos durante el proceso o del lugar en que cometió
los delitos.
167
TCPBA, Sala I, Corbo, sentencia de 22 de junio de 2000.

133
 Argentina

la equipara a una condena definitiva.168 También considera excepcional la mera deten-

ción, que no admite la prórroga tácita y si el juez no ordena la prisión preventiva, debe
disponer la inmediata libertad del detenido.169
En la práctica, la aplicación de las medidas de coerción, y particularmente la pri-
sión preventiva, constituye la regla: en 2012, INECIP, ADC y otras 13 organizaciones
de la región presentaron un informe ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) denunciando el uso abusivo de esta medida. La provincia de Bue-
nos Aires aloja a casi la mitad de los presos del país (28.878 personas), y al menos
el 60% de ellos no tiene sentencia firme.170 La situación es relativamente similar en
Córdoba, donde un 50,8% de las 5.375 personas detenidas no tienen sentencia. En
contraste, en Chubut solo el 29% de los detenidos están en esta situación, bien por
debajo del promedio nacional.171
El criterio “procesalista” (que aspira a preservar el proceso) es “el único que res-
ponde a una reglamentación constitucional de la utilización de la prisión preventiva,
mientras que el criterio ‘sustancialista’ [que asimila la prisión preventiva a la pena] es
contrario a aquella. A pesar de ello, el criterio ‘procesalista’ en Argentina es una excep-
ción, lo que demuestra que lejos de ser una medida cautelar, el encierro está siendo
utilizado como una pena anticipada”.172 El informe citado sostiene que los tribunales
omiten fundamentar la prisión preventiva, puesto que “se usan criterios procesales
para denegar la libertad, pero de forma automática y sin indicar cómo operan en
el caso concreto estos parámetros”.173 Además, se utiliza la supuesta peligrosidad del
imputado y sus antecedentes para legitimar el encierro cautelar.174
Todos los entrevistados (defensores, fiscales, personas presas) coinciden en que
las posibilidades de articular una defensa efectiva se comprometen seriamente cuando
el imputado está en prisión preventiva, porque a la pérdida de libertad ambulatoria
que dificulta ubicar y entrevistar testigos, se suma la pérdida de ingresos derivada de la
interrupción de la vida laboral. Según algunos abogados, cuando el imputado llega al
juicio en prisión preventiva hay altas posibilidades de que sea condenado a una pena
leve, aun sin suficientes pruebas, para poder “justificar” el tiempo que ha estado preso.

168
TCPBA, L., J. s/ Recurso de Casación, sentencia de 25 de noviembre de1998.
169
TCPBA, Sala I, C., E. s/ Recurso de Casación, sentencia de 28 de octubre de 1998.
170
INECIP-ADC 2012, p. 8.
171
El promedio nacional de presos sin condena es del 59,50%, según INECIP-OSF, p. 46.
172
Ibid., p. 12.
173
Ibid., p. 39.
174
Ibid., p. 41.

134
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

De hecho, según el informe citado, un 45% de los condenados entrevistados en Cór-

doba terminó aceptando un juicio abreviado porque ya estaba en prisión preventiva.175
Los mismos defensores explican que los jueces de control de garantías suelen confir-
mar casi automáticamente la prisión preventiva dictada por el fiscal (en Córdoba).176
El tiempo que demora la recuperación de la libertad muestra la relevancia prác-
tica que se le otorga en los tribunales. En Córdoba, si una persona se opone a la prisión
preventiva, deberá esperar unos dos meses hasta que decida el juez; y si este confirma
la prisión, el imputado deberá apelar ante la Cámara de Acusación, que normalmente
tomará otros dos o tres meses. En contraposición, en Chubut, el fiscal solo puede
pedirla al juez, en una audiencia pública en la que el imputado podrá dar razones a
favor de su libertad; en caso de que el juez ordene la prisión, el imputado podrá pedir
la revisión ante otros dos jueces dentro de las 24 horas siguientes.
Ello, sin considerar que en Córdoba pueden transcurrir hasta 20 días entre la
detención de una persona y la imposición de la prisión preventiva por parte del fiscal,
ya que los fiscales no cuentan los plazos desde su detención, sino desde que reciben el
“expediente” y le “toman la indagatoria”. Incluso en esa situación, la persona puede
estar sin prisión preventiva por más tiempo, puesto que los fiscales interpretan que los
plazos de 10 días entre la detención y el dictado de la prisión preventiva son “ordena-
torios”. Una abogada entrevistada relata que uno de sus clientes estuvo detenido tres
meses hasta que se le dictó la prisión preventiva.
No existen iniciativas sistemáticas para utilizar de modo generalizado las medidas
cautelares alternativas y sustitutivas de la prisión preventiva. Estas medidas, a excep-
ción de la fianza, se perciben como equivalentes a impunidad o falta de control porque
no se desarrollaron oficinas o dispositivos capaces de ejercer un control efectivo sobre
ellas. El informe citado indica que los tribunales ni siquiera cuentan con registros
confiables acerca de qué tipo de medidas sustitutivas o alternativas se aplican, para qué
casos, con qué porcentajes de cumplimiento, etc.177
Se interpretan laxamente las restricciones a la prisión preventiva como instru-
mento procesal, y la mayoría de las provincias combina el criterio “procesalista” con el
“sustancialista”, es decir que aplican la prisión preventiva como sustituta o adelanto de
la pena. Se encubre este “sustancialismo” utilizando el tiempo de la eventual condena

175
Ibid., p. 56.
176
En Córdoba, en seis de nueve casos sometidos a la revisión del juez de control se confirmó la pri-
sión preventiva. INECIP-OSF 2012, p. 55.
177
Ibid., pp. 21 y 89-90.

135
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

como un indicador del riesgo procesal, es decir, como una presunción de que el impu-
tado por un delito penado con más de tres años intentará perjudicar la investigación
o fugarse.
Asimismo, la aceptación de los criterios sustanciales por parte de la CSJN y los
tribunales provinciales desarticula el diseño constitucional originario, admitiendo la
prisión preventiva por razones como la gravedad del delito o el temor de un testigo.

3.3.2. Derecho a participar directamente y en presencia durante el juicio

Este derecho no es mencionado por las constituciones, pero la doctrina ha interpre-

tado sistemáticamente que integra la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio.
La ley permite la presencia y participación del imputado durante las etapas previas
al juicio, aunque con distinta extensión: en Córdoba se podrá permitir su asistencia
cuando sea útil para esclarecer los hechos o necesaria por la naturaleza del acto, y en
Buenos Aires, además, cuando se trate de actos definitivos e irrepetibles. En todos
los casos, el acusado deberá estar presente en el juicio.178 En Chubut, en cambio, la
oralización del proceso garantiza los principios de inmediación y contradicción, y el
derecho a presenciar todas las audiencias en las que se tomen decisiones jurisdicciona-
les relativas al imputado.179
Las leyes no admiten que se juzgue a una persona por un delito en su ausencia,
y la no comparecencia del acusado en el juicio (“rebeldía”) es una causa de suspensión
de los procedimientos y sus plazos.180
Este derecho se cumple razonablemente respecto de la presencia del imputado en
el juicio, pero no siempre ella significa poder ejercer efectivamente su defensa. Algunas
de las personas presas entrevistadas manifestaron que solo pudieron hablar con los
jueces que los condenaron durante la audiencia del juicio, y todos ellos sintieron que
sus palabras no fueron tomadas en serio. En Córdoba, el 82,85% de los entrevistados
“aseguró no haber sido escuchado por el juez”.181 Se concede a los imputados la última
palabra, pero más como un formalismo ritual que como un elemento importante en
el debate.

178
CPPC 308, 375; CPPCH 169, 307; CPPBA 276, 345.
179
CPPCH 2.
180
CPPC 86; CPPCH 85; CPPBA 303.
181
INECIP-OSF 2012, p. 56.

136
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

No parece que la presencia de los imputados tenga algún efecto significativo,

especialmente cuando el debate transcurre más en discusiones técnicas que sobre los
hechos, con el marcado desbalance que observamos a favor de la acusación (jueces
que se guían por el expediente del fiscal, la introducción de pruebas por lectura, etc.),
especialmente en Córdoba y Buenos Aires. Esto no solo se debe a la cultura altamente
ritualista, sino también a una conformación cultural que banaliza la presencia o parti-
cipación de los imputados.

3.3.3. Derecho a ser presumido inocente y tratado como tal

La CN prohíbe la aplicación de una pena sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso: el principio de inocencia se infiere del mismo artículo, que consi-
dera inviolable la defensa en juicio; y así ha sido interpretado sostenidamente por los
tribunales. Los tratados internacionales incorporados en el artículo 75, inciso 22, de la
CN consolidan este principio.182
Las constituciones provinciales establecen salvaguardas similares,183 que son repli-
cadas por los códigos; el de Córdoba agrega una cláusula de interpretación restrictiva
de las medidas que coarten la libertad personal, limiten el ejercicio de un derecho o
establezcan sanciones procesales o exclusiones probatorias, y el de Chubut estipula que
no podrán las autoridades presentar al imputado como culpable.184 Además, estable-
cen que la carga de la prueba corresponde al órgano acusador, que solo podrá obtener
una condena, si logra demostrar al tribunal de juicio que los hechos de la acusación
están acreditados con “plena certeza de culpabilidad”.185
La CSJN sostuvo que “toda persona debe ser considerada y tratada como ino-
cente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido
proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme”.186 En el Caso Díaz
Bessone, la CNCP parece consolidar el principio, al prohibir que la prisión preventiva
se imponga automáticamente, pero a la vez legitima las presunciones de peligro pro-
cesal siempre que admitan prueba en contrario, lo que equivale a invertir la carga de
la prueba, violando el principio de inocencia. El voto en disidencia de la jueza Ángela

182
CN 18. DUDH 11.1; DADH 26; CADH 8.2; PDCP 14.2; CTTPDC 15; CDN 40.b. I.
183
CCOR 39; CCH 43; CPBA 16.
184
CPPC 1, 3; CPPCH 7; CPPBA 1.
185
CPPC 406.
186
CSJN, N. 284 XXXII REX, Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/ infracción art. 139 bis CP, sentencia
de 22 de diciembre de 1998.

137
 Argentina

Ledesma propuso “invertir la pregunta […] y definir cuándo procede el encarcela-

miento preventivo”.187
El TSJ deriva de ello que “el estado jurídico de inocencia debe ser destruido por
la prueba de cargo aportada por los órganos de persecución penal del Estado”.188 Sin
embargo, como vimos en Bustos Fierro, también consagra presunciones contrarias al
principio de inocencia que no permiten prueba en contrario.
En la práctica, los fiscales y sus agentes suelen degradar este principio mediante
el uso abusivo de la prisión preventiva e interpretaciones legales forzadas con el fin de
lograr sentencias condenatorias.
Tanto los fiscales como la policía suelen presentar a los imputados ante los
medios sin preservar su condición de inocentes y los medios suelen reproducir esa
imagen de culpabilidad.189 Los jueces no son proactivos en el resguardo de la presun-
ción de inocencia.
La extensión del uso de la prisión preventiva y la sinergia entre jueces de garantías
y fiscales generan una distorsión entre el principio de inocencia declamado por los jue-
ces y sus prácticas concretas. Los discursos políticos responsabilizan de la inseguridad
a los jueces que permiten que “los delincuentes entren por una puerta y salgan por la
otra”, lo que fomenta leyes altamente punitivas.
Finalmente, reiteramos la práctica judicial de aplicar condenas (aunque sean
leves) sin plena certeza de culpabilidad, para “justificar” el tiempo que una persona
estuvo bajo prisión preventiva: el Caso Carrera190 demostró hasta qué punto los jueces
pueden condenar a una persona, a pesar de la ausencia de pruebas de cargo sólidas.

187
CNCP, Plenario 13, Díaz Bessone, sentencia 30 de octubre de 2008, voto de la doctora Ángela
Ledesma. La misma agrega que “por imperio constitucional es el Estado quien debe demostrar que
existen razones que hacen necesario encerrar a una persona durante el proceso, y no, como sucede
actualmente, donde se invierte la carga de la prueba y se exige al imputado que demuestre que no
eludirá o afectará el accionar de la justicia”.
188
TSJ, sentencia 66, Chandler, Javier Horacio y otro p.s.a. de robo calificado - Recurso de Casación, 4 de
julio de 2005.
189
Los medios tratan de tres maneras básicas la situación de encierro cautelar: “Aquellas que no expli-
can las razones por las que una persona queda en libertad o prisión preventiva y las que informan
el contenido o las razones por las que se tomó esa decisión. Dentro de esta última, [...] en muchas
ocasiones la información es presentada de forma tal que cualquier dato que se brinde queda opa-
cado por el titular”. INECIP-OSF 2012, p. 95.
190
Fernando Carrera fue acusado de atropellar y matar a tres personas mientras huía de la policía
que lo perseguía por un robo. Carrera demostró que solo circulaba casualmente por el lugar
de los hechos, y escapó porque creía que él mismo era víctima de un asalto, ya que los poli-
cías no vestían uniforme y su automóvil no tenía identificación ni patente. Estos lo acribilla-

138
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

3.3.4. Derecho a guardar silencio durante todo el proceso

La Constitución Nacional y las provinciales ordenan que nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo.191 Los códigos reconocen al imputado el derecho de abste-
nerse de declarar durante todo el proceso. No se le requerirá juramento o promesa de
decir verdad ni se ejercerá contra él coacción, amenaza o medio alguno para obligarlo
a declarar contra su voluntad, todo ello bajo pena de nulidad.192 En Chubut, además,
se prohíbe a la policía interrogar al imputado sobre el hecho.193 La declaración del
imputado siempre es un medio de defensa, por lo que el fiscal no puede citarlo a pres-
tar declaración, si no es a su pedido y con la presencia de su defensor. El imputado,
además, puede declarar ante el juez en cualquier momento.
La CSJN ha admitido la declaración del imputado en sede policial siempre que
no sea producto de una coacción; pero en su voto disidente el juez Zaffaroni fustiga esta
solución porque considera dudosa la espontaneidad del imputado (que estaba preso) y
recomienda extremar los recaudos para asegurar que la declaración sea espontánea.194
El TSJ sostuvo que “el principio de inocencia autoriza al imputado a ejercer su
defensa a través de un comportamiento procesal pasivo y conlleva la prohibición de
obligarlo a declarar contra sí mismo”.195 La SCBA agrega que en su defensa “el reo
puede valerse aun conservando el más cerrado silencio y hasta mintiendo, puesto que
nadie está obligado a declarar contra sí mismo”.196 Pero el TCPBA, a su vez, indicó que
“no existe violación a la defensa en juicio del imputado, si al recibírsele declaración se
le ha informado respecto del hecho que se le atribuye, de las pruebas existentes en su
disfavor, así como que su silencio o su abstención de declarar no implicaría presunción

ron y dejaron inconsciente, estado en el que atropelló a las tres personas. Durante el juicio,
su defensa logró demostrar que la prueba de cargo fue “fabricada” para obtener un culpable
y exonerar a la policía, pero fue condenado igualmente. La CSJN anuló su condena por gra-
ves irregularidades en la investigación, pero volvió a ser condenado por la misma CFCP que
ya lo había condenado anteriormente. El caso dio origen a un documental llamado El Rati
Horror Show ([Link]/watch?v=_u4PcG8S0TI). Véase [Link]
ar/1610018-masacre-de-pompeya-vuelven-a-condenar-a-fernando-carrera.
191
CN 18, 75.22; CCOR 40; CCH 45; CPBA 29.
192
CPPC 259; CPPCH 82.2 y 6, 86; CPPBA 310.
193
CPPCH 89.
194
CSJN, M. 3710 XXXVIII, Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737 (art. 5 inc. c),
sentencia de 4 de septiembre de 2007.
195
TSJ, Chandler, ya citado.
196
SCBA, Causa P 30.056.

139
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

de culpabilidad alguna en su contra, habiéndose, a su vez notificado en forma previa

al Defensor”.197
En la práctica, este derecho se respeta “a medias”, según relatan las personas pre-
sas y los abogados entrevistados. Durante la etapa de investigación y de juicio, general-
mente no se obliga a los imputados a declarar en su contra, aunque los fiscales y jueces
suelen ignorar las denuncias de apremios mientras aquellos estuvieron en manos de la
policía. En Córdoba, la policía suele sugerir a los detenidos por contravenciones que
“acepten” una contravención menor a cambio de no ser acusados de delitos.198
Por otra parte, la introducción por lectura de las declaraciones que el imputado
formuló en la investigación también debilita el derecho al silencio durante el juicio,
porque todo registro de una declaración que lo perjudique llegará a la vista del juez,
aun cuando no sea admitida como evidencia en el juicio.

3.3.5. Derecho a decisiones fundadas

La CN establece de manera oblicua el derecho a una resolución razonada, puesto que

la inviolabilidad de la defensa en juicio requiere que las sentencias asienten sobre un
razonamiento lógico y legal sólido, lo que las constituciones provinciales explicitan.199
Los códigos exigen que las sentencias deben contener cada una de las cuestiones
planteadas en la deliberación, exponer los motivos de hecho y de derecho en que se
basan, determinar con precisión el hecho acreditado y las normas aplicadas, agregando
en Chubut que la prueba debe valorarse conjunta y armónicamente y no se podrá
reemplazar la fundamentación con la mera lectura de documentos, afirmaciones dog-
máticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones morales.200 En esta provin-
cia, los tribunales colegiados, incluso la Sala Penal del STJ, deben votar y fundamentar
individualmente cada voto, mientras que en las otras, las decisiones de los tribunales
pueden construirse con el voto fundado de uno de sus integrantes y la simple adhesión
del resto.
La violación de la fundamentación adecuada es causa de nulidad a través del
recurso de casación por inobservancia o errónea aplicación de la ley, y en Chubut

197
TCPBA, Sala I, M., p. s/ Recurso de Casación, sentencia de 28 de noviembre de 2002.
198
En un caso concreto ordenaron a un grupo de jóvenes “admitir” desórdenes en la vía pública, aun-
que en realidad fueron detenidos por fumar marihuana en un parque. Ello fue despenalizado por
la CSJN, pero obligaría a los jóvenes a completar trámites judiciales engorrosos y caros.
199
CN 18. CCOR 155; CCH 169; CPBA 171.
200
CPPC 408; CPPCH 254, 330.3, 329; CPPBA 106.

140
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

es, además, causa de mal desempeño y puede acarrear la remoción del magistrado.201
Específicamente, la prisión preventiva deberá explicitar en sus fundamentos los indi-
cios de que el imputado tratará de entorpecer la investigación o eludir una eventual
condena; en Córdoba, además, deben fundar la escala penal aplicable.202
En Carrera, la CSJN dejó sin efecto una sentencia de la CFCP porque “no trató
de modo suficiente y acabado los argumentos planteados por la defensa en el recurso
contra la condena con base en los elementos probatorios que expresamente individua-
lizara”.203 El TSJ también consideró que los fallos deben asentarse en las reglas de la
sana crítica racional, cuya ausencia constituye un vicio revisable mediante el recurso
de casación.204
Sin embargo, es usual encontrar resoluciones con graves vicios lógicos y formales.
En el momento de resolver sobre la prisión preventiva, los jueces utilizan fórmulas
vacías que contradicen la evidencia ofrecida. Frecuentemente, las sentencias se asien-
tan sobre información que no ha sido producida en el juicio sino que ingresa a tra-
vés del “sumario”, es decir que el razonamiento (usualmente condenatorio) se asienta
sobre la información provista por una sola de las partes, y no producida en la audiencia
oral y pública.
La individualización de la pena suele establecerse de modo bastante liviano y
sin el esmero argumentativo aplicado a la determinación de responsabilidad por los
hechos acusados. El hecho de que en el mismo juicio, ante el mismo juez y con la
misma evidencia deba argumentarse y resolverse sobre ambas cuestiones ya resulta
problemático. En Córdoba, los tribunales de juicio pueden utilizar los criterios para la
determinación de las penas sin apego a información producida en la audiencia y con
niveles de discrecionalidad realmente elevados.205
Un abogado de Córdoba refiere que los jueces suelen “omitir” ciertas informa-
ciones en el acta de debate que puedan contradecir los fundamentos de sus fallos y
prohíben a los abogados filmar o grabar las audiencias; y una persona que estuvo presa
en Buenos Aires refiere que “no coincidía lo que me secuestraron con lo que me acusa-
ron”. Una defensora oficial menciona “investigaciones mal hechas que se convalidan,
nulidades que no se dictan, detener con muy poco y que la Cámara lo convalide”.

201
CPPC 468; CPPCH 25, 169; CPPBA 448.1, 456.
202
CPPC 282; CPPCH 223; CPPBA 158.
203
CSJN, C. 927 XVIV RHE, Carrera, Fernando Ariel s/ Causa 8398, sentencia de 5 de junio de
2013.
204
TSJ, Sentencia 242, Aguirre, Víctor Hugo p.s.a. homicidio calificado, etc. - Recurso de Casación, 11 de
septiembre de 2008.
205
Véase Bertone 2010.

141
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

Además, es una práctica absolutamente extendida redactar las sentencias en térmi-

nos abstrusos que las vuelven incomprensibles para la mayoría de los imputados. Suelen
ser excesivamente largas, aunque ello no necesariamente agregue claridad en sus argu-
mentos. El citado Caso Carrera206 reveló el nivel de arbitrariedad que suelen padecer las
sentencias penales, particularmente cuando –como refiere un abogado entrevistado–
algunos jueces parecen ingresar al juicio con el mandato de condenar al imputado.

3.3.6. Derecho a una revisión integral del fallo de condena

Este derecho integra las garantías constitucionales de defensa en juicio, aunque no

está textualmente reconocido, salvo en Chubut, cuya constitución ordena que si la
condena excede los 10 años intervendrá en consulta el STJ.207 Los códigos describen
el recurso contra la condena fundado en la inobservancia o interpretación errónea de
la ley sustantiva o de las normas establecidas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad
o nulidad.208 En Chubut, el recurso del imputado es amplio e incluye la posibilidad
de producir prueba en la audiencia.209 En Buenos Aires se admite el recurso cuando
la sentencia declare erróneamente la existencia de un hecho y la participación del
imputado en él.
Se pueden revisar las sentencias cuya condena se funda en leyes que el imputado
ha impugnado como inconstitucionales; o cuando ha sido mal denegado un recurso
ante otro tribunal; o cuando luego de la condena se conocen vicios en la autenticidad o
veracidad de pruebas o testimonios; o se han cometido delitos o coacciones; o cuando
se sancione una ley o surja una interpretación más benigna mientras se sustanciaba el
recurso o después.210
En el fallo Casal, la CSJN ha seguido el precedente de la Corte IDH en el Caso
Herrera Ulloa vs. Costa Rica. A través de dicho fallo incorporó la doctrina del “máximo
rendimiento” de los recursos, especialmente el de casación, afirmando que no puede
limitarse a un análisis lógico de la aplicación de la ley sino que debe admitirse en forma

206
Al revisarlo y ordenar un nuevo juicio, la CSJN llamó la atención de los jueces inferiores por la
cantidad y gravedad de arbitrariedades cometidas en el análisis de la prueba. Toda la prueba favora-
ble a Carreras fue prolijamente omitida por fiscales y jueces hasta llegar a la Corte Suprema. Nada
indica que se trate de un caso excepcional, salvo por la presión mediática en ambos sentidos.
207
CN 18, 75.22; CCOR 40; CCH 45, 179.2; CPBA 15.
208
CPPC 468; CPPCH 374, 375, 377; CPPBA 448, 450.
209
CPPCH 374.
210
CPPC 483, 485, 489; CPPBA 450, 448, 461, 467; CPPCH 388, 389.

142
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

amplia e incorporar un análisis de los hechos para garantizar el derecho a una revisión
integral de la condena.211 Además, ordenó que en el momento de pronunciarse sobre
cuestiones no regladas (como el cómputo de los plazos para recurrir), los tribunales
deben optar por la interpretación más favorable a la procedencia del recurso.212
También el TSJ ordenó que el derecho constitucional al recurso se proyecte en la
interpretación amplia de su regulación y permita un acceso efectivo a él.213 La SCBA,
a su vez, adhirió a Casal, explicando que el recurso de casación es la forma de dar cum-
plimiento al derecho constitucional a la revisión del fallo de condena.214 Debe tratarse
de “un remedio eficaz, que permita examinar la validez de la sentencia recurrida con
relativa sencillez”.215 También el STJ refiere a Casal, eliminando formalismos y trámi-
tes innecesarios para conceder los recursos.216
Es verdad que en la práctica se han relajado ciertos excesos formales, sobre todo
en Chubut, que prescinde del concepto clásico de recurso de casación. Sin embargo,
las demoras excesivas en su trámite (escrito y farragoso en Córdoba y Buenos Aires),
lo convierten en poco efectivo cuando se trata de decisiones que requieren una resolu-
ción rápida, especialmente cuando el condenado está preso. En estas provincias puede
demorar unos seis meses hasta que el imputado obtenga una decisión final sobre su
situación de libertad.
Los fiscales, jueces y hasta algunas personas presas entrevistadas han advertido
que los recursos muchas veces están muy mal articulados y son rechazados, sobre todo
cuando los presenta un abogado particular poco responsable. En contraste, todos los
funcionarios refieren que la práctica constante de los defensores públicos les permite
presentar recursos mejor articulados y más exitosos que la mayoría de los abogados
particulares. Incluso existen oficinas especiales, como el caso de la Defensoría ante
el Tribunal de Casación, en Buenos Aires, ocupadas específicamente de trabajar los
recursos interpuestos por los defensores públicos.

211
CSJN, Casal, cit.
212
CSJN, C. 1787 XL, Cardozo, Gustavo s/ Recurso de Casación, sentencia de 20 de junio de 2006.
213
TSJ, Sentencia 152, Gauna, Ángel Roberto p.s.a. homicidio – Recurso de Revisión, 28 de diciembre
de 2005.
214
SCBA, N., D. s/ Recurso de Casación, sentencia de 20 de noviembre de 2002.
215
SCBA, B., M. A. Recurso de Casación”, sentencia de 1 de marzo de 2006.
216
STJ, García, Néstor Fabián y Otros, cit.

143
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

3.3.7. Derecho a la defensa efectiva durante la ejecución de la pena

La ley nacional de ejecución penal (a la que adhieren las provincias) otorga a los inter-
nos derechos básicos de defensa contra sanciones disciplinarias.217 El interno no podrá
ser sancionado dos veces por el mismo hecho y en caso de duda se estará con lo que
resulte más favorable.218
Las sanciones son recurribles ante el juez de ejecución o juez competente, lo que
debe informarse al condenado al notificársele la resolución. Las sanciones y los recur-
sos que interpongan los sancionados deben notificarse al juez por la vía más rápida dis-
ponible dentro de las seis horas siguientes a su dictado o interposición, y si el juez no
resuelve el recurso del sancionado dentro de los 60 días, la sanción quedará firme.219
Los códigos procesales también incluyen el derecho a la defensa técnica del condenado
en los incidentes relativos a sanciones, beneficios, derechos y libertades, aunque en
Chubut y Buenos Aires estos incidentes también tendrán lugar en una audiencia oral
y pública, en contraste con el trámite escrito de Córdoba.220
Tanto Chubut como Buenos Aires cuentan con registros de torturas en las cárce-
les, lo que favorece el ejercicio de los derechos de los internos.221
La CSJN ha mantenido que cuando se trata de recursos in pauperis, su falta
de fundamentación por parte del defensor implica un inadmisible menoscabo de los
derechos de defensa, que impide mantener la sanción aplicada al interno.222 El TSJ
regularmente atiende los planteos de los condenados, incluso dispuso recientemente
el traslado de una persona trans a la unidad de detención de mujeres en atención a
su identidad de género autopercibida.223 El STJ, en el citado Caso García, también
recepta el derecho amplio de defensa de los condenados.

217
Ley 24.660 (en adelante, LNEP), art. 91. Incluyen el derecho a ser informado de la infracción atri-
buida, a presentar sus descargos, ofrecer prueba y ser recibido por el director del establecimiento
antes de dictar resolución fundada.
218
LNEP 92, 93.
219
LNEP 96, 97.
220
CPPC 502; CPPCH 9, 399; CPPBA 1, 498 y Ley 12.256 de Ejecución Penal, 3.a, 9.9.
221
LODP-CH 10.2, 20.2, 21.6; LOMP-BA 24.3. La Resolución del Defensor General de Chubut
86/04 del 6 de julio de 2004 crea el Banco de Datos de Tortura. Disponible en: [Link]
[Link]/userfiles/file/bancodatos/86-04_crea_bd.pdf.
222
CSJN, S. 62. XL, Recurso de Hecho Schenone, Carlos s/ Causa 1423, sentencia de 3 de octubre de
2006.
223
TSJ, Sentencia 255, P., L. D. (o) R. J. s/ Ejecución de pena privativa de libertad, 2 de septiembre de
2013.

144
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

Las personas presas entrevistadas manifestaron que tienen dificultades para recu-
rrir, lo que corrobora el informe citado que indica que el 40% de los entrevistados
no pudo apelar la resolución.224 Sin embargo, los defensores públicos de penados (al
menos en Córdoba) exhibieron registros de una gran cantidad de recursos y presenta-
ciones en relación con la condena, las sanciones disciplinarias, y con los beneficios y
derechos que corresponden a los internos. También los abogados particulares entrevis-
tados manifestaron continuar en ocasiones con la defensa de los condenados, aunque
los jueces y defensores de ejecución refieren que son pocos los abogados particulares
que prestan un buen servicio a los condenados. Por ello más del 90% de las presenta-
ciones a favor de los condenados son realizadas por los defensores públicos.
Todos los entrevistados refieren que, generalmente, cuando una persona es con-
denada “se queda sin dinero” y por eso difícilmente consigue un abogado particular.
En Chubut, los jueces del Colegio cumplen la tarea de juez de ejecución rotati-
vamente por períodos anuales. Todas las cuestiones relativas a la ejecución de la pena
se litigan en audiencias orales. Debe remarcarse la política sostenida por la Defensa
Pública en Chubut, que realiza acciones permanentes de prevención y denuncia de
torturas en establecimientos carcelarios. La Defensoría presenta periódicamente infor-
mes de monitoreo de las condiciones de detención.225

3.4. Garantías de eficacia de la defensa

3.4.1. Derecho a investigar el caso y proponer pruebas

Los códigos procesales garantizan que los hechos y las circunstancias del caso pue-
dan ser acreditados por cualquier medio de prueba, lo que es válido también para la
defensa, si desea hacerlo.226 Esto incluye el derecho de buscar evidencias, investigar
hechos y entrevistar testigos o expertos, o solicitar que los fiscales los entrevisten. En
Chubut, si el fiscal considera impertinentes las medidas propuestas por la defensa, esta
podrá reclamar un pronunciamiento definitivo del juez.227 Solo en Chubut, el código
procesal enuncia explícitamente el principio de igualdad de armas.228

224
INECIP-OSF 2012, p. 56.
225
Véase MDPCH 2012.
226
CPPC 192; CPPCH 165; CPPBA 209.
227
CPPC 335; CPPCH 195, 198, 209, 278; CPPBA 274.
228
CPPCH 17.

145
 Argentina

En Córdoba solo se enuncian genéricamente estas facultades y la posibilidad de

controlar la prueba de la acusación. Las leyes de Chubut y Buenos Aires promueven
una investigación independiente por parte de la defensa, que puede requerir al fiscal o
al juez los servicios de un consultor técnico o de expertos. El juez solo puede negarlo,
si lo considera superabundante.229 Explícitamente se establece el derecho de la defensa
a concertar entrevistas privadas con testigos. En Buenos Aires, los defensores pueden
pedir al Defensor General la asignación de peritos y expertos para brindar un mejor
servicio. En Chubut, la ley prevé un presupuesto especial para contratar auxiliares
técnicos, peritos o expertos.230
En las tres provincias, la defensa puede solicitar adelantos de pruebas, si se estima
que los testigos no podrán asistir al juicio o se teme que puedan ser inducidos a falsear
su declaración.231
La SCBA requiere que se haya atendido a las medidas propuestas por la defensa.232
También el STJ ha reconocido este derecho, pero balanceándolo con el interés superior
del niño para denegar la reproducción de entrevistas a través de cámara Gesell.233
En la práctica, estos derechos son garantizados relativamente. Las principales
limitaciones se relacionan con el costo económico de la obtención y presentación de
pruebas técnicas y con cierta deficiencia de la cultura jurídica de los defensores para
utilizar activamente las herramientas de producción autónoma de prueba. Según los
abogados entrevistados, no es habitual que los defensores desarrollen una investiga-
ción privada, más allá de conseguir algunos testigos de descargo. Normalmente se
limitan a controlar y cuestionar las medidas ordenadas por la Fiscalía y, muy excep-
cionalmente, si el imputado cuenta con recursos, solicitan la intervención de peritos o
expertos. Los defensores públicos también insisten en la falta de recursos para producir
ciertas pruebas.
En contextos (como el de Córdoba) donde alrededor del 80% de los casos que
llegan a juicio son delitos contra la propiedad y un altísimo porcentaje de ellos son
casos de flagrancia, persiste el mito de que “investigar” supone contar con amplios
recursos técnicos para “hacer pericias”. Más allá del esfuerzo de las defensorías públi-
cas, es unánime la percepción de que solo un defendido con muchos recursos podrá

229
CPPC 308; CPPCH 125, 167; CPPBA 276, 214. Además, LOMP-BA 35.
230
LOMP-BA 98; LOMP-CH 62.
231
CPCC 308, 330; CPPCH 186, 279; CPPBA 274.
232
SCBA, N., s/ robos reiterados, sentencia de 9 de noviembre de 1984.
233
STJ, Provincia del Chubut c/ Castro, Eduardo Alfredo, sentencia de 21 de abril de 2008.

146
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

afrontar los costos de pruebas que pueden tener impacto. En Chubut, el sistema ha
avanzado decididamente hacia un modelo adversarial, la litigación es más exigente y la
defensoría pública ha desarrollado una organización acorde con dichas exigencias. Se
observa un desarrollo incipiente de recursos de investigación propios de la defensoría,
al igual que presupuesto disponible para requerir dictámenes técnicos.
En este punto incide la cultura jurídica tradicional, en un contexto general de
transición hacia sistemas adversariales. Los defensores, en general, no han desarrollado
prácticas de contrainterrogatorio. Hay muchos incentivos para que ello no ocurra: los
jueces ingresan a la sala de juicios con el expediente de la investigación leído (y con
una decisión preconstruida) y es común que suplan la inactividad de las partes en el
juicio. Los códigos más antiguos (los de Córdoba y Buenos Aires) ni siquiera regulan
detalladamente el contrainterrogatorio. En este contexto, es inusual que los defenso-
res contraexaminen con precisión la prueba de la Fiscalía basados en información de
respaldo independiente. Por otra parte, los fiscales suelen interpretar con amplitud su
facultad de descartar medios de prueba propuestos por la defensa, lo que termina de
dificultar el ejercicio de este derecho.
Que en Argentina el ejercicio de un derecho fundamental siga siendo tan ajeno
a las costumbres forenses, y que se asuma que depende tan claramente de los recursos
del imputado es incompatible con los estándares latinoamericanos. En efecto, ello
conduce a que la defensa no sea proactiva ni basada en una teoría del caso favorable al
imputado, sino que siga siendo predominantemente reactiva y crítica en relación con
la investigación de la acusación.

3.4.2. Derecho a contar con suficiente tiempo

y posibilidades para preparar la defensa

Este derecho no está previsto expresamente como tal a nivel constitucional o legal,
sino que deriva del derecho a no declarar contra sí mismo. El imputado tiene derecho
a guardar silencio y declarar cuando lo prefiera, y como la investigación penal suele
desarrollarse a lo largo de varios meses, por lo general cuenta con suficiente tiempo
para preparar su defensa.
Los únicos plazos que deben respetarse, bajo pena de nulidad, refieren al aban-
dono de la defensa durante o poco antes de la audiencia de juicio: el nuevo defensor
puede solicitar, por única vez, una prórroga máxima de tres días para la audiencia.234

234
CPPC 126; CPPCH 95; CPPBA 97.

147
 Argentina

Esta prórroga apunta a permitir al defensor que prepare una defensa eficaz en un
tiempo razonable.
Si durante la audiencia se revelan nuevos delitos o circunstancias agravantes, o
un hecho diferente al acusado, el fiscal puede ampliar la acusación y el acusado puede
pedir una suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.235
Una vez que la Fiscalía acusa formalmente, el plazo para fijar el inicio del juicio es de
entre 10 y 60 días en Córdoba y Chubut, y dentro de los 6 meses en Buenos Aires.236
Las leyes de Chubut y Buenos Aires prevén expresamente el derecho del impu-
tado a entrevistarse con el defensor en condiciones que aseguren confidencialidad, lo
que implica contar con un lugar adecuado para la preparación de la defensa.237
Solo la jurisprudencia del TSJ refiere a la necesidad de contar con un tiempo
mínimo para llevar adelante una estrategia defensiva, sin el cual el pedido de elevación
a juicio del fiscal es nulo.238
Ninguna de las personas entrevistadas manifestó tener problemas para contar
con el tiempo suficiente para preparar la defensa. En cambio, todas indicaron que el
acceso a recursos económicos es fundamental para contratar expertos o localizar testi-
gos y llevarlos al juicio, por lo que las posibilidades de ejercicio efectivo de la defensa
parecen depender más de los recursos que del tiempo disponible.
En general se permite un libre acceso a la información del legajo de la Fiscalía
desde los inicios de la investigación, por lo que, según los abogados, el tiempo con
que cuentan para preparar un juicio es normalmente razonable. La práctica de basar la
defensa casi con exclusividad en la información reunida por la Fiscalía también contri-
buye a fortalecer la percepción de que el tiempo es suficiente.
Sobre las posibilidades de contar con un espacio adecuado para que abogado y
cliente trabajen en la preparación de la defensa, ya hemos referido que las condiciones
de los espacios de reunión, cuando hay detenidos, distan mucho de ser adecuadas.
Por ello, es plausible afirmar que Argentina alcanza los estándares latinoame-
ricanos en relación con el tiempo para preparar la defensa y el acceso al legajo de la
investigación. Aunque no los alcanza en relación con el espacio adecuado para que los
detenidos se entrevisten con sus defensores en un marco razonable de privacidad, que
claramente sigue constituyendo un déficit a nivel nacional.

235
CPPC 374, 185; CPPCH 316.7, 161; CPPBA 344.8, 202. En Córdoba y Buenos Aires tienen
hasta 15 días, y en Chubut, 10.
236
CPPC 367; CPPCH 300; CPPBA 339.
237
CPPCH 82.3; LOMP-BA 34.
238
TSJ, Sentencia 137, Alfaro Farías, Sergio p.s.a. robo, sentencia de 20 de abril de 2012.

148
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

3.4.3. Igualdad de armas en la producción

y el control de la prueba en todas las instancias

Los códigos permiten a la defensa proponer prueba de descargo durante las etapas
previas al juicio. Al mismo tiempo, permiten al fiscal rechazarla por impertinente o
inconducente.239 A menudo, esto es percibido por la defensa como un desequilibrio,
debido a la falta de una cultura de desarrollo de investigaciones independientes por
parte de la defensa.240
En la etapa de preparación del juicio, el procedimiento para ofrecer pruebas
es relativamente balanceado. En Córdoba, el tribunal puede rechazar a los testigos
propuestos por la defensa, si los cree impertinentes o superabundantes; mientras en
Buenos Aires las partes pueden pedir una audiencia preliminar para discutir sobre la
prueba, y el tribunal solo puede “sugerir” que prescindan de la prueba superflua, pero
no excluir la legítimamente introducida.241
Durante el juicio, en Córdoba el tribunal puede introducir nueva prueba a
pedido de las partes e incluir los registros de testigos que no comparezcan al juicio o
los dictámenes de expertos sin que ellos testifiquen. También pueden contrastar las
declaraciones previas del imputado o los testigos con las efectuadas durante la investi-
gación, e interrogar y contrainterrogar a los testigos.242
En Buenos Aires, el tribunal no podrá basar su sentencia en los registros de la inves-
tigación, pero la ley concede varias excepciones a este principio y permite la introducción
de numerosos elementos de prueba sin la oportunidad de contraexamen en el juicio.243
En Chubut, la admisión de la prueba de la Fiscalía y la defensa se debate en una
audiencia oral y pública preliminar al juicio, ante un juez diferente a los integrantes
del tribunal de juicio. Este juez debe fundamentar su rechazo o admisión de los tes-
timonios ofrecidos, los que igualmente podrán ser aceptados por el tribunal.244 El
tribunal de juicio no puede conocer previamente el caso y se prohíbe la introducción
por lectura de documentos que no sean absolutamente indispensables; las excepciones
a la oralidad están restringidas legalmente.245

239
CPPC 335; CPPCH 278; CPPBA 273.
240
CPPC 335; CPPBA 334.
241
CPPC 363, 364; CPPBA 338.
242
CPPC 365, 385, 397, 396.
243
CPPBA 366.
244
CPPCH 293, 295, 297, 299.
245
CPPCH 300, 313, 314.

