UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

UNIDAD DE POSGRADO

Los derechos constitucionales de los pueblos indígenas en aislamiento

voluntario y en contacto inicial en el sector de hidrocaburos en el Perú

TESIS
Para optar el Grado Académico de Magister en Derecho con mención en
Derecho Constitucional y Derechos Humanos

AUTOR
Henry Oleff Carhuatocto Sandoval

Lima – Perú
2013
 INDICE

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………….I- IX

CAPÍTULO I: ASPECTOS METODOLOGICOS…………………………………………………….. 9

1.1. TÍTULO………………………………………………………………………………………………... 9
1.2. PLANTEAMIENTO DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA……………………………………... 9
1.3. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL TRABAJO………………………………………….... 14
1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN…………………………………………………………… 16
1.5. MARCO REFERENCIAL…………………………………………………………………. ……….. 17
1.6. FORMULACION DE LA HIPOTESIS DE LA INVESTIGACION………………………...............21
1.7. METODOLOGÍA DEL ESTUDIO……………………………………………………………………23

CAPÍTULO II: LOS DERECHOS INDÍGENAS Y LA CONSULTA PREVIA EN EL

ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO

2.1. ANTECEDENTES HISTORICOS……………………………………………………………………24

2.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1920 Y EL RECONOCIMIENTO DE LAS

COMUNIDADES INDÍGENA………………………………………………………………………..28
2.2.1. LA LEY DE CONSCRIPCIÓN VIAL DE 1920……………………………………………30

2.3. EL APORTE DE LAS CONSTITUCIONES POSTERIORES A LA

CONSTITUCION DE 1920 RESPECTO A DERECHOS INDÍGENAS………………………..32

2.4. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LOS

PUEBLOS INDIGENAS COMO PUERTA DE ENTREDA PARA
EL RECONOCIMIENTO DEL RESTO DE DERECHOS INDÍGENAS………………………...33

2.5. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA DECLARACIÓN

DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS……………………………………………………………………………..43

2.6. EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS

NATURALES EN TERRITORIOS INDIGENAS…………………………………………………...44

2.7. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL……………………………………………….………………………………....47

2.7.1. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS

PUEBLOS INDÍGENAS……………………………………………………………………..48

2.7.2. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA DECLARACIÓN

DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS…………………………………………………………………..…50

2.7.3. INFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS VINCULADOS

A LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA COMISIÓN MULTIPARTIDARIA
ENCARGADA DE ESTUDIAR Y PROPONER SOLUCIONES
A LA PROBLEMÁTICA INDÍGENA (DICIEMBRE 2008)………………………………50

2.7.4. INFORME FINAL SOBRE LOS SUCESOS DE BAGUA LA

COMISIÓN ESPECIAL PARA INVESTIGAR Y ANALIZAR LOS
SUCESOS DE BAGUA DEL PODER EJECUTIVO (DICIEMBRE, 2009)
Y EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA………………………………………..…51

2
 2.7.5. OBSERVACIONES DE LA COMISIÓN DE EXPERTOS EN
APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DEL
CONVENIO 169 DE LA OIT (FEBRERO, 2010) ………………………………….…51

2.7.6. LA SUPERACIÓN DEL TRATAMIENTO MERAMENTE DOCTRINAL

DE LA CONSULTA PREVIA POR PARTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ………………………………………………………………….…52

2.7.7. EL IMPACTO DE LAS SENTENCIAS DEL TC EN EL DESARROLLO

DE LAS ACTIVIDADES HIDROCARBURIFERAS Y MINERAS …………………57

2.7.8. UN OBSTACULO MÁS EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO

A LA CONSULTA PREVIA O EL CLAMOROSO ERROR DEL TC:
LA ACLARATORIA DEL TC NO 6316-2008-PA…………………………………...…58

2.7.9. LA CONSULTA PREVIA DE LAS LEYES Y TRATADOS QUE AFECTAN A LOS

PUEBLOS INDÍGENAS……………………………………………………………..…60

CAPÍTULO III: EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES Y EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE

IMPACTO AMBIENTAL EN EL SECTOR DE ENERGÍA Y
MINAS.........................................................................................................................................62

3.1. CONCESIONES DE HIDROCARBUROS……………………………………………………..65

3.1.1. LA PROTECCIÓN AMBIENTAL EN LAS ACTIVIDADES

DE HIDROCARBUROS, DECRETO SUPREMO Nº 015-2006-EM……………...…69

3.1.2. TRATAMIENTO DE LOS PASIVOS AMBIENTALES DEL

SUBSECTOR HIDROCARBUROS…………………………………………………….74

3.1.3. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LAS ACTIVIDADES

DE HIDROCARBUROS………………………………………………………………….76

3.2. LAS CONCESIONES MINERAS………………………………………………………………..81

3.2.1. REGLAMENTO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL DEL SECTOR MINERO……..…88

3.2.2. PLAN DE CIERRE DE MINAS………………………………………………………….95
3.2.3. LOS PASIVOS AMBIENTALES EN LA ACTIVIDAD MINERA……………………...99
3.2.4 LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL SECTOR MINERO…………………….106

3.3. LAS CONCESIONES ELECTRICAS…………………………………………………………115

3.3.1. LA CONCESIÓN TEMPORAL EN EL SECTOR ELÉCTRICO…………………..…115

3.3.2. CONCESIÓN DEFINITIVA EN EL SECTOR ELECTRICO………………………...117

3.3.4. CON RESPECTO A LAS SERVIDUMBRES EN EL SECTOR ELECTRICO…….119

3.3.5. CON RELACIÓN A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LAS
ACTIVIDADES ELÉCTRICAS…………………………………………………………..121

3.3.6. ETAPAS DEL PROCESO DE CONSULTA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA

EN EL PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LA CONCESIÓN
TEMPORAL RELACIONADAS CON LA ACTIVIDAD DE GENERACIÓN
ELÉCTRICA……………………………………………………………………………...125

3
 3.3.7. ANTES Y DURANTE LA ELABORACIÓN Y EVALUACIÓN DE
ESTUDIOS AMBIENTALES…………………………………………………………..128
3.3.7.a. LOS TALLERES PARTICIPATIVOS………………………………………129

3.3.8. PARTICIPACIÓN CIUDADANA DURANTE LA ETAPA POSTERIOR

A LA APROBACIÓN DE LOS ESTUDIOS AMBIENTALES…………………….…134

3.3.9. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN EL SECTOR

ELÉCTRICO…………………………………………………………………………….135

3.3.10. DE LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL EN EL SECTOR

ELÉCTRICO……………………………………………………………………………135

CAPÍTULO IV: LA CONSULTA PREVIA Y LA PROPIEDAD COMUNAL EN EL SISTEMA

NACIONAL DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

4.1. EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES

EN LA CONSTITUCION DE 1993…………………………………..……………………..…137

4.2. EL SISTEMA NACIONAL DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL……………...146

4.3. LA OPINIÓN TECNICA VINCULANTE DEL SERNANP EN AREAS

NATURALES PROTEGIDAS………………………………………………………………….170

4.4. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA OPINIÓN PREVIA FAVORABLE

DEL SERNANP EN AREAS NATURALES PROTEGIDAS Y SUS ZONAS
DE AMORTIGUAMIENTO………………………………………………………………………174

4.5. LA NULIDAD DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES, LICENCIAS

Y PERMISOS OTORGADOS SIN CONTAR CON OPINIÓN PREVIA
FAVORABLE DEL SERNANP EN AREAS NATURALES PROTEGIDOS……………...180

4.6. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN MATERIA AMBIENTAL REGIMEN

GENERAL…………………………………………………………………………………….…182

4.7. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA CONSULTA PREVIA, LA

POSESIÓN ANCESTRAL, Y LA PROPIEDAD COMUNAL Y SU IMPACTO
EN EL SISTEMA NACIONAL DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL………….191

4.8. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMATIVIDAD DE SERVIDUMBRES SOBRE

TERRITORIOS INDÍGENAS……………………………………………………………….…205

4.9. EXPROPIACIONES Y PROPIEDAD COMUNAL………………………………….………..220

4.10. REUBICACIÓN DE POBLACIONES Y DESPLAZAMIENTO FORZOSO POR UN

PROYECTO DE INVERSIÓN……………………………………………………………….223

CAPÍTULO V: INCONSTITUCIONALIDADES DE LA NORMATIVIDAD SOBRE DERECHO A LA

CONSULTA PREVIA Y DE LA INSTITUCIONALIDAD INDÍGENA VIGENTE

5.1. RESPECTO A LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE

CONSULTA PREVIA……………………………………………………………………………231

5.2 RESPECTO A LOS ASPECTOS INCONSTITUCIONALES DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE

CONSULTA PREVIA…………………………………………………………………………..267

4
5.3. PROCESO DE CUMPLIMIENTO PARA LA ADECUACIÓN A LA CONSULTA PREVIA EN EL
SECTOR DE ENERGÍA Y MINAS (EXP. No 13849-2011-0-1801-JR-CI-01, IDLADS contra
MINEM)………………………………………………………………………………………………289

CAPÍTULO VI: LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO EN LOS
PROYECTOS DE HIDROCARBUROS

6.1. ANTECEDENTES…………………………………………………………………………………...298

6.2. RESPECTO A LOS PUEBLOS INDIGENAS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO

EN EL DERECHO INTERNACIONAL…………………………………………………………….299
6.2.1. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS……………………..299
6.2.2. CONVENIO 169 DE LA OIT …………………………………………………………….…299
6.2.3. DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS…………………………………………………..………301

6.2.4. PROYECTO DE DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS

DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. WASHINGTON D.C.,
30 DE MAYO DE 2003………………………………………………………………….…...303

6.2.5. LA DECLARACIÓN DE BELEM SOBRE PUEBLOS

INDÍGENAS AISLADOS…………………………………………………………………...…304

6.2.6. RESPECTO AL LLAMAMIENTO DEL SEMINARIO REGIONAL DE

SANTA CRUZ DE LA SIERRA SOBRE LOS PIAV……………………………………….305

6.2.7. LA CAPACIDAD VINCULANTE DE LA DECLARACIÓN DE LAS

NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS, LA DECLARACIÓN DE BELEM SOBRE PUEBLOS
INDÍGENAS AISLADOS Y EL LLAMAMIENTO DEL SEMINARIO
REGIONAL DE SANTA CRUZ DE LA SIERRA SOBRE LOS PIAV………………….…307

6.3. RESPECTO A LA NORMATIVIDAD NACIONAL SOBRE PUEBLOS INDIGENAS

EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO Y CONTACTO INICIAL……………………………………..308

6.3.1. CONSTITUCION POLITICA DEL PERÚ………………………………………………….308

6.3.2. LEY DE COMUNIDADES NATIVAS Y DE DESARROLLO AGRARIO

DE LA SELVA Y DE CEJA DE SELVA, DECRETO LEY Nº 22175 ……………….…309

6.3.3. REGLAMENTO DE LA LEY DE COMUNIDADES NATIVAS

Y DE DESARROLLO AGRARIO DE LA SELVA Y DE CEJA DE SELVA,
DECRETO SUPREMO N° 003-79-AA……………………………………………………309

6.3.4. REGLAMENTO DE LA LEY DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS,

DECRETO SUPREMO N° 038-2001-AG………………………………………………..310

6.3.5. LEY PARA LA PROTECCIÓN DE PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS

EN SITUACIÓN DE AISLAMIENTO Y EN SITUACIÓN DE CONTACTO
INICIAL, LEY Nº 28736…………………………………………………………………..…311

6.3.6. REGLAMENTO DE LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE PUEBLOS

INDÍGENAS U ORIGINARIOS EN SITUACIÓN EN SITUACIÓN
DE AISLAMIENTO Y EN SITUACIÓN DE CONTACTO INICIAL……………………….313

5
 6.3.7. RESPECTO A LA INAPLICABILIDAD DEL NUMERAL C) DEL ARTÍCULO 5º
DE LA LEY Nº 28736 Y EL ARTÍCULO 35º DE SU REGLAMENTO, APROBADO POR
DECRETO SUPREMO Nº 008-2007-MIMDES POR
CONTRAVENIR EL DERECHO AL AMBIENTE SANO Y EQUILIBRADO,
EL DERECHO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL, EL DERECHO
A LA VIDA, DERECHO A LA SALUD, ENTRE OTROS………………………………....315

6.3.8. NORMAS DEL SECTOR SALUD APLICABLES A PUEBLOS EN

AISLAMIENTO VOLUNTARIO……………………………………………………………...317

6.3.9. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO A FAVOR DE LOS

PUEBLOS INDIGENAS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO………………………….…318

6.4. ANALISIS DEL CUMPLIMIENTO DE LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE

PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS EN SITUACIÓN DE AISLAMIENTO
Y EN SITUACIÓN DE CONTACTO INICIAL, LEY Nº 28736, Y SU REGLAMENTO,
DECRETO SUPREMO Nº 008-2007-MIMDES………………………………………………...…320

6.5. RESPECTO A LA AMENAZA CIERTA E INMINENTE DEL DERECHO A UN

AMBIENTE SANO Y EQUILIBRADO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN
AISLAMIENTO VOLUNTARIO POR EL DISEÑO ACTUAL DEL SISTEMA
NACIONAL DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL…………………………………….338

6.6. RESPECTO A LA AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD ETNICA Y

CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS QUE HABITAN LA RESERVA
TERRITORIAL INDÍGENA NAHUA, KUGUAPAKORI, NANTIS Y OTROS,
Y LA DESAPARICIÓN DEL INDEPA COMO ORGANO PÚBLICO SIN
EFECTUARSE CONSULTA PREVIA………………………………………………………...……342

6.7. RESPECTO A LA EVALUACIÓN DEL ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL

PARA LA AMPLIACIÓN DEL PROGRAMA DE EXPLORACIÓN Y DESARROLLO
EN LA LOCACIÓN SAN MARTIN ESTE DEL LOTE 88, Y LOS PUEBLOS
INDÍGENAS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO Y CONTACTO INICIAL QUE
HABITAN LA RESERVA TERRITORIAL INDÍGENA KUGAPAKORI, NAHUA,
NANTI, Y OTROS…………………………………………………………………….………………344

6.8. CON RELACIÓN DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA

PREVIA DE COMUNIDAD NATIVA DE SEGAKIATO, CASHIARI Y OTRAS
POBLACIONES INDÍGENAS AFECTADAS POR LA AMPLIACIÓN DEL
PROGRAMA DE EXPLORACIÓN Y DESARROLLO EN LA LOCACIÓN DE
SAN MARTIN ESTE DEL LOTE 88……………………………………………………………….355

6.9. RESPECTO A LOS MECANISMOS PARA CANALIZAR LOS RECURSOS

PROVENIENTES DEL PAGO DE COMPENSACIONES ECONOMICAS U
OTROS INGRESOS ANALOGOS, EXCLUSIVAMENTE PARA LA PROTECCIÓN
Y BENEFICIO DE LOS PUEBLOS EN AISLAMIENTO Y CONTACTO INICIAL,
UBICADOS EN RESERVAS INDÍGENAS U OTROS………………………………………..…357

CAPÍTULO VII: HACIA UNA INSTITUCIONALIDAD OBJETIVA E INDEPENDIENTE GARANTE

DE DERECHOS CONSTITUCIONALES AMBIENTALES E INDÍGENAS

7.1. EL DESARROLLO SOSTENIBLE SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL……………..360

7.1.1. EL DESARROLLO SOSTENIBLE Y EL DERECHO A UN AMBIENTE EQUILIBRADO

…………………………………………………………………………………..…………………...363

6
7.1.2. EL DESARROLLO SOSTENIBLE Y EL PRINCIPIO DE PREVENCION…………….…….364

7.1.3. EL DESARROLLO SOSTENIBLE Y EL PRINCIPIO PRECAUTORIO…………………..…365

7.1.4. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL SEGÚN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL……………………………………………………………………………367

[Link]. LA PREVENCION Y FISCALIZACION AMBIENTAL (EXP. N.º 3510-2003-

AA/TC)…………………………………………………………………………………………..367

[Link]. EL RESPETO DEL PRINCPIO DE PREVENCION DE DAÑOS AMBIENTALES

(EXP. N.° 0964-2002-AA/TC)………………………………………………….……………….370

[Link]. LOS CONTRATOS DE APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES NO SON

INTANGIBLES (EXP. N.° 006-2000-AI/TC Y EXP. N.° 1206-2005-
PA/TC)…………………………………………………………………………..………………372

[Link]. LAS EMPRESAS MINERAS DEBEN RESPETAR EL ESTABLECIMIENTO DE AREAS DE

CONSERVACION MUNICIPAL (EXPS. ACUMULADOS [Link] 769-2002-AA/TC Y
OTROS)………………………………………………………………………………….……..374

[Link]. LA ACTIVIDAD MINERA ES COMPATIBLE CON EL ESTABLECIMIENTO DE AREAS DE

CONSERVACION MUNICIPAL (EXPS. ACUMULADOS N.° 300-2002-AA/TC Y
OTROS)………………………………………………………………………...………………377

[Link]. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL COMO OBLIGACION EXTRALEGAL

(EXP. N.° 1752-2004-AA/TC)……………………………………………………..…………380

[Link]. LA RESPONSABILIDAD SOCIO AMBIENTAL DE LAS EMPRESAS Y DEL ESTADO EXP.

N.º 2002-2006-PC/TC……………………………………………………………………..….385

[Link]. TODO APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES IMPLICA EL PAGO DE UNA

REGALIA CONCEPTO DISTINTO AL CANON Y AL PAGO POR DERECHO DE
VIGENCIA - PLENO JURISDICCIONAL 0048-2004-PI/TC…………………………..…389

[Link]. ANULACION DE CONCESIONES FORESTALES EN RESGUARDO DEL AMBIENTE

(CASO MAZÁN - EXP. 1206-05-PA/TC)…………………………………………..……..399

[Link]. RESTRICCIONES AL LIBRE COMERCIO Y A LA LIBRE CONTRATACIÓN EN

SALVAGUARDA DEL DERECHO A LA VIDA Y A UN MEDIO AMBIENTE
EQUILIBRADO (Exp. 03610-2008-PA/TC)…………………………….……………....403

7.2. LAS DEFICIENCIAS Y TARAS DEL ENTE RECTOR DEL SISTEMA NACIONAL
DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL: EL MINISTERIO DEL
AMBIENTE……………………………………………………………………………………….408

7.2.2. TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS AMBIENTALES………………...…436

7.2.3. COMISIÓN MULTISECTORIAL AMBIENTAL………………………………………………441

7.2.4. ORGANISMO DE EVALUACIÓN Y FISCALIZACIÓN AMBIENTAL–OEFA……………442

[Link]. MEDIDAS CAUTELARES DEL OEFA……………………………………………………462

[Link]. MEDIDAS CORRECTIVAS DEL OEFA ………………………………………………….463

7.2.5. SERVICIO NACIONAL DE AREAS NATURALES PROTEGIDAS POR

7
 EL ESTADO – SERNANP………………………………………………………….….464

7.2.6. PROCURADURÍA PÚBLICA AMBIENTAL, LA POLICÍA ECOLÓGICA Y

FISCALÍA ESPECIALIZADA EN MEDIO AMBIENTE………………………..…….467

7.3. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DE CONTRALORÍA APLICADO A LAS

AUTORIDADES CON COMPETENCIAS AMBIENTALES……………………..…………468

7.4. EL PERITAJE AMBIENTAL INTERNACIONAL Y LA INSTITUCIONALIDAD

AMBIENTAL……………………………………………………………………………………..470

7.5. EL SECRETISMO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS Y EL DERECHO AL ACCESO

A INFORMACIÓN PÚBLICA………………………….………………………………………474

7.6. HACIA UNA NUEVA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL…………………………………478

CONCLUSIONES……………………………………………………………….…………………….487

RECOMENDACIONES……………………………………………………………….………………490

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………..………495

8
 RESUMEN DE TESIS

“LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN AISLAMIENTO

VOLUNTARIO Y EN CONTACTO INICIAL EN EL SECTOR DE HIDROCABUROS EN EL PERÚ”

DEL DR. HENRY OLEFF CARHUATOCTO SANDOVAL

PARA OPTAR EL GRADO DE MAGISTER EN DERECHO CON MENCIÓN
EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

1. Con relación al Capítulo I, establece los aspectos metodológicos de la tesis, que apunta a determinar cuáles son los
factores de carácter normativo que determinan el probable no resguardo de los derechos constitucionales de los
pueblos indígenas en aislamiento de la Amazonia Peruana en las actividades económicas de hidrocarburos.

2. Con relación al Capítulo II, se hace un análisis del derecho a la consulta previa y otros derechos indígenas asociados al
mismo, revisando para ello la normatividad internacional y nacional, así como la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, hasta llegar al estado actual de desarrollo de dicho derecho, y mostrar las deficiencias en su
implementación.

3. Con relación al Capítulo III, aborda la normatividad de concesiones en el sector de energía y minas, esto es en las
actividades de hidrocarburos, minería y electricidad, para efectos de articularlas con el ejercicio de los derechos
indígenas, y se concluye que en los mismos no se viene respetando los derechos indígenas como más adelante
desarrollaremos.

4. Con relación al Capítulo IV, en el mismo se desarrolla el estado actual del derecho a la consulta previa y la propiedad
comunal, en el contexto del aprovechamiento de los recursos naturales y el sistema nacional de evaluación de impacto
ambiental. Advertimos en el mismo que la institucionalidad estatal en materia indígena a nivel del Estado, si bien
siempre ha sido débil, en los últimos dos años ello se ha acentuado con la desaparición del INDEPA como Órgano
o
Público mediante Decreto Supremo N 001-2010-MINCU, y la extinción del Grupo Técnico de Coordinación
Interinstitucional Camisea (GTCI CAMISEA), mediante Decreto Supremo Nº 071-2009-EM. En ese estado de cosas, no
sorprende porque está siendo tan difícil implementar por un lado el derecho a la consulta previa, y por otro, proteger a
las poblaciones indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. La asunción del Viceministerio de Interculturalidad
del MINCU de las funciones del INDEPA, y aún mantener una unidad ejecutora que se llame INDEPA, no hace más que
crear una duplicidad de funciones y debilitar aún más la institucionalidad indígena. Ciertamente, un Viceministerio es
siempre un espacio político con escasa independencia, en tanto, un Órgano Público, es un ente técnico con mayor
autonomía, de ahí que no auguramos que el Viceministerio de Interculturalidad no tenga las garantías suficientes para
implementar políticas indígenas idóneas para proteger a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario.

5. Con relación al Capítulo V, analiza las inconstitucionalidades de las que está preñada la normatividad sobre consulta
previa vigente, especialmente teniendo en cuenta que sin una autoridad estatal indígena fuerte y autónoma, la
legislación sobre protección de pueblos indígenas ha naufragado entre la desidia burocrática de los sectores
responsables y la ausencia de voluntad política de los gobiernos de turno, así no sorprende que el régimen
multisectorial ni el comité de gestión de protección de PIAV, ni el documentos de planificación para la protección de
estas poblaciones se hallan elaborado, actualizado o puesto en vigencia la escazas normas al respecto. Todo ello se
traduce en el incumplimiento del Ministerio de Cultura a la Primera Disposición Complementaria y Transitoria del
Reglamento de la Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación
de Contacto Inicial, Decreto Supremo Nº 008-2007-MIMDES, esto es que adecuen a la citada norma, y a la Ley Nº
 28736, las siguientes reservas territoriales existentes: a) La Reserva Territorial del Estado a favor de los grupos étnicos
en aislamiento voluntario y contacto inicial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros, creada por Decreto Supremo Nº 028-2003-
AG; b) La Reserva Territorial del Estado a favor pueblos indígenas en aislamiento ubicados en el departamento de
Madre de Dios, creada por Resolución Ministerial Nº 427-2002-AG; c) La Reserva Territorial “Mashco-Piro”, creada por
Resolución Directoral Regional Nº 190-97-CTARU/DRA; d) La Reserva Territorial a favor del Grupo Étnico Murunahua,
creada por Resolución de la Dirección Regional Agraria Nº 189-97-CTARU; e) La Reserva Territorial a favor del Grupo
Étnico Ishconahua, creada por Resolución Directoral Regional Nº 201-98-CTARU/DRA-OAJ-T. Asimismo, tampoco ha
dado cumplimiento a la Segunda Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto Supremo Nº 008-2007-
MIMDES, esto es que remita a la Presidencia del Consejo de Ministros un anteproyecto de ley que establezca las
infracciones a la Ley Nº 28736 y del Decreto Supremo Nº 008-2007-MIMDES, así como el procedimiento administrativo
sancionador a aplicarse.

6. La Ley de Consulta Previa, recorta gravemente derechos de los pueblos indígenas como el derecho a la libre
autodeterminación cuando se puede imponer una decisión estatal que afecta población indígena, corroe la
institucionalidad indígena al no concebir una entidad independiente y objetiva que garantice sus derechos indígenas, o
el mejoramiento de la existente (INDEPA), y desconoce abiertamente el propio Convenio 169 de la OIT cuando impide
la adecuación de las medidas administrativas y legislativas que no fueron consultadas desde que se encontraba vigente
dicho tratado, esto es desde el 02 de febrero de 1995, sin embargo, existe la esperanza que estas deficiencias puedan
ser corregidas mediante mecanismos de garantía constitucional como acciones de cumplimiento, inconstitucionalidad,
populares, y de amparo según sea el caso.

7. Se encuentra pendiente para la implementación adecuada del Derecho de Consulta Previa, la restitución del INDEPA
como Organismo Público Técnico Especializado adscrito a la Presidencia de Consejo de Ministros conforme su Ley de
creación, al haberse eliminado el mismo mediante normas inconsultas que por ello resulta inconstitucionales.
Adicionalmente, la Ley de Consulta Previa debe ser corregida en el aspecto del responsable de la conducción del
procedimiento de consulta previa que de ninguna manera puede ser la propia entidad proponente interesada, sino el
Organismo Técnico Especializado, y en su ausencia, la Defensoría del Pueblo, podría realizar supletoriamente un rol de
garante de los derechos colectivos de nuestros pueblos indígenas.

8. Para una mayor protección se debe promover normas que regulen la prohibición del desplazamiento de poblaciones
indígenas, y la necesidad de regular el consentimiento de la población indígena para supuestos específicos conforme
los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y el artículo 10º de la Declaración de Naciones
Unidas sobre Derecho de los Pueblos Indígenas, que supera en protección al artículo 16º del Convenio 169 de la OIT,
cuando señala que los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios, y que no se
procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin
un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.

9. Es imperativo promover una regulación específica sobre el derecho a la consulta previa y su relación a la
autodeterminación de los pueblos indígenas, en cuanto, las autonomías que ha consagradas en la Constitución Política,
artículo 89º, y lo dispuesto por la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 4º,
según el cual “los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o
al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios
para financiar sus funciones autónomas”, y ello implica que se destine una partida del presupuesto nacional a las
comunidades o pueblos indígenas, a fin de que puedan ejercer sus funciones constitucionales como la jurisdicción
indígena o su autogobierno mediante sus instituciones tradicionales o propias.
10. Con relación al Capítulo VI, analiza las inconstitucionalidades de la normatividad de pueblos indígenas en aislamiento
en los proyectos de hidrocarburos, y advierte que el Ministerio de Cultura debió abstenerse de emitir opinión técnica
favorable sobre el Estudio de Impacto Ambiental para la Ampliación del Programa de Exploración y Desarrollo en la
locación de San Martin Este del Lote 88 hasta que no se restituya el estatus legal de Organismo Público al Instituto
Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano (INDEPA) puesto que la norma, Decreto
Supremo N° 001-2010-MC, que fusiona por absorción al INDEPA en el Ministerio de Cultura resulta inconstitucional al
no haber sido objeto del derecho a la consulta previa no obstante afectar directamente a los pueblos indígenas del Perú,
en estricto cumplimiento del numeral 1 del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, y vulnerarse por tanto el Derecho a la
Identidad Étnica y Cultural previsto en el numeral 19 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. Este problema se
constata administrativamente cuando se observa la duplicidad de funciones existentes entre el Viceministerio de
o
Interculturalidad y el INDEPA, conforme lo sostiene el Informe N 053-2011-INDEPA/J-OAJ del INDEPA.

Ya parece una historia sin fin, volver a repetir, lo que cae por su propio peso, la inconstitucional del inciso c) del artículo
5º de la Ley Nº 28736, Ley para la protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento Voluntario
y en Situación de Contacto Inicial, y el artículo 35º del Reglamento de la Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u
Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial, aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-
2007-MIMDES, en razón a que desconocen la intangibilidad de una reserva territorial indígena anulando la protección al
derecho a un ambiente sano y equilibrado, la integridad biológica y cultural, la vida, la salud, integridad cultural, la
dignidad, el derecho al territorio, a la propiedad, y a la posesión ancestral de pueblos indígenas en aislamiento
voluntario como los que habitan en la Reserva Territorial Indígena Kugapakori, Nahua, Nanti, y otros, con lo cual
contravienen los numerales 1, 16, 19, y 22 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú. En ese sentido, estas
normas al ser inconstitucionales deben ser inaplicadas en el presente caso, y con ello permitir el respeto absoluto de la
intangibilidad de las reservas territoriales indígenas, y prohibirse toda actividad extractivas de terceros en estos
territorios.

11. Con relación al Capítulo VI, se construye en el mismo una institucionalidad objetiva e independiente garante de
derechos constitucionales ambientales e indígenas. Advirtamos que la estructura vigente del Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental viene amenazando de manera cierta e inminente los derechos fundamentales de las
poblaciones indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial pues el artículo 18.1 de la Ley Nº 27446 y artículo 9
del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM así como el artículo 7º de la Ley Nº 27446 resultan incompatibles con el
artículo 2.22 de la Constitución, por dificultar el efectivo cumplimiento de la obligación del Estado de proteger el derecho
a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, al establecerse en las mismas que sea la propia autoridad que
promueve y aprueba una concesión de hidrocarburos, esto es el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), sea el que
evalúa y aprueba el Estudio de Impacto Ambiental, y ello no garantiza el derecho constitucional antes mencionado,
especialmente porque adicionalmente se permite que exista una relación de subordinación entre la empresa interesada
y la consultora que elabora el Estudio de Impacto Ambiental.

12. La Reserva Territorial del Estado a favor de los grupos étnicos en aislamiento voluntario y contacto inicial Kugapakori,
Nahua, Nanti y otros, viene siendo amenazada por los actos administrativos derivados de la evaluación del Estudio de
Impacto Ambiental para la Ampliación del Programa de Exploración y Desarrollo en la locación de San Martin Este del
Lote 88, que de ser aprobado, autorizaría que se realicen actividades de exploración de hidrocarburos que afectan la
intangibilidad de la reserva, poniendo en grave riesgo la vida, la salud, la integridad física y cultural, y ambiente de
poblaciones indígenas aisladas. Asimismo, sea constatado la renuencia del MEM de implementar la consulta previa
favor de Comunidad Nativa de Segakiato, Cashiari y otras poblaciones indígenas afectadas por la Ampliación del
Programa de Exploración y Desarrollo en la locación de San Martin Este del Lote 88, dejando el camino expedito para
eventualmente exigir vía una acción de amparo o una acción de cumplimiento el respeto del derecho constitucional
 colectivo vulnerado, cuyo resultado podría retrotraer el procedimiento de evaluación de impacto ambiental hasta el
momento en que se produjo el vicio antes mencionado.

13. Se ha determinado que el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, se encuentra colapsado, y
desacreditado a nivel nacional e internacional, como lo demuestra un caso emblemático como el Proyecto Camisea y
recientemente el Proyecto Minero de Conga, y reclama un cambio institucional urgente, con el objeto de obtener la
institucionalidad ambiental que tanto reclama la sociedad, y se convierta en un verdadero custodio del derecho a un
ambiente sano y equilibrado, y la participación ciudadana. En ese sentido, se requiere constituir un órgano
constitucional autónomo, o en el peor de los supuestos un organismo público, que se encargue de evaluar los estudios
de impacto ambiental, y de aprobarlos, garantizando en el proceso la independencia de las consultoras ambientales
respecto al titular del proyecto, neutralidad y autonomía al momento de evaluar el estudio de impacto ambiental,
implementación de una auténtica participación ciudadana, transparencia y acceso a información pública ambiental,
términos de referencias para estudios de impacto ambiental serios, valoración económica ambiental, nos enrumbara
compensaciones justas, y respeto a los derechos constitucionales de las poblaciones locales afectadas por el proyecto.
La postergación de una decisión como la propuesta sólo generara aumento de conflictos socioambientales, y a un
nuevo peritaje ambiental realizado por un organismo internacional, o peor aún expertos internacionales, no siempre de
reconocida solvencia moral y técnica.
 SUMMARY OF THESIS

"CONSTITUTIONAL RIGHTS OF INDIGENOUS PEOPLES in voluntary isolation and initial contact in hydrocarbons
SECTOR IN PERU"

THE DR. HENRY SANDOVAL Oleff CARHUATOCTO

For the degree of Master of Laws

IN CONSTITUTIONAL LAW AND HUMAN RIGHTS

1. With regard to Chapter I, provides the methodological aspects of the thesis, which aims to identify the factors that
determine normative probably not guard the constitutional rights of isolated indigenous peoples of the Peruvian Amazon in
the economic activities of hydrocarbons.

2. With regard to Chapter II, provides an analysis of the right to prior consultation and other indigenous rights associated with
it, checking for this national and international norms and the jurisprudence of the Constitutional Court, up to the current state
of development of the right, and show weaknesses in its implementation.

3. In relation to Chapter III addresses the regulation of concessions in the energy and mining sector, namely in hydrocarbon
activities, mining and electricity, to articulate the purpose of the exercise of indigenous rights, and concludes that in the same
not respecting indigenous rights comes as later develop.

4. With regard to Chapter IV, it is developed in the current state of the right to prior consultation and communal property, in
the context of the use of natural resources and the national system of environmental impact assessment. Caution in the
same state institutions on indigenous at the state level, but has always been weak in the past two years it has been
accentuated by the disappearance of INDEPA as a public body by Supreme Decree No. 001-2010-Mincu, and extinction of
Interagency Coordination Technical Group Camisea (GTCI CAMISEA), by Supreme Decree No. 071-2009-EM. In this state
of things, not surprising because it is still so difficult to implement on the one hand the right to prior consultation, and
secondly, to protect indigenous peoples in voluntary isolation and initial contact. The assumption of the Vice Ministry of
Intercultural Mincu INDEPA of functions, and still maintain an executive unit is called INDEPA, does nothing but create a
duplication of functions and further weaken indigenous institutions. Certainly, a Vice is always a political space with little
independence, as a public body, is a technical agency with greater autonomy, hence not augur that the Vice Intercultural not
have sufficient guarantees to implement appropriate policies to protect indigenous indigenous peoples in voluntary isolation.

5. With regard to Chapter V analyzes the unconstitutionality of which is pregnant on consultation regulations in force,
especially considering that without a strong Indian state authority and autonomous legislation protecting indigenous peoples
has sunk between the bureaucratic apathy responsible sectors and lack of political will by successive governments, so it is
not surprising that the regime nor multisectoral committee PIAV protection management, nor the planning documents for the
protection of these populations are developed, updated or placed in few force the rules. All this results in the failure of the
Ministry of Culture to the Supplementary Provision and Temporary Regulations Act for the Protection of indigenous or native
peoples in isolation and in situation of initial contact, Supreme Decree No. 008-2007-MIMDES this is to align to that
standard, and Law No. 28736, the following land reserves exist: a) The State Territorial Reserve for ethnic groups in
voluntary isolation and initial contact Kugapakori, Nahua, Nanti and others created by Supreme Decree No. 028-2003-AG; b)
The State Territorial Reserve for uncontacted tribes in the department of Madre de Dios, created by Ministerial Resolution
No. 427-2002-AG, c) The Territorial Reserve "Mashco -Piro "created by Regional Executive Resolution No. 190-97-
CTARU/DRA d) The Territorial Reserve for Murunahua Ethnic Group, established by Resolution of the Regional Agrarian
No. 189-97-CTARU e) The Territorial Reserve Ethnicity favor of Ishconahua, created by Regional Executive Resolution No.
201-98-CTARU/DRA-OAJ-T. Nor has complied with the Second Supplementary Provision and Transitory Supreme Decree
No. 008-2007-MIMDES, this is to submit to the Presidency of the Council of Ministers a draft law establishing violations of
Law No. 28,736 and Decree Supreme Decree No. 008-2007-MIMDES, and the procedure to apply administrative penalty.