149
 Argentina

Los testigos y peritos serán interrogados por las partes en el juicio: en primer
lugar, quien lo hubiere propuesto y, después, la contraparte. A solicitud de alguna
de ellas se podrá autorizar un nuevo interrogatorio y, en caso de contradicción, el
juez podrá permitirles que utilicen la lectura de declaraciones o informes anteriores.246
En Chubut, los jueces no podrán suplir las preguntas de las partes, mientras que en
Córdoba y Buenos Aires intervienen más activamente, puesto que el presidente del
tribunal cuenta con facultades para interrogar a los testigos e incluso para invitarlos a
“declarar espontáneamente” antes de ser interrogados por las partes.247
Chubut es la única provincia cuya legislación distingue el interrogatorio directo
del contrainterrogatorio.248 Regula la utilización de preguntas sugestivas o indicativas
como herramienta de contrainterrogatorio, y prohíbe su utilización durante el examen
directo. Córdoba y Buenos Aires regulan los testimonios como una prueba que se pro-
duce durante la etapa de investigación (con la técnica legislativa propia de los modelos
procesales inquisitoriales) y no distinguen entre interrogatorio y contrainterrogatorio,
debido a que, en dicho modelo, quien interrogaba era el juez de instrucción. Las
diferencias de legislación impactan en las posibilidades de ejercer en juicio, de modo
robusto, la contradicción y el control de la prueba de la contraparte.
La CSJN consideró que incorporar por lectura testimonios de cargo producidos
durante la investigación sin control del imputado, impide su “oportunidad adecuada
y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho
declaraciones en su contra” y violenta el derecho a la defensa efectiva.249 También el
TSJ reconoce el derecho “de ofrecer prueba a su favor y, asimismo, asistir y controlar la
producción de aquella que se pretenda incorporar al proceso en su contra, en igualdad
de condiciones” que la fiscalía,250 pero, a la vez, sostiene que los informes técnicos de la
Policía Judicial “para hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares mediante
exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica, no requiere
control de las partes”.251

246
CPPC 396; CPPCH 325; CPPBA 364.
247
CPPC 396; CPPCH 192; CPPBA 364.
248
En la Provincia de Buenos Aires, a finales del año 2013 se aprobó una Ley de Juicio por Jurados. La
ley ha introducido cambios en las reglas de producción de pruebas durante el juicio y avanza en la
regulación diferenciada del interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos. La ley está en proceso
de implementación.
249
CSJN, Benítez, Aníbal Leonel, cit.
250
TSJ, Sentencia 178, Sánchez, Luis Gerardo p.s.a. homicidio culposo agravado - Recurso de Casación,
30 de julio de 2010.
251
TSJ, Sentencia 259, Druetta, Hilda Haydée y otros [Link] falsedad ideológica, etc., 2 de noviembre de
2009. Los efectos de este tipo de concepciones, en un contexto de regulación del juicio oral donde

150
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

Por su parte, el TCPBA reconoce como corolario del principio de “igualdad de

armas” que cada parte debe asegurar la producción de la prueba en el juicio oral y
público.252 El STJ sostuvo que cuando no se toman los recaudos legales para receptar
la prueba irreproducible, desaparece la presunción de fe de los actos públicos.253
Los defensores entrevistados refieren que los jueces de control de garantías en la
etapa de investigación tienden a confirmar las decisiones de los fiscales respecto a los
testigos y la prueba propuestas por la defensa, debilitando la paridad de armas. Así,
el fiscal domina la producción de pruebas en la etapa de investigación, con una débil
posición de la defensa que suele quedar sometida a su criterio. La prueba así obtenida
ingresará a la etapa de juicio, por lo que la primacía del fiscal también produce conse-
cuencias durante el debate, en el que, además (salvo en Chubut), los jueces guiarán el
debate de acuerdo con la teoría del caso del fiscal.
En Córdoba y Buenos Aires es habitual incorporar durante el juicio, como prueba
testimonial, las actas de las declaraciones de testigos ante las autoridades durante la
etapa de investigación, sin la presencia del acusado y/o su defensor. Esto suele reali-
zarse sin que los testigos comparezcan al juicio. Se trata de registros que no son tex-
tuales ni versiones estenográficas de dichas declaraciones, sino interpretaciones hechas
a menudo por los dependientes de las fiscalías, sin que siquiera consignen claramente
las preguntas junto con las respuestas. Este tipo de práctica no cubre los requisitos de
control de la prueba testimonial propios de un sistema de juicio oral.
Un problema adicional, especialmente en Córdoba, es el carácter de documento
público atribuido a los documentos de la Fiscalía, que obliga a la defensa a plantear
una impugnación especial (la “redargución de falsedad”) extremadamente exigente y
rara vez exitosa, lo que fortalece la posición relativa de la acusación.
En todas las jurisdicciones es patente la desproporción entre los recursos materia-
les de la Defensa Pública y los fiscales, aunque está atenuada en Chubut por su dota-
ción de recursos y su organización institucional orientada a la eficacia de la defensa.
La cuestión cultural, relativa a la falta de prácticas efectivas de interrogatorio, también
aplica para estas consideraciones.
Un comentario especial requieren las prácticas relativas a la producción de tes-
timonios de víctimas de delitos sexuales, niños, niñas y otros testigos vulnerables. Se

no se establecen con claridad facultades para contrainterrogar utilizando preguntas sugestivas, son
claramente dañinos para el ejercicio del control por parte de la defensa.
252
TCPBA, Z., S. F. s/ Recurso de Casación, sentencia de 29 de junio de 2010.
253
STJ, Zaleski, Cesar, sentencia de 4 de agosto de 1999.

151
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

han extendido prácticas sumamente inadecuadas de utilización de la cámara Gesell,

sin mediar protocolos que sigan las recomendaciones internacionales en la materia, ni
tomar precauciones para preservar los equilibrios del proceso en su utilización. Junto
con ello, se observa la utilización de técnicos, profesionales y equipos completamente
inadecuados. Las consideraciones sobre este punto excederían la extensión y los límites
del trabajo.254
Es claro que en estas circunstancias no puede sostenerse que exista una paridad
de armas real. Acaso solamente Chubut puede razonablemente acercarse a ella, parti-
cularmente cuando interviene la Defensa Pública.

3.4.4. Derecho a contar con un intérprete de confianza

y a la traducción de documentos y pruebas

En las tres provincias, la ley garantiza el acceso a un intérprete cuando sea necesario
traducir textos o declaraciones en idioma distinto al nacional.255 Su designación com-
pete tanto al fiscal como al abogado defensor. Sin embargo, si el imputado pretende
nombrar un intérprete o traductor de confianza, deberá abonarle sus honorarios.256
La Carta de Derechos de los Ciudadanos de la Provincia de Chubut ante la Jus-
ticia garantiza los intérpretes a los miembros de los pueblos originarios y a los extran-
jeros,257 y, además, la justicia penal deberá adoptar decisiones oportunas y asignar los
recursos necesarios para cumplir con estos derechos.258
La CNAPC había sostenido que la asistencia de intérprete cuando se trate de
actos de defensa debe preservarse al extremo, pero, luego, la CSJN impuso a la defensa
la carga de explicar los perjuicios concretos causados por la ausencia de intérprete que
le hiciera conocer al imputado sus derechos cuando fue detenido.259
Por otra parte, el TCPBA postuló que cuando el imputado no pueda cono-
cer la naturaleza del caso por hablar corrientemente en idioma indígena, debe tener
una nueva posibilidad de declarar, pero con la asistencia de un perito en su idioma;

254
Sobre el particular, véase Cerliani 2012.
255
CPPC 247; CPPCH 86; CPPBA 255.
256
CPPC 246.
257
En adelante, CDCCHJ, 31, 33.
258
CDCCHJ 45. La Carta refiere al STJ, el Ministerio Público, el Consejo de la Magistratura, la
Asociación de Magistrados y Funcionarios y los Colegios Públicos de Abogados.
259
CNAPC, Hui He Jian s/ Inc. Ley 24.390, Interlocutorio de 8 de abril de 1999. Posteriormente,
CSJN, Fabbrocino, Giovanni s/ extradición, sentencia de 21 de noviembre de 2000.

152
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

en caso contrario, serán nulas las diligencias que sean consecuencia de la primera
declaración.260
Los entrevistados en Córdoba y Buenos Aires manifestaron que rara vez tuvieron
que recurrir a un intérprete o traductor, y que cuando los necesitaron fueron pagados
por el Poder Judicial. Sin embargo, un caso reciente en Buenos Aires demostró que
hay un número incierto de indígenas o inmigrantes presos que jamás comprendie-
ron el idioma en que fueron juzgados, y que, por lo tanto, no pudieron defenderse
razonablemente.261
Chubut disfruta de una protección legal más extensa, y si bien no cuenta con
tribunales que operen en lenguas indígenas, la colaboración con instituciones como la
Pastoral Aborigen permite cumplir razonablemente con este derecho.
El esfuerzo realizado por Chubut, la única de las provincias estudiadas que
mantiene una población importante que habla sus lenguas ancestrales además del
castellano, la sitúa en línea con los estándares latinoamericanos. Sin embargo, la
sinuosa jurisprudencia nacional pone en duda que Argentina pueda satisfacerlos en
igual medida, puesto que admite numerosas excepciones al derecho a contar en todo
momento con acceso a un traductor o intérprete. Ello puede tornar enteramente inefi-
caz esta garantía, si ya se han producido actos que determinen la suerte del imputado.

4. La cultura profesional de defensores particulares y públicos

4.1. Reglas y percepción sobre el rol de los abogados defensores

y sus deberes hacia el cliente

4.1.1. El rol de los abogados en las leyes colegiales

En todas las provincias, la colegiación de los abogados es obligatoria. Los colegios de

abogados son personas jurídicas públicas no estatales creadas por ley, gobernadas por
los propios abogados mediante cuerpos representativos elegidos por sus pares periódi-
camente en elecciones libres.262 Las leyes colegiales no describen el rol de los abogados,
solo mencionan las facultades de asesorar, patrocinar, representar y defender, y afirman

260
TCPBA, Sala I, R., E. s/ Recurso de Casación, sentencia de 12 de mayo de 2009.
261
Se trata de una mujer de nacionalidad boliviana perteneciente a la etnia Ki-Chwua que fue juzgada
y condenada sin intervención de un intérprete. Disponible en: [Link]
rio/sociedad/[Link].
262
LEPACO 1.4, 31, 38; LCPCH 2.b, 17, 23; Ley 5177 1.2, 18, 34.

153
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

que gozan del respeto y consideración debidos a los magistrados.263 En Córdoba y

Buenos Aires se consideran colaboradores del juez y al servicio de la justicia, lo que
confronta con la obligación de representar exclusivamente los intereses de sus clien-
tes, como sí lo prevé la ley de Chubut.264 Solo esta incluye el deber de observar las
constituciones nacional y provincial, que fundamenta un compromiso con el orden
constitucional ausente en las otras leyes.265 Además, consagra un capítulo entero del
código de ética a sus deberes hacia el orden jurídico-institucional.266 En Buenos Aires,
este mandato está encomendado a los colegios de abogados departamentales.267
Casi todos los abogados entrevistados manifestaron que asumen una postura
comprometida con la defensa de sus clientes, en muchos casos aun cuando no puedan
pagarles; pero también denuncian extendidas prácticas perjudiciales, como la de men-
tir a los clientes o no proveerles información completa y actual, o no molestarse en
investigar y preparar el caso. Esto es confirmado por funcionarios judiciales que men-
cionan prácticas como la presentación de escritos notoriamente inconducentes para
aparentar una mayor labor profesional y el habitual abandono de la defensa cuando el
cliente ya no tiene dinero.
Las personas presas entrevistadas corroboran que muchas veces sintieron que sus
abogados estaban “arreglados” con la policía, fiscales y jueces, aunque no dieron ejem-
plos concretos de ello. No obstante, el hecho de que los clientes tengan esta percepción
evidencia problemas en el goce del derecho a contar con un abogado de confianza.

4.1.2. Normas éticas y sanciones disciplinarias

Las leyes que regulan el ejercicio de la abogacía contemplan solo dos deberes para con
los clientes: guardar el secreto profesional sobre los hechos conocidos con motivo de
su intervención y atender los juicios mientras mantenga su defensa, informando a sus
clientes con antelación si la abandonará.268 También enumeran faltas éticas, a las que
solo la ley de Chubut agrega la ineptitud manifiesta u omisiones graves en el cumpli-
miento de sus deberes profesionales.269 Su Código de Ética establece el deber general

263
LEPACO 16.1, 17; LCPCH 5; Ley 5177 56.
264
LEPACO 19.1; Ley 5177 58. LCPCH, Anexo 1, 17.h.
265
LCPCH 6.a.
266
LCPCH, Anexo A, 5-8.
267
Ley 5177 19.9.
268
LEPACO 19.7 y 8; LCPCH 6.g; Ley 5.177 58.
269
LEPACO 21; Ley 5.177 25; LCPCH 48 c y d. Son faltas éticas abultar maliciosamente la impor-
tancia del caso para aparentar mayor labor profesional, abandonar o descuidar inexcusablemente la

154
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

de atender permanentemente su capacitación profesional y ordena que los abogados

velen por la preservación de los derechos y garantías constitucionales del cliente, espe-
cialmente en cuestiones penales.270
Todos los entrevistados coinciden en que hay una significativa proporción de
abogados que incumplen estas reglas. Los funcionarios judiciales mencionan escritos
mal fundados, casi inexistente estrategia defensiva y recursos mal planteados o inopor-
tunos; coinciden con las personas presas entrevistadas en que varios abogados particu-
lares cobran a los imputados, presentan un par de escritos y luego se desentienden del
caso. Una abogada relata que parte de su éxito profesional consiste en cumplir tareas
elementales como investigar el caso, que, por lo general, está mal planteado por las
fiscalías; por lo tanto, señala que no hay excusa para el comportamiento indolente de
otros colegas.
Los defensores públicos y algunos abogados particulares aseguran que hay abo-
gados que sobornan a policías para que los contacten con los detenidos, y a fiscales y
jueces para obtener la libertad o desvinculación del caso. La omisión de restituir fon-
dos y documentos constituye un delito, y al menos en Córdoba no es infrecuente que
abogados penalistas sean juzgados y condenados por ello.
Quien se vea perjudicado por una defensa notoriamente defectuosa deberá iniciar
un engorroso procedimiento que incluye denuncia, confirmación por escrito, notifica-
ción al acusado, presentación de pruebas, alegatos y resolución con su etapa recursiva,
todo ello con el rigorismo propio del proceso judicial. Es comprensible el cuidado
del derecho de defensa del abogado cuestionado, pero la complejidad y el tiempo que
insume cualquier planteo son fuertes obstáculos para cualquier ciudadano, especial-
mente si ya ha sido perjudicado por una mala defensa. Esto, junto con la falta de con-
troles de calidad profesional periódicos, estandarizados e independientes, incentiva la
despreocupación y el bajo nivel general percibido de la profesión jurídica, a la vez que
explica la situación de vulnerabilidad de las víctimas de mala praxis jurídica.
El Tribunal de Disciplina de Abogados de Córdoba no pudo informar cuántas de
sus sanciones se aplicaron a abogados penalistas.271 Solo indica que la mayoría de ellas

defensa, renunciar intempestivamente al patrocinio sin dar al cliente el tiempo suficiente para que
lo reemplace, demorar injustificadamente la entrega o restitución de fondos o documentos confia-
dos por los clientes, informar falsa y maliciosamente sobre el estado de la causa en que intervenga
y violar los deberes de secreto profesional.
270
LCPCH, Anexo I, 9.c, 17.
271
Durante 2012 atendió 310 casos, de los que resolvió 112; informa que entre febrero y marzo de
2013 dictó 29 sentencias con 20 sanciones: aplicó 5 apercibimientos privados, 11 apercibimientos

155
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

se impusieron en la ciudad capital, lo que sugiere que allí la práctica está más degra-
dada, o que denunciar a un abogado es más difícil en el interior, o una combinación
de ambas cosas. El Colegio de Abogados de La Plata tampoco distingue sanciones
aplicadas a penalistas.272
Los jueces pueden solicitar a estos órganos que apliquen sanciones o multas a los
abogados, pero no lo hacen regularmente. Se advierte un comportamiento muy cor-
porativo de la abogacía: las entrevistas confirman que mientras en privado los jueces
suelen criticar genéricamente el nivel del ejercicio profesional, no se registran (sino
excepcionalmente) pedidos de sanciones o aplicaciones de multas. Los propios jueces
suelen justificar su intervención en el proceso a favor del imputado (y excediendo
sus facultades), por considerar que la defensa no trabaja adecuadamente; aunque, al
mismo tiempo, no piden sanciones disciplinarias en tales casos. Como contracara, los
abogados también se quejan frecuentemente y en privado acerca del comportamiento
de los jueces, pero muy pocas veces los denuncian o usan los recursos legales con que
cuentan para acusarlos.

4.2. Los colegios de abogados y su rol

En cada circunscripción judicial de las tres provincias existen colegios de abogados de

matriculación obligatoria cuyo rol es gobernar el ejercicio de la profesión de abogado y
cumplir funciones gremiales, garantizando el libre ejercicio de la profesión.273 A pesar
de sus funciones declaradas,274 los abogados entrevistados los perciben como institu-
ciones distantes de su experiencia profesional cotidiana. Rara vez defienden consis-
tentemente el derecho a ejercer una defensa de calidad, y casi exclusivamente cuando
los problemas sufridos por los abogados adquieren resonancias escandalosas. Por el
contrario, no reaccionan frente a las prácticas judiciales que atentan contra la defensa

públicos, 2 multas y 2 suspensiones. Informe del Tribunal de Disciplina de Abogados de la Provin-

cia de Córdoba, 3 de julio de 2013.
272
Con 9.064 abogados activos durante 2012 han aplicado solamente 2 suspensiones, 2 advertencias
individuales y 2 advertencias en presencia del Consejo Directivo. Informe del Colegio de Abogados
de La Plata, 1 de febrero de 2013.
273
LEPACO 1.2; LCPCH 2.b; Ley 5.177 18.
274
Asumen la defensa y asistencia jurídica de personas sin recursos; denuncian las irregularidades y
deficiencias en el funcionamiento de los organismos públicos, y las situaciones que requieran la
defensa del valor justicia para el aseguramiento de los derechos constitucionales; y fijan las bases
para un sistema de ayuda judicial que permita el acceso a la justicia. LEPACO 32; LCPCH 20; Ley
5.177 19.

156
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

efectiva de los imputados, como el sistemático desconocimiento de los plazos procesa-

les por parte de las fiscalías, las dificultades para acceder a la información relativa a sus
casos o la falta de justificación de la prisión preventiva.
Tampoco les atribuyen un rol relevante en el cuestionamiento y diseño de polí-
ticas públicas para el acceso a la justicia, ni la promoción de conocimiento jurídico
relevante o de actividades de capacitación de alto nivel. Los pocos abogados que men-
cionan haber tomado cursos dictados por los colegios admiten que fueron de nivel
modesto y solo útiles al inicio de la carrera profesional.

4.3. Responsabilidad de los colegios profesionales

en la asistencia jurídica gratuita

Los colegios profesionales deben contribuir a la asistencia jurídica gratuita de personas

sin recursos, aunque en el caso específico de Trelew (Chubut), la defensa penal está
excluida de sus incumbencias, y los otros informaron que no atienden casos penales, los
que derivan directamente a las defensorías públicas.275 Ninguno de los abogados privados
entrevistados fue citado jamás por los colegios para asistir gratuitamente a una persona
sin recursos, lo que solamente ocurriría en los pueblos del interior de las provincias.276
Según los defensores públicos, únicamente colaboran con abogados particulares
cuando defienden a distintos imputados en el mismo caso, y suelen acordar estrategias
defensivas conjuntas o compatibles. Eventualmente, también los consultan cuando
defienden sucesivamente al mismo imputado. En Chubut, los abogados privados sue-
len ser contratados por la Defensoría Pública para atender casos en poblaciones donde
no resulta justificado contar con un defensor público de tiempo completo, o en casos
de conflictos de intereses (por ejemplo, en casos de violencia policial, si los imputados
solicitan defensa gratuita y la Defensoría Pública interviene como querellante).

275
LEPACO 32.15; LCPCH 20.d; Ley 5.177 19.2; Reglamento Interno del Consultorio Jurídico
Gratuito del Colegio Público de Abogados de Trelew, art. 7. Según informe verbal del director
del Consultorio Jurídico Gratuito del Colegio de Abogados de Córdoba, informe del Colegio de
Abogados de La Plata ya citado, e informes de 5 y 13 de agosto, respectivamente, de los Colegios
de Abogados de Comodoro Rivadavia y Trelew.
276
En 2005, INECIP junto con otras organizaciones de Córdoba creó un programa de Extensionismo
Jurídico, pero el Colegio de Abogados amenazó con una denuncia penal que alejó a varios actores
comprometidos con el acceso a la justicia y debilitó el proyecto. Luego, la conducción del Colegio
en pleno admitió que el programa no constituía un ejercicio ilegal de la profesión, pero manten-
drían su posición pública por la inminencia de las elecciones colegiales.

157
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

4.4. Mecanismos de control de calidad del servicio jurídico

No existen en Argentina mecanismos de control de la calidad de los servicios jurídicos

privados. La labor de los abogados solo será revisada por tribunales disciplinarios en
casos extremos de una grosera falta disciplinaria o ética, pero no existen herramientas
para monitorear y garantizar estándares mínimos de trabajo, ni corregir problemas
estructurales de las prácticas forenses.
El Tribunal de Disciplina de Abogados de Córdoba es independiente del Colegio
de Abogados, sus miembros no pueden integrar el directorio del Colegio,277 tiene la
responsabilidad exclusiva de tratar las cuestiones disciplinarias y procede de oficio o
por denuncia. Por el contrario, en Chubut y Buenos Aires, el mismo Colegio asume
la función de fiscalizar el correcto ejercicio profesional y ejercita el poder discipli-
nario con independencia de la responsabilidad civil, penal o administrativa de los
matriculados.278
Ninguno de los abogados entrevistados manifestó haber sido supervisado o con-
trolado jamás en el ejercicio de su profesión. Admiten que han recibido quejas de sus
clientes, pero lo consideran un evento natural de la profesión, generalmente debido
a malentendidos o a la ansiedad de imputados y sus familiares por obtener la libertad
rápidamente. Únicamente uno de ellos manifestó haber sido denunciado al Tribunal
de Disciplina, que desestimó la queja.
Casi todos los entrevistados manifiestan realizar cursos, que en Chubut son
obligatorios. Pero pocos de esos cursos son de entrenamiento profesional aplicable a
un caso concreto y suelen ser interrumpidos por falta de tiempo o de recursos para
completarlos.

4.5. La independencia profesional de los abogados defensores

Las leyes colegiales enuncian a la defensa del libre ejercicio de la profesión como una
de las funciones de los colegios.279 La ley de Chubut agrega que la protección de la
libertad y dignidad de la profesión de abogado forma parte de sus finalidades.280 Las
leyes de Chubut y Buenos Aires agregan que la oficina del abogado es inviolable en
resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio, y no podrá ser allanado,

277
LEPACO 55. A pesar de ello, existen fuertes vínculos entre ambas instituciones.
278
LCPCH 43; Ley 5.177 19.3.
279
LEPACO 32.4; LCPCH 21.J; Ley 5177 19.4, 42.5.
280
LCPCH 1; Anexo 1, 4.

158
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

ni molestado en su ejercicio; mientras en Córdoba solo deberá informarse al Colegio

antes de un allanamiento.281 El código de ética de Chubut agrega la obligación de
respetar rigurosamente todo secreto profesional y oponerse ante los jueces u otra auto-
ridad que pretenda su revelación..282
Los abogados particulares señalan que algunos colegas renuncian a esa indepen-
dencia para no “enfrentarse” con jueces y fiscales, tolerando prácticas que perjudican
su defensa. Argumentan que el cliente pasa, pero uno debe continuar litigando en el
mismo fuero y ante los mismos funcionarios. En esos casos surge una clara incompati-
bilidad de intereses: un cliente puede necesitar una estrategia defensiva agresiva, pero
su abogado deberá recordar que si se enfrenta con los fiscales o jueces, sus chances
de éxito en futuros casos seguramente decrecerán. De tal modo que se someten los
intereses concretos de clientes a cálculos de beneficio propio para el abogado o para
futuros clientes.

5. Derechos de los pueblos originarios

5.1. Reconocimiento normativo de los pueblos originarios

Existen grandes poblaciones indígenas en las tres provincias, pero en Argentina no

hay normas nacionales específicas que contemplen sus particulares necesidades de
defensa penal, a pesar del expreso mandato constitucional conferido al Congreso de
la Nación.283 Solo Chubut asume la diversidad cultural y regula los derechos de los
pueblos originarios en su Constitución Provincial y el CPPCH.284
La Defensa Pública de Chubut suscribió un convenio marco de cooperación
técnica con el Equipo Nacional de Pastoral Aborigen para difundir y defender los
derechos de los pueblos originarios,285 y se compromete a promover la formación

281
LEPACO 33; LCPCH 7.e; Ley 5177 69.
282
Ibid., Anexo 1, 9.h.
283
Desde la reforma constitucional de 1994, el Congreso de la Nación tiene la atribución de “[r]eco-
nocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizar el respeto de
su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural […] [a]segurar su participación
en la gestión referida a […] los demás intereses que los afecte” (CN 75.17). Según el Atlas de los
Pueblos Indígenas del Ministerio de Educación, habría en Argentina 600.329 personas pertene-
cientes o descendientes de aborígenes de primera generación.
284
Ambas refieren al Convenio OIT 169 9.2: CCH 34; CPPCH 33.
285
Véase, Convenio Marco suscripto en diciembre de 2003, que prevé: 1) Asistencia técnica recíproca.
2) Diseño y ejecución de campañas de promoción sobre mecanismos nacionales y provinciales de

159
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

constante de los agentes que integran el organismo. Asimismo, el Defensor General ha

resuelto “adoptar desde las Oficinas de la Defensa medidas especiales para garantizar
una atención adecuada a los ciudadanos indígenas y sus comunidades, respetando y
haciendo respetar sus pautas culturales, lengua, religión y organización social”.286 La
Defensoría incluyó entre sus lineamientos estratégicos la sensibilización de su personal
en cuestiones de derecho indígena, y dispuso que una abogada adjunta especialista
tenga intervención en casos de vulneración de estos derechos.287

5.2. Instituciones específicas para la defensa

de miembros de pueblos originarios

No existen instituciones específicas en Córdoba ni Buenos Aires. Solo Chubut ha

entrenado a la Defensa Pública para cumplir este rol, nombrando abogados con espe-
cialidad en derecho indígena con sede en la ciudad de Esquel, pero con incumbencia
en toda la provincia.288
No hay registros de jurisprudencia en esta materia. Los tribunales del país oca-
sionalmente han obligado a los gobiernos a disponer organismos o políticas públicas

protección de derechos de las comunidades, organizaciones, pueblos indígenas y sus miembros. 3)

Articulación de recursos materiales, humanos y de cualquier tipo. 4) Promoción de legislación y
prácticas administrativas, legislativas y jurisdiccionales nacionales y provinciales, en armonía con
los instrumentos internacionales de derechos humanos. 5) Presentación conjunta de dictámenes,
proyectos normativos, denuncias, acciones administrativas y judiciales, y en particular asumir la
defensa de los derechos de los pueblos indígenas. Disponible en: [Link].
286
Véase Anexo a la Resolución del Defensor General 25/06 de fecha 23 de marzo de 2006: Atención
especial a grupos vulnerables, art. 2. Disponible en: [Link].
287
Véase Resolución del Defensor General 88/11 de fecha 7 de abril de 2011. Disponible en:
[Link]/?q=node/2804. Sobre los programas de Sensibilización y Capaci-
tación de Operadores Claves del Derecho Indígena en Chubut, véase [Link].
ar/?q=node/2845.
288
Véase Resolución 99/11 de fecha 14 de abril de 2011. Disponible en: [Link].
ar/?q=node/2803. Para evitar que la sobrecarga de trabajo limite su eficacia, la abogada solo recepta
casos que involucran a indígenas, y se dispuso que su traslado para intervenir en los lugares que lo
requieran será de la forma más desburocratizada posible. Los abogados y funcionarios entrevista-
dos no recibieron ningún entrenamiento específico para abordar cuestiones indígenas, incluyendo
los jueces, fiscales y defensores públicos de Chubut (aunque ninguno de ellos trabaja en Esquel).
Algunos funcionarios sostuvieron que la única formación recibida surge de la práctica que los pone
en contacto con miembros de minorías.

160
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

específicas para la promoción de derechos de los pueblos originarios, pero no en mate-

ria de defensa penal.289
Hay en Esquel una frecuencia diaria de atención de personas pertenecientes a pue-
blos originarios, tanto individuales como de las autoridades comunitarias. Estiman unas
200 consultas de más de 30 comunidades, y constantemente ingresan nuevos casos.290

5.3. Abogados especializados en la defensa

de miembros de pueblos originarios

La Defensa Pública de Chubut informó que en la provincia hay varios abogados par-
ticulares especializados en la defensa de pueblos indígenas, y que al menos dos de
ellos trabajan en Esquel.291 En Buenos Aires, la Comisión Provincial por la Memoria
mantiene un programa de pueblos originarios y migrantes que procura la aplicación
de la interculturalidad en diversos estamentos del Estado.292 Esta organización detectó
la presencia de miembros de pueblos originarios detenidos que no pudieron darse a
entender en su idioma nativo.293
Aparte de ellos, existe a nivel nacional una Asociación de Abogados y Abogadas
de Derecho Indígena (AADI) que procura promover el reconocimiento de Argentina
como una república plurinacional; impulsar el pleno reconocimiento y eficacia del
derecho indígena; fomentar la investigación jurídica; obtener el reconocimiento de la

289
En un caso de usurpación en Chubut, la CSJN pudo haber tratado las necesidades específicas de
defensa penal de los grupos indígenas y sus derechos sobre las tierras que históricamente ocuparon,
pero lamentablemente omitió hacerlo; solo anuló por arbitraria una resolución que mantenía a los
imputados sometidos a un proceso penal. El caso de todos modos refleja la vulnerabilidad de los
grupos originarios porque la persecución penal de los imputados fue insistentemente promovida
por la querella particular mediante recursos constantes, a pesar de que el Ministerio Público había
sobreseído a los imputados en cuatro oportunidades. CSJN, F. Mauricio s/ Causa 2061, Dictamen
del Procurador Fiscal, de fecha 31 de octubre de 2007, al que adhirió la Corte. Disponible en:
[Link]/?q=node/3039.
290
Informe de la Defensoría Pública de Chubut, de fecha 7 de octubre de 2013.
291
Ibid.
292
Disponible en: [Link]/[Link]?a=7. Para mayor informa-
ción sobre el caso, véase: [Link]/2013/10/14/
mujer-pobre-boliviana-indigena-garantias-para-una-condena-segura/.
293
Tribunal Oral 1 de la Ciudad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, Maraz Bejarano Reina, Tarija
Juan Carlos y Vilca Ortiz Tito s/ Delitos: Homicidio Agravado “criminis causa”, Homicidio agravado
por el concurso premeditado de dos o más personas. No ha sido posible encontrar las resoluciones
pertinentes.

161
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

autonomía científica del derecho indígena; y proteger a los defensores de los derechos
indígenas.294 Esto es importante, puesto que el amedrentamiento que sufren las comu-
nidades se hace extensivo a los abogados que las defienden.295
Sin embargo, se destaca la renuencia de los jueces a aceptar peritos o intérpretes
en lenguas aborígenes, así como la insuficiente cantidad de abogados en condiciones
de defender eficazmente los derechos de las comunidades.296

5.4. Audiencias en lenguas ancestrales

En ninguna de las jurisdicciones existen normas que permitan audiencias en lenguas

ancestrales, ni siquiera en Chubut, a pesar de su amplio desarrollo, aunque es la pro-
vincia con mayores probabilidades de implementarlas. La Defensa Pública informa
que ocasionalmente algunos miembros de los grupos utilizan su lengua ancestral en
las audiencias.

5.5. Reconocimiento de penas impuestas por tribunales indígenas

Tampoco existe ninguna norma que contemple el reconocimiento de penas impuestas

por tribunales indígenas. No existen tribunales penales ordinarios compuestos por
miembros de pueblos originarios, y las instancias de procesamiento de conflictos inte-
rétnicos entre los pueblos que las poseen no cuentan con reconocimiento legal por
parte del Estado nacional o de las provincias.
Los jueces argentinos tienen severos problemas para reconocer sanciones impuestas
por comunidades originarias y para balancear derechos fundamentales con el respeto a la
diversidad cultural. En ocasiones han pretendido prestar atención a las culturas ancestra-
les sin detenerse a estudiarlas ni consultarlas, derivando en una denegación de justicia.297

294
Véase, AADI. Disponible en: [Link]/.
295
Véase, AADI 2011, p. 29.
296
Ibid., pp. 34-35. Del relato periodístico sobre el Caso Maraz Bejarano surge que la imputada solo
accedió a una intérprete del idioma quechua, luego de estar detenida durante más de tres años, y
que solamente obtuvo la posibilidad de una nueva declaración asistida por la intérprete.
297
Así, han llegado a absolver a un imputado por considerar que mantener relaciones sexuales con una
niña de 9 años es una práctica aceptada por la comunidad en que viven, a pesar de que las mismas
mujeres de la comunidad cuestionaron fuertemente esta asunción. Véase Corte de Justicia de Salta,
Ruiz, J.F., sentencia de 29 de septiembre de 2006, analizado por Guiñazú 2010, p. 271.
En otro caso extremo, dos jueces sostuvieron, en disidencia, la absolución de tres imputados por
violar a una niña indígena. Alegaron que “el llamado ‘chineo’ es una pauta cultural de nuestro

162
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

La AADI advierte que “el código penal no recepta el respeto a las costumbres
indígenas en la materia”, y que “los códigos de procedimientos carecen de normas
especiales de protección de la cultura indígena, desconocen sus derechos colectivos
y desvalorizan sus instituciones y tradiciones, las que siempre se hallan en desventaja
frente a conflictos con el Estado o particulares de la cultura hegemónica”.298 El Estado
desconoce tanto los procesos comunitarios que imponen sanciones como la sanción en
sí misma, por lo que los miembros de las comunidades están expuestos a ser penados
dos veces por el mismo hecho: primero por sus comunidades y luego por el Estado.

6. El compromiso político para la defensa penal efectiva

6.1. La cuestión penal en el discurso público

La cuestión criminal ocupa el centro de las preocupaciones públicas y el discurso polí-

tico, con un correlato desproporcionado entre los delitos graves (que parecen declinar)
y las tasas de encarcelamiento, que no cesan de crecer.299 Una encuesta muestra que
la preocupación más grave para los argentinos era la delincuencia, con un 35% de
incidencia en las respuestas.300 Un reciente estudio sobre los problemas del gobierno
de Córdoba otorga a la inseguridad el 32% de incidencia, a la que debe sumarse el
narcotráfico (3,9%), la violencia entre jóvenes (1,3%), la trata de personas (1,3%) y la

oeste provincial. Se trata de jóvenes criollos que salen a buscar ‘chinitas’ (aborígenes niñas o ado-
lescentes) a las que persiguen y toman sexualmente por la fuerza. Se trata de una pauta cultural
tan internalizada que es vista como un juego juvenil y no como una actividad, no ya delictiva, sino
denigrante para las víctimas”. Disidencia de los jueces Tievas y Hang, Tribunal Superior de Justicia
de Formosa, fallo González, Rubén Héctor – Bonilla, Hugo Oscar – Santander, Sergio Andre (prófugo)
s/ abuso sexual, sentencia de 29 de abril de 2008.
298
AADI 6-7 y 34-35.
299
Entre los años 2002 y 2009 (último publicado), la evolución de la tasa de homicidios registrados
por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos mostraba una curva descendente. Véase www.
[Link]/areas-tematicas/[Link]. Al mismo tiempo y para
el mismo período, las estadísticas del Servicio Penitenciario muestran una curva ascendente, véase
SNEEP 2012, p. 3.
300
Latinobarómetro 2013. Fleitas (2010, p. 14) cita una encuesta de Mora y Araujo de 2009 que
refiere que para el 77% es el problema más acuciante. Una encuesta de Management & Fit, publi-
cada en el periódico Tribuna de Periodistas (8 de agosto de 2012), confirma que “la inseguridad
ocupa el primer puesto de las preocupaciones argentinas, con un 83,3%”. No fue posible acceder
directamente a las encuestas citadas por las fuentes.

163
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

violencia familiar (1,0%).301 La cuestión ocupa un espacio central en las propuestas de

los candidatos, que suelen merodear sobre los mismos tópicos: mayor equipamiento
para la policía, incrementar el número de agentes, endurecer las penas y extender el
uso de la prisión preventiva.
En Buenos Aires, la seguridad constituye un tema ineludible en las campañas
electorales; los sectores políticos con discursos más duros las basaron casi totalmente
en propuestas extremas.302 En 2009, el gobernador Daniel Scioli presentó un proyecto
de reformas al Código Contravencional, que su ministro de Seguridad justificó en la
necesidad de que “la policía recupere la calle”.303 En 2013, un prominente diputado
presentó, junto con Rudolph Giuliani, sus propuestas de “tolerancia cero al delito y la
droga”, a la vez que pretendía reformar el proceso penal “para terminar con la puerta
giratoria, para que los delincuentes no entren por una puerta y salgan por la otra”.304
La prensa suele difundir detalles macabros de los crímenes que cubre y tratar a
los sobreseimientos y absoluciones como muestras de impunidad, generalmente sin
explicar las razones legales para la liberación de los imputados.305

6.2. Los procesos de reforma. Situación actual

Argentina se encuentra aún en un momento de transición entre el modelo inquisi-

torial tradicional y un modelo acusatorio y adversarial respetuoso de los estándares
internacionales. Aun cuando este proceso de reformas se desarrolla en una tensión
permanente entre pulsiones sociales a favor de resguardar mayores garantías, y otras a
favor de recortar derechos en pos de la eficacia, en términos generales, desde la recupe-
ración de la democracia, los sistemas de justicia han avanzado hacia el respeto de una
defensa penal efectiva.

301
Córdoba 2013, p. 4. Según la misma encuesta, más del 71% desaprueba la gestión de la policía
provincial (véase p. 19) en el inicio de un escándalo que derivó en la renuncia del ministro de Segu-
ridad, el jefe de la Policía, la detención del jefe de la División de Drogas Peligrosas y otros cuatro
directivos, la muerte de dos policías implicados y el traslado de 70 agentes de esa división.
302
Un candidato a gobernador sostuvo la necesidad de “meter bala a los delincuentes”.
303
Diario La Nación, 8 de noviembre de 2009. En 2010, el Senado provincial expresó en audiencia
pública un contundente rechazo a este proyecto.
304
Declaraciones de Sergio Massa, ganador de las elecciones de 2013, en el diario La Nación, 21 de
octubre de 2013. El mismo diputado logró paralizar el tratamiento de un anteproyecto de reforma
del Código Penal con el argumento de que favorecía a los delincuentes, aunque ningún dato serio
respalda esa afirmación.
305
INECIP-OSF 2012, p. 91, Relevamiento de Medios de Comunicación.

164
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

El movimiento de reformas está en un estado dinámico, con una intensa par-

ticipación de sectores de la sociedad civil comprometidos con el fortalecimiento del
Estado de derecho. En el momento de la preparación de este informe, varias pro-
vincias se encuentran enmarcadas en procesos de reformas, con diversos niveles de
intensidad.306
La provincia de Córdoba está atascada en un modelo judicial correspondiente a
las primeras generaciones de reforma, con graves dificultades para garantizar derechos
relativos a una defensa penal efectiva. Está en marcha un plan piloto para implemen-
tar avances hacia el modelo acusatorio en San Francisco (una ciudad pequeña de la
provincia) mediante la oralización de las audiencias, las salidas alternativas y la reor-
ganización de las fiscalías de un modo similar al de Chubut.307 Según el fiscal gene-
ral adjunto, esto permite que “dentro de un lapso de cinco días la persona detenida
[sea] llevada ante un juez, un fiscal y su abogado defensor para que se controle si su
detención es correcta. El sistema es mucho más garantista que el anterior, cuando una
persona podía estar detenida 15 días sin tener respuesta alguna”.308 Sin embargo, este
funcionario afirma que “no podríamos poner el mismo sistema en esta ciudad (capi-
tal)”, debido a la mayor complejidad de su realidad criminal.
Chubut muestra el proceso más exitoso de reforma del sistema de justicia para
adecuarlo a los estándares internacionales de debido proceso. No obstante, el nuevo
código fue rápidamente alterado para admitir la prisión preventiva, si el juez supone
que el imputado cometerá nuevos delitos;309 introduce la palabra “ordenatorio” (y,
por lo tanto, de nulo efecto real) al plazo para decidir la apertura de la investigación;

306
Se trata de Buenos Aires, Entre Ríos, Chaco, Santa Fe, Corrientes, Salta, Jujuy, Tucumán, La Rioja,
Santiago del Estero, Córdoba, La Pampa, Neuquén, Río Negro, Chubut y la Jurisdicción Federal.
Un aspecto central de los procesos de reforma en los últimos años refiere a la implementación
del sistema de juicios criminales con jurados, adoptado del modelo de jurado clásico vigente en la
mayoría de los países de common law. En 2013, la PBA aprobó una Ley de Juicio por Jurados que
se encuentra en proceso de implementación. En Neuquén se puso en vigencia un nuevo Código
Procesal Penal en el mes de enero de 2014, que incluye un modelo de enjuiciamiento con jurados.
Actualmente, jurisdicciones como Río Negro, Chubut y Ciudad Autónoma de Buenos Aires se
encuentran en proceso de discusión sobre la implementación de jurados.
307
Soria 2012.
308
Diario Comercio y Justicia, 4 de abril de 2011, El plan piloto en San Francisco superó las expectativas,
entrevista con José Gómez Demmel.
309
Esta reforma normativa, contraria a la propia CCH 49, no fue aplicada por los jueces.

165
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

y amplió a 48 horas el plazo para controlar la aprehensión del imputado, aunque la

Constitución ordene que se concrete “inmediatamente”.310
El sistema procesal de Buenos Aires, implementado en 1998, también pertenece
a la primera generación. La complejidad y extensión de la provincia y su volumen de
población han sido un problema desde el inicio, junto con una implementación cla-
ramente desordenada. Desde su entrada en vigencia, este código ha sufrido reformas
orientadas a recortar garantías a los imputados. La última, a iniciativa del Poder Eje-
cutivo, limita las excarcelaciones en caso de portación ilegítima de armas de fuego.311
Como contracara, recientemente se ha aprobado una ley que incorpora el juicio con
jurados para casos criminales. Su implementación comenzó en 2014 y hay grandes
expectativas de que contribuya a mejorar la calidad del sistema de justicia y su trans-
parencia, fortaleciendo los derechos de los acusados. Por otra parte, se ha reformado la
ley que organiza el servicio público de defensa, tal como hemos comentado.

6.3. Otras penalidades: los códigos de faltas

Los sistemas de faltas o contravenciones requieren un tratamiento específico, espe-

cialmente en Córdoba, cuyo Código de Faltas (en adelante CFCOR) es fuertemente
cuestionado. El CFCOR es aplicado directamente por la policía, que detecta las con-
travenciones e impone las sanciones.312 Solo interviene un juez de faltas, si el imputado
apela la sanción impuesta o si esta supera los 20 días de arresto.313 La policía puede
detener preventivamente a una persona, si no tiene domicilio en la ciudad y en caso de
merodeo, por 24 horas para identificarla.314 No requiere la asistencia de un abogado,
aunque la policía debe informar al imputado que puede contratar uno o pedir la inter-
vención del defensor público; si el imputado confiesa, su sanción podrá reducirse a la
mitad.315 Las figuras más utilizadas son la de merodeo y la negativa a identificarse o a
brindar a la policía los informes que pida.316

310
CPPCH 220.3, 269, 219 respectivamente, modificados por la Ley 5817 del 27 de noviembre de
2008. CCH 47. Véase Heredia 2010, p. 5.
311
El proyecto fue aprobado en la Cámara de Diputados en septiembre de 2012. Véase Diario Diago-
nales, 27 de septiembre de 2012.
312
CFCOR 114, 115, 117, 123.
313
CFCOR 119, 120.
314
CFCOR 123.
315
CFCOR 15 y 19.
316
CFCOR 98, y 79. Son sancionadas con 5 y 3 días de arresto; o con 5, y 10 unidades de multa
respectivamente. La unidad de multa equivale a $ 25 (unos USD 4,8). El merodeo consiste en per-

166
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

El Código de Faltas de Chubut (CFCH) establece penas de entre 1 y 120 días,

pero excluye la pena de arresto mientras no existan establecimientos separados para los
procesados y condenados, y para los menores.317 No existen figuras como el merodeo,
pero sanciona la prostitución escandalosa con una pena desproporcionada (20 a 60
días),318 lo que favorece el acoso policial.
La privación de libertad solo se realiza para hacer cesar la infracción, y por el
tiempo que esta contención demande.319 A diferencia de Córdoba, su aplicación
corresponde a los jueces de paz, que son escogidos por el Consejo de la Magistratura
y suelen ser abogados. La imputación se realiza en una audiencia oral y pública, y el
acusado debe ser asistido por un defensor de confianza o defensor público.320 Al igual
que en el sistema procesal penal, Chubut ubica a la oralidad y la publicidad como los
vértices de un sistema de defensa efectiva. Tal vez por ello ha sido elegido como base
para un proyecto legislativo de reforma del Código de Faltas de Córdoba.321
En Buenos Aires, la Ley 13.482 (CFBA) prevé la detención por averiguación de
identidad (DAI) sin orden judicial.322 Se ha reformado el CFBA para otorgar compe-
tencia a los jueces de paz en el juzgamiento de las faltas.
El 70% de los detenidos en Córdoba son jóvenes varones de entre 18 y 25 años
y pertenecen a barrios urbano-marginales.323 La mayoría de las detenciones ocurren
en las avenidas más transitadas y en condiciones de obvia visibilidad por parte de los
transeúntes.
Un entrevistado afirmó que fue detenido varias veces sin motivo, que si apela la
sanción recibirá apremios y malos tratos y será detenido nuevamente apenas recupere la
libertad. Este relato es habitual. La práctica fue denunciada como arbitraria e inmoti-
vada, y con el objetivo de cumplir una determinada cantidad de arrestos: un policía ha
denunciado que su superior lo obligaba a realizar cinco arrestos diarios para no sufrir
una mayor recarga horaria y guardias interminables.324 El superior ha sido procesado.

manecer sin razón atendible, en forma sospechosa y generando intranquilidad en los propietarios.
317
CFCH, Ley 4145 36, 35, 37.
318
CFCH 81.
319
Disponible en: [Link]
320
CFCH 181, 186, 187.
321
Véase La Mañana de Córdoba, 13 de octubre de 2011.
322
Ley 13.482, 15.c.
323
Véase La Voz del Interior, 17 de noviembre de 2012.
324
Véase La Mañana de Córdoba, 18 de agosto de 2005. La situación se mantuvo en el tiempo y dio
lugar a acciones penales en contra de los comisarios que ordenan las detenciones masivas. Véase La
Voz del Interior, 17 de febrero de 2012.

167
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

En 2011 se detuvieron 73.100 personas (unas 42.700 solo en la ciudad capital),

es decir, cerca de 200 detenciones diarias,325 cantidad que va en aumento. Un fiscal
general llegó a sostener que, a pesar de ser inconstitucional, era una herramienta ade-
cuada para la política criminal del Gobierno.326
En contraste, el CFCH no ha sido utilizado para imponer penas de arresto a
nadie en sus 14 años de vigencia porque no existen lugares específicos para cumplir
esta pena, separados de los detenidos por causas penales.
En Buenos Aires, “a pesar de poner en cabeza de los juzgados de paz el juzga-
miento de las faltas, en sus prácticas cotidianas la policía sigue contando con amplias
facultades para detener”.327 Sin embargo, la judicialización del sistema contravencional
bonaerense replica los problemas del sistema penal: los jueces de paz recurren al mero
trámite escrito, sin audiencias públicas ni contacto directo con la información del
caso, que llega mediatizado por la policía a través del sumario que le sirve de sostén.

7. Conclusiones

Cada una de las provincias estudiadas –Córdoba, Chubut y Buenos Aires– muestra las
características propias de su tiempo; su complejidad deriva en gran medida de sus pro-
cesos políticos, que difícilmente se puedan alinear en un sentido unívoco en dirección
a la reforma, no solo por la autonomía de cada provincia sino también por sus propios
conflictos y vaivenes internos. Por otra parte, esta misma diversidad permite replicar
las experiencias más exitosas y contar con un amplio repertorio de prácticas instaladas
que puede beneficiar a las demás provincias: a partir de 1940, Córdoba ha inspirado a
la mayoría de las reformas, y ahora Chubut ocupa ese lugar, junto con otras provincias
como La Pampa, Neuquén y Santa Fe.

325
Véase La Voz del Interior, 3 de noviembre de 2012, y datos oficiales en el mismo diario.
326
Declaraciones de Gustavo Vidal Lazcano en La Mañana de Córdoba, 19 de agosto de 2005, p. 2.
Fuente: Horacio J. Etchichury, “Preso sin abogado, sentencia sin juez. El Código de Faltas de la
Provincia de Córdoba”.
327
Informe CPM 2009, p. 458. El informe sostiene que “los titulares de las dependencias policiales
caracterizaron a la DAI como una efectiva herramienta de prevención de delitos. Así afirman que
el personal policial intercepta y detiene […] a personas en actitud sospechosa, evitando así muchas
veces la comisión de delitos [...] La jefa de la Sección Estadísticas del COP (Centro de Operaciones
Policiales) Claudia Cherecheti, afirmó que: ‘no hay estadísticas ni información registrada sobre
DAI, porque al tratarse de una actuación simple, y de un simple “conducido” que no es ni siquiera
una aprehensión, no se registra, tampoco las departamentales registran nada, ya que no es obliga-
torio que las dependencias comuniquen las DAI a la estructura del Ministerio de Seguridad’”.

168
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

En todo caso, en el estudio se pudieron identificar varias áreas en las que aún
persisten retos importantes.
En primer lugar, se encuentran los problemas derivados directamente del diseño
de la regulación. Existen regulaciones procesales que generan disfunciones y afectan la
defensa efectiva: la incorporación por lectura en juicio de constancias de la investiga-
ción; la asignación de plena fe a documentos producidos por funcionarios públicos,
afectando la garantía de contradicción en el ejercicio de la defensa; las normas que
regulan deficientemente o restringen el contraexamen en lógica adversarial, normal-
mente prohibiendo el uso de preguntas sugestivas. Las normas orgánicas y procesales
perpetúan el expediente formalizado como instrumento de trabajo y permiten a los
tribunales de juicio recibirlos y controlarlos antes del comienzo del juicio, atentando
contra la imparcialidad del juez.
Otro problema serio es que los códigos definen delitos inexcarcelables o presun-
ciones legales absolutas o relativas basadas en el monto de pena previsto o el tipo de
delito. También lo es la jurisprudencia que avala su validez, que los fiscales puedan
dictarlas sin control inmediato y efectivo del juez, que no se recurra a audiencias
públicas ni adversariales para resolver su imposición o su duración. La interpretación
de los plazos como ordenatorios favorece la excesiva duración de los procesos, que a
su vez fomenta el abuso del juicio abreviado y la prisión preventiva, generando presos
sin condena y condenados sin juicio. La subutilización de medidas cautelares alterna-
tivas incide notablemente en el abuso del encierro. Nuevamente, estos problemas son
mucho más graves en Córdoba y Buenos Aires, marcando un contraste rotundo con
Chubut. No debe sorprender que la prisión preventiva deje de ser una excepción y se
convierta en la regla en una cantidad desproporcionada de casos, porque los jueces
autorizan una interpretación extensiva de su procedencia.
Las prácticas que hay que desplazar en un proceso de reformas suelen sobrevivir
al cambio normativo, repitiéndose bajo otro nombre. El estudio empírico mostró con
crudeza que, a pesar de que los jueces deberían limitarse a dirigir el debate, en Cór-
doba y Buenos Aires intervienen excediendo el marco de sus ya extensas facultades.328
Que los jueces estudien el “expediente” antes del juicio oral, y que ello se considere un
indicador de responsabilidad, muestra que no han comprendido en absoluto su rol de
decisor imparcial ni el impacto causado en una defensa efectiva.
Los sistemas de justicia no están siendo capaces de construir sistemas de infor-
mación adecuados que faciliten la posibilidad de monitorear y hacer auditable el cum-

328
Soria 2012, p. 43.

169
 Argentina

plimiento de estándares relativos a la vigencia efectiva del derecho de defensa. Los

indicadores que se utilizan a nivel público son precarios y los sistemas de información
carecen de datos en cantidad y calidad. Asimismo, tampoco existen políticas fuertes
para el financiamiento de monitoreos o estudios por parte de universidades u otros
organismos técnicos de la sociedad civil.
En segundo lugar, existen problemas relacionados con la aplicación de las nor-
mas vigentes. En efecto, uno de los principales problemas identificados es la dificultad
de los imputados para acceder a la asistencia jurídica durante los primeros momentos
de la detención. De ello se derivan múltiples afectaciones a sus derechos, por ejemplo:
derecho a ser informado de las causas de su arresto, de sus posibilidades defensivas
y derechos (a guardar silencio y ser asistido por un traductor en caso de desconocer
el idioma, por ejemplo), y de conocer las evidencias de cargo existentes en su contra
desde el primer momento. Cuando una persona es puesta a disposición de un juez o
un fiscal, su defensa funciona más o menos adecuadamente, pero hasta entonces no
existen dispositivos concretos que garanticen dicho acceso. Córdoba constituye el caso
más grave, porque esta situación puede prolongarse hasta diez días o más, si la persona
carece de medios para contratar a un abogado particular.
Cada uno de los actores del sistema penal aduce tener razones para desarrollar
prácticas que dificultan la defensa efectiva, aunque llama la atención hasta qué punto
estas prácticas están naturalizadas y se vuelven invisibles. La deficiente regulación de la
defensa explica solo una parte de estas prácticas, pero fundamentalmente muestra que
estas no pueden ser reemplazadas por una simple reforma normativa. En el enfrenta-
miento entre los estándares latinoamericanos y la idiosincrasia inquisitiva, esta tiende
a prevalecer en casi todos los casos.
En tercer lugar, existen problemas relacionados con la formación de los abogados
y defensores, y la supervisión del ejercicio de la profesión. Para empezar, ni los colegios
de abogados ni las defensorías cuentan con mecanismos de supervisión de la tarea pro-
fesional, aun cuando el trabajo es percibido como algo falto de calidad.
Los colegios son los grandes ausentes en este proceso, y no pudieron evitar la
crisis del mercado de servicios legales.329 Los entrevistados agregan que no reciben
adecuada asistencia cuando la defensa se presenta más compleja; y los justiciables, que

329
Se trata de una crisis caracterizada por la existencia de “cada día más abogados, con menos trabajo,
con mayores dificultades para que los abogados jóvenes puedan montar sus oficinas, una creciente
necesidad de asesoramiento técnico y, finalmente, cada día más gente indefensa”, conf. Binder
2005, p. 63.

170
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

directamente no son registrados por los colegios. La alta calidad del servicio prestado
por la Defensa Pública circunscribe este problema a quienes tienen ciertos ingresos,
pero no pueden pagar un abogado capacitado, y deben conformarse con aquellos per-
tenecientes a los estratos inferiores de la abogacía. La cultura del trámite también se
explica porque los abogados están más formados “para el trámite y la complicación
que para el litigio y la simplificación”,330 lo que conecta la enseñanza del derecho con la
práctica de los abogados y, consiguientemente, con su forma de organización gremial.
La educación universitaria enseña el proceso como una serie gradual y concate-
nada de trámites burocratizados, y no como una herramienta de resolución de casos.
Las universidades no han acompañado los procesos de reformas de modo claro.331 De
las respuestas de los entrevistados se deduce que su incomprensión del sistema acu-
satorio proviene en gran medida de una educación formal orientada hacia procesos
inquisitoriales y escritos.332
Casi todos los funcionarios asumieron carecer de formación específica para aten-
der grupos con necesidades judiciales especiales. Es revelador que varios funcionarios
consideren que la formación se adquiere en la práctica, que (como dijo uno de ellos)
“es la mejor escuela”. Ello explica la supervivencia de prácticas inquisitoriales y pro-
blemas de acceso a la justicia de los sectores vulnerables, a pesar del importante gasto
en el sector justicia. Es revelador también que solo en Chubut los cursos de formación
son obligatorios, lo que explica sus indiscutibles avances.
Los entrevistados refieren que el ajetreo de la vida profesional dificulta lograr el
tiempo y los recursos para completar un curso, salvo para quienes además son docentes
universitarios, que tienen mayor entrenamiento académico y han integrado el estudio
a su vida profesional. Estos suelen ser más receptivos a los fundamentos de las prácti-
cas, y más proclives a orientar su práctica según los principios del sistema acusatorio.

330
Ibid., p. 65.
331
Se sostiene que “esta forma de enseñar derecho tiende a privilegiar la memorización de textos legis-
lativos”, antes que desarrollar destrezas analíticas. Böhmer 2005, p. 35.
332
Los cursos de litigación oral y adversarial causaron un impacto claro en los estudiantes que accedieron
a ellos, pero cuando son optativos su impacto se reduce. Aún hoy, en Córdoba y Buenos Aires siguen
teniendo un alcance limitado. Los colegios de abogados y las defensorías tampoco han asumido
esta situación como un problema que hay que solucionar. Existen excepciones a esta realidad, dado
que hay universidades que han incorporado la enseñanza del litigio oral como parte de la currícula
regular: dentro de las jurisdicciones estudiadas, la Universidad Nacional de la Patagonia, sede Trelew.
En el resto del país ocurre lo mismo en las universidades nacionales de La Pampa, del Comahue, de
La Rioja, en la Universidad del Mar y en la Universidad del Centro Educativo Latinoamericano. Por
otra parte, hay muchas universidades donde ha comenzado a instalarse como cursos optativos.

171
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

Se ha confirmado que los abogados no investigan, los servicios de defensa no

cuentan con investigadores y tampoco se han formado investigadores privados. La
ausencia de investigación tiene relación profunda con la falta de prácticas de con-
trainterrogatorio. En cuarto lugar, se encuentran los problemas relacionados con la
disponibilidad y utilización de recursos económicos. En este ámbito, aun cuando los
recursos de las defensorías puedan ser escasos, tampoco se advierten esfuerzos por uti-
lizarlos racionalmente. La defensoría carece de una organización razonable, el sistema
de asignación de casos responde al azar y no a un criterio que permita una distribución
correcta del trabajo, se contratan abogados que cumplen los mismos requisitos obje-
tivos que para ser defensor y, en lugar de destinarlos a litigar, se los relega al trámite
burocrático o a suplir el trabajo de los defensores titulares. En todos los sistemas se
advierte una importante incorporación de recursos humanos, pero la incorporación de
investigadores no es parte de la agenda.
No puede pensarse en una reforma real sin partir de un concepto de sistema de
enjuiciamiento penal que incluya el reentrenamiento profesional de todos los opera-
dores para internalizar la visión del sistema como instrumento de pacificación que
contribuya a la gobernabilidad democrática. Tampoco, sin cambios pedagógicos en las
escuelas de derecho orientadas hacia la práctica de la defensa y no hacia el trámite; en
la regulación del ejercicio de la abogacía para que los defensores atiendan primordial-
mente el interés de su cliente; en la organización de las oficinas judiciales para suprimir
la delegación de funciones por parte de los jueces; y en la función de las policías en su
rol de investigación y prevención del delito.
Solo Chubut ha avanzado consistentemente en varios de estos puntos, en con-
traste con Córdoba, abandonada a la inercia y al retroceso, y con Buenos Aires, que
apenas puede contener las demandas del populismo punitivo. Sin desconocer la parti-
cularidad de cada jurisdicción, este estudio muestra que la defensa efectiva en Argen-
tina solo es posible cuando los actores institucionales toman decisiones concretas para
poner en vigencia en el plano de la realidad las previsiones constitucionales y legales.
Las pulsiones autoritarias que persisten deben ser atendidas con una política criminal
eficiente que enfrente y reemplace el paradigma de ley y orden por el de seguridad
democrática.

Recomendaciones

1. Introducir y fortalecer mecanismos concretos para garantizar el acceso efec-

tivo a representación legal de calidad para las personas detenidas dentro de

172
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

las 24 horas siguientes a su detención, mediante obligaciones y dispositivos

concretos implementados por las autoridades, y por agencias independien-
tes, en beneficio de personas representadas por defensores particulares y
públicos. Incluir audiencias públicas de control jurisdiccional de las deten-
ciones, dentro de las 24 horas siguientes a la detención. Debe garantizarse
la comunicación entre abogado y cliente en sitios adecuados para la prepa-
ración de una defensa.
2. Desarrollar iniciativas para fortalecer una cultura de mayor profesionalismo
en el ejercicio de la abogacía, tanto pública como privada. Especialmente,
deben fortalecerse el trabajo proactivo en el desarrollo de investigaciones
independientes durante las etapas previas al juicio, garantizando el acceso
a información relevante; el establecimiento de instancias eficaces de capa-
citación continua; mecanismos efectivos de control y monitoreo de la cali-
dad del trabajo de los defensores públicos y privados. Tanto los servicios
públicos de defensa como los colegios de abogados deben promover el
desarrollo de estándares mínimos de desempeño profesional y garantizar
su monitoreo.
3. Asegurar la independencia funcional y presupuestaria de los servicios públi-
cos de defensa penal, enfocada en los intereses de los destinatarios del servi-
cio, sin subordinación a prioridades institucionales, y asegurando que cada
defensor mantenga una carga de trabajo razonable para no afectar la calidad
de sus servicios.
4. Las legislaciones y prácticas judiciales deben abandonar definitivamente los
expedientes formalizados. Toda decisión jurisdiccional debería ser resuelta
en una audiencia pública y adversarial. Se debe asegurar el principio de
contradicción a través de contrainterrogatorios efectivos, abandonando
categorías de prueba tasada (como el valor de verdad de documentos públi-
cos o pericias oficiales).
5. Establecer medidas legales y prácticas efectivas que restrinjan la prisión pre-
ventiva como recurso verdaderamente excepcional. Desterrar legislativa y/o
judicialmente su aplicación por decisión de los organismos de investigación
(fiscales o jueces de instrucción). Introducir y fortalecer medidas cautelares
alternativas y desarrollar organismos específicos para su aplicación y con-
trol. Reconocer como único ámbito válido para la aplicación de prisión
preventiva, una audiencia pública y adversarial, dentro de las 48 horas de
producida una detención, frente a un tribunal imparcial. Garantizar proce-

173
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Argentina

sos rápidos de revisión de las decisiones sobre prisión preventiva, a través de

una audiencia ante un tribunal diferente.
6. Promover y fortalecer la producción de información y datos oficiales, en
calidad y cantidad suficientes, acerca del funcionamiento del sistema de
justicia penal y de la vigencia efectiva del derecho de defensa. Promover la
producción de investigaciones académicas independientes.

8. Bibliografía

Autores Varios. Informe sobre la situación de los pueblos indígenas. La agenda pendiente.
Para el Relator de los Pueblos Indígenas, James Amaya. Diciembre de 2011. Dis-
ponible en: [Link]/[Link]/centrodocumentacion/
cat_view/19-informes-y-dictamenes?start=5.
Autores Varios. Relevamiento sobre código de faltas. Disponible en: [Link]/
files/Relevamiento_Codigo_de_Faltas.pdf.
Autores Varios. Informe anual 2009. Comisión por la Memoria. Buenos Aires, 2009.
Disponible en: [Link]/comite/informes/anuales/
[Link].
Autores Varios. Informe de gestión de la defensa penal. Fuero penal criminal y correccional
2012, Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires. Buenos Aires, 2012.
Autores Varios. El estado de la prisión preventiva en Argentina. Situación actual y
propuestas de cambio. Buenos Aires: INECP - Open Society Foundations, 2012.
Disponible en: [Link]/[Link]/2013-03-05-13-14-58/otros-titulos/
68-el-estado-de-la-prision-preventiva-en-la-argentina-situacion-actual-y-pro-
puestas-de-cambio.
Barone, Arnaldo Hugo y otros. “Aportes para la organización de una defensa pública
proactiva en la provincia del Chubut”, VII Seminario de Gestión Judicial, CEJA
- Superior Tribunal de Río Negro, Argentina, 2010. Disponible en: [Link]-
[Link]/?q=node/292.
Barroso Griffiths, Rodolfo Daniel y Nieto Di Biase, Marcelo Fernando. “La reforma
procesal penal en Chubut. Implementación de una nueva gestión judicial”, en
Reformas de la justicia en América Latina: experiencias de innovación. Santiago de
Chile: CEJA, 2010.

174
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

Bertone, Fernando Martin. La individualización judicial de la pena. Córdoba: Alve-

roni, 2010.
Binder, Alberto. “El mercado de los servicios legales y la crisis de la abogacía”. Revista
Sistemas Judiciales Revista 9 (2005).
Binder, Alberto. “Los oficios del jurista: la fragmentación de la profesión judicial y la
uniformidad de la carrera judicial”, Justicia penal y Estado de derecho Revista 1
(2002).
Böhmer, Martín. “Metas comunes: la enseñanza y la construcción del derecho en
Argentina”. Revista Sistemas Judiciales 9 (2005).
Cecchi, Horacio. “Sin intérprete y en manos de la justicia”. Página 12, 15 de
octubre de 2013. Disponible en: [Link]/diario/socie-
dad/[Link].
Centro de Estudios Legales y Sociales. Derechos humanos en Argentina - Informe 2008.
Buenos Aires: Ed. Siglo XXI, 2008.
Centro de Investigación y Formación de la Central de Trabajadores Argentinos.
Informe de Coyuntura 16. Piedras: Centro de Investigación y Formación de la
República Argentina, 2014. Disponible en: [Link]/IMG/pdf/informe_
de_coyuntura_no_16_adelanto_-[Link].
Centro de Investigación en Políticas Públicas. Informe 2013 del Observatorio de
Pobreza. Córdoba: CIPPES, 2013. Disponible en: [Link]/observato-
[Link]?pub=263.
Cerliani, Carla y Soria, Patricia. Planeación y litigación estratégica en materia de
trata de personas y delitos conexos | Explotación sexual. Buenos Aires: INECIP,
2012. Disponible en [Link]/admin/noticias/pdf/publica-
[Link].
Colegio de Abogados de Comodoro Rivadavia. Respuesta al informe solicitado por los
autores en la investigación. Chubut, Argentina, 5 de agosto de 2013.
Colegio de Abogados de La Plata. Respuesta al informe solicitado por los autores en el
marco de la investigación, La Plata, Argentina, 1 de febrero de 2013.
Colegio de Abogados de Trelew. Respuesta al informe solicitado por los autores en la
investigación. Chubut, Argentina, 13 de agosto de 2013.
Cóppola, Patricia. Informe de Córdoba, Argentina. Proyecto de seguimiento de los procesos
de reforma judicial en América Latina. Córdoba: CEJA, 2003.

175
 Argentina

Córdoba, Gustavo. Encuesta Córdoba - Septiembre de 2013. Disponible en: [Link]-

[Link]/cbaset2013/.
Defensoría General de Chubut. Respuesta al informe solicitado por los autores en la
investigación. Chubut, Argentina, 23 de agosto de 2013.
Demmel, José Gómez. “El plan piloto en San Francisco superó las expectativas”.
Comercio y Justicia, 4 de abril de 2011. Disponible en: [Link].
[Link]/2011/04/04/el-plan-piloto-en-san-francisco-supero-las-expectativas/.
Diagonales, 27 de septiembre de 2012. Disponible en: [Link]
com/[Link]?Id=188299.
Directora del Área Administración del Poder Judicial de Córdoba. Respuesta al informe
solicitado por los autores en la investigación. Córdoba, Argentina, 2013.
El Litoral. “Organismos de DDHH impugnan la candidatura de un fiscal en Corrientes”,
30 de julio de 2013. Disponible en: [Link]/es/articulo/266732/
Organismos-de-DDHH-impugnan-la-candidatura-de-un-fiscal-en-Corrientes.
Fleitas, Diego. La seguridad ciudadana en Argentina y su relación con el contexto regio-
nal. San José: FLACSO, 2010. Disponible en: [Link]/wp-content/
uploads/2011/04/La-Seguridad-Ciudadana-en-Argentina-y-su-Contexto-Re-
[Link].
Ginzberg, Victoria. “La Argentina ahora es un país más seguro”, Página 12, 15 de
abril de 2011. Disponible en: [Link]/diario/elpais/1-166333
-[Link].
Gobierno de la Provincia de Córdoba. Planta de personal. Presupuesto año 2013.
Córdoba: Personal CBA, 2013. Disponible en: [Link]/wp-conten-
t/4p96humuzp/2012/11/[Link]
Gobierno de la Provincia de Córdoba. Presupuesto año 2013. Buenos Aires: PresCba,
2013. Disponible en: [Link]/wp-content/4p96humuzp/2012/11/mon-
[Link].
Guiñazú, Claudio. “El sistema penal frente a la diversidad cultural: el caso Ruiz, J.F.”.
Derecho a la igualdad. Un análisis desde el método de casos. Eds. Rossetti, Andrés
y Álvarez, Magdalena I. Córdoba: Advocatus, 2010.
Heredia, José Raúl. “Nueva reforma en Chubut. Cuando los fiscales se apropiaron
del proceso penal”. Revista Pensamiento Penal 112 (2010). Disponible en: www.
[Link]/node/26455.

176
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

INECIP y otros. Uso abusivo de la prisión preventiva en las Américas. Informe presen-
tado en el 146 periodo de sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. Washington, 2012. Disponible en: [Link]
[Link]?id=948.
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Informe 2013. Buenos Aires: INDEC,
2013. Disponible en: [Link]/desaweb/uploads/informesdeprensa/
pob_tot_1sem13.pdf.
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Sitio web oficial. Disponible en: http://
[Link]/.
La Mañana de Córdoba. “Proponen modificación del Código de Faltas”, 13 de octubre
de 2011. Disponible en: [Link]/[Link]?ni=71768.
La Nación. “Rudolph Giuliani, invitado por el Frente Renovador: ‘Le veo un gran
futuro a Sergio Massa’”, 21 de octubre de 2013. Disponible en: [Link].
[Link]/1630864-rudolph-giuliani-dijo-invitado-por-el-frente-renovador-le-
veo-un-gran-futuro-a-sergio-massa.
La Voz del Interior. “Muestran cifras críticas contra el Código”, 17 de noviembre de
2012. Disponible en: [Link]/ciudadanos/muestran-cifras-criticas-
contra-codigo.
Langer, Máximo. Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales
desde la periferia. Santiago de Chile: CEJA, 2008.
Latinobarómetro. Informe 2013. Santiago de Chile: Corporación Latinobarómetro,
2013. Disponible en: [Link]/2013/11/02/1520861-la-inseguridad-
y-la-inflacion-son-las-principales-preocupaciones-los-argentinos .
Leonelli, Laura, “Imputan a comisario por ordenar detenciones para mejorar las estadís-
ticas”. La Voz del Interior, 17 de febrero de 2012. Disponible en: [Link]/
ciudadanos/imputan-comisario-ordenar-detenciones-para-mejorar-estadisticas.
López Puleio, Fernanda. “El acceso a un defensor penal y sus ámbitos especialmente
críticos”. La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local.
La experiencia de una década. Ed. Abramovich, Víctor y otros. Buenos Aires:
Editores del Puerto, 2007.
Macchione, Nicolás. “La defensa pública en Córdoba. Parte II”. Comercio y Justicia, 2012.
Disponible en: [Link]/2012/12/17/la-defensa-publica
-en-cordoba-parte-ii.

177
 Argentina

Mella Seguel, Eduardo. Los Mapuche ante la justicia: la criminalización de la protesta

indígena en Chile. Citado en: [Link]
html.
Ministerio de Educación de la Nación. Atlas de los pueblos indígenas. Buenos Aires:
MINEDU, 2013. Disponible en: [Link]/pueblos_indige-
nas/[Link]/component/content/article?id=17.
Ministerio de la Defensa Pública, Provincia del Chubut. Sitio web oficial - Programa
Institucional. Disponible en: [Link]
Ministerio de la Defensa Pública, Provincia del Chubut. Sitio web oficial - Estructura de
la Organización. Disponible en: [Link]
Ministerio de la Defensa Pública, Provincia del Chubut. Sitio web oficial - Planifica-
ciones. Disponible en: [Link]
Ministerio de la Defensa Pública, Provincia del Chubut. Sitio web oficial - Publicacio-
nes. Disponible en: [Link]
Ministerio de la Defensa Pública, Provincia del Chubut. Sitio web oficial - Publicacio-
nes. Disponible en: [Link]
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Estadísticas en materia crimi-
nal. Buenos Aires: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2013.
Disponible en: [Link]/areas-tematicas/estadisticas-en-materia-de-
[Link].
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Consideraciones rele-
vantes sobre el nuevo aumento del salario mínimo. Buenos Aires: Mintes, 2013.
Disponible en: [Link]/downloads/destacados/130726_salario_
[Link].
Ministerio Público de la Defensa. Informe sobre la situación de las personas privadas de
libertad en la provincia del Chubut. Mayo 2013. Buenos Aires: DEFCH, 2013.
Disponible en: [Link]/userfiles/file/Prevencion%20Violen-
cia/Detenidos/Informe_PRESOS_CHUBUT_Mayo_2013.pdf.
Ministerio Público de la Defensa. Ojos que no ven, corazón que no siente. Informe del
monitoreo de los centros de detención de la provincia de Chubut. Marzo de 2012.
Buenos Aires: MNPCH, 2012. Disponible en: [Link]/
userfiles/file/Prevencion%20Violencia/ObsVidaCarcelaria/informe_monito-
reo_2013_solo_contenido.pdf.

178
 Lucas Gilardone Sebastián Narvaja

Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Buenos Aires. Respuesta al informe solici-

tado por los autores en el marco de la investigación, Buenos Aires, Argentina, 4 de
abril de 2013.
Morosi, Pablo y Obarrio, Mariano. “Stornelli: ‘Hay que volver a un régimen de con-
travenciones’, La Nación,noviembre de 2009. Disponible en: [Link].
[Link]/1196798-stornelli-hay-que-volver-a-un-regimen-de-contravenciones.
Norte de Corrientes. “[Link]: se oponen a que Carlos Schaefer se convierta en fiscal
federal correntino”, 25 de julio de 2013. Disponible en: [Link].
com/article/2241/ddhh-se-oponen-a-que-carlos-schaefer-se-convierta-en-fiscal-
federal-correntino.
Página 12. “No sabían, y Bonfatti no lo votaría”, 25 de octubre de 2013. Disponi-
ble en: [Link]/diario/suplementos/rosario/9-41137-2013-10-25.
html.
Procuración General de la Provincia de Buenos Aires. Respuesta al informe solicitado
por los autores en la investigación, Buenos Aires, Argentina, 28 de diciembre de
2012.
Rodríguez Rescia, Victor Manuel. “El debido proceso legal y la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas, vol. 110 (1998).
Schiappa Pietra, Luis A., “Prisión preventiva y reforma procesal penal en Argentina”,
Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina, vol. 2. Santiago
de Chile: CEJA, 2011. Disponible en: [Link]/[Link]/es/
biblioteca/publicaciones-ceja.
Sistema Nacional de Estadísticas sobre la Ejecución de la Pena. Informe anual 2012.
Buenos Aires: SNEEP, 2012. Disponible en: [Link]/_pdf/sneep/
[Link].
Soria, Patricia. Plan piloto para la profundización del sistema acusatorio en San Francisco,
provincia de Córdoba, Argentina. Santiago de Chile: CEJA, 2010. Disponible
en: [Link]/[Link]/component/content/article/2-uncategori-
sed/565-plan-piloto-para-la-profundizacion-del-sistema-acusatorio-san-francis-
[Link].
Soria, Patricia y otros. “Informe sobre la reforma procesal penal en Córdoba”. Revista
Pensamiento Penal 152 (2013). Disponible en: [Link]/
articulos/informe-sobre-reforma-procesal-penal-cordoba.

179
 Argentina

Subsecretaría de Administración de la Procuración General de la Provincia de Buenos

Aires. Respuesta al informe solicitado por los autores en la investigación, Buenos
Aires, Argentina, 8 de julio de 2013.
Tribuna de Periodistas. “Según una encuesta, la inseguridad está al tope de las preo-
cupaciones”, 8 de agosto de 2012. Disponible en: [Link].
ar/11820-segun-una-encuesta-la-inseguridad-esta-al-tope-de-las-preocupacio-
[Link].
Tribunal de Disciplina de Abogados de la Provincia de Córdoba. Respuesta al informe
solicitado por los autores en la investigación, Córdoba, Argentina, 3 de julio de
2013.
Universidad Nacional de Córdoba. Estadísticas sobre Código de Faltas en Córdoba. Bue-
nos Aires: UNCCFCOR. Disponibles en: [Link]/files/En_cifras.
pdf.
Vélez Mariconde, Alfredo. Derecho procesal penal, t. 1. Buenos Aires: Ed. Lerner, 1969.
Villocio, María Fernanda y Marengo, Bettina. “Policías salen a la calle con orden de
hacer cinco detenciones diarias”. La Mañana de Córdoba, 18 de agosto de 2005.
Disponible en: [Link]/ed_ant/2005/05-08-18/2_politica_01.
htm.

180
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann
Maíra Zapater
Rafael Custódio

Capítulo 4. Brasil1-2

1. Introducción

1.1. Contexto político, social y cultural

de la formación del sistema de justicia brasileño

Brasil es un Estado federal con forma de gobierno presidencial. La federación brasileña

está compuesta por 26 estados y un distrito federal, donde se encuentra la capital,
Brasilia. Todas las entidades de la federación (Unión Federal, estados, municipios y
Distrito Federal) están sometidas a la Constitución Federal de 1988, que define sus
atribuciones. Su competencia legislativa se describe en los artículos 22, 23 y 24.
El artículo 22, inciso I, establece que las leyes penales y procesales deben ser
elaboradas por el Poder Legislativo Federal –el Congreso Nacional, compuesto por
la Cámara de Diputados y el Senado Federal–, de manera que toda la legislación que
define las conductas delictivas, sus respectivas penas y las reglas procesales penales apli-
cables en todo el territorio nacional, es de competencia federal. Hay que destacar que,
aunque la Ley de Ejecución Penal3 es de alcance federal, las normas de derecho peni-
tenciario (que regulan cuestiones específicas del sistema carcelario de cada estado) pue-
den ser establecidas por los estados miembros, el Distrito Federal y la Unión Federal.

1
Este capítulo fue revisado por Vivian Calderoni y Ludmila Vasconcelos Leite Groch.
2
La investigación de campo de la que da cuenta este capítulo fue finalizada en julio de 2013.
3
Ley 7.210/1984, que regula las normas para la ejecución penal y establece las reglas para el cum-
plimiento de la pena.

181
 Brasil

El Código Penal vigente fue promulgado por el Decreto Ley 2.848 de 1940 (en
vigor desde el 1 de enero de 1942), y el Código Procesal Penal, por el Decreto Ley
3.689 de 1941 (igualmente en vigor desde el 1 de enero de 1942).4
La Constitución Federal de 1988,5 elaborada y promulgada durante el proceso
de redemocratización después del régimen militar dictatorial (1964-1985), regula de
manera enfática los derechos y las garantías individuales (enumerados en el artículo 5º
a través de 78 incisos, de los que el § 2º indica que los derechos y garantías expresa-
mente previstos no excluyen otros derechos derivados de los principios adoptados por el
ordenamiento jurídico brasileño o de los tratados internacionales suscritos por Brasil).
Debido a esto, es posible presumir que existen divergencias entre la Constitución
Federal democrática de 1988 y los textos originales del Código Penal y del Código
Procesal Penal que fueron promulgados durante la dictadura, aunque se ha conside-
rado que fueron recogidos por la Constitución y, por lo tanto, se encuentran vigentes.
El Código Penal sufrió una profunda reforma en 1984 –es decir, antes de la promul-
gación de la Constitución Federal vigente–, a través de la Ley 7.209/1984, que modi-
ficó los artículos 1º a 120.6 Aun así, existen varias divergencias entre el Código y la
Constitución, lo que implica realizar esfuerzos de interpretación del código en función
de la norma constitucional y efectuar modificaciones a los textos legales, tal como lo
evidenciaremos con ejemplos en este texto. El Código Penal, por ejemplo, pasó por

4
El Código Penal y el Código Procesal Penal brasileños fueron promulgados durante el gobierno del
presidente Getúlio Vargas, que instauró un régimen dictatorial inspirado en el fascismo italiano.
En la visión del politólogo e historiador José Murilo de Carvalho (2007), el periodo dictatorial
bajo el gobierno del Presidente Getúlio Vargas, comprendido entre 1930 y 1945 –durante el cual
se elaboraron el Código Penal y el Código Procesal Penal vigentes hasta el día de hoy en Brasil– se
caracterizó a la vez por la restricción de los derechos civiles y políticos, y por la ampliación de los
derechos sociales, especialmente los derechos laborales (Carvalho 2007, pp. 88 y 120). La cultura
dictatorial no dejó de impactar la legislación penal: los dos códigos fueron creados por decretos
leyes, es decir que fueron impuestos unilateralmente por el Poder Ejecutivo y entraron en vigor sin
ningún tipo de deliberación legislativa.
5
Después de la Constitución de 1937, Brasil promulgó tres constituciones más (una democrática,
en 1946, y dos en el periodo de la dictadura militar, en 1967 y 1969).
6
El Código Penal Brasileño se divide en dos partes: en la Parte General (arts. 1º a 120) se esta-
blecen los conceptos generales relativos a la aplicación de la ley penal, modalidades de delitos,
imputabilidad penal, concurso de personas, penas y efectos de la condena, medidas de seguridad,
acción penal, y causas de extinción de la punibilidad; en la Parte Especial se tipifican las conductas
delictivas (arts. 121 a 360). A la vez, entró en vigor la Ley de Ejecución Penal (7.210/1984), que
judicializó la ejecución de las penas y estableció derechos y deberes de los condenados a pena pri-
vativa de libertad.

182
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

una modificación puntual, relativa a delitos sexuales, con la promulgación de la Ley

12.015/2009.7 Además, desde 1988 se han elaborado diversas leyes penales, externas
al Código Penal, y algunas previeron conductas delictivas. Por su parte, el Código
Procesal Penal ha tenido reformas específicas y significativas. A continuación citamos
aquellas estrechamente relacionadas con el derecho a la defensa. Se promulgó la Ley
10.792/2003, que consagró el interrogatorio del acusado como medio de defensa, en
lugar de ser considerado exclusivamente un medio de prueba. Esta Ley hizo obligato-
ria la presencia del defensor durante el interrogatorio del acusado y confirió a las partes
el derecho a formular y hacer preguntas directamente al acusado (lo cual era hasta
entonces una atribución exclusiva del juez). Esta modificación promueve el principio
de una amplia defensa contenido en la Constitución (art. 5º, LV).
También se promulgó la Ley 11.719/2008 que realizó diversas modificaciones
en el procedimiento penal común. Una de gran relevancia fue que el interrogato-
rio del acusado se desplazó al final de la instrucción procesal en observancia de los
principios de amplia defensa y debido proceso (art. 5º, LV y LVI). Igualmente, la
Ley 12.403/2011 creó medidas cautelares alternativas a la detención preventiva (tales
como la obligación de comparecer al juzgado periódicamente, el no acercamiento a la
víctima, el monitoreo electrónico, etc.), debido a los altos índices de encarcelamiento
provisional en Brasil y a que es innecesario privar provisionalmente de la libertad a un
acusado en situación de poca peligrosidad.

1.2. Síntesis de la estructura

y el procedimiento de la justicia penal brasileña

La organización del Poder Judicial brasileño está regulada en los artículos 92 a 126 del
Capítulo III de la Constitución Federal. La división de los órganos del Poder Judicial
se hace teniendo en cuenta la materia asignada a cada uno de ellos y puede ilustrarse
de la siguiente forma:

7
A este respecto, cabe señalar que el antiguo título denominado “Delitos contra las costumbres” fue
rebautizado como “Delitos contra la dignidad sexual”, de modo que el bien jurídico tutelado inte-
gra el principio de la dignidad humana, previsto en el artículo 1º, III, de la Constitución Federal
actual.

183
 Brasil

Poder Judicial

Justicia común Justicia especial

Justicia federal Justicia estatal Justicia Justicia Justicia

(penal y civil; (penal y civil; electoral militar laboral
compuesta por compuesta por
los Tribunales los Tribunales
de Justicia Regionales
de los estados) Federales)

Los asuntos penales que no sean de competencia de las justicias especiales serán
tramitados por la justicia común. Esta se divide en justicia federal8 y justicia estatal, y
su competencia territorial se divide entre cada estado miembro de la Federación y el
Distrito Federal.
El enjuiciamiento penal se divide principalmente en dos etapas:
(i) La investigación policial: Procedimiento investigativo destinado a obtener
los elementos de autoría y materialidad del delito que sirven para funda-
mentar la propuesta de acción penal, y que inicia después de una detención
en flagrancia, por orden del comisario de policía, o través de una solicitud
del juez o del fiscal. Esta investigación es competencia de la Policía Judicial
y es dirigida por el comisario de Policía. Por su parte, al Ministerio Público
le compete el control externo de la actividad policial9 y las solicitudes de
investigación policial y de realización de diligencias de investigación.10

8
El artículo 109 de la Constitución Federal define los delitos de competencia de la justicia federal
penal en los incisos IV (delitos políticos o practicados contra la Unión Federal, sus órganos o su
patrimonio), V (delitos previstos en tratados internacionales y ejecutados en territorio brasileño),
V-A (delitos relativos a causas de derechos humanos), VI (delitos contra la organización del trabajo,
el sistema financiero o el orden económico), IX (delitos cometidos a bordo de navíos o aeronaves)
y X (delitos de ingreso o permanencia irregular de extranjero). Todos los delitos previstos en la
legislación penal brasileña que no incurran en las hipótesis mencionadas serán de competencia de
la justicia penal estatal.
9
Constitución Federal, art. 129, inc. VII.
10
Constitución Federal, art. 129, inc. VIII. El Código Procesal Penal brasileño establece reglas solo
para la investigación realizada por la Policía, y no dice nada acerca de la posibilidad de que los

184
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

Debido a que la investigación comprende las declaraciones de acusados,

víctimas y testigos, la ley11 dispone que el comisario de policía interro-
gue al acusado. En este interrogatorio policial, se aplican, en lo pertinente,
las garantías previstas en el interrogatorio judicial, tales como el derecho
a guardar silencio, a tener un abogado y a tener una conversación privada
con este.12 Adicionalmente, dado que la ley establece que las disposiciones
del interrogatorio judicial previstas en el artículo 185 del Código Proce-
sal Penal son aplicables al interrogatorio policial, se puede interpretar que
existe la obligación legal de que el abogado defensor esté presente en el acto.
No hay disposición normativa que regule la presencia del Ministerio
Público en las declaraciones realizadas en la fase policial y, aunque no está
prohibido, no ocurre en la práctica.
Es importante destacar que todos los actos realizados durante la investi-
gación policial deben, necesariamente, ser registrados en un documento
escrito. También, la policía lleva a cabo la investigación preliminar en la
mayoría de casos, aunque no es obligatorio para iniciar la acción penal.
(ii) La acción penal: La acción penal es pública y su titular es el Ministerio
Público. Se presenta en la jurisdicción penal en primera y en segunda ins-
tancia, con aplicación de los derechos de contradicción y amplia defensa.
La regla general, con algunas variaciones, es que el procedimiento siga el
siguiente orden:13 una vez instaurada la acción penal, se concede al acusado
la oportunidad de responder por escrito la acusación que se le hace, lo cual,

delitos sean investigados por otros órganos o instituciones. Eso significa que, aunque no exista una
previsión legal, tampoco hay prohibición expresa para que la investigación sea realizada por otros
órganos. Sin embargo, la investigación policial puede ser dispensada, si los datos sobre el eventual
delito pueden obtenerse por otros órganos que tengan atribución (determinada por la Constitu-
ción Federal o por una ley) para investigar, como las comisiones parlamentarias de investigación
(que se ocupan de hechos de todo tipo: administrativo, político, civil y hasta penal, y pueden remi-
tir esos datos a la institución responsable de la sanción correspondiente). Acerca de la posibilidad
o no de investigación por el Ministerio Público, véase el apartado 3.4.1.
11
Código Procesal Penal, art. 6º, inc. V.
12
Según consta en el Código Procesal Penal (art. 6º inciso V), que trata de las diligencias realizadas
por el Comisario de Policía en la conducción de la investigación policial, mientras que el inciso V
se refiere específicamente al interrogatorio del acusado en esta etapa.
13
La descripción que aquí se hace se refiere al procedimiento común ordinario, utilizado para pro-
cesar y juzgar los delitos cuya pena máxima prevista sea igual o superior a cuatro años de prisión;
por eso se aplica a la mayoría de los delitos previstos en la ley brasileña, además de servir de modelo
para los demás tipos de procedimiento.