6. Prior Consultation Law, severely trimmed rights of indigenous peoples the right to self-determination when it may impose
a state decision that affects indigenous people, indigenous institutions to corrode not conceive an independent and objective
to guarantee indigenous rights, or the improvement of existing (INDEPA), and the Convention itself openly unknown 169
when it prevents the adequacy of the administrative and legislative measures were not consulted since the treaty was in
force, that is from 02 February 1995, however, there is hope that these deficiencies could be corrected by constitutional
guarantee mechanisms and enforcement actions, constitutional, popular, and as appropriate under.

7. He is wanted for the proper implementation of the right to prior consultation, as restitution of INDEPA Specialized
Technical Public Agency under the Presidency of Council of Ministers as its founding law, having been eliminated by the
same rules that it is unwise unconstitutional. Additionally, the Act prior consultation should be corrected aspect responsible
for the conduct of prior consultation procedure that can not possibly be interested proposing entity itself, but the specialized
technical body, and in his absence, the Ombudsman could make a supplementary role as guarantor of the rights of our
indigenous peoples.

8. For added protection should promote standards governing the prohibition of displacement of indigenous peoples, and the
need to regulate the consent of the indigenous population to specific cases under the rulings of the Inter-American Court of
Human Rights and article 10 of the Declaration of United Nations Law of Indigenous Peoples, which exceeds protection of
Article 16 of Convention 169 of the ILO, when he notes that indigenous peoples shall not be forcibly removed from their
lands or territories and not to proceed to any transfer without the free, prior and informed consent of the indigenous peoples
concerned and after agreement on just and fair compensation and, where possible, the option of return.

9. It is imperative to promote a specific regulation on the right to prior consultation and its relationship to self-determination of
indigenous peoples, as, autonomy has enshrined in the Constitution, Article 89, and the provisions of the UN Declaration on
Rights of Indigenous Peoples, Article 4, which states that "Indigenous peoples, in exercising their right to self-determination,
have the right to autonomy or self-government in matters relating to their internal and local affairs, as well as having and
means for financing their autonomous functions ", implying that a fair national budget item or indigenous communities, so
that they can exercise their constitutional functions as indigenous jurisdiction and self-government through their own
institutions or traditional.

10. With regard to Chapter VI analyzes the unconstitutionality of the regulation of indigenous peoples in isolation in
hydrocarbon projects, and warns that the Ministry of Culture should refrain from issuing favorable technical opinion on the
Environmental Impact Study for the Extension of Exploration Program and Development on location in San Martin This Block
88 until you restore the legal status of public body the National Institute of Development of Andean, Amazonian and Afro
(INDEPA) as the standard, Supreme Decree No. 001 - 2010-MC, which fuses the INDEPA absorption in the Ministry of
Culture is unconstitutional because it was not subject to the right to prior consultation nevertheless directly affect indigenous
peoples of Peru, in strict compliance with paragraph 1 of Article 6 of the Convention 169, and therefore violated the Right to
Ethnic Identity and Cultural provided in paragraph 19 of Article 2 of the Constitution of Peru. This problem is found when
looking administratively duplication of functions between the Vice INDEPA Intercultural and, as it says the Report of INDEPA
053-2011-INDEPA/J-OAJ not.

It seems an endless story, to repeat, which falls under its own weight, the unconstitutional clause c) of Article 5 of Law
No. 28736, Law for the protection of indigenous or native peoples in voluntary isolation and situation of initial contact, and
Article 35 of the Regulations of the Law for the Protection of indigenous or native peoples in isolation and in situation of initial
contact, approved by Supreme Decree No. 008-2007-MIMDES, due to unknown the inviolability of canceling a reservation
Indian land protection right to a healthy and balanced environment, biological and cultural integrity, life, health, cultural
integrity, dignity, the right to land, property, and possession ancestral of indigenous peoples in voluntary isolation as the
inhabitants of the Indigenous Land Reserve Kugapakori, Nahua, Nanti, and others, which contravene the numbers 1, 16, 19,
and 22 of Article 2 of the Constitution of Peru. In that sense, these rules to be unconstitutional should be disapplying in this
case, and thus allow absolute respect for the inviolability of indigenous land reserves, and prohibited all extractive activity of
others in these territories.

11. With regard to Chapter VI, is built on the same objective and independent an institutional guarantor of environmental and
indigenous constitutional rights. Notice that the current structure of the National Environmental Impact Assessment is
threatening so certain and imminent fundamental rights of indigenous peoples in voluntary isolation and initial contact since
Article 18.1 of Law No. 27,446 and Article 9 of the Supreme Decree N º 019 -2009-MINAM and Article 7 of Law No. 27,446
are incompatible with Article 2.22 of the Constitution, by hindering the effective implementation of the State's obligation to
protect the right to live in an environment adequate and balanced, to establish in them that is the authority that promotes and
approves a grant of hydrocarbons, it is the Ministry of Energy and Mines (MEM), which is evaluated and approved the
Environmental Impact Study, and do not guarantee the constitutional right above especially because additionally allows a
relationship of subordination between the company concerned and the consultant who prepared the EIA.

12. The Land Bank of the State in favor of the ethnic groups in voluntary isolation and initial contact Kugapakori, Nahua,
Nanti and others, is being threatened by administrative actions arising from the evaluation of the Environmental Impact Study
for the Extension of Exploration and Development Program on location in San Martin This Block 88, which if approved, would
authorize that conduct hydrocarbon exploration activities affecting the inviolability of the reserve, seriously jeopardizing the
life, health, physical and cultural isolated indigenous environment. Also be noted the reluctance to implement MEM for prior
consultation Segakiato Native Community, Cashiari and other indigenous people affected by the extension of Exploration
and Development Program on location in San Martin This Lot 88, leaving the way open pathway to eventually require an
amparo or an enforcement action respecting the constitutional right violated collective, whose outcome could roll back the
process of environmental impact assessment to date of occurrence vice above.

13. It has been determined that the National System of Environmental Impact Assessment, is collapsed and discredited
national and international level, as shown in a landmark case as the Camisea project and recently the Conga mining project,
and calls for urgent institutional change, for the purpose of obtaining environmental institutions claim that both society and
become a true guardian of the right to a healthy and balanced, and citizen participation. In that sense, it is an independent
constitutional body form, or in the worst cases a public body which is responsible for assessing the environmental impact
studies, and approve, in the process ensuring the independence of the environmental consultant regarding project owner,
neutrality and autonomy when assessing the environmental impact study, implementation of genuine citizen participation,
transparency and access to public environmental information, terms of reference for serious environmental impact studies,
environmental economic valuation, we just compensation routed and respect for the constitutional rights of local populations
affected by the project. The postponement of a decision as the proposal only generate increased environmental conflicts,
and a new environmental survey conducted by an international organization, international experts or worse, not always
recognized moral and technical.
 CAPÍTULO I
ASPECTOS METODOLOGICOS
1.1. TÍTULO:

“LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN

AISLAMIENTO VOLUNTARIO Y EN CONTACTO INICIAL EN EL SECTOR DE
HIDROCABUROS EN EL PERÚ”

1.2. PLANTEAMIENTO DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

1.2.1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA:

DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN SITUACIÓN DE AISLAMIENTO DE LA AMAZONÍA

PERUANA.-

En la Amazonía peruana también habitan una cantidad indeterminada de Pueblos

Indígenas caracterizados por no seguir un patrón de vida sedentario. No viven en un
solo lugar o asentamiento, sino que se desplazan por el bosque amazónico
refugiándose de diversas amenazas a sus formas de vida. Entre ellos existe una gran
población aún no identificada, especialmente en la zona fronteriza Perú-Brasil, que ha
dado lugar –en el caso brasileño– a la creación de varias reservas indígenas de
protección especial.

La Ley Nº 28736,1 para la Protección de Pueblos Indígenas en Situación de Aislamiento y

en Situación de Contacto Inicial, establece las siguientes definiciones:

1. “Pueblos Indígenas.- Aquellos que se autoreconocen como tales, mantienen una

cultura propia; se encuentran en posesión de un área de tierra, forman parte del
Estado Peruano conforme a la Constitución. En éstos se incluye a los pueblos
indígenas en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial.

1
Ley Nº 28736 “Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de
Contacto Inicial”. Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 18 de mayo del 2006.

9
 2. Aislamiento.- Situación de un Pueblo Indígena, o parte de él, que ocurre cuando
éste no ha desarrollado relaciones sociales sostenidas con los demás integrantes de
la sociedad nacional o que, habiéndolo hecho han optado por descontinuarlas. (…)”

Ya antes, el Reglamento de la Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible

de la Diversidad Biológica, aprobado por Decreto Supremo Nº 068-2001-PCM, había
establecido que los pueblos indígenas “son aquellos que descienden de poblaciones que
habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época
de la conquista o la colonia o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situación jurídica conservan todas sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas. Estos incluyen los grupos no
contactados y aquellos que estando integrados no han sido aún reconocidos legalmente
como comunidades nativas o campesinas.”

Con estas definiciones podemos concluir que una importante diversidad de pueblos o
segmentos de pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario, quienes han
decidido mantenerse “aislados” de la sociedad nacional para garantizar su integridad
física y cultural. Estos se ubican en las regiones de Loreto, Ucayali, Madre de Dios,
Huánuco, Apurímac y Cusco.

La situación de aislamiento de estas poblaciones, dificulta tener un conocimiento preciso

sobre sus características físicas, culturales y demográficas. A pesar de ello, podemos
mencionar su alto grado de autonomía socio cultural, su dependencia de los territorios y
recursos naturales a través de la práctica de actividades de subsistencia como la
agricultura a pequeña escala, caza, recolección y/o pesca, de acuerdo a una dinámica de
migraciones estacionales por amplios territorios; su rechazo al contacto sostenido con
personas ajenas a sus culturas, probablemente por temor a ser agredidos; su extremada
vulnerabilidad frente a enfermedades ajenas a sus culturas pero comunes entre nosotros
tales como la gripe y, en la mayoría de casos, la amenaza que representa la presencia de
agentes externos en sus territorios.

1.2.2. DE LAS RESERVAS TERRITORIALES PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN

SITUACIÓN DE AISLAMIENTO DE LA AMAZONÍA PERUANA.-

Las Reservas Territoriales son áreas delimitadas por el Estado a favor de los pueblos
indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial al amparo del Decreto Ley Nº 22175,
Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva,
promulgado el 10 de mayo de 1978, que en su Segunda Disposición Transitoria,
concordante con los incisos a) y b) del artículo 10º de la misma ley dispone que para la
determinación del territorio de las comunidades nativas cuando se encuentren en
situación de contacto inicial y esporádico con los demás integrantes de la comunidad
nacional, se determinará un área territorial provisional de acuerdo a sus modos
tradicionales de aprovechamiento de los recursos naturales, hasta que se definan su
condición de establecimiento.

En aplicación del mencionado dispositivo se crearon en el Perú cinco reservas

territoriales, como son:

1. La Reserva Kugapakori, Nahua, Nanti y otros establecida por Decreto Supremo Nº

028-2003-AG, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 25 de julio de 2003;

10
 2. La Reserva Murunahua, establecida por Resolución Directoral Regional Nº 000-189-
CTARU-DRA, del 01 de abril del año 1997, publicada en el diario oficial “El Peruano”
el 23 de marzo de 2007.
3. La Reserva Mashco-Piro, establecida por Resolución Directoral Regional Nº 000190-
97-CTARU/DRA del 01 de abril del año l997, publicada en el diario oficial “El Peruano”
el 23 de marzo de 2007.
4. La Reserva Ishconahua, establecida por Resolución Directoral Regional Nº 00201-98
CTARU/DRA del 11 de junio del año 1998, publicada en el diario oficial “El Peruano” el
23 de marzo de 2007; y
5. La Reserva para pueblos indígenas en aislamiento de Madre de Dios, establecida por
Resolución Ministerial Nº 427-2002-AG, publicada en el diario oficial “El Peruano” el
22 de abril de 2002.

Además de las Reservas Territoriales ya creadas, existen otras cinco propuestas de

Reservas Territoriales a favor de pueblos indígenas en aislamiento voluntario ubicados en
los departamentos de Loreto y Ucayali promovidas por AIDESEP. Estos trámites se
iniciaron en las Direcciones Regionales de Agricultura2 de los Departamentos de Loreto y
Ucayali. Las reservas propuestas son:

1. Propuesta de Reserva Territorial Napo Tigre: Ubicado en el departamento de Loreto;

se inició el trámite de creación el 18 de febrero del 2003.
2. Propuesta de Reserva Territorial Tapiche, Blanco y Yaquerama (Yavarí Tapiche):
Ubicado en el departamento de Loreto; se inició el trámite de creación el 18 de febrero
del 2003.
3. Propuesta de Reserva Territorial Kapanawa (Maquía Callería): Ubicado en los
departamentos de Loreto y Ucayali; se inició el trámite de creación el 18 de noviembre
del 2005.
4. Propuesta de Reserva Territorial Yavarí Mirim: Ubicado en el departamento de Loreto;
se inició el trámite de creación el 15 de septiembre del 2003.
5. Propuesta de Reserva Territorial Cashibo Cacataibo: Ubicado en los departamentos
de Loreto y Ucayali; se inició el trámite de creación el 14 de octubre de 1999.

1.2.3. ADECUACIÓN DE LAS RESERVAS TERRITORIALES PARA PUEBLOS INDIGENAS

EN AISLAMIENTO DE LA AMAZONIA PERUANA

Antes de ingresar al tema de la adecuación de la reservas territoriales para poblaciones

indígenas en aislamiento voluntario, es menester repasar sucesos importantes y
relevantes para el caso, como son que mediante Ley Nº 28495, publicada el 15 de abril
del 2005, se crea el Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y
Afroperuano- INDEPA, como Organismo Público Descentralizado, con rango ministerial,
adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, en calidad de organismo rector de las
políticas nacionales encargado de proponer y supervisar su cumplimiento, así como de
coordinar con los Gobiernos Regionales la ejecución de proyectos y programas dirigidos a
la promoción, defensa, investigación y afirmación de los derechos y desarrollo con
identidad de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano. Sin embargo, por Decreto
Supremo N° 001-2007-MIMDES, publicado el 23 de febrero del 2007, el INDEPA es
fusionado en el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social-MIMDES.

2
Órganos descentralizados del sector de Agricultura dependientes de los Gobiernos Regionales.

11
Posteriormente, mediante la Ley Nº 29146 se dejó sin efecto el Decreto Supremo Nº 001-
2007-MIMDES, que aprobara la fusión del INDEPA con el Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social - MIMDES, precisándose que se encuentran plenamente vigentes, entre
otros, la Ley Nº 28495. No obstante ello, más adelante, mediante Decreto Supremo Nº
001-2008-MIMDES, se dispuso la adscripción del INDEPA al MIMDES. Más adelante, a
través del D.S. Nº 034-2008-PCM de fecha 6 de mayo de 2008 se califica al INDEPA
como Organismo Público Ejecutor. Asimismo, mediante Ley N° 29565, el 21 de julio de
2010, se crea el Ministerio de Cultura, y por Decreto Supremo N° 001-2010-MC del 26 de
setiembre del 2010, se dispone la fusión del INDEPA en el Ministerio de Cultura.
Actualmente, las funciones del INDEPA son ejercidas por el Vice Ministerio de Cultura.
En ese contexto, debemos señalar que con fecha 04 de octubre del 2007, se aprueba el
Reglamento de la Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación
de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial, mediante Decreto Supremo Nº 008-
2007-MIMDES, se establece en la Primera Disposición Complementaria y Transitoria, que
las Reservas Indígenas existentes en un plazo máximo de seis meses de la entrada en
vigencia del presente Reglamento, el MIMDES a través de la DGPOA, propondrá la
adecuación de las siguientes reservas territoriales existentes:

a) La Reserva Territorial del Estado a favor de los grupos étnicos en aislamiento

voluntario y contacto inicial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros, creada por Decreto
Supremo Nº 028-2003-AG.
b) La Reserva Territorial del Estado a favor pueblos indígenas en aislamiento ubicados en
el departamento de Madre de Dios, creada por Resolución Ministerial Nº 427-2002-AG.
c) La Reserva Territorial “Mashco-Piro”, creada por Resolución Directoral Regional Nº
190-97-CTARU/DRA.
d) La Reserva Territorial a favor del Grupo Étnico Murunahua, creada por Resolución de
la Dirección Regional Agraria Nº 189-97-CTARU.
e) La Reserva Territorial a favor del Grupo Étnico Ishconahua, creada por Resolución
Directoral Regional Nº 201-98-CTARU/DRA-OAJ-T.

Durante el plazo de adecuación, se respetarán todos los derechos que corresponden al

amparo de las normas de su creación. Asimismo, en la Segunda Disposición del Decreto
Supremo Nº 008-2007-MIMDES, establece que el MIMDES, en un plazo no mayor a los
ciento ochenta (180) días de la entrada en vigencia del presente Reglamento, remitirá a la
Presidencia del Consejo de Ministros un anteproyecto de ley que establezca las
infracciones a la Ley y el Reglamento, así como el procedimiento administrativo
sancionador a aplicarse.

No obstante haberse vencido en excesos los plazos otorgados, pues han transcurrido
cerca de cuatro (04) años sin que el MINDES ni posteriormente el Ministerio de Cultura,
hoy competente para hacerlo, hayan las acciones correspondientes, lo que está
perjudicando la protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario.
Recordemos, que actualmente, la Ley de creación del Ministerio de Cultura, Ley Nº
29565, establece que es una competencia exclusiva del Ministerio de Cultura la
protección de nuestros pueblos indígenas incluyendo los que se encuentran en estado de
aislamiento voluntario o contacto inicial, sino veamos el artículo 4 de la referida Ley, que
establece que “las áreas programáticas de acción sobre las cuales el Ministerio de Cultura
ejerce sus competencias, funciones y atribuciones para el logro de los objetivos y metas
del Estado son las siguientes: a) Patrimonio Cultural de la Nación, Material e Inmaterial;
b) Creación cultural contemporánea y artes vivas; c) Gestión cultural e industrias
culturales; y d) Pluralidad étnica y cultural de la Nación.” Lo que se traduce en el

12
 artículo 15º de la referida Ley, en la creación del Viceministro de Interculturalidad que
es la autoridad inmediata al Ministro en asuntos de Interculturalidad e Inclusión de las
Poblaciones Originarias. Y que por encargo de dicho Ministro, ejerce las siguientes
funciones: “a) Promover y garantizar el sentido de la igualdad social y respeto a los
derechos de los pueblos del país de conformidad con el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas; b) Formular políticas de inclusión de las diversas
expresiones culturales de nuestros pueblos y generar mecanismos para difundir una
práctica intercultural en el conjunto de la sociedad peruana, sustentada en una cultura de
paz y solidaridad. Se recogen todos los conocimientos ancestrales en ciencia y
tecnología; c) Proponer mecanismos para evitar cualquier tipo de exclusión o
discriminación de los diferentes pueblos del país, asegurando la construcción de una
identidad nacional; d) Coordinar, orientar y supervisar las actividades que cumplen
los órganos del Ministerio de Cultura, los organismos públicos y demás entidades
correspondientes al sector, para promover la construcción de políticas que permitan
conocernos mejor y que reconozcamos las diversas culturas que existen en nuestro país y
que su respeto y valoración permitan construir una ciudadanía intercultural; e) Formular,
ejecutar y supervisar políticas y normas que promuevan prácticas vigilantes para evitar
expresiones de discriminación contra los ciudadanos y pueblos del país.”

1.2.4. DELIMIRACIÓN Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA:

El problema que plantearemos en la presente investigación parte desde la estructura

misma del Estado Nación vigente, y la necesidad de buscar una reforma urgente para
transformarlo en un Estado Multinacional o Multiétnico siguiendo el ejemplo de Canadá,
Nicaragua, Brasil, Bolivia, Ecuador y Colombia. Así, el enfoque de desarrollo desde una
visión de monismo jurídico, contraria al pluralismo jurídico, como la actual, está generando
la constante aparición de conflictos socio ambientales, tales como Tambo Grande,
Espinar, Conga, Tía María, Majes Sigua II, por citar sólo los casos más recientes. En ese
sentido conviene preguntarnos si el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto
Ambiental, y el Sistema de Consulta Previa, viene respondiendo la realidad social,
especialmente en el caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, y contacto
inicial. Así, las interrogantes relacionadas a las unidades de análisis que hemos extraído
al definir la realidad problemática y que sirven para formular el problema en sus aspectos
generales son las siguientes:

a) ¿Cuáles son los factores de carácter normativo que determinan el probable no

resguardo de los derechos constitucionales de los pueblos indígenas en
aislamiento de la Amazonia Peruana en las actividades económicas de
hidrocarburos?

b) ¿Cuáles son los factores que probablemente determinan que el Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental no pueda garantizar el respeto de los derechos
constitucionales de los pueblos indígenas en aislamiento de la Amazonia Peruana en
las actividades económicas de hidrocarburos?

c) ¿Cuáles son los factores que probablemente determinan que el procedimiento de

consulta previa no pueda garantizar los derechos constitucionales de los pueblos
indígenas en aislamiento de la Amazonia Peruana en las actividades económicas de
hidrocarburos?

13
 d) ¿Cuáles son los factores que probablemente determinan que la opinión técnica previa
del Ministerio de Cultura en los casos de concesiones de hidrocarburos que afecten
territorios ocupados por pueblos indígenas en aislamiento no garantice los derechos
constitucionales de este sujeto de derecho colectivo?

[Link]. SISTEMATIZACIÓN DE PROBLEMAS SECUNDARIOS

A partir del estudio de las unidades de análisis que hemos identificado al definir el
problema podemos precisar las siguientes sub interrogantes:

a) ¿Qué efectos positivos tendría identificar los factores jurídicos que probablemente
impiden respetar los derechos constitucionales de los pueblos indígenas en aislamiento
especialmente en las actividades económicas de hidrocarburos?

b) ¿Cuáles son las causas por las cuales no se está respetando los derechos
constitucionales de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto
inicial, especialmente en el sector de hidrocarburos?

c) ¿Cómo debería funcionar el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental

para efectos de garantizar los derechos constitucionales de los pueblos indígenas en
aislamiento especialmente en las actividades de hidrocarburos?

d) ¿Cómo debería funcionar el procedimiento de consulta previa para garantizar un

irrestricto respeto de los derechos constitucionales de los pueblos indígenas en
aislamiento especialmente en las actividades de hidrocarburos?

e) ¿Cómo debería funcionar la opinión técnica previa del Ministerio de Cultura en los
casos de concesiones de hidrocarburos que afecten territorios ocupados por pueblos
indígenas en aislamiento para garantizar los derechos constitucionales de este sujeto
de derecho colectivo?

1.3. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL TRABAJO:

En los años recientes, el Gobierno Peruano con un creciente entusiasmo – a través del
Ministerio de Energía y Minas, y de Perupetro – ha promovido entre los inversionistas
internacionales proyectos de explotación hidrocarburífera además de la minería y
electricidad. Esta tendencia comenzó a principios de los años noventas con la
flexibilización del sector de hidrocarburos y el desarrollo de legislaciones específicamente
enfocadas en promover la inversión en dicho sector. La Ley Orgánica de Hidrocarburos
de 1993 promovió, aún más, la competencia y el libre mercado, brindando incentivos a
empresas petroleras tales como menores regalías (bajaron de un 50% a entre 20%-40%)
además de la eliminación del control de precios. Desde entonces, el Gobierno Peruano ha
seguido adoptando medidas para promover la inversión, como por ejemplo, mejorando la
eficiencia del proceso de negociación y reduciendo, aún más, las regalías hasta el 5% en
la etapa inicial de la producción.

Los pueblos indígenas amazónicos poseen una cultura que los une de manera espiritual
con su territorio y no reconoce las distinciones estatales entre el subsuelo y otros recursos
naturales. Dentro de este contexto, muchos pueblos indígenas creen que deberían tener
el derecho de determinar si los proyectos de desarrollo deberían de realizarse dentro de
sus territorios o no. La gran diferencia entre cómo los pueblos indígenas y los

14
representante gubernamentales perciben la relación entre el hombre y la naturaleza nos
permite comprender la tensión que frecuentemente surge durante los procesos de
consulta.

Es importante resaltar que en el Perú, así como en países vecinos, recientemente han
ocurrido numerosos conflictos entre pueblos indígenas y empresas petroleras, mineras y
de electricidad. Debido a esto, las corporaciones petroleras y el gobierno peruano
deberían reconocer el valor social y económico de llevar a cabo procesos de consulta
previa transparentes e inclusivos tan pronto sea posible, y construir un Sistema Nacional
de Evaluación de Impacto Ambiental eficiente y garante de los derechos constitucionales
de las poblaciones locales afectadas por actividades extractivas, especialmente cuando
se trata de poblaciones indígenas. Por ejemplo, en julio del 2005 aproximadamente 100
Shipibos tomaron control de las instalaciones de la Maple Gas en el norte de la Amazonía
peruana y obligaron a que se cerraran operaciones por tres días. Debido a esto, la
empresa perdió aproximadamente US$ 4,000 por día. Las noticias del levantamiento
aparecieron en periódicos en el mundo entero, afectando de esta manera la reputación
internacional de esta empresa Canadiense. Por esos mismos años, residentes de la
ciudad de Atalaya, principalmente de la etnia Ashánika, bloquearon una porción de los
ríos Urubamba y Ucayali durante casi un mes, forzando de manera exitosa que el
Gobierno Peruano le otorgara una porción de las regalías generadas por el proyecto de
gas de Camisea. Se reportó que el bloqueo no sólo atrasó al proyecto 60 días sino que
también forzó a que Pluspetrol asumiera US$18,000 en costos asociados con el
transporte aéreo de equipos y provisiones.

A pesar de que estas protestas no obtuvieron la atención internacional de los medios

como en los casos de los Ogoni en Nigeria o los U’wa en Colombia, de todos formas
representaron importantes recordatorios a los gobiernos nacionales así como a las
empresas petroleras internacionales de la importancia de fomentar buenas relaciones con
los pueblos indígenas afectados por proyectos hidrocarburíferos. El Gobierno Peruano
pudo haber contribuido a prevenir cada uno de estos costosos y potencialmente
peligrosos conflictos promoviendo una mayor y más anticipada participación de las
comunidades en las actividades del proyecto, y especialmente implementando un
procedimiento de consulta previa. El proyecto de investigación tiene por objeto dar los
primeros pasos para incrementar el cumplimiento de derechos indígenas y ambientales en
el Perú, especialmente cuando nuestra población indígena andina bordea los ocho
millones de habitantes, y la población indígena amazónica es de aproximadamente
trescientos mil habitantes, lo que implica que la tercera parte d la población peruana es
indígena.

En ese sentido, las entidades estatales, organismos públicos, y ministerios están obligado
a elaborar políticas públicas, establecer instituciones y dar medidas que implementen los
derechos indígenas y ambientales contenidos en el Convenio 169 de la OIT, empezando
por el derecho a la consulta previa, el respeto a sus derechos ancestrales territoriales,
conocimiento colectivo, y cultura en general. Advirtamos, que el artículo 3º del Convenio
Nº 169 de la OIT consagra el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, y
obliga al Estado a adoptar medidas especiales para garantizar el goce efectivo del mismo,
sin restricciones, así como realizar esfuerzos para mejorar las condiciones de vida,
participación y desarrollo de los pueblos indígenas.

El Convenio Nº 169 de la OIT, establece que los procedimientos para la Consulta Previa,
deben ser apropiados, pero quiere decir apropiados para los Pueblos Indígenas y dentro

15
 de su cultura. Además el mencionado Convenio Nº 169 de la OIT señala que las
consultas llevadas a cabo en aplicación del Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, por lo que de ninguna manera
se puede aceptar que los talleres informativos y las audiencias de participación ciudadana
sean en aplicación del Convenio.

Precisemos que la Consulta Previa, debe realizarse antes de que se suscriban los
contratos de licencia y/o concesión, y previamente a que PERÚPETRO divida en Lotes o
Bloques, los territorios de los Pueblos Indígenas. El objeto de esta consulta previa es
permitir al Estado saber si los Pueblos Indígenas se ven afectados y en qué medida, de
tal forma que se puedan corregir las situaciones que provocan el perjuicio a dichos
Pueblos; por su propia naturaleza la Consulta Previa debe ser continua, es decir empezar
antes de aprobarse el programa o proyecto de hidrocarburos, antes de suscribir las
autorizaciones y continuar en las etapas siguientes de esta actividad.

La justificación teórica de nuestra investigación es que buscaremos aplicar el modelo

teórico del derecho a la consulta previa al ámbito de las comunidades indígenas de la
amazonia peruana esperando que los resultados de este trabajo permitan adecuar la
legislación vigente permitiendo el cumplimiento de este derecho.

Precisemos que el alto incumplimiento del derecho a la consulta previa, uno de los
derechos indígenas más emblemáticos, está creando conflictos sociales e imposibilita el
normal desarrollo de concesiones de hidrocarburiferas en el país.

La justificación metodológica de esta investigación es que el resultado de la misma podrá

ser empleado como un insumo para posteriores investigaciones e incluso para la
elaboración de proyectos de ley que busquen regular o incorporar en la legislación
nacional de hidrocarburos de manera expresa el derecho a la consulta previa.

La justificación práctica de esta investigación es que tiene una aplicación concreta en la

implementación y respeto de los derechos indígenas en los proyectos de hidrocarburos lo
que hará que se reduzca el nivel de conflictos socio ambientales con comunidades
indígenas y permitirá un desarrollo participativo de estas comunidades en las actividades
económicas del país.

1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.4.1. Objetivo general

- “Promover la implementación de una normatividad indígena que proteja los derechos

constitucionales de los pueblos indígenas en aislamiento.”

1.4.2. Objetivos específicos

- Determinar si se está dando cumplimiento a la normatividad indígena que consagra los

derechos constitucionales de los pueblos indígenas en aislamiento.

- Determinar si el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental garantiza los

derechos constitucionales de los pueblos indígenas en aislamiento.

16
- Determinar si el procedimiento de consulta previa garantiza los derechos
constitucionales de los pueblos indígenas en aislamiento.

- Determinar si la opinión previa del Ministerio de Cultura en los casos de concesiones

de hidrocarburos que afecten territorios ocupados por pueblos indígenas en aislamiento
garantiza los derechos constitucionales de este sujeto de derecho colectivo.

1.5. MARCO REFERENCIAL

El marco teórico que tomara en cuenta el conocimiento previamente existente sobre el

tema materia de investigación. En nuestro caso sería:

La teoría general de los Derechos Humanos

La teoría general de Derecho Constitucional
La teoría General de Derecho Ambiental
La teoría General de Derecho Indígena

El marco conceptual que tendrá en cuenta nuestra investigación será el siguiente:

ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS.- Las actividades de hidrocarburos son tres

básicamente de exploración, explotación y cierre, y las dos primeras se realizan bajo las
formas contractuales siguientes:

a) Contrato de Licencia, es el celebrado por PERUPETRO S.A. , con el Contratista y por

el cual éste obtiene la autorización de explorar y explotar o explotar Hidrocarburos en
el área de Contrato; en mérito del cual PERUPETRO S.A. transfiere el derecho de
propiedad de los Hidrocarburos extraídos al Contratista, quien debe pagar una regalía
al Estado.

b) Contrato de Servicios, es el celebrado por PERUPETRO S.A. con el Contratista, para

que éste ejercite el derecho de llevar a cabo actividades de exploración y explotación o
explotación de Hidrocarburos en el área de Contrato, recibiendo el Contratista una
retribución en función a la Producción Fiscalizada de Hidrocarburos.

CONFLICTOS SOCIO AMBIENTALES.- Son aquellos generados por actividades

económica extractivas y que afectan a la población local e indígena que están en el
ámbito del proyecto.

CONVENIO 169 DE LA OIT.- El Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y

Tribales en Países Independientes es un instrumento internacional que establece los
derechos de los pueblos indígenas y obliga a los Estados firmantes a su cumplimiento tal
es el caso del Perú. Por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados,
ratificado por Perú, el Estado está obligado a cumplir todo tratado internacional, sin
excusa por su legislación interna. Es decir, el Estado no puede justificar el incumplimiento
del Convenio alegando disposiciones de su derecho interno. El Estado peruano aprobó la
ratificación del Convenio mediante Resolución Legislativa No 26253 del 2-12-1993. E hizo
el depósito internacional en la sede de Ginebra de la OIT con fecha 02-02-1994.

DERECHOS INDÍGENAS.- El Convenio 169 de la OIT establece un conjunto de derechos

indígenas que garantizan la identidad, autonomía y desarrollo de los pueblos indígenas.
Entre éstos están los siguientes derechos:

17
 a) Autoidentificación como pueblo indígena (art. 1, inc. 2),
b) Goce de derechos humanos de acuerdo a su identidad, sin discriminación ni
coerción (arts. 2-4);
c) Integridad de los valores, prácticas e instituciones de los pueblos (art. 5);
d) Consulta previa a medidas legislativas y administrativas que puedan afectar a los
pueblos indígenas (art. 6),
e) Participación política a todo nivel, derecho a definir prioridades de su desarrollo y
participación en los planes regionales y nacionales (art. 7);
f) Derecho al control de sus propias instituciones, a su propio derecho
[consuetudinario], instituciones, sistema de justicia y métodos de persecución de
delitos, respetando derechos humanos (art. 8 y 9);
g) Derechos ante la justicia ordinaria y procedimientos legales: consideración de la
cultura, aplicación de sanciones alternativas al encarcelamiento, defensa legal y
protección contra violaciones de derechos, y uso de idiomas indígenas mediante
intérpretes u otros medios (justicia bilingüe) (art. 10 y 12);
h) Propiedad y posesión de tierras, territorio y hábitat (arts. 13-19);
i) Empleo justo y digno, goce de derechos Laborales y protección especial (art. 19);
formación profesional (20-23); seguridad social y salud (24-25 );
j) Educación para el desarrollo de su identidad cultural propia, educación bilingüe,
uso y desarrollo de idiomas propios, y acceso a medios de comunicación (arts. 26-
31);
k) Contactos y cooperación a través de las fronteras (art. 32);

DAÑO SOCIO AMBIENTAL.- Se puede definir como toda pérdida, disminución,

detrimento o menoscabo significativo inferido al ambiente como tal o en cualquiera de sus
componentes (agua, suelo, aire, paisaje, flora, fauna, etc.) así como daños de la
población, comunidades o individuos que es afectado en su calidad de vida, salud, plan
de vida, usos ancestrales, derechos reales o en sus costumbres y cultura.

ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL.-Los estudios de impacto ambiental son

documentos de evaluación ambiental de aquellos proyectos de inversión cuya ejecución
puede generar impactos ambientales negativos significativos en términos cualitativos o
cuantitativos. En tal sentido y en materia del aprovechamiento de hidrocarburos, los
estudios de impacto ambiental son una herramienta para determinar el impacto de estas
actividades sobre el medio ambiente y:
 Describir las características pertinentes del proyecto y las sensibilidades ambientales,
 Describir la naturaleza y gravedad de las posibles interacciones entre el proyecto
propuesto y los elementos naturales y humanos existentes del área el proyecto,
 Identificar las medidas a aplicar para minimizar la contaminación de recursos agua, aire,
sedimentos, suelos, biodiversidad terrestre o acuática que permitan limitar los impactos
a niveles aceptables,
 Prevenir los impactos que puedan resultar luego de la aplicación de las medidas de
atenuación,
 Especificar todos los compromisos del proponente con respecto a la protección
ambiental y a la compensación,
 Describir los aspectos socioeconómicos, culturales, físicos-naturales y biológicos en el
área de influencia del proyecto,
 Cumplir con las normas y protocolos ambientales del sector.

18
De esta manera, las estudios de impacto ambiental son: 1) una herramienta técnica para
precisar el tipo de proyecto a desarrollar y el impacto ambiental que el mismo puede
causar; y 2) un documento mediante el cual se precisan y acuerdan los compromisos
formales que asumen las empresas interesadas en explorar, explotar, transportar y
comercializar hidrocarburos con respecto a la protección ambiental, compensaciones y
cumplimiento de normas ambientales.

INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE PUEBLOS ANDINOS, AMAZÓNICOS Y

AFROPERUANOS - INDEPA .- El INDEPA es un organismo público descentralizado - OPD
multisectorial, con rango ministerial, personería jurídica de derecho público, con autonomía
funcional, técnica, económica, financiera, administrativa y presupuestal. Las funciones del INDEPA
son las siguientes:
Formular y aprobar la política, programas y proyectos de alcance nacional para el desarrollo
integral de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano.
Planificar, programar y coordinar con los Gobiernos Regionales y Locales las actividades de
desarrollo integral de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano.
Coordinar con los Gobiernos Regionales la ejecución de los programas y proyectos de alcance
regional, para el desarrollo de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano.
Concertar, articular y coordinar las acciones de apoyo, fomento, consulta popular, capacitación,
asistencia técnica, y otros, de las entidades públicas y privadas, a favor de los Pueblos Andinos,
Amazónicos y Afroperuano.
Coordinar con los Gobiernos Regionales las acciones pertinentes para la protección a la
diversidad biológica peruana y los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas, a la que
se refiere la Ley Nº 28216, Ley de Protección al Acceso a la Diversidad Biológica Peruana y los
Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas.
Promover y asesorar a los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano en las materias de su
competencia.
Elaborar y mantener actualizada la estadística de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano,
basándose en los Registros Públicos, y de aquellos que se encuentran en proceso de
reconocimiento.
Estudiar los usos y costumbres de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano como
fuente de derecho buscando su reconocimiento formal.
Canalizar los recursos financieros destinados para el INDEPA, con la finalidad de desarrollar los
Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano.
Coordinar con el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural (PTT), a efecto de
culminar con el proceso de saneamiento físico legal territorial de los Pueblos Andinos,
Amazónicos y Afroperuano.

PRINCIPIO PRO-INDÍGENA: Siempre se debe aplicar las normas o acuerdos nacionales

que otorguen más derechos y ventajas a los pueblos indígenas (art. 35 del Convenio). Es
decir, si en el Perú hay normas o incluso acuerdos políticos que otorguen más derechos a
los pueblos indígenas, tales normas o acuerdos más ventajosos priman sobre cualquier
otra norma que reconozca menos [Link] el principio de progresividad de los
derechos humanos, siempre rigen las normas que otorgan más derechos y ventajas a las
personas y colectivos.

PRINCIPIO DE ALTA VULNERABILIDAD: Según el cual todo “contacto significa, para

los Indígenas en Aislamiento voluntario, un riesgo muy alto de enfermar y morir debido a
que no han desarrollado una respuesta inmunológica adecuada para gérmenes comunes,
por lo que de suceder el contacto, este constituye una EMERGENCIA y debemos estar
preparados para afrontarla y mitigar sus efectos negativos en la vida y la salud de estos
pueblos indígenas. Principio aprobado formalmente por el Estado pero incumplido

19
materialmente por el mismo como se observa en el caso de las actividades de
hidrocarburos

TITULARES DE DERECHOS DEL CONVENIO 169 DE LA OIT.- Los beneficiarios del

Convenio 169 de la OIT son pueblos indígenas y tribales, en tanto colectivos, y sus
integrantes, en tanto individuos, esto es, mujeres y hombres; adultos, jóvenes, niñas y
niños sin discriminación. El Convenio 169 se aplica a pueblos indígenas que descienden
de poblaciones que existían en la época de la Conquista, colonización o antes de la
demarcación de las fronteras nacionales actuales (criterio objetivo), y que se
autoidentifican como indígenas (criterio subjetivo), al margen de la denominación o
estatuto jurídico que dichos colectivos tengan dentro del Estado. En el caso peruano,
considerando el Convenio 169 de la OIT y las normas nacionales, cabe aplicar los
derechos que contiene el Convenio 169 a, por lo menos, los siguientes colectivos:

Pueblos indígenas, así autoidentificados

Pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial
Comunidades campesinas
Comunidades nativas
Rondas campesinas
Pueblo Afroperuano
Otros colectivos, no importa que denominación o estatuto legal tengan, que se
autoidentifiquen como indígenas o tribales.

RESERVAS TERRITORIAL INDÍGENA.-Son espacios destinados por el Estado a

pueblos indígenas en aislamiento voluntario para efectos de asegurar la intangibilidad de
sus territorios y garantizar el ejercicio de sus derechos fundamentales. Actualmente son
cinco:
La Reserva Kugapakori, Nahua, Nanti y otros establecida por Decreto Supremo Nº
028-2003-AG, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 25 de julio de 2003;
La Reserva Murunahua, establecida por Resolución Directoral Regional Nº 000-189-
CTARU-DRA, del 01 de abril del año 1997, publicada en el diario oficial “El Peruano” el
23 de marzo de 2007.
La Reserva Mashco-Piro, establecida por Resolución Directoral Regional Nº 000190-
97-CTARU/DRA del 01 de abril del año l997, publicada en el diario oficial “El Peruano”
el 23 de marzo de 2007.
La Reserva Ishconahua, establecida por Resolución Directoral Regional Nº 00201-98
CTARU/DRA del 11 de junio del año 1998, publicada en el diario oficial “El Peruano” el
23 de marzo de 2007; y
La Reserva para pueblos indígenas en aislamiento de Madre de Dios, establecida por
Resolución Ministerial Nº 427-2002-AG, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 22
de abril de 2002.

REPARACIÓN PRIMARIA, toda medida reparadora que restituya o aproxime los recursos
naturales y/o servicios a su estado básico.

REPARACIÓN COMPLEMENTARIA, toda medida reparadora adoptada en relación con

los recursos naturales y/o servicios para compensar el hecho de que la reparación
primaria no haya dado lugar a la plena restitución de los recursos naturales dañados. La
finalidad de la reparación complementaria es proporcionar un nivel de recursos naturales

20
 y/o servicios –incluso, si procede, en un paraje alternativo- similar al que habría
proporcionado si el paraje dañado se hubiere restituido a su estado básico.

REPARACIÓN COMPENSATORIA, toda acción adoptada para compensar las pérdidas

provisionales de recursos naturales y/o servicios que tengan lugar desde la fecha en que
se produjo el daño hasta el momento en que la reparación primaria haya surtido todo su
efecto o durante la recuperación del medio ambiente.

PERUPETRO.- Es la Empresa Estatal de derecho privado, encargada de promover la

inversión en actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en el paí[Link]
representación del Estado, negocia, celebra y supervisa los contratos en materia
hidrocarburífera, así como los Convenios de Evaluación Técnica. Asimismo, comercializa,
a través de terceros y bajo los principios del libre mercado, los hidrocarburos provenientes
de las áreas bajo contrato, en la modalidad de servicios. Actúa con plena autonomía
económica, financiera y administrativa, de acuerdo a los objetivos, políticas y estrategias
que aprueba el Ministerio de Energía y [Link] creado por Ley Nº 26221 o Ley
Orgánica de Hidrocarburos, bajo la denominación de PERUPETRO S.A. e inicia sus
actividades el 18 de noviembre de [Link]á sujeta a la fiscalización posterior y por
resultados de la Contraloría General de la República y del sector Energía y Minas, y opera
bajo el régimen tributario común de las empresas privadas.

El marco normativo de esta investigación es el siguiente:

1. Constitución Política del Perú

2. Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo
3. Convenio Nº 169 de la OIT
4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
5. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
6. Convención Americana sobre Derechos Humanos
7. Protocolo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
8. Ley Orgánica de Aprovechamiento de Recursos Naturales
9. Ley Orgánica de Actividades de Hidrocarburos
10. Ley General del Ambiente

1.6. FORMULACION DE LA HIPOTESIS DE LA INVESTIGACION.

La formulación de la hipótesis implica la elaboración de proposiciones de carácter

afirmativo que el investigador se plantea con el propósito de llegar a explicar hechos o
fenómenos que caracterizan o identifican el objeto del conocimiento.

HIPÓTESIS PRINCIPAL

Los factores de carácter normativo que determinan la falta de un resguardo adecuado de

los derechos constitucionales de los pueblos indígenas en aislamiento son un sistema
nacional de evaluación de impacto ambiental carente de objetividad e independencia, así
como la ausencia de una autoridad técnica especializada en pueblos indígenas con
autonomía además del incumplimiento de la normatividad indígena vigente especialmente
en las actividades de hidrocarburos. En ese sentido, se requiere modificar el Sistema
Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, a fin de que las labores de evaluación del
estudio de impacto ambiental, la fiscalización ambiental y el otorgamiento de concesiones
sean realizados por distintas entidades estatales, superando el conflicto de intereses que

21
actualmente existe por el monopolio de estas actividades en un solo ministerio; asimismo
se requiere fortalecer la institucionalidad indígena con la creación de organismos público
con independencia que garantice y resguarde los derechos constitucionales de los
pueblos indígenas y vele por el cumplimiento de la normatividad indígena.

IDENTIFICACIÓN DE VARIABLES

VARIABLE CORRELACIONAL 1:

X Normatividad sobre pueblos indígenas en aislamiento voluntario

Los indicadores de la variable correlacional serán aquellas normas que garantizan los
derechos indígenas empezando por la Carta Magna.

Indicador
X1 Constitución Política del Perú
X2 Convenio No 169 de la OIT
X3 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
X4 Ley General del Ambiente
X5 Ley Orgánica para el desarrollo de actividades de hidrocarburos, Ley Nº 28621
X6 Reglamento para la exploración y explotación de hidrocarburos, D.S. Nº 032-2004-EM
X7 Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Hidrocarburos, D.S. Nº
015-2006-EM
X8 Ley Orgánica de Aprovechamiento de Recursos Naturales
X9 Ley Nº 28736, la Ley de Pueblos Indígenas en Aislamiento y Contacto Inicial
X10 Reglamento de la Ley de Pueblos Indígenas en Aislamiento y Contacto Inicial
X11Guía de Relaciones Comunitarias Aprobada por el Ministerio de Energía y Minas,
Resoluciones Ministeriales Nº 797-2007/MINSA, Resolución Ministerial Nº 798-
2007/MINSA y Resolución Ministerial Nº 799-2007/MIMSA

VARIABLE CORRELACIONAL 2:

Y Sistema de evaluación de impacto ambiental en las actividades de hidrocarburos

Los indicadores de la variable dependiente serán aquellas instituciones involucradas en

los conflictos sociales en el desarrollo de actividades de hidrocarburos en la amazonia
peruana generados por la inobservancia del derecho a la consulta previa.

Indicadores:
Y1 Comunidades indígenas amazónicas
Y2 Contratos de Licencia para actividades de hidrocarburos
Y3 Cultura y cosmovisión de los pueblos indígenas
Y4 Derecho al territorio ancestral
Y5 Derechos Indígenas
Y6 Políticas sociales de las Empresas de Hidrocarburos
Y7 Política Energética del Estado
Y8 Impactos ambientales de las actividades de hidrocarburos
Y9 Lotes de hidrocarburos
Y10 Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario

22
 Y11 Territorios indígenas
Y12 Reservas territoriales indígenas
Y13 Reservas Comunales

1.7. METODOLOGÍA DEL ESTUDIO:

1.7.1. TIPO DE INVESTIGACIÓN

ESTUDIO DESCRIPTIVO EXPLICATIVO: La presente investigación es de carácter

descriptivo explicativo pues identificará y explicará cuáles son los factores jurídicos que
determinan la falta de un resguardo adecuado de los derechos constitucionales de los
pueblos indígenas en aislamiento.

1.7.2. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN:

ANALITICO.- Identificaremos las principales condiciones que se requieren para la

implementación de los derechos indígenas en los proyectos de hidrocarburos y
estableceremos la relación de causa-efecto entre las mismas la producción de conflictos
sociales entre las comunidades indígenas, empresa y estado en el desarrollo de los
mencionados proyectos.

EXEGÉTICO.- Se estudiara e interpretara las normas aplicables en las actividades de

hidrocarburos, el Convenio No 169 de la OIT y Declaración de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas con el objeto de determinar si nuestra legislación
interna contempla de manera expresa el derecho a la consulta previa en el desarrollo del
proyecto de hidrocarburos.

DOGMATICO.- Se recurrirá a la doctrina nacional y extranjera, para desarrollar las

variables de la hipótesis principal de la presente investigación y sobre conceptos claros
poder establecer un procedimiento adecuado para la implementación del derecho a la
consulta previa en el desarrollo del proyecto de hidrocarburos.

DERECHO COMPARADO.- Se analizará la legislación de los países latinoamericanos en

los que se encuentre regulado el derecho a la consulta previa a favor de las comunidades
indígena en los proyectos de hidrocarburos para efectos de perfeccionar nuestra
legislación nacional sobre el tema.

8.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS

Técnicas: Las principales técnicas que utilizaremos en la investigación son:

Entrevistas, análisis documental y la observación.

Guía de Entrevista
Guías de instrumento Guía de Análisis documental
Guía de Observación

23
 CAPÍTULO II

LOS DERECHOS INDÍGENAS Y LA CONSULTA PREVIA

EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO

“Primero, no admitir como verdadera cosa alguna, como no supiese con

evidencia que lo es; es decir, evitar cuidadosamente la precipitación y la
prevención, y no comprender en mis juicios nada más que lo que se
presentase tan clara y distintamente a mi espíritu, que no hubiese ninguna
ocasión de ponerlo en duda.” 3
René Descartes. El Discurso del Método

2.1. ANTECEDENTES HISTORICOS

2.1.1. LOS INDIGENAS EN LA CONQUISTA Y LA COLONIA

Aroca señala que “en el pasado, los indígenas amazónicos eran llamados “salvajes”, con
una carga peyorativa que contrasta con los términos modernos de “campesino”, “nativo” o
“indígena”; entonces, los grupos que ostentaban el poder los emplearon como mejor les
convenía a sus intereses; atentando contra su economía y su organización tradicional,
apropiándose de su fuerza laboral y despojándolos de sus mejores tierras.” 4 Aroca, nos
recuerda que con la llegada de los españoles al Perú, se estatuye un nuevo régimen
legal, mediante el cual se deben sujetar las tierras americanas a la Corona española,
según la Bula Inter Coeteris del 4 de mayo de 1493 del Papa Alejandro VI. En virtud de la
donación hecha por la Santa Sede, la persona del Rey de España se beneficia a título de
propiedad individual quien, al no poder ejercer directamente los atributos de dominio,
divide el territorio americano, conservando el dominio eminente y cediendo el dominio útil
a los conquistadores mediante las llamadas “gracias” o “mercedes” que eran títulos
precarios que el Rey podía revocar en cualquier momento, pero que en la práctica lo hizo

3
DESCARTES, RENÉ. EL DISCURSO DEL MÉTODO. MEGABYTE. LIMA. S/A. P. 40
4
AROCA MEDINA, JAVIER. EL DILEMA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS FRENTE A LAS INDUSTRIAS EXTRACTIVAS. EN: TDA, DAR.
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y POLÍTICAS AMBIENTALES. AÑO 1 NO 1. PALESTRA. LIMA- PERÚ. 2011.P. 181

24
en muy pocas ocasiones. En consecuencia, ese derecho de usufructo que ejercieron los
conquistadores españoles fue en la realidad un derecho de propiedad que, inclusive fue
objeto de sucesión testamentaria. 5

Durante la Colonia, la posesión de las tierras se efectuó de facto y los colonizadores se

distribuyeron a los indígenas que se encontraban en dichas tierras. Así surge el
“repartimiento” y la “encomienda”, instituciones que permitieron que los encomenderos
recibiesen tributos de los indios. En la práctica, estas instituciones convirtieron a los indios
en siervos y en yanaconas de los encomenderos. A pesar del Codicilo de Isabel La
Católica de 1494 y las Leyes de Burgos del año 1512, así como la influencia del fraile
dominico Antonio de Montesinos y d los religiosos Tomás de San Martín, Domingo de
Santo Tomás y Santo Toribio de Mogrovejo, en la práctica no se respeto ni se brindó un
verdadero trato humano a los indígenas en América. Bartolomé de las Casas presenta a
la Corona española la “Relación Breve de la Destrucción de los Indios” que provocan las
Ordenanzas de 1543, base de la Recopilación de la Leyes de Indias, en virtud de las
cuales Carlos V suprime las encomiendas, prohíbe la herencia consanguínea en los
repartimientos, manda pagar jornal a los indios por su trabajo y condena el trabajo
personal obligatorio en las minas y en las pesquerías de perlas. Hasta 1680, las
Audiencias tienen el encargo de vigilar el buen trato de los indios y solucionar sus pleitos
y negocios. La Recopilación de 1680 instituye “los Protectores de los Indios” para
ayudarlos en sus litigios civiles y criminales, que no llegan a ser efectivos, y no impiden
los abusos que se comenten contra los indios. Pronto se producen rebeliones indígenas
antes que declarase la independencia nacional. 6

2.1.2. LOS INDIGENAS EN LA EMANCIPACIÓN Y LA REPÚBLICA

Durante los primeros años, se concedió igualdad legal a los indígenas, inspirados en los
principios liberales europeos y norteamericanos. José de San Martín suprimió el tributo y
prohibió que se usara el término que se usara el término “indio” o “natural”, y ordenó que
en adelante solo fueran conocidos los indígenas como peruanos. Luego, también, Simón
Bolívar dictó el Decreto del 8 de abril de 1824, de funestas consecuencias para los
indígenas al declarar que podían vender de cualquier modo las tierras que poseían, y
dispone el fraccionamiento de las tierras comunales y restablecer el tributo indígena. Poco
tiempo después, el tributo que pagaban fue restituido, pero ésta vez ya no poseían tierras.
Los indígenas accedieron a la independencia política pero no a la independencia
económica, y terminaron por someterse a los terratenientes dueños de enormes
minifundios que subsistieron hasta la década de los sesenta del siglo XX. Bajo el influjo
del Código Civil de 1852, se produjeron grandes despojos de tierras que afectaron
gravemente a los indígenas y a sus comunidades. La República no significó mejores
condiciones de vida para los indígenas. 7

En el caso de los indígenas amazónicos, la Ley No 1220 estableció que las tierras de los
nativos fueran automáticamente incorporados como las tierras de dominio del Estado,
porque no habían sido legítimamente adquiridos conforme al Código Civil o conforme a la
Primera Ley Orgánica de Tierras de Montaña de 1898. En realidad fue una Ley que
estableció privilegios en favor de aquellos que explotaron el caucho y en la práctica
significó que los adjudicatarios se consideraban dueños absolutos y perpetuos de la tierra

5
IBIDEM
6
IBIDEM. P. 182
7
IBIDEM. P. 182-3

25
y de todo ser viviente que había en ellas: plantas, animales y personas: los propios
indígenas. En efecto, el 31 de noviembre de 1909 se promulgó la Ley 1220, llamada “Ley
de Terrenos de Montaña”, que derogó a la Primera Ley Orgánica de Tierra de Montaña
del 21 de diciembre de 1898, definió su espacio de aplicación sobre aquellas tierras que
llamaba “la región de los bosques”: La Amazonía. Estableció como modalidades de
adquisición de la tierra: la venta, el denuncio, la adjudicación gratuita y la concesión. 8

2.1.3. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y LOS DERECHOS INDÍGENAS

La Constitución de Weimar de 1919, junto a la Constitución de México sancionada dos

años antes, dieron origen al constitucionalismo social, que estableció el Estado de
bienestar y reconoció los derechos de los trabajadores. Recordemos que en el marco del
Tratado de Versalles (Ver Sección XIII) se crea la OIT (1919) sobre la base la Asociación
Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores que había sido fundada en
Basilea en 1901. La OIT se organizó desde un principio con un gobierno tripartito,
integrado por representantes de los gobiernos, los trabajadores y los empleadores.

La Constitución de Weimar ha sido destacada también por haber creado un Tribunal de

Justicia Constitucional9, su espíritu pionero en la protección constitucional de la naturaleza
y el paisaje10, la libertad económica11, la distribución social del uso del suelo12, el dominio
del Estado sobre las riquezas del subsuelo y el uso de las fuentes de energía13, el
concepto de convertir en propiedad colectiva las empresas privadas para la socialización14
y economía planificada desde el Estado (intervencionismo). 15 También se protegió la
libertad de sindicación y mejora de las condiciones de trabajo16, se consagro un sistema
de seguro social y salud para los trabajadores, que incluía protección de la maternidad y
previsiones de la vejez.17

La Constitución de México de 1914, establece que “la nación tendrá en todo tiempo el
derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público,
así como el de regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de
apropiación, para hacer una distribución equitativa de la riqueza pública y para cuidar de
su conservación. Con este objeto se dictarán las medidas necesarias para el
fraccionamiento de los latifundios; para el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola en
explotación (…).”18 La finalidad de la norma era promover la reforma agraria y superar el
latifundismo imperante en el México de principios de siglo XX. Sin embargo, la
importancia de este documento constitucional son los aportes que realiza al derecho del
trabajo y la previsión social tales como la jornada máxima de ocho horas,19 el salario
mínimo vital,20 el derecho del trabajador a la participación en las utilidades de la
empresa,21 la inembargabilidad del salario mínimo; 22 el pago del salario en moneda de

8
IBIDEM. P. 183
9
ARTÍCULO 108º DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.
10
ARTÍCULO 150º DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.
11
ARTÍCULO 151º DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.
12
ARTÍCULO 155º DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.
13
ARTÍCULO 155º DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.
14
ARTÍCULO 156º DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.
15
ARTÍCULO 156º DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.
16
ARTÍCULO 159º DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.
17
ARTÍCULO 161º DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.
18
ARTÍCULO 27º DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).
19
ARTÍCULO 123º , SECCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).
20
ARTÍCULO 123º, SECCIÓN VI, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).
21
ARTÍCULO 123º, SECCIÓN VI, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).

26
curso legal y no en mercancías, vales o fichas; 23 el pago de las horas extras;24 se hace
responsable a los empresarios por los accidentes del trabajo y de las enfermedades
profesionales de los trabajadores, incluso en el caso de que el patrono contrate el trabajo
por un intermediario25; se consagra el derecho a la huelga; se protege al trabajador del
despido arbitrario26; se contempla los actos de hostilización como la falta de probidad o
maltratos del patrono o sus parientes27; se reconoce la preferencia de los créditos
laborales28, y la irrenunciabilidad de los derechos laborales. 29

La Reforma Universitaria de Argentina, o Reforma Universitaria de 1918, el movimiento de

reforma universitaria que se inició en la Universidad Nacional de Córdoba en 1918,
liderado por Deodoro Roca y otros líderes estudiantiles como Arturo Orgaz, y que se
extendió luego a las demás universidades del país y de América Latina. Entre sus
principios se encuentran la autonomía universitaria, el cogobierno, la extensión
universitaria, la periodicidad de las cátedras, y los concursos de oposición y antecedentes.
En síntesis se propugnaba la modernización científica, la gratuidad, el cogobierno y la
autonomía universitaria. Los estudiantes logran su propósito. El presidente Hipólito
Yrigoyen nombra interventor al Procurador General de la Nación, José Nicolás Matienzo.
Comprueba irregularidades, propone democratizar el estatuto y declara vacantes los
cargos de rector y decanos.

La Revolución rusa de 1917 fue un movimiento político en Rusia que culminó en 1917 con
la expulsión del gobierno provisional que había reemplazado el sistema zarista, lo que
llevó finalmente al establecimiento de la Unión Soviética, que duró hasta su caída en
1991. En la Revolución pueden distinguirse dos fases: a) la primera fue la llamada
Revolución de febrero de 1917, que desplazó la autocracia del zar Nicolás II de Rusia,
el último de la historia, y tenía la intención de instalar en su lugar una república liberal; b)
la segunda fase fue la Revolución de octubre, en la que los soviets, inspirados y
dirigidos cada vez más por el Partido Bolchevique, bajo el destacado papel estratégico
de Vladímir Ilich Uliánov, conocido como Lenin, y la importante acción organizadora de
León Trotsky, encabezando el Comité Militar Revolucionario, tomaron el poder mediante
una insurrección popular armada, arrebatándolo al gobierno provisional dirigido por
Aleksandr Kérensky, y disolviendo el aparato gubernamental del anterior Estado
constitucional burgués, junto con sus instituciones: la gendarmería, las Fuerzas Armadas
de Rusia, la propiedad privada sobre los principales medios de producción y servicios y
más tarde la Asamblea Constituyente. Éstos fueron sustituidos a su vez por el Estado
obrero, bajo el control o dictadura del proletariado y la democracia soviética, el control
obrero de la producción, la redistribución de la tierra a los campesinos, tras la
expropiación a los terratenientes y capitalistas, la Guardia Roja y el Ejército Rojo,
organizado éste y dirigido por Trotsky.

El 16 de abril de 1862, en una asociación liberal-progresista de Berlín, Ferdinand Lassalle

pronunciaba su conferencia sobre la naturaleza de la Constitución, el sostenía de manera
enérgica que las cuestiones constitucionales no son primordialmente jurídicas sino
cuestiones de poder que inevitablemente condicionan las leyes e instituciones jurídicas de

22
ARTÍCULO 123º, SECCIÓN VIII, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).
23
ARTÍCULO 123º, SECCIÓN X, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).
24
ARTÍCULO 123º, SECCIÓN XI, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).
25
ARTÍCULO 123º, SECCIÓN XIV, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).
26
ARTÍCULO 123º, SECCIÓN XXII, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).
27
ARTÍCULO 123º, SECCIÓN XXII, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).
28
ARTÍCULO 123º, SECCIÓN XXIII, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).
29
ARTÍCULO 123º, SECCIÓN XXVII, DE LA CONSTITUCIÓN DE MÉXICO DE 1914 (TEXTO ORIGINAL).

27
una sociedad de una determinada época. Efectivamente, las normas jurídicas son
productos sociales generados en el seno de los conflictos sociales y relaciones de poder
existentes en una sociedad, aunque los derechos humanos desde su consolidación
después de la segunda guerra mundial han constituido no sólo cuestiones innegociables
en el fragor de los cambios de constituciones del siglo XX sino el punto de partida de toda
carta magna.

Hacía diciembre de 1911 el grupo de obreros anarquistas “La Protesta” se estableció, y ya

para enero del 1912 publicaba el periódico La Protesta que dirigieron Francisco A. Loayza
y luego Delfín Lévano. Ya para noviembre de 1912 nos cuenta Basadre que había surgido
un vigoroso movimiento de reclamaciones en el Callao. 30 Lo iniciaron la Unión General de
Jornaleros del Callao y la Federación Obrera Regional del Perú con sede en Lima e
integrada por la Sociedad de Resistencia de los obreros galleteros y anexos, la
Federación de Electricistas, el Gremio Liberal de Empleados (mozos de hoteles), la
Federación de Obreros Panaderos “Estrella del Perú”, Unificación Textil de Vitarte y
Unificación Textil de Vitarte y Unificación Textil de Santa Catalina.

Ya para el 05 de enero de 1913 la Unión de Jornaleros reclamaba la jornada de ocho

horas, aumento de salarios, auxilios médicos en caso de accidentes de trabajo y otras
mejoras.31 La presión fue tal que el 10 de enero de 1913, el Presidente Billingurst implanta
legalmente la jornada de las ocho horas para los jornaleros del Muelle y Dárcela en la
Bahía del Callao, con el acuerdo previo con las empresas implicadas. 32 El aumento de
huelgas por aquel año, daría lugar al Decreto Supremo del 24 de enero de 1913 que
reglamentó por primera vez la huelga en el Perú, y además promovería la creación de la
sección obrera en las Intendencias de Lima y Callao, destinada a centralizar los datos
sobre la situación industrias y el movimiento del trabajo en ambas ciudades. Esta medida
fue el paso preliminar para el establecimiento de la Inspección General del Trabajo que
Billingurst propugnó en su mensaje presidencial de julio de 1913. Forma pues, el remoto
antecedente para el Ministerio de Trabajo. 33

Recordemos que el 4 de julio de 1913 se reglamentaron la Ley sobre Accidentes de

Trabajo en el que se establecieron pautas para el seguro obrero, se fijó el salario mínimo
para las indemnizaciones así como el arancel médico para las visitas en el domicilio de
los damnificados; quedaron enumeradas las medidas de seguridad en los centros de
laborales así como también los grados de incapacidad que habían de servir como base
para el cómputo respectivo. También se fijo el salario mínimo. 34

Más adelante, se regula el salario mínimo que deben percibir los indígenas que trabajan
en la sierra, mediante Ley 2285 del 16 de octubre de 1916. 35La mencionada Ley
reglamentó el trabajo de los indígenas, prescribiendo la obligación de los patronos de
pagar a los jornaleros en dinero en efectivo, lo mismo que la prohibición de obligar a éstos
a residir contra su voluntad en un lugar y el reconocimiento de su derecho para abandonar
el trabajo en caso de no recibir paga. 36

30
BASADRE, JORGE. LA HISTORIA DE LA REPÚBLICA. TOMO IX. EDITORIAL UNIVERSITARIA. LIMA- PERÚ. 1983.P. 21
31
IBIDEM
32
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 22
33
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 24
34
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 24
35
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 196
36
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 206

28
Posteriormente, la Ley 2760 del 26 de junio de 1918 declaró que no podían embargarse
sino por deuda alimenticia las pensiones y sólo hasta la cuarta parte; las jubilaciones,
indefinida, cesantía o retiró sólo hasta la tercera parte; y los sueldos de los empleados
públicos, los salarios de obreros, artesanos y jornaleros sólo hasta la misma proporción.
Asimismo estableció la nulidad de todo contrato de venta de sueldos devengados que
celebraran los empleados públicos civiles o militares y también los de los devengados
siempre que el precio no fuera inferior a las cuatro quintas partes del crédito. 37

Recuerda Basadre, que el “civilismo no estuvo compuesto, solamente por su núcleo

originario, sino también, por sus servidores, por sus mayordomos, por su clientela en el
sentido romano de la palabra. Uno de estos auxiliares del predominio civilista fue Augusto
B. Leguía, hombre de negocios perteneciente a una familia antigua de Lambayeque,
educado en un colegio inglés de Valparaiso, antiguo empleado de la casa Prevost y de
diversas compañías de seguro, llevado por don Manuel Candamo al Ministerio de la
Hacienda. Muerto Candamo y ungido José Pardo presidente, Leguía, uno de los autores
de esta elección en desmedro de Isaac Alzamora, continuó de Ministro. Fue Leguía un
activo, inteligente y enérgico ministro de Pardo. Ganó su confianza y así pudo ser
nominado candidato oficial para las elecciones de 1908.” 38 Pero mucha agua correría
hasta 1919, en que se presentaría para su segundo mandato como un anti-civilista,
paradojas de la política nacional, llena de lealtades efímeras.

2.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1920 Y EL RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNIDADES

INDÍGENAS

La Constitución de 1920 es influida por la Constitución Mexicana de 1917 y la

Constitución Alemana de Weimar, como se observa en el acápite de Garantías Sociales
conforme da cuenta Basadre. 39 En ella se protege la propiedad, a la raza indígena y se
reconoce constitucionalmente por primera vez la existencia legal de las comunidades
indígenas, se consagra el derecho laboral y previsional, se prohíbe los monopolios y
acaparamientos industriales y comerciales, se promueve la educación escolar, se
promueve un sistema de salud público, entre otros tópicos. 40 Formalmente, la Carta de
1920 quiso agregar a un pronunciado liberalismo político, postulados correspondientes a
una concepción social de Estado; aunque dichos preceptos no alteraron las bases
tradicionales de la realidad nacional. 41

Efectivamente, la mayoría de postulados constitucionales llevados a plebiscito fueron en

esencia respetados, sin embargo el reconocimiento legal de las comunidades indígenas
fue uno de las novedades más resaltantes, por sus implicancias en el futuro inmediato del
Perú. Recordemos que después de la Ley de 23 de marzo de 1828 no hubo otra norma
legal sobre las tierras indígenas hasta el Código Civil promulgado en 1851: ello no
obstante, la comunidad fue reconocida en el decreto de Castilla de 6 de agosto de 1846.
El Código no se refirió al régimen de la posesión comunal de tierras, ni siquiera tuvo una
palabra para el indio y propugnó la libre enajenación de toda clase de propiedades.
Felizmente, la resolución legislativa del 11 de octubre de 1893 aclaró que los indígenas
eran legítimos propietarios de los terrenos por ellos poseídos disipó cualquier duda. Más

37
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 195
38
BASADRE, JORGE. PERÚ: PROBLEMA Y POSIBILIDAD. FUNDACIÓN M.J. BUSTAMANTE DE LA PUENTE. LIMA-PERÚ. 1994. P. 170
39
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 244
40
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 245
41
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 246

29
adelante, el Código de Aguas reconoció la existencia de las comunidades indígenas, lo
mismo que la ley de caminos del 3 de noviembre de 1916.42

El texto original sobre Comunidades Indígenas en la Constitución de 1920, decía: “La

nación reconoce la existencia legal de las comunidades indígenas y la ley, respetando su
índole y modalidades, declarará los derechos de dichas comunidades.” Muchos
parlamentarios avisados se percataron que la protección solamente de la propiedad
indígena era muy limitada, por eso Carlos A. Calle, diputado por Sandia, señaló: “los
goces de posesión que tienen los indios son justamente los derechos que van a ser objeto
de la ley.” A ello, siguió, Pedro José Rada y Gamio, diputado por Arequipa, pidió que se
proclamara el amparo a la posesión y la propiedad de los indígenas respecto de sus
tierras. Finalmente, el texto que quedo fue el siguiente: “Artículo 58º.- El Estado
protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura
en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las
comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan.”
En tanto que el artículo 41º decía: “Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones
públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán
transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley.”
Basadre da cuenta que esta conquista social es una obra colectiva después de la
aparición de diversos estudios al respecto. 43

Leguía creó la Sección de Asuntos Indígenas en el Ministerio de Fomento y Obras

Públicas y encomendó su dirección a un destacado indigenista, Hildebrando Castro Pozo.
Leguía estableció el Día del Indio, enarboló símbolos de autoridad indígena e incluso se
autodenomino Viracocha y pronuncio discursos en quechua idioma que desconocía.44
Cotler ironiza al respecto: “en 1922 se prohibió, por enésima vez, el trabajo indígena
gratuito y obligatorio, tradicionalmente requerido por las autoridades locales.” Agrega el
mismo autor, que a fin de resolver el problema social existente en la sierra sur, donde
seguían sucediéndose los levantamientos campesinos contra el neofeudalismo, se
nombró una comisión investigadora.45

Manifiesta Cotler que en “términos generales, el gobierno de Leguía, en especial en sus

primeros años, se valió de esta actividad pro indígena para ganarse la adhesión de los
nuevos sectores radicalizados de las clases medias. Esta actividad gubernamental sirvió
para que se estimulara el movimiento indígena interesado en revalorar, de manera
paternalista, a la población indígena. Simultáneamente, se sirvió de esa legislación para
atacar a la clientela latinfundista del Partido Civil, favoreciendo una sorda guerra entre
medianos propietarios rurales y oligarquías señoriales, en especial con las que no se
adhirieron a su régimen. Con tal fin nombró como autoridades municipales y políticas a
individuos de dichos estratos, capaces de instrumentar una política en contra de los
grandes propietarios.” 46

Recordemos que bajo los auspicios oficiales se reunió en 1921 un Congreso Indígena al
que concurrieron delegaciones de varios grupos de comunidades. Allí nació el Comité
“Pro Derecho Indígena Tahuantisuyo”, en los congresos siguientes, no faltaron los
discursos con acusaciones contra las autoridades, los gamonales y la ley de conscripción

42
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 246
43
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 247
44
COTLER, JULIO. [Link]. P. 181
45
COTLER, JULIO. [Link]. P. 182
46
COTLER, JULIO. [Link]. P. 182

30
vial. Ante ello, el Congreso de 1923 aprobó votos que fueron considerados subversivos
referentes a la separación de la Iglesia y el Estado, derogación de la ley ya mencionada y
otros. Finalmente, en 1927, el Gobierno declaró disuelto el Comité “Pro Derecho Indígena
Tahuantisuyo” para lo cual adujo que sus dirigentes eran unos explotadores de la raza
cuya defensa se atribuían, a pesar de la adhesión que habían manifestado a la política
oficial. 47

En mayo de 1922 fue erigido, por Decreto, el Patronato de la Raza Indígena, institución
oficial presidida pro el Arzobispo de Lima. Debía estar constituido por una junta central en
Lima, por juntas departamentales y provinciales en las capitales de cada una de estas
circunscripciones y por delegaciones unipersonales en los distritos. El cargo de miembro
de cualquiera de estos organismos era incompatible con el ejercicio de la autoridad
política o judicial. Basadre da cuenta que este mecanismo fue inútil e ineficaz para
corregir las circunstancias adversas de la población indígena. 48

Un aspecto importante de la vida social y política fueron los movimientos campesinos

desatados en algunas regiones del Sur del país. En el departamento de Puno, los años de
bonanza de las lanas habían provocado, no tanto una “usurpación de tierras” de las
comunidades por parte de las haciendas, sino más bien un proceso de privatización de
pastos que antiguamente habían sido considerados comunes o de libre acceso. Lo que
ciertamente fue considerado por las comunidades como una usurpación, ya que ellos
consideraban que los pastos, como el agua o los bosques, debían ser recursos de libre
acceso para la población. En este escenario las asociaciones pro indígenas como el
Patronato de la Raza Indígena alentaron los reclamos campesinos, que eventualmente
desembocaron en rebeliones como las de Huancané (1923), en la que destacó el líder
Ezequiel Urviola, La Mar (en Ayacucho, 1923) y Parcona (Ica, 1924). 49

En el caso de la Rebelión de La Mar, el detonante fueron los abusos cometidos en la

aplicación de la Ley de Conscripción Vial, usada por los hacendados lugareños para
hacerse construir caminos para beneficio particular. La de Parcona fue insurrección de
yanaconas afiliadas a la Federación de Campesinos del Valle de Ica, cuyas condiciones
laborales en la zona, a raíz de la migración desde el vecino departamento de
Huancavelica, y el derrumbe del precio del algodón. La ocupación de haciendas y el
asedio a las ciudades de los mistis fueron formas de lucha de estos movimientos, cuya
represión por la gendarmería terminó, sobre todo en el caso de Huancané y La Mar, con
decenas de campesinos muertos.50 Recordemos que las comunidades indígenas habían
sido desconocidas por Simón Bolívar poco después de la independencia, permaneciendo
en un limbo jurídico secular que impedía litigar como persona jurídica en la defensa de
sus recursos. 51

El campesinado peruano entre 1919-1930 estaba negado a una educación mínima, de ahí
que Kapsoli-Reátegui aseveran: “la educación estaba destinada a los pobladores de las
zonas urbanas y no así a las masas campesinas, y que cuando estos trataron de plasmar
sus propias iniciativas al respecto, fueron perseguidos sus profesores y destruidos sus

47
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 247
48
BASADRE, JORGE. OB. CIT. P. 233
49
CONTRERAS, CARLOS- MARCOS CUETO. HISTORIA DEL PERÚ CONTEMPORÁNEO. INSTITUTOS DE ESTUDIOS PERUANOS. LIMA
PERÚ. 2007. P. 244
50
CONTRERAS, CARLOS- MARCOS CUETO. HISTORIA DEL PERÚ CONTEMPORÁNEO. INSTITUTOS DE ESTUDIOS PERUANOS. LIMA
PERÚ. 2007. P. 244
51
CONTRERAS, CARLOS- MARCOS CUETO. HISTORIA DEL PERÚ CONTEMPORÁNEO. INSTITUTOS DE ESTUDIOS PERUANOS. LIMA
PERÚ. 2007. P. 244

31
locales escolares, en claro propósito de mantener un estatus quo que garantizaba, a
quienes detentaban el poder, la perpetuación del dominio sobre una masa campesina a
quien se reputaba apta para el trabajo, pero interesadamente se les negaba la cultura.”52

Las políticas estatales sobre las zonas de mayor presencia indígena como las de Sur, si
bien mejoraron en las últimas décadas, siguen siendo deficientes e incluso
discriminatorias, de ahí su continua oposición a los gobiernos de turno.