185
 Brasil

en situaciones excepcionales, conlleva el cierre anticipado del proceso con

la absolución sumaria del acusado. Cuando el proceso continúa, se toma
declaración primero a los testigos del acusador, luego a los de la defensa,14 y
por último se interroga al acusado. Al final, las partes pueden solicitar otras
diligencias cuando se requiera alguna aclaración adicional sobre las pruebas
producidas en audiencia. Terminada la instrucción y después de escuchar
las alegaciones finales de las partes, el juez profiere sentencia condenatoria
o absolutoria, y contra ella cabe recurso de apelación.15 El artículo 617 del
Código de Procesal Penal brasileño impide la revisión en perjuicio del acu-
sado cuando solo recurre la decisión la defensa.
(iii) Ejecución de la pena: Después de que finaliza la fase de enjuiciamiento
penal, si hay condena con pena privativa de libertad, continúa la etapa
de ejecución de la pena. Este procedimiento es de naturaleza judicial y
administrativa, y es conducido por el juez de ejecución penal y el director
del establecimiento carcelario donde se cumple la condena. En esta fase
es obligatorio respetar las garantías constitucionales de debido proceso,
igualdad procesal, contradicción, amplia defensa, publicidad (el derecho
a saber la duración de la pena en prisión, por ejemplo) y el doble grado de
jurisdicción.
En teoría, sobre todo con la alteración al Código Procesal Penal (CPP) de 2008,
el juez no puede fundamentar su decisión exclusivamente en las pruebas de la inves-
tigación, salvo que sean pericias y otras pruebas irrepetibles. Sin embargo, en diversas
ocasiones, este impedimento se esquiva teniendo en el juicio solo los testimonios de
los policías responsables de la detención en flagrancia o de conducir la investigación
penal. Muchas veces, esos policías pueden revisar la información que consta en la
investigación antes de declarar en el juicio, lo que influye ciertamente en su testimonio
en juicio.

14
De manera general, los testigos de defensa son indicados en esta fase, casi siempre sin contacto del
defensor con el acusado preso, lo que frecuentemente perjudica la producción de pruebas de la
defensa en la fase de instrucción.
15
La apelación podrá ser juzgada por el Tribunal de Justicia de los estados en el caso de los delitos de
competencia de la justicia estatal, o por el Tribunal Regional Federal competente, en el caso de los
delitos de competencia de la justicia federal, conforme se explica en la nota 5. Para este informe,
todas las menciones a la fase de recurso se refieren al Tribunal de Justicia del estado de São Paulo,
debido a la delimitación de la zona escogida para esta investigación.

186
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

1.3. Justificación de la delimitación geográfica

y metodología de la investigación

Según los datos del Censo de 2010, Brasil tiene 196.655.014 habitantes: 96.745.275
hombres y 99.909.739 mujeres. La población es mayoritariamente urbana (86,91%),
mientras que 13,09% es rural. Respecto del criterio étnico-racial, cerca de 91 millones
declararon ser blancos, 15 millones dijeron ser negros, 82 millones pardos, 2 millones
amarillos y 817.000 indígenas.16 En términos porcentuales, eso significa que el 47,7%
de la población declaró ser blanca, mientras que el 50,7  declaró ser negra o parda,
siendo la primera vez que la proporción de personas que se declara negra o parda
sobrepasa la de quienes se declaran blancas.
Los órganos oficiales no ofrecen datos sistematizados ni actualizados sobre las
estadísticas delictivas nacionales, por lo que es necesario recurrir a otros estudios. La
ausencia de información oficial disponible es en sí misma un dato relevante: implica
que hay una dificultad para diagnosticar las causas de la violencia y de la delincuencia,
así como para proponer políticas públicas de prevención adecuadas.
Después de hacer esta salvedad, se puede decir que según el Mapa de la Violencia
de 2012,17 la tasa nacional de homicidios es de 26,2 por cada 100.000 habitantes. En
el estado de São Paulo, esta tasa es de 13 homicidios por cada 100.000 habitantes;
y la tasa nacional más alta se encuentra en el estado de Alagoas (región nordeste de
Brasil), con 66,8 homicidios por cada 100.000 habitantes. Aunque no existen datos
nacionales sistematizados, se estima que el delito que más encarcelamientos provoca
entre los hombres es el robo (28,3%), seguido del tráfico de drogas (23%)18; pero la
tasa de encarcelamiento por tráfico de drogas crece más que las demás.19 En cuanto a
las mujeres, la mayoría están presas por tráfico de drogas (40%). En el estado de São
Paulo, el 36% de los hombres están presos por robo y el 28% por tráfico de drogas,
mientras que el 35% de las mujeres están presas por tráfico de drogas y el 8,3% por
delitos en contra del patrimonio.20

16
Instituto Brasileño de Geografía y Estadística, Censo de 2010.
17
Waiselfisz 2012, pp. 18-22.
18
Departamento Penitenciario Nacional del Ministerio de Justicia (DEPEN), datos de diciembre de
2012.
19
También es alta la incidencia de detención por el delito de hurto, que alcanza cerca del 35 % de las
detenciones. Instituto Sou da Paz 2012.
20
Departamento Penitenciario Nacional del Ministerio de Justicia, datos de diciembre de 2012.

187
 Brasil

Según datos del Ministerio de Justicia (Sistema Infopen 201221),22 existe un perfil
definido de la población reclusa: son hombres (93,6%), jóvenes (48,5% tiene entre 18
y 29 años), y en su mayoría negros o pardos (53,83%). En el estado de São Paulo, los
datos del Ministerio de Justicia indican una realidad similar: el 93,52% de los presos
son hombres, el 47,17% tiene entre 18 y 29 años, y el 46,74% son negros o pardos. La
posibilidad de que haya una relación entre el perfil racial y el encarcelamiento es algo
que preocupa desde hace tiempo, y se han realizado diversos estudios sobre ello: uno
en los noventa23 recopiló gran cantidad de datos estadísticos que permiten concluir la
existencia de un tratamiento diferenciado entre acusados blancos y negros. Dado que
la proporción de presos negros y pardos es alta, se puede afirmar que existen indicios
que apuntan una relación entre encarcelamiento y discriminación racial. Los autores
de ese estudio manifiestan que es más probable que ello se derive de mayor vigilancia
policial y un tratamiento selectivo de todo el sistema de justicia penal sobre la pobla-
ción negra.
Ahora bien, en la presente investigación se seleccionó el estado de São Paulo
como área de estudio, por ser el más poblado del país, ya que tiene 41.262.199 habi-
tantes (Censo de 2010).
Dado que la competencia de la justicia estadual abarca la mayor cantidad de
los delitos previstos en el ordenamiento jurídico brasileño y que la administración
del sistema penitenciario es de competencia estadual, la investigación fue elaborada
a partir de la recopilación de datos y la observación de la justicia estadual penal del
estado,24 escogido por su representatividad, ya que además de tener la mayor cantidad

21
Ibid.
22
En el Informe Nacional del Estado Brasileño presentado en el Mecanismo de Revisión Periódica
Universal del Consejo de Derechos Humanos de la ONU (2012) consta que los presos son mayo-
ritariamente hombres (93,6%), jóvenes (53,6% tienen entre 18 y 29 años) y en su mayoría negros
o pardos (57,6%). Secretaría de Derechos Humanos.
23
Estudio Racismo, criminalidade violenta e justiça penal: réus brancos e negros em perspectiva compara-
tiva [Racismo, criminalidad violenta y justicia penal: acusados blancos y negros en una perspectiva
comparativa], realizado por el Núcleo de Estudios de la Violencia de la Universidad de São Paulo
entre 1992 y 1993.
24
Es importante indicar que los datos recolectados se refieren a la justicia destinada a los acusados
adultos, pues los niños y adolescentes acusados penalmente se someten a la Ley del Estatuto del
Niño y del Adolescente que prevé un procedimiento diferente.

188
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

de población de Brasil, tiene el mayor número de procesos,25 la estructura más grande

del Poder Judicial26 y la mayor cantidad de presos.27
La investigación de campo comprendió el seguimiento in situ de las actividades
de las siguientes instituciones:
–– Juzgados del Tribunal Central de Barra Funda. Estos tienen competencia
para procesar y juzgar delitos con penas de reclusión y con detención que se
susciten en el área de competencia territorial de la circunscripción central.28
–– Departamento de Interrogatorios Policiales y Corregidurías de la Policía
Judicial (DIPO).29 Estos tienen competencia sobre las decisiones judiciales
que deben tomarse en una investigación policial, tales como la decisión
que convierte la detención en flagrancia en prisión preventiva, la que cesa
la detención en flagrancia o concede libertad provisional, las órdenes de
búsqueda y captura, las interceptaciones telefónicas, entre otras. De esa
manera, el DIPO es el órgano que, al estar en la populosa ciudad de São
Paulo, ejerce el control judicial de la entrada del mayor número de personas

25
Según el Informe de 2012 del Consejo Nacional de Justicia, el estado de São Paulo registró 543.183
nuevos procesos penales en 2011, de un total nacional de 1.541.536, es decir, constituyeron alrede-
dor del 35%.
26
Según el Informe de 2012 del Consejo Nacional de Justicia, el estado de São Paulo tiene 3.384
magistrados, entre jueces titulares y sustitutos, y de primera y segunda instancia. Dado que hay
15.337 magistrados en la justicia estadual en Brasil, el estado de São Paulo concentra el 22% de los
jueces activos del país.
27
Actualmente, Brasil tiene una población reclusa aproximada de 550.000 personas. De ellas,
195.000 están en prisión provisional, es decir que más del 35% de la población carcelaria espera su
juicio en prisión. En el estado de São Paulo, esa proporción es cercana al porcentaje nacional: de
los 190.828 presos, 62.843 (casi el 33%) están encarcelados provisionalmente. Datos del Departa-
mento Penitenciario del Ministerio de Justicia.
28
El Código Penal brasileño establece reclusión para penas más largas previstas para los delitos más
graves, y detención para penas de menor duración previstas para los delitos menos graves. Aunque
la Ley de Ejecución Penal determina que deben ser cumplidas en lugares distintos, en la práctica no
se observa esta distinción. La única diferencia es el régimen inicial de cumplimiento de la pena, ya
que, inicialmente, las penas de reclusión, por lo general, se cumplen en régimen cerrado, mientras
que la detención siempre se cumple en régimen semiabierto.
29
Órgano responsable de la centralización de todos los autos de detención en flagrancia e investiga-
ciones policiales de la capital de São Paulo (con excepción de aquellos que son crímenes dolosos
contra la vida y las infracciones de menor potencial ofensivo, que son remitidos directamente al
Juzgado Especial Penal), que, cuando concluye la investigación, son distribuidos a los juzgados
penales. Es específico del estado de São Paulo, creado por el Consejo de la Magistratura, y con
organización establecida por Provisión del Consejo Superior de la Magistratura.

189
 Brasil

al sistema carcelario. Además, es un órgano cuyos jueces son elegidos por

indicación del Tribunal y no se les garantiza inamovilidad.
–– Sección Penal del Tribunal de Justicia. Está constituida por siete grupos,
cada uno con dos salas penales, es decir, catorce en total. Cada una está
compuesta por cinco jueces de segunda instancia (denominados desembar-
gadores),30 responsables de decidir los recursos interpuestos contra los fallos
dictados por jueces penales en primera instancia, así como los procesos de
hábeas corpus y los recursos de amparo.
La investigación de campo incluyó entrevistas en profundidad, visitas al Tribunal
Penal de Barra Funda y al Tribunal de Justicia de São Paulo, con el fin de observar las
instalaciones físicas y asistir a audiencias de instrucción (primera instancia) y a delibe-
raciones sobre hábeas corpus y recursos (segunda instancia). La investigación realizada
fue de naturaleza cualitativa, por lo que sus resultados no pueden ser generalizados,
ya que fueron entrevistados pocos profesionales de cada área debido a las limitaciones
temporales y espaciales del proyecto. Sin embargo, el resultado presentado también se
basa en las observaciones emprendidas sobre el terreno y en la experiencia de Conec-
tas Direitos Humanos y del Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) en el
ámbito de la justicia penal brasileña.
En total se realizaron 15 entrevistas, entre enero y marzo de 2013, con profe-
sionales de las tres etapas del enjuiciamiento penal:31 tres comisarios (responsables de
las comisarías de policía ubicadas en barrios con poblaciones de diferentes perfiles
socioeconómicos), tres fiscales, tres jueces, tres defensores públicos, dos abogados par-
ticulares y un abogado de oficio.32 Todos los entrevistados respondieron las mismas
preguntas, referidas a las dos etapas del enjuiciamiento penal (policial y judicial) y a la
ejecución penal, con el fin de obtener la visión de los diferentes profesionales del dere-
cho sobre cada una de esas fases, así como del sistema de justicia penal en su conjunto.

30
Nomenclatura utilizada para identificar a los magistrados que juzgan en segunda instancia.
31
No fue posible entrevistar a un miembro del Ministerio Público que actuara en la fase policial, pues
no se obtuvo respuesta de los intentos de contacto que emprendimos.
32
Los abogados de oficio son los que integran el convenio de asistencia Judicial, celebrado entre la
OAB y la Defensoría Pública. Esto es explicado detalladamente en el punto 2, sobre asistencia
judicial.

190
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

2. Asistencia judicial

La presencia de un abogado que represente al acusado en la fase judicial y en la fase

de ejecución de la pena es obligatoria.33 Esta exigencia, unida al derecho a la asistencia
jurídica,34 tiene por objeto asegurar, por lo menos en teoría, que todos los acusa-
dos, especialmente los pobres, tengan acceso a los servicios gratuitos de un defensor.35
Cuando el acusado no nombra a un abogado de su elección, el Código de Procedi-
miento Penal36 determina que el juez le designa un defensor público o de oficio.37 La
ley38 permite que, en cualquier momento, el acusado nombre un abogado de con-
fianza, aunque el juez le haya asignado un defensor público o de oficio en una fase
anterior.

33
Código de Procedimiento Penal, art. 261.
34
Garantizado a quienes carecen de recursos, según lo dispuesto en la Constitución Federal, art. 5,
LXXIV.
35
Aunque no hay un umbral económico para garantizar el derecho a la defensa en materia penal, el
artículo 263 del Código de Procedimiento Penal determina que si la persona no es pobre y utiliza
los servicios de asistencia jurídica, debe pagar los honorarios.
36
Código Procesal Penal, art. 263.
37
En 1988, la Constitución Federal estableció que la asistencia jurídica a la población carente en
casos de la justicia estadual debe ser realizada por las defensorías públicas de los estados. El estado
de São Paulo, sin embargo, solo instituyó su Defensoría Pública en el año 2006; hasta esa fecha, la
asistencia jurídica pública la brindaba la Procuraduría de Asistencia Jurídica (PAJ), vinculada a la
Procuraduría General del Estado (responsable de la representación del estado de São Paulo ante los
tribunales) y, de forma complementaria, los abogados participantes en el convenio suscrito entre
el Colegio de Abogados de Brasil (OAB) y la PAJ. Con la creación de la Defensoría Pública de São
Paulo, los procuradores de asistencia jurídica tuvieron la opción de migrar a la carrera de defensor
público. Esto fue elegido por 87 de los 350 procuradores que trabajaban en la Asistencia Jurídica
(Según divulgado en el sitio Consultor Jurídico). De acuerdo con la Defensoría Pública, en 2013,
después de la realización de cinco concursos, el estado contaba con 606 defensores: 301 en la capi-
tal y 305 en los demás distritos judiciales. El 13 de julio de 2013, cuando ya estaba finalizada la
observación de campo de esta investigación, se publicó la convocatoria al 6º concurso de ingreso a
la carrera de defensor público en São Paulo, para cubrir 90 vacantes. De estos, 185 trabajan en el
área criminal del estado, 88 de los cuales están en la capital.
Es importante decir, que en una menor escala, las facultades de derecho también establecen ofici-
nas modelo, donde los estudiantes trabajan, bajo la orientación de abogados licenciados quienes
son los legalmente responsables de los procedimientos. Esta actividad se presta a través de un con-
venio firmado con la Defensoría, así como con otras organizaciones no gubernamentales e incluso
públicas, como el caso de la “Fundação de Amparo ao Preso (FUNAP) (responsable de la asistencia
jurídica en la fase de ejecución penal, junto con la Defensoría Pública).
38
Código de Procedimiento Penal, art. 263.

191
 Brasil

Los defensores públicos son funcionarios licenciados en Derecho, sometidos a un

concurso público y previa aprobación del examen de acceso al Colegio de Abogados
de Brasil.39 Su remuneración inicial es de USD 5.000 mensuales aproximadamente.40
Por su parte, los defensores de oficio son abogados que se inscriben en un con-
venio celebrado entre la Defensoría Pública y el OAB-SP,41 y se ponen a disposición
para ser nombrados en los casos remitidos por la Defensoría Pública42 cuando el acu-
sado no tiene abogado para atenderlo a través del convenio. La única exigencia legal
de calificación43 para participar en el convenio es que hayan aprobado el examen de
OAB. No hay injerencia de la Defensoría en la prestación de estos servicios, a pesar de
que legalmente existe control de calidad por parte de la Contraloría de la Defensoría
Pública. Los honorarios de los abogados de oficio son USD 367,48 (en un procedi-
miento judicial en el área penal) y USD 152,28 (en la fase de ejecución).44
En el trabajo de campo se observó que el número de defensores no es propor-
cional a la demanda que tienen las subdivisiones del área penal, pues algunas zonas45
carecen de defensores públicos, lo que genera una sobrecarga de trabajo extrema. Por
ejemplo, el sector de la Defensoría que trabaja con el Departamento de Investigacio-
nes Policiales cuenta solo con cuatro defensores, responsables de todas las investiga-

39
El Colegio de Abogados de Brasil representa a los abogados y regula el ejercicio de la profesión. El
ejercicio de la profesión de abogado en el área contenciosa está sujeto a la aprobación del examen
de acceso a OAB, al que deben someterse los profesionales para poder ejercer, exigencia que se
extiende a los defensores públicos.
40
No hay desglose de los datos de financiación por área en la Defensoría Pública.
41
Defensoría Pública y Colegio de Abogados de Brasil.
42
Como el convenio funciona de forma suplementaria, la Defensoría Pública envía a los abogados de
oficio los casos que superan su capacidad.
43
En São Paulo, el Acuerdo del convenio suscrito entre la Defensoría Pública y el OAB establece,
en su cláusula 2, párrafo 10, los requisitos específicos para la actividad ante el Jurado (prueba de
participación en sesiones y en un programa en la Escuela Superior de Abogacía), y en el párrafo 11,
la realización de un programa específico en la Escuela Superior de Abogacía como requisito para
ejercer en el área de Infancia y Juventud.
44
La recepción de esos honorarios puede ser fraccionada en porcentajes del 70%, 60% y 30%, según
el éxito del abogado en la causa: en caso de condena, el profesional recibirá parte del pago en la
fecha de la sentencia, y el resto cuando se publique el fallo de la apelación. Según la observación de
campo y las entrevistas, esta forma de pago desalienta a menudo a los abogados de oficio a apelar
las sentencias condenatorias, pues no necesitan esperar el fallo de la apelación (que puede tardar
años) para recibir honorarios. Datos de la Defensoría Pública de São Paulo.
45
Incluso en los juzgados penales del Foro Central, donde hay dos defensores públicos por juzgado,
existe sobrecarga de trabajo, aunque de manera menos crítica que en las etapas de la investigación
policial y de la ejecución penal.

192
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

ciones policiales46 de la capital cuando el acusado no nombre un abogado. Otra área

con extrema sobrecarga, según las entrevistas, es la de asistencia jurídica en la fase de
ejecución penal.47
El convenio para la prestación de asistencia jurídica suplementaria celebrado
entre la Defensoría Pública y el OAB tiene por objeto suplir la demanda donde los
servicios de la Defensoría son insuficientes.48 El envío de los casos a los defensores
de oficio varía según la demanda y la realidad de cada lugar.49 La mayor parte de
los servicios de asistencia jurídica (incluyendo otras áreas además de la penal)50 en el
Estado de São Paulo se realiza en el marco del convenio con el OAB. Esta situación
resulta problemática. En primer lugar, porque la atención del convenio con el OAB

46
Este dato no se ha obtenido, pero uno de los jueces entrevistados que trabaja en la fase de Inves-
tigación Policial declaró que recibe en promedio 240 autos de prisión por flagrancias al día y mil
a la semana. Ocho jueces trabajan en el DIPO (Departamento de Investigaciones Policiales). El
informe de actividades de la Defensoría de 2013 mencionó que recibió 28.730 autos de prisión
por flagrancias en los servicios judiciales en el año 2012. Esos defensores ejercen también ante el
Juzgado de Violencia Doméstica y Familiar contra la Mujer y el Juzgado Especial Criminal.
47
En la capital, solo 17 defensores actúan en nombre de 70.000 presos, tanto en procedimientos
judiciales como administrativos. El concurso más reciente, que fue concluido en 2013, priorizó la
cobertura de vacantes en el área de ejecución penal, según las entrevistas y lo anunciado en prensa
por el gobierno del estado de São Paulo. En la etapa de ejecución penal, los condenados también
cuentan con el convenio establecido con FUNAP, tal como se explica con más detalle en la nota
37. Datos del Instituto de Investigación Avanzada 2013.
48
Según el OAB/SP, hay 44.513 abogados inscritos. De las asignaciones realizadas en 2011, apro-
ximadamente un 19% fueron para casos penales. El estado de São Paulo tiene 645 municipios y
282 distritos judiciales, y las 23 unidades de la Defensoría Pública que están instaladas atienden
todas las áreas de asistencia jurídica, no solo la penal, en varios municipios. Las deficiencias en la
estructura de la asistencia jurídica en São Paulo son antiguas, pues, por ejemplo, el convenio existe
desde 1986. Como se verificó en la investigación de campo, uno de los criterios para enviar casos
al convenio es que el servicio sea insuficiente en los distritos judiciales donde la Defensoría Pública
no está instalada, o cuando está instalada porque tiene un número insuficiente de defensores para
atender la demanda. El convenio también atiende casos en los que se verifica un conflicto de inte-
reses entre el usuario que es atendido por la Defensoría y un tercero.
Los datos completos están disponibles en el informe Datos Generales de la Defensoría Pública de
julio de 2012 (aún disponible en línea).
49
Defensoría Pública de São Paulo.
50
El área criminal tiene 185 defensores en todo el estado, de los cuales 88 están en la capital. Dado
que la población que tiene renta familiar de hasta tres salarios mínimos en el estado de São Paulo
alcanza aproximadamente los 29.543.517, hay un defensor para cerca de 49 mil personas, y un
abogado del convenio para 663 personas, aproximadamente. Esto coincide con el hecho de que la
Defensoría Pública no puede atender la mayoría de los casos nuevos que llegan a la institución, y
con el elevado porcentaje de casos que se envían para ser atendidos en el convenio.

193
 Brasil

debería ser un servicio suplementario de asistencia jurídica. En segundo lugar, porque

se puede presumir que existen mayores riesgos de baja calidad técnica de los servicios
que se prestan en el marco del convenio, debido a los términos en los que se establece
la cooperación. En efecto, no hay criterios de evaluación de la formación jurídica ni
fiscalización del trabajo realizado por los abogados. Los bajos valores de los honora-
rios fuerzan a los participantes del convenio a asumir una gran cantidad de casos en
todas las áreas del derecho, lo que probablemente compromete la calidad técnica de su
trabajo. Además, la posibilidad de recibir los honorarios fraccionados cuando hay con-
dena, genera que muchos profesionales no apelen las decisiones para que la decisión
se vuelva definitiva y se recaben los honorarios. Es más, no se ofrece ningún tipo de
orientación profesional a los abogados que entran en el convenio, lo que ciertamente
dificulta su trabajo, en especial cuando los abogados tienen menos experiencia, incluso
si poseen buena formación jurídica.
Tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita las personas cuya renta familiar no
supera los USD 900 mensuales o el equivalente a tres salarios mínimos.51 En cuanto
a la existencia de un umbral económico para la atención de la Defensoría Pública,
existen dos situaciones distintas:
(i) Los casos que se presentan ante la Defensoría Pública son sometidos a eva-
luación, y solo se admiten aquellos de personas cuya renta familiar sea infe-
rior a tres salarios mínimos (aproximadamente USD 900).
(ii) Los acusados en un procedimiento penal que no nombran a un abogado
privado tienen derecho a un defensor público, independientemente de su
renta familiar. Sin embargo, el Código de Procedimiento Penal establece52
que si el acusado no es pobre y utiliza los servicios del defensor público,
debe pagar sus honorarios.
La atención cubre a las personas detenidas en flagrancia, a las que se están pro-
cesando o en libertad sin condena y a las condenadas.53 Según se observó en la inves-
tigación de campo, la forma de atención varía según la fase del procedimiento penal:

51
Defensoría Pública de São Paulo. Todos los valores expresados en dólares estadounidenses fueron
calculados según el tipo de cambio dólar/real de julio de 2013.
52
Código de Procedimiento Penal, art. 263.
53
Aunque la Defensoría no dispone de datos exactos sobre la población elegible para ser atendida (el
Censo calcula aproximadamente las familias con renta de dos a cinco salarios mínimos, y la Defen-
soría propone atender a personas con renta familiar no superior a tres salarios mínimos), hay datos,
obtenidos en un estudio realizado por el Instituto de Investigación Avanzada en 2013, que indican
que el estado de São Paulo tiene entre 40 y 157 mil personas que son elegibles por cada defensor.

194
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

–– En cuanto a los detenidos en flagrancia, la mayoría de los casos que llegan

a los defensores son puestos en conocimiento por el Comisario de Policía,
quien envía una copia de los documentos relacionados con la detención
cuando el acusado no tiene abogado.54 A veces, un familiar busca el servicio
en nombre del acusado.
–– Los casos de las personas procesadas que tienen un procedimiento judicial
en trámite se remiten a los defensores que trabajan en los juzgados penales55
después de que el Ministerio Público presenta la denuncia56 y la persona ha
sido citada, cuando se inicia el plazo para presentar la defensa por escrito.57
A veces se envía el caso al defensor, meses después de la presentación de la
denuncia, pues ese tiempo se usa en la localización y la citación personal
del defendido. Según las entrevistas e investigaciones recientes,58 la mayoría
absoluta de los procedimientos se tramitan con la persona presa, y no hay
contacto de los defensores públicos con su defendido antes de la elaboración
de la defensa escrita y de la elección de los testigos. Esto se debe a que no
hay unidades de la Defensoría Pública en las instituciones penitenciarias,
y el defensor público del caso no está dispuesto a visitar al defendido con
anterioridad a preparar la defensa escrita y elegir los testigos, ni tampoco a
solicitar al juez que lleve al defendido al juzgado para conversar en privado.
–– El primer contacto personal entre el defendido preso y el defensor público se
da solo momentos antes de la audiencia previa al juicio, en la puerta de la sala
de audiencia, es decir, 150 días después de la detención.59 En ese momento,

54
El artículo 306, párrafo 1, del Código de Procedimiento Penal determina que si la persona dete-
nida en flagrancia no informa el nombre de su abogado, la autoridad policial debe enviar una copia
completa del auto de prisión en flagrancia a la Defensoría Pública.
55
En la ciudad de São Paulo, cada juzgado penal cuenta con dos defensores públicos –uno que tra-
baja con el juez titular y otro con el sustituto– y la Defensoría orienta al usuario a que busque direc-
tamente al defensor a cargo del procedimiento en el juzgado. Sin embargo, esta orientación podrá
variar según la ciudad, ya que no todas tienen una estructura idéntica a la Defensoría Pública.
56
Documento que inicia el procedimiento judicial criminal.
57
Código de Procedimiento Penal, art. 393.
58
Una investigación realizada por el Núcleo de Estudios de la Violencia de la Universidad de São
Paulo sobre prisiones en flagrancia por el delito de tráfico de drogas indicó que en el 88,64% de
los casos, el procedimiento se tramitó con la persona presa. Otro estudio, realizado por el Instituto
Sou da Paz sobre prisiones en flagrancia constató que, entre los casos observados, solo el 12,1% de
los presos capturados en flagrancia fueron liberados provisionalmente en la etapa policial.
59
Como se observó en el estudio realizado por el Núcleo de Estudios de la Violencia de la Universi-
dad de São Paulo, mencionado en la nota anterior.

195
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Brasil

es cuando se lleva a cabo el interrogatorio. Este escenario muestra que la

defensa ofrecida a los acusados carentes de recursos es meramente formal.
En los casos de personas condenadas, los autos se envían al defensor de la ejecu-
ción tan pronto se registra la sentencia.60 Otra posibilidad es que un familiar busque
asistencia de la Defensoría para que defienda a la persona procesada. En ambos casos,
el defensor rara vez conoce al defendido personalmente.
Según el convenio, los abogados de oficio son nombrados a través de la Defen-
soría. De acuerdo con la información obtenida en la investigación de campo, los abo-
gados de oficio son llamados a partir de la citación para que presenten una respuesta
escrita a la acusación. Al igual que los defensores públicos, usualmente no tienen con-
tacto personal alguno con su cliente (esté en libertad o no) sino hasta la audiencia, y
tampoco se les dice que deben hacerlo, lo que compromete la calidad de la defensa
presentada.
Por otro lado, la ley prevé la posibilidad de nombrar un defensor en el mismo
acto procesal (nombramiento apud acta), que se hace en el interrogatorio y sin nece-
sidad de otorgar poder.61

3. Los derechos legales y su implementación

3.1. Derecho a la información

En la legislación brasileña, aunque el derecho a la información está garantizado en
todas las etapas del proceso y la ejecución penal, su ejercicio tiene diferentes previsio-
nes legales y constitucionales según la fase del procedimiento.

60
Incluso con la apelación a la espera de resolución, ya que se puede iniciar la ejecución provisional
de la pena. Esto se mencionará con más detalle en las conclusiones.
61
Código de Procedimiento Penal, art. 266. Es importante mencionar las entrevistas con abogados,
respecto de las audiencias celebradas en cumplimento de las cartas rogatorias (documento emitido
por el juez competente a un juez de otra localidad, para realizar una medida procesal en ese distrito
judicial, según el artículo 222 del Código de Procedimiento Penal), sin la presencia de un abogado.
Dado que, en estos casos, los abogados o defensores usualmente ejercen en la ciudad de origen del
procedimiento, no se desplazan siempre a la otra donde se celebra la audiencia. A menudo, los
abogados de oficio van a las salas de audiencia ofreciéndose como defensores ad hoc en las deposi-
ciones, pero los abogados entrevistados relataron que esas audiencias muchas veces se celebran sin
abogado. A pesar de la grave afrenta que esto implica en contra de los derechos constitucionales, es
importante decir que este fue el único acto procesal donde se mencionó que se celebra sin abogado.

196
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

En la fase policial, las previsiones legales acerca de la información de la naturaleza

y la causa de la acusación varían según la forma en la que inicia la investigación. En las
investigaciones iniciadas a partir de una detención en flagrancia, la formalización del
acto de prisión incluye la entrega de la nota de culpa al sospechoso en un máximo de
24 horas.62 Esta es la comunicación formal del motivo de la prisión, el nombre de la
persona que realizó la detención y sus testigos, y la firma de la autoridad policial res-
ponsable.63 Según las entrevistas a los defensores, aunque siempre conste que el preso
fue informado de sus derechos, esa comunicación con frecuencia no se presenta en
el acto de la prisión. Además, tanto los jueces como los defensores mencionaron que
la nota de culpa es estandarizada, por lo que no se puede inferir cómo se realiza real-
mente la actuación en la que se le informan al demandado sus derechos en la comisaría
de policía en el momento de la detención.64
En cambio, en las investigaciones iniciadas mediante orden del comisario de
policía, la ley no menciona cómo debe comunicarse la acusación al procesado. Por
disposición legal, la investigación policial es un acto reservado65 y, en principio, ni
siquiera el investigado tiene acceso personal a los autos de la investigación. La regla
de reserva comenzó a flexibilizarse a partir de la entrada en vigor del Estatuto de la
Abogacía,66 que en su artículo 7º, inciso XIV, incluye expresamente el derecho del
abogado a examinar los autos de investigación policial en las dependencias policia-
les. Finalmente, en 2009, el Supremo Tribunal Federal (STF) apaciguó la cuestión,67

62
Los comisarios relataron que la nota de culpa en general se expide en un plazo de 24 horas, lo que
permite presumir que el preso muchas veces responde al interrogatorio policial sin ser informado
de sus derechos.
63
Código Procesal Penal, art. 306, § 2º. El texto constitucional, promulgado con posterioridad al
Código Procesal Penal, establece en su artículo 5º, LXIV, que el preso tiene derecho a identificar a
los responsables de su detención o de su interrogatorio policial.
64
Se recuerda que no hay defensores públicos presencialmente en las comisarías de policía.
65
Código Procesal Penal, art. 20. Hay que resaltar que el decreto de reserva de la investigación
policial es constitucional, pues asegura el éxito de la investigación y resguarda la imagen y el honor
del procesado, de conformidad con la Constitución Federal, en su artículo 5º, X.
66
Ley 8.906/1994.
67
Por medio de la publicación del Boletín de jurisprudencia vinculante nº 14. El boletín de jurispru-
dencia puede definirse como la manifestación de un posicionamiento de los tribunales superiores
acerca de una determinada cuestión jurídica, que haya sido recurrentemente sometida a juicio por
la corte en cuestión y que funcione como indicativo de la interpretación que se debe adoptar en
casos semejantes. El boletín de jurisprudencia vinculante solo puede ser emitido por el Supremo
Tribunal Federal. Recibe esa denominación porque vincula a todos los demás tribunales de instan-
cias inferiores a juzgar en el mismo sentido preconizado por el STF.

197
 Brasil

garantizando al investigado y al abogado defensor acceso amplio a los elementos de la

investigación realizada por la policía judicial. Así, si se interpreta la ley en consonancia
con lo dispuesto por el Supremo Tribunal Federal, el contenido de la acusación for-
mulada en la notificación llega al conocimiento del acusado a través de su abogado.
Según la investigación de campo, eso es lo que ocurre en la práctica, pues aunque nada
impide que el investigado acceda directamente a los autos, eso sucede raramente.
Además de estas cuestiones, los defensores y abogados entrevistados citaron otros
obstáculos para una defensa de calidad, como, por ejemplo, las investigaciones poli-
ciales que tienen solicitudes de diligencias por parte del Ministerio Público en autos
apartados, incluso con proceso judicial en curso. Esto requeriría el cierre de la inves-
tigación policial.
En la fase procesal, el acceso a los autos es generalmente público,68 y es obligato-
ria la comunicación de la naturaleza de la acusación. Esta última se hace a través de la
citación, que es el acto en el que se informa al detenido (que se conoce como acusado a
partir de ser citado) acerca del enjuiciamiento de la acción, se le imputa una infracción
y se permite su oportuna defensa. Esta obligación constitucional69 y legal70 debe ser
cumplida de forma escrita y verbal, pues la ley determina que la cédula de notificación
debe ser leída y entregada al acusado por parte del oficial de justicia;71 es obligatorio
que este indique cómo se dio el acto en certificado posterior.
Sin embargo, en el trabajo de campo se verificó que no existe fiscalización del tra-
bajo de los oficiales de justicia, pues se hace por fuera de las instalaciones del tribunal
penal. Por ejemplo, no son raros los informes de profesionales del derecho acerca de
que incluso los acusados que enfrentan un proceso en libertad (supuestamente citados
de forma regular), no acuden a la Defensoría Pública ni designan abogados particula-
res. Este hecho pone de manifiesto la discusión en torno a cómo se cita y su nivel de
comprensión por parte de los acusados.
Es importante destacar que cuando existe previsión legal (publicación del auto
de prisión en casos de flagrancia, citación derivada de haber recibido una denuncia

68
Excepcionalmente, el juez puede decretar secreto de justicia por interés público (como, por ejem-
plo, en delitos que involucran a niños o adolescentes, casos de violaciones del secreto bancario, fis-
cal o telefónico, o casos de connotación popular), pero no es oponible al acusado ni a su abogado.
69
Constitución Federal, art. 5º, LXIV. De forma indirecta, también el inciso LV de la CF asegura el
derecho a un proceso contradictorio y la amplia defensa, ya que su ejercicio depende de la comu-
nicación eficaz del contenido de la acusación.
70
El Código Procesal Penal regula la citación en los artículos 351 a 369.
71
Código Procesal Penal, art. 357.

198
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

y publicación de la sentencia condenatoria), el derecho a la información debe ser

absoluto y respetado, incluso, cuando la persona está detenida. Sin embargo, algunos
defensores entrevistados informaron que es frecuente que los acusados que están pre-
sos no sean notificados personalmente de su condena, pues cuando se dicta el proceso
se transfiere al defensor de la fase de ejecución (es difícil que el defensor de la fase de
ejecución haga esa comunicación) y el sistema precario de notificación no conduce a
que el detenido sea informado. Mientras tanto, la persona sentenciada espera en pri-
sión la decisión del recurso, aunque no tenga información sobre su condena.
En suma, no existe en la legislación brasileña un documento que funcione como
carta de derechos. Sin embargo, documentos destinados a otras finalidades cumplen
formalmente el papel de comunicar al acusado algunos derechos. Por ejemplo, la nota
de culpa,72 entregada al final de la formalización de la detención en flagrancia, comu-
nica73 oficialmente al detenido la razón de la prisión, el nombre de la autoridad que
formalizó el acto y de la persona que lo ha conducido a la comisaría de policía. La
cédula de notificación, por su parte, informa a la persona que está siendo acusada en
juicio y que tiene derecho a un abogado para actuar en su defensa.74 Pero, dado que,
según la previsión legal, la nota de culpa solo se entrega al acusado después de finalizar
el procedimiento de flagrancia, la información por escrito sobre sus derechos se da
después de realizado el interrogatorio.
Aunque el artículo 5º, LXIII, de la Constitución Federal prevé que el preso debe
ser informado de sus derechos (por ejemplo, permanecer en silencio, ser asistido por
un abogado y comunicar la detención a su familia), y el artículo 186 del Código Pro-
cesal Penal establece que durante el interrogatorio el acusado debe ser informado de su
derecho a guardar silencio y a no responder las preguntas que se le formulan, se puede
presumir que la gran mayoría (usualmente personas de escasos ingresos y de bajo nivel
educativo) puede no comprender el contenido de los documentos que aseguran estos
derechos, redactados en lenguaje jurídico. En todo caso, se menciona que en la inves-
tigación de campo no se identificó ninguna situación específica donde quedara claro

72
Código Procesal Penal, art. 306, § 2º.
73
Es también un derecho constitucional previsto en la CF, art. 5º, LXIV.
74
La cédula de notificación está prevista en el artículo 352 del Código Procesal Penal. Aunque la ley
no determina que el derecho a un abogado debe constar en este documento, la doctrina entiende
que a partir de las modificaciones legales derivadas de la Ley 11.689/2008 (cuando el acto de cita-
ción comunica al acusado acerca de su derecho a presentar defensa), ese derecho se debe expresar
en la cédula de notificación.

199
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Brasil

que el acusado no había comprendido totalmente el contenido de la nota de culpa o

de la cédula de notificación.

3.2. Derecho a la defensa y a la autodefensa

Antes de entrar en detalle sobre el derecho a la defensa, es importante aclarar que el

término autodefensa se entiende de dos formas distintas en el ordenamiento jurídico
brasileño:
(i) Autodefensa como derecho a presentar su propia versión de los hechos a
las autoridades. Se realiza en el interrogatorio del acusado. El derecho a la
defensa amplia establecido en la Constitución debe contemplar dos aspectos:
la posibilidad de autodefenderse en el momento en que se conduce a la per-
sona ante autoridad policial o judicial para presentar su versión de los hechos
(o mantenerse en silencio, si así lo desea); y la defensa técnica, ejercida por un
abogado inscrito en la Orden de Abogados de Brasil, pues para postular a los
órganos del Poder Judicial es necesario ser abogado.75 Las fuentes del derecho
que lo regulan son legales76 y constitucionales (art. 5º, LV).
(ii) La autodefensa como derecho a defenderse a sí mismo técnicamente
durante el enjuiciamiento penal. Está autorizado por el artículo 263 del
Código Procesal Penal en cualquier etapa (investigación policial, instruc-
ción, recurso, ejecución de la pena), en la que el acusado está legalmente
habilitado (es abogado inscrito en la OAB) para actuar como abogado de
sí mismo. Esto ocurre muy raramente en la práctica y, cuando se da, está
sujeto a las mismas reglas que se le imponen a la asistencia de un abogado.
Por este motivo, en este documento, el término autodefensa debe entenderse en el
sentido de la primera acepción citada, es decir, como el derecho a presentar una versión
propia de los hechos durante el interrogatorio. El término defensa técnica, por su parte,
se entiende como la defensa hecha por un abogado (que puede ser incluso el propio
acusado, cuando está licenciado y legalmente habilitado), y el ejercicio de este derecho
sufrirá variaciones según la etapa del proceso penal.
En relación con el sospechoso que es enjuiciado, no existe mención expresa sobre
su derecho a la asistencia de un abogado. Incluso hay autores77 que sostienen que es

75
Estatuto de la OAB, art. 1º, I.
76
Código Procesal Penal, arts. 185 y ss.
77
En este sentido, véase Fernando da Costa Tourinho Filho 2010, p. 546, v. 4.