2.2.1. LA LEY DE CONSCRIPCIÓN VIAL DE 1920

La Ley de Conscripción Vial de 1920, explica Cotler, obligó a todos los hombres de 18 a
60 años estaban obligados a trabajar gratuitamente doce días al año en la construcción
de carreteras. Quienes querían eximirse de la obligación manual debían pagar la suma de
diez soles. En realidad, esto significó que la población campesina quedaba obligada
legalmente a prestar su trabajo de manera gratuita en la construcción de carreteras. De
allí que esta disposición viniera a constituir una verdadera reanudación de la mita colonial,
puesto que los hacendados y autoridades contaban con el poder legal para obligar a la
población campesina a constituir las vías de comunicación que facilitaran la salida de los
productos que monopolizaban.53 En la práctica, sostiene Contreras-Matos, el plazo de
trabajo anual obligatorio se extendió por mucho más, llegando a convertirse en una
obligación de cada domingo, y una de las quejas de los campesinos es que se les
obligaba a realizar trabajos viales en lugares ubicados a más de cincuenta kilómetros, sin
que se les abonará por el viaje, que debían hacer a pie o en burro. 54

Esta ley, sostiene Mario Meza, fue atacada por los indigenistas que la consideraron una
“mita republicana”. El Estado, además de proveer de materiales explosivos y herramientas
de trabajo, repartía coca y aguardiente, con lo que, en efecto, parecía rememorarse “las
mingas” o faenas comunales andinas. Otros adujeron que la ley representaba la
reposición del tributo indígena, abolido en 1854, o la de la contribución del jornal, abolido
en 1895. 55 Asimismo, como resulto una tarea difícil reclutar a los conscriptos, las
autoridades e ingenieros viales debieron valerse del apoyo de la gendarmería y la Guardia
Civil (creada en 1923), y terminaron cometiéndose abusos para proveerse de
trabajadores. A pesar de los ataques la ley perduró durante todo el Oncenio.
Generalmente la historiografía ha denunciado la naturaleza discriminadora y explotativa
de la ley, y ha pasado a formar parte de la lista de hechos oprobiosos de la república. 56

Por otra parte, el trabajo de Flores Galindo y Burga, nos muestra una paradoja: por un
lado, un país y un Estado que se integra al mundo económico y comercial, y que se siente
moderno; y por otro, una sociedad y una población indígena agobiada por la servidumbre
y el trabajo gratuito. Un país que articula servidumbre con modernidad, negocios
internacionales con “faenas”, es decir, trabajo gratuito. 57 Estos autores señalan que
“antes de 1930, los campesinos tenían la obligación de trabajar 180 días para la hacienda:
una semana para la hacienda y la siguiente para la parcela propia. En el caso de las
haciendas de puna no había esta división espacial y cronológica del trabajo necesario (en

52
KAPSOLI, WILFREDO- REATEGUI, WILSON. EL CAMPESINO PERUANO 1919-1930. EDITORIAL UNMSM. LIMA PERÚ. 1987. P. 81
53
COTLER, JULIO. [Link]. P. 182-3
54
CONTRERAS, CARLOS- MARCOS CUETO. HISTORIA DEL PERÚ CONTEMPORÁNEO. INSTITUTOS DE ESTUDIOS PERUANOS. LIMA
PERÚ. 2007. P. 238
55
IBIDEM
56
IBIDEM
57
CASTRO, AUGUSTO. EL DESAFÍO DE LAS DIFERENCIAS, REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO MODERNO EN EL PERÚ. CEP-IBC. LIMA-
PERÚ. 2008.P 229

32
el mañay) y del trabajo suplementario (en tierras de la hacienda). En estas los colonos,
dedicados preferentemente al pastoreo, recibían un “cargo” (una cantidad de ganado de la
hacienda) que lo conducían todo el año junto con su propio ganado. Esto mismo sucede
en la sierra central y en Ancash. Las obligaciones de trabajo eran diversas. Se distribuían
a lo largo de todo el año y las cumplían el colono y toda la familia campesina.” 58 Concluye
Flores y Burga que “podríamos indicar que la hacienda andina, tal como la hemos
descrito, se mantuvo vigente en las regiones serranas durante todo el periodo (1895-
1932): en la tierra norte es puesta al servicio de la hacienda costeña (enganche), en la
sierra central es afectada por un enorme proceso de modernización y expansión y en la
sierra sur se mantiene casi intacta y sin modificaciones sustanciales.” 59

Conviene recordar que “uno de los factores que mayor popularidad le dio al General
Sánchez Cerro, fue el haber enarbolado como bandera, desde el inicio de su “revolución”,
la abolición de la ley vial. Cuando cumplió su promesa, muchos campesinos vieron en él
“su verdadero libertador”. Pero Sánchez Cerro, estaba lejos de esa consideración y para
demostrar esto, bástenos señalar que, a pocos días de tomado el poder, mandó
masacrar, con las tropas de la Guardia Republicana, a los trabajadores mineros de Mal
Paso (Noviembre de 1930).” 60

2.2.2. EL CÓDIGO PENAL DE 1924 Y SU TRATAMIENTO DE LOS INDÍGENAS

En 1924, se promulgó el Código Penal, que estableció normas especiales de protección

de los indígenas de las comunidades de la sierra, contemplando el delito de sometimiento
a servidumbre y señaló que tratándose de delitos perpetrados contra indígenas, se
aplicasen dispositivos legales que los eximían de las penas o aplicaban atenuantes con
base en la diferenciación racial, étnica, y cultural: salvajes o semi-civilizados. Así, se
estableció que tratándose de delitos perpetrados por “salvajes”, los jueces tendrán en
cuenta su condición especial, y podrán sustituir las penas de penitenciaría por la
colocación en una colonia penal agrícola, por tiempo indeterminado que no excederá de
veinte (20) años; y que tratándose de delitos perpetrados por “indígenas semi-civilizados o
degradados por la servidumbre y al alcoholismo,” los jueces tendrán en cuenta su
desarrollo mental, su grado de cultura y sus costumbres, y procederán a reprimirlos. 61

2.2.3. LA REGULACIÓN SOBRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

DESPUES DE 1950

Más tarde, mediante el Decreto Supremo No 03 del 01 de marzo de 1957, se constituyó el

primer intento de la República para tratar de proporcionar garantías a la población
indígena sobre tierras que ocupaban y usufrutuaban. Sin embargo, en 17 años que estuvo
vigente, se reservaron tierras tan solo para 114 comunidades, es decir el 11% del total
estimado de comunidades, y las 148, 000 hectáreas que recibieron en conjunto, solo
representaron el 0.20% del total de tierras de la Amazonía. En la práctica, esta norma se
limitó a reservar tierras en las zonas próximas a las vías de comunicación, con datos
demográficos estimativos y reducidos a la mínima expresión, omitiendo los patrones

58
CASTRO, AUGUSTO. EL DESAFÍO DE LAS DIFERENCIAS, REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO MODERNO EN EL PERÚ. CEP-IBC. LIMA-
PERÚ. 2008.P 230
59
CASTRO, AUGUSTO. EL DESAFÍO DE LAS DIFERENCIAS, REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO MODERNO EN EL PERÚ. CEP-IBC. LIMA-
PERÚ. 2008.P 231
60
KAPSOLI, WILFREDO- REATEGUI, WILSON. EL CAMPESINO PERUANO 1919-1930. EDITORIAL UNMSM. LIMA PERÚ. 1987. P. 98
61
AROCA MEDINA, JAVIER. IBIDEM. P. 184

33
culturales de la población considerada, produciéndose en muchos casos conflictos por la
posesión de la tierra con los colonos. 62

En 1969, la Ley de reforma agraria, Decreto Ley No 17716, rebautizó a las comunidades
de indígenas por comunidades campesinas, pero no se ocupó en absoluto de las
llamadas tribus selvícolas, que continuaron siendo vistas como salvajes. Sin embargo es
con el Estatuto de Comunidades Campesinas, que se legisla sobre la organización interna
de estas organizaciones tradicionales. Posteriormente, en 1974, se promulgó el Decreto
Ley No 20653, conocida como Ley de las Comunidades Nativas y de Promoción
Agropecuaria de las regiones de la Selva y Ceja de Selva. Esta Ley es promotora de un
verdadero cambio de estructuras en la Amazonía, a partir del reconocimiento de las
“tribus selvícolas” en comunidades nativas. La Ley reconoció su existencia legal y
personería jurídica. El mencionado Decreto Ley No 20653, fue promulgado el 24 de junio
de 1974, y acuño el concepto que: “las comunidades nativas tiene origen en los grupos
tribales de la selva y ceja de selva y están constituidos por un conjunto de familias
vinculados por el idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo
común y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso.” Así,
se estableció que las tierras comunales eran inalienables, inembargables e
imprescriptibles, garantizando la integridad territorial, y convirtió a las comunidades
nativas en propietarias sobre todas sus tierras, cualquiera que fuera su capacidad de uso:
para el cultivo, la ganadería o forestal. 63

El 9 de mayo de 1978, se derogó el Decreto Ley No 20653, mediante Decreto Ley No

22175. La nueva Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de
la Selva y Ceja de Selva mantuvo el mismo concepto legislativo de las comunidades
expresado en el Decreto Ley No 20653, sin embargo modifico un aspecto importante, al
establecer en su artículo 11º, que parte del territorio comunal, cuando se tratase de tierras
con aptitud forestal, les sería cedido en uso, no siendo en adelante más otorgado en
propiedad, aunque mantuvo el régimen de protección de los territorios indígenas como
tierras inalienables, inembargables e imprescriptibles.64 El problema de estas leyes es que
en realidad, estaban enfocadas en la propiedad de tierras y su uso agrario, forestal o
ganadero, y no en la identidad étnica y cultural, se pensó que el asunto era solamente
económico, cuando era un tema primero socio cultural y luego económico. El nacimiento
de comunidades campesinas y nativas implico así la aparición de dos nuevos sujetos de
derecho que no coincidían con el concepto de pueblo indígena y su organización cultural y
social, una clara prueba de ello, es la elección de sus autoridades, la toma de decisiones,
y el más emblemático referido a la condición de comunero, que puede perderse por vivir
fuera de la comunidad determinado tiempo, a diferencia del status de indígena, que es
permanente e irrenunciable.

2.2.4. LA CONSTITUCIÓN DE 1979 Y LOS DERECHOS INDÍGENAS

La Constitución Política de 1920, marca un hito en la historia constitucional de los pueblos

indígenas, ya que ésta les otorgó a los pueblos indígenas un tratamiento especial,
especialmente sobre la protección a sus tierras, aunque con un reconocimiento legal
limitado en calidad de “comunidades indígenas”, hasta que con el proceso de la reforma
agraria cambió la denominación de comunidades indígenas por las actuales Comunidades
Campesinas y Nativas, otorgándoles un régimen legal separado a las poblaciones
62
AROCA MEDINA, JAVIER. IBIDEM
63
AROCA MEDINA, JAVIER. IBIDEM. P. 185
64
AROCA MEDINA, JAVIER. IBIDEM.

34
indígenas andinas y amazónicas. Posteriormente, la Constitución de 1979, recoge los
principales principios de la Ley de Reforma Agraria, la normatividad sobre Comunidades
Campesina, y la Ley de Comunidades Nativas, estableciendo que dichas comunidades
tenían existencia legal y personería jurídica, que son autónomas en su organización,
trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo. También
que las tierras de las comunidades eran inalienables, inembargables e imprescriptibles. 65
Sucesivos gobiernos han venido aplicando un complejo y confuso tratamiento político y
jurídico a los pueblos indígenas, haciendo que sigan los procesos de marginación y
exclusión a los Pueblos Indígenas, percibiéndose la negación a sus derechos ancestrales
sobre sus tierras y territorios. Lamentablemente, posteriormente, la Constitución de
1993, recorta la protección de las tierras de las comunidades, eliminando la
inembargabilidad e inalienabilidad de éstas, pero como compensación se quiere introduce
como derecho fundamental la Identidad étnica y cultural, además de reiterar el
reconocimiento al derecho consuetudinario de los pueblos indígenas.

2.2.5. EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 Y LOS DERECHOS INDÍGENAS

Luego, el Código Civil de 1984 estableció que las comunidades campesinas y nativas son
organizaciones tradicionales estables, de interés público, constituidas por personas
naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio para
beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral y que
están reguladas por legislación especial. También estableció que las tierras son
inalienables, inembargables e imprescriptibles, y que se presume es propiedad las tierras
poseída de acuerdo con el reconocimiento de la comunidad. Hasta 1993 se mantuvo la
legislación especial que protegía los derechos de las comunidades nativas. En 19 años de
vigencia de esta normatividad, se reconoció y otorgaron títulos de propiedad al 80% de
ellas. Los procedimientos de titulación demoraron muchos años, a pesar que la ley
establecía un plazo máximo de 6 meses. Además se produjeron conflictos por la tenencia
de la tierra, generalmente provocados por los “colonos”. 66 Asimismo, durante el primer
gobierno de Alan García se promulgó la Ley General de Comunidades Campesinas, en
1997, que intentó reunir en un solo cuerpo de normas legales los reclamos que se
vinieron planteando en tantos años. La Ley No 24656, Ley General de Comunidades
Campesinas, y la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio de las Comunidades, se
ocuparon de los siguientes aspectos centrales: la conceptualización de territorio, tierras
que no se consideran de las comunidades, instauración de un procedimiento
administrativo para la titulación, instauración de procesos judiciales para proteger los
derechos de las comunidades así como se declaró de necesidad nacional el deslinde y la
titulación del territorio de las comunidades campesinas, que ocupaban el 68% de la
superficie agropecuaria del país. 67

2.2.6. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LOS DERECHOS INDÍGENAS

Esta importante señalar que la Constitución de 1993 mantuvo la mayoría de los derechos
indígenas que antes fueron reconocidos en la Carta Magna anterior, recortando el más
importante sobre las garantías de propiedad territorial, e incluyendo otros derechos que
benefician a los pueblos indígenas. Así se establece: 68

65
IBIDEM.
66
IBIDEM
67
IBIDEM
68
IBIDEM . P. 187

35
 Que toda persona tiene derecho su identidad étnica y cultural, que el Estado reconoce
y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación;
Que el Estado fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características
de cada zona, preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüística del país;
Que son idiomas oficiales el castellano y, en la zona donde predominen, también lo son
el quechua, el Aimara y demás lenguas aborígenes, según la ley;
Que las Comunidades tienen existencia legal y son personas jurídicas, autónomas en
su organización, en el trabajo comunal, y en el uso, y la libre disposición de sus tierras,
así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece, que
la propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo el caso de abandono según
previsión legal, y que el estado respeta a la identidad cultural de las comunidades
nativas.
Que las autoridades de las Comunidades Nativas, con el apoyo de las rondas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con
el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona.

Aroca, señala que los fundamentos indigenistas en la cual Constitución de 1993 son: la
aceptación de la diversidad cultural y étnica de la Nación, como elemento favorable en el
futuro de la vida del país, el reconocimiento de la validez y del interés nacional en la
protección del acervo cultural de los pueblos indígenas, como parte del patrimonio del
país y factor importante en el desarrollo de los mismos pueblos indígenas; el derecho de
estos pueblos a obtener la titularidad y de hacer uso y aprovechamiento de las tierras que
les han pertenecido; la capacidad legal de definir con algún grado de autonomía el manejo
de sus propios territorios, para cuyo efecto se reconoce a las comunidades como
entidades jurídicas actas para ejercer derechos y contraer obligaciones útil, el
reconocimiento del carácter oficial a las lenguas indígenas en las áreas donde tengan
mayoría de hablantes. Sin embargo, la Constitución de 1993, recorta drásticamente el
derecho más esencial de las Comunidades: su derecho a la tierra, al haberse disuelto el
régimen de protección sobre las tierras comunales, ya que nada se dice sobre la
inembargabilidad de éstas, y más bien declara que hay autonomía para su libre
disposición. Y aunque son imprescriptibles, pueden caer en abandono de acuerdo a
previsión legal. 69

2.3. EL IMPACTO DEL CONVENIO 169 DE LA OIT EN EL RECONOCIMIENTO DE

DERECHOS INDÍGENAS

El proceso organizativo de los pueblos Indígenas de la Amazonía según la OIT cuenta

con cinco niveles: a) El comunitario donde se integran las familias que comparten el
mismo espacio físico a fin de responder a necesidades especificas de su entorno; b) El
federativo donde varias organizaciones comunitarias, por lo general de la misma familia
étnica y comúnmente ubicadas a largo de un mismo río, valle o quebrada, integran sus
esfuerzos a fin de enfrentar situaciones que afectan su área; c) El regional que articula a
las federaciones de segundo nivel, y cuya característica es ser interétnicos; d) El nacional,
que concentra la afiliación de las federaciones de segundo y tercer nivel. e) Un quinto
nivel es el internacional, donde tanto las federaciones como las agrupaciones interétnicas
nacionales de los países amazónicos.

69
IBIDEM . P. 187-188

36
El Convenio 169 de la OIT es la piedra de toque para la construcción de un Estado
Peruano Plurinacional que reconoce las diferentes naciones que habitan en su territorio
reconociendo sus tradiciones ancestrales, cultura e incluso su jurisdicción. Si a principio
del S. XX el principal problema de los pueblos indígenas era la propiedad de la tierra,
luego de las reformas agrarias de los años 50 y 60, el problema de estos pueblos se
centra en la participación económica, social y política de estos colectivos en la vida del
país. En ese contexto, tres instrumentos internacionales han marcado el ritmo en materia
indígena en las últimas décadas en la región. Estos son: a) La Convención sobre el
Instituto Indigenista Interamericano (III) de 1940, b) El Convenio núm. 107 de la OIT sobre
Poblaciones Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1957, c) El Convenio 169
de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989, d)
Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007.70
En ese contexto, el TC recientemente en el celebre caso de Cordillera Escalera, STC N.°
03343-2007-PA/TC, había desarrollado conceptos fundamentales en el camino del
respeto de derecho los derechos indígenas sobre la base del reconocimiento del rango
constitucional del Convenio 169 de la OIT en nuestro ordenamiento.

Empero, el flagrante incumplimiento del derecho a la consulta previa de los pueblos

indígenas, en los últimos dos años, sería la causa de los más grandes conflictos
indígenas del siglo XXI cuyas manifestaciones más evidentes fueron las protestas
pacíficas y acciones legales para el cumplimiento de este derecho en el ámbito de las
actividades de hidrocarburos en el año 2007, la presión social efectuada por estas
comunidades para que el pleno del Congreso derogue los decretos legislativos 1015 y
1073 por vulnerar el derecho a la consulta previa en el 2008, lo cual consiguen; y
significan por primera vez un reconocimiento público del derecho a la consulta previa
como un derecho fundamental, lo que ha quedado refrendado en el imaginario colectivo
con la reciente derogatoria de los Decretos Legislativos 1064 y 1090 en el 2009, luego del
lamentable fallecimiento de 34 peruanos y una severa crisis política.

2.4. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS

INDIGENAS COMO PUERTA DE ENTREDA PARA EL RECONOCIMIENTO DEL
RESTO DE DERECHOS INDÍGENAS SUSTANTIVOS

Durante los últimos veinte años la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de

prestar una atención especial a los derechos individuales y colectivos de los pueblos
indígenas. Como resultado de ello, varios instrumentos internacionales tratan los
derechos de los pueblos indígenas o incluyen estipulaciones pertinentes a ellos. El
principal documento jurídicamente vinculante dedicado completamente a los derechos de
los pueblos indígenas es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) sobre pueblos indígenas y tribales4 (en adelante el Convenio 169). Este fue
ratificado por el Perú en 1993 mediante la Resolución Legislativa Nº 26253, por tanto, las
disposiciones referidas al derecho a la consulta son de cumplimiento obligatorio. El
incumplimiento de la consulta, o su realización sin observar sus características
esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados conforme se
establece en el Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Caso del Pueblo
Saramaka v. Surinam, y la Defensoría del Pueblo en su Informe Nº 011-2009-
DP/[Link].

70
CFR, BALANCE Y RETOS DE IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
EN LATINOAMÉRICA DE RAQUEL YRIGOYEN. PONENCIA SEMINARIO: “DERECHO INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. A
LOS 20 AÑOS DEL CONVENIO 169 OIT: BALANCE Y RETOS”. COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA, 27-28/1/2009

37
El numeral 1 del Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT establece la obligación de
consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas
(como la Ley Forestal) o administrativas susceptibles de afectarles directamente. El
numeral 2 del Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT señala que los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a
fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Adviértase que Informar no implica consultar sino
meramente dar cuenta de una conducta que de cualquier manera se va ha realizar al
margen del interés o perjuicios que puedan afectar a las poblaciones locales y pueblos
indígenas. Llamar a un taller informativo como consulta previa es como equiparar la
publicidad de un proceso electoral con la conducta propia de votar y decidir sobre un
asunto público. Evidentemente el carácter informativo dista del carácter consultivo de un
taller en el grado de participación y decisión de la población indígena.

La Consulta Previa descrita por el Convenio Nº 169 OIT, se efectúa antes de emprender o
autorizar cualquier actividad extractiva en territorios indígena. En ese sentido, los talleres
informativos se producen cuando ya se estableció los lotes de hidrocarburos, o autorizo
que en tierras indígenas se explote hidrocarburos, minerales o recursos forestales.
Recordemos que el objeto de esta consulta previa es permitir al Estado saber si los
Pueblos Indígenas se ven afectados y en que medida, de tal forma que se puedan
corregir las situaciones que provocan el perjuicio a dichos Pueblos; por su propia
naturaleza la Consulta Previa debe ser continua, es decir empezar antes de aprobarse el
programa o proyecto, antes de suscribir las autorizaciones y continuar en las etapas
siguientes.

La forma de consultar a los pueblos indígenas dependerá de las circunstancias. En ese

sentido, para que sea una consulta previa “apropiada” deberá ajustarse a las exigencias
propias de cada situación y ser útiles, sinceras y transparentes. Por ejemplo, en caso de
ver alternativas al proyecto de hidrocarburos, no basta hablar con unos pocos habitantes
de algunas comunidades ni una reunión cerrada de una selección de personas que no
representan la opinión de la mayoría de comunidades pues esto en verdad será un
“fraude” al derecho a la consulta previa a la que tiene derecho los pueblos indígenas.
Asimismo, las instituciones representativas de los pueblos indígenas que participen en
estos procesos deben estar legitimadas por sus bases y comunidades. La consulta previa
esta regida por el principio de buena fe y garantizándose una libre manifestación de
voluntad.

El Convenio 169 de la OIT al consagrar los derechos indígenas fundamentales significa

para el Perú, constituye la piedra de toca para la construcción de un Estado Plurinacional
que reconoce las diferentes naciones que habitan en su territorio reconociendo sus
tradiciones ancestrales, cultura e incluso su jurisdicción. Cierto es que el principal
problema de los pueblos indígenas en el inicio de la república fue la propiedad de la tierra
como ya lo atestiguaba Mariategui, empero luego de las reformas agrarias de los años 50
y 60 del siglo XX, el problema del indio se centro en la participación económica, social y
política de estos pueblos en la vida del país. En ese contexto, tres instrumentos
internacionales han marcado el ritmo de materia indígena en las últimas décadas en la
región. Estos instrumentos internacionales son: a) La Convención sobre el Instituto
Indigenista Interamericano (III) de 1940, b) El Convenio núm. 107 de la OIT sobre
Poblaciones Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1957, c) El Convenio 169

38
de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989, d)
Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007. 71

El Convenio 169 de la OIT, como apreciamos, desde su aprobación, se ha convertido en

el mejor instrumento para hacer respetar los derechos indígenas, especialmente en lo que
respecta a su derecho fundamental al respeto de su cultura, la consulta previa, y el
consentimiento libre, previo e informado contemplados en sus artículos 3º, 6º, 15º y 16º.
Cierto es que otros países han optado además de ratificar el Convenio por incorporar de
manera expresa en sus constituciones los mencionados derechos indígenas tal es el caso
de Ecuador, Colombia y Bolivia. En el caso peruano, considerando el Convenio 169 de la
OIT y las normas nacionales, establece un conjunto de derechos colectivos que
garantizan la identidad, autonomía y desarrollo de los pueblos indígenas. Entre éstos
derechos encontramos los siguientes: 72

1. Autoidentificación como pueblo indígena (art. 1, inc. 2),

2. Goce de derechos humanos de acuerdo a su identidad, sin discriminación ni
coerción (arts. 2-4);
3. Integridad de los valores, prácticas e instituciones de los pueblos (art. 5);
4. Consulta previa a medidas legislativas y administrativas que puedan afectar a los
pueblos indígenas (art. 6),
5. Participación política a todo nivel, derecho a definir prioridades de su desarrollo y
participación en los planes regionales y nacionales (art. 7);
6. Derecho al control de sus propias instituciones, a su propio derecho
[consuetudinario], instituciones, sistema de justicia y métodos de persecución de
delitos, respetando derechos humanos (art. 8 y 9);
7. Derechos ante la justicia ordinaria y procedimientos legales: consideración de la
cultura, aplicación de sanciones alternativas al encarcelamiento, defensa legal y
protección contra violaciones de derechos, y uso de idiomas indígenas mediante
intérpretes u otros medios (justicia bilingüe) (art. 10 y 12);
8. Propiedad y posesión de tierras, territorio y hábitat (arts. 13-19);
9. Empleo justo y digno, goce de derechos Laborales y protección especial (art. 19);
formación profesional (20-23); seguridad social y salud (24-25 );
10. Educación para el desarrollo de su identidad cultural propia, educación bilingüe,
uso y desarrollo de idiomas propios, y acceso a medios de comunicación (arts. 26-
31);
11. Contactos y cooperación a través de las fronteras (art. 32);

Las entidades estatales, organismos públicos, y ministerios están obligado a elaborar

políticas públicas, establecer instituciones y dar medidas que implementen los derechos
contenidos en el Convenio 169, previa consulta y con participación de los pueblos
indígenas. Especialmente están obligado a efectuar “consultas previas” antes de cualquier
medida administrativa que vaya a tomar que pueda afectar los pueblos indígenas. En
caso de conflicto con otras normas deben dar prioridad al Convenio 169 y a las normas
que otorgan más derechos o ventajas a los pueblos indígenas (art. 35).

71
CFR, BALANCE Y RETOS DE IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
EN LATINOAMÉRICA DE RAQUEL YRIGOYEN. PONENCIA SEMINARIO: “DERECHO INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. A
LOS 20 AÑOS DEL CONVENIO 169 OIT: BALANCE Y RETOS”. COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA, 27-28/1/2009
72
CFR, DIEZ PREGUNTAS SOBRE EL CONVENIO 169 Y SU APLICACIÓN EN GUATEMALA”, DE RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO, PUBLICADO
POR LA UNAM EN EL 2003. UNA SEGUNDA VERSIÓN (2008), RECOGE SUGERENCIAS DE BIRGITTE FEIRING, GRACIELA JOLIDÓN Y
XAVIER BEAUDONNET DE LA OIT, SIN COMPROMETER POR ELLO LA OPINIÓN DE LA OIT; VERSIÓN QUE HA SIDO ACTUALIZADA PARA
LA PRESENTE PUBLICACIÓN. LIMA: IIDS, ENERO 2009.

39
La Comisión Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar la solución a la
problemática de los pueblos indígenas del Congreso73 ha señalado que “para comprender
la importancia de la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas y su incorporación en el
proceso legislativo del Congreso de la República, debemos partir por responder a los
cuestionamientos que suelen ser parte de un colectivo estatal: ¿Por qué es necesario que
se haga un reconocimiento especial a los pueblos indígenas? O ¿Por qué se tiene que
generar normas especiales para ellos?” 74 Se responde ambas interrogantes de la
siguiente manera “siendo el Convenio Nº 169 de la OIT un Tratado de Derechos
Humanos, con rango constitucional y de cumplimiento obligatorio en el Perú, corresponde
a todos los sectores del Estado peruano adecuar sus normas internas al espíritu de dicho
Convenio e implementar la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en sus
procedimientos legislativos y administrativos. En este sentido, teniendo la Consulta Previa
una doble naturaleza, es decir como derecho y como Principio, hace que ésta se convierta
en la piedra angular del Convenio Nº 169 de la OIT, ya que el ejercicio de la Consulta
permitirá la protección de los demás derechos colectivos de los Pueblos Indígenas. Esta
doble naturaleza de la Consulta implica que, por un lado sea un derecho independiente y
con un contenido sustantivo propio basado en la dignidad de los pueblos y, de otro lado,
que pretenda viabilizar otros derechos contenidos en el Convenio 169 OIT, en base a la
igualdad y a su propia capacidad.” 75

La consulta previa se efectúa cuando una decisión normativa o administrativa pueda

afectar derechos humanos de los pueblos indígenas, la autoridad estatal competente está
obligada a informar adecuadamente a las comunidades nativas y campesinas, sus
consecuencias probables y los mecanismos de participación indígena relevantes al
respecto. En todo caso, cuando la decisión a tomar requiera el conocimiento de
información o de documentos de cierta complejidad técnica, estos deberán ser redactados
de manera que se facilite su comprensión, y en la lengua del pueblo indígena afectado y
según su forma tradicional de comunicación a fin de que pueda ser comprendida
plenamente por ellos. La autoridad competente está obligada a establecer plazos idóneos
y deberá facilitar a cuenta del titular del proyecto, versiones simplificadas del estudio, sin
perjuicio de recurrir a una asesoría calificada. La omisión de difusión de información
adecuada previa a la decisión, es causal de nulidad.

El derecho a la Consulta Previa, se puede definir como el derecho que tienen los pueblos
indígenas para que el Estado, dentro de un proceso de diálogo intercultural, les consulte
sobre los proyectos de inversión que pueden afectar su vida, costumbres y territorio, y
tiene por objeto efectuar un análisis consensuado sobre los posibles cambios, beneficios
y/o perjuicios que dicho proyecto tendría sobre su comunidad. Agreguemos que este
derecho no otorga a los Pueblos Indígenas el derecho a vetar las decisiones estatales. En
palabras, de la Comisión Multipartidaria: “dentro de este marco, los pueblos indígenas
podrán expresar su consentimiento al proyecto consultado o hacer llegar sus
observaciones y alternativas, para que el Estado, en muestra de equidad y respeto,
considere las propias opciones de desarrollo de los pueblos indígenas, en aras de llegar a
un acuerdo con dichos pueblos. (…)La consulta podría definirse como el conjunto de
actos previos, a una medida estatal, que el gobierno promueve con el objeto de lograr el

73
EL DÍA 26 DE SEPTIEMBRE DEL 2008, SE INSTALÓ LA COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y PROPONER
SOLUCIONES A LA PROBLEMÁTICA INDÍGENA, QUEDANDO A CARGO DE LA PRESIDENCIA LA CONGRESISTA GLORIA DENIZ RAMOS
PRUDENCIO.
74
INFORME CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA
EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA. MAYO 2009 P.7
75
IBIDEM P.8

40
consentimiento de los pueblos indígenas o llegar a un acuerdo sobre la aplicación de
dicha medida.” 76

Acierta la Comisión Multipartidaria cuando señala que “la Consulta Previa debe hacerse
efectiva en el Perú, fundamentalmente por dos razones: a) Por la diversidad étnica y
cultural del Perú y, b) Por la exclusión histórica que los Pueblos Indígenas han sido
sujetos en el Perú. Sin embargo, existen otros factores que hacen de la Consulta Previa
una necesidad, esto es, la oportunidad de desarrollar una cultura de dialogo, la Consulta
constituye un instrumento de prevención y solución de conflictos sociales y además un
instrumento de gestión estatal moderno, eficaz, estratégico, transparente, participativo
que coadyuvará al fortalecimiento de la democracia.” La importancia de estas
conclusiones es que sustentaran, un hecho sin precedentes en el Perú, esto es la
incorporación de la Consulta en el Procedimiento Legislativo, que era una necesidad
de larga data y que evitaría conflictos sociales como los que lamentablemente estamos
viviendo, y cuyo hecho más lamentable se produjo el 05 de junio de este año con la
muerte absurdas de policías, indígenas y civiles. Se postula un posible procedimiento de
consulta, estableciendo: cómo, cuándo y quién deberá efectuar la Consulta Previa en el
Congreso, qué efectos tiene el resultado de la Consulta y a quiénes deberán efectuarse,
para poder cumplir con la obligación contenida en el Artículo 6º del Convenio 169 OIT. El
texto originalmente aprobado por esta comisión y que está a la espera del debate en el
pleno es el siguiente: 77

“Del Procedimiento de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas

Artículo 95-A.- Para efectivizar la Consulta Previa en el procedimiento legislativo, el
Congreso de la República deberá seguir el siguiente procedimiento: (…)

b) Recibida la Proposición de Ley o de Resolución Legislativa, en adelante el Proyecto, la

Comisión Multipartidaria en el plazo más breve, evaluará y elaborará un Informe que
considere la implicancia o no del Proyecto sobre los pueblos indígenas, para lo
cual someterá dicho informe a votación en el seno de la Comisión. En caso de que ésta
haya determinado que el Proyecto no requiere de Consulta Previa, al día siguiente de
la votación lo remitirá a la Comisión o Comisiones señaladas para su estudio y
discusión. Las Organizaciones Indígenas que consideren que el Proyecto dispensado
de Consulta Previa los afecta directamente, podrán solicitar una reconsideración, la
misma que será atendida por la propia Comisión Multipartidaria, cuyo pronunciamiento
será último y definitivo.”

76
IBIDEM P.9
77
IBIDEM P. 125-136

41
“(…) e) Consulta Previa a los Pueblos Indígenas se realizará en la Etapa de Estudio
en Comisiones, siendo la misma Comisión que emitirá el dictamen la instancia
encargada de efectivizar dicha Consulta, con el apoyo y coordinación de la Comisión
Multipartidaria. La Comisión encargada de dictaminar el Proyecto materia de
consulta, deberá garantizar el derecho de participación de las Organizaciones
Indígenas, a quienes deberá solicitar sus opiniones, independientemente del
proceso de consulta, dichas opiniones deberán ser valoradas por la Comisión al
momento de dictaminar, en tanto que, estas valoraciones contribuirán a los resultados
esperados del proceso de Consulta Previa.”

f) La Comisión después de calificar, estudiar, analizar, recibir aportes y opiniones,

aprobará un dictamen, que, solamente en los casos de Consulta Previa, se denominará
Dictamen Preliminar. El Dictamen Preliminar será sometido a Consulta Previa a los
Pueblos Indígenas. La Comisión que dictaminó deberá poner dicho instrumento a
conocimiento de las organizaciones indígenas a quienes se consultará, por un tiempo
prudencial hasta la realización de la Sesión de Consulta, de tal manera que les permita a
dichas organizaciones trasmitir la información a sus representados, garantizando la
participación de los propios pueblos indígenas y asegurando un adecuado análisis del
documento puesto a consideración.”

“(…) Posteriormente, el Presidente de la Comisión dictaminadora someterá a votación las

consideraciones planteadas por las organizaciones. De ser aprobadas, además de
incluirlas en el Dictamen Final, constará en el Acta, donde se precisará los acuerdos, las
reservas y constancias que los Congresistas y las organizaciones indígenas consideren,
con lo cual se dará por concluida la Consulta Previa.”

“En la realización de la Consulta Previa, se deberá contar preferentemente con la

presencia de la Defensoría del Pueblo y del INDEPA, quienes de acuerdo a sus propias
funciones y atribuciones, podrán asistir a la Sesión de Consulta Previa, con el objeto de
aportar en la construcción del consenso.”

42
La necesidad de implementar el derecho a la consulta previa recientemente ha sido
evidenciada por el Relator Especial de Naciones Unidas cuando señalo sobre la situación
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, lo siguiente:
“El ejercicio del deber de consultar a los pueblos indígenas debe ser interpretado de forma
flexible, dependiendo de la medida objeto de la consulta, y de las circunstancias
específicas de cada país, incluyendo la institucionalidad y procedimientos
constitucionales. Los órganos internacionales de derechos humanos han desarrollado una
serie de criterios que sientan los criterios mínimos y requisitos esenciales del deber
estatal de la consulta a considerar para hacer operativa y válida la consulta en
circunstancias específicas” 78

Por su parte, la Defensoría del Pueblo aposto por la aprobación de una ley marco que
regule el proceso de consulta a los pueblos indígenas establezca principios rectores, que
permitan: a) Suplir los vacíos normativos; b) Servir de parámetros para la emisión de otras
disposiciones de carácter específico, relativas a la consulta y c) Resolver las controversias
que puedan suscitarse durante la implementación de la Ley. Por ello, propone los
siguientes principios: 79

“a. Legalidad. Las autoridades de la administración pública deben actuar con respeto a la
Constitución, la ley y los tratados internacionales ratificados, en particular aquellos que
versan sobre derechos humanos, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
b. Libertad. La participación de los pueblos indígenas en el proceso de consulta debe ser
realizada sin coacción o condicionamiento alguno.
c. Oportunidad. El proceso de consulta debe ser realizado siempre de forma previa a la
decisión de implementar una medida legislativa o administrativa.
d. Representatividad. El proceso de consulta debe ser realizado mediante la
participación de las instituciones y organizaciones que representan a los pueblos
indígenas.

78
RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES
DE LOS INDÍGENAS. “PRINCIPIOS INTERNACIONALES APLICABLES A LA CONSULTA EN RELACIÓN CON LA REFORMA
CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN CHILE” 24 DE ABRIL DE 2009
79
INFORME Nº 011-2009-DP/[Link]. P. 16-17

43
e. Inclusividad. Los pueblos indígenas que pueden resultar afectados con la medida
deben estar representados en el proceso de consulta. A mayor inclusión, mayor es la
legitimidad que se logra para alcanzar los acuerdos deseados.
f. Presunción de identidad. El derecho a la consulta le corresponde a los pueblos
indígenas a través de sus instituciones u organizaciones representantivas. En tal
sentido, el Estado no puede negar el derecho a la consulta sin antes demostrar la falta
de concurrencia de los aspectos subjetivos y objetivos que caracterizan a los pueblos
indígenas, de acuerdo al Convenio 169.
g. Participación. Las autoridades de la administración pública deben garantizar que los
pueblos indígenas participen en la toma de decisión de las medidas administrativas o
legislativas que prevea implementar el Estado.
h. Igualdad de Oportunidades. Las autoridades de la administración pública deben
garantizar igualdad de oportunidades para acceder a recursos humanos, financieros y
materiales a los pueblos indígenas durante el proceso de consulta.
i. Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y
adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas, contribuyendo al
reconocimiento del valor de las diversas culturas.
j. Buena fe. Las autoridades de la administración pública analizan y valoran la posición de
la población indígena durante el proceso de consulta, tomando en cuenta que la
finalidad de dicho proceso es llegar a un acuerdo o un consentimiento antes de adoptar
una decisión final respecto alguna medida que se prevé realizar.
k. Transparencia. Las autoridades de la administración pública deberán proporcionar
información suficiente, necesaria, con adecuación cultural y en su idioma, empleando
procesos metodológicos adecuados, a efectos de garantizar un proceso de diálogo real
con los pueblos indígenas.
l. Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al
tipo de medida, circunstancia y a las características especiales de un determinado
grupo étnico o población indígena.
m. Accesibilidad. En ausencia de mecanismos institucionales específicos de consulta a
los pueblos indígenas con relación a las medidas administrativas o legislativas,
deberán buscarse procedimientos que sean accesibles a la participación del mayor
número de pueblos y comunidades indígenas, teniendo en cuenta las limitaciones
materiales, institucionales y temporales existentes.
n. Igualdad y no discriminación. El proceso de consulta conjuga la igualdad en el trato y
el respeto de la diferencia y la identidad, sin discriminación a los pueblos indígenas.”

La doctrina reconoce tres tipos de Consulta Previa: a) para medidas legislativas; b) para
medidas y administrativas, c) Para fines de exploración y explotación de recursos
naturales. Dependiendo de la medida que se piense aplicar, la consulta podrá darse en
uno o varios momentos, por ejemplo si la medida es legislativa será realizada la consulta
en un solo momento, mientras que si se trata de una medida que implique actividad
extractiva, está se hará en cada etapa determinante del proceso extractivo. Destacamos
las características del proceso de consulta previa: 80

a. La realización de una consulta es responsabilidad del Estado. La consulta debe ser

realizada por el Estado peruano a través de las instituciones de la administración
pública que prevean implementar una medida administrativa o legislativa que pueda
afectar de forma directa a los pueblos indígenas. Dicho proceso deberá ser
supervisado y fiscalizado por el Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos

80
INFORME Nº 011-2009-DP/[Link]. P. 17-19

44
 Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (INDEPA), a fin de que se realice con las
máximas garantías para los pueblos indígenas.
b. La Consulta se realiza sobre medidas que pudiesen afectar directamente a los pueblos
indígenas.
c. La Consulta es previa a la toma de decisión por el Estado. La consulta debe realizarse
siempre con anterioridad a la toma de una decisión por parte de la institución de la
administración pública responsable.
d. La Consulta requiere un tiempo razonable que garantice el desarrollo del proceso de
diálogo. Es necesario fijar tiempos razonables para ambas partes, a fin de no afectar el
proceso de toma de decisiones de los pueblos y tampoco del Estado. El carácter
“adecuado” de las consultas tiene una dimensión temporal, que depende de las
circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las
formas indígenas de decisión.
e. La Consulta requiere la participación de instituciones u organizaciones representativas
de los pueblos indígenas que serán consultados. Los pueblos indígenas eligen a
quienes los representarán.
f. La Consulta requiere una metodología intercultural. Esto implica sensibilizar y capacitar
a las autoridades y a los representantes indígenas con herramientas que permitan el
diálogo intercultural respetando las costumbres y formas de aprendizaje de ambos
actores.
g. La Consulta requiere el uso del idioma o idiomas propios de los pueblos indígenas que
serán consultados. La accesibilidad de los procedimientos de consulta debe tener en
cuenta la diversidad lingüística de los pueblos indígenas.
h. La Consulta se desarrolla en lugares que propicien la participación. La consulta debe
realizarse en el lugar que garantice la participación de las instituciones u
organizaciones representativas de los pueblos indígenas.
i. La Consulta es un proceso que se agota con la toma de decisión por parte de la
institución de la administración pública responsable. Sin embargo, en caso que los
pueblos indígenas no se encuentren de acuerdo con la medida adoptada por el Estado,
deben contar con mecanismos legales para cuestionar tal decisión, en caso consideren
que se vulneran sus derechos fundamentales.

Durante el desarrollo del proceso de consulta, se deberán ejecutar acciones adecuadas

para que la participación de los representantes de los pueblos indígenas sea real y
efectiva en el proceso de toma de decisiones de la entidad, teniendo en cuenta que su
finalidad es llegar un acuerdo u obtener el consentimiento. 81

Al respecto, una de las situaciones más comunes es la realización de audiencias públicas

o talleres informativos. La Comisión de Expertos de la OIT ha reiterado que “una reunión
de mera información no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el
Convenio”, particularmente por la falta de establecimiento de un “diálogo genuino entre
ambas partas signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena
fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común.” 82 Concordamos con la
Defensoría del Pueblo que la entidad encargada de realizar el proceso de consulta debe
ser el Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos Amazónicos y Afroperuanos
- INDEPA entidad encargada de velar por el respeto de los derechos indígenas entre ellos
evidentemente el derecho a la consulta previa.
81
INFORME Nº 011-2009-DP/[Link]. P. 20
82
INFORME DEL COMITÉ SOBRE LA RECLAMACIÓN EN LA QUE SE ALEGA EL INCUMPLIMIENTO POR COLOMBIA DEL CONVENIO SOBRE
PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES, PRESENTADA EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA OIT POR LA CENTRAL
UNITARIA DE TRABADORES (CUT), GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), PÁRRAFO 90.

45
Resulta pertinente recordar a Raquel Yrigoyen cuando señala sobre la Sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del caso Saramaka Vs. Surinam, lo
siguiente: “La sentencia permite que el debate ya no se quede centrado en el derecho de
consulta previa, al desarrollar el derecho al consentimiento (que exige la aceptación), y el
de la participación (que posibilita intervenir en la toma de decisiones). Al trasladarse el
tema de la consulta al derecho de participación, se permite que la discusión no se centre
en las medidas concretas a ser ejecutadas por el Estado, sino en los programas y
políticas que darán marco posterior a las medidas concretas objeto de consulta.” 83 Y es
que el Consentimiento es un derecho independiente al derecho a la consulta, que es
abordado por el Convenio 169 OIT y está previsto para determinadas circunstancias. Sin
embargo, al igual que la participación, éste tiene mucha relación con la consulta,
sobretodo en cuanto a los resultados de ésta última. De acuerdo al Convenio 169 OIT, de
manera general, dentro de un proceso de Consulta el consentimiento es considerado
como la finalidad de la consulta y podría darse de manera alternativa con el
acuerdo, es decir que, existiría una flexibilidad entorno a los fines de la consulta. Sin
embargo, el mismo Convenio prevé que para el caso de traslado de los pueblos
indígenas de las tierras que ocupan, deberá existir previamente el consentimiento libre e
informado de los pueblos indígenas que serán trasladados. 84

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka vs. Surinam, ha

señalado que el consentimiento es necesario, no solamente en el caso de traslados y
reubicaciones sino también en algunos otros casos, fundamentalmente en aquellos que
se traten de planes de desarrollo o inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto
dentro del territorio indígena. Es decir, la Corte considera que existen algunas acciones
estatales que tienen un mayor impacto que otras sobre los pueblos indígenas,
entendiéndose mayor impacto a la naturaleza de los derechos que vaya a afectar; en
efecto, en el fundamento 137 (Sentencia Saramaka vs. Surinam) la Corte hace mención a
la naturaleza y el contenido de los derechos en cuestión, en este sentido
entenderíamos la indispensable concurrencia del consentimiento, cuando se trate de
afectaciones graves. 85

Los principios de consulta y consentimiento intentan revertir esta pauta histórica, para
evitar en el futuro la imposición a los pueblos indígenas de nuevas condiciones de vida,
de manera consonante con el derecho a la libre determinación. Pero con este propósito
los principios de consulta y consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos
indígenas impongan su voluntad sobre el resto de la sociedad cuando estos otros tengan
intereses legítimos que estén en juego. Al oponerse a la imposición de una parte sobre la
otra, los principios de consulta y consentimiento buscan promover el entendimiento mutuo
y el consenso en la toma de decisiones. 86

83
YRIGOYEN FAJARDO, RAQUEL. PONENCIA: TOMANDO EN SERIO Y SUPERANDO EL DERECHO DE CONSULTA PREVIA: EL
CONSENTIMIENTO Y LA PARTICIPACIÓN –APROPÓSITO DE LA INTEGRACIÓN DE LA DECLARACIÓN Y EL CONVENIO 169 OIT POR LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN EL CASO SARAMAKA VS. SURINAM-. PRESENTADA EN EL CURSO SOBRE
“CONSULTA PREVIA”. V CONGRESO DE LA RED LATINOAMERICANA DE ANTROPOLOGÍA JURÍDICA. BOGOTÁ OCTUBRE 2008.
84
CONVENIO 169 OIT ARTÍCULO 16.2. Y EL INFORME CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO de la Democracia. MAYO 2009 P.83
85
VER FUNDAMENTO 135 DE LA SENTENCIA DE SARAMAKA.
86
PRINCIPIOS INTERNACIONALES APLICABLES A LA CONSULTA EN RELACIÓN CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN CHILE. 24 DE ABRIL DE 2009. PÁRRAFO 32. PÁG. 8 Y 9.

46
2.5. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA DECLARACIÓN DE LAS
NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Luego de más de 20 años de intensos debates y con una votación de 143 Estados a
favor, 4 en contra y 11 abstenciones se aprobó, en Asamblea General, este 13 de
septiembre del 2007, “La Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de
Los Pueblos Indígenas.” La ONU ha manifestado en el Décimo Considerando de la
Declaración que esta “Convencida de que el control por los pueblos indígenas de los
acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitirá
mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de
acuerdo con sus aspiraciones y necesidades.” La declaración señala que las personas
indígenas tienen derecho a la vida, la integridad física y mental, la libertad y la seguridad,
derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos y que tienen derecho
al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos
Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos. La mencionada
declaración consagra así los principios más importantes del Derecho Indígena y ratifica el
espíritu protector del Convenio No 169 de la OIT. Un tema de plena actualidad como es el
caso del Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas se observa
absolutamente consolidado como se puede apreciar en los siguientes artículos de la
declaración:

“Artículo 19.- Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su
consentimiento libre, previo e informado.”
Artículo 32.2.-Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar
cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de
recursos minerales, hídricos o de otro tipo.”

Ciertamente, resulta irónico que aunque el Perú ha sido uno de los principales Estados
promotores de esta declaración, nuestro Ministerio de Energía y Minas sea uno de los
principales transgresores del derecho a la consulta previa tal como se demuestra en el
caso de superposición de concesiones hidrocarburíferas y mineras en territorios
indígenas y reservas territoriales. Ello contraviene los artículos 7º y 8º de la Declaración
de la ONU que señalan que los Estados establecerán mecanismos eficaces para la
prevención para proteger la integridad de los pueblos y las personas indígenas así como
que sus tierras, territorios o recursos no sean enajenados. Reiteramos que el Derecho a
Veto no esta contemplado por el Convenio No 169 de la OIT ni la reciente declaración
aprobada pero tampoco se niega dicha posibilidad pues dependerá de la regulación de
cada Estado que se consagre dicha facultad. Ya la OIT ha manifestado que la decisión de
los pueblos indígenas sobre una actividad económica que perjudica sus intereses debe
ser considerada como criterio fundamental para el desarrollo de actividades extractivas.
Agreguemos que los artículos 2º y 33º del mencionado Convenio establecen que es
obligación de los Gobiernos desarrollar una acción coordinada y sistemática con los
pueblos indígenas con miras a proteger sus derechos e integridad cultural. 87 Nada de lo

87
Cfr, Carta de la OIT ACD5-169 de fecha 27.07.07 dirigida a la Defensoría del Pueblo.

47
contenido en la Declaración aprobada es posible de interpretarse en el sentido de que
menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indígenas tienen en la actualidad o
puedan adquirir en el futuro.88 Interpretándose la misma a la luz de los principios de la
justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no
discriminación, la buena administración pública y la buena fe.89

2.6. EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS

NATURALES EN TERRITORIOS INDIGENAS

El TC destaca que “nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de
derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la
Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en
materia de derechos y libertades” (STC N.° 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22). Asimismo,
el TC señala que los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo
conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” (STC
N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33). De tal manera, habiéndose aprobado el Convenio
N.° 169 mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993,
su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de
la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales.
Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e
interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez,
concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos
indígenas y sus integrantes. 90

Ello constituye un hito significativo en el fortalecimiento de los Derechos Indígenas, pues

aunque doctrinariamente no había duda de que el Convenio 169 de la OIT tenía rango
constitucional y que era parte de los llamados Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, el que lo haya determinado de manera categórica el TC acaba de una vez con
cualquier incertidumbre sobre el tema a futuro y no solo ello sino que lo convierte en un
instrumento jurídico al que se puede apelar como fundamento a nivel de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos pues lo hemos hecho parte de nuestra
“Constitución Dogmatica”. 91

Es de resaltar que las situaciones jurídicas de ventaja y de desventaja son reconocidas a

los grupos étnicos, tomando en cuenta la realidad y las concepciones que ellos guardan
sobre el mundo que los rodea (y especialmente su territorio). Por ejemplo, señala el TC,
que la relación entre los pueblos indígenas y su territorio resulta ser una manifestación
singular de tales pueblos, razón por la cual el artículo 13 de la Convención 169 establece
que el término “tierras”, para el caso de los pueblos indígenas, incluye el concepto de
“territorio” ya que la unidad de la comunidad a su territorio excede la noción de propiedad
patrimonial. Se piensa así en un dominio espiritual y cultural de la tierra. 92 A consecuencia
de ello, la Corte Interamericana ha señalado en su sentencia del Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua, que “Entre los indígenas existe una tradición
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido

88
Numeral 3 del artículo 45º de Declaración de Las Naciones Unidas sobre Derechos de Los Pueblos Indígenas
89
Numeral 3 del artículo 46º de Declaración de Las Naciones Unidas sobre Derechos de Los Pueblos Indígenas
90
FUNDAMENTO 31 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC
91
VÉASE, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONVENIO 169 DE LA OIT. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA SOBRE EL LOTE 103 Y EL
ÁREA DE CONSERVACIÓN REGIONAL CORDILLERA ESCALERA. BADY CASAFRANCA VALENCIA
92
FUNDAMENTO 32 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC

48
de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su
comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir
libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con
la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de
posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras”.

Esta especial circunstancia define la manera en que se reconoció el derecho de la libre

autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal autodeterminación, sin embargo, no
debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto
que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad
territorial del Estado (artículos 43 y 54 de la Constitución), sustento material de los
derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto. Entonces, la libre
autodeterminación es la capacidad pueblos indígenas de organizarse de manera
autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la
facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales
surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se
vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser
guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales. 93

Esta libre determinación, juntamente con la concepción que los pueblos indígenas tienen
sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta
previa. Este derecho, que viene a ser una concretización también del artículo 2. 17 de la
Constitución, se encuentra explícitamente recogido en los artículos 6 y 7 del Convenio N.°
169. El artículo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el Gobierno
tendrá que consultar previamente y mediante los procedimientos apropiados e
instituciones representativas. Tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de forma
apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el
consentimiento de las medidas propuestas. 94

Asimismo, el TC llama la atención sobre el artículo 15, que señala que los Gobiernos
deberán establecer procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos
interesados “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existente en sus tierras.” De igual forma, el artículo indica que
los pueblos indígenas deberán participar en los beneficios de tales actividades y si se ven
dañados debido a tales actividades, podrán solicitar una indemnización equitativa. Con
ello se pretende armonizar la dinámica entre los pueblos indígenas y otros agentes
sociales y económicos. 95

En virtud a ello, la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto

relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural. Para
ello debe brindársele la información relativa al tipo de recurso a explotar, las áreas de
explotación, informes sobre impacto ambiental, además de las posibles empresas que
podrían efectuar la explotación del recurso. Estos elementos servirían para que al interior
93
FUNDAMENTO 32 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC
94
FUNDAMENTO 33 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC
95
FUNDAMENTO 34 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC

49
del grupo étnico se inicien las reflexiones y diálogos sobre el plan a desarrollar. Esta
información tendrá que entregarse con la debida anticipación para que las reflexiones que
puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podrá dar
inició a la etapa de participación propiamente dicha, en la que se buscará la dinámica
propia del diálogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la
comunidad nativa tendrá que ser realizada sin ningún tipo de coerción que pueda
desvirtuarla. 96

Estos criterios han sido también recogidos por la Corte Interamericana en el caso Pueblo
de Saramaka vs. Surinam. En dicha sentencia, Además. se estableció que los integrantes
de los pueblos indígenas y tribales tenían el derecho de ser titulares de los recursos
naturales que tradicionalmente habían usado en su territorio. De otro lado, también se
explicitó que, no obstante ello, es claro que los derechos no son absolutos, pudiendo
quedar subordinado el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad. Frente a
ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que: “[...]cuando se trate
de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto
dentro del territorio de Saramaka, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar a los
Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de
estos, según sus costumbres y tradiciones” (Pueblo de Saramaka vs. Surinam, fund. 134).
97

Es oportuno indicar que la legislación que promueve la consulta es, a su vez, reflejo de la
responsabilidad social de la empresa, en cuanto busca una consolidación del vínculo que
deberán establecer las empresas con las comunidades que puedan sufrir los efectos del
impacto de la actividad hidrocarburífera. Así, no sólo es la preocupación que la empresa
pueda tener respecto del ambiente, sino también en relación con la población aledaña,
debiendo plantear medidas que busquen, por ejemplo, el menor impacto posible en el
desarrollo cultural de las comunidades. De igual forma, si se lleva a afecto la extracción
de recursos naturales que se encuentran dentro de los territorios de las comunidades
nativas, es claro que tendrán que implementarse mecanismos de participación de las
comunidades en actividad y de las rentas que se puedan generar. 98

Los conflictos sociales indígenas tienen como su principal reclamo la ausencia del respeto
del derecho a la consulta previa, lo que evidencia la necesidad de desarrollar una la
legislación que regule el derecho a la consulta previa y mejor aún que la consagre como
un requisito previo en la toma de decisiones administrativas o legislativas que afecten los
intereses de estos pueblos, ello es parte vital para arribar a una solución sostenible y
democrática. En ese sentido, la Defensoría del Pueblo esta impulsando una ley marco
sobre el derecho a la consulta que contenga la naturaleza esencial del derecho, sus
principios rectores, etapas procedimentales y garantías; a fin de asegurar la correcta
aplicación por el sector público de este derecho, cada vez que se prevea adoptar medidas
legislativas y/o administrativas, que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas.
Felizmente, esta iniciativa se suma a la promovida por la Comisión Multipartidaria
encargada de estudiar y recomendar la solución a la problemática de los pueblos
indígenas del Congreso que implica la inclusión del derecho a la consulta previa en la
elaboración de los proyectos de ley. Tenemos la esperanza que los fallos del Tribunal
Constitucional sobre la inconstitucionalidad de normas que no respetan el derecho a la
consulta previa así como concesiones que tampoco lo hacen y que afectan la integridad
96
FUNDAMENTO 35 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC
97
FUNDAMENTO 36 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC
98
FUNDAMENTO 39 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC

50
física, vida y cultura de pueblos indígenas serán los que terminen por consolidar los
derechos indígenas en el Perú a la luz de los instrumentos internacionales de los que es
parte el país. Sostenemos que uno de los mecanismos para evitar los conflictos socio
ambientales como los vividos en junio del 2009 es desarrollar el diálogo no solo en el
ámbito político sino sobre todo en aspectos antropológicos, sociológicos y desde luego
técnico-jurídico que sustenten la aprobación de normas que den mayor transparencia a
los procesos del Estado y permitan una consulta efectiva a las poblaciones afectadas por
una determinado proyecto de inversión. Finalmente, consideramos que debemos
comprender que más allá de la suspensión de los efectos de la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, el tema de fondo es implementar el Convenio 169 de la OIT, empezando por el
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas.

2.7. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional -TC señala que los “tratados internacionales sobre derechos
humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango
constitucional” (STC N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33). De tal manera, habiéndose
aprobado el Convenio N.° 169 mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5
de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo
explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por
todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a
complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre
pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías
institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes. 99 Ello constituye un hito
significativo en el fortalecimiento de los Derechos Indígenas, pues aunque
doctrinariamente no había duda de que el Convenio 169 de la OIT tenía rango
constitucional y que era parte de los llamados Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, el que lo haya determinado de manera categórica el TC acaba de una vez con
cualquier incertidumbre sobre el tema a futuro y no sólo ello sino que lo convierte en un
instrumento jurídico al que se puede apelar como fundamento a nivel de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos pues lo hemos hecho parte de nuestra
“Constitución Dogmática”.

2.7.1. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

La consulta previa se efectúa cuando una decisión normativa o administrativa pueda

afectar derechos humanos de los pueblos indígenas, la autoridad estatal competente está
obligada a informar adecuadamente a las comunidades nativas y campesinas, sus
consecuencias probables y los mecanismos de participación indígena relevantes al
respecto. En todo caso, cuando la decisión a tomar requiera el conocimiento de
información o de documentos de cierta complejidad técnica, estos deberán ser redactados
de manera que se facilite su comprensión, y en la lengua del pueblo indígena afectado y
según su forma tradicional de comunicación a fin de que pueda ser comprendida
plenamente por ellos. La autoridad competente está obligada a establecer plazos idóneos
y deberá facilitar a cuenta del titular del proyecto, versiones simplificadas del estudio, sin
perjuicio de recurrir a una asesoría calificada. La omisión de difusión de información
adecuada previa a la decisión, es causal de nulidad.

99
Fundamento 31 de la STC N.° 03343-2007-PA/TC

51
El derecho a la consulta previa, se puede definir como el derecho que tienen los pueblos
indígenas para que el Estado, dentro de un proceso de diálogo intercultural, les consulte
sobre los proyectos de inversión que pueden afectar su vida, costumbres y territorio, y
tiene por objeto efectuar un análisis consensuado sobre los posibles cambios, beneficios
y/o perjuicios que dicho proyecto tendría sobre su comunidad. Agreguemos que este
derecho no otorga a los Pueblos Indígenas el derecho a vetar las decisiones estatales. En
palabras, de la Comisión Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar la solución a
la problemática de los pueblos indígenas del Congreso: “dentro de este marco, los
pueblos indígenas podrán expresar su consentimiento al proyecto consultado o hacer
llegar sus observaciones y alternativas, para que el Estado, en muestra de equidad y
respeto, considere las propias opciones de desarrollo de los pueblos indígenas, en aras
de llegar a un acuerdo con dichos pueblos. (…)La consulta podría definirse como el
conjunto de actos previos, a una medida estatal, que el gobierno promueve con el objeto
de lograr el consentimiento de los pueblos indígenas o llegar a un acuerdo sobre la
aplicación de dicha medida.” 100 Acierta la Comisión Multipartidaria cuando señala que “la
Consulta Previa debe hacerse efectiva en el Perú, fundamentalmente por dos razones: a)
Por la diversidad étnica y cultural del Perú y, b) Por la exclusión histórica que los Pueblos
Indígenas han sido sujetos en el Perú. Sin embargo, existen otros factores que hacen de
la Consulta Previa una necesidad, esto es, la oportunidad de desarrollar una cultura de
dialogo, la Consulta constituye un instrumento de prevención y solución de conflictos
sociales y además un instrumento de gestión estatal moderno, eficaz, estratégico,
transparente, participativo que coadyuvará al fortalecimiento de la democracia.” 101

La necesidad de implementar el derecho a la consulta previa ha sido evidenciada por el

Relator Especial de Naciones Unidas cuando señalo sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, lo siguiente: “El ejercicio del
deber de consultar a los pueblos indígenas debe ser interpretado de forma flexible,
dependiendo de la medida objeto de la consulta, y de las circunstancias específicas de
cada país, incluyendo la institucionalidad y procedimientos constitucionales. Los órganos
internacionales de derechos humanos han desarrollado una serie de criterios que sientan
los criterios mínimos y requisitos esenciales del deber estatal de la consulta a considerar
para hacer operativa y válida la consulta en circunstancias específicas” 102

Por su parte, la Defensoría del Pueblo apostó por la aprobación de una ley marco que
regule el proceso de consulta a los pueblos indígenas establezca principios rectores, que
permitan: a) Suplir los vacíos normativos; b) Servir de parámetros para la emisión de otras
disposiciones de carácter específico, relativas a la consulta y c) Resolver las controversias
que puedan suscitarse durante la implementación de la Ley de consulta previa, a
propósito, al 12 de septiembre del 2010 todavía se encontraba sin promulgarse, y para el
debate del pleno del Congreso, aunque nuestro pronóstico es que se aprobara
indefectiblemente.

La doctrina reconoce tres tipos de Consulta Previa: a) para medidas legislativas; b) para
medidas administrativas, c) Para fines de exploración y explotación de recursos naturales.

100
Informe Consulta Previa: Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas e Instrumento de Gestión Estatal para el
Fortalecimiento de la Democracia. Mayo 2009 p.7.
101
Ibidem.
102
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de
los Indígenas. “Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia
de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile” 24 de abril de 2009.

52
Dependiendo de la medida que se piense aplicar, la consulta podrá darse en uno o varios
momentos, por ejemplo si la medida es legislativa será realizada la consulta en un solo
momento, mientras que si se trata de una medida que implique actividad extractiva, está
se hará en cada etapa determinante del proceso extractivo. Durante el desarrollo del
proceso de consulta, se deberán ejecutar acciones adecuadas para que la participación
de los representantes de los pueblos indígenas sea real y efectiva en el proceso de toma
de decisiones de la entidad, teniendo en cuenta que su finalidad es llegar un acuerdo u
obtener el consentimiento. 103

La Comisión de Expertos de la OIT ha reiterado que “una reunión de mera información no

se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio”, particularmente
por la falta de establecimiento de un “diálogo genuino entre ambas partas signadas por
comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar
a un acuerdo común.” 104 Concordamos con la Defensoría del Pueblo que la entidad
encargada de realizar el proceso de consulta debe ser el Instituto Nacional de Desarrollo
de los Pueblos Andinos Amazónicos y Afroperuanos - INDEPA entidad encargada de
velar por el respeto de los derechos indígenas entre ellos evidentemente el derecho a la
consulta previa. Claro esta que dentro de un proceso de Consulta el consentimiento es
considerado como la finalidad de la consulta y podría darse de manera alternativa con el
acuerdo, es decir que, existiría una flexibilidad entorno a los fines de la consulta. Sin
embargo, el mismo Convenio 169 de la OIT prevé que para el caso de traslado de los
pueblos indígenas de las tierras que ocupan, deberá existir previamente el
consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas que serán trasladados. 105

2.7.2. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA DECLARACIÓN DE LAS

NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

La Organización de las Naciones Unidas - ONU ha manifestado que esta “convencida de

que el control por los pueblos indígenas de los acontecimientos que los afecten a ellos y a
sus tierras, territorios y recursos les permitirá mantener y reforzar sus instituciones,
culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y
necesidades.” En el caso del Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas se
observa absolutamente consolidado en la declaración: “Artículo 19.- Los Estados
celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por
medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas
y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e
informado.” “Artículo 32.2.-Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe
con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar
cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente
en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos
o de otro tipo.” Lamentablemente, el TC, considera que “debe explicarse que las
declaraciones representan un amplio acuerdo y consenso de la comunidad internacional.
En efecto, al ser el fruto de negociaciones y aceptación por la mayoría de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, conllevan una fuerza moral, además de una evidente

103
Informe Nº 011-2009-DP/[Link]. p. 20.
104
Informe del Comité sobre la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores
(CUT), GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párrafo 90.
105
Convenio 169 OIT Artículo 16.2. y el Informe Consulta Previa: Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas e
Instrumento de Gestión Estatal para el Fortalecimiento de la Democracia. Mayo 2009 p.83.

53
orientación de la comunidad internacional hacia el respeto y la tutela de los pueblos
indígenas, al plantear un contenido de los derechos humanos en el contexto de los
pueblos indígenas.” Y agrega que “el contenido de la declaración no es de vinculación
obligatoria, lo que no implica que no tenga ningún efecto jurídico. Las declaraciones
representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone.
Son lo que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una guía que
sin dejar de tener un efecto jurídico, no termina por vincular obligatoriamente a los
Estado, representando su contenido un código de conducta sin que sean legalmente
vinculantes” (Fundamentos 7 y 8 de la STC EXP. N.° 0022-2009-PI/TC).

2.7.3. INFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS VINCULADOS A LOS

PUEBLOS INDÍGENAS DE LA COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA
DE ESTUDIAR Y PROPONER SOLUCIONES A LA PROBLEMÁTICA INDÍGENA
(DICIEMBRE 2008)

La Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la

Problemática Indígena, tuvo entre una de sus primeras labores determinar la
constitucionalidad de los siguientes decretos legislativos: Decreto Legislativo Nº 994:
sobre las tierras eriazas con aptitud agrícola; Decreto Legislativo 1064: Régimen jurídico
para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario; Decreto Legislativo N° 1020:
Promoción de los Productos Agrarios y la Consolidación de la Propiedad Rural para el
Crédito; Decreto Legislativo 1081: Crea el Sistema Nacional de Recursos Hídricos;
Decreto Legislativo 1089: Establece el Régimen Temporal Extraordinario de
Formalización y Titulación de Predios Rurales; Decreto Legislativo 1090: Aprueba La Ley
Forestal y de Fauna Silvestre; Decreto Legislativo N° 1083: Promueve el aprovechamiento
eficiente y la conservación de los recursos hídricos. La conclusión de la mencionada
Comisión al respecto fue que todos los decretos legislativos analizados vulneran el
artículo 55º y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, al no interpretar
los preceptos constitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de
conformidad con el Convenio 169 de la OIT. Textualmente señalo “todos los decretos
legislativos analizados vulneran el Convenio 169 OIT respecto del derecho a la Consulta
Previa y Participación, previstos en los artículos 6° y 7°.”106

2.7.4. INFORME FINAL SOBRE LOS SUCESOS DE BAGUA LA COMISIÓN ESPECIAL

PARA INVESTIGAR Y ANALIZAR LOS SUCESOS DE BAGUA DEL PODER
EJECUTIVO (DICIEMBRE, 2009) Y EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

El mencionado Informe si bien no reconoce responsabilidad de ningún Poder del Estado,

recoge en su primera conclusión lo siguiente: “apresuramiento y falta de tacto de algunos
sectores del Ejecutivo al promulgar los decretos legislativos 1064 y 1090 sin tener en
cuenta la delicada sensibilidad amazónica”. En otras palabras, la omisión del derecho a la
consulta previa en la aprobación de estas normas fue uno de los factores
desencadenantes del conflicto social de Bagua, en junio de 2009, además de otras
razones de índole estructurales vinculados a demandas sociales de los pueblos

106
Ver: Informe sobre los decretos legislativos vinculados a los pueblos indígenas de la Comisión Multipartidaria Encargada
de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemática Indígena. En:
[Link]

54
indígenas. El voto singular del reverendo padre Ricardo Álvarez Lobo añade que la
exclusión y discriminación fue el detonante del conflicto socio ambiental. 107

2.7.5. OBSERVACIONES DE LA COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE

CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DEL CONVENIO 169 DE LA OIT
(FEBRERO, 2010)

La Comisión de Expertos de la OIT manifestó su profunda preocupación respecto de los

incidentes que se produjeron en Bagua en junio de 2009 y considera que estos hechos
están relacionados con la adopción de decretos que afectan a los derechos de los
pueblos cubiertos por el Convenio sobre sus tierras y recursos naturales, sin su consulta y
participación. La Comisión tomó nota que el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la
situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas así
como el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial han
expresado preocupaciones parecidas sobre la situación de los pueblos indígenas en el
país. Por otra parte, la Comisión instó al Gobierno a que adopte las medidas necesarias
para poner la legislación y la práctica nacional de conformidad con los artículos 2, 6, 7 y
15 del Convenio 169 de la OIT, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos indígenas
por el mencionado Convenio a establecer sus propias prioridades y participar en los
planes y programas de desarrollo nacional y regional. Asimismo, le solicitó que: i)
suspenda las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan
a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participación y consulta
de los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas en un clima de
pleno respeto y confianza, en aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio; ii)
proporcione mayores informaciones sobre las medidas tomadas, en cooperación con los
pueblos indígenas, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan, conforme al artículo 7, párrafo 4) del Convenio. Finalmente, la Comisión de
Expertos solicitó al Gobierno Peruano que proporcione información sobre las medidas
específicas adoptadas con miras a asegurarse de que los pueblos interesados participen
en los beneficios reportados por las actividades de explotación de los recursos naturales
existentes en sus tierras y perciban una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de estas actividades.