200
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

absolutamente inadmisible la injerencia de un abogado designado en la fase prepro-

cesal, pues el artículo 335 del Código Procesal Penal autoriza que el propio preso o
alguien en su nombre (sin que se requiera que esté habilitado legalmente) se dirija al
juez a través de una petición simple cuando hay demora de la policía en conceder la
fianza, y porque cuando eventualmente existe la necesidad de pedir hábeas corpus no
se exige capacidad postuladora. No obstante, como se mencionó, el abogado tiene
derecho a examinar los autos de la investigación policial en dependencias policiales.
Además, dado que el artículo 6º, V, del Código Procesal Penal determina que las dis-
posiciones referidas al interrogatorio de la fase judicial se aplican al realizado en la fase
policial, eso puede llevar a interpretar que es necesario contar con un abogado en ese
momento.
Sin embargo, según la investigación realizada, existe usualmente una total ausen-
cia de defensores en las actuaciones en las que se recolectan testimonios en la fase
policial,78 es decir, en la publicación de la detención en flagrancia y durante los inte-
rrogatorios policiales. El acto se da sin la presencia de un defensor, a quien poste-
riormente, por imperativo legal, se le remite una copia de los autos de prisión en
flagrancia. En ese contexto, los pocos interrogatorios policiales en los que está pre-
sente un abogado son acompañados por uno particular contratado por el acusado. Sin
embargo, los comisarios y abogados dijeron en las entrevistas que si el acusado está
libre durante la investigación policial, lo más común es que el abogado no acompañe
el interrogatorio. Durante la investigación de campo, no se observó ni relató ninguna
situación en la que el comisario orientara a un acusado a llamar a un abogado.
Dada la omisión legal respecto del derecho a la defensa en la investigación policial,
la ausencia de defensa en esa etapa es formalmente considerada regular. Sin embargo,
se observaron en el terreno graves perjuicios ocasionados por la ausencia de defensa
técnica en la primera fase del proceso, que acarrean consecuencias hasta la ejecución de
la pena. Eso se debe a que lo primero que se cuenta sobre el hecho investigado influye
sustancialmente en todas las derivaciones del proceso. Así, las irregularidades en la fase
de la investigación policial en vez de ser corregidas en la fase judicial, se consolidan
en ella. Sería posible –y necesario– interpretar el conjunto de dispositivos legales de
forma que no se dé ningún impedimento legal para la asistencia de un abogado en la
fase policial, aunque no haya previsión legal expresa en ese sentido. Más aún, aunque

78
Hay que señalar que los defensores públicos que actúan en el DIPO hacen el seguimiento mediante
consulta a los autos de las investigaciones que son remitidas al tribunal, sin establecer contacto
personal con los acusados.

201
 Brasil

la ausencia de defensa técnica en esa etapa no ocasiona nulidad en la eventual acción

penal, en la práctica se observan diferencias evidentes en el resultado de las acciones
penales en las que hubo asistencia de un abogado en la etapa de investigación respecto
de aquellas en las que no la hubo.
En la fase judicial, la defensa técnica es obligatoria en todos los actos procesales.
Como ya se mencionó, el acusado tiene derecho a elegir, preferentemente, un abogado
de su confianza, y solo en caso de que no lo tenga, le será asignado un defensor público
o de oficio. En la citación, el acusado será informado de su derecho a contar con la
asistencia de un abogado y, en caso de que no contrate al profesional de su preferencia,
el defensor asignado será notificado por un oficial de justicia para que responda la
acusación en el plazo de diez días.79
Es precisamente en la fase judicial cuando surge el derecho expresamente recono-
cido80 a una entrevista privada con el abogado. En las entrevistas realizadas se constató
recurrentemente que los defensores públicos no tienen contacto con los acusados antes
de la fecha de la audiencia; por lo general, el defensor y el asistido se conocen ese día
en la puerta de la sala de audiencias. De esa manera, la respuesta a la acusación –ela-
borada antes de la celebración de la audiencia– se realiza sin que haya ningún tipo de
comunicación entre el defensor y el acusado, lo cual evidentemente debilita ese acto de
defensa en el que se deben incluir testigos y presentar o pedir la presentación de docu-
mentos u otras pruebas.81 Además, en todas las audiencias acompañadas en el marco
de esta investigación, la conversación privada se hizo en pocos minutos en presencia
del policía que escoltaba al defendido y en la puerta de la sala de audiencia.
En la etapa del cumplimiento de la pena es obligatoria la participación de un
abogado. En la investigación de campo se verificó que la gran mayoría de los presos
en São Paulo no tiene abogado particular y son asistidos por la Defensoría Pública y
por la FUNAP82 en esta fase. La actuación inicia con la expedición del certificado de
prisión y la formación del proceso de ejecución inmediatamente después de registrar la
sentencia condenatoria ante notario, como se explicará detalladamente en el apartado
3.3.3. (derecho a la presunción de inocencia).

79
Código Procesal Penal, art. 396.
80
Código Procesal Penal, art. 185, § 5º.
81
Al respecto, véase también la deliberación 246 de la Defensoría Pública de São Paulo.
82
La Fundación Professor Manoel Pedro Pimentel, vinculada a la Secretaría de Administración Peni-
tenciaria (estatal), realiza programas sociales en establecimientos penitenciarios, ofreciendo, entre
otros servicios, asistencia judicial para los presos.

202
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

De todos modos, es importante hacer una salvedad respecto de los procesos que
se tramitan en los tribunales especiales penales (procedimiento sumarísimo) que se
centran en infracciones de menor potencial ofensivo.83 Aunque no hay exigencia legal
para contar con la presencia de un abogado en la fase preprocesal, dicha presencia es
recomendable en la práctica. De hecho, en la audiencia en la que se proponen medidas
despenalizadoras,84 la ley exige la presencia de un defensor.
Pese a obligar la presencia de un abogado defensor en todos los procesos penales,
la ley brasileña no establece reglas específicas para la asistencia judicial de los acusados
pertenecientes a grupos vulnerables, tales como enfermos mentales, indígenas o mino-
rías étnicas. Cabe recordar que los niños y adolescentes tienen un procedimiento legal
especial85 y tienen derecho a un abogado.
Aunque no existe una diferencia formal entre la defensa técnica realizada por
abogados particulares, defensores públicos y abogados de oficio, la observación prác-
tica y las entrevistas realizadas demostraron que los acusados que son defendidos por
abogados particulares tienen una defensa de mejor calidad. A pesar de que los profe-
sionales de la Defensoría Pública son seleccionados mediante un riguroso concurso
público, actúan de manera masificada, pues no tienen contacto personal con el asis-

83
Definidas por la Ley 9.099/95, art. 61.
84
La Ley 9099/95 crea los juzgados penales especiales, y prevé tres medidas despenalizadoras para
posibilitar alternativas al proceso penal y a la pena de prisión en delitos de menor potencial ofen-
sivo, especialmente cuando los acusados no tienen antecedentes. Dichas medidas son, en primer
lugar, compensación civil de los daños (prevista en el artículo 74 de la ley, y que consiste en
la posibilidad de realizar un acuerdo entre víctima y acusado para compensar los daños. Puede
extinguir el proceso cuando el Ministerio Público dependa de una autorización de la víctima para
procesar –acción penal pública condicionada a la representación– o cuando dependa de una acción
penal privada). En segundo lugar, existe la transacción penal, prevista en el artículo 76 de la ley.
Es una propuesta del Ministerio Público para aplicar inmediatamente una pena restrictiva de dere-
chos o de multa, en lugar de iniciar el proceso penal. La ventaja de la transacción penal es que su
aceptación no genera reincidencia, y se registra solo para impedir nuevamente la concesión de este
beneficio en los cinco años siguientes (art. 76, §4º).
El proceso penal inicia cuando no hay composición civil de los daños ni transacción penal, y, en
ese momento, el juez analiza si el acusado cumple los requisitos para la suspensión condicional
del proceso (artículo 89 de la ley) –como, por ejemplo, no estar siendo procesado ni haber sido
condenado por otro delito–. Si se acepta la propuesta de suspensión, el proceso se suspende por un
periodo de dos a cuatro años, y el acusado es sometido a ciertas condiciones (compensar el daño,
comparecer regularmente al juzgado para justificar actividades, no ausentarse del lugar donde se
tramita el caso). Concluido el periodo de suspensión con el adecuado cumplimiento de las condi-
ciones, concluye el proceso con la extinción de la punibilidad del acusado.
85
Estatuto del Niño y del Adolescente, Ley 8069/90.

203
 Brasil

tido para preparar una defensa individual. Además, no se aprecia en la Defensoría

Pública una política institucional eficiente para la atención de los acusados que están
presos, ni empeño por parte de los defensores públicos para visitarlos o solicitar al juez
que trasladen al acusado al tribunal. Según el relato de jueces y defensores públicos,
los acusados que dependen del convenio establecido por la OAB (defensores de oficio)
suelen tener defensas de menor nivel técnico, debido a múltiples factores, principal-
mente porque no hay criterios de evaluación de la formación jurídica ni fiscalización
del trabajo de los abogados del convenio.
Las peores prácticas fueron observadas en el marco del trabajo del convenio con
la OAB. Según las entrevistas y las observaciones realizadas, se pueden identificar dos
perfiles distintos entre los abogados que se inscriben para trabajar en el convenio. El
primero, más frecuente entre los abogados de oficio de la capital, corresponde a profe-
sionales recién formados, con poca o nula experiencia, que se inscriben para obtenerla
antes de asentar su carrera de abogado particular o porque no aprobaron algún con-
curso público. El segundo, más frecuente en las ciudades del interior del estado donde
hay menos mercado laboral para abogados privados, corresponde a profesionales para
los que el convenio supone su fuente principal de ingresos, a pesar de los bajos hono-
rarios, que asumen una gran cantidad de casos en todas las áreas. Esto frecuentemente
compromete la calidad técnica de la defensa. Los jueces y los defensores indican que la
posibilidad de pagar fraccionadamente los honorarios cuando hay condena lleva a que
muchos profesionales no apelen a favor de sus clientes para tener el fallo final antes y
recibir los honorarios sin demora. Por otra parte, no se ofrece orientación profesional
a los abogados del convenio, lo que dificulta el trabajo de defensa.
Las entrevistas mostraron que los abogados de oficio, incluso si están comprome-
tidos con el caso y dispuestos a estudiar para garantizar la calidad técnica, enfrentan
dificultades para tratar con cuestiones prácticas. Muchas veces, estas se asocian con la
experiencia o la falta de orientación por parte de un compañero más experto.
Por estas razones, hubo un consenso entre los entrevistados acerca de que los
acusados con posibilidades económicas para financiar abogados tienen mejor defensa
(por ejemplo, abogados más combativos en audiencia, o con mayor disponibilidad
para dedicarse a los casos y explorar pruebas favorables, o que tienen experiencia en
tribunales superiores realizando defensas orales).
Es importante resaltar que una defensa de mala calidad da lugar a la anulación
del proceso, si se considera que el acusado estuvo indefenso, es decir, si su defensa fue
ineficaz, aunque haya existido formalmente. No hay exigencia legal específica sobre la
calidad técnica del abogado. Pero, el Código Procesal Penal determina que un abogado

204
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

penal ineficaz puede ser destituido por el juez, quien puede nombrar a un defensor
público en su lugar, so pena de anular el proceso.86 No obstante, este tipo de anulación
es difícil de obtener porque debe demostrarse cómo y por qué el acusado se vio perju-
dicado por la defensa de mala calidad, lo que solo puede hacer un abogado de buena
calidad técnica.

3.3. Derechos procesales

La mayor parte de los derechos procesales penales tienen estatus constitucional. Así,
el derecho a una defensa amplia, al contradictorio, a la presencia de un abogado, a la
presunción de inocencia, a guardar silencio, entre otros,87 forman parte del conjunto
de garantías individuales fundamentales.
Entre las diversas reformas del Código Procesal Penal, nuevamente nos referimos
a la realizada por la Ley 11.719 en 2008. Pese a que el cambio fue positivo, ya que
reconoce el interrogatorio como acto de defensa y de prueba pues lo coloca como
último acto de la fase de producción de pruebas, la modificación implicó que no haya
ningún tipo de contacto entre el defensor público y el acusado antes del día de la
declaración de los testigos. A partir de la modificación realizada en 2008, la respuesta
a la acusación que debe realizarse diez días después de la citación, se elabora sin que el
defensor tenga contacto con su defendido que está preso.
Debido a que en el procedimiento previsto antes de la reforma el interrogatorio
era el primer acto del proceso, el acusado que estaba preso (pobre, usualmente) se
encontraba con el defensor al menos en esa ocasión y podía indicar testigos u otras
pruebas para la audiencia de instrucción. Esto resulta más difícil hoy en día, pues la

86
El Código Procesal Penal incluye previsión expresa en ese sentido en los juicios ante el Tribunal del
Jurado. Pero, existe la concepción de que el control jurisdiccional de la eficiencia de la defensa debe
ser ejercido en todos los distintos tipos de proceso, debido al derecho a la amplia defensa.
87
El artículo 5º, incisos LIII al LXVI, de la Constitución Federal establece los derechos procesales
en materia penal. Además de los ya mencionados, se encuentran: el derecho a ser procesado y
sentenciado por la autoridad competente; el debido proceso legal; la prohibición de usar pruebas
obtenidas por medios ilícitos; el no sometimiento de la persona civilmente identificada a la identi-
ficación penal; la publicidad de los actos procesales como regla; la exigencia de orden judicial para
realizar la detención (salvo, la flagrancia); el derecho a la comunicación al juez competente y a la
familia del detenido sobre la detención en flagrancia; el derecho a identificar a los responsables de
la detención y del interrogatorio policial; el derecho a que cese inmediatamente la detención ilegal;
el derecho a la libertad provisional mediante pago de fianza. El inciso LXVIII prevé también el
derecho al hábeas corpus para los casos de detención ilegal o realizada con abuso de poder.

205
 Brasil

respuesta a la acusación es a veces un acto meramente formal, en el que la defensa no

indica testigos ni pruebas documentales ni periciales que pretenda producir.
Para mejorar esa situación, la sociedad civil presionó intensamente a la Defen-
soría Pública hasta que emitió la Disposición 246 de 23/03/2012, que determina las
reglas para la atención jurídica de personas presas provisoriamente. Según la disposi-
ción, el encuentro con el defensor público debe darse en las dependencias del tribunal
(mediante solicitud de traslado de la persona presa hasta ese lugar) o en el estableci-
miento carcelario en que se encuentre el asistido, y siempre antes de la presentación de
la respuesta a la acusación. Esto para posibilitar una mejor producción de pruebas y
una defensa técnica de calidad en el caso concreto, en lugar de una defensa genérica y
masificada. Pero, los defensores públicos generalmente no cumplen dicha disposición.
Actualmente, respecto del interrogatorio del acusado, el artículo 185 y ss. del
Código Procesal Penal establecen que si este se encuentra en libertad, debe compare-
cer ante el tribunal para ser interrogado en la fecha que se informa en la notificación
realizada por el oficial de justicia. Cuando los acusados están presos, la ley prevé que el
juez, el Ministerio Público y el defensor deberían desplazarse hasta el establecimiento
carcelario para realizar el interrogatorio, o hacerlo a través de videoconferencia (prác-
tica repudiada por la sociedad civil, pues este medio no permite tener certeza de que
el acusado está realmente solo o no está sufriendo amenazas. Además, no representa
un contacto personal con el abogado y el juez). Cuando ninguna de esas dos formas es
posible, el preso debe ser conducido hasta el tribunal.
Además, debido a la interpretación de los artículos 185, § 2º, III, 217 y 399 del
Código Procesal Penal, el acusado tiene derecho a permanecer en la sala de audiencia
durante toda la recepción de testimonios cuando es conducido al juicio, y solo puede
ser retirado de la sala cuando su presencia altera el estado de ánimo de la víctima o
los testigos, lo que afecta el testimonio. Igualmente, para evitar influir o intimidar a
las personas que declaran, los artículos 201, § 4º, y 210, § único, del Código Procesal
Penal determinan que los tribunales deben reservar salas separadas para esperar las
audiencias.
En la práctica se observaron algunas situaciones recurrentes que comprometen la
calidad de la defensa, aunque formalmente cumplan la ley. Así, por ejemplo, aunque
el espacio físico del Tribunal Penal Central tiene salas separadas para los testigos de la
acusación y la defensa en un edificio nuevo y bien conservado, las personas esperan
en los pasillos. Durante las mañanas hay un aviso en las puertas de algunos juzgados
indicando que hay un parlatorio en el tribunal, pero dichas dependencias no fueron
utilizadas en ninguno de los interrogatorios observados.

206
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

También es recurrente que los principales o únicos testigos sean los policías mili-
tares que efectuaron la detección. Además, en pocas audiencias se vieron testigos de
la defensa.88 Por otro lado, en varias ocasiones los miembros del Ministerio Público se
ausentaron durante algunos momentos de las audiencias. Los juzgados tienen muchos
procesos y para realizar todas las audiencias del día, muchas veces realizan de forma
apresurada las instrucciones, sin tener en cuenta la calidad técnica de la recepción
de pruebas. En más de una ocasión, se vio prescindir de testigos debido a la falta de
tiempo para producir las declaraciones testimoniales.
En las audiencias observadas, los acusados que estaban presos acudieron al tribu-
nal esposados, escoltados y en uniforme de prisión. Posiblemente, esta imagen de los
acusados afecta negativamente –aunque sean inconscientes– la percepción de parte de
los intervinientes en las audiencias.
Ahora bien, en todos los casos que se observaron, los acusados ejercieron su
derecho a hablar con su defensor antes del inicio de la audiencia y por fuera de la sala.
Pero, la conversación no fue privada, ya que se hizo en la puerta de la sala de audien-
cia y junto al policía de escolta. Aunque no se vio a ningún juez limitar el tiempo de
conversación, se observó que los abogados no quisieron tomarse mucho tiempo, pues
los estaban esperando en la sala de audiencia para iniciar y, debido al alto volumen
de audiencias programadas, existe presión para cumplir la agenda. En ninguna de las
audiencias a las que asistimos durante la investigación los acusados participaron de las
etapas de instrucción y debates, ya que siempre fueron reconducidos a la cárcel antes
de su término.
Otro punto criticable es el reconocimiento personal del acusado por parte de
la víctima o de los testigos.89 Aunque el tribunal cuenta con salas propias para ello,
usualmente el procedimiento se realiza solo con el acusado, o con este y otra persona,
y todos visten el uniforme carcelario, vulnerando la disposición legal. Las preguntas
que se realizan a la víctima o al testigo que van al reconocimiento son sesgadas (por

88
Una investigación acerca de procesos penales en casos de flagrancia por tráfico de drogas, realizada
por el Núcleo de Estudios de la Violencia de la Universidad de São Paulo en 2011, mostró que el
74% de los autos de prisión analizados tuvieron solo el testimonio de los policías que realizaron la
detención y no hubo ningún testigo civil.
89
El reconocimiento de personas es un medio de prueba previsto en el artículo 226 del Código
Procesal Penal. En él se establece que i) la persona que tiene que hacer el reconocimiento debe
ser invitada a describir a la persona que debe ser reconocida; ii) la persona cuyo reconocimiento
se pretende será colocada, si es posible, junto a otras que tengan cualquier semejanza con ella, y a
quien debe reconocerla se le pedirá que la señale.

207
 Brasil

ejemplo, solicitan que la víctima o el testigo simplemente confirmen si determinada

persona es la autora del delito).
Dado que son escasas las investigaciones técnicas de calidad de la Policía Civil, se
debe señalar que el reconocimiento es un método utilizado con mucha frecuencia en la
fase policial que a menudo orienta toda la recepción de evidencia, luego validada en la
fase judicial. Esto perjudica indirectamente el derecho de defensa. Así, la formación de
la narrativa en el proceso penal comienza viciada. En efecto, lo que inicialmente llega
a conocimiento del juez está en la denuncia del fiscal. Este se basa en la investigación
policial como única fuente para elaborarla; y la investigación policial se fundamenta
en el relato del acusado después de ser capturado en flagrancia (cuando no tiene abo-
gado) y en los testimonios de los policías que realizaron la detención.
Los debates orales –cuando la fiscalía y la defensa presentan los argumentos cen-
trales para convencer al juez de condenar o absolver al final de la audiencia– se hacen
de forma automatizada a través de una simple lectura dictada al auxiliar. Solo en una
audiencia se observó que los argumentos duraron los 10 minutos previstos legalmente.
En las demás, hubo lecturas muy rápidas de textos en computadores portátiles (a
veces, de menos de uno o dos minutos) e incluso casos en los que los defensores solo
entregaron una memoria al auxiliar de justicia para que copiara el archivo en el acta.
También, fueron frecuentes los casos en los que el juez no prestó atención a lo que
se decía, e incluso realizaba otras actividades (por ejemplo, leer otro proceso o hablar
por teléfono) durante los alegatos del fiscal y el defensor. Cabe añadir que en casos de
extrema complejidad, el Código Procesal Penal prevé la posibilidad de convertir los
debates en memorias escritas; pero en la práctica se observa que ello ocurre en procesos
de instrucción probatoria sencilla en detrimento de la oralidad procesal.
En las audiencias observadas, los jueces generalmente se preocuparon por infor-
mar y explicar los derechos de los acusados; pero no es posible saber si ellos com-
prendieron realmente la jerga jurídica (siempre prevaleció el lenguaje técnico en la
comunicación), a pesar de la buena voluntad de los magistrados. Es importante obser-
var que, en ninguna audiencia, ni jueces ni defensores orientaron al acusado a leer el
acta de la audiencia o su declaración, antes de firmar.
Respecto del derecho de defensa en segunda instancia, acceder al doble grado de
jurisdicción no es un derecho expresamente reconocido en la Constitución. En todo
caso, predomina la idea de que se trata de un derecho fundamental implícito deri-
vado de la interpretación de las normas constitucionales y del derecho a una amplia
defensa. Además, Brasil suscribió el Pacto de San José de Costa Rica, que prevé expre-
samente el derecho a la doble instancia. Sin embargo, la regla de la manifestación del

208
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

deseo de apelar prevista en el Código Procesal Penal90 dificulta el ejercicio del derecho
a recurrir.
En los juicios de apelación y algunos otros recursos realizados en segunda instan-
cia, se faculta al defensor a presentar oralmente sus razones ante la sala juzgadora. En
las sesiones a las que asistimos en la investigación, las defensas orales presentadas por
la mayoría de abogados tenían un discurso de mala calidad técnica y, usualmente, no
eran más que la lectura de las razones que motivaron la presentación de los recursos.
Normalmente, los jueces no ponen atención a esa lectura, salvo en casos puntuales
en los que los abogados son buenos oradores y de comportamiento luchador –por
lo general, abogados particulares–. No se vieron defensas orales realizadas por defen-
sores públicos y, según lo relatado por los defensores entrevistados, es raro que ello
ocurra. El Ministerio Público en segunda instancia siempre se manifestó a favor de la
fiscalía de primera instancia y en las sesiones observadas no se presenció un juicio de
un recurso interpuesto por este, razón por la cual los defensores siempre iniciaron las
exposiciones.

3.3.1. Derecho a estar en libertad durante el proceso

y aspectos de la prisión durante el proceso

La Constitución Federal establece que solo el juez puede decretar la prisión de una
persona como resultado de una condena penal o como medida cautelar,91 de oficio o
a petición de parte según el caso.
La ley procesal penal prevé tres tipos de medida cautelar:
Detención en flagrancia. Está prevista en la Constitución Federal92 y en el
Código Procesal Penal.93 Es la única hipótesis en la que se admite la detención sin
orden judicial previa, pues se realiza cuando: i) alguien está cometiendo un delito o

90
El artículo 392 del Código Procesal Penal establece las reglas para la notificación de la sentencia.
Para respetar el derecho a la amplia defensa, la regla general es que el acusado y el defensor sean
notificados de la sentencia condenatoria. Pero, aunque esta es la interpretación más adecuada a
lo establecido en la Constitución Federal, el inciso II del artículo 392 del Código Procesal Penal
admite que si el acusado está en libertad, solo el abogado podrá ser notificado. Tanto el acusado
como su defensor podrán manifestarse en torno a la condena, lo que no necesariamente ocurre
concomitantemente y da lugar a divergencias entre el acusado y su abogado frecuentemente.
91
Constitución Federal, art. 5º, LXI.
92
Ibid.
93
Código Procesal Penal, arts. 301 y ss.

209
 Brasil

acabó de cometerlo; ii) fue perseguido inmediatamente después de haber cometido un

delito; iii) fue encontrado portando instrumentos, armas o documentos relacionados
con el delito después de que este se cometió. La autoridad judicial debe valorar la lega-
lidad de la detención en flagrancia en un máximo de 24 horas y decidir si: i) pone en
libertad al acusado cuando no se cumplen los requisitos de la detención preventiva; ii)
cesa la detención en flagrancia que fue ilegal; iii) convierte la detención en flagrancia
en detención preventiva o impone otra medida cautelar al acusado. Si la persona no
designa un abogado, la documentación de la detención en flagrancia es remitida a la
Defensoría Pública.94
Prisión temporal. Es una especie de prisión provisional de naturaleza cautelar,
que aplica en la fase de investigación policial. Su regulación es legal y no constitucio-
nal.95 Puede ser solicitada por el Ministerio Público y el comisario de policía, pero no
puede ser decretada de oficio por el juez. Tiene una duración máxima de cinco días
(prorrogables por cinco días más en caso de extrema necesidad)96 y puede decretarse
en ciertos delitos (enumerados legalmente en la ley que regula la prisión temporal),97
siempre y cuando sea imprescindible para las investigaciones y la persona no tenga
residencia fija.
Prisión preventiva. Es una forma de prisión provisional que puede aplicarse en
un espectro más amplio. Puede decretarse por iniciativa del juez, o a petición del
Ministerio Público, del querellante o de la autoridad policial. Se aplica en la fase judi-
cial y en la fase policial. La ley no establece un plazo específico en que puede estar
vigente, y se limita a establecer que puede ser revocada por el juez, si no hay motivos
para mantenerla.98 Según la normativa,99 la prisión preventiva solo procede en cuatro
situaciones y cuando se trata de delitos dolosos (es inadmisible para delitos culposos):
i) en los delitos castigados con una pena máxima superior a cuatro años; ii) cuando hay

94
Código Procesal Penal, art. 306.
95
Ley 7.960/1989.
96
La Ley de delitos Atroces (8.072/1990) prevé un tratamiento más riguroso para determinadas con-
ductas, como, por ejemplo, el robo a mano armada, la violación y el tráfico de drogas, entre otros.
Esta dispone que en estos delitos la prisión temporal tiene una duración de 30 días (prorrogables
por 30 más, si es necesario).
97
Estos son: homicidio doloso, secuestro o cárcel privada, robo, extorsión, extorsión mediante
secuestro, violación, epidemia con resultado de muerte, envenenamiento de agua potable o subs-
tancia alimenticia o medicinal con muerte, asociación de malhechores, genocidio, tráfico de drogas
y delitos contra el sistema financiero, según el artículo 1º, inciso III de la Ley 7.960/1989.
98
Código Procesal Penal, art. 316.
99
Código Procesal Penal, art. 313.

210
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

reincidencia por delitos dolosos; iii) en casos de violencia doméstica para garantizar
las medidas de protección a la víctima; y iv) en casos de duda sobre la identidad civil
de la persona.
Cuando la prisión preventiva es admisible, su procedencia requiere verificar que
se cumplen los requisitos100 cautelares: i) los supuestos materiales e indicios de la auto-
ría (el delito debe existir y debe sospecharse de manera fuerte quién es el autor); y ii)
la demostración del riesgo existente, si se mantiene en libertad al acusado, debido a la
necesidad de garantía del orden público o económico, la conveniencia para la instruc-
ción penal y la garantía de la aplicación de la ley penal. Después de las modificaciones
realizadas por la Ley 12.403/2011,101 hay quienes entienden que la prisión preventiva
puede ser decretada por el incumplimiento de las medidas cautelares alternativas ante-
riormente impuestas.102
Después de finalizar el procedimiento de formalización de la detención cuando
el acusado es detenido en flagrancia, la documentación se remite al juez (en São Paulo
es el juez del DIPO) para que analice la legalidad de la detención y la necesidad de
decretar prisión preventiva. Si la detención ha cumplido los parámetros legales,103 y
no hay motivo legal alguno para mantener la privación cautelar de la libertad (en
cuyo caso se decretaría prisión temporal o prisión preventiva), el juez debe conceder
la libertad provisional, por medio de una fianza u otra medida cautelar de acuerdo
con el artículo 310 del Código Procesal Penal. La fianza puede ser interpuesta por el
comisario en delitos con condena de hasta cuatro años de prisión.
La decisión sobre conceder e imponer la fianza varía según la pena prevista para
el delito:104 mientras en las infracciones con pena máxima de prisión de cuatro años
la fianza puede ser concedida por la autoridad policial, en todos los demás casos, el
juez puede decidir en un máximo de 48 horas. La concesión de libertad bajo fianza
depende de pagar el dinero. Incluso en relación con la libertad provisional en la etapa

100
Código Procesal Penal, art. 312.
101
La Ley 12.403/2011 alteró el Código Procesal Penal. Posibilitó la aplicación de medidas cautelares
restrictivas de la libertad (tales como comparecer al juzgado para justificar actividades y nuevas
reglas en el pago de la fianza), cuando no es posible mantener al acusado en libertad plena (sin
cautelares) durante el proceso.
102
Es importante destacar que a partir de la Constitución de 1988, la prisión por averiguación fue
retirada del ordenamiento jurídico brasileño, y no existe previsión legal para mantener a alguien
bajo custodia sin orden judicial (recordando que en el caso de detención en flagrante delito, para
que esta sea mantenida, deberá ser ratificada por el juez en un máximo de 24 horas).
103
Pues, de lo contrario, el flagrante deberá ser cesado y el acusado puesto en libertad inmediatamente.
104
Código Procesal Penal, art. 322.

211
 Brasil

policial, es frecuente que su concesión esté condicionada a pagar un monto de fianza

que sobrepasa las posibilidades económicas del acusado, lo que inviabiliza su libertad.
En todo caso, existe una previsión legal para exonerar el pago del valor cuando el
acusado no tiene medios económicos. Además, en la ciudad de São Paulo, el pago de
la fianza se realiza a través de un formulario digital que se debe diligenciar en línea,
lo que frecuentemente acarrea dificultades para los familiares de los acusados, quienes
son poco instruidos, pobres y no tienen acceso a internet. En esas ocasiones, ellos
dependen de la ayuda personal brindada por el defensor público del caso o un funcio-
nario de la Defensoría.
No hay datos disponibles acerca de la proporción de personas condenadas que
estuvieron en prisión preventiva durante el proceso, pero es posible afirmar que esta
forma de detención se usa de manera excesiva debido a que las personas en prisión pre-
ventiva representan una proporción significativa de la población carcelaria (cerca de un
tercio de la población reclusa en São Paulo).105 Además, en las entrevistas se constató
que las denuncias que dan inicio a la acción penal corresponden en su mayoría a casos
de detenciones en flagrancia. Igualmente se constató la existencia de jueces con visión
garantista que se oponen al uso excesivo, e incluso ilegal, de la prisión preventiva.
Por otro lado, respecto de las buenas prácticas identificadas en la investigación de
campo realizada, se destacan dos. Primera, aunque se dispone de datos106 acerca de la
existencia de personas que se mantienen en custodia provisional en las comisarías,107
su número ha decrecido; de hecho, en las comisarías visitadas no había ninguno.
Segunda, de acuerdo con los entrevistados, en la fase policial las notas de culpa donde
se comunican por escrito los derechos de la persona detenida en flagrancia son gene-
ralmente expedidas en el plazo legal de 24 horas (pero, posteriores al interrogatorio).
Posteriormente, otra cuestión derivada de la ausencia de defensa en la fase poli-
cial –y que tal vez haya sido la violación más grave entre todas las situaciones que
nos relataron– son las detenciones temporales que no se comunican a la Defensoría
Pública del DIPO. La Defensoría solo tiene conocimiento después, cuando la prisión
temporal se convierte en prisión preventiva, pero ya ha pasado un periodo en el que el

105
En diciembre de 2012, la población carcelaria del estado de São Paulo era de 190.828 personas,
de las que 63.843 estaban presas provisoriamente, es decir el 33,4 % del total. Datos del Departa-
mento Penitenciario del Ministerio de Justicia.
106
Datos del Consejo Nacional de Justicia.
107
En diciembre de 2012, el estado de São Paulo contabilizaba 4.867 presos bajo custodia de la Secre-
taría de Seguridad Pública. En Brasil, sin embargo, el total llegaba a 34.290 presos en comisarías
de policía. Datos de Departamento Penitenciario del Ministerio de Justicia.

212
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

detenido está privado de su libertad sin ningún tipo de comunicación con un abogado
o con su familia. Además, según las entrevistas, esas prisiones temporales frecuente-
mente se realizan sin orden judicial, pues esta se expide posteriormente.

3.3.2. Derecho a estar presente en el juicio

La ley procesal penal permite108 que el acusado sea juzgado en ausencia. Esto se deno-
mina juicio en rebeldía, y se presenta cuando se presume que el acusado conoce la
imputación en su contra y es citado,109 pero no comparece. El proceso seguirá sin su
presencia, pero preservándole todas las garantías constitucionales fundamentales: pre-
sunción de inocencia,110 amplia defensa y el derecho constitucional a un proceso con-
tradictorio,111 debido proceso legal112 y derecho a guardar silencio.113 Estas garantías
se concretan especialmente en la exigencia de contar con la presencia de un abogado
(defensor público, de oficio o privado) y en la garantía de no existir presunción de
veracidad de los hechos alegados por la acusación, al menos teóricamente.
En la investigación de campo se vieron pocas audiencias de acusados en rebel-
día, y en ellas siempre estuvo presente un defensor. Sin embargo, no existen datos
disponibles acerca de los efectos posiblemente perjudiciales que para la defensa tiene
la ausencia del acusado, ni sobre el número ni la proporción de juicios realizados en
rebeldía, lo que requiere un análisis estadístico.
En la fase judicial, otro punto que merece mención es que el Código Procesal
Penal de 2008114 reguló el interrogatorio por videoconferencia, y aunque el Tribunal
Penal de Barra Funda posee la infraestructura, no se presenció ningún interrogatorio
realizado en esas condiciones. Los defensores, jueces y fiscales entrevistados dijeron
que esa modalidad se utiliza raramente, y no hay consenso acerca de su pertinencia,
debido al perjuicio que puede causar a la defensa, pues evita el contacto personal entre
el juez y el acusado en la única ocasión en que se ejerce el derecho a la autodefensa en
la fase judicial.

108
Código Procesal Penal, arts. 366 y 367.
109
Se presume que está enterado porque el acusado puede haber sido citado por convocatoria pública,
en lugar de personalmente.
110
Constitución Federal, art. 5º, LVII.
111
Constitución Federal, art. 5º, LV.
112
Constitución Federal, art. 5º, LIV.
113
Constitución Federal, art. 5º, LXIII.
114
Código Procesal Penal, art. 185.

213
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Brasil

3.3.3. Derecho a la presunción de inocencia

La presunción de inocencia es un derecho garantizado en el artículo 5º, inciso LVII,

de la Constitución Federal, según el cual una persona solo puede considerarse culpable
después de una condena en firme contra la que no cabe recurso alguno. Tiene impli-
caciones prácticas, jurídicas (libertad como regla general durante el proceso) y sociales
(por ejemplo, la prohibición de exposición mediática del ciudadano que está acusado
del delito, en particular en los casos de delitos dolosos contra la vida sometidos a juicio
por jurado popular). En las entrevistas con los profesionales de la defensa (defensores
públicos, de oficio y particulares), este derecho fue considerado el más importante,
pero el más violado y el que requiere mayor protección, en especial, en la fase judicial.
La observación realizada en la investigación de campo permitió verificar que, en la
práctica, este se viola de diversas formas, principalmente a través del uso excesivo de la
prisión provisional, mencionado anteriormente. En Brasil, el 41,8% de los presos no
están condenados, y en São Paulo, esa cifra es del 33,4%.115
Además, hay jueces que determinan el comienzo del cumplimiento de la pena
sin condena definitiva,116 a pesar de que esta práctica ha sido reconocida como incons-
titucional por parte del Supremo Tribunal Federal. Esto no puede confundirse con la
posibilidad de abonar el tiempo en prisión provisional a la pena, cuando los acusados
estuvieron en la cárcel durante el proceso. Esta práctica positiva viabiliza la concesión
de ventajas en la ejecución (como el cambio de régimen), aun cuando haya recursos
pendientes.

3.3.4. Derecho a guardar silencio

En relación con el derecho a guardar silencio, aunque está garantizado en el artículo

5º, inciso LXIII, de la Constitución Federal de 1988, hasta el año 2003 el artículo 186
del Código Procesal Penal preveía que el silencio del acusado podía ser interpretado
en su contra. En la investigación realizada se comprobó que este derecho, al menos
formalmente, se respeta en las audiencias. Así, en las actuaciones observadas, el juez
informó a los acusados sobre este derecho que los asiste antes de ser interrogados,
aunque ninguno de ellos lo usó. No hay datos disponibles que permitan conocer el

115
Datos del Departamento Penitenciario del Ministerio de Justicia.
116
Véase juicio del hábeas corpus 84.078-7/MG, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, Supremo
Tribunal Federal, 05/02/2009.

214
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

impacto del derecho al silencio en las decisiones judiciales, cuando este es ejercido por
los acusados.

3.3.5. Derecho a decisiones fundamentadas

Este derecho se encuentra previsto en el artículo 93, inciso IX, de la Constitución

Federal e implica el deber del magistrado de fundamentar todas sus decisiones según
la ley, de acuerdo con los hechos concretos del caso, y hacer públicos los fundamentos
de su decisión. Aunque en las sentencias condenatorias o absolutorias usualmente
hay fundamentación, su ausencia es evidente en algunas actuaciones, por ejemplo,
en aquellas en las que se decreta la prisión preventiva por fuera de las hipótesis legales
establecidas en el apartado 3.3.1.c.117
Por otro lado, la Ley 12.830/2013, publicada el 20 de junio de 2013, estableció
que la decisión del comisario de policía de encausar a una persona en la investigación
policial debe ser fundamentada, lo que parece positivo para el derecho a la defensa, al
menos en un primer momento.

3.3.6. Derecho a la defensa durante la ejecución de la pena

La etapa de ejecución de la pena es de naturaleza judicial y administrativa. En ella no

se puede prescindir de un abogado, dado que se refiere a cuestiones relacionadas con
el derecho a la libertad, por ejemplo, el cambio de régimen, la libertad condicional, el
efectivo cumplimiento de la pena, entre otras.
A partir del informe Mutirão Carcerário do Estado de São Paulo, realizado por el
Consejo Nacional de Justicia en 2011,118 se puede afirmar que los presos con conde-
nas en firme en el estado de São Paulo se encuentran prácticamente sin posibilidad de
defensa en la ejecución penal, salvo aquellos que tengan un abogado privado. Según
un entrevistado de la Defensoría Pública de ejecución penal, muchas veces la adminis-
tración del establecimiento penal reclama los derechos del condenado. En el estado de

117
Es importante mencionar que es común la falta de fundamentación de las decisiones de segunda
instancia, pues el fallo simplemente menciona que “adopta las razones de la decisión de la senten-
cia”, y la transcribe. El artículo 252 del Reglamento Interno del Tribunal de Justicia de São Paulo
permite que la fundamentación del Tribunal se limite a la de la sentencia.
118
Datos de Consejo Nacional de Justicia.

215
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Brasil

São Paulo, aproximadamente 40 defensores119 actúan en la fase de ejecución penal, lo

que es notoriamente insuficiente para atender la demanda, pues la población reclusa
asciende a 180.000 personas (en la capital hay 17 defensores para cerca de 70.000
procesos en la fase de ejecución).120

3.4. Derechos relacionados con la defensa efectiva

3.4.1. Derecho a investigar el caso

Según el artículo 4º del Código Procesal Penal y el artículo 144, § 4º, de la Consti-
tución Federal, la actividad de investigación es una atribución de la policía judicial.
No estaba prohibida legalmente la investigación particular hasta la promulgación de
la Ley 12.830, publicada en junio de 2013, que definió que las investigaciones penales
solo podían ser realizadas por la policía judicial.
La ausencia de una prohibición expresa de investigación por parte de órganos
distintos a la policía originó un intenso y polémico debate en Brasil durante los meses
en los que se elaboró esta investigación, en particular, respecto de la posibilidad de
que el Ministerio Público investigue penalmente, pues, debido a la inexistencia de una
disposición legal al respeto, hace algunos años lo viene haciendo. El debate culminó
con la votación y el archivo de una propuesta de enmienda constitucional defendida
por instituciones policiales,121 cuyo objetivo era establecer de manera expresa que las
investigaciones delictivas fueran actividades reservadas a la policía federal y civil de
los estados. Sin embargo, con la modificación legal contenida en la Ley 12.830/13, el
comisario de policía tiene mayor grado de autonomía en la investigación delictiva, lo
que probablemente genera conflictos de interpretación entre la ley y la Constitución
Federal. Esta última continúa con el mismo texto pues la propuesta de enmienda cons-
titucional fue archivada, lo que ocasiona las mismas interpretaciones sobre la amplia-
ción de las atribuciones de la investigación penal.

119
Como se mencionó, la defensa técnica en la fase de ejecución también es hecha por abogados de la
FUNAP que no fueron incluidos en nuestra investigación.
120
Los defensores actúan no solo en el proceso judicial, sino también en los procesos disciplinarios
impuestos a los presos condenados. La falta de garantía a sus derechos en ese campo también es
frecuente.
121
El texto completo de la PEC 37 puede ser consultado en el sitio de la Cámara de Representantes.