2.7.6. LA SUPERACIÓN DEL TRATAMIENTO MERAMENTE DOCTRINAL DE LA

CONSULTA PREVIA POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En el Caso de Cordillera Escalera, el TC había señalado que “la consulta debe realizarse
antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la
comunidad nativa o su hábitat natural. Para ello debe brindársele la información relativa al
tipo de recurso a explotar, las áreas de explotación, informes sobre impacto ambiental,
además de las posibles empresas que podrían efectuar la explotación del recurso. Estos
elementos servirían para que al interior del grupo étnico se inicien las reflexiones y
diálogos sobre el plan a desarrollar. Esta información tendrá que entregarse con la debida
anticipación para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas.
Una vez superada esta etapa se podrá dar inició a la etapa de participación propiamente
dicha, en la que se buscará la dinámica propia del diálogo y el debate entre las partes.
Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendrá que ser realizada sin

107
Sobre los sucesos de Bagua La Comisión Especial para investigar y analizar los sucesos de Bagua (PCM) En:
[Link]
special%20para%20Investigar%20y%20Analizar%20los%20Sucesos%20de%[Link]

55
ningún tipo de coerción que pueda desvirtuarla.” (Fundamento 35 de la STC N.° 03343-
2007-PA/TC).

Posteriormente en junio del 2010, producto del efecto del Baguazo, y la insistencia de
organizaciones indígenas, organizaciones no gubernamentales, y la Defensoría del
Pueblo, recién el Congreso aprobó la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios reconocidos por el Convenio 169 de la OIT, la cual fue observada
por el Poder Ejecutivo, argumentando que otorgaba derecho de veto a las comunidades,
pues el artículo 3º señala que “la consulta tiene por finalidad alcanzar un acuerdo o
consentimiento”, sin embargo, debemos advertir que el artículo 15 de la mencionada
norma permite proseguir el proyecto de inversión aun cuando no se logre acuerdo,
siempre y cuando, el Estado garantice el respeto de los derechos colectivos.

En este escenario aparece la segunda sentencia del TC (EXP. N.° 0022-2009-PI/TC), en

el famoso caso COFOPRI y su relación con los territorios indígenas, se refiere al Derecho
de Consulta Previa de manera extensa pero como una rotunda victoria moral y doctrinal
que lamentablemente no sirve de nada en el caso en concreto pues se declara
INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N° 1089.
Ciertamente el TC, no genera doctrina nueva sobre derecho de consulta previa sino que
se vale de la existente, para consolidar el concepto en nuestro ordenamiento jurídico, así
tenemos que señalar que:

“Con el Convenio N.° 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que
pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante. Con ello no se
pretende situar a los pueblos indígenas en una posición de superioridad frente al resto de
la población, sino, que los pueblos indígenas se vean beneficiados efectivamente con los
derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la sociedad.
(…) Así, la protección otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e
indispensables para la conservación y garantía de la existencia de los pueblos indígenas,
sin perjuicio de su desarrollo y voluntaria participación en la economía global.” “Otro
ejemplo será el derecho de consulta previa e informada establecido en el artículo 6 del
Convenio N.° 169 de la OIT, que es una de las herramientas más importantes que tienen
los pueblos indígenas. Es en realidad una verdadera garantía jurídica que permite en
muchos sentidos tutelar a los intereses de los pueblos indígenas.” “El mandato
establecido en el artículo 6 es uno de carácter general que pretende propiciar y
materializar el diálogo intercultural en todos los diferentes estratos de intervención estatal
sobre la situación jurídica de los pueblos indígenas.” (Fundamentos 14-17 de la STC EXP.
N.° 0022-2009-PI/TC).

“Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a
cabo un verdadero diálogo intercultural. La intención es que dentro de la pluralidad de
sujetos de diversas culturas se pueda entablar un diálogo, tomando en cuenta las
costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la mejor metodología aplicable para
cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen
garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas como la preservación de la
calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades económicas y culturales, en
su caso de la justa compensación e incluso, la completa adecuación a nuevos modos de
vida; sino en especial al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida
por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indígenas, los que
deberán resultar notoriamente beneficiados” (Fundamentos 33 de la STC EXP. N.° 0022-
2009-PI/TC). “Puesto que el Convenio N.° 169 ha sido suscrito y ratificado por el Estado

56
peruano, es evidente que le impone obligaciones. En este caso la obligación de llevar a
cabo la consulta. Es por ello que el Estado peruano es el responsable que se lleve a cabo
la consulta.” (Fundamentos 34 de la STC EXP. N.° 0022-2009-PI/TC).

“El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa; i) el acceso a la

consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la
garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del
contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de
los pueblos indígenas a realizar la consulta.” (Fundamentos 37 de la STC EXP. N.° 0022-
2009-PI/TC). “Si bien el Convenio N.° 169 está vigente en nuestro país desde 1995, su
aplicación no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han
presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal sentido, y
en virtud de la finalidad propedéutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta
relevante que se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de
consulta:

i) El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida legislativa o

administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena.
Esta tarea debe ser realizada por la entidad que está desarrollando tal medida.
ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indígenas posibles de ser
afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectación.
iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe brindar un plazo razonable
para que los pueblos indígenas puedan formarse una opinión respecto la medida.
Luego tendrá que pasarse a la negociación propiamente dicha.
iv) Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida entonces,
concluye la etapa de negociación.
v) De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta precluye una
primera etapa de negociación. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los
cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la
etapa la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que
iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a
pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo
entonces el Estado podrá implementar con la medida, atendiendo en lo posible a la
peticiones del pueblo indígena.” (Fundamentos 41 de la STC EXP. N.° 0022-2009-
PI/TC)

La tercera sentencia en la que aborda el derecho de consulta previa, que llamaremos el

Caso Napo Tigre, es una de las resoluciones más polémicas e inconsecuentes del TC,
pues más que factores jurídicos parecen haber jugado los factores políticos, pues
independientemente del fallo, en sí, lo que criticamos es la incoherencia de sus
fundamentos jurídicos con respecto a precedentes emitidos el mismo año por el TC, pese
a que confirma su concepto de consulta previa de manera magistral: “nuestra propia ley
fundamental reconoce a la consulta previa como el mecanismo de participación que le
permite a las comunidades nativas decidir sobre cuáles son las prioridades en su proceso
de desarrollo y preservación de su cultura, está promoviendo, de un lado, la participación
ciudadana en el ejercicio del poder político y, por otro, está permitiendo que las opiniones
de las comunidades nativas se traduzcan, real y efectivamente, en las decisiones que se
pudieran tomar con relación a ellas mismas, preservando de este modo su cultura, sus
costumbres y formas de vida y su propia identidad; pero en ningún caso habilitándolas

57
para excluir la presencia del Estado y del Derecho en sus territorios.” (Fundamento 21 de
la STC EXP. N.° 06316-2008-PA/TC) 108

El primer grave error del TC en esta sentencia, es considerar que los pueblos indígenas
en aislamiento voluntario y contacto inicial puede realizárseles un proceso de consulta
previa pues por su extrema vulnerabilidad biológica de estos pueblos, el principio es que
no se tome contacto con ellos, y que su territorio sea intangible, hasta que progresiva y
voluntariamente ellos puedan integrarse a nuestra sociedad, aunque ello en principio no
debe ser alentado por el Estado por los peligros que entraña para su cultura y salud. Si ya
es un problema que el TC, desconozca de plano la especial naturaleza de un pueblo
indígena en aislamiento voluntario, incluso duda de su existencia, o que se olvide que el
Estado Peruano, tuvo 5 años el expediente de Napo Tigre sin que se diera tramite al
expediente, o que insista en un proceso de consulta previa a un pueblo indígena, estos
hechos no serían su peor yerro, sino el siguiente:

“Tal como ha sido desarrollado hasta este punto, el Estado habría actuado al margen de
sus compromisos internacionales, afectando, además, el derecho de participación previsto
en el artículo 2º.17 de la Constitución. Esto habría ocurrido, al haber entregado en
concesión los Lotes 39 y 67 sin la debida consulta y sin que a la fecha se haya podido
acreditar con elementos razonables y confiables que lo sustenten, que las empresas y el
propio Estado vienen implementando mecanismos de participación activa de las
comunidades involucradas, con relación a dichos lotes de explotación de hidrocarburos.”
(Fundamento 26 de la STC EXP. N.° 06316-2008-PA/TC) Y dice más: “De ello se
concluye, en principio, que los actos de adjudicación de dichos Lotes, mediante
resoluciones supremas del Ministerio de Energía y Minas de los años 1995 y 1999, así
como la serie de actos de ejecución hasta el estado en que se encuentran actualmente,
toda vez que se vienen desarrollando sin la participación ni consulta a las comunidades y
sus organizaciones, resultarían incompatibles con la Constitución. No obstante, como
consta en el expediente, desde la aprobación de dichas concesiones se han sucedido una
serie de actos de buena fe por parte de las empresas comprometidas en estos proyectos,
las cuales han actuado basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podían
transmitir las propias autoridades estatales a través de los órganos competentes para ello,
quienes se han venido pronunciando en diversas instancias y conforme a los
procedimientos establecidos en la legislación de la materia, que van desde la aprobación
del proyecto y la participación en las licitaciones públicas para la entrega de la concesión,
hasta la aprobación del Plan de Impacto Ambiental, etc.” (Fundamento 27 de la STC EXP.
N.° 06316-2008-PA/TC)

“Todo ello al margen de considerar que las actuaciones de estas empresas se viene
dando en el marco de Contratos-Ley firmados con el Estado Peruano y garantizados por
el artículo 62º de la Constitución. De manera que al momento de pronunciar el fallo en
este caso, este Colegiado debe ponderar los efectos de su decisión a fin de no generar
mayores sacrificios que los que se pretende cautelar” (Fundamento 28 de la STC EXP.
N.° 06316-2008-PA/TC). “Es por ello que este Colegiado considera que el derecho de
consulta debe ser en este caso puesto en práctica de forma gradual por parte de las
empresas involucradas y bajo la supervisión de las entidades competentes. Con esto el
Tribunal ha de disponer que se ponga en marcha un plan de compromisos compartidos
108
Casafranca Handersson –Carhuatocto Sandoval, Henry. “OJOS QUE NO VEN… La Justicia en el caso de los Pueblos
Indígenas en Aislamiento Voluntario del Napo Tigre VS. PERENCO” (2009)

58
entre las empresas privadas involucradas, que no verán paralizadas sus acciones, y las
propias comunidades y sus dirigentes, que tampoco pueden renunciar a sus derechos y
que deben ser restablecidos en el más corto plazo posible, abriendo el diálogo a efectos
de construir un espacio de armonía y confianza mutua.” (Fundamento 30 de la STC EXP.
N.° 06316-2008-PA/TC)

Aquí existe una abierta contradicción del TC, pues si bien reconoce el carácter
constitucional del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas privilegia sobre el
mismo la buena fe de las empresas de hidrocarburos como contratantes y la naturaleza
de contratos ley que le da a las adjudicaciones. Sin embargo, no sólo omite probar la
naturaleza de contratos ley de las concesiones otorgadas sino que peor aún omite seguir
el camino de la invalidez del acto jurídico adjudicatorio al contravenir el orden público
desde su negociación e incluso su celebración, pues la suscripción del contrato sin
observar el derecho a la consulta previa como etapa previa traía su inmediata nulidad, y
vulnerando el propio Convenio de Viena sobre Tratados que establece que no se alegar
derecho interno para incumplir un tratado (parte III, sección primera, numeral 27). Ahora
bien el Convenio 169 de la OIT es un tratado internacionalmente reconocido y que la
empresa es seguro lo conocía al trabajar en un sector donde su aplicación es frecuente, y
por otra parte, en todo caso jamás negó en su contestación de demanda que lo
desconocía, pues el propio sector de hidrocarburos se lo había hecho conocer en el
proceso de participación ciudadana.

Así, el TC menosprecia el derecho a la consulta previa, y hace prevalecer el principio de

buena fe contractual y la libertad de empresa, pero no contento con ello, hace algo aún
más errado, le dice a la empresa que haga el proceso de consulta previa, cuando esta es
una obligación propia del Estado como el mismo TC había reconocido unos meses antes,
citemos la frase en cuestión: “Es por ello que este Colegiado considera que el derecho de
consulta debe ser en este caso puesto en práctica de forma gradual por parte de las
empresas involucradas y bajo la supervisión de las entidades competentes” (Fundamento
30 de la STC EXP. N.° 06316-2008-PA/TC). Y entonces en qué quedamos TC ¿Quién
realiza la consulta previa el Estado o las empresas? Sin duda, la sentencia es de corte
eminentemente político, pues el mensaje es claro: “la seguridad jurídica de los
inversionista prima sobre el derecho a la consulta previa”, quizás debió valerse, para ser
más consecuente, del concepto de “interés nacional” de la extracción de hidrocarburos,
pero quizás no lo hizo, por lo asociado que esta dicho concepto ha ordenamientos
antidemocráticos.

Ahora bien el TC, pretende que se realice un proceso de consulta previa con las
empresas operando, ello sin embargo no se condice con la naturaleza de este derecho,
que justamente es previo al emprendimiento empresarial o la actividad extractiva pues el
objeto es abrir un diálogo intercultural, antes que se inicie el proyecto, por eso lleva el
adjetivo “previa” y no como un adorno. Esto es tan incoherente como el querer hacer un
Estudio de Impacto Ambiental (EIA) luego de iniciado el proyecto de inversión, cuando la
naturaleza del mismo, es prevenir los impactos antes de que ocurran, y prepararse
adecuadamente para mitigar y compensar los que de todas maneras se darán.

Y si algo vale la pena rescatar de esta sentencia es la reiteración que se hace sobre: “el
reconocimiento a nivel constitucional del derecho de participación de las comunidades
indígenas, vinculado al derecho de consulta reconocido en el Convenio 169 de la OIT”
aunque para el caso en concreto solo sea un buen deseo y no tenga mayores
consecuencias como la que “resulta entonces impostergable que el Ministerio de Energía

59
y Minas convoque a las empresas involucradas a efectos de implementar, en el marco de
la legislación vigente y de la STC 0022-2009-PI/TC, mecanismos adecuados y eficaces de
consulta, que permitan que las comunidades expresen sus preocupaciones y sean
debidamente informadas sobre el avance de los procesos de explotación de los recursos,
así como sobre el impacto que estos procesos generan en su vida.” (Fundamento 30 de la
STC EXP. N.° 06316-2008-PA/TC). Por eso el TC, defrauda, porque si reconocía, como lo
ha hecho, el derecho de consulta previa, lo lógico era la nulidad de los contratos o
suspensión de las actividades, hasta que el Estado realice el proceso de consulta
correspondiente, y no que sea la propia empresa quien haga la consulta sin detener su
actividad, escenario en el cual, el mismo se transforma más en un proceso informativo o
declarativo, que en un proceso de diálogo intercultural verdadero, pues el interés de uno
(empresario) ya está plenamente satisfecho, y el del otro irremediablemente
menoscabado (comunidad) al tener que acostumbrarse a los hechos consumados.

Existen frases memorables que se pueden rescatar de esta sentencia tales como: “el
progreso y desarrollo que se debe alentar con este tipo de actividades de hidrocarburos
no pueden ser el producto de la imposición y menos de las presiones del poder que
pueden ejercer las corporaciones económicas en las distintas esferas de la organización
estatal o, llegado el caso, comunal. Ningún precio ni utilidad puede compensar la
alteración de la armonía y la paz en las comunidades, por lo que el derecho a la consulta
es el instrumento sine qua non para preservar el derecho de las comunidades; sólo así el
progreso y el desarrollo serán compatibles con los mandatos constitucionales.”
(Fundamento 16 de la STC EXP. N.° 06316-2008-PA/TC) Así como que el TC: “considera
que el derecho de consulta es un derecho habilitante para la garantía de los demás
derechos que se reconoce a las comunidades, porque les permite espacios para el
diálogo y la inclusión en los proyectos que tendrán directa implicancia en el territorio
donde se asientan. El referido Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones
por parte de los Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura
posible al derecho de consulta como mecanismo de participación de las comunidades en
los beneficios que genere la inversión privada en sus territorios, en procura de su propio
desarrollo y pleno respeto a su identidad étnica.” (Fundamento 18 de la STC EXP. N.°
06316-2008-PA/TC)

La línea de doctrina jurisprudencial del TC, sobre consulta previa, sumada a las
exhortaciones de Organismos Internacionales como la ONU y la OIT sobre la misma,
fueron el contexto en el que se expide la cuarta sentencia sobre consulta previa (STC
EXP. N.º 05427-2009-PC/TC) que declaró FUNDADA la demanda de cumplimiento
interpuesta por AIDESEP, por haberse acreditado el incumplimiento parcial por parte del
Ministerio de Energía y Minas de su deber de reglamentar el derecho a la consulta de los
pueblos indígenas reconocido en el Convenio Nº 169 de la OIT. En ese sentido, se
ordena al Ministerio de Energía y Minas a que, dentro del marco de sus competencias,
emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos
indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artículos 6.1, 6.2
y 15.2 del Convenio N° 169 de la OIT. 109 Y no sólo ello, sino que el TC, exhorta, al
Congreso de la República a que, culmine con el trámite de promulgación de la “Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el
Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo”. Ello abre la puerta para
que se exija vía acción de cumplimiento o acción de amparo según el caso, en otros

109
Merece un reconocimiento especial el doctor Bady Casafranca Valencia, autor de la acción de cumplimiento en mención
y jefe del equipo legal de AIDESEP en el 2007-2008.

60
sectores como Agricultura, Transporte y Comunicaciones, Salud, Defensa, Mujer, etc. el
cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, aunque lo razonable es que la Ley de Consulta
Previa que está por aprobar el Congreso, disponga que todas las entidades lo hagan
dentro de un plazo razonable.

2.7.7. EL IMPACTO DE LAS SENTENCIAS DEL TC EN EL DESARROLLO DE LAS

ACTIVIDADES HIDROCARBURIFERAS Y MINERAS

El principal impacto de estas cuatro sentencias del TC, en nuestro concepto, es la

consolidación del derecho de los pueblos indígenas, fundamentalmente a la consulta
previa, y la implementación de un efectivo y temprano proceso no sólo de la participación
ciudadana con las poblaciones locales, sino lo propio respecto a la consulta previa de
poblaciones indígenas lo que traerá una progresiva disminución de conflictos socio
ambientales. Y en ello existe un conceso creciente pues mientras se aplique en forma
más temprana ambos mecanismos, se establecerán mejores relaciones de confianza y
buena fe que permita desarrollar acuerdos legítimos y duraderos que permitan el
desarrollo sostenible de la actividad extractiva. Empero, la falta de procesos formales de
facilitación, negociación y resolución de conflictos110 usando mecanismos independientes
a nivel de gobierno y de la empresa es un problema que se debe resolver para a llegar al
escenario deseado, e impedir que se repitan las experiencias nefastas como los acuerdos
de “tómalo o déjalo” que se produjeron en el ámbito de las comunidades del Proyecto
Camisea,111 y rescatar las lecciones aprendidas sobre la Defensoría para el Proyecto
Camisea,112 y alejarnos lo más posible de experiencias tristes y lamentables como las
diminutas indemnizaciones otorgadas a los pobladores de Choropampa por Yanacocha
por el derrame de mercurio del 2001, que dieron lugar al tan criticado Primer Pleno
Casatorio Civil del Perú.

SENTENCIAS DEL TC SOBRE CONSULTA PREVIA 2008-2010

STC N.° 03343- STC N.° 0022- STC EXP. N.° 06316-2008- STC EXP. N.º
2007-PA/TC 2009-PI/TC PA/TC 05427-2009-
PC/TC

¿Quién realiza la No lo menciona de El Estado Las empresas con El Estado

Consulta Previa? manera expresa contratos vigentes y
MINEM

¿Quiénes son los Los pueblos Los Pueblos Los pueblos indígenas en Los Pueblos
titulares de este indígenas Indígenas aislamiento voluntario Indígenas
derecho?

¿Cuándo se Antes de iniciar la Antes de iniciar la Se puede realizar sin Antes de iniciar
realiza la consulta actividad actividad paralizar la actividad la actividad
previa? extractiva extractiva extractiva y con extractiva
posterioridad a su inicio
Entre empresas Entre COFOPRI y Entre empresas de Entre el
Conflictos de de hidrocarburos, pueblos hidrocarburos, y AIDESEP Ministerio de
intereses organizaciones de indígenas en defensa de pueblos Energía y
conservación y indígenas en contacto Minas, y
pueblos indígenas inicial y aislamiento AIDESEP
voluntario

110
Cfr, Colchester, Marcus/ Mackay, Fergus. Forjando un espacio de negociación, pueblos indígenas, representación
colectiva y el derecho al consentimiento libre, previo e informado. Forest People Programme. Oaxaca. 2004.
111 o
Cfr, Informe Defensorial N 103. El Proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas. Lima- Perú. 2006;
Morales Córdova, Miriam. Presupuestos para una adecuada resolución de conflictos minero ambientales. En Revista
o
Peruana de Derecho de la Empresa. Industria Extractiva: Minería. N 59 Año XX. Asesorandina S.A. Lima- Perú. 2005.
112
PUCP. Lecciones aprendidas sobre la Defensoría para el Proyecto Camisea. Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos. Lima- Perú. 2010.

61
 Fuente: Elaboración propia. Septiembre 2010

La distribución y manejo de beneficios (regalías, canon y contribuciones sociales) es otro

de los puntos más sensibles pues las comunidades indígenas afectadas no ven reflejadas
muchas veces en sus vidas los beneficios de las actividades extractivas. Las causas de
ello pasan por la ausencia de transparencia en la rendición de cuentas del gobierno y las
propias empresas, fallas en las instituciones públicas encargadas de ejecutar los recursos
económicos derivados de la actividad extractiva, el divorcio entre el destino de los
recursos y las necesidades de la población afectada, y sobre todo la falta de participación
de la población local y consulta previa en la decisión final del destino de estos recursos.
Todo ello eleva la percepción de las personas sobre la idea de que los verdaderos
beneficiarios están lejos de la zona de explotación de hidrocarburos y minerales.

La superación de estas deficiencias también implica la construcción de un sistema de

consulta previa y certificación ambiental independiente, consultoras encargadas de
elaborar los estudios ambientales independientes (no remuneradas por la empresa
interesada), monitoreo independiente (mejor aún conformada por miembros de las
comunidades afectadas y financiada por un fondo fiduciario) y una supervisión efectiva de
la actividad extractiva. También se debe validar entre los actores una metodología de
desarrollo de la consulta previa, la valoración económica ambiental113 de los impactos
socio ambientales generados a la población afectada, seguros ambientales114, y desde
luego estándares de desempeño ambiental de las empresas de hidrocarburos y mineras
en territorios indígenas y ecosistemas frágiles.

2.7.8. UN OBSTACULO MÁS EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO A LA

CONSULTA PREVIA O EL CLAMOROSO ERROR DEL TC: LA ACLARATORIA
DEL TC NO 6316-2008-PA

El TC en noviembre del 2010, emitió una Resolución Aclaratoria referida a la STC No

6316-2008-PA, el ya famoso Caso Napo Tigre, en donde da la posibilidad que el Estado
no realice directamente la Consulta Previa sino que la tercerice, y esta la realice la
empresa (titular del proyecto e interesada), quedando el Estado en la obligación de
supervisar dicho proceso, siempre y cuando, los impactos del proyecto de inversión,
objeto de consulta no sean altos. Ello contraviene una obligación intrínseca del Estado,
derivada del Convenio 169 de la OIT, donde dice claramente que los gobiernos y no los
particulares son quienes deben de implementar el proceso de consulta previa.

Sin embargo, el peor error del TC, sería el referido a la vigencia del Convenio 169 de la
OIT, pues si bien reconoce en esta aclaratoria que el mismo fue ratificado en 1994,
señala que su “vigencia social ha sido sumamente limitada.” En realidad ha sido negada
sistemáticamente por el Estado, ya que la población indígena ya se había emponderado
de los derechos derivados del Convenio 169 de la OIT desde su ratificación como lo
revela las investigaciones de la Defensoría del Pueblo de aquellos años y ONGs
vinculadas al mundo amazónico. Pero el TC, insiste y agrega: “en términos de eficacia, la
normativa del tratado ha sido dificultosa precisamente debido a la omisión de desarrollo
apropiado, lo que como se ha anotado generó inseguridad jurídica en el ordenamiento
nacional. Las consecuencias de tal omisión y de tal inseguridad han generado un contexto
complejo para la emisión de una normativa que desarrolle y que pacifique la actual

113
Cfr, Galarza Contreras, Elsa. La economía de los recursos naturales. Universidad del Pacífico. Lima- Perú. 2004.
114
Cfr, Zubiri de Salinas, Mercedes. El Seguro de responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Thonson Aranzadi.
Navarra. 2005.

62
coyuntura. Así, si bien el Convenio 169, se encuentra vigente en nuestro país desde 1995,
este no ha sido materia de regulación por parte del Congreso y del Ejecutivo de manera
tal que su tutela pueda ser solicitada de manera sencilla. A su vez, al no haberse
implementado tal derecho se ha generado una situación de inseguridad que afecta no
solo a los pueblos indígenas sino aquellas personas que han desarrollado acciones sin
que el Estado haya exigido previamente llevado a cabo el proceso de consulta” (f. 7,
Aclaratoria de STC No 6316-2008-PA)”. En realidad, el TC con esta interpretación, intenta
invertir la realidad, poniendo en una situación desfavorable a un sector bien protegido, y
se niega a decir que los grandes perdedores por la no regularización de esta situación,
serían los pueblos indígenas, ya que no se les reivindicaría un derecho que constitucional
y convencionalmente tenían desde el año 1995, y se privilegia por “seguridad jurídica”
abiertamente al sector empresarial sin ninguna justificación legal.

Como señalamos líneas arriba, un acto con un vicio sustancial de esa magnitud, debió
merecer su nulidad, o una salida intermedia como la regularización de dichos actos, pero
no la impunidad civil, es mucho premio para actos jurídicos que transgredieron la
constitución y la convencionalidad vigente, y mucho castigo para aquellos que después de
tanto reclamar sus derechos reciben tan poco. Ello lo decimos al leer lo más nefasto de la
aclaratoria: “Por consiguiente, el hito marcado por el TC (STC 022-2009-PI) debe ser
tomado como una pauta que permita, de ahí en adelante, la plena eficacia del derecho de
consulta. Así, en virtud de la función ordenadora y pacificadora del TC es que debe
establecerse que la obligatoriedad del derecho de consulta debe considerarse como
vinculante desde la publicación en la página web. (f. 8, Aclaratoria de STC No 6316-2008-
PA).” Termina resolviendo así estableciendo: “la obligatoriedad de la consulta desde la
publicación de la STC 022-2009-PI/TC” esto es desde agosto del 2010. En este contexto,
que el TC haya declarado infundada la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto
Legislativo 1079, STC N.° 0023-2009-PI/TC, queda en el anécdota.

Esta aclaratoria deja en el limbo el derecho de consulta previa omitido en las concesiones
y otras medidas administrativas así como legislativas entre los años 1995 a julio 2010,
haciendo tabla rasa del más elementales principios del derecho internacional como son el
referido a la vigencia y observancia de los tratados luego de ratificados, y a la
imposibilidad de alegar derecho interno para incumplir obligaciones internacionales del
Estado, contenidos en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969),
específicamente en la parte 2, sección tercera numeral 24, y parte 3, sección primera,
numeral 27, respectivamente. El TC, en pos de la seguridad jurídica sacrifica el derecho a
la consulta previa, siempre reclamado por los pueblos indígenas, y desconocido por entes
estatales, especialmente por el Ministerio de Agricultura, y el Ministerio de Energía y
Minas. Poco consuelo, frente a todo ello, es que se esté discutiendo el proyecto de
Reglamento de Consulta Previa del Ministerio de Energía y Minas, la propuesta de Ley
Forestal y Fauna Silvestre, y que la Ley Marco de Consulta Previa pendiente de
ratificación en el Congreso, este siendo exigida por la sociedad civil y la población
indígena como una condición sine qua nom para la aprobación de las normas antes
citadas.

La consolidación del derecho a la consulta previa en la jurisprudencia del TC, ha sido un

proceso que se inició en el 2007, en las Regiones de San Martin y Loreto, así como en
Lima, con una serie de demandas constitucionales impulsadas por el Gobierno Regional
de San Martin, la Defensoría del Pueblo y AIDESEP, vinculadas a este derecho
constitucional colectivo, que solo luego de tres años han podido contemplarse sus
resultados, siendo el principal, la de lograr un dialogo intercultural con nuestras

63
comunidades indígenas, y un proceso de otorgamiento de concesiones más transparente
y democrático. A partir de ahora, tenemos que recordar, que nuestro país, si aspira un
desarrollo de las actividades de hidrocarburos y minería de manera sostenible y
responsable, debe garantizar la implementación del derecho a la consulta previa de
nuestros pueblos indígenas, y para ello debemos constituir entidades de supervisión
fuertes tanto en materia ambiental (OEFA) como indígena (INDEPA) que garanticen este
derecho.

También resulta necesario que las empresas mineras e hidrocarburíferas apoyen la

consolidación de las organizaciones indígenas en los ámbitos en que operan y que
contribuyan al establecimiento de mejores condiciones de vida de las mismas, asignando
una parte de utilidades de sus empresas a las comunidades afectadas y procurando a la
vez respetar la especial condición de los territorios indígenas, pues en palabras del TC:
“es cierto que cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su
territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone
en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales. Es
por ello, que la obligación del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que
debe ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue
nuevas tierras de igual extensión y calidad, sino que los pueblos indígenas deben
beneficiarse de la explotación que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales
de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia
sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo así puede comprenderse justificada la
expropiación de tierras indígenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrán
recurrir a las vías legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma tendrá
que considerarse ello cuando la indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre
propiedad de los pueblos indígenas tales como la servidumbre” (Fundamentos 52 de la
STC EXP. N.° 0022-2009-PI/TC).

2.7.9. LA CONSULTA PREVIA DE LAS LEYES Y TRATADOS QUE AFECTAN A LOS

PUEBLOS INDÍGENAS

El Congreso actualmente (2012) no ha regulado la consulta previa para el procedimiento

de aprobación de las leyes, no obstante existen propuestas, y al ser el Convenio 169 de la
OIT auto aplicativo, esto es plenamente exigible al Poder Legislativo. Empero, la polémica
parece que se abrirá respecto de la consulta previa de los Tratados o Acuerdos que
afectan directamente la cultura y el ambiente de los pueblos indígenas, como sería el
Acuerdo Energético de Perú con Brasil, que implica la construcción de una serie de
hidroeléctricas que impactaran de manera dramática en el ambiente de las poblaciones
indígenas de la Amazonia por lo que correspondería la implementación de un
procedimiento de consulta previa desde el Congreso, previo al dictamen de la Comisión
de Relaciones Exteriores y a su votación en el pleno del Parlamento.

64
 CAPÍTULO III

EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES Y EL SISTEMA

DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN EL
SECTOR DE ENERGÍA Y MINAS

“¿Qué veo desde esta ventana sino sombras y gabanes que pueden vestir espectros o bien
fingidos hombres que sólo se mueven por medio de resortes?”
René Descartes. Discurso del Método

La problemática de la vigencia y respeto de los derechos indígenas es un asunto que

reclama una contextualización en los sistemas de concesiones aplicables en el Perú,
especialmente aquellos cuyas actividades económicas ocasionan un gran impacto en la
cultura, y ambiente de las poblaciones indígenas, generando conflictos socio ambientales
y comunales como por ejemplo las actividades mineras e hidrocarburíferas, quedando en
segundo plano las actividades forestales que aunque impactan en la vida de comunidades
nativas, no es en la dimensión y grado de las dos anteriores, ni ha generado tantos
conflictos socio ambientales, siendo sin embargo irónicamente, el famoso Baguazo, y la
derogación de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada mediante Decreto
Legislativo No 1090, modificada por la Ley No 29317, en junio del 2009. Y esto debido a
que en la elaboración y aprobación de la norma no se observo el derecho fundamental a
la consulta previa que ejercen los pueblos indígenas del país en merito al Convenio No
169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización
Internacional del Trabajo, ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa No 26253
en 1993 así como la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos
Indígenas del 2007. Ya para enero del 2008 la Corte Suprema de Colombia había
declarado la inconstitucional de la Ley Forestal de ese país justamente por no haber
observado el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, en ese sentido, a la
luz del Derecho Comparado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y lo establecido por nuestra Constitución que otorga rango constitucional a los
tratados que versan sobre derechos humanos como es el caso del Convenio 169º de la
OIT, podemos aseverar categóricamente que la Ley Forestal y de Fauna Silvestre que era
inconstitucional, y por eso tuvo que aprobarse apresuradamente en el último mes del
segundo gobierno de Alan García, el 21 de julio del 2011, una nueva Ley Forestal y de

65
 Fauna Silvestre, que aparentemente tuvo una mayor participación de los pueblos
indígenas, la Ley Nº 29763.

En el fondo lo que estaba en cuestión es cómo se otorgan una concesión de recursos

naturales que puede impactar en la vida de las poblaciones indígenas, entendida la
misma como un acto administrativo115 que genera obligaciones y derechos en los
administrados, siendo uno de ellos el aprovechamiento de un recurso natural y el
otorgamiento de una contraprestación por el mismo, derecho de vigencia y regalía,
además de cumplir con las obligaciones socio ambientales del caso. Adviértase que son
requisitos de validez de los actos administrativos116 como una concesión implica que: a)
sea emitido por el órgano competente, en el caso del sector de energía y minas, por el
Ministerio de Energía y Minas, y los Gobiernos Regionales; b) tengan un objeto o
contenido, en este caso el aprovechamiento de recursos naturales ajustado al
ordenamiento constitucional, esto es respetando los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas y población local, incluyendo el derecho a la consulta previa 117; c)
finalidad pública; c) motivación de la concesión; y d) un procedimiento regular, lo que
implica la realización previa del procedimiento de consulta previa.

Así en caso que no se respete el derecho a la consulta previa en el otorgamiento de una

concesión, ese acto administrativo no sería válido, 118 teniendo en cuenta que son vicios
del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 119

a) Por contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias, en este

caso, la contravención al artículo 6º del Convenio 169º de la OIT, que forma parte del
bloque constitucional al ser un tratado de derechos humanos que consagra el derecho
a la consulta previa.

b) Por el defecto o la omisión del requisito de validez, que implicaba la realización de la

consulta previa antes del otorgamiento de la concesión respectiva.

Esta nulidad podrá ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el
acto, en el caso del Ministerio de Energía y Minas por el Ministro, y en el caso del
Gobierno Regional, por el Presidente Regional. La resolución que declara la nulidad,
además dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del
acto inválido. 120 Adviértase que la declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y
retroactivo a la fecha del acto administrativo, esto significara la nulidad de la concesión y
la realización de la consulta previa para efectos de dar cumplimiento al procedimiento
regular con el respeto de los derechos indígenas correspondientes. 121 En ese sentido
resulta importante analizar y conocer el procedimiento de otorgamiento de concesiones
del sector de energía y minas, especialmente por los conflictos socio ambientales que
vienen generando por ellas con los pueblos indígenas.

115 o
Artículo 1º de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
116 o
Artículo 3º de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
117
Numeral 3 del Artículo 5º de la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General señala que : el contenido del
acto administrativo “no podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales
firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior
jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto.”
118 o
Artículo 8º de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
119 o
Artículo 10º de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
120 o
Artículo 11º de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
121 o
Numeral 1 del Artículo 12º de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

66
67
Advirtamos, que actualmente, la mayoría de conflictos sociales, se deben a conflictos
socio ambientales, entre ellos indígenas, que al contrario de disminuir aumentan, sino
basta con observar que los conflictos socio ambientales activos en noviembre del 2011
eran 102 y en marzo del 2012, ya son 117. Nótese además que la mayoría de conflictos
socio ambientales, un 70% están en el sector minero, y un 13% en el sector de minería,
según el reporte 97 de la Defensoría del Pueblo, de ahí, la importancia de revisar la
regulación sobre concesiones mineras e hidrocarburiferas pues en ellas podría estar el
origen de estos conflictos socio ambientales.

TOTAL DE
CONFLICTOS SOCIO AMBIENTALES EN EL PERU
CONFLICTOS
FECHAS N° CASOS ESTADO
Activo Latente
nov-11 220 casos 125 (56.8%) 102 (81.6%) 23 (18.4)
dic-11 223 casos 126 (56.5%) 102 (81%) 24(19%)
ene-12 228 casos 129 (56.6%) 106 (82.2%) 23 (17.8%)
feb-12 229 casos 133 (58.1%) 109 (82%) 24 (18 %)
mar-12 237 casos 139 (58.6%) 117 (84.1%) 22 (15.9%)
o o
Fuente: Informe N 156 de la Defensoría del Pueblo, aprobado por Resolución Defensorial N 009-2012/DP. Marzo 2012

3.1. CONCESIONES DE HIDROCARBUROS

Una de las primeras cuestiones que hay que determinar en un sistema de concesiones
son las autoridades implicadas en el mismo, y los derechos administrativos en juego, así
tenemos que el Ministerio de Energía y Minas es la entidad del Poder Ejecutivo
responsable de promover las inversiones en hidrocarburos a través del otorgamiento de
concesiones122 en el marco de lo dispuesto por la Ley Orgánica de Hidrocarburos Ley Nº
26221, cuyo texto ordenado se aprobó mediante Decreto Supremo No 042-2005-EM, y
que dos de sus Direcciones tiene un papel estelar en dicha labor: a) la Dirección General

122
Artículo 2 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley Nº 26221

68
de Hidrocarburos; planificando la promoción de hidrocarburos en el país, y b) La Dirección
General de Asuntos Ambientales Energéticos, evaluando y aprobando el Estudio de
Impacto Ambiental (EIA) correspondiente. A ellas, debemos sumarles el rol promotor y de
atracción de inversiones en el sector de hidrocarburos de la empresa pública de
PERUPETRO.
DIRECCIÓN GENERAL DE HIDROCARBUROS

La Dirección General de Hidrocarburos es el órgano técnico normativo encargado de participar en la

formulación de la política energética en el ámbito del Subsector Hidrocarburos; proponer y/o expedir la
normatividad necesaria del Subsector Hidrocarburos; promover las Actividades de Exploración, Explotación,
Transporte, Almacenamiento, Refinación, Procesamiento, Distribución y Comercialización de Hidrocarburos;
y ejercer el rol concedente a nombre del Estado para las actividades de Hidrocarburos, según le
corresponda. Depende jerárquicamente del Viceministro de Energía.

Está constituida por los siguientes órganos: a) Dirección Normativa de Hidrocarburos; b) Dirección de
Exploración y Explotación de Hidrocarburos; y c) Dirección de Procesamiento, Transporte y Comercialización
de Hidrocarburos y Biocombustibles.

Fuente: Artículos 79º - 81º del ROF del MEM

DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS AMBIENTALES ENERGÉTICOS

La Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos es el órgano técnico normativo encargado de

proponer y evaluar la política, proponer y/o expedir la normatividad necesaria, así como promover la
ejecución de actividades orientadas a la conservación y protección del medio ambiente para el desarrollo
sostenible de las actividades energéticas. Depende jerárquicamente del Viceministro de Energía.

Está constituida por los siguientes órganos: a) Dirección Normativa de Asuntos Ambientales Energéticos; b)
Dirección de Gestión Ambiental Energética.

Fuente: Artículos 90º -92 del ROF del MEM

PERUPETRO

Compete a informar a la población de las áreas en las cuales se esté negociando la suscripción de un
contrato de exploración y/o explotación, sobre las acciones que viene realizando al respecto. Así como una
vez firmado el contrato, PERUPETRO deberá informar dicho hecho y presentar oficialmente a la otra parte
contratante, con la finalidad de no transgredir el derecho de la población de ser informada; para lo cual
establecerá sus procedimientos respectivos.

Fuente: La Segunda Disposición Final del D.S. No 015-2006-EM

El Estado promueve el desarrollo de las actividades de Hidrocarburos sobre la base de la

libre competencia y el libre acceso a la actividad económica con la finalidad de lograr el
bienestar de la persona humana y el desarrollo nacional. 123 En ese sentido, La Ley
Orgánica de Hidrocarburos, traza las líneas maestras para el desarrollo de la actividad
económica, haciendo reposar la responsabilidad de la misma en tres instituciones: la
promoción de la actividad, a cargo de PERUPETRO, el otorgamiento de la concesión a
cargo del Ministerio de Energía y Minas, y la fiscalización del cumplimiento de las normas
del sector a cargo inicialmente de OSINERG, convertida luego en OSINERGMIN, y
transferido ese rol luego al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)
producto de lo dispuesto por la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto
Legislativo No 1013.

123
Artículo 3 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley Nº 26221

69
Ciertamente, resulta discutible otorgar a una empresa del Estado en exclusiva las labores
de promoción y negociación de las actividades de hidrocarburos en todo el territorio
nacional (PERUPETRO), a la manera de un agente o promotor, hecho que no se repite ni
en las actividades de minería ni electricidad, mostrando el sector una incoherencia en sus
políticas de promoción de inversiones. A la postre, este sistema de promoción de
hidrocarburos ha sido aprovechado por funcionarios corruptos, pues una empresa pública,
tiene menores controles como para evitar negociaciones ilícitas y tráfico de influencias,
como se pudo apreciar en el 2008, en el tristemente célebre escándalo de los
Petroaudios, donde se vieron implicadas seriamente la alta dirección de dos empresas
públicas: Petroperu, y Perupetro.

PERUPETRO S.A.

El artículo 6º de la Ley Orgánica de Hidrocarburos crea a PERUPETRO S.A., la Empresa Estatal de Derecho Privado del
Sector Energía y Minas, organizada como Sociedad Anónima, y su objeto social es el siguiente:

a) Promover la inversión en las actividades de exploración y explotación de Hidrocarburos.

b) Negociar, celebrar y supervisar, en su calidad de Contratante, por la facultad que le confiere el Estado en virtud de la
presente Ley, los Contratos que ésta establece, así como, los convenios de evaluación técnica.

c) Formar y administrar, exclusivamente a través de terceros que no deberán ser filiales, subsidiarias u otra organización
societaria de la que forme parte PERUPETRO S.A., el Banco de Datos con la información relacionada a las actividades
de exploración y explotación de Hidrocarburos, pudiendo disponer de ella para promocionarla con la participación del
sector privado, así como para su divulgación con fines de promover la inversión y la investigación.

d) Asumir los derechos y obligaciones del contratante, en los contratos existentes, celebrados al amparo de los Decretos
Leyes Nº 22774, Nº 22775 y sus modificatorias, así como en los convenios de evaluación técnica.

e) Asumir el pago que corresponda por concepto de canon, sobrecanon y participación en la renta.

f) Comercializar, exclusivamente a través de terceros que no deberán ser filiales, subsidiarias u otra organización societaria
de la que forme parte de PERUPETRO S.A., y bajo los principios de libre mercado, los Hidrocarburos provenientes de
las áreas bajo Contrato, cuya propiedad le corresponda.

h) Proponer al Ministerio de Energía y Minas otras opciones de políticas relacionadas con la exploración y explotación de
Hidrocarburos.

i) Participar en la elaboración de los planes sectoriales.

j) Coordinar con las entidades correspondientes, el cumplimiento de las disposiciones relacionadas con la preservación del
medio ambiente.

Fuente: Artículo 6º de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

El artículo 8º de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, reitera el principio según el cual en su

fuente los recursos naturales son del Estado Peruano, en sus términos “los
Hidrocarburos “in situ” son de propiedad del Estado.” Y a renglón seguido, que “el Estado
otorga a PERUPETRO S.A. el derecho de propiedad sobre los Hidrocarburos extraídos
para el efecto de que pueda celebrar Contratos de exploración y explotación o explotación
de éstos. El derecho de propiedad de PERUPETRO S.A. sobre los Hidrocarburos
extraídos, será transferido a los Licenciatarios al celebrarse los Contratos de Licencia.”
Llama la atención como solamente este mecanismo en que una empresa del Estado hace
las veces de intermediario entre el inversionista que solicita la concesión y el Estado como
concedente, se haya dado solamente en asuntos de hidrocarburos, y no en minería o
electricidad. En otros términos, la capacidad de negociar y licitar lotes de hidrocarburos
del Ministerio de Energía y Minas, ha sido tercerizada a una empresa estatal sin que
encontremos nosotros una explicación para ello. Ciertamente, si el modelo fue exitoso
debió replicarse en el resto de sectores de energía y minas, y ello no ha ocurrido.

70
 ESTADO PERUANO PERUPETRO INVERSIONISTA

Propietario de los hidrocarburos Promotor de inversiones de Negociará su contrato de

“in situ” hidrocarburos en el territorio nacional y hidrocarburos con PERUPETRO
negociador de contratos de
hidrocarburos.

Ello dará lugar a que el contrato que comprende tanto al contratista de los Contratos de
Servicios como al licenciatario de los Contratos de Licencia, aparezca como contratante
PERUPETRO 124 aunque el contrato quedara supeditada su suscripción a la autorización
que deba dar al mismo, mediante Decreto Supremo, el Ministerio de Energía y Minas, el
cual posteriormente, será el responsable de evaluar el Estudio de Impacto Ambiental de la
Empresa concesionaria.

GENERALIDADES SOBRE LOS CONTRATOS DE HIDROCARBUROS

NEGOCIADOS POR PERUPETRO
Contrato de Licencia Contrato de Servicios

Es el celebrado por PERUPETRO S.A., con el Es el celebrado por PERUPETRO S.A. con el
Contratista y por el cual éste obtiene la Contratista, para que éste ejercite el derecho de
autorización de explorar y explotar o explotar llevar a cabo actividades de exploración y
Hidrocarburos en el área de Contrato; en mérito del explotación o explotación de Hidrocarburos en el
cual PERUPETRO S.A. transfiere el derecho de área de Contrato, recibiendo el Contratista una
propiedad de los Hidrocarburos extraídos al retribución en función a la Producción Fiscalizada
Contratista, quien debe pagar una regalía al Estado. de Hidrocarburos.

En cada Contrato, cuando existan dos o más personas naturales o jurídicas que conformen el Contratista, se
indicará al responsable de conducir la operación. Sin embargo, todos ellos serán solidariamente
responsables ante el Contratante por las obligaciones establecidas y derivadas del Contrato.

Los contratos se aprobarán por Decreto Supremo del Ministerio de Energía y Minas, refrendado por los
Ministros de Economía y Finanzas.

El Ministerio de Energía y Minas, a través de PERUPETRO S.A., tiene el derecho de retener en forma
automática y sin previo trámite, el volumen de producción proveniente del área de Contrato requerido
para cubrir la regalía, en la eventualidad en que el licenciatario no cumpla con pagarla en la oportunidad
acordada en el Contrato.

A la terminación del Contrato, pasarán a ser de propiedad del Estado, a título gratuito, a menos que éste no
los requiera, los inmuebles, instalaciones de energía, campamentos, medios de comunicación, ductos y
demás bienes de producción que permitan la continuación de las operaciones.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SOCIO AMBIENTALES

Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades de hidrocarburos
deberán cumplir con las disposiciones sobre el Medio Ambiente. En caso de incumplimiento de las citadas
disposiciones el OSINERG impondrá las sanciones pertinentes, pudiendo el Ministerio de Energía y Minas
llegar hasta la terminación del Contrato respectivo, previo informe de la OEFA.

Fuente: Artículos 10º, 11º, 16º; 42º, 71º y 87º de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

PLAZOS DE LOS CONTRATOS DE HIDROCARBUROS

Los Contratos contemplarán dos fases: la de exploración y la de explotación, salvo que el Contrato sea uno de explotación
en cuyo caso tendrá una sola fase u otras modalidades de contratación autorizadas por el Ministerio de Energía y Minas.
Para la fase de exploración Para la fase de explotación

124
Artículo 9 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley Nº 26221

71
 Hasta 7 (siete) años, contados a partir de la fecha efectiva 1) Tratándose de petróleo crudo hasta completar
establecida en cada Contrato, pudiendo dividirse esta fase en treinta (30) años, contados desde la fecha efectiva
varios períodos conforme se acuerde en el mismo. Esta fase podrá del Contrato.
continuar hasta el vencimiento del plazo señalado, no obstante
haberse iniciado la producción de los hidrocarburos descubiertos.

En casos excepcionales, se podrá autorizar una extensión del 2) Tratándose de gas natural no asociado y de
plazo de la fase de exploración hasta en 3 (tres) años, siempre gas natural no asociado y condensados hasta
que el contratista haya cumplido estrictamente el programa mínimo completar cuarenta (40) años, contados a partir de
garantizado previsto en el contrato y además se comprometa a la la fecha efectiva del Contrato.
ejecución de un programa de trabajo adicional que justifique la
extensión del plazo y que esté garantizado con una fianza, a La suma de los períodos de retención no podrá ser
satisfacción del contratante. mayor de diez (10) años.
PERÍODO DE RETENCIÓN

Para el caso en que el Contratista realice un descubrimiento de Hidrocarburos durante cualquier período de la fase de
exploración, que no sea comercial sólo por razones de transporte, podrá solicitar un período de retención con el propósito
de hacer factible el transporte de la producción. Dicho período no podrá ser mayor de cinco (5) años.

El derecho de retención estará sujeto cuando menos a que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el Contratista pueda demostrar a satisfacción del Contratante, que los volúmenes de Hidrocarburos descubiertos en
el área de Contrato son insuficientes para garantizar la construcción del ducto principal;

b) Que el conjunto de descubrimientos en áreas contiguas más las del Contratista, son insuficientes para garantizar la
construcción del ducto principal; y,

c) Que el Contratista demuestre, sobre una base económica, que los Hidrocarburos descubiertos no pueden ser
transportados desde el área de Contrato a un lugar para su comercialización, por ningún medio de transporte.

Para el caso en que la Contratista realice un descubrimiento de gas natural no asociado, o de gas natural no asociado y
condensados durante cualquier período de la fase de exploración, en el Contrato se podrá acordar un período de retención
con el propósito de desarrollar el mercado, período que no podrá ser mayor de diez (10) años.

Fuente: Artículos 22º, 23º y 24º de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

3.1.1. LA PROTECCIÓN AMBIENTAL EN LAS ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS, DECRETO

SUPREMO Nº 015-2006-EM

Uno de los más preocupantes problemas del sector de hidrocarburos son los bajos
estándares socio ambientales que viene desarrollando las empresas del sector, cuestión
que debería resolverse si se implementa el postergado Reglamento de la Ley del Sistema
Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Supremo No 019-2009-MINAM, y
de eta manera se dejaría atrás el vetusto pero vigente Decreto Supremo No 015-2006-EM,
Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, que sigue
regulando el procedimiento para aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental del cual
por ello, nos toca resaltar virtudes y defectos.
TÍTULO PRELIMINAR DE REGLAMENTO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL

Las Actividades de Hidrocarburos, de acuerdo a la legislación ambiental vigente se rigen por:

I.- La necesidad de lograr compatibilizar el equilibrio ecológico y el desarrollo, incorporando el concepto

de “desarrollo sostenible” en las Actividades de Hidrocarburos, a fin de permitir a las actuales
generaciones satisfacer sus necesidades sociales, económicas y ambientales, sin perjudicar la capacidad
de las futuras generaciones de satisfacer las propias.
II.- La prevención, que se instrumenta a través de la Evaluación de los posibles Impactos Ambientales de
las Actividades de Hidrocarburos, con la finalidad de que se diseñen e implementen acciones tendentes a
la eliminación de posibles daños ambientales, en forma adecuada y oportuna.
III.- El establecimiento a todo nivel de una conciencia ambiental, orientada a preservar los ecosistemas, con
miras a alcanzar un equilibrado aprovechamiento de los recursos naturales y demás elementos
ambientales.
IV.- El ejercicio del derecho de propiedad que compromete al Titular a actuar en armonía con el
ambiente.

72
V.- No legitimar o excusar acciones que impliquen el exterminio o depredación de especies vegetales o
animales.
VI.- Las normas relativas a la protección y conservación del ambiente y los recursos naturales son de orden
público.

Fuente: Título Preliminar del Decreto Supremo No 015-2006-EM, Reglamento para la Protección Ambiental en
las Actividades de Hidrocarburos

Acertadamente, el artículo 3º del D.S. No 015-2006-EM, establece que los titulares de los
proyectos de hidrocarburos son responsables por las emisiones atmosféricas, las
descargas de efluentes líquidos, las disposiciones de residuos sólidos y las emisiones de
ruido, desde las instalaciones o unidades que construyan u operen directamente o a
través de terceros, en particular de aquellas que excedan los Límites Máximos
Permisibles (LMP) vigentes, y cualquier otra regulación adicional dispuesta por la
autoridad competente sobre dichas emisiones, descargas o disposiciones. Asimismo son
responsables por los Impactos Ambientales que se produzcan como resultado de las
emisiones atmosféricas, descargas de efluentes líquidos, disposiciones de residuos
sólidos y emisiones de ruidos no regulados y/o de los procesos efectuados en sus
instalaciones por sus actividades. También son responsables por los Impactos
Ambientales provocados por el desarrollo de sus Actividades de Hidrocarburos y por los
gastos que demande el Plan de Abandono.

Adviértase que resulta sumamente irregular que bajo el termino de Estudio Ambiental se
admitan como Documento de evaluación ambiental de proyectos de inversión y
actividades de hidrocarburos, siete (07) instrumentos: DIA, EIA, EIAP, EIA-sd, PAMA,
PAC y PEMA, a diferencia de los solo tres que permite la Ley del Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental, Ley 27446, y su reglamento, el Decreto Supremo No
019-2009-MINAM.

DOCUMENTO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL

DE PROYECTOS DE INVERSIÓN Y ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS
Declaración de Estudio de Estudio de Programa de Plan Ambiental Programa
Impacto Impacto Impacto Adecuación y Complementario Especial de
Ambiental Ambiental (EIA) Ambiental Manejo (PAC) Manejo
(DIA).- Semidetallado Ambiental Ambiental
(EIA-sd) (PAMA) (PEMA)
Documento que Documento de Documento de Es el programa Instrumento de Instrumento de
tiene el carácter evaluación evaluación donde se Gestión Ambiental Gestión Ambiental
de Declaración ambiental de ambiental de los describió las para los Titulares de para el caso de
Jurada donde aquellos proyectos de acciones e las Actividades de que el Titular de
se expresa que proyectos de inversión cuya inversiones Hidrocarburos que las actividades de
el proyecto de inversión cuya ejecución puede necesarias para cuentan con un minería, de
inversión ejecución puede generar cumplir con el Programa de Hidrocarburos o
cumple con la generar Impactos Reglamento en su Adecuación y de electricidad se
legislación Impactos Ambientales versión aprobada Manejo Ambiental encuentre
ambiental y que Ambientales negativos con D.S. Nº 046- (PAMA) según lo imposibilitado de
es susceptible negativos susceptibles de 93-EM. dispuesto en el continuar con la
de generar significativos en ser eliminados o Reglamento para la ejecución del
Impactos términos minimizados Protección Programa de
Ambientales cuantitativos o mediante la Ambiental para las Adecuación y
negativos poco cualitativos. adopción de Actividades de Manejo Ambiental
significativos, Dicho estudio, acciones y/o Hidrocarburos y Plan de Cierre o
de acuerdo con como mínimo medidas aprobado con D.S. Abandono por
los criterios de debe ser a nivel fácilmente Nº 046-93-EM y que razones de caso
protección de Factibilidad aplicables no hayan dado fortuito o fuerza
ambiental y la del Proyecto. cumplimiento a mayor.
normativa dicho Programa.
ambiental
vigente

73
 o
Fuente: Artículos 4º y 11º del Decreto Supremo N 015-2006-EM, Reglamento para la Protección Ambiental en las
Actividades de Hidrocarburos

Un consuelo es que el artículo 9º del Decreto Supremo No 015-2006-EM, establezca que

previo al inicio de Actividades de Hidrocarburos, Ampliación de Actividades o
Modificación, el titular deberá presentar ante la Dirección Ambiental de Asuntos
Energéticos (DGAAE) el Estudio Ambiental correspondiente, el cual luego de su
aprobación será de obligatorio cumplimiento. El costo de los estudios antes señalados y
su difusión será asumido por el proponente. En ese sentido, el artículo 11º del citado
Decreto, los Estudios Ambientales, según las Actividades de Hidrocarburos, se clasifican
en: a) Declaración de Impacto Ambiental (DIA); b) Estudio de Impacto Ambiental (EIA), y
c) Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIA-sd). Lo lamentable, viene a reglón
seguido cuando señala que no se excluye a los demás documentos de gestión de
adecuación ambiental, tales como Programa de Adecuación y Manejo Ambiental -
PAMA, Plan Ambiental Complementario - PAC y el Programa Especial de Manejo
Ambiental - PEMA.

La responsabilidad administrativa, civil y penal, de las deficiencias de los Estudios

Ambientales, es consagrada en el artículo 15º del Decreto Supremo No 015-2006-EM, que
establece que “el Titular será responsable por los daños originados como
consecuencia de deficiencias derivadas de una negligencia o del uso de
información falsa en la elaboración de los respectivos Estudios Ambientales o en
cualquier Instrumento de Gestión Ambiental.” En ese sentido, si por ejemplo se
asegura que no existe población indígena en aislamiento voluntario o contacto inicial, y si
luego, se determina que había evidencia manifiesta de su existencia, será el titular del
proyecto, el que además de la consultora que elaboro el EIA serán responsables de los
daños que ocasione dicha información falsa, y podrán ser denunciados por delito de
falsedad genérica.

El artículo 20º del Decreto Supremo No 015-2006-EM, acierta al consagrar un tiempo de

vigencia de la certificación ambiental otorgadas para efectos del inicio de las Actividades
de Hidrocarburos, así las resoluciones que aprueban los DIA, EIA-sd, EIA y PMA, tienen
vigencia de tres años, contados a partir de la fecha de su expedición. Transcurrido el
plazo mencionado sin que se haya dado inicio a las actividades el Titular deberá presentar
un nuevo Estudio o Instrumento Ambiental. Lo que se complementa muy bien con el
silencio negativo para los procedimientos de evaluación previa de los Estudios
Ambientales establecidos en el artículo 21º del Decretos Supremos No 015-2006-EM.

DECLARACIÓN DE ESTUDIO DE IMPACTO ESTUDIO DE IMPACTO PLAN DE MANEJO

IMPACTO AMBIENTAL AMBIENTAL AMBIENTAL AMBIENTAL
SEMIDETALLADO

La Declaración de El Estudio de Impacto El Estudio de Impacto Es el Instrumento Ambiental

Impacto Ambiental (DIA) Ambiental (EIA) se Ambiental Semidetallado (EIA- producto de una evaluación
se presentará a la presentará para aquellas sd) se podrá presentar por ambiental que, de manera
DGAAE o la DREM Actividades de una sola vez por cada detallada, establece las
respectiva, según Hidrocarburos, cuya proyecto de ampliación, cuya acciones que se
corresponda, cuya ejecución puede generar ejecución puede incluir o no, implementaran para
ejecución puede originar significativos Impactos el empleo de nuevas áreas. prevenir, mitigar, rehabilitar
Impactos Ambientales Ambientales de carácter o compensar los impactos
negativos pero poco negativo en términos Para aquellos Titulares que negativos que se causen por
significativos. cuantitativos o cualitativos cuenten con un EIA el desarrollo de un proyecto,
previamente aprobado, podrán obra o actividad. Incluye los
emplear o hacer referencia al Planes de Relaciones
Estudio de Línea de Base de Comunitarias, Monitoreo,
aquel, siempre que no tenga Contingencia y Abandono

74
 más de cinco (5) años de según la naturaleza del
antigüedad, contados desde la proyecto, obra o actividad.
fecha de su elaboración.

o
Fuente: Artículos 22º, 26º, 31º, 32º, 33º y 34º del Decreto Supremo N 015-2006-EM

Vale la pena destacar el artículo 40º del Decreto Supremo No 015-2006-EM, donde se
indica que “está terminantemente prohibido que el Titular, su personal, sus
Subcontratistas y el personal de estos, lleven a cabo actividades de caza y pesca,
recolección de especies de flora y fauna silvestre, mantenimiento de animales en
cautiverio, así como la introducción al territorio nacional de especies no nativas.” En
cuanto a los residuos sólidos en cualquiera de las actividades de hidrocarburos serán
manejados de manera concordante con la Ley Nº 27314 Ley General de Residuos Sólidos
y su Reglamento, sus modificatorias. En los casos de Actividades de Hidrocarburos
realizadas en áreas de contrato con el Estado donde no se cuente con servicios de
empresas prestadoras de servicios de residuos sólidos, se aplicará las siguientes
disposiciones, de conformidad con el artículo 48º del Decreto Supremo Nº 015-2006-EM:

a) Los residuos sólidos orgánicos de origen doméstico serán segregados de los residuos
de origen industrial y procesados y/o dispuestos utilizando rellenos sanitarios,
incineradores, biodegradación u otros métodos ambientalmente aceptados. Los
residuos sólidos inorgánicos no peligrosos deberán ser segregados y reciclados o
trasladados y dispuestos en un relleno sanitario.

b) Los residuos sólidos peligrosos serán segregados y retirados del área donde se realiza
la actividad de Hidrocarburos y dispuestos en un relleno de seguridad, si se realizara
almacenamiento temporal de estos residuos se hará en instalaciones que prevengan la
contaminación atmosférica, de los suelos y de las aguas, sean superficiales o
subterráneas, y su migración por efecto de la lluvia o el viento.

Las técnicas y el proyecto de relleno sanitario y de seguridad deberán contar con la

opinión favorable de la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA), previa a la
aprobación del proyecto por la DGAAE. Asimismo los lugares para la disposición final
deberán contar con la aprobación de la municipalidad provincial correspondiente y la
selección deberá tener en cuenta los efectos de largo plazo, en especial los posteriores
a la terminación de la actividad y abandono del área.

c) Se prohíbe disponer residuos industriales o domésticos en los ríos, lagos, lagunas,

mares o cualquier otro cuerpo de agua.

Asimismo, el artículo 53º del Decreto Supremo No 015-2006-EM, establece que “el
operador Titular de la Actividad de Hidrocarburos deberá llevar un registro de los
incidentes de fugas, derrames y descargas no reguladas de Hidrocarburos y de cualquier
sustancia química peligrosa manipulada como parte de su actividad. Asimismo deberá
informar al OEFA del incidente cuando el volumen de la fuga, derrame o descarga no
regulada sea mayor a un (1) barril en el caso de Hidrocarburos líquidos, y a mil (1000)
pies cúbicos en el caso de Hidrocarburos gaseosos o la cantidad aprobada por la DGAAE
a propuesta del Titular a través del PMA para otras sustancias químicas. En el caso de
ocurrencia de incidentes en el mar se aplicará lo dispuesto en el Convenio MARPOL y en
lo dispuesto por DICAPI.”

75
Por otra parte, el artículo 55º del Decreto Supremo No 015-2006-EM, ya establecía que
“cuando un proyecto pueda afectar a comunidades nativas o campesinas, se incluirán en
el EIA las medidas necesarias para prevenir, eliminar o minimizar los Impactos
Ambientales negativos, debiendo la empresa divulgar entre la población los alcances de la
actividad a realizar y el procedimiento de Contingencias frente a derrames, incendios y
otros accidentes industriales que pueda afectarlas.” También se establece que los
titulares de las actividades de hidrocarburos, están obligados a efectuar el muestreo de
los respectivos puntos de control de los efluentes y emisiones de sus operaciones, así
como los análisis químicos correspondientes, con una frecuencia que se aprobará en el
Estudio Ambiental respectivo. Los reportes serán presentados ante la DGAAE, el último
día hábil del mes siguiente al vencimiento de cada período de muestreo. Asimismo, deben
presentar una copia de dichos reportes ante el OEFA de conformidad con el artículo 59º
del Decreto Supremo No 015-2006-EM.

PLAN DE CONTINGENCIA

Los Planes de Contingencia serán aprobados por OEFA, previa opinión favorable de la entidad competente del Sistema
Nacional de Defensa Civil, debiendo ser presentados a OEFA cada cinco (5) años y cada vez que sean modificados.

El Plan de Contingencia contendrá información sobre lo siguiente:

a. Las medidas que deberá ejecutar el Titular en caso de producirse derrames, fugas, escapes, explosiones,
accidentes, incendios, evacuaciones, desastres naturales y presencia de poblaciones en situación de
aislamiento o en situación de contacto inicial. La metodología de Contingencias para el contacto con estas
poblaciones deberá seguir los lineamientos del Protocolo de Relacionamiento con Pueblos en Aislamiento, elaborado por
la autoridad en pueblos indígenas, Vice Ministerio de Interculturalidad del MINCU.

b. Los procedimientos, los recursos humanos, el equipamiento y materiales específicos con que debe contar para
prevenir, controlar, colectar y/o mitigar las fugas, escapes y derrames de Hidrocarburos o productos químicos;
para rehabilitar las áreas afectadas; atender a las poblaciones afectadas; y almacenar temporalmente y disponer los
residuos generados.

c. Los equipos y procedimientos para establecer una comunicación sin interrupción entre el personal, los
representantes de OEFA, la DGH, la DGAAE, otras entidades gubernamentales requeridas y la población que pudiere
verse afectada.

El OEFA podría llegar a ordenar la paralización de las actividades en caso detecte que el Plan de Contingencias no se
encuentra adecuadamente implementado.

En caso de que activen el Plan de Contingencia, y cuando la DGH o la Autoridad que resulte competente declaren estado
de emergencia, el Plan deberá mantenerse activo hasta que se declare la finalización de la Contingencia. El Plan incluirá la
difusión y capacitación, de las secciones pertinentes, a las poblaciones y comunidades que podrían ser afectadas en caso
de ocurrencia de incidentes.

Fuente: Artículos 60º y 61º del Decreto Supremo No 015-2006-EM

Una de los temas más importante que aborda el artículo 76º del Decreto Supremo No 015-
2006-EM que consagra la disposición final del Agua de Producción se efectuará por Re-
inyección. El método y sus características técnicas, así como la formación (reservorio)
receptora, serán aprobados con el EIA correspondiente. Este fue una lección que
aprendió el sector a un alto costo, cuando se contamino terriblemente el Río Corrientes, y
se afectó gravemente a la población indígena Ashuar, pasivo de hidrocarburos que es una
constante fuente de conflictos socio ambientales en la Región de Loreto. Asimismo, el
artículo 79º del Decreto Supremo No 015-2006-EM estableció que en las operaciones de
explotación de Hidrocarburos en las que se requiera agua para tareas de recuperación
secundaria o mejorada, se utilizará en primer término el Agua de Producción. Podrá
autorizarse el uso de agua superficial o de subsuelo cuando en el EIA se demuestre que
el Agua de Producción disponible es insuficiente y previa opinión técnica de la autoridad
competente en materia de recursos hídricos, el EIA deberá discutir sobre los usos

76
 actuales y los usos futuros previsibles de la fuente de agua, en especial su aptitud como
fuente para consumo humano.

3.1.2. TRATAMIENTO DE LOS PASIVOS AMBIENTALES DEL SUBSECTOR

HIDROCARBUROS

La Ley que regula los Pasivos Ambientales del Subsector Hidrocarburos, Ley Nº 29134, y
su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2011-EM , tienen por objeto regular
la gestión de los pasivos ambientales en las actividades del subsector hidrocarburos con
la finalidad de reducir o eliminar sus impactos negativos en la salud, en la población, en el
ecosistema circundante y en la propiedad. Así, el artículo 2º de la citada Ley, precisa que
se consideran pasivos ambientales, los pozos e instalaciones mal abandonados, los
suelos contaminados, los efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos ubicados
en cualquier lugar del territorio nacional, incluyendo el zócalo marino, producidos como
consecuencia de operaciones en el subsector hidrocarburos, realizadas por parte de
empresas que han cesado sus actividades en el área donde se produjeron dichos
impactos.

Hace bien el artículo 3º de la Ley No 29134, cuando señala que “la clasificación,
elaboración, actualización y registro del inventario de los pasivos ambientales está a
cargo del Ministerio de Energía y Minas. La identificación de los pasivos ambientales está
a cargo del OEFA, siendo competente para efectuar la supervisión de campo a efecto de
determinar los posibles pasivos ambientales en aquellos casos en donde no sea posible
identificar a los titulares. Ambas entidades están facultadas para solicitar a Perupetro S.A.
y a las empresas que desarrollan sus actividades en el subsector hidrocarburos, la
información que fuera pertinente para ejecutar las actividades antes señaladas.
DETERMINACIÓN DE LOS RESPONSABLES DE LOS PASIVOS AMBIENTALES

El Ministerio de Energía y Minas, previo informe del OEFA, tiene a su cargo la determinación de los
responsables de los pasivos ambientales, para lo cual tendrá en cuenta los siguientes criterios:

a) Las empresas que estén operando en las actividades del subsector hidrocarburos asumen la
responsabilidad de los pasivos ambientales que hayan generado, así como aquellos generados por
terceros que hayan asumido en los respectivos contratos de transferencia o cesión, o de cualquier otra
forma.
b) Las empresas que hubieran generado pasivos ambientales que no estén operando y cuyos titulares
hayan sido identificados como generadores de los pasivos ambientales son responsables de estos.
c) En todos aquellos casos en donde no sea posible identificar a los responsables de los pasivos
ambientales, el Estado asumirá progresivamente su remediación.
d) En los nuevos contratos de licencia o servicios, que celebre Perupetro S.A. con empresas contratistas, se
deberá incluir una cláusula precisando las responsabilidades por los pasivos ambientales que pudieran
encontrarse en el área, siendo posible que la remediación sea asumida por el nuevo contratista o por el
anterior, según lo que Perupetro S.A. hubiera pactado con este.

En los casos de pasivos ambientales que requieran inmediata mitigación, por representar un alto riesgo a la
seguridad de la población, el Estado podrá asumir los gastos de su remediación, debiendo repetir contra los
responsables de la generación de dichos pasivos en los términos que se establezcan en el reglamento de la
presente Ley.

Fuente: Artículos 4º y 5º de la Ley No 29134

PLAN DE ABANDONO DE ÁREA

Los responsables de los pasivos ambientales están obligados a presentar un Plan de Abandono de Área que contemple
las acciones que se comprometen a efectuar para la descontaminación, restauración, reforestación, retiro de instalaciones

77
y otras que sean necesarias para remediar los pasivos ambientales que hubieran generado, teniendo en cuenta las
condiciones originales del ecosistema, las condiciones geográficas actuales y el uso futuro del área.

En caso que el responsable de un pasivo ambiental se encuentre imposibilitado físicamente de ejecutar la

remediación parcial o total del área impactada, estará obligado a abonar el monto de la compensación que
corresponda, el mismo que será determinado por el Ministerio de Energía y Minas y será utilizado para las actividades de
abandono y remediación.
o
Fuente: Artículo 6º de la Ley N 29134

FISCALIZACIÓN, CONTROL Y SANCIONES

El OEFA tendrá a su cargo la fiscalización y el control del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los responsables
que estén establecidas en el Plan de Abandono de Área.