216
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

Por otro lado, en el proceso penal, la carga de la prueba corresponde a la acusa-

ción. Esto se deriva de la ley y de la interpretación de los derechos a la presunción
122

de inocencia, a guardar silencio y a respetar las hipótesis de absolución obligatoria, de

acuerdo con el artículo 386 del Código Procesal Penal. Por ello, el juez debe absolver
siempre que exista certeza de su inocencia o duda sobre su culpabilidad. En otras pala-
bras, en el proceso penal brasileño, al menos formalmente, la fiscalía tiene la obliga-
ción de probar la culpa. La duda siempre debería ser aplicada en beneficio del acusado
y dar lugar a su absolución.
Según las disposiciones legales, el acusado, a través de su defensa técnica, puede
anexar documentos al proceso, pedir pericias y hacer preguntas en audiencia a los
testigos previamente indicados por las partes. Toda la producción de prueba debe rea-
lizarse en el juicio, aunque se haya producido durante el interrogatorio policial, y por
intermedio de un abogado, pues esos actos dependen de la capacidad postuladora. En
relación con las pericias, el defensor puede solicitarlas cuando presenta su respuesta a
la acusación, pero, dado que muchas pericias son de naturaleza urgente (una autopsia,
por ejemplo), son realizadas en la fase de la investigación policial sin interferencia de
los interesados. Es posible incluir una pericia contratada que contradiga las conclusio-
nes de la pericia oficial.
Ahora bien, los obstáculos que, en la práctica, los ciudadanos acusados de come-
ter un delito encuentran en el acceso a una defensa técnica de calidad, perjudican la
aplicación efectiva de las disposiciones legales. Según la investigación de campo reali-
zada, el acusado tiene más dificultades para producir pruebas a su favor, que la fiscalía
para probar su culpabilidad. En efecto, las pruebas periciales raramente son solicita-
das por la defensa (especialmente, cuando los acusados son asistidos por la Defenso-
ría Pública o por los abogados de oficio), y difícilmente se encuentran testigos de la
defensa (lo que se debe, en gran medida, a la ausencia de contacto entre el acusado y
el defensor antes de la audiencia). Pero, en todas las audiencias observadas en el tra-
bajo de investigación había testigos de la acusación, usualmente, los policías militares
que participaron en la detención. También se detectó un problema relacionado con el
reconocimiento del acusado que fue detenido de forma ilegal.
Así mismo, se presenta el problema de los llamados “registros de denuncia no
penal”, esto es, el registro por parte de la Policía Judicial de la denuncia de violaciones
de los derechos cuando no generan procesos penales (tales como pérdida de documen-

122
El artículo 156 del Código Procesal Penal establece que la prueba de la alegación incumbe a quien
la haga; incluso el juez está facultado para requerir la producción de prueba.

217
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Brasil

tos y accidentes de vehículo sin víctimas). Eso ocurre, según se constató, porque existe
la cultura de orientar a las personas a que se dirijan a las comisarías de policía para
relatar cualquier tipo de violación de derechos, y se exige la presentación de la denun-
cia para conseguir reembolsos de aseguradoras de autos, o probar un fraude bancario
en procesos civiles, entre otros. Según los comisarios entrevistados, esto aumenta exce-
sivamente la demanda de trabajo en las comisarías de policía y afecta la dinámica de
las investigaciones penales; además, no está fundamentado en ninguna previsión legal.

3.4.2. Derecho a contar con tiempo

e instalaciones adecuadas para preparar la defensa

El Código Procesal Penal no establece ningún plazo determinado para preparar la

defensa. Sin embargo, en el procedimiento ordinario,123 la ley establece un intervalo
máximo de 60 días entre la respuesta escrita a la acusación (presentada diez días des-
pués de la citación del acusado),124 y la audiencia de instrucción y juicio. En el proce-
dimiento sumario,125 este plazo es hasta de 30 días, y en el sumarísimo126 no hay plazo
legalmente establecido, pero la ley dispone que se debe procurar la máxima celeridad.
Los plazos no se alteran cuando hay cambio de abogado y no hay disposición legal que
establezca aplazar la audiencia para preparar mejor la defensa.
En cuanto a la consulta en privado, el artículo 185, § 5º, del Código Procesal
Penal establece que en cualquier modalidad de interrogatorio se garantiza el derecho a
una primera entrevista privada con el defensor. Sin embargo, durante la investigación
se observó que ella se realiza en pocos minutos en la puerta de la sala de audiencia y
en presencia del policía de escolta. Esto, inevitablemente perjudica el ejercicio de este
derecho.

3.4.3. Derecho a la igualdad de armas en la declaración de los testigos

A partir del momento de la citación del acusado, empieza a correr el plazo de 10 días
para que el defensor presente la defensa escrita. Esta incluye el conjunto de testigos que
se pretenden presentar en audiencia. La ausencia de contacto previo entre el acusado

123
Aplicable a los delitos cuya pena máxima es igual o superior a cuatro años.
124
Código Procesal Penal, art. 396-A.
125
Aplicable a los delitos cuya pena máxima es inferior a cuatro años.
126
Previsto en la Ley 9.099/95 y en la Ley 10.259/2011 para las infracciones cuya pena máxima es
igual o inferior a dos años.

218
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

y el abogado prácticamente imposibilita el ejercicio de ese derecho. No hay ningún

tipo de prohibición en cuanto a que el defensor se reúna previamente con potenciales
testigos, especialmente para evaluar la utilidad y pertinencia de tomarles testimonio.
Pero esto se presenta raramente, en particular en los casos que llevan los defensores
públicos. Es importante tener en cuenta que el defensor solo tiene la prerrogativa de
pedir la notificación a los testigos en la fase judicial, pues durante la investigación
policial no hay derecho a la amplia defensa ni derecho a un proceso contradictorio.
Pese a que las leyes127 y la Constitución Federal128 prevén varias disposiciones
para equilibrar la relación procesal que existe entre el acusado y el Estado, las múlti-
ples deficiencias del acceso a la defensa técnica y la cultura profundamente punitivista,
compromete la igualdad de armas en el proceso penal.

3.3.4. Derecho a tener traducción e intérprete

cuando las personas no hablan la lengua nacional

El artículo 193 del Código Procesal Penal se limita a garantizar intérprete durante el
interrogatorio judicial. Pero esa disposición legal puede extenderse vía interpretación
y, por analogía legal, al interrogatorio en la fase policial.129
En teoría, el juez debe convocar a un intérprete cuando el acusado no habla la
lengua nacional. Según las entrevistas, en la práctica no existe dicho servicio en la
fase policial, y el apoyo para que el acusado que no habla portugués comprenda lo
que sucede depende principalmente de la buena voluntad de los funcionarios y los
defensores públicos. En la fase judicial, los entrevistados dijeron que es raro recu-
rrir a los servicios de intérpretes. El artículo 236 del Código Procesal Penal prevé la
traducción de documentos en lengua extranjera por un traductor público o por una
persona idónea. El derecho del acusado a traducir libremente los documentos no está
regulado legalmente. La doctrina menciona que la traducción puede dejarse de lado,
si las partes la consideran innecesaria y de acuerdo con el criterio del juez.130 Durante
la investigación de campo realizada, no se constataron situaciones que requirieran la
traducción de documentos, probablemente debido al tipo de delitos mayoritariamente
procesados (hurto, tráfico de drogas, y robos con poca violencia y sin uso de armas).

127
Por ejemplo, Código Procesal Penal, art. 156.
128
Por ejemplo, Constitución Federal, art. 5º, LV e LVII.
129
Código Procesal Penal, art. 6º, V.
130
En este sentido, véase Guilherme de Souza Nucci 2008, p. 318.

219
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Brasil

4. Cultura profesional de los abogados defensores

y los defensores públicos

4.1. Las asociaciones profesionales de abogados

La principal asociación profesional de abogados es la Orden de Abogados de Brasil,

debido al número de asociados que tiene y su influencia política, aunque existen otras
asociaciones.131 Cuenta con 845.107 abogados inscritos en todo Brasil y 258.413 pro-
fesionales en la Sección del Estado de São Paulo.132 Su importancia se refleja principal-
mente en que está prohibido practicar la abogacía cuando no se pertenece a la Orden
de Abogados de Brasil, de acuerdo con los artículos 1º y 3º del Estatuto de la OAB, y
en que se requiere aprobar el examen de la OAB para estar inscrito en ella.133 Además,
la regulación de la profesión de abogado es responsabilidad exclusiva de la OAB.134
La OAB es independiente de las instituciones gubernamentales. El artículo 44,
§ 1º, del Estatuto de la Abogacía establece expresamente que la OAB no tiene vínculo
alguno, funcional o jerárquico, con la administración pública.

4.2. El papel del abogado en el procedimiento penal

y su deber con los clientes

El artículo 133 de la Constitución Federal define al abogado como un profesional del

derecho indispensable para la administración de la justicia, quien es inviolable por sus
actos y manifestaciones en el ejercicio de su profesión dentro de los límites estableci-
dos en la ley. El artículo 2º del Código de Ética reproduce dicha descripción consti-
tucional, y añade que tiene un papel de defensa del Estado de derecho democrático,
de la ciudadanía, de la moralidad pública, de la justicia y de la paz social. Además, el
artículo 1º del Estatuto de la OAB define las actividades que son exclusivas de los abo-

131
En São Paulo existen: el Sindicato de Abogados, la Asociación de Abogados de São Paulo y la
Asociación de Abogados Criminalistas del Estado de São Paulo. En otros estados hay asociaciones
similares.
132
Datos de la Orden de Abogados de Brasil.
133
Estatuto de la Abogacía (Ley 8.906/1994), art. 8º, inc. IV.
134
Según el artículo 70 del Estatuto de la Abogacía (Ley 8.906/1994), el consejo seccional del terri-
torio donde ocurre una infracción disciplinaria por parte de los abogados inscritos en la OAB es el
competente para imponer la sanción. El juicio es realizado por el Tribunal de Ética y Disciplina del
Consejo Seccional. Este procedimiento administrativo no excluye la responsabilidad civil y penal
del abogado.

220
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

gados, es decir: la postulación a órganos del Poder Judicial y a los juzgados especiales
(con la salvedad del hábeas corpus), actividades de consultoría, asesoría y dirección
jurídica. El Estatuto añade que las actuaciones del abogado son de carácter público, y
que este contribuye a solicitar una decisión favorable para su cliente y a convencer al
juzgador.
La descripción y regulación de las obligaciones de los abogados con sus clientes
se encuentran en el Estatuto de la Abogacía y en el Código de Ética y Disciplina de la
OAB. Entre las principales, cabe mencionar el derecho a conservar en secreto lo que
se le ha relatado en ejercicio de su trabajo, aunque puede utilizar la información en el
marco de la defensa con la autorización del cliente.135 El artículo 5º, § 3º, del Estatuto
establece que cuando el abogado renuncia al mandato debe continuar representándolo
durante los diez días siguientes a que notificó la renuncia, salvo que sea sustituido
antes del plazo.
No se establecen diferencias entre las obligaciones según las áreas de actuación de
los abogados. Pero hay una disposición específica sobre la defensa penal en el artículo
21 del Código de Ética, según la cual, el abogado tiene el deber y el derecho a asumir
la defensa penal sin tener en cuenta su opinión acerca de la culpa del acusado.
Los clientes insatisfechos con el servicio de su abogado pueden solicitar un pro-
cedimiento disciplinario, que también puede ser abierto por iniciativa del Tribunal de
Ética y Disciplina.136 Existen datos disponibles (incluso en la web de la OAB137) sobre
los procedimientos disciplinarios iniciados. Sin embargo, los datos no están separados
por especialidad, lo que no hace posible saber cuántas reclamaciones específicas hay en
contra de abogados en materia penal.
La mayor parte de las percepciones obtenidas en la investigación de campo sobre
abogados defensores se relacionan con los defensores públicos, debido al perfil de los
acusados. Aunque no hay datos cuantitativos disponibles, según las entrevistas y las
observaciones realizadas, existe la impresión de que hay más acusados representados
por defensores públicos y de oficio que por abogados designados. De cualquier forma,
muchas reglas del Estatuto y del Código de Ética se aplican a todos estos profesionales.
La Defensoría Pública es, en general, una institución valorada por los profe-
sionales que actúan en otras instituciones del sistema de justicia y sus miembros son
considerados preparados y combativos en su práctica jurídica. No obstante, en algu-

135
Código de Ética, art. 27.
136
Código de Ética y Disciplina de la OAB, art. 51.
137
Datos de la Orden de Abogados de Brasil.

221
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Brasil

nas entrevistas con fiscales y jueces, se relató que esa combatividad de la Defensoría
Pública a veces se manifiesta como “exceso de defensa”.138
Los abogados particulares –y defensores– sienten que son mal vistos por la socie-
dad, lo que según los entrevistados, a veces, se refleja en una relación conflictiva con
los jueces y fiscales. Los fiscales, a menudo, fueron descritos peyorativamente por los
demás entrevistados –defensores, jueces y comisarios de policía– como “combatientes
del crimen”.

4.3. Mecanismos de garantía e independencia profesional individual

de los abogados de la defensa

Los abogados no sufren interferencias directas en las estrategias diseñadas para repre-
sentar el mejor interés de sus clientes. Pero pueden ser destituidos por el juez y por su
defendido cuando no realizan la defensa técnica satisfactoriamente, lo que generaría el
nombramiento de un defensor público o de oficio.
El artículo 261, párrafo único, del Código Procesal Penal obliga expresamente
al abogado de asistencia judicial o al defensor público a actuar de manera fundamen-
tada. Esta obligación legal no es expresa para el abogado particular. No hay datos
disponibles acerca de casos en los que se haya decretado la nulidad al considerar que
el acusado estuvo indefenso, ni en las audiencias a las que se asistió se observó al juez
ejerciendo control jurisdiccional sobre la calidad de la defensa.

5. Derechos de las poblaciones nativas

A pesar de que Brasil tiene 817.000 indígenas entre sus 196.655.014 de habitantes
(Censo de 2010), las leyes específicas para este grupo poblacional son escasas. El Esta-
tuto del Indio139 menciona que la protección establecida en las leyes brasileñas incluye
(a) a los indígenas y sus comunidades en los mismos términos que aplican a los demás

138
Por “exceso de defensa”, los jueces y fiscales entrevistados se refieren a la insistencia –en su opi-
nión “indiscriminada”– de las solicitudes de libertad provisional y peticiones de hábeas corpus. En
2012, el Supremo Tribunal Federal restringió el uso de hábeas corpus. Según la nueva interpreta-
ción, para cuestionar una decisión de instancia que niega la petición de hábeas corpus, el acusado
debe interponer un recurso ordinario constitucional, cuyo juicio tarda más que el de hábeas cor-
pus. A este respecto, léase: el juicio del hábeas corpus 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª
Turma, 07/08/2012.
139
(Ley 6.001/1973), art. 1º, par. único.

222
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

brasileños, y (b) los usos, costumbres, las tradiciones y condiciones especiales recono-
cidos en el Estatuto. El procesamiento y juzgamiento de un delito cometido por un
indígena se rige por el Código Procesal Penal.
Por otro lado, el artículo 26 del Código Penal establece que las personas con
desarrollo mental incompleto son consideradas inimputables. Dado que no está defi-
nido legalmente quiénes son inimputables, la doctrina ha elaborado una definición.
Existe consenso entre varios autores respecto de que el indígena que no está integrado
a la cultura hegemónica debe ser considerado como una persona con desarrollo mental
incompleto y, por lo tanto, inimputable.140 Esta interpretación es raramente aplicada
en el sistema de justicia penal, en especial en el estado de São Paulo, pues es difícil que
converjan los factores requeridos.
En el estado de São Paulo, por sus características geográficas, sociales y culturales,
la cuestión indígena no está del todo presente en los tribunales penales. Sin embargo,
en los estados del norte141 y centro-oeste,142 donde está la mayor concentración de
etnias indígenas, esta temática aparece con mayor frecuencia.
Con el fin de ilustrar un posible problema derivado de la diversidad cultural de
etnias indígenas, se puede citar el caso del Cacique Véron,143 que ocurrió en enero de
2003 en el estado de Mato Grosso do Sul (región centro-oeste de Brasil), cuando fue
asesinado el cacique Marcos Véron en un ataque a un grupo de la etnia guaraní-kai-
woá que reivindicaba la tenencia de tierras indígenas. Después de que el Ministerio
Público Federal reclamó la exclusión de personas del lugar como miembros del jurado
encargados de los acusados del homicidio (el MP mencionó que el sospechoso tenía
un gran poder económico y ejercía considerable influencia social; pero también tenía
un intenso prejuicio racial contra los indígenas de la región), el caso fue trasladado a
São Paulo con un procedimiento de transferencia a otra circunscripción.144
El día del juicio se impidió a los testigos indígenas expresarse ante el tribunal en
su propia lengua y a través de intérprete, pues se determinó que rendirían testimonio

140
En este sentido, véase Guilherme de Souza Nucci 2005, p. 237; Cezar Roberto Bitencourt 2010,
vol. 1, p. 417; Magalhães Noronha 1995, vol. 1, p. 164)
141
Amazonas, Pará, Rondônia, Roraima, Acre, Amapá y Tocantins.
142
Goiás, Mato Grosso y Mato Grosso do Sul.
143
Véase:: [Link] y [Link]
[Link]/2010-mai-09/nota-ajufesp-apoia-juiza-suspendeu-julgamento-vero.
144
Esta disposición se encuentra contenida en el artículo 427 del Código Procesal Penal en los casos
de juicio por jurado y posibilita transferirlos a otra jurisdicción cuando hay sospechas acerca de la
necesidad de excluir los jurados.

223
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

en portugués y se utilizaría el intérprete solo en los casos en que los declarantes tuvie-
ran dificultad para comprender algún término. Se justificó en el marco del artículo
223 del CPP, pues este dice que la necesidad de contar con un intérprete solo se
presenta “cuando el testigo no conoce la lengua nacional”. Según la jueza, este no era
el caso, ya que, durante el proceso, los indígenas habían rendido declaración en portu-
gués, y constaba que ellos sabían leer y escribir en este idioma. El caso está pendiente
de resolver el recurso de apelación presentado por los acusados.145
Aunque el delito fue procesado y juzgado según las reglas especiales que se siguen
en los casos de jurados (está fuera del alcance de esta investigación), y no se trata de un
acusado sino de una víctima indígena, la situación anteriormente descrita ejemplifica
que la falta de intérpretes de lenguas indígenas puede constituir un serio obstáculo en
el ejercicio de la defensa de acusados pertenecientes a estas comunidades.

6. Compromiso político con la eficacia de la defensa

La opción política de no fortalecer las defensorías públicas de la manera que se requiere

y se desea (siendo que presta asistencia jurídica a quien no tiene recursos financieros
para pagarla), genera que una gran parte de la población que no puede pagar un abo-
gado tenga una defensa material deficiente. Y la ausencia de control de calidad de la
asistencia jurídica brindada por defensores de oficio genera los mismos efectos.
Algunos ejemplos permiten ilustrar el efecto de estas decisiones políticas en la
práctica, de acuerdo con las observaciones realizadas en la investigación de campo.
Primero, no existe defensa en la fase policial. Tal como se ha mencionado, dado que
los autos de prisión de flagrancias son remitidos a la Defensoría Pública cuando las
personas no tienen abogado, los defensores de oficio no actúan en esta fase en la capital
de São Paulo y son muy pocos los detenidos con acceso a un abogado particular. La
defensoría pública no está presente en las comisarías cuando se realizan los interroga-
torios en la fase policial. Aunque esta situación es legal, compromete materialmente
la garantía del derecho a la defensa. Además, los defensores públicos tienen un gran
volumen de trabajo.
Segundo, en la fase judicial no hay contacto entre el defensor y el acusado antes
de la audiencia, y la conversación privada se realiza de manera rápida y en presencia

145
Proceso 2003.60.02.000374-2, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, Subsección Criminal, 2ª Turma,
Tribunal Regional Federal de la 3ª Región.
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

del escolta policial. Pero, además, según los defensores entrevistados, debido al cambio
legal ocurrido en el procedimiento penal ordinario en 2008, en casos de flagrancia es
frecuente que el acusado esté preso y sin sin abogado a la espera del juicio, por lo que
se le nombra un defensor. La ley establece que la repuesta a la acusación debe pre-
sentarse 10 días después, pero los defensores de la ciudad de São Paulo no conversan
con sus defendidos en las cárceles ni buscan hacerlo en privado con ellos durante ese
plazo y antes de presentar la respuesta. En general, no hay contacto personal entre el
defensor y el acusado que está preso, y, por ello, no se analiza si existen testigos u otras
pruebas favorables a la defensa. Antes de la reforma, el interrogatorio era el primer acto
del proceso, y el acusado que estaba detenido (usualmente pobre) se encontraba en esa
ocasión con su defensor y le podía indicar los testigos que podrían ser escuchados en
la audiencia de instrucción. Esto actualmente es más difícil, y, a veces, la respuesta a la
acusación se ha convertido en un acto de defensa formal.
Tercero, en la fase de ejecución hay diversos problemas estructurales. Según las
entrevistas, suele pasar que la persona está presa en una ciudad diferente a la de la
jurisdicción donde se tramita la fase de ejecución, y como las solicitudes de beneficios
deben hacerse en la jurisdicción del proceso, eso acarrea, al menos, una de estas dificul-
tades: a) si la persona tiene un abogado particular y este actúa profesionalmente en la
misma ciudad donde se cumple la condena, el abogado debe trasladarse a la otra ciu-
dad cada vez que solicita un beneficio (o para hacer seguimiento simple al proceso); b)
la defensa es ejercida por un defensor público de la zona de ejecución destinado a otra
comarca (es lo más frecuente) y, entonces, no tiene contacto personal con el asistido,
pues los defensores públicos no van a las cárceles.
Cuarto, los gastos del sistema de justicia penal y de la asistencia judicial no se
encuentran desglosados. De cualquier manera, según el informe La justicia en cifras de
la justicia estatal,146 el costo de la asistencia judicial gratuita en el estado de São Paulo
es de USD 393.112,73, lo que corresponde al 0,017% del monto total del gasto en la
justicia estatal, que asciende a USD 2.247.714,14. La reducida proporción asignada
a la asistencia judicial gratuita y la ausencia de datos desglosados sobre el costo de la
justicia penal y de la asistencia judicial en particular, muestra la escasa importancia que
tiene esta área y la poca inversión que en ella se realiza.
Quinto, los abogados particulares son críticos del convenio con la OAB, aun-
que son conscientes de la importancia de la Defensoría Pública. Los abogados y los
defensores públicos manifiestan unánimemente que las debilidades de la Defensoría

146
Consejo Nacional de Justicia 2010.

225
 Brasil

perjudican la defensa e implica que esta sea masificada. Contrariamente, los jueces y
fiscales entrevistados mencionaron usualmente que la estructura actual de la Defenso-
ría Pública es suficiente y adecuada para la demanda que tiene.
En la investigación de campo realizada (especialmente en las entrevistas con fis-
cales y comisarios) resultó evidente que existe un fuerte discurso de preservación de la
sociedad, ya que para abordar el problema de la criminalidad se habla más de control
social que de cuestión social. Algunos entrevistados consideran que el sistema de justi-
cia es un órgano represor de la crisis, encargado de castigar y reprimir el crimen para
ejercer el control social. Dichos entrevistados no están satisfechos porque consideran
que hay un ablandamiento en la ley penal y en la posición del STF, y argumentan que
actualmente es inadecuado el garantismo establecido en la Constitución Federal que
remite al final de la dictadura.
Esta posición tiene apoyo popular. Según la encuesta realizada por el Instituto
Brasileño de Opinión Pública y Estadística (Ibope), el Ministerio Público tiene popu-
laridad, mientras que hay cierta falta de fe en la Policía (esto fue corroborado en las
entrevistas con abogados; varias veces se calificó como “endémica” la corrupción en la
Policía).
Es posible identificar la adopción de un discurso cada vez más punitivista en
la población de Brasil y de São Paulo. Una encuesta, realizada en 2010 en las capi-
tales brasileñas por el Núcleo de Estudios de la Violencia de la Universidad de São
Paulo, comparó las respuestas a preguntas cuya finalidad era evaluar actitudes, valores,
y normas culturales acerca de los derechos humanos y la violencia, repitiendo algunas
preguntas formuladas en 1999. Llamó la atención el cambio frente a la respuesta a la
siguiente afirmación: “Los tribunales pueden aceptar pruebas obtenidas mediante tor-
tura”. En 1999, el 72,6% de los entrevistados afirmó estar en “completo desacuerdo”,
mientras que en 2010, solo el 53,99% lo dijo.147
Otra investigación, realizada por el Senado Federal acerca de la propuesta de
reforma al Código Penal actualmente en trámite legislativo, reveló que el 89% de
los entrevistados se declaró a favor de reducir la mayoría de edad penal,148 y el 20%
de quienes respondieron la pregunta defienden la idea de que cualquier persona, sin
importar su edad, sea juzgada como adulta.149

147
Los porcentajes se refieren a las entrevistas realizadas en la ciudad de São Paulo.
148
La mayoría de edad penal en Brasil son los 18 años.
149
Datos del Senado.

226
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

Además, se observa una mala interpretación del sistema de garantías constitu-

cionales en materia procesal penal. Por ejemplo, en casos en los que se decreta prisión
preventiva a acusados por el “clamor público que causa el delito” y su “gravedad”, aun
cuando no haya previsión legal al respecto de estos criterios. En esos casos, la prisión
no se fundamenta en la necesidad de cautelar el proceso de acuerdo con la ley, sino
que, usualmente, se decreta por la connotación mediática del hecho o la gravedad del
delito. El Supremo Tribunal Federal ha desautorizado dichas prisiones preventivas en
innumerables decisiones pues no tienen respaldo legal. Así, el acusado pasa meses –a
veces años– ilegalmente privado de su libertad hasta que el STF decide a su favor.
Aunque es precipitado afirmar de manera concluyente que en la población bra-
sileña predomina una tendencia punitivista y opuesta a un sistema penal garantista,
hay estudios importantes que han llegado a esa conclusión. Por ejemplo, los realizados
por el Núcleo de Estudios de la Violencia de la Universidad de São Paulo (Actitudes,
normas culturales y valores en relación con la violencia), o el del Senado Federal acerca
de la Reforma del Código Penal.150
En la investigación de campo realizada, y aunque no se formuló una pregunta
específica, los entrevistados opinaron acerca del trato de los medios de comunicación
a las noticias relacionadas con casos penales. Sin embargo, en 14 de las 15 entrevistas
realizadas se dijo que su influencia es nociva para los resultados de los juicios penales, y
que sus análisis son tendenciosos. Los comisarios de policía especialmente menciona-
ron que se sienten presionados para adoptar medidas no necesariamente acordes con
la ley, debido a la extrema influencia que ejerce la exposición mediática.

7. Conclusiones

La Constitución Federal de 1988 que restableció la democracia inauguró un nuevo

paradigma para el derecho procesal penal brasileño: el texto consagró garantías indi-
viduales en el procedimiento penal, y les dio estatus de derecho fundamental y de
cláusula pétrea. Además, el país suscribió los principales pactos internacionales rela-
cionados con el sistema de justicia penal.151 Sin embargo, Brasil tiene un largo camino
por recorrer para cumplir las obligaciones asumidas en el ámbito internacional.

150
Datos del Núcleo de Estudios de Violencia de la Universidad de São Paulo.
151
Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, Reglas de Bangkok para el Tratamiento de las
Reclusas, Convención sobre la Eliminación de la Tortura, Pacto de San José de Costa Rica, Pacto
de los Derechos Civiles y Políticos.

227
 Brasil

Existen fuertes contrastes entre la práctica y la legislación vigente, y hay vio-

laciones recurrentes y directas a las disposiciones que regulan el derecho a defensa.
La realidad cotidiana del sistema de justicia está contaminada por malas prácticas,
que cumplen formalmente con disposiciones legales o constitucionales, que son difí-
cilmente identificadas y que constituyen violaciones materiales a los derechos. Sin
embargo, en algunos casos, estas violaciones de los derechos son posibles debido a la
existencia de debilidades normativas.
Estas violaciones de los derechos se pueden dividir en tres grupos. El primero,
contempla aquellas relacionadas con la falta de información, y comprende los proble-
mas asociados a la Carta de derechos, el acceso a los autos y los datos de acceso público.
En el ámbito de la carta de derechos, hay diferencias normativas en cuanto al
ejercicio del derecho a la información sobre el contenido de las acusaciones. Así, en
la fase policial, la ley prevé la entrega de una nota de culpa,152 tan solo en las investi-
gaciones iniciadas por la detención en flagrancia. Sin embargo, en la investigación de
campo se constató que la estandarización del documento no permite deducir cómo
se entrega la información de sus derechos al acusado, en la comisaría de policía o en
el momento de la prisión. Además, como se señaló anteriormente, el documento solo se
entrega a los acusados después de terminar el procedimiento de flagrancia, lo que implica
que  la información escrita de sus derechos se entrega después del interrogatorio.153 Sin
embargo, se observó que no se fiscaliza el trabajo de los agentes judiciales responsables
de citar al acusado, ya que actúan por fuera del edificio del juzgado penal. Esto plantea
interrogantes sobre cómo tiene lugar la citación y el nivel de comprensión de los acu-
sados de lo que ella significa.
En resumen, no existe en la legislación brasileña un documento que funcione
específicamente como una carta de derechos. Sin embargo, la nota de culpa y la cita-
ción podrían cumplir el rol de documentar la comunicación de algunos derechos al
acusado. Cabe señalar, sin embargo, que se puede presumir que la gran mayoría de los
destinatarios no entiende el contenido de los documentos, pues se redactan en un len-
guaje técnico-jurídico, y a menudo los acusados provienen de clases sociales de bajos
ingresos con bajo nivel de educación.

152
Comunicación formal del motivo de la detención, el nombre de los testigos y de la persona que
condujo al sospechoso, que debe ser firmada por la autoridad policial competente y que se entre-
gará al acusado en un plazo de 24 horas después de la detención.
153
Acto escrito y verbal realizado por el funcionario judicial, mediante el cual se notifica al acusado de
la presentación de la acción, se le imputa la comisión de un delito y se le brinda oportunidad para
su defensa.

228
 Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

Respecto al derecho de acceder a los autos del proceso, se debe señalar que la ley
faculta al comisario de policía a ordenar el secreto de la investigación policial, y en
principio se puede prohibir el acceso personal del enjuiciado a los autos de la inves-
tigación. Aunque la regla del secreto se ha aplicado con notable flexibilidad para los
abogados, en la mayoría de casos el contenido de la acusación formulada en el enjui-
ciamiento solo llega a conocimiento del acusado a través de su abogado, de acuerdo
con la investigación realizada. En la fase procesal, el acceso a los autos es normalmente
público.
En general, en la práctica, los abogados tienen acceso a los autos de la investi-
gación policial y a los autos del procedimiento penal. Al parecer, se ha consolidado
la noción de darles a conocer a los abogados defensores los autos de la investigación
y el procedimiento, salvo en casos excepcionales.154 Esto ha sido respaldado por el
Supremo Tribunal Federal,155 en reconocimiento del Precedente Vinculante 14: los
abogados defensores tienen derecho a acceder a los autos de la investigación policial.
Otro aspecto clave que hace referencia a la falta de información tiene lugar en el
ámbito público. La falta de datos públicos hace imposible trazar un perfil más deta-
llado sobre el número de personas presas, lo que dificulta la formulación de las polí-
ticas públicas.
El segundo tema donde se presentan violaciones de los derechos es en la falta
de contacto del acusado con su abogado y con el juez del caso. En este ámbito, se
encuentran problemas graves para el ejercicio del derecho a la asistencia de un abo-
gado, especialmente para garantizar el contacto del abogado con el preso. Por ello, la
fase policial prescinde de defensa técnica.156 A su vez, en la fase judicial, incluso con
la presencia obligatoria de un abogado defensor, la precariedad del contacto entre el
acusado y el defensor público es patente, ya que el primer encuentro se produce de
manera rápida y en la puerta de la sala de audiencia.157 En este caso, la disposición

154
Sobre las situaciones en las que se faculta al juez declarar el secreto de sumario de los autos del
procedimiento penal.
155
El Supremo Tribunal Federal editó el Precedente Vinculante 14, que asegura a los abogados defen-
sores el derecho de acceso a los autos de la investigación policial.
156
Aunque no esté prohibida, no hay disposición legal que la haga obligatoria, por lo que práctica-
mente es inexistente.
157
El 8 de mayo de 2014 fue publicada la Deliberación 297/2014 de la Defensoría Pública de São
Paulo, que organiza la política de atención al preso detenido provisionalmente. De acuerdo con la
Deliberación, un defensor público realizará visitas al establecimiento penitenciario con el objetivo
de establecer contacto personal con las personas detenidas provisionalmente, una vez llegan al
establecimiento penitenciario.

229
 Brasil

normativa expresa158 que establece el derecho a la conversación previa y privada entre

el acusado y su defensor es insuficiente, debido a que, según la investigación realizada,
este derecho se cumple solo de manera formal, generando graves perjuicios al ejercicio
del derecho a defensa.
Vale la pena recordar que la ley no requiere el contacto personal entre el defensor
público y el acusado privado de su libertad antes de la presentación de la respuesta
escrita a la acusación, lo que perjudica la elección de los testigos y otras pruebas efi-
caces para la defensa. El primer contacto personal se realiza en la audiencia, que se
demora en promedio 150 días después de la detención. Esto evidencia la precariedad
del ejercicio de la defensa en un momento tan crucial de la acción penal. Por otro lado,
en todas las audiencias observadas había testigos de cargo, en general, policías militares
que participaron en la detención.
En las audiencias de instrucción se constató que pocas tenían acusados en rebeldía
y siempre hubo un defensor. El derecho al silencio se respetó, al menos formalmente,
y los jueces informaron a los acusados acerca de este derecho antes de que fueran inte-
rrogados, aunque ninguno lo usó. Sin embargo, no hay datos disponibles acerca de los
posibles efectos perjudiciales para la defensa debido a la ausencia del acusado en actos
procesales o al impacto que el silencio del acusado tiene en las decisiones judiciales.
Otros derechos que encuentran obstáculos son el derecho a estar en libertad
durante el proceso y la presunción de inocencia. Aunque hay pocos datos sistematiza-
dos al respecto, existen indicios que muestran un uso excesivo de la prisión provisional
en Brasil, que representa alrededor del 35% del total de la población carcelaria.159 En
las entrevistas con profesionales que trabajan en la defensa, se mencionó que la pre-
sunción de inocencia es el derecho más importante, más violado y el que más carece
de cumplimiento. Esta situación surge, en parte, debido a la fragilidad de las moti-
vaciones legales aducidas en muchas decisiones de prisión preventiva, que se realizan
por fuera de los supuestos legales y sin que haya contacto personal entre el juez y el
acusado.
Finalmente, en tercer lugar, las violaciones de los derechos provienen de la falta
de criterios de calidad y efectividad de la defensa. En este grupo hay varios problemas.
Para empezar, no existe una obligación legal de celebrar una audiencia de custodia

158
Constitucional y legal.
159
En diciembre de 2012, la población carcelaria de Brasil ascendía a 548.003 personas, de las cuales
195.036 estaban detenidas provisionalmente. Datos del Departamento Penitenciario del Ministe-
rio de Justicia.

230
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

poco después de la detención en flagrancia. La presentación ante un juez inmediata-

mente después de la detención del acusado, sería un medio eficaz para mejorar el con-
trol de la legalidad y la necesidad de la custodia temporal, así como para facilitar un
efectivo diagnóstico y la lucha contra la tortura y los malos tratos durante la detención,
que aún son problemas graves en el país.
Se presenta además una falta crónica de personal y de inversión de recursos en
el sector, lo que dificulta la realización de pericias y exámenes de la escena del crimen.
Hay un uso excesivo de las siguientes pruebas: testimonial, reconocimiento personal
del acusado y confesión obtenida, a menudo, de manera oscura. Usualmente, los tes-
tigos escuchados en esa fase se reducen a los policías militares que hicieron el arresto,
y dado que es poco común el seguimiento de un abogado defensor a esta etapa del
procedimiento, cuando este llega a su fase judicial, no se buscan testigos de la defensa
y generalmente se revalidan en el tribunal las declaraciones recogidas por el comisario
de la policía. En la fase policial persiste la práctica de violencia física contra presos y
prejuicios tendenciosos contra los acusados de los delitos.
El sistema penitenciario padece un hacinamiento endémico.160 La carencia de
asistencia jurídica y la naturaleza mixta (judicial y administrativa) de la fase de ejecu-
ción penal generan graves consecuencias en el acceso de los presos a la defensa.
Algunas percepciones establecidas por la investigación161 mostraron la existencia
de un fuerte discurso punitivo, y la identificación del sistema de justicia con meca-
nismo de castigo y represión de la delincuencia para ejercer control social. Hay indi-
cios de apoyo popular a esta línea de pensamiento.162
Finalmente, hay que señalar que casi todas las personas fueron detenidas en fla-
grancia,163 demostrando la ineficacia de las investigaciones criminales.

Recomendaciones

1. Modificación del Código de Procedimiento Penal para incluir la presen-

cia obligatoria de un abogado o defensor público durante la investigación

160
Según datos de Infopen, en diciembre de 2012 había 548.003 presos en Brasil para 310.687 vacan-
tes. Datos del Departamento Penitenciario del Ministerio de Justicia.
161
En general, los entrevistados activos en la Policía y en el Ministerio Público.
162
Especialmente con relación al Ministerio Público.
163
En el Estado de São Paulo, el 65% de las detenciones son en flagrante delito. En la capital (São
Paulo), este porcentaje alcanza el 78%. Datos del Instituto Sou da Paz.

231
 Brasil

policial, especialmente en el momento del interrogatorio del investigado,

para garantizar el derecho a la defensa técnica en todas las fases de la acción
penal.
2. Modificación del Código de Procedimiento Penal, exigiendo que el juez y
el defensor tengan contacto con el acusado, una vez inicia el procedimiento
penal y no solo en el día de la audiencia y en el juicio, que debe estar acom-
pañado por el fortalecimiento de la estructura de la Defensoría Pública.
3. Modificación del Código de Procedimiento Penal para incorporar la
audiencia de custodia inmediatamente después de la detención en flagran-
cia. Esta medida es importante para constreñir la ocurrencia de malos tra-
tos y torturas, para reducir las posibles ilegalidades que puedan ocurrir en
el momento de la privación de libertad y para evitar que se prolonguen
situaciones de custodia innecesaria e ilegal antes del juicio. La audiencia
también contribuiría a prevenir la violencia, tortura y otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
4. Modificación del Código de Procedimiento Penal para adoptar un modelo
de carta de derechos, donde consten todos los derechos procesales legales y
constitucionales que deben ser garantizados a las personas acusadas de deli-
tos. Esta se entregará a la persona interesada antes del interrogatorio policial
y debe tener un lenguaje accesible y no demasiado técnico ni jurídico.
5. Reestructuración del modelo del convenio de asistencia jurídica celebrado
entre el OAB y la Defensoría Pública, con el fin de definir criterios más
claros para el control de la ejecución de dicho convenio. Estos deben con-
templar la calidad técnica de las defensas de los acusados, dándoles plena
asistencia y orientación para realizar un trabajo técnico de calidad.
6. Ampliación y fortalecimiento de la Defensoría Pública para que esté pre-
sente en todos los distritos judiciales y tenga un número suficiente de defen-
sores públicos, que incluso estén en los establecimientos penitenciarios.
7. Desarrollo de un sistema nacional de datos con las estadísticas criminales
y con la información del sistema de justicia para elaborar políticas públicas
adecuadas y facilitar el análisis crítico de la sociedad civil con la informa-
ción proporcionada.
8. Creación de mecanismos estaduales para la prevención de la tortura, según
el Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de la ONU y la Ley 12.847/2013.

232
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Isadora Fingermann, Maíra Zapater, Rafael Custódio

8. Bibliografía

Cardia, Nancy. Relatório de pesquisa: Atitudes, Normas Culturais e Valores em relação

à violência – 1999. São Paulo: Núcleo de Estudos da Violência da Universi-
dade de São Paulo. Publicado por Ministério da Justiça, Secretaria Nacional dos
Direitos Humanos. Disponible en: [Link]
php?option=com_content&task=view&id=64&Itemid=55.
Carvalho, Jose Murilo. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civili-
zação Brasileira, 2007.
Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Relatório de pesquisa: o uso do habeas corpus
pela Defensoria (2012). Disponible en: [Link]
repositorio/0/RELAT%C3%93RIO%2022112012%20vers%C3%A3o%20
final%20sem%20revis%C3%A3o%[Link].
Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Relatório das unidades da Defensoria
Pública do Estado de São Paulo – 2013. Disponible en: [Link]
[Link]/dpesp/Repositorio/0/Documentos/Relat%C3%B3rio%20das%20
[Link].
Departamento Penitenciário do Ministério da Justiça. Dados oficiais do sistema peniten-
ciário brasileiro. Disponible en: [Link]
[Link].
Fernandes, Antonio Scarance y otros. As nulidades no processo penal. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007.
Ferreira Filho, Roberval Rocha (org.). Principais julgamentos do Supremo Tribunal
Federal. Salvador: Editora JusPODIVIM, 2012.
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Censo 2010 – Brasil. Disponible en:
[Link].
Instituto de Pesquisas Econômica Avançadas. Relatório de pesquisa: dados gerais da
Defensoria Pública do Estado de São Paulo – 2012. Disponible en: [Link]
[Link]/sites/mapadefensoria.
Instituto Ibope. Relatório de pesquisa de opinião sobre o Ministério Público – 2004. Dis-
ponible en: [Link]
Publica/Downloads/Opp074_fev_04.pdf/$File/Opp074_fev_04.pdf.

233
 Brasil

Marques de Jesus, Maria Gorete y otros. Prisão Provisória e Lei de Drogas: um estudo
sobre os flagrantes de tráfico de drogas na cidade de São Paulo. São Paulo: Núcleo de
Estudos da Violência da Universidade de São Paulo, 2011. Disponible en: http://
[Link]/downloads/[Link].
Marques, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Millennium,
2000.
Noronha, E. Magalhães. Direito Penal. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1988-1995.
Nucci, Guilherme de Souza S. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.
Nucci, Guilherme de Souza S. Leis penais e processuais penais. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008.
Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009.
Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. Vols. 1, 2, 3 e 4. São Paulo:
Saraiva, 2010.

234
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Carolina Bernal
Uribe

Capítulo 5. Colombia1

1. Introducción

En este capítulo describimos el marco normativo de la defensa penal en Colombia,

y lo contrastamos con la manera en que esta es ejercida en la práctica. Para ello nos
fundamentamos en cinco tipos de fuentes: normatividad vigente; jurisprudencia
vigente; diagnósticos del desempeño del Sistema Nacional de Defensoría Pública (en
adelante, SNDP); entrevistas semiestructuradas con funcionarios judiciales realizadas
entre enero y abril de 2013, procesados del sistema de justicia, abogados del sistema
público y abogados privados, entre otros;2 y, finalmente, en la respuesta a un derecho
de petición dirigido a la Defensoría del Pueblo.3

1
Este capítulo fue revisado por Miguel La Rota, investigador del Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad (Dejusticia), durante el estudio. El equipo de investigación estuvo conformado
por Carolina Bernal Uribe y Gina Cabarcas, de Dejusticia, durante el estudio.
2
Para esta investigación realizamos 55 entrevistas: diez a policías de vigilancia (patrulleros), cinco
a agentes de policía de mayor rango (principalmente comandantes de policías metropolitanas y
estaciones), cuatro a investigadores de policía judicial, cinco a jueces de control de garantías, cinco
a jueces de conocimiento, dos a coordinadores de unidades de reacción inmediata (URI) de la
Fiscalía, cuatro a fiscales de URI, siete a fiscales radicados, diez a defensores públicos y cinco a fun-
cionarios administrativos de la Defensoría encargados de la selección y evaluación de los defensores
públicos.
3
Preguntamos a la Defensoría del Pueblo sobre los presupuestos destinados a defensa pública, el
número de defensores públicos (profesionales contratados y estudiantes de consultorio jurídico),
carga laboral y remuneraciones de los defensores, número de investigadores y de asistentes del
SNDP, características de los clientes del SNDP, medidas para asegurar accesibilidad a la defensa
pública, quejas acerca de la labor de los defensores públicos, capacitación de los defensores públicos

235
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Colombia

El documento tiene seis partes. En la primera presentamos características gene-

rales de Colombia y una descripción de las particularidades del sistema de justicia
penal. En la segunda, hacemos una caracterización del servicio de defensa pública en
el país, que continuamos en la tercera parte con una descripción y un análisis crítico
del marco normativo respecto de los derechos: (i) a la información en el marco de un
proceso penal, (ii) a la propia defensa, (iii) a garantías procesales, y (iv) que permiten
la efectividad de la defensa. En la cuarta parte examinamos la cultura profesional de
los abogados defensores, y en la quinta, describimos cómo ha sido el compromiso
político frente a la defensa en materia penal. Terminamos con algunas conclusiones y
recomendaciones.

1.1. Información sociodemográfica básica

Colombia tiene una superficie de 1.141.748 kilómetros cuadrados de territorio conti-

nental y cuenta con una población cercana a los 48 millones.4 Según el censo de 2005,
el 3,4% de la población se identifica como indígena y el 10,6% como afrocolombia-
na.5 Alrededor del 7% está en situación de discapacidad.6
Según la medición de 2013 del Banco Mundial, se trata de un país de ingreso
medio,7 donde la población pobre representa el 33% del total, y la extremamente
pobre, el 10%.8 En materia de desigualdad, a pesar de los avances de los últimos años,9
Colombia muestra altos niveles de concentración del ingreso y de la riqueza en com-
paración con otros países de la región. Mientras que la población más rica (la que está
en el decil 10) detenta el 35% de los ingresos, la más pobre (la de los deciles 1 a 4) se

y programas de defensa pública establecidos por las autoridades indígenas. Recibimos respuestas a
todas las cuestiones por las que indagamos –como las presentamos en este documento–, excepto a
las relativas a las características de los usuarios del servicio de defensa pública y a las quejas disci-
plinarias frente a la labor de los defensores públicos. Según la Defensoría, no se recolecta ese tipo
de información.
4
Departamento Nacional de Estadística 2013a.
5
Departamento Nacional de Estadística 2005.
6
Departamento Nacional de Estadística 2008, p. 8.
7
A 2013, el ingreso per cápita en Colombia era de USD 10.110 con paridad de poder adquisitivo.
Banco Mundial 2013.
8
Para los datos de pobreza y pobreza extrema, véase Departamento Nacional de Estadística 2013b.
9
Una muestra de la reducción de la desigualdad es que, de 2010 a 2012, el índice de Gini por dis-
tribución en el ingreso pasó de 56,7 a 53,8. Así, Colombia pasó de ser el tercer país más desigual
en la región a ocupar el séptimo puesto. Departamento Nacional de Estadística 2013b.

236
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Carolina Bernal Uribe

lleva aproximadamente el 13%.10 Estas cifras ubican a Colombia en una posición peor
que la del promedio de países de América Latina, donde el decil 10 recibe el 32% de
los ingresos, mientras que los deciles 1 a 4 se llevan el 15%.11
Colombia se encuentra dividida en 32 departamentos y, de acuerdo con su Cons-
titución, es un Estado social y democrático de derecho, organizado en forma de Repú-
blica unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales.12

1.2. Índices de criminalidad y situación carcelaria

Debido, en parte, a la situación de conflicto interno y a la realidad del negocio del
narcotráfico en el país, la criminalidad violenta en Colombia es relativamente alta.
Sin embargo, esta ha bajado de manera más o menos consistente desde 2001, como

Gráfico 1.
Homicidios dolosos en Colombia, 2000-2013
30.000
27.829
26.311 75
25.681 Número de homicidios
25.000
21.918 Tasa de homicidios por 100k hab.
67,3 65
Número de homicidios

63,7 64,5

Tasa de homicidios
20.000 18.888
17.234 17.717 17.459 55
16.318 16.554
16.274 15727
15.250
52,4 14.294
15.000
45
44,6

10.000 40,2 39,4 38,4 35

37,1 37,1 36,0
34,3 33,8
30,3
5.000 25
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Fuente: Datos de Forensis, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Elaboración propia.

10
Comisión Económica para América Latina y el Caribe 2012, p. 20.
11
Los países de la región con condiciones de desigualdad en el ingreso peores que las de Colombia
–donde la concentración del ingreso es mayor en la población más rica, y menor en la más pobre–
son República Dominicana (39% vs. 11%), Guatemala (40% vs. 12%), Honduras (36% vs. 11%),
Paraguay (38% vs. 12%) y Brasil (40% vs. 13%). Comisión Económica para América Latina y el
Caribe 2012.
12
Constitución Política de Colombia, art. 1º.

237
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Colombia

muestra la evolución de la tasa de homicidios presentada en el gráfico 1. A partir del

año 2002 hubo un decrecimiento importante en la tasa de homicidios de 67 a 30
homicidios por cada 100 mil habitantes al año 2013. A pesar de que la reducción fue
importante, comparativamente continúa siendo alta, pues se parece más al promedio
de la de los países del sur de África o algunos países de América Central, que a la de
los de América del Sur.13
A su vez, desde la década de los noventa, Colombia ha aumentado su tasa de
encarcelamiento, pasando de 80 reclusos por cada 100 mil habitantes en 1993, a 231
en 2013.14 Este aumento ha estado acompañado de un crecimiento generalizado de las
penas15 y de la ampliación de la capacidad carcelaria a partir de 1998.16

1.3. Caracterización del sistema penal

A partir de la Ley 906 de 2004, Colombia inició la implementación de un sistema pro-

cesal de tipo acusatorio.17 Sin embargo, el cambio institucional venía gestándose desde
1991, cuando la Asamblea Nacional Constituyente empezó a discutir la necesidad de
cambiar el proceso penal de corte inquisitivo por uno acusatorio, fundamentado en
cuatro principios: a) independencia de la Fiscalía General de la Nación respecto del
Ejecutivo, b) monopolio de las funciones de investigación y acusación en cabeza del
fiscal general de la nación y sus agentes, c) establecimiento de un procedimiento único
para la investigación y juzgamiento de delitos, y d) igualdad de condiciones entre
el ente acusador y la defensa durante todas las etapas del proceso.18 Sin embargo, la

13
El promedio de la tasa de homicidios de los países del sur de África es 30; la de algunos países de
América Central: Guatemala (38), Belice (41), El Salvador (69), Honduras (91); América del Sur:
Venezuela (45) supera a Colombia, pero Brasil (21), Guyana (19), Ecuador (15), Argentina (3,4)
o Chile (3,2) están por debajo de la tasa colombiana; las de América del Norte siguen siendo más
bajas: México (23) y Estados Unidos (4,2); la de Europa Occidental es de menos de 1. Para un
análisis comparado, véase United Nations Office on Drugs and Crime 2012.
14
Cálculos con base en estadísticas del Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC) 2013.
15
La Ley 890 de 2004 es un ejemplo claro de este endurecimiento, pues hizo una ampliación gene-
ralizada de las penas para todos los delitos en la tercera parte del mínimo y en la mitad del máximo
del marco punitivo.
16
En cumplimiento de la Sentencia T-153 de 1998 se amplió la capacidad carcelaria en cerca de
21.600 cupos. Más sobre esta ampliación, en Ariza 2013.
17
La implementación fue gradual por ciudades y fases. La primera fase entró en vigencia en enero de
2005, y la última en enero de 2008.
18
Asamblea Nacional Constituyente. Proyecto de acto reformatorio de la Constitución N° 11.
“Propuesta de Estructura del Sistema Acusatorio”. Hernando Londoño Jiménez. Gaceta Consti-

238
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Carolina Bernal Uribe

reforma se hizo solo hasta 2004, luego de que el sistema inquisitorio de la Ley 600
mostrara su incapacidad para enfrentar la impunidad.19
La transitoriedad de la implementación del sistema acusatorio hace que actual-
mente estén vigentes dos tipos de procedimiento penal: el sistema mixto de la Ley 600
de 2000, para los delitos cometidos hasta el 1º de enero de 2005; y el sistema acusa-
torio (en adelante, SA) de la Ley 906 de 2004, para la investigación y el juzgamiento
de delitos ocurridos después del 1º de enero de 2005. En este texto nos concentramos
principalmente en describir y analizar el marco normativo del SA.
En Colombia, a diferencia de otros países, la Fiscalía General de la Nación (en
adelante, FGN) hace parte de la rama judicial. Para desarrollar sus funciones, cuenta
con el apoyo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en adelante,
Medicina Legal), que provee servicios forenses para la investigación. Adicionalmente,
cuenta con su propio cuerpo de policía judicial (Cuerpo Técnico de Investigación,
CTI) y con la asistencia de dos agencias dedicadas a la función de policía judicial den-
tro de la Policía Nacional: la Dirección de Investigación Criminal e Interpol (DIJIN)
y las unidades seccionales de investigación criminal (Seccional de Investigación Cri-
minal, SIJIN). La Ley 906 dispone que la FGN debe cumplir funciones de dirección,
coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades de la
policía judicial; se trata entonces de una relación de dirección funcional.20
Por otro lado, el rol del juez en el proceso penal colombiano, como proceso de
partes, consiste fundamentalmente en recibir las labores de las partes y definir con base
en ellas la verdad del caso. Para lograrlo, el juez tiene la facultad y el deber de controlar
las actividades de las partes y del público para asegurar que no interfieran con el des-
envolvimiento y eficiencia del proceso.21

1.4. El proceso penal en el marco del sistema acusatorio (SA)

Desde el momento en que las autoridades tienen conocimiento de la ocurrencia de

una conducta delictiva hasta que se sanciona a un responsable, pueden identificarse
tres etapas: (i) la indagación o investigación, (ii) el juzgamiento y (iii) la ejecución de

tucional 10.
19
Una descripción más completa de este cambio y de los antecedentes del sistema penal acusatorio,
en Corporación Excelencia en la Justicia 2010.
20
Sobre las relaciones de dirección funcional entre los ministerios públicos y la policía judicial, véase
Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) 2010, p. 18.
21
Consejo Superior de la Judicatura y Sistema Acusatorio 2005.

239
 Colombia

la pena. La primera no es una etapa procesal sino más bien exploratoria, y por ello el
marco normativo fija un término amplio (de dos años después de que la FGN conoce
del hecho) en el cual debe completarse.22
Durante la etapa de investigación, la Fiscalía tiene potestad para realizar la mayo-
ría de los actos que requiere para conseguir la evidencia física y material probatorio.
Sin embargo, después de recoger la evidencia debe presentarla al juez de control de
garantías para que certifique que la aprehensión de la misma fue ajustada al marco
normativo.
El proceso penal propiamente dicho se inicia con la formulación de imputación23
por parte de la FGN. Este acto, que anuncia al imputado que existe una investigación
penal en su contra e inicia la etapa de juzgamiento, ocurre cuando “de los elementos
materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda
inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investi-
ga”.24 En la audiencia de imputación, el defendido cuenta con la potestad de allanarse
total o parcialmente a los cargos o de negociar con la FGN para obtener rebajas de
pena, algunos beneficios, o bien declararse inocente.
Si el indiciado no se había percatado de que era objeto de investigación, la
imputación constituye un primer aviso formal de que puede empezar a preparar su
defensa.25 Pero, incluso antes de la imputación, un juez puede ordenar la captura del
indiciado en respuesta a la solicitud del fiscal. Cuando ello ocurre, en la misma audien-
cia en que se legaliza la captura, la FGN debe hacer la formulación de imputación. La
Fiscalía puede también solicitar la imposición de una medida de aseguramiento ante
ese mismo juez. En adelante, las demás actuaciones del proceso tienen lugar ante un
juez de conocimiento. Tanto si se pide la medida de aseguramiento como si se deja
en libertad al capturado, el imputado debe esperar hasta el destape probatorio de la
audiencia de acusación para conocer las pruebas que la FGN hará valer en la audiencia
de juicio oral.
Además de anunciar oficialmente al indiciado la apertura de un proceso penal en
su contra, la imputación hace que empiecen a correr los términos del proceso penal.26
Después de este acto, la FGN tiene un término de 90 días –o mayor en eventos com-

22
Código de Procedimiento Penal, art. 175. Parágrafo.
23
Código de Procedimiento Penal, art. 286.
24
Ibid., art. 287.
25
Ibid., art. 286.
26
La Rota y Bernal (2014) han mostrado que la etapa de investigación es el cuello de botella más
importante para la judicialización de los delitos graves.

240
 Carolina Bernal Uribe

plejos– para solicitar la acusación; de no hacerlo, el proceso debe ser terminado por
el juez. En la audiencia de acusación tiene lugar el destape probatorio: tanto la FGN
como la defensa presentan las pruebas al juez –quien debe determinar su validez– y a
la contraparte. Aquí cada parte puede pedirle a la otra que revele toda la evidencia y
material físico probatorio, incluso aquel que sea favorable a la contraparte que hace la
solicitud de destape. Mientras que la Fiscalía tiene la obligación de revelar la evidencia
que le solicite la defensa, esta última podría negarse a hacerlo cuando considere que el
destape podría violar su derecho a no autoincriminarse.
En la audiencia de juicio oral deben presentarse todas las pruebas previamente
descubiertas en la acusación. A partir de ellas, el juez de conocimiento comunica el
sentido del fallo y escucha las consideraciones de las partes acerca de la pena que
impondrá, si el fallo es condenatorio. Como explicamos en el apartado 3.3.6, las
personas condenadas tienen el derecho de impugnar las sentencias condenatorias en
segunda instancia.
La víctima cuenta con facultades que, en ocasiones particulares, le permiten
actuar directamente en el proceso penal. Por ejemplo, cuando la FGN no solicita
la imposición de la medida de aseguramiento, la víctima puede hacerlo, una vez la
Fiscalía haya explicado por qué no lo hizo. Aunque estas potestades no eran parte del
diseño institucional inicial del sistema penal acusatorio, desde antes de su entrada en
vigencia la Corte Constitucional había desarrollado una sólida jurisprudencia según la
cual la participación de las víctimas en el proceso buscaba la verdad y la realización de
la justicia material,27 además de la reparación integral.
Finalmente, cuando se cuenta con una sentencia condenatoria, el procesado es
enviado al establecimiento carcelario o a su domicilio –si se le hubiera concedido la
prisión domiciliaria–. En esta etapa, el proceso pasa a cargo del juez de penas y medi-
das de seguridad.

27
La Corte Constitucional amplió los derechos y la participación de las víctimas en el proceso penal a
través de sentencias como la C-293 de 1995, en la cual revisó la constitucionalidad del artículo del
Código de Procedimiento Penal que regulaba la constitución como parte civil en el proceso penal.
Las sentencias C-163 de 2000, C-1149 de 2001 y C-178 de 2002, entre otras, también amplían
los derechos de las víctimas en el proceso penal.

241
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Colombia

2. Asistencia legal

2.1. Estructura y organización de la defensoría pública

El servicio de asistencia legal del Estado es administrado por la Defensoría del Pueblo.
Formalmente, esta es parte del Ministerio Público28 junto con la Procuraduría General
de la Nación y las personerías municipales,29 y cuenta con autonomía administrativa y
presupuestal.30 Su objeto principal es impulsar la efectividad de los derechos humanos
en el marco del Estado social de derecho promovido por la Constitución. Para ello,
dispone de defensorías delegadas en distintos temas y de cuatro direcciones nacionales,
entre las que está incluido el Sistema Nacional de Defensoría Pública (en adelante,
SNDP). En términos internacionales, la Defensoría es el ombudsman colombiano.
Aunque el gasto en defensa pública suele ascender a un poco más del 50% del
presupuesto total de la Defensoría, es bajo comparado con el presupuesto general de
la nación. Para 2012, por ejemplo, el presupuesto total de la Defensoría del Pueblo
fue de cerca de 140 millones de dólares,31 lo cual equivale al 0,17% del presupuesto
general de la nación.32 La tabla 1 presenta la evolución del total del presupuesto del

Tabla 1.
Evolución presupuesto defensa pública vs. presupuesto general de la nación
y número de defensores públicos
  2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Presupuesto defensa pública
10,4 10,2 9,99 17,4 22,97 31,7 42,2 46 54,2 66,7 70,5
(millones de dólares)
Defensa/presupuesto
0,03 0,03 0,02 0,04 0,04 0,05 0,06 0,06 0,07 0,09 0,08
general de la nación (%)

Número de defensores 1.026 987 1.138 1.369 1.646 1.549 2.063 2.251 2.212 2.676 2.911

Fuente: Respuesta a derecho de petición de la Defensoría y leyes del presupuesto general de la nación.
Elaboración propia con tasa de cambio de COP 1.900 por dólar.

28
El Ministerio Público y la Procuraduría General de la Nación son entidades cuyos nombres corres-
ponden a los de las autoridades que en otros países investigan y buscan la judicialización de delitos.
En Colombia, la entidad que desempeña estas funciones es la Fiscalía General de la Nación.
29
Constitución, art. 281.
30
Ley 24 de 1992, art. 1 (organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo).
31
Esto equivale aproximadamente a 285 mil millones de pesos colombianos.
32
El presupuesto general de la nación absoluto ascendió a $ 165,3 billones para el año 2012. Minis-
terio de Hacienda y Crédito Público 2012.

242
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Carolina Bernal Uribe

SNDP y su relación con el presupuesto general de la nación. Adicionalmente, muestra

cómo ha variado el número de defensores públicos, lo cual es un indicador claro de la
importancia de la política pública en términos de los recursos asignados a ella.
Los recursos de la defensa pública no se destinan exclusivamente a la defensa de
sospechosos o procesados en materia penal. Además, el SNDP tiene a cargo la repre-
sentación de las víctimas en casos establecidos por la legislación colombiana y sirve de
apoderada en casos ante las jurisdicciones civil, laboral y administrativa, entre otras
funciones.33
Con base en lo anterior, algunos estudios34 han argumentado que el aumento de
la carga de la Defensoría ha llevado a que los recursos disponibles resulten insuficientes
para la defensa penal, pues apenas alcanzan para cubrir los honorarios de los defen-
sores y los gastos regulares de la administración de servicios, sin permitir la inversión
en mejoras del sistema.35 La cooperación internacional ha jugado entonces un papel
fundamental en la financiación de ciertas actividades de la defensa pública. En par-
ticular, programas de capacitación y sensibilización financiados principalmente por el
Programa de Fortalecimiento de la Justicia, de la Agencia de los Estados Unidos para
el Desarrollo Internacional (USAID), y el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo en Colombia (PNUD).

2.2. El servicio de defensa pública

Para explicar el funcionamiento del servicio de defensa pública presentamos primero

una descripción crítica de los actores involucrados (defensores y usuarios) y luego ana-
lizamos cómo se provee el servicio.

33
Hasta la fecha, existen 10 programas de defensa pública: 1. Penal ordinario, con el Sistema Acu-
satorio y el Sistema Mixto, 2. Responsabilidad Penal de Adolescentes, 3. Justicia Penal Militar, 4.
Descongestión de Cárceles, 5. Casación Penal, 6. Civil, 7. Familia, 8. Laboral, 9. Administrativo,
10. Casas de justicia, 11. Oficina Especial de Apoyo, y 12. Indígenas. Adicionalmente, las leyes de
Justicia y Paz (975 de 2005), de Infancia y Adolescencia (1098 de 2006), Sobre formas de violencia
y discriminación contra las mujeres (1257 de 2008) y de Víctimas y restitución de tierras (1448 de
2011) encargaron al Sistema Nacional de Defensoría Pública de la representación de las víctimas
en el marco de cada una de ellas.
34
Corporación Excelencia en la Justicia 2010, p. 87.
35
El presupuesto de la Defensoría del Pueblo destinado a inversión ha sido bajo. En 2005, cuando
representó la mayor proporción, fue el 5% del total del presupuesto de la Defensoría del Pueblo;
en 2006, el 3%; en 2007 y 2008, el 2%, y en adelante ha disminuido sostenidamente hasta el 1%
o menos. Defensoría del Pueblo 2012.

243
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Colombia

2.2.1. Los defensores públicos

A partir de 2005, únicamente los abogados contratados como defensores públicos

por el SNDP, los egresados de Derecho que realicen su judicatura en el SNDP y los
estudiantes de consultorio jurídico36 pueden prestar los servicios de asistencia y repre-
sentación penal ofrecidos por el Estado.37
En el caso de los judicantes, la actuación se hace bajo la dirección del SNDP,38
por un tiempo de nueve meses improrrogables, durante los cuales obran gratuitamente
como defensores en materia penal, civil, laboral o contencioso-administrativa. Para ser
admitida como judicante en el SNDP, la persona interesada debe acreditar su calidad
de egresada de derecho y la terminación de materias; así mismo, debe someter su hoja
de vida a revisión del SNDP y presentarse a entrevista y/o examen.
Los estudiantes de consultorio jurídico son supervisados por el personal de las
facultades de derecho que hayan suscrito convenios con la Defensoría del Pueblo.
En su calidad de defensores públicos, los estudiantes pueden prestar servicios tanto
de asesoría como de representación judicial en los asuntos penales en los que los jue-
ces municipales actúen como jueces de conocimiento o de control de garantías. Sin
embargo, tienen expresamente prohibido actuar como representantes de víctimas y de
coimputados con intereses encontrados en un mismo proceso penal.39
A continuación nos concentraremos en la prestación del servicio por parte de
los abogados contratados por el SNDP como defensores. Ellos son quienes cuentan
con facultades más amplias en el ejercicio de la defensa y representan la mayoría de
defensores públicos.

36
Ley 941 de 2005, arts. 16 y 17.
37
Antes de la Ley 941 de 2005, que organiza el SNDP, la asistencia legal del Estado era provista tanto
por defensores públicos contratados para ello por la Defensoría (así ocurre actualmente) como por
abogados de oficio. Estos últimos eran profesionales particulares designados para los casos en los
que el procesado no pudiera contratar a un abogado de confianza. Por disposición legal se trataba
de un oficio de forzosa aceptación, por lo que cualquier abogado debía ejercer gratuitamente como
defensa en mínimo tres procesos penales, independientemente de la etapa en que estuviera el
proceso. Los resultados de una evaluación realizada en 2003 por la misma Defensoría del Pueblo,
de acuerdo con la cual el servicio ofrecido por los defensores de oficio resultaba de baja calidad,
justificaron en buena medida la desaparición de esta figura. Defensoría del Pueblo 2004.
38
Prestación del servicio de defensa pública por egresados de derecho que realicen su judicatura en el
SNDP. Defensoría del Pueblo, Resolución 1003 de 2005.
39
Prestación del servicio de asistencia legal y representación judicial para los estudiantes de consulto-
rio jurídico. Defensoría del Pueblo, Resolución 713 de 2005.

244
 Carolina Bernal Uribe

La selección de defensores públicos está a cargo del SNDP, que somete a evalua-
ción a aspirantes previamente inscritos en el Registro Nacional de Defensores Públi-
cos40 para cubrir las necesidades del servicio.
Para que una persona pueda aspirar a ser defensor público debe tener un pos-
grado en materias directamente relacionadas con el programa de defensa al que busque
pertenecer (o experiencia en el mismo campo), y contar con experiencia de al menos
dos años en el área del programa al que se postula. Sin embargo, según los funciona-
rios de la Unidad de Registro y Selección del SNDP, para las “zonas de tratamiento
especial”,41 alejadas de los principales centros urbanos y que pueden vivir situaciones
complicadas de orden público, resulta difícil encontrar abogados que cumplan con los
requisitos mencionados. Por esa razón, los requisitos son menos exigentes para estos
sectores, pues omiten la formación académica. Aunque es entendible este esfuerzo por
incentivar a más abogados a sumarse a la defensoría pública en las zonas mencionadas,
podría bajar la calidad de la defensa en lugares que, por su mayor complejidad social,
podrían requerir justamente lo contrario. Por esa razón, podría ser más adecuado aplicar
incentivos distintos para lograr que la oferta de defensores públicos para estas zonas sea
suficiente; por ejemplo, otorgar mejores honorarios a los defensores que trabajen allá.
Tras la evaluación de los candidatos, los seleccionados son vinculados a la Defen-
soría de Pueblo por contrato de prestación de servicios por períodos renovables de un
año, y por ello reciben una remuneración mensual de aproximadamente USD 1.970.42
Si bien este monto no es bajo en comparación con el ingreso promedio de los colom-
bianos,43 resulta inferior comparado, por un lado, con los salarios de los abogados par-

40
Requisitos para aspirar al cargo de defensor público. Disponibles en: [Link]
co/public/pdf/00/inscripcion_registro.pdf. Las áreas especializadas en las que los defensores pue-
den prestar el servicio de defensa pública son las mencionadas en la nota al pie 32.
41
Para el año 2013, los departamentos de Amazonas, Caquetá, Guainía, Guaviare, Chocó, Vaupés,
Vichada, San Andrés y Putumayo eran consideradas zonas de tratamiento especial.
42
Esta remuneración no varía en función de la etapa procesal o carga laboral de cada defensor en el
mes. Los defensores de la Oficina Especial de Apoyo cuentan con asignaciones salariales superiores
a las de los defensores en materia penal, que son quienes devengan los USD 1.970 que menciona-
mos (equivalentes a COP 3.700.000). Defensoría del Pueblo 2012.
43
De acuerdo con el Departamento Nacional de Estadística (DANE), el salario promedio mensual
de los trabajadores del sector formal en Colombia para el trimestre abril-junio de 2013 fue de
COP 1.409.000 (cerca de USD 725); el de los trabajadores informales fue de COP 642.000 (cerca
de USD 330); y el de todos trabajadores formales e informales, de COP 1.030.102 (aproximada-
mente USD 530). Portafolio 2013. A su vez, la mediana del ingreso de todos los trabajadores para
2013 fue de cerca de COP 595.000, que equivalen a aproximadamente USD 306. Revista Semana
2013.

245
 Colombia

ticulares por fuera de la Defensoría44 y, por el otro, con los salarios de los funcionarios
de estatus similar al de los defensores.45
Desde el inicio de la Defensoría del Pueblo, los defensores públicos han sido con-
tratados por contrato de prestación de servicios y no como funcionarios públicos. Por
ello, se trata de trabajadores independientes que pueden tener negocios por fuera de la
Defensoría en calidad de abogados de confianza.46 Por algunas de las entrevistas pudi-
mos establecer que esta situación puede ser inconveniente en la medida en que ciertos
defensores aprovechan para trasladar clientes de la Defensoría a sus despachos priva-
dos. Sin embargo, no pudimos establecer cuál es la dimensión de este fenómeno, pues
no existen registros consolidados de los casos en que el cambio de defensor público a
privado, no supone un cambio en la persona del abogado.
Este fenómeno representa claramente un riesgo para las personas que necesitan
de la defensa pública, pues podrían verse obligadas a sufragar su defensa aun cuando
no contaran con la capacidad para hacerlo. Frente a este panorama, la aplicación de la
norma que señala que debería pagarse a la Defensoría por sus servicios puede represen-
tar una buena alternativa que en la práctica no se usa, como explicamos en el apartado
3.4.1. Adicionalmente, el problema revela la necesidad de la implementación de un

44
Aunque no existen estadísticas de los salarios medios de los abogados privados, la tarifa de hora-
rios profesionales para 2012-2013 fijada por la Junta Directiva Nacional del Colegio Nacional de
Abogados permite inferir que serían mayores los ingresos como abogado de defensa privado que
público. Un ejemplo: según la tarifa de honorarios, por la consulta oral en materia penal debe
cobrarse al menos un salario mínimo mensual vigente (que a 2013 era de COP 589.500, aproxi-
madamente USD 313). Así, el salario de un abogado privado igualaría el de uno público al atender
cinco consultas al mes, algo muy inferior a su carga de trabajo real. De otra parte, según los datos
del sistema de información del Observatorio Laboral para la Educación, en 2011 los abogados
con posgrado en derecho penal ganaban en promedio COP 4.019.000 (aproximadamente USD
2.140). De acuerdo con la respuesta al derecho de petición, los honorarios de los defensores públi-
cos en 2011 eran iguales a los de 2012 (COP 3.700.000, aproximadamente USD 1.970). Con
los descuentos de ley que aplican a los trabajadores con contratos de prestación de servicios, esta
diferencia es de cerca de COP 1.500.000 (aproximadamente USD 805).
45
Los defensores públicos devengan menos que los jueces y fiscales con competencia sobre los mis-
mos casos. Los primeros tienen salarios que varían entre COP 4.600.000 (aproximadamente USD
1.470) para los niveles más bajos y COP 8.900.000 (aproximadamente USD 4.780) para los más
altos. Departamento Administrativo de la Función Pública, decretos 1035 y 1024 de 2013.
46
En este texto usamos de manera intercambiable los términos “abogado/defensor de confianza” y
“abogado/defensor privado” para hacer alusión a la defensa técnica en materia penal que es sufra-
gada de manera personal por el indiciado, procesado o condenado.

246
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Carolina Bernal Uribe

sistema de monitoreo efectivo a la actividad de los defensores públicos, como desarro-

llamos en el apartado de recomendaciones.

2.2.2. Los usuarios

Las condiciones bajo las que potencialmente una persona puede usar los servicios de
defensa pública están en la ley que organiza el SNDP47 y en la Resolución de la Defen-
soría del Pueblo48 que la reglamenta. De una lectura armonizada de ambas normas,
concluimos que hay tres situaciones en las cuales una persona puede ser usuaria de los
servicios de la defensa pública:49
1. Cuando no cuenta con las posibilidades sociales (como discriminación u
otra circunstancia excluyente) o económicas (como carencia de recursos)
para acceder a un abogado particular. Según la Resolución mencionada,
para determinar si la persona que solicita el servicio cuenta o no con los
recursos para asumir los costos de un proceso judicial se debe tener en cuen-
ta:50 (i) los ingresos y egresos familiares, (ii) el patrimonio, (iii) el número
de personas a cargo, (iv) la profesión u oficio de quien solicita el servicio, (v)
la situación jurídica de la vivienda51 y (vi) la clasificación en el Sistema de
Identificación de Potenciales Beneficiarios de programas sociales (Sisbén).
2. Cuando no puede contratar a un abogado por razones de fuerza mayor,52
entendiendo como tal que los abogados particulares se nieguen a prestar
sus servicios por motivos de seguridad; o que, por la trascendencia o con-
notación de los hechos criminales para la sociedad, previo análisis de las
circunstancias especiales, la Defensoría determine la necesidad de designar
un defensor público.53
3. Por necesidad en el proceso,54 en los casos en que se requiera formular la
imputación o solicitar la imposición de medida de aseguramiento y haya

47
Ley 941 de 2005.
48
Defensoría del Pueblo, Resolución 1001 de 2005.
49
Ley 941 de 2005, art. 2°.
50
Defensoría del Pueblo, Resolución 1001 de 2005, art. 1°.
51
Por ejemplo, si se trata de vivienda propia, en arriendo, hipotecada, entre otras situaciones.
52
Ley 941 de 2005, art. 43.
53
Resolución 1001 de 2005, art. 7.
54
Defensoría del Pueblo, Resolución 1001 de 2005, art. 1, inc. 1.

247
 Colombia

una declaración de persona ausente55 o de contumacia56 en el proceso

judicial.
Los tres criterios tienen en común que reservan la actuación de la defensoría
pública a un papel subsidiario y residual, pues, en principio, la defensa en los procesos
penales debe ser asumida por abogados particulares. Además, la posibilidad de benefi-
ciarse de los servicios de la defensa pública no está condicionada por el tipo de delito,
ni por la etapa en que se encuentren los procedimientos penales, ya que el debido pro-
ceso –que incluye el derecho de defensa– es un derecho fundamental y, por lo tanto,
lo tienen todos los ciudadanos.
En los casos en que los usuarios carecen de medios económicos para proveerse de
defensa técnica, la pública es completamente gratuita. Bajo las otras dos condiciones
de elegibilidad para el servicio, los usuarios deben pagar a la Defensoría el costo de los
servicios.57
Para determinar si una persona carece de recursos para sufragar su propia defensa,
los defensores hacen una entrevista inicial en la que valoran la capacidad económica
del usuario por medio de un procedimiento breve y sumario.58 Si en desarrollo de la
asistencia legal se descubre que el usuario sí tenía capacidad económica, la normativi-
dad establece que el SNDP puede retirarle el servicio.59 En la práctica, sin embargo, el
examen de capacidad económica no suele hacerse con rigor, y por eso es común que
la sola afirmación de la necesidad por parte del solicitante del servicio sea suficiente
para que lo reciba gratuitamente. La valoración de la situación del solicitante se reduce
a la diligencia de un formato de preguntas sencillas sobre sus ingresos y obligaciones
a cargo.
Según los defensores entrevistados, la urgencia del servicio no permite que se
lleve a cabo ninguna verificación de la información suministrada por el solicitante. Sin
embargo, consideramos que podrían usarse métodos sencillos de verificación como
los de los consultorios jurídicos de algunas universidades, que, por ejemplo, piden al
solicitante que aporte una copia del recibo de los servicios públicos de su hogar para
verificar al menos el estrato de la vivienda. Aunque no se trata de una prueba conclu-
yente, sí impone un mínimo de control que puede ayudar a racionalizar gastos.

55
Código de Procedimiento Penal, art. 127. Ausencia del imputado.
56
Ibid., art. 291. Contumacia.
57
Defensoría del Pueblo, Resolución 1001 de 2005, art. 8.
58
Ibid., art. 5.
59
Ibid., arts. 5 y 6.

248
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Carolina Bernal Uribe

2.2.3. Provisión del servicio de defensa pública

La defensoría pública ofrece cinco modalidades de servicio60 en materia penal: (i) ase-
soría, (ii) representación extrajudicial,61 (iii) representación judicial, (iv) actividades
de investigación criminal,62 y (v) actividades de criminalística y ciencias forenses. La
solicitud del servicio puede ser hecha por el usuario, por un tercero interesado en ello,
por el fiscal, por el juez de control de garantías o de conocimiento o por el Ministerio
Público.
Los defensores públicos cuentan con independencia para definir la estrategia de
defensa. La Defensoría únicamente ejerce dos tipos de control de las labores de defensa
por medio de coordinadores administrativos y de gestión: (i) uno formal, de verifica-
ción de condiciones mínimas de diligencia en la labor defensorial, como la asistencia
a las audiencias y su no aplazamiento, así como de revisión de los informes de gestión
que los defensores públicos deben presentar mensualmente para dar cuenta de las acti-
vidades realizadas durante ese período; y (ii) otro más sustancial, de asistencia aleatoria
a algunas de las audiencias para verificar la calidad de la defensa.
Sin embargo, el control de los coordinadores administrativos y de gestión
enfrenta limitaciones importantes. Por definición se trata de una supervisión a profe-
sionales con independencia (debido a su vinculación como contratistas) y que por ello
tienen un margen amplio de libertad para elegir la estrategia de defensa63 (incluyendo
la posibilidad de elegir guardar silencio como estrategia de defensa). Además, en la
práctica son muy pocos los casos en que los coordinadores de gestión pueden realizar
un control sustancial, pues ello suele limitarse a los casos en los que los coordinadores
hacen reemplazos de los defensores en alguna audiencia.
Por otro lado, la Defensoría les impone a los defensores públicos la obligación
de asistir a las “barras académicas”.64 Este es el esfuerzo más claro y continuado de
capacitación, pues se han celebrado desde el nacimiento de la defensoría pública. El
objetivo de estas barras es darles a los defensores los elementos de juicio necesarios para

60
Ibid., art. 4.
61
Este servicio tiene lugar cuando quien se entera de que cursa una investigación penal en su contra
otorga poder a un defensor público para que adelante labores de investigación que podrían ser
útiles en un eventual proceso penal.
62
Esta es la actividad probatoria adelantada por la Unidad Operativa de Investigación Criminal
(UOIC) del SNDP con el objetivo de fundamentar la teoría del caso de la defensa.
63
Sentencia T-957 de 2006.
64
Ley 941 de 2005, arts. 40, 41 y 42.

249
 Colombia

la definición de estrategias de defensa.65 Se trata de reuniones semanales de actualiza-

ción de conocimientos en materia de defensa penal.66 Los coordinadores académicos,67
que a finales de 2012 eran 37 distribuidos en 19 de las 36 regionales del país,68 dirigen
sesiones de discusión de casos y de actualización jurisprudencial y doctrinaria.69 Según
los funcionarios entrevistados, la calidad de estas reuniones es relativamente buena.
Además, sirven como otra forma de control sobre la labor de los defensores, al permi-
tirles compartir la estrategia adoptada en sus casos.
A las barras académicas se unen otras actividades y herramientas de actualización,
como la relatoría, que es una publicación periódica sobre los pronunciamientos y
principales precedentes de las altas cortes; las barras unificadas, que consisten en reu-
niones de defensores de distintos lugares del país; las barras descentralizadas, que son
reuniones también de carácter académico en las regionales que no tienen coordinador
académico,70 y los diplomados y demás actividades de capacitación que les ofrece el
SNDP a los defensores.
Aunque la percepción general de los resultados de las barras y los programas de
capacitación de SNDP es que son buenos, no existen evaluaciones de impacto sobre
ellos. Por esa razón, no es posible saber con certeza en qué medida son útiles para ase-
gurar la calidad de la defensa pública.
La duda respecto de este último aspecto se debe a una falencia importante en
los contenidos que suelen trabajarse en las barras académicas, pues se concentran en
la discusión de la dogmática y procedimiento penales, y descuidan temas como la
gestión eficiente de casos y el aprovechamiento de la prueba técnica. Los entrevis-
tados confirmaron esta falencia, pues mencionaron la debilidad de los defensores
para el manejo de la prueba técnica y para aplicar criterios de priorización de casos.
Adicionalmente, los jueces entrevistados aseguraron que, en ocasiones, los defensores
se concentran exclusivamente en las discusiones dogmáticas y procesales descuidando
el debate probatorio.

65
Defensoría del Pueblo 2013, p. 367.
66
Ibid., p. 425.
67
Además de dirigir el trabajo en las barras académicas, los coordinadores implementan programas
de capacitación para los defensores.
68
Defensoría del Pueblo 2013, p. 425.
69
Defensoría del Pueblo s.f., p. 66.
70
Las barras son realizadas por funcionarios de las oficinas especiales de apoyo, que son dependencias
del SNDP integradas por defensores públicos cuya labor incluye apoyar la formación de los defen-
sores. Defensoría del Pueblo 2013, p. 431.

250
 Carolina Bernal Uribe

Para evaluar la provisión de defensa pública es importante conocer qué porcen-

taje representa del total de defensa penal. Sin embargo, para Colombia no existen
cifras suficientemente completas que permitan dar una respuesta confiable al respecto.
Por esta razón, además de dejar constancia de la necesidad de que el SNDP mida la
cobertura de su labor, presentamos algunos cálculos que dan una aproximación ilus-
trativa del tamaño del servicio prestado por la defensoría pública.
Antes de la entrada en vigencia del SA, la Defensoría del Pueblo realizó estudios
para evaluar qué cambios requeriría la entrada en vigencia del nuevo modelo proce-
sal. Según uno de esos estudios,71 el servicio de defensa era asumido en un 5% por
defensores públicos, 82% por defensores de oficio y 13% por defensores privados. Al
eliminar la defensoría de oficio, el reto del SA consistía en fortalecer la defensa pública
para que pudiera absorber la demanda por defensa gratuita que venían asumiendo
los defensores de oficio. Dicho estudio señalaba que para ello era necesario elevar el
número de defensores públicos en un 162% en 2005.72 Sin embargo, como muestra
la tabla 1, el número de defensores públicos para 2005 se incrementó solo en un 20%
con respecto al año anterior. De hecho, ni siquiera en 2011, cuando sería razonable
pensar que la demanda de defensa pública podría haber aumentado de la mano del
crecimiento de las entradas al sistema,73 el número de defensores públicos alcanzaba
los 2.989 que el estudio de 2004 había estimado como necesarios para 2005.
La Defensoría del Pueblo74 señala que los 2.676 defensores públicos tienen una
carga anual promedio de 64 casos, de lo que resulta un total de 171.264 casos atendi-
dos en 2011. Sin embargo, esta medida no precisa adecuadamente la carga laboral de
estos trabajadores, pues su actuación en los casos puede variar, desde una sola actua-
ción (comúnmente, la audiencia de imputación) hasta el acompañamiento durante
todo el proceso.
El informe La defensoría pública en cifras (2008) señala que la participación de los
defensores públicos resulta protagónica en las primeras audiencias del proceso penal,

71
Universidad de los Andes e Instituto SER de Investigación 2004.
72
De acuerdo con los cálculos de la Universidad de los Andes y el Instituto SER (2004), el número
de defensores públicos de todo el país a la entrada en vigencia del Sistema Acusatorio en 2005
debía ser de 2.989. Para 2004, el total de defensores era de 1.138. Estos cálculos se hicieron bajo
el supuesto de que el total de procesos penales en 2004 fue de cerca de un millón.
73
De acuerdo con el Décimo Informe del Defensor del Pueblo al Congreso (2005, p. 80), el total
de entradas al sistema penal en el año 2004 fue de cerca de un millón. A 2011, ese número había
ascendido a un millón cien mil, lo cual representa un incremento del 11%.
74
Defensoría del Pueblo 2012.

251
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Colombia

en especial en las de imputación. Durante el período 2005-2007, los defensores públi-

cos atendieron el 75% del total de las audiencias de imputación.75 De esto puede con-
cluirse que la labor desempeñada por la defensoría pública juega un papel central para
la defensa en uno de sus momentos más decisivos: la imputación; pero, además, para
la defensa de algunos de los procesados más vulnerables, pues una porción importante
de los casos en los que la defensoría pública asume las labores de defensa corresponden
a usuarios privados de la libertad. La Defensoría76 señala que, entre 2006 y 2012, en
el 61% de los casos asignados a defensores públicos, la defensa inició con un indiciado
capturado.

3. Derechos legales y su implementación

3.1. Derecho a la información

A continuación presentaremos el marco normativo del derecho a la información de los

indiciados o procesados, además de una descripción de cómo se aplica dicho marco
en la práctica.
La normatividad procesal penal contempla la imputación77 como el momento en
que la Fiscalía comunica formalmente a un indiciado que obra una investigación penal
en su contra, aunque todavía no se haga un destape probatorio. Para imputar, la FGN
debe notificar al indiciado, citarlo a audiencia y darle a conocer los delitos por los que
se investiga y su modalidad de comisión. Así, la imputación constituye la primera
oportunidad del procesado para estructurar su defensa frente a los hechos por los que
se le atribuye responsabilidad.
Existen situaciones que pueden presentarse antes de la imputación, en las que
las normas y la jurisprudencia han establecido la necesidad de que el indiciado reciba
información sobre la investigación para proteger su derecho de defensa. Por un lado,

75
La diferencia entre el porcentaje total de casos que la Defensoría Pública tendría capacidad de
asumir –aproximadamente un 16% del total de la demanda de asistencia legal, asumiendo que
la misma está representada por el número de entradas al sistema penal– y los casos en etapa de
audiencia de imputación que efectivamente asume –75% del total de las imputaciones, según la
Defensoría Pública en cifras (2008)– puede deberse, según algunos defensores públicos entrevista-
dos, a que es frecuente que los usuarios del servicio de defensoría pública se cambien a defensores
privados después de pasadas las primeras etapas del proceso.
76
Defensoría del Pueblo 2012. Véase tabla 2 infra.
77
Ley 906 de 2004, arts. 286 y ss.

252
 Carolina Bernal Uribe

está la captura, que independientemente del momento procesal en que ocurra, obliga a
que al capturado se le informe sobre sus derechos. Estos incluyen el derecho a conocer
las razones de la captura, a comunicarle a alguien de su aprehensión, a guardar silencio,
a no declarar contra sí mismo ni contra parientes cercanos y a designar un abogado
de confianza o a que el SNDP le asigne uno.78 En la práctica, esta información suele
ser provista en español, pues es el idioma que normalmente habla la policía judicial
(cuando la captura es por orden judicial) o la policía de vigilancia (cuando es en fla-
grancia). Para llevar a cabo la comunicación de los derechos del capturado, estos poli-
cías cuentan con protocolos de captura en español que deben firmar los capturados.
Según los jueces entrevistados, es relativamente común que los procesados no
entiendan el lenguaje propio de las actuaciones judiciales, las razones por las que fue-
ron capturados ni los derechos que los asisten. El lenguaje jurídico y la lógica del
proceso penal son difíciles de comprender para algunas personas, en particular, para
aquellas con niveles más bajos de escolaridad. Aunque no existen estadísticas de la fre-
cuencia con que los procesados usan su derecho a guardar silencio durante el proceso,
los funcionarios entrevistados aseguraron que es una práctica relativamente frecuente,
justamente por la falta de compresión general de sus derechos.
En el caso de los indiciados/procesados indígenas, los entrevistados señalaron
que con frecuencia saben español, pero que suelen tener bajos niveles de escolaridad.
Por ello, la mayoría de veces se encuentran en situaciones similares a las de otros pro-
cesados que muestran dificultades para comprender las actuaciones procesales más por
su tecnicismo que por el idioma en que las realizan. Aunque no constituyen la mayoría
de los casos, se presentan situaciones en las que los indiciados/procesados indígenas no
hablan español. Como explicamos en el apartado 3.4.3, este es un obstáculo impor-
tante para la evolución del proceso penal, pues, a pesar de las disposiciones legales, los
juzgados no cuentan con intérpretes que hagan efectiva la defensa de los indígenas.
Por otro lado, la Corte Constitucional ha señalado que antes de la imputación,
y sin que medie captura, el indiciado podría requerir cierta información para ejercer
su derecho de defensa. En particular, cuando tenga conocimiento de que está siendo
investigado por la Fiscalía, tendría dos facultades: primera, iniciar actos de recolección
de información por su propia cuenta, para adelantar su defensa en caso de ser impu-
tado; segunda, asistir con su defensor a las audiencias de control posterior de legalidad
de las pruebas recolectadas antes de la imputación. En relación con lo último, la Corte
aclaró que aunque se mantiene la restricción al acceso a la información a través de la

78
Código de Procedimiento Penal, art. 303.

253
 Colombia

reserva79 frente a ciertos temas, esta potestad del indiciado no compromete la eficacia
de la investigación penal, pues “una cosa es que la autoridad pública no esté obligada
a dar aviso sobre el momento en el cual se van a practicar ciertas diligencias –regis-
tros, allanamientos, interceptaciones, etc.– […], y otra muy distinta es que la persona
que está siendo objeto de tales medidas no pueda controvertirlas oportunamente, no
pueda ejercer plena y libremente su derecho a la defensa”.80
En la práctica, la posibilidad de que el indiciado requiera información para
empezar a ejercer su derecho de defensa parece ser usada escasamente. Aunque no
existe un registro que dé cuenta de manera directa de la frecuencia con que ocurre, un
hecho sugiere que, al menos para la defensa pública, ello sucede pocas veces. El hecho
es que en la mayoría de casos de los defensores públicos (un promedio del 61% desde
2006 a 2012), la asignación se hizo cuando el usuario estaba privado de la libertad,
como mostramos en la tabla 2. En esta situación, según expresaron los defensores
entrevistados, lo más común es que el capturado no haya adelantado ninguna labor
previa de investigación.
A medida que avanza el proceso penal, la obligación de informar al procesado
se vuelve más comprensiva. Sin embargo, no es un deber de estar informándole cons-
tantemente de los avances de la Fiscalía en la investigación, sino solo de suministrarle

Tabla 2.
Asignaciones con privado de la libertad al SNDP en Ley 906
Años Asignaciones Asignaciones Capturado /
Ley 906 con capturado Asignación (%)

2006 34.984 17.744 51

2007 60.501 36.450 60
2008 78.857 52.040 66
2009 86.903 57.815 67
2010 89.596 53.789 60
2011 99.317 60.220 61
2012 86.143 48.603 56
  536.301 326.661 61

Fuente: Defensoría del Pueblo 2012. Elaboración propia.

79
Ibid., art. 345. Situaciones en las que hay reserva sobre el descubrimiento de pruebas.
80
Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2009.

254
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Carolina Bernal Uribe

información en momentos específicos del proceso. Quizá el momento más importante

es la acusación, que es cuando la FGN debe revelar la evidencia que llevará a juicio,
incluyendo aquella que pueda ser favorable al acusado.81
En la práctica, según algunos defensores, la Fiscalía no siempre revela en la acu-
sación la evidencia que podría serle favorable al acusado; sin embargo, ello no es fácil
de controlar. Por ejemplo, cuando se somete a los capturados a exámenes que podrían
aportar pruebas al proceso penal –como el de detección de rastros balísticos– antes de
que llegue a asesorarlos un abogado. Aunque esta situación podría suponer un obstá-
culo importante para la defensa, en la práctica los defensores entrevistados no se preo-
cupan por ella, pues aseguran que la solicitud de nulidad de las actuaciones procesales
funciona como salvaguarda efectiva del derecho de defensa en este tipo de situaciones.

3.2. Derecho a la propia defensa

El derecho de defensa está consagrado en la Constitución como parte del debido

proceso82 y está desarrollado en la legislación.83 La jurisprudencia colombiana dis-
tingue dos componentes del derecho de defensa: la defensa material y la defensa
técnica. Mientras que la primera se refiere a la posibilidad del indiciado o procesado
de defenderse por sí mismo,84 la segunda alude a la labor profesional de un abo-

81
La audiencia preparatoria (que se celebra antes del juicio) supone también una oportunidad para el
ejercicio del derecho a la información, pues en ella tienen lugar las solicitudes probatorias (Código
de Procedimiento Penal, art. 357) y la exhibición de los elementos materiales de prueba (art. 358).
Ambas son actividades que le dan la oportunidad a la defensa de conocer las cartas que la Fiscalía
jugará en su contra durante el juicio.
82
CN, art. 29.
83
El artículo 8 del Código de Procedimiento Penal trae un listado de las facultades que incluye el
derecho de defensa. Este derecho también es desarrollado por los artículos 118 y siguientes del
mismo código. Para la defensa pública, véase Ley 941 de 2005, art. 4.
84
El indiciado o procesado puede ejercer el derecho a la defensa material, entre otras formas, a través
del ejercicio del derecho a comparecer personalmente al proceso, a enfrentar los cargos en su con-
tra, a hacer el propio relato de los hechos, a suministrar explicaciones o justificaciones a su favor,
a ejercer actos positivos de oposición a las pruebas en contra, a ver el expediente y a elegir guardar
silencio. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 1 de junio de 2006, expediente
20614.

255
 Colombia

gado85 que representa los intereses del defendido.86 Ante la posibilidad de desacuer-
dos entre lo que el abogado y su cliente consideran mejor para la estrategia de defensa,
la legislación ha establecido la primacía de la defensa técnica.
Según los defensores entrevistados, aunque el conflicto de criterios aboga-
do-cliente es relativamente escaso, ocurre principalmente por diferencias en la valo-
ración de las probabilidades de éxito en momentos procesales claves; por ejemplo, al
decidir sobre la aceptación de cargos o sobre la conveniencia de interponer el recurso
de apelación.87
Durante la etapa investigativa, la asistencia de un abogado es meramente potesta-
tiva. Sin embargo, existen casos en los que es obligatoria la asistencia técnica incluso
88

antes de la imputación, como en la práctica de pruebas tales como el interrogatorio

a un indiciado,89 la inspección corporal,90 la obtención de muestras91 o el recono-

85
La exigencia de que la defensa técnica sea ejercida por un abogado se encuentra consagrada en los
artículos 8 (literal e) y 118 del Código de Procedimiento Penal. Como mencionamos, excepcional-
mente esta defensa puede ser brindada por un estudiante de derecho.
86
En vigencia del Decreto 196 de 1971, el juez podía designar a un “ciudadano honorable” como
apoderado en la indagatoria. La Ley 600 de 2000 eliminó esa posibilidad, exigiendo que la defensa
técnica fuera ejercida por un abogado, que podía ser el mismo indiciado o procesado. A su vez, la
Ley 906 de 2004 eliminó la posibilidad de autorrepresentación judicial.
87
Sin embargo, dichas diferencias valorativas parecen escasas, pues como mencionamos en el apar-
tado 3.1, es común que ciertos perfiles de indiciados/procesados (principalmente los de menores
niveles escolares) guarden silencio al no comprender las técnicas del proceso. En estas condiciones
son nulas las posibilidades de ejercer el derecho de defensa material, pues los indiciados/procesados
no cuentan con un entendimiento básico del proceso y acaban confiando ciegamente en el criterio
de sus abogados.
88
El artículo 267 del Código de Procedimiento Penal señala que “quien sea informado o advierta que
se adelanta investigación en su contra”, tendrá la facultad de asesorarse de abogado, de identificar,
recoger y embalar los elementos materiales probatorios y hacerlos examinar por peritos particulares
para utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. Así mismo, el artículo 268 del Código
de Procedimiento Penal indica que “el imputado o su defensor, durante la investigación, podrán bus-
car, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia
física […]”. Resaltado propio.
89
Código de Procedimiento Penal, artículo 282. “Interrogatorio a indiciado. El fiscal o el servidor
de policía judicial […] que tuviere motivos fundados […] para inferir que una persona es autora o
partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene
derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo […]. Si el indiciado
no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un
abogado”. Resaltado propio.
90
Código de Procedimiento Penal, art. 247. Inspección corporal.
91
Ibid., art. 249. Obtención de muestras que involucren al imputado.

256
 Carolina Bernal Uribe

cimiento en fila de personas.92 Posteriormente, y desde la imputación, la asistencia

técnica es obligatoria93 hasta el final del juicio oral.
La elección del abogado que ejercerá la defensa técnica está condicionada por
varios factores. En la defensa de confianza depende de las preferencias y la capacidad
económica del investigado o procesado. Pero en la brindada por el Estado, el coor-
dinador administrativo y de gestión realiza el reparto en cada unidad de la defenso-
ría pública por orden alfabético, según los criterios de “eficiencia, equidad y carga
procesal”.94 Adicionalmente, el coordinador valora la complejidad de los casos y las
habilidades y experiencia de los defensores públicos para la asignación. En la práctica,
existen lugares (como las zonas de tratamiento especial) donde la oferta de defensores
públicos es más escasa. Como resultado, no solo hay menos posibilidades de asignar
los casos de acuerdo con su nivel de complejidad, sino incluso de acceder a la asistencia
de un defensor público. Luego de aceptada la designación, el abogado puede actuar sin
necesidad de ninguna formalidad para su reconocimiento.95
La calidad e independencia de la defensa varía ampliamente. En particular en
el caso de los defensores de confianza, pues mientras que existen medidas del SNDP
para controlar la gestión de los defensores públicos, la mayor parte de la acción de los
abogados particulares es evaluada solo por sus propios clientes. Así, mientras que la
Defensoría cuenta con un proceso de selección96 de defensores que establece requisitos
mínimos a los candidatos y evalúa anualmente su idoneidad –como explicamos en el
apartado 2.2.1–, la selección de los defensores privados depende por completo del cri-
terio del cliente. Igualmente, mientras que la Defensoría hace un control –aunque sea
principalmente formal– a la gestión de sus defensores y promueve la actualización de

92
Ibid., art. 253. Reconocimiento en fila de personas.
93
El procesado no puede renunciar durante el caso a la asistencia de un abogado para su defensa. El
literal l, artículo 8 del Código de Procedimiento Penal indica que incluso si el sindicado renuncia
a un juicio público, deberá tener asistencia de un abogado para que el silencio no sea usado en su
contra y para que sea informado debidamente de los cargos que le son imputados.
94
Defensoría del Pueblo, Resolución 1001 de 2005, art. 10. Reparto de procesos.
95
Código de Procedimiento Penal, art. 120. Reconocimiento de la designación como defensor
público.
96
No obstante, los métodos para asegurar la calidad de defensores también presentan falencias. El
proceso vigente de selección y renovación de defensores públicos es un ejemplo de ello. Como
constatamos al presenciar algunas de las etapas del mismo, la metodología de examen oral sin posi-
bilidad de recursos frente a sus resultados generó que en 2013 se presentaran cientos de recursos
judiciales en contra de los resultados del proceso; además, generó la insatisfacción de los propios
defensores que encontraron desatinadas las preguntas de la evaluación.

257
 Colombia

conocimientos, nadie, aparte de los mismos clientes, verifica el nivel de actualización

y diligencia de los defensores de confianza.
Sin embargo, tanto los defensores públicos como los privados tienen obligacio-
nes establecidas legalmente para asegurar un mínimo de calidad en la defensa. Por
ejemplo, están obligados a asistir personalmente al imputado desde su captura, a pre-
parar la defensa,97 a controvertir las pruebas, a no revelar información del proceso ni
de sus clientes, a no adelantar la defensa de varios imputados cuando medie conflicto
de interés o las defensas sean incompatibles, entre otras.98 El incumplimiento de estos
deberes, de alguno de aquellos generales establecidos en el Código Disciplinario del
Abogado99 o por el contrato de prestación de servicios –en el caso de los defensores
públicos–, puede dar lugar a investigaciones disciplinarias, administrativas, fiscales y
penales.100
En el caso de los procesos disciplinarios, las estadísticas del Consejo Superior
de la Judicatura no permiten identificar con precisión las violaciones del derecho de
defensa cometidas por abogados defensores. Esto se debe a que los datos no diferen-
cian entre las faltas cometidas por abogados que actúan como defensores públicos o
como defensores privados, ni por especialidad procesal, sino solamente entre fun-
cionarios judiciales y abogados particulares. Teniendo en cuenta que los defensores
públicos son particulares con funciones públicas, que suelen fungir como abogados
privados en casos por fuera de los asignados por el SNDP y que, en ocasiones, trabajan
en más de una especialidad, las estadísticas del Consejo Superior no permiten identifi-
car cuáles de las faltas y sanciones a las que se refieren sus estadísticas describen la labor
de defensores penales públicos o privados.
Pese a las limitaciones, presentamos el balance de faltas disciplinarias y sanciones
impuestas en 2012. De un total de aproximadamente 19.000101 abogados inscritos
en el Registro Nacional de Abogados, 687 fueron sancionados por incurrir en 926

97
A pesar de la relevancia de la investigación para el cumplimiento del deber de los defensores de
“preparar la defensa”, esta actividad solo se encuentra regulada para la defensa pública (Ley 941
de 2005). En el caso de los defensores privados, esta actividad no cuenta con ningún referente
normativo.
98
Las obligaciones principales de los abogados defensores (públicos o privados) con sus defendidos
se encuentran en los artículos 122 y 125 del Código de Procedimiento Penal. Varias de las mismas
son retomadas por la Ley 941 de 2005 para los defensores públicos.
99
Ley 1123 de 2007, Código Disciplinario del Abogado.
100
Ley 941 de 2005, art. 46.
101
Consejo Superior de la Judicatura 2011a.

258
 Carolina Bernal Uribe

conductas prohibidas por el régimen disciplinario. Sin embargo, dichas conductas

están clasificadas de forma tan general que no es posible identificar las actuaciones que
podrían afectar claramente el derecho de defensa.
Para el período 2008 a 2012 se iniciaron 377 trámites por presuntos incumpli-
mientos contractuales de los defensores públicos ante el SNDP. Sin embargo, ninguno
prosperó porque no se logró demostrar que las conductas constituyeran efectivamente
un incumplimiento a los términos contractuales.102 La Defensoría (2012) afirma que,
en todo caso, muchas de las quejas culminaron en un llamado de atención a los defen-
sores para asegurarse de que estuvieran cumpliendo con sus contratos.
La jurisprudencia constitucional ha determinado que no cualquier actuación
reprochable del abogado defensor puede entenderse como violatoria del derecho de
defensa. Esto solo sucede con actuaciones que cumplan tres condiciones:
i) Que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posi-
ble, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para
escoger la estrategia de defensa adecuada […]. ii) Que las mencionadas deficiencias no le
sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la
justicia […]. iii) Que la falta de [la] defensa técnica revista tal trascendencia y magnitud que
sea determinante de la decisión judicial respectiva, de manera tal que pueda afirmarse que
se configura una vía de hecho judicial por uno de los defectos anotados y, en consecuencia,
una vulneración del derecho al debido proceso […].103
La legislación colombiana consagra disposiciones especiales para hacer efectivo
el derecho de defensa de ciertos grupos vulnerables. Además de las disposiciones gene-
rales del SA, existen normas para atender las necesidades específicas de estas poblacio-
nes.104 Para los adolescentes acusados de la comisión de delitos, el Código de Infancia
y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece un procedimiento especializado105 en el
que los indiciados o procesados tienen derecho a la asistencia de un defensor de fami-
lia,106 adicional a la asistencia técnica de un abogado.107

102
Defensoría del Pueblo 2012.
103
Sentencia T-957 de 2006. Aunque la jurisprudencia de la Corte Constitucional es útil para prote-
ger la independencia de los defensores al estructurar su estrategia de defensa, en la práctica, difi-
culta los reclamos que pudiera presentar un indiciado/procesado frente a las falencias en la labor de
su defensor.
104
Ley 1098 de 2006, art. 151. Derecho al debido proceso y garantías procesales de los adolescentes.
105
Ibid., art. 148. Carácter especializado del proceso y la ejecución de medidas por responsabilidad
penal para adolescentes.
106
Ibid., art. 146. El defensor de familia en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.
107
Ibid., art. 154. Derecho de defensa.

259
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Colombia

Para los investigados que no pueden comunicarse oralmente (sordos y sordo-

mudos), así como para quienes no hablan español, el Código de Procedimiento Penal
(CPP)108 dispone que el Estado debe prestar gratuitamente la asistencia de traductores
o intérpretes.
En la práctica, estas disposiciones especiales no son siempre efectivas para pro-
teger el derecho de defensa de estos grupos poblacionales. En el caso de los grupos
indígenas, por ejemplo, varios de los funcionarios judiciales entrevistados se recono-
cieron ajenos a conceptos como la “diversidad cultural” o “cosmogonía diversa”, y, por
esa razón, en ocasiones, desconocen las necesidades de defensa propia de estos grupos.
Aunque el SNDP desarrolló una guía de atención de casos indígenas,109 los defensores
entrevistados reconocieron que muy pocos acuden a ella. Igualmente, encontramos
que la disposición acerca de la provisión de traductores o intérpretes para quienes no
puedan expresarse en español no tiene aplicación en la práctica (véase apartado 3.4.3).

3.3. Derechos procesales

A continuación describimos la consagración normativa de seis derechos procesales,

los mecanismos establecidos para su protección y analizamos su funcionamiento en
la práctica.

3.3.1. Derecho a mantener la libertad durante el juicio

y cuestiones relativas a la prisión preventiva

La prevalencia de la libertad está consagrada en la Constitución110 y en la normativi-

dad penal111 como un principio del Estado de derecho. Por ello, las disposiciones que
permiten la privación de la libertad tienen carácter excepcional112 y están restringidas
a situaciones expresamente consagradas por la ley. El CPP consagra cuatro situaciones
en las que puede restringirse la libertad: (i) la captura excepcional por orden de la

108
Código de Procedimiento Penal, art. 8. Defensa.
109
Defensoría del Pueblo 2011.
110
Constitución Política, art. 28.
111
Código de Procedimiento Penal, art. 2.
112
Ibid., arts. 295. Afirmación de la libertad y restricción de la libertad del imputado de carácter
excepcional, y 296.

260
 Carolina Bernal Uribe

Fiscalía,113 (ii) la flagrancia,114 (iii) la captura para la imposición de la medida de ase-

guramiento privativa de la libertad –la prisión preventiva–,115 y (iv) la captura después
de conocido el sentido del fallo.116
La interpretación de los requisitos para la privación de la libertad debe considerar
la jurisprudencia constitucional. Para el caso de la prisión preventiva, la Corte Cons-
titucional ha resaltado que la medida debe tener un carácter cautelar y excepcional, y
que solo es compatible con el principio de presunción de inocencia cuando no consti-
tuye una forma adelantada de sanción, sino que persigue asegurar (i) la comparecencia
al proceso de los presuntos infractores de la ley penal, (ii) la preservación de la prueba,
o (iii) la protección de la comunidad o de la víctima en aras de impedir la continua-
ción de la actividad delictual.117
En la práctica, no siempre se sigue esta lógica. En términos cuantitativos, la
prisión preventiva no es la regla en Colombia –entre 2005 y 2012, solo se impuso en
dos de cada diez casos por los que hubo imputación–. Sin embargo, se usa de forma
excesiva para algunos casos, principalmente los que llaman la atención de los medios
de comunicación. Según Bernal y La Rota (2013), esto se debe, en parte, a la presión
que sienten los funcionarios cuando se ven abocados a tomar decisiones impopulares
que los hacen vulnerables al ataque político y de los medios de comunicación. Frente a
esta situación, las autoridades judiciales no cuentan con mecanismos suficientemente
eficaces para proteger la independencia de sus funcionarios y, de paso, la libertad de
los procesados.

113
Ibid., art. 300. Captura excepcional por orden de la Fiscalía.
114
Ibid., art. 301. Situaciones en las que se entiende que hay flagrancia. El artículo 302 explica el
procedimiento en los casos de flagrancia.
115
La prisión preventiva puede ser solicitada por el fiscal –o la víctima o su apoderado, cuando no la
haya solicitado la Fiscalía– para algunos delitos y cuando se cumpla con los siguientes requisitos: 1.
Tener evidencia para inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe del delito;
y 2. que se cumpla alguno de los siguientes fines cautelares: a. Evitar que el imputado obstruya el
debido ejercicio de la justicia. b. Proteger la seguridad de la sociedad o la víctima. c. Asegurar que
el imputado comparezca al proceso y cumpla con la sentencia.
116
Desde que se conoce el sentido del fallo, el juez puede ordenar la captura del procesado, o bien
dejarlo en libertad hasta la dosificación punitiva. Código de Procedimiento Penal, art. 450.
117
En la Sentencia C-774 de 2001, la Corte analizó la constitucionalidad de un listado de los delitos
para los que cabía la prisión preventiva. Aunque declaró constitucionales las normas demandadas,
indicó que “para que proceda la detención preventiva no solo es necesario que se cumplan los
requisitos formales y sustanciales […], sino [que se] sustente [la] decisión en la consideración de
las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”. Véase también las sentencias C-150
de 1993, C-395 de 1994, C-327 de 1997 y C-425 de 1997.

261
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Colombia

Por otra parte, la Constitución consagra el derecho y acción de hábeas corpus118

como mecanismo para corregir situaciones en las que la privación de la libertad se
produzca sin el lleno de los requisitos legales o constitucionales. Esta acción también
procede cuando, a pesar de que la captura ha sido legal, ha habido vencimiento de tér-
minos sin que se otorgue la libertad. En ambos casos, el juez que conoce de la acción
tiene hasta 36 horas para fallar. Según los entrevistados, esta acción es bastante efectiva
en la práctica.

3.3.2. Derecho a estar presente en el juicio

Como el proceso penal colombiano es de tendencia acusatoria y adversarial, se entiende

la presencia del inculpado en el proceso penal como una de las garantías del derecho
de defensa. Podría pensarse entonces que, ante la imposibilidad de informarle a un
indiciado que hay una investigación en su contra o cuando este decida no comparecer,
el proceso debería suspenderse. Sin embargo, ni la Constitución ni las normas penales
traen un reconocimiento directo del derecho a estar presente en el juicio como parte
del derecho de defensa. Además, la Corte Constitucional ha reconocido que no se
trata de un derecho absoluto,119 sino que pueden imponérsele excepciones como la
declaración de ausencia del imputado (por imposibilidad para ubicarlo para formu-
larle imputación o para tomar alguna medida de aseguramiento)120 y la contumacia
(por inasistencia injustificada del indiciado a la audiencia).121
Para la Corte Constitucional,122 estas figuras protegen las obligaciones del Estado
de dar continuidad y eficacia a la administración de justicia y de asegurar la celeridad
procesal. Son entonces formas de proteger ambos intereses –los del proceso oral de
partes, por un lado, y los de la eficacia de la justicia, por el otro–, siempre que la apli-
cación de estas figuras cumpla con tres condiciones. Primera, que el fiscal le demuestre
al juez de control de garantías que, efectiva y realmente, le fue imposible localizar al
requerido, a pesar de haber desplegado grandes esfuerzos. Segunda, que los intereses

118
Constitución Política, art. 30: “Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegal-
mente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por
interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas”.
La Ley 1095 de 2006 reglamentó el ejercicio de la acción de hábeas corpus.
119
Sentencia C-591 de 2005.
120
Código de Procedimiento Penal, art. 127. Ausencia del imputado.
121
Ibid., art. 291. Contumacia.
122
Véase Sentencia C-591 de 2005.

262
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Carolina Bernal Uribe

del indiciado estén representados en el proceso, lo cual se logra con la presencia de un

abogado de confianza o asignado por el SNDP.123 Tercera, que después de la imputa-
ción, la Fiscalía continúe tratando de llevar al imputado al proceso, pues al momento
de la acusación, el juez de conocimiento debe valorar de nuevo si autoriza excepcio-
nalmente el juicio en ausencia.124 Una salvaguarda adicional al derecho de defensa
de las personas ausentes es el estándar más riguroso de evaluación de la labor desem-
peñada por sus defensores, impuesto por la jurisprudencia constitucional. Debido a
que la defensa de un ausente reporta mayor dificultad y riesgo de lesión al derecho de
defensa, el abogado que la asuma debe responder hasta por culpa levísima en caso de
falla en su labor.125
A pesar de la intención de la Corte de proteger el derecho a estar presente en el
juicio, en la práctica esta salvaguarda se usa escasamente. Según los funcionarios entre-
vistados, esto podría deberse a que las quejas en contra de los defensores (públicos y
privados) suelen ser interpuestas por los mismos usuarios, que, como mencionamos
antes, frecuentemente no entienden la dinámica del proceso penal.
Para los procesos penales adelantados contra menores de edad, el Código de
Infancia y Adolescencia establece que está completamente prohibido el juzgamiento
en ausencia.126

3.3.3. Derecho a la presunción de inocencia

La presunción de inocencia tiene rango constitucional. La Carta señala que “[t]oda

persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpa-
ble”.127 El CPP desarrolla esa disposición agregando que quien se presuma inocente
“debe ser tratada como tal”. Por ello le asigna la carga de la prueba a la FGN y establece
que el estándar probatorio para proferir sentencia condenatoria es el de probar la res-
ponsabilidad “más allá de toda duda”.128
En la práctica, la idea de que debe tratarse como inocente a quien no se haya
declarado culpable enfrenta un problema. En ciertos casos, principalmente los más
relevantes para la opinión pública, los funcionarios judiciales parecen solicitar/conce-

123
Sentencia C-1154 de 2005.
124
De no hacerlo, el juez deberá declarar la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso.
125
Sentencia T-957 de 2006.
126
Ley 1098 de 2006, art. 158. Prohibición de juzgamiento [de adolescentes] en ausencia.
127
Constitución Política, art. 29, inc. 4.
128
Código de Procedimiento Penal, art. 7. Presunción de inocencia e in dubio pro reo.

263
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Colombia

der la imposición de la prisión preventiva por razones distintas a las cautelares, como
por ejemplo para defenderse de las presiones que les generaría no hacerlo (véase apar-
tado 3.3.1).129 Cuando la Fiscalía “detiene para procesar”, como señaló un abogado
en un caso de gran presencia mediática,130 pone al procesado en una situación peor
para ejercer su defensa que estando en libertad. No solo limita la defensa material,
sino que somete a presiones que afectan la igualdad de armas. En muchos de estos
casos, sin embargo, los procesados terminan recuperando la libertad por vencimiento
de términos.131
Adicionalmente, existen casos en los que los procesados privados de la libertad
son recluidos junto con los condenados.132

3.3.4. Derecho a guardar silencio

La Corte Constitucional ha señalado que el derecho a guardar silencio, junto con el

derecho a no autoincriminarse, constituyen el núcleo esencial del derecho al debido
proceso. En tanto la carga de la prueba está en cabeza de la FGN, el silencio es enten-
dido como una estrategia válida de defensa.133
El CPP menciona tres momentos en los que protege el derecho a guardar silen-
cio. En primer lugar, en los interrogatorios a indiciados durante la etapa investigativa,
antes de la imputación.134 Aquí, el legislador le impuso a la autoridad encargada del
interrogatorio la carga de darle a conocer al interrogado su derecho a guardar silencio
y a no declarar en su contra o en contra de parientes cercanos. En segundo lugar, esa

129
Sobre la presunción de inocencia durante la detención preventiva, véase Sentencia C-289 de 2012.
130
El Colombiano 2011. Disponible en: [Link]
fiscalia_y_la_presuncion_de_inocencia/la_fiscalia_y_la_presuncion_de_inocencia.asp.
131
En Bernal y La Rota (2013) presentamos varios casos paradigmáticos por su sobreexposición
mediática. En la mayoría de ellos, los procesados recuperaron la libertad por vencimiento de
términos.
132
En la Sentencia T-153 de 1998, la Corte Constitucional declaró la existencia de un estado de
cosas inconstitucional en las cárceles, e indicó que el derecho a la presunción de inocencia se viola
cuando los sindicados se mezclan con los condenados. Sobre la persistencia de esta situación, véase
Universidad de los Andes 2010, p. 28.
133
Sentencias C-782 de 2005 y C-621 de 1998. Aunque en la Constitución no aparezca expresa-
mente, se ha entendido que el derecho a guardar silencio está consagrado como parte del derecho
que le asiste a todo individuo a no ser “[…] obligado a declarar contra sí mismo o contra su cón-
yuge, compañero permanente o parientes […]”.Constitución Política, art. 33.
134
Código de Procedimiento Penal, art. 282. Interrogatorio a indiciado.

264
 Carolina Bernal Uribe

carga es impuesta también a quienes realizan la captura.135 Y, en tercer lugar, el Código

señala que, al instalarse el juicio oral, el juez de conocimiento debe dejarle saber al
acusado que cuenta con ese derecho. Si el acusado guarda silencio, la ley señala que
debe entenderse como una manifestación de inocencia.136
Aunque el indiciado o procesado puede renunciar a guardar silencio, el CPP
impone al juez de conocimiento la obligación de “verificar que se trata de una decisión
libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo
cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado”.137 Adi-
cionalmente, la Corte Constitucional aclaró que aunque quien quiera declarar en su
propio juicio138 debe hacerlo en calidad de testigo y bajo juramento, dicho juramento
no puede lesionar el derecho de defensa. En esa medida, no puede impedir la plena
vigencia de la garantía de no autoincriminación.139
Los funcionarios entrevistados señalaron que, en ocasiones, el desconocimiento
de la utilidad de las pruebas técnicas por parte de algunos defensores –tanto públicos
como privados– viola el derecho de los procesados a no autoincriminarse. A diferencia
de la FGN, que tiene el deber de descubrir toda la evidencia que encuentre en la inves-
tigación –incluso lo que favorezca a la defensa–, la defensa tiene el derecho a revelar
únicamente lo que la favorezca. Sin embargo, algunos defensores no preparan con
suficiente tiempo las pruebas que presentarán en el juicio, o no entienden el alcance
de las mismas, y llevan a las audiencias material probatorio contrario a los intereses
del procesado.
Aunque no existe evidencia cuantitativa para inferir la magnitud y gravedad
de este fenómeno, la evidencia anecdótica sugiere que, al menos en el caso de los
defensores públicos, hace falta fortalecer los sistemas de evaluación de su gestión, pues
errores como el mencionado demuestran que al menos para algunos de ellos podría
ser necesario vigorizar la capacitación en métodos probatorios, rebajarles la carga en
número de procesos para asegurar la debida atención de cada uno de ellos,140 o bien

135
Ibid., art. 303, num. 3. Derechos del capturado.
136
Ibid., art. 367. Alegación inicial.
137
Ibid., art. 131. Renuncia a las garantías de guardar silencio y al juicio oral.
138
Ibid., art. 394. Acusado y coacusado como testigo.
139
Sentencia C-782 de 2005.
140
La decisión de rebajar la carga de casos debería ser precedida de un estudio que evalúe la comple-
jidad de los casos a cargo de los defensores públicos y la eficiencia con que los trabajan. Esto, pues
la carga promedio de casos por defensor público (64, según la Defensoría 2012), no parece alta en
comparación con la de otros actores del proceso penal (por ejemplo, los fiscales encargados de los

265
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Colombia

implementar programas de gerencia de casos para garantizar que cada proceso pueda
ser preparado con la antelación debida.

3.3.5. Derecho a que las decisiones sean motivadas

Aunque este derecho no está reconocido expresamente en la Constitución, su consa-

gración en leyes y su función como garantía de otros derechos consagrados en la Carta
Fundamental –como el derecho de apelación de las sentencias judiciales– permiten
reconocer por vía interpretativa su vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano.
El CPP establece que los jueces deben “[m]otivar breve y adecuadamente las
medidas que afecten los derechos fundamentales del imputado y de los demás intervi-
nientes”.141 En la medida en que el derecho de defensa es un derecho fundamental, los
jueces están llamados a motivar las decisiones frente a las cuales un indiciado o proce-
sado podría llegar a ejercer su derecho de defensa. El mismo Código prevé situaciones
en las que hace expresa la obligación de los funcionarios a fundamentar –unas veces
oralmente, otras por escrito– sus decisiones. Entre otras, deben motivar las órdenes de
captura,142 la imputación,143 la solicitud de imposición de la medida de aseguramien-
to,144 el escrito de acusación145 y la sentencia.146
El derecho a obtener decisiones motivadas puede hacerse efectivo por dos vías.
Primera, la nulidad de decisiones judiciales,147 cuando la falta de motivación de la
decisión viole el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales.
Segunda, la acción de tutela, cuando se corrobore “la falta de motivación de las deci-
siones judiciales, entendiendo aquella como la ausencia de sustento argumentativo o la
irrelevancia de las consideraciones aplicadas para dirimir la controversia”.148
Es difícil establecer en qué medida este derecho es garantizado en la práctica,
pues aparte de los casos en los que abiertamente se toman decisiones que afectan el

casos de homicidio suelen tener cargas de aproximadamente 600 casos en promedio, según La Rota
y Bernal 2014).
141
Código de Procedimiento Penal, art. 139, num. 3. Deberes de los jueces en el proceso penal.
142
Ibid., art. 298. Contenido y vigencia de la orden de captura.
143
Ibid., art. 288. Contenido de la formulación de imputación.
144
Ibid., art. 306. Solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
145
Ibid., art. 337. Contenido de la acusación y documentos anexos.
146
Ibid., art. 446. Contenido de la sentencia.
147
Ibid., art. 457.
148
Sentencia T-709 de 2010.

266
 VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Carolina Bernal Uribe

derecho de defensa sin motivación alguna –que parecerían ser escasos–, podrían pre-
sentarse situaciones en las que las motivaciones sean demasiado escuetas o formales
para garantizar efectivamente el derecho de defensa del procesado.

3.3.6. Derecho a apelar y otros derechos procesales posteriores a la sentencia

El derecho a impugnar las sentencias está establecido constitucional y legalmente. Los

artículos 29 y 31 de la Carta consagran que “quien sea sindicado tiene derecho a […]
impugnar la sentencia condenatoria […]” y que “[t]oda sentencia judicial podrá ser
apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”. A su vez, la Corte
Constitucional ha señalado que este derecho está fuertemente relacionado con el de
obtener decisiones motivadas, pues es necesario conocer la motivación de las decisio-
nes para poder solicitar su revisión.
Adicionalmente, la Constitución señala que el superior –que es el llamado a
resolver el recurso de apelación– “no podrá agravar la pena impuesta cuando el con-
denado sea apelante único”.149 Esta norma está dispuesta en la Constitución como la
expresión del principio de prohibición de empeorar la situación del apelante conde-
nado. Aunque la misma está referida exclusivamente a la situación del procesado, el
CPP amplió el alcance del principio de tal forma que pudiera beneficiar a cualquiera
de las partes procesales.150 La Corte Constitucional señaló que tal ampliación se ajus-
taba a la Constitución por tratarse de una extensión de la protección y no de una res-
tricción. Además porque, desde la óptica de los derechos de las víctimas, resulta valioso
que el principio de no reformatio in pejus también las cobije a ellas.151
Siguiendo la lógica de proteger los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia
y la reparación, el CPP amplió también el derecho a apelar, ya no solo las sentencias
condenatorias, sino también las absolutorias. De acuerdo con la Corte Constitucional,
“la impugnación de la sentencia condenatoria es un derecho consagrado expresamente
a favor del sindicado en la Constitución y en diversos instrumentos internacionales,
[pero] no es menos cierto que la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria es expre-

149
Constitución Política, art. 31.
150
Esta ampliación obedece a que el artículo 20 del CPP dice que el juez que resuelva la apelación “no
podrá agravar la situación del apelante único”, mientras que la de la Constitución únicamente se
refería al condenado que fuera apelante único.
151
La Corte ha señalado que “ampliar la garantía de la […] reformatio in pejus constituye un medio
para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación
[…]”. Sentencia C-591 de 2005.

267
VOLVER A TABLA DE CONTENIDO

Colombia

sión de derechos de similar entidad de las víctimas y materialización del deber de las
autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo”.152
De acuerdo con la Cuarta Encuesta sobre Percepción del Servicio de Administra-
ción de Justicia, la apelación de sentencias en materia penal (20%) es prácticamente
igual a la del promedio de sentencias para todas las materias (22%).153 Asimismo, el
promedio de sentencias revocadas del total de las apeladas en materia penal es del
2,4% de las sentencias; en el resto de materias, los jueces estiman que les revocan el
4%. Es decir que la proporción de apelaciones de las sentencias en procesos penales
(que es el proceso judicial que afecta de forma más intensa los derechos del procesado)
es similar a la proporción de apelaciones en otros procesos que lesionan de forma
menos intensa los derechos.

3.4. Derechos relativos a la defensa efectiva

En esta sección describiremos cómo están estipulados algunos derechos de los que
depende la efectividad de la defensa y examinaremos cómo funcionan en la práctica.
Primero, para evaluar en qué medida es efectivo el principio de igualdad de armas,
presentaremos los derechos de la defensa para adelantar labores investigativas. Luego,
expondremos algunas consideraciones sobre las condiciones –tiempo y facilidades–
para preparar la estrategia de defensa. Finalmente, explicaremos cómo funcionan los
derechos a la traducción de procedimientos y documentos cuando los indiciados o
procesados no hablan español.

3.4.1. Principio de igualdad de armas

y derechos de la defensa para la investigación

Aunque la Constitución y la ley no lo mencionan de forma directa, el principio de

igualdad de armas ha sido entendido por la Corte Constitucional “[n]o solo [como]
la posibilidad de controvertir frente a la otra parte en igualdad de condiciones (prin-
cipio del juicio justo o equitativo), sino [también como] procurar la participación del
acusado en el proceso, en condiciones que enmienden el desequilibrio entre los medios
de que dispone este y de los que dispone el fiscal o acusador, los cuales son claramente

152
En Sentencia C-047 de 2006, la Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionali-
dad en contra de la procedencia de la apelación en oposición a sentencias absolutorias.
153
Consejo Superior de la Judicatura 2011b.

268
 Carolina Bernal Uribe

superiores”.154 Así, este principio es considerado por el tribunal constitucional como

una parte esencial del derecho de defensa y del debido proceso.155
En esa medida, la Corte ha señalado que la diligencia de descubrimiento de
pruebas resulta central para la efectividad de este principio. A su vez, la evidencia que
presenta cada parte es el resultado del ejercicio investigativo que adelantó en las etapas
anteriores a la acusación. Por esa razón, la pregunta por las potestades de la defensa en
relación con la actividad investigativa está fuertemente conectada con la pregunta por
la realidad de la igualdad de armas en el proceso.
El ordenamiento procesal le permite al indiciado contar con una defensa técnica
desde que sabe que está siendo investigado. A partir de ahí, y durante las fases sub-
siguientes, cuenta también con facultades para realizar tareas investigativas156 enca-
minadas a sustentar su defensa. En particular, el defendido o su defensor pueden (i)
“buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales proba-
torios […]”;157 (ii) “solicitar al juez de control de garantías que ejerza el control sobre
las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”;158
(iii) “entrevistar a personas con el fin de encontrar información útil para la defensa”;159
(iv) obtener declaración jurada;160 y (v) “solicitar al juez de control de garantías la
práctica anticipada de cualquier medio de prueba, en casos de extrema necesidad y
urgencia”.161

154
Sentencia T-1110 de 2005.
155
Sentencia C-127 de 2011.
156
Para que las labores investigativas de la defensa sean efectivas, el artículo 125, numeral 9 del CPP
señala que “las entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la colaboración
que requieran, […] siempre que se acredite […] que la información será utilizada para efectos
judiciales”.
157
Código de Procedimiento Penal, art. 267. Facultades de quien no es imputado. Los artículos 268
a 270 del CPP establecen que el imputado o su defensor pueden trasladar los elementos materiales
probatorios y evidencia física al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal,
donde los entregarán bajo recibo con las preguntas que requieren sean respondidas por un perito,
previa la investigación y el análisis que corresponda. Si el perito encontrara que la evidencia es
idónea para ser analizada, procederá a la investigación, análisis y elaboración del informe pericial.
158
Código de Procedimiento Penal, art. 267, inc. 2. Facultades de quien no es imputado. La Corte
Constitucional señaló que no es necesario el control de garantías de todas las actuaciones investiga-
tivas de la defensa, sino únicamente de las que puedan afectar derechos fundamentales de terceros.
Sentencia C-186 de 2008.
159
Ibid., art. 271. Facultades de la defensa para realizar entrevistas.
160
Ibid., art. 272. Obtención de declaración jurada por parte de la defensa.
161
Ibid., art. 274. Solicitud de prueba anticipada por parte de la defensa.

269
 Colombia

Aunque las potestades de investigación de la defensa –que en general son las

mismas que las de la Fiscalía– están establecidas en el CPP, la manera en que pueden