En el caso de incumplimiento en la presentación del Plan de Abandono de Área el OEFA aplicará al responsable una multa
de hasta 1 000 UIT en proporción a la magnitud del pasivo ambiental, y se le otorgará un plazo máximo adicional de tres
(3) meses para su presentación.

En el caso de incumplimiento en la ejecución del Plan de Abandono de Área el OEFA aplicará a los responsables una
multa de hasta 10 000 UIT en proporción a la magnitud del pasivo ambiental no remediado, y otorgará un plazo máximo
adicional no mayor a seis (6) meses para la regularización de las obligaciones establecidas según el cronograma de dicho
Plan. Excepcionalmente, y sólo por causas de fuerza mayor o caso fortuito, la Dirección General de Asuntos Ambientales
Energéticos del Ministerio de Energía y Minas podrá conceder una ampliación del plazo hasta por seis (6) meses
adicionales.

Al término del plazo aprobado para la ejecución del Plan de Abandono de Área, el OEFA realizará una auditoría integral
para verificar el cumplimiento de las obligaciones que este contiene y emitirá la resolución de aprobación del Plan
ejecutado, sin perjuicio de las medidas de post cierre que deban seguir ejecutándose.
o
Fuente: Artículo 9º de la Ley N 29134

Asimismo, el artículo 10º del Reglamento de la Ley que regula los Pasivos Ambientales
del Subsector Hidrocarburos, Decreto Supremo No 004-2011-EM, señala que cuando la
OEFA identifique la existencia de Pasivos Ambientales considerados como de alto riesgo
a la salud y/o la seguridad de la población y/o la calidad del ambiente, deberá remitir de
manera inmediata el Informe correspondiente a la Dirección General de Asuntos
Ambientales Energéticos (DGAAE) y a la Dirección General de Hidrocarburos (DGH), a fin
de tomar las medidas necesarias para efectos de la remediación respectiva.
DETERMINACIÓN DE LOS RESPONSABLES DE PASIVOS AMBIENTALES

El MINEM, previo informe de OEFA, determina la responsabilidad respecto de los pasivos ambientales de las
actividades de Hidrocarburos.

Los responsables pueden ser:

a. Responsables Operando.- Las personas naturales o jurídicas que se encuentren efectuando actividades
del subsector Hidrocarburos, asumen la responsabilidad de los pasivos que hayan generado o de los que
hayan asumido su titularidad, sea por transferencia, cesión u otra forma.

b. Responsables No Operando.- Se considera responsables no operando a las personas naturales o

jurídicas que no se encuentren efectuando actividades del Subsector Hidrocarburos y que hubieren
generado Pasivos Ambientales identificados por el OEFA.

c. Responsables No Identificados.- En los casos en los que el OEFA no pueda contar con información
acerca de los Titulares de los Pasivos Ambientales identificados, el Estado asume progresivamente, y
según su disponibilidad presupuestal, la remediación de dichos Pasivos Ambientales, priorizando los de
mayor urgencia de remediación dada su situación de riesgo, en resguardo de la salud humana, la
protección del ambiente, los ecosistemas y los recursos naturales pasibles de afectación.

Fuente: Artículo 12º del Reglamento de la Ley que regula los Pasivos Ambientales del Subsector
Hidrocarburos, Decreto Supremo No 004-2011-EM

78
3.1.3. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LAS ACTIVIDADES DE
HIDROCARBUROS

La consulta previa como derecho indígena se distingue de la participación ciudadana,

básicamente en dos aspectos sustantivos debido a que la primera es ejercida por la
población indígena y la segunda por la población local, y además porque el objeto de la
consulta previa es llegar a un acuerdo con las poblaciones indígenas de buena fe sobre el
desarrollo del proyecto, en tanto la participación ciudadana tiene por objeto recoger
sugerencias, opiniones y aportes de la población local sobre el proyecto. Empero para
mayor abundamiento, reseñaremos la normatividad del sector de hidrocarburos que
regula el tema de los procedimientos de Participación Ciudadana, que es específicamente
el Decreto Supremo Nº 012-2008-EM, que aprueba el Reglamento de Participación
Ciudadana para la realización de las Actividades de Hidrocarburos y sus Lineamientos,
aprobados por Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM/DM.

La Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM, aprueba los Lineamientos para la

Participación Ciudadana en las Actividades de Hidrocarburos, tiene por objeto establecer
los lineamientos necesarios para la aplicación del Decreto Supremo Nº 012-2008-EM,
Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de Actividades de
Hidrocarburos, estableciendo los procedimientos y mecanismos de participación
ciudadana que son aplicables durante el proceso de negociación y concurso de los
contratos, durante la elaboración, evaluación de los Estudios Ambientales; y, durante el
seguimiento y control de los aspectos ambientales de los Proyectos y Actividades de
Hidrocarburos, en el marco de lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 015-2006-EM,
Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos. Asimismo
los Lineamientos tienen por objeto promover una mayor participación de la población
involucrada así como de sus autoridades regionales, locales, comunales y entidades
representativas, con la finalidad de conocer su percepción acerca de las Actividades de
Hidrocarburos a desarrollarse.

EL PROCESO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

PARA LAS ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS

La participación ciudadana es un proceso público, dinámico y flexible que, a través de la aplicación de variados
mecanismos, tiene por finalidad poner a disposición de la población involucrada información oportuna y adecuada respecto
de las Actividades de Hidrocarburos proyectadas o en ejecución; promover el diálogo y la construcción de consensos; y,
conocer y canalizar las opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones o aportes respecto de las actividades para la
toma de decisiones de la autoridad competente en los procedimientos administrativos a su cargo.

El proceso de participación ciudadana para las Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos comprende
desde el inicio del proceso de negociación directa o por convocatoria (concurso) para la adjudicación y posterior suscripción
de los Contratos de Exploración y/o Explotación de Hidrocarburos hasta el cierre del Proyecto.

El proceso de participación ciudadana para las Actividades de Procesamiento o Refinación, Almacenamiento, Transporte,
Comercialización y Distribución de Hidrocarburos, comprende las etapas de elaboración, evaluación y posterior seguimiento
y control de los Estudios Ambientales correspondientes.

ETAPAS DEL PROCESO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

1 Participación Ciudadana en la negociación o concurso y suscripción de los contratos de exploración y/o

explotación de hidrocarburos

2 Participación Ciudadana durante la elaboración y evaluación de los Estudios Ambientales

3 Participación Ciudadana posterior a la aprobación de los Estudios Ambientales

79
Fuente: Artículos 2º, 6º y 7º de la Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM

MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

EVENTO PRESENCIAL
AUTORIDAD COMPETENTE: PERUPETRO S.A.

Debe realizar Eventos Presenciales con el objetivo de entregar información oportuna y temprana a la población sobre el
proceso de suscripción de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos. PERUPETRO S.A. realizará las
acciones necesarias con la finalidad de planificar estos eventos y, en particular, precisar el lugar y la fecha de su
realización.

MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA OBLIGATORIOS

AUTORIDAD COMPETENTE: Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos

Son aquellos que deben ejecutarse obligatoriamente durante los procesos de elaboración y evaluación de los Estudios
Ambientales. Buscan lograr un mayor involucramiento de la población en los Estudios Ambientales, así como establecer un
espacio de diálogo directo entre la población y la autoridad, a fin de que esta reciba los mayores aportes para decidir acerca
del Estudio Ambiental sometido a consideración. Comprenden los siguientes:

1. Taller Informativo: Está orientado a brindar información y establecer un diálogo sobre los Estudios Ambientales así
como los Instrumentos de Gestión Ambiental entre el Estado, el Titular del Proyecto y la población involucrada, sobre el
Proyecto de Inversión o Actividades de Hidrocarburos, sus posibles impactos y las medidas de prevención, control,
mitigación u otras a adoptarse. Los Talleres podrán suspenderse o cancelarse por razones de caso fortuito o fuerza
mayor, debiendo fijarse nueva fecha para la aplicación de este mecanismo.

2. Audiencia Pública: Acto público dirigido por un representante de la Dirección General de Asuntos Ambientales
Energéticos del Ministerio de Energía y Minas (DGAAE), en el cual se presenta el Estudio Ambiental, registrándose las
observaciones y sugerencias de los participantes, con la finalidad de incluirlas en la evaluación del Estudio Ambiental,
considerándolas en el Informe de observaciones que elabore la DGAAE.
Fuente: Artículo 13º de la Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM

MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA COMPLEMENTARIOS

Estos mecanismos de participación ciudadana permiten al Titular del Proyecto así como a quien realice las Actividades de
Hidrocarburos, profundizar la participación ciudadana en su proyecto. Se seleccionan evaluando la magnitud, envergadura
y complejidad del proyecto, su área de influencia y la sensibilidad ambiental y social del área. Una vez aprobado el Plan de
Participación Ciudadana correspondiente, estos mecanismos se vuelven exigibles para el Titular del Proyecto.
Son mecanismos de participación ciudadana complementarios, los siguientes:

1. Buzón de observaciones y sugerencias: La DGAAE podrá disponer que el titular del proyecto coloque uno o más
buzones, dependiendo de la envergadura del proyecto. Si el buzón es dispuesto en la etapa de ejecución del proyecto,
luego de aprobado el Estudio Ambiental, su contenido será revisado en presencia de(los) representante(s) del
Programa de Monitoreo y Vigilancia Ciudadana; y será remitido al OEFA a efectos de tomar conocimiento de las
sugerencias presentadas, así como los hechos consignados que puedan constituir denuncias.

2. Visitas guiadas al área o a las instalaciones del proyecto: Son efectuadas por personal especializado dispuesto por
el Titular del Proyecto, con o sin participación de la autoridad pública competente, a fin de mostrar las características
del lugar en el que se desarrollará el Proyecto o Actividades materia del Estudio Ambiental, así como las medidas de
prevención, control y mitigación empleadas por el Titular del Proyecto, en caso que haya desarrollado dichas medidas
en otros Proyectos o Actividades autorizadas en otras zonas. Al final de cada visita, se debe suscribir un acta, en la
cual se deja constancia de los participantes y de las observaciones y sugerencias formuladas. El Acta debe ser
remitida a la DGAAE, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de las visitas.

3. Equipo de Promotores: Conjunto de Profesionales contratados por el Titular del Proyecto, a efectos que realicen
visitas en su área de influencia, a fin de informar y recoger percepciones sobre el Estudio Ambiental a elaborar, que se
viene elaborando, que está siendo revisado por la autoridad, o se encuentra en ejecución, sobre sus posibles impactos
y las medidas de prevención, control, mitigación u otras a implementar o que se vienen aplicando. Cada promotor debe
elaborar un acta por cada lugar (comunidad, caserío, etc.) que visite, en la cual consignará los datos de identificación
de las personas entrevistadas y de ser posible sus firmas, así como sus observaciones y sugerencias. El Acta debe ser
remitida a la autoridad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de término del período de
participación ciudadana, dispuesto en el Plan de Participación Ciudadana para la Elaboración y Aprobación del Estudio
Ambiental.

4. Oficina de Información y Participación Ciudadana: Consiste en el establecimiento o disposición, por parte del

80
 Titular del Proyecto, de un lugar y ambiente físico adecuado, con un horario apropiado para el acceso de la población
involucrada, donde se brinde información sobre el Proyecto o Actividades de Hidrocarburos y se absuelvan las
interrogantes o consultas, que pueda tener la población respecto del Estudio Ambiental y/o su cumplimiento. Asimismo,
se recibirán observaciones o aportes de la ciudadanía.

Fuente: Artículo 14º de la Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM

PARTICIPACIÓN CIUDADANA RELACIONADA CON LA SUSCRIPCIÓN

DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS

ENTIDAD COMPETENTE

PERUPETRO S.A. es la entidad competente para conducir el proceso de participación ciudadana en las áreas
respecto de las cuales se está negociando o concursando un Lote de Hidrocarburos, respecto de las cuales se suscribe un
Contrato de Exploración y/o Explotación de Hidrocarburos.

El objetivo de esta primera etapa es la difusión de información sobre el Proyecto y las acciones que se vienen realizando
para la negociación o concurso del contrato, así como una vez firmado el contrato, la presentación oficial del nuevo
contratista ante la población involucrada y los acuerdos finales arribados entre el Estado y la empresa a través del contrato
suscrito.

CONVOCATORIA
Para la convocatoria a los Eventos Presenciales en la etapa de negociación o concurso, PERUPETRO S.A. deberá
convocar a la población involucrada, pudiendo cursarse invitaciones a autoridades, regionales, locales, comunales y
entidades representativas, con la finalidad de conocer su percepción acerca de las Actividades de Hidrocarburos en
general que contienen los Proyectos de Contrato, promoviendo a su vez una amplia participación de la población
involucrada.

RESERVAS INDÍGENAS Y LOTES DE HIDROCARBUROS

En caso que en el(los) lote(s) exista(n) indicios de la presencia de pueblos indígenas en aislamiento y/o contacto inicial,
INDEPA o quien haga sus veces participará en dichos eventos presenciales. PERUPETRO S.A. también convocará a
dicha institución, a fin de que designe a un representante para que exponga en el Evento Presencial, acerca de los
derechos e implicancias relacionadas a estos grupos humanos, en las áreas objeto del proceso de participación ciudadana.

ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS Y LOTES DE HIDROCARBUROS

En el caso de que el(los) Lote(s) se encuentren en Áreas Naturales Protegidas de Uso Directo, el órgano técnico
correspondiente del Ministerio del Ambiente, participará en los eventos presenciales, a efectos de exponer acerca de los
procedimientos o medidas que deberá(n) adoptar el(los) Titular(es) del Proyecto, para operar al interior de dicha Área
Natural Protegida.

Fuente: Artículos 17º-24º de la Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM

PARTICIPACIÓN CIUDADANA RELACIONADA CON LA SUSCRIPCIÓN

DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS

INICIO DEL PROCESO DE NEGOCIACIÓN O CONCURSO

PERUPETRO S.A. debe informar a los representantes de los Gobiernos Regionales, Locales y organizaciones
representativas de las poblaciones involucradas, de las áreas de los lotes donde se desarrollaría la Actividad, acerca de:

a) Lote(s) en negociación o concurso con indicación de la fecha de inicio.

b) Mapa de Lote(s).
c) Empresa(s) Petrolera(s) interesada(s), de ser el caso.
d) Criterios para la selección de las Empresas.

Para este efecto, PERUPETRO S.A. debe difundir dicha información a través de diversos mecanismos: folletos,
información digital, comunicaciones, Portal de Internet y Eventos Presenciales.

DESARROLLO DEL EVENTO PRESENCIAL

El Evento Presencial se realizará con una explicación inicial acerca de su objetivo, y del rol de PERUPETRO S.A. en
relación a los Contratos de Hidrocarburos. Asimismo, se informará sobre el rol del Estado y sobre las acciones que se
vienen realizando para la negociación o concurso del proyecto de contrato correspondiente, así como las obligaciones a
las que estarán sujetas aquellos inversionistas que lo hayan suscrito. La información brindada a los participantes debe

81
estar a disposición de los interesados en las oficinas de PERUPETRO S.A. por un plazo no menor de treinta (30) días
calendario y será proporcionada a los interesados que lo soliciten. También se difundirá esta información a través del
Portal de Internet de PERUPETRO S.A.

OBLIGACIÓN DE INFORMAR CON POSTERIORIDAD A LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO

PERUPETRO S.A., dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del Contrato de
Exploración y/o de Explotación de Hidrocarburos, acordará con el Titular del Proyecto la fecha en que informará mediante
un Evento Presencial a las Autoridades Regionales, Municipales y a las organizaciones sociales representativas, lo
siguiente:
a) Empresa Petrolera adjudicataria.
b) Número del Decreto Supremo que autoriza la suscripción del Contrato.
c) Criterios utilizados para la calificación de las Empresas.
d) Modalidad de contratación utilizada, de ser el caso.
e) Mapa del Área del Contrato (Lote).
f) Descripción de las Actividades de Hidrocarburos a desarrollar.
PERUPETRO S.A. procederá a presentar al Contratista ante la población del área de influencia.

COMENTARIOS FORMULADOS DURANTE EL EVENTO PRESENCIAL

Las inquietudes, sugerencias y observaciones planteadas por la población involucrada así como las Autoridades,
Regionales, Locales, Comunales y entidades representativas asistentes, referidas entre otras a aspectos sociales,
culturales y ambientales, serán remitidas por PERUPETRO S.A. a la DGAAE, a afectos de que sean incorporadas en el
Registro Interno de Participación Ciudadana que está a su cargo, las que posteriormente serán evaluadas y merituadas
durante la evaluación de los Estudios Ambientales que presente el titular de Actividades de Hidrocarburos.

CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

En caso se efectúen modificaciones al Contrato que impliquen algún cambio de Operador (Cesión de Posición
Contractual), una vez suscrito el Contrato de modificación, PERUPETRO S.A. deberá comunicar sobre el nuevo operador
a las poblaciones involucradas realizando un Evento Presencial, debiendo además publicar en su Portal de Internet la
respectiva modificación contractual.
Fuente: Artículos 26º-32º de la Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM

PARTICIPACIÓN CIUDADANA
DURANTE LA ELABORACIÓN Y EVALUACIÓN DE ESTUDIOS AMBIENTALES

AUTORIDAD COMPETENTE
Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos

PLAN DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

El Plan de Participación Ciudadana para la Elaboración y Evaluación de Estudios Ambientales constituye el documento
mediante el cual el Titular de la Actividad de Hidrocarburos describe las acciones y mecanismos dirigidos a informar a la
población involucrada acerca del Proyecto. Para este efecto, antes de iniciar la elaboración del Estudio Ambiental
correspondiente, el Titular del Proyecto, debe presentar ante la DGAAE el Plan de Participación Ciudadana referido a esta
etapa, el cual será aprobado por la DGAAE para su posterior ejecución.

Fuente: Artículo 36º - 38º de la Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM

AUDIENCIAS PÚBLICAS
Reunión e Instalación de la Mesa Directiva

a) La Audiencia Pública estará a cargo de una Mesa Directiva conformada por un representante de la DGAAE, quien la
presidirá; y, un representante de la Autoridad Regional, quien actuará como Secretario. El Presidente de la Mesa
Directiva podrá invitar a incorporarse a la Mesa Directiva, al Presidente del Gobierno Regional, el Alcalde de la
Provincia y a los Alcaldes de los Distritos incluidos en el Área de Influencia Directa del Proyecto, así como a otras
autoridades públicas que se encuentren presentes. No obstante, su inasistencia no impedirá que se realice la
Audiencia Pública.
b) Los representantes del Ministerio de Energía y Minas que participen en la Mesa Directiva serán designados por
Resolución Directoral de la DGAAE, la cual será leída en el momento de la instalación.
c) Para garantizar la seguridad de las personas en el desarrollo de la Audiencia Pública, el Titular del Proyecto en
coordinación con la DGAAE, la Autoridad Regional y la Autoridad Política del lugar, efectuará las previsiones que
estime conveniente, pudiendo solicitar la presencia de efectivos de la Policía Nacional del Perú.
Exposición y Debate

d) El Presidente de la Mesa Directiva dará inicio a la Audiencia Pública, invitando al representante del Titular del Proyecto
y de la Consultora que elaboró el Estudio Ambiental, para que sustenten dicho Estudio.

82
e) Concluida la sustentación, el Presidente de la Mesa Directiva invitará a los asistentes a formular sus preguntas por
escrito y en forma oral.
f) Una vez contestadas las preguntas por los expositores, se dará paso a una segunda rueda de preguntas y/o
aclaraciones finales. Cada pregunta deberá ser absuelta por los expositores o por los miembros de la Mesa Directiva.
g) Las personas que tengan a bien presentar documentos relacionados al Proyecto, podrán hacerlo luego de culminadas
las intervenciones.
Finalización de la Audiencia Pública
Al final de la Audiencia Pública se dará lectura del Acta en la cual constará todo lo actuado en dicha Audiencia, que deberá
ser firmada por todos los miembros de la Mesa Directiva, el representante del Titular del Proyecto y la Consultora.
Cualquier observación o incidente durante el desarrollo de la Audiencia Pública deberá constar en dicha Acta.
Grabaciones de audio o audiovisuales de la Audiencia Pública
El desarrollo de la Audiencia Pública deberá ser registrado con grabaciones de audio o audiovisuales, lo cual estará a
cargo del Titular del Proyecto y deberá ser remitida sin editar a la DGAAE en un plazo máximo de siete (07) días
calendario. El Acta, las preguntas y los documentos recibidos por la Mesa Directiva, se anexarán al expediente del Estudio
Ambiental para su evaluación correspondiente.
Fuente: Artículo 51º y 53º de la Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM

SUSPENSIÓN Y REPROGRAMACIÓN
Cuando la DGAAE tenga conocimiento o pudiese prever que existen acontecimientos que pudieran entorpecer la
realización de la Audiencia Pública, se procederá a reprogramar la fecha de la misma, pudiendo modificarse también el
lugar y hora del evento.

El Presidente de la Mesa Directiva, podrá suspender la Audiencia Pública por razones de Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
La nueva fecha para la realización de la Audiencia Pública se determinará de acuerdo a lo siguiente:

a) Si la suspensión se realiza una vez instalada la Mesa Directiva, el Presidente deberá señalar la nueva fecha en el
acto, siempre y cuando cuente con la aprobación de todos los integrantes de la Mesa Directiva, debiendo registrar el
hecho en el acta respectiva y hacerlo de conocimiento por todos los asistentes. La Audiencia Pública deberá realizarse
dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes.
b) Si la suspensión se realiza antes de la instalación de la Mesa Directiva, el Titular del Proyecto deberá cumplir con
iniciar el proceso de convocatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de estos Lineamientos.
c) Si se volviera a presentar un Caso Fortuito o Fuerza Mayor, que impida el desarrollo de la nueva Audiencia Pública
convocada, el Presidente de la Mesa Directiva dejará constancia de los motivos por los que se volvió a interrumpir la
realización de la Audiencia Pública. En este caso la DGAAE, dentro del plazo de cinco (05) días calendario, evaluará los
hechos y actos suscitados, debiendo emitir pronunciamiento sobre la continuación del proceso de Participación
Ciudadana.
d) El Titular del Proyecto podrá solicitar por única vez y de manera fundamentada, la cancelación o suspensión de
la Audiencia Pública, cuando se presenten hechos imprevistos que le impidan por causas ajenas a su voluntad, cumplir
con la realización del evento, debiendo informar a la población luego de que la DGAAE haya dispuesto la suspensión de
la Audiencia.
Fuente: Artículo 52º de la Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM

PARTICIPACIÓN CIUDADANA POSTERIOR A LA EVALUACIÓN DE LOS ESTUDIOS AMBIENTALES

Los mecanismos de participación ciudadana usados en esta etapa serán los establecidos en el Plan de Participación
Ciudadana que forma parte del Plan de Relaciones Comunitarias aprobado con el Estudio Ambiental o Instrumento de
Gestión Ambiental correspondiente, mediante Resolución Directoral de la DGAAE. Se deberá implementar el Programa de
Monitoreo y Vigilancia Ciudadana y/o el de la Oficina de Información y Participación Ciudadana, teniendo en cuenta
las particularidades de cada Actividad de Hidrocarburos, así como la fase en la que se encuentre, distinguiendo sobre todo
si se encuentra en la fase de exploración o de explotación.

MEDIDAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROGRAMA DE MONITOREO Y VIGILANCIA CIUDADANA

El Programa de Monitoreo y Vigilancia Ciudadana está orientado a que la población involucrada con sus Autoridades
Comunales y entidades representativas, participen en el seguimiento de las Actividades de Hidrocarburos. Los documentos
o reportes generados, a la DGAAE y a la OGGS, trimestralmente, para que procedan en el marco de sus competencias.

El OEFA debe informar de manera trimestral a la población involucrada sobre los resultados de la evaluación realizada a
los documentos o reportes recibidos en el marco del Programa de Monitoreo y Vigilancia Ciudadana, a través del Oficio
correspondiente. Asimismo, OEFA remitirá un Informe Anual durante el primer trimestre de cada año, dando cuenta de las
acciones realizadas durante el año anterior como consecuencia de dichos reportes.

Fuente: Artículos 60º-63º de la Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM

3.2. LAS CONCESIONES MINERAS

No es un secreto que más del 40% de conflictos sociales son socio ambientales, y que de
ese porcentaje un 70% son vinculados a la actividad minera, por eso lo importante de

83
entender cómo se otorgan este tipo de concesiones, y donde están sus talones de
Aquiles, y demás taras congénitas, partiendo como siempre de identificar los sectores
competentes que intervienen en las mismas. En ese sentido, tenemos que el Ministerio de
Energía y Minas, es la entidad del Estado que tiene la labor de promover, a través de sus
distintos organismos internos y órganos adscritos, las inversiones en el ámbito del sector
minero, hidrocarburiferos y eléctrico. Conviene por ello conocer su organización interna.

MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS

El Ministerio de Energía y Minas tiene las siguientes funciones generales:

a. Promover la inversión en el Sector;

b. Ejercer las potestades de autoridad administrativa del Sector;
c. Dictar la normatividad general de alcance nacional en las materias de su competencia;
d. Formular, y, en su caso, promover políticas de fomento y tecnificación de electricidad, hidrocarburos y minería;
e. Ejecutar y evaluar el inventario de los recursos mineros y energéticos del país;
f. Orientar y fomentar la investigación científica y tecnológica en el ámbito de su competencia;
g. Coordinar y promover la asistencia técnica en electricidad, hidrocarburos y minería;
h. Otorgar, en nombre del Estado, concesiones y celebrar contratos, según corresponda, para el desarrollo de las
actividades minero - energéticas de conformidad con la legislación sobre la materia;
i. Ser la autoridad ambiental competente para las actividades minero - energéticas;
j. Promover el fortalecimiento de las relaciones armoniosas de las empresas del Sector Energía y Minas con la sociedad
civil o población involucrada con el desarrollo de sus actividades;
k. Promover el desarrollo de la competitividad en las actividades minero - energéticas;
l. Fomentar el uso eficiente de la energía y el aprovechamiento y desarrollo de los recursos energéticos renovables;
m. Mantener relaciones de coordinación sobre la gestión del desarrollo sectorial sostenible con los Gobiernos Regionales y
los Gobiernos Locales;

Fuente: Artículo 4º del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, Decreto Supremo Nº
031-2007-EM

DIRECCIÓN GENERAL DE MINERÍA

La Dirección General de Minería es el órgano técnico normativo encargado de proponer y evaluar la política del Sector
Minería; proponer y/o expedir, según sea el caso, la normatividad necesaria del Sector Minería; promover el desarrollo
sostenible de las actividades de exploración y explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero;
ejercer el rol concedente a nombre del Estado para el desarrollo de las actividades mineras, según le corresponda.
Depende jerárquicamente del Viceministro de Minas.

DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS AMBIENTALES MINEROS

La Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM), es la autoridad competente para orientar, dirigir y
llevar a cabo procesos de participación ciudadana relacionados a las actividades mineras de la mediana y gran
minería. También es el órgano técnico normativo encargado de proponer y evaluar la política ambiental del Sector Minería,
proponer y/o expedir la normatividad necesaria, así como promover la ejecución de actividades orientadas a la
conservación y protección de los medio ambientes referidos al desarrollo de las actividades mineras. Depende
jerárquicamente del Vice Ministro de Minas.

Fuente: Artículo 97º y 98º - 106º del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, Decreto
Supremo Nº 031-2007-EM así como el artículo 2.2 del Decreto Supremo N° 028-2008-EM. Artículo 2º del Decreto Supremo
o
N 078-2009-EM.

Recordemos que mediante el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 008-2007-EM se aprobó

la fusión del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero - INACC con el Instituto
Geológico Minero y Metalúrgico - INGEMMET. La fusión indicada se realizó bajo la
modalidad de fusión por absorción, correspondiéndole al Instituto Geológico Minero y
Metalúrgico - INGEMMET la calidad de entidad incorporante.

INSTITUTO GEOLÓGICO MINERO Y METALÚRGICO

El Instituto Geológico Minero y Metalúrgico tiene las siguientes funciones:
1. Realizar y fomentar la investigación de los recursos minerales, energéticos e hidrogeológicos del país; generar y
actualizar el inventario de los mismos y promover su conocimiento y desarrollo;

84
2. Investigar y efectuar estudios en geomorfología, glaciología y geología ambiental en el ámbito de su
competencia, así como estudios de evaluación y monitoreo de los peligros geológicos en el territorio nacional a
efecto de determinar sus efectos en la comunidad y el medio ambiente;
3. Proponer a las instancias pertinentes las políticas generales en materia de investigación científica y tecnológica
en las diversas áreas de las geociencias y sus aplicaciones;
4. Desarrollar, mantener y actualizar la Carta Geológica Nacional y sus derivaciones temáticas, en coordinación con
los organismos competentes.
5. Identificar, estudiar y monitorear los peligros asociados a movimientos en masa, actividad volcánica, aluviones,
tsunamis y otros;
6. Acopiar, integrar, salvaguardar, administrar, interpretar y difundir la información geocientífica nacional; siendo el
depositario oficial de toda la información geológica minera del país;
7. Participar en representación del Estado, en los programas y proyectos de colaboración y cooperación
internacional en temas geocientíficos;
8. Conformar, administrar y mantener la base de datos geocientífica del Perú, como una herramienta básica para el
fomento de la inversión y del desarrollo nacional, así como, proveer la información geocientífica necesaria para
el cuidado del medio ambiente y el ordenamiento territorial;
9. Realizar y/o participar en programas de reconocimiento, prospección y monitoreo del territorio en el ámbito de su
competencia;
10. Administrar el inventario nacional de los recursos no renovables del subsuelo;
11. Identificar y regular las zonas que en razón de la presencia de patrimonio geológico puedan considerarse áreas
protegidas o constituir Geoparques;
12. Garantizar la certificación de las aguas termales y medicinales de todo el territorio peruano;
13. Recibir, admitir a trámite y tramitar petitorios de concesión minera a nivel nacional;
14. Otorgar títulos de concesión minera;
15. Conducir el proceso de remate de petitorios mineros a nivel nacional en los casos de simultaneidad;
16. Tramitar y resolver los recursos de oposición y las denuncias de internamiento;
17. Tramitar y resolver solicitudes de acumulación, división ó fraccionamiento de derechos mineros.
18. Constituir las sociedades legales de oficio o a solicitud de parte, cuando corresponda;
19. Extinguir petitorios y concesiones mineras, por causales de abandono, caducidad, nulidad, inadmisibilidad,
rechazo, renuncia, cancelación y otras que determine la ley y publicar su libre denunciabilidad cuando
corresponda;
20. Resolver sobre la renuncia parcial o total de las concesiones mineras;
21. Informar periódicamente a la Dirección General de Minería sobre las infracciones que cometan los Peritos
Mineros nominados en el ejercicio de la función;
22. Administrar el Catastro Minero, el Pre catastro y el Catastro de Áreas Restringidas a la Actividad Minera;
23. Conceder los recursos de revisión en los procedimientos en el que le corresponda ejercer jurisdicción
administrativa;
24. Administrar y distribuir el Derecho de Vigencia y Penalidad, controlando los abonos efectuados, las deudas y
expidiendo las resoluciones de no pago de derecho de vigencia y penalidad y resoluciones de exclusión de
dicha condición;
25. Elaborar el Padrón Minero Nacional;
26. Proporcionar a las Regiones competentes en materia de procedimiento ordinario minero, información catastral
integrada a nivel nacional;
27. Incorporar y mantener en el Catastro Minero Nacional la información proveniente de los Gobiernos Regionales
en materia de procedimientos mineros, según competencias;
28. Administrar un sistema interconectado de información y proceso entre el órgano jurisdiccional administrativo
minero del Gobierno Nacional y los órganos jurisdiccionales administrativos mineros de los Gobiernos
Regionales según las competencias asignadas por ley;
29. Proporcionar asesoría a los Gobiernos Regionales en materia jurisdiccional administrativa minera relacionada al
Procedimiento Ordinario Minero;
30. Proponer al Ministerio de Energía y Minas la normatividad pertinente para perfeccionar y uniformizar la
legislación minera aplicable a nivel nacional y regional;
31. Asesorar al Ministerio de Energía y Minas y otras entidades del Estado en aspectos de su competencia;

Fuente: Artículo 3º del Decreto Supremo Nº 035-2007-EM, ROF de INGEMMET

85
Fuente: INGEMMET

Dirección de Concesiones Mineras de INGEMMET

La Dirección de Concesiones Mineras, tiene las siguientes funciones:

1. Planificar, organizar, dirigir, evaluar y supervisar las actividades de su competencia;

2. Evaluar y tramitar los petitorios mineros, oposiciones, acumulaciones, fraccionamiento y división de
concesiones mineras, constitución de sociedad legal, unidades económicas administrativas y cambio de
sustancias;
3. Tramitar y en su caso resolver las denuncias por internamiento en derecho ajeno, sustitución y reducción
de áreas;
4. Declarar por excepción, la cancelación de los petitorios que se formulen sobre áreas ocupadas por
denuncios, petitorios y concesiones mineras prioritarias;
5. Emitir pronunciamiento sobre la renuncia total o parcial del área de concesión;
6. Proponer al Presidente las declaraciones de caducidad y áreas de libre denunciabilidad;
7. Expedir constancias de derechos en trámite;
8. Emitir dictámenes técnicos y legales en los asuntos de su competencia;
9. Opinar por la exclusión de las áreas extinguidas de libre denunciabilidad del Sistema de Cuadrículas;
10. Conducir el acto de remate derivado de la simultaneidad de petitorios así como declarar el abandono o
inexistencia del área simultánea, según sea el caso;
11. Registrar en el sistema correspondiente la información que se genere;
12. Informar a la Dirección General de Minería sobre las infracciones que cometan los Peritos Mineros
nominados en el ejercicio de su función;
13. Absolver las consultas legales que formulen los usuarios mineros, respecto a los procedimientos a su
cargo;
14. Proponer las directivas que permitan mejorar la gestión de la Dirección de Concesiones Mineras;
15. Asesorar a la Alta Dirección y otros órganos del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico en aspectos de
su competencia, cuando le sean consultados; y,

El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, Decreto Supremo Nº 014-92-EM,

recordemos tiene por objeto regular todo lo relativo al aprovechamiento de las sustancias
minerales del suelo y del subsuelo del territorio nacional, así como del dominio marítimo y
consagra los principios rectores para realizar esta actividad.
PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD MINERA

1. Todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible. El
aprovechamiento de los recursos minerales se realiza a través de la actividad empresarial del Estado y de los
particulares, mediante el régimen de concesiones.

2. La concesión minera obliga a su trabajo, obligación que consiste en la inversión para la producción de sustancias
minerales.

86
3. La industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad es de interés nacional.

Son actividades de la industria minera, las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general,
4. beneficio, comercialización y transporte minero.

Fuente: Título Preliminar de la Ley General de Minería

ACTIVIDADES MINERAS Y FORMA DE EJERCERLAS

CATEO Y PROSPECCION COMERCIALIZACION

El cateo es la acción conducente a poner en evidencia La comercialización de productos minerales es libre,

indicios de mineralización por medio de labores mineras interna y externamente y para su ejercicio no se requiere
elementales. el otorgamiento de una concesión.

La prospección es la investigación conducente a determinar

áreas de posible mineralización, por medio de indicaciones
químicas y físicas, medidas con instrumentos y técnicas de
precisión.

El cateo y la prospección son libres en todo el territorio

nacional. Las actividades de exploración, explotación, beneficio,
labor general y transporte minero son ejecutadas por
Es prohibido el cateo y la prospección en zonas urbanas o de personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras, a
expansión urbana, en zonas reservadas para la defensa través del sistema de concesiones.
nacional, en zonas arqueológicas y sobre bienes de uso
público; salvo autorización previa de la entidad competente.

Fuente: Artículos 1º-7º del Decreto Supremo Nº 014-92-EM

CONCESIONES MINERAS
La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos.
La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada.
La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al
concesionario
Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones establecidas para mantener su vigencia.
TIPOS DE CONCESIONES MINERAS
1 La exploración es la actividad minera tendente a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas,
reservas y valores de los yacimiento minerales
2 La explotación es la actividad de extracción de los minerales contenidos en un yacimiento.
3 Desarrollo es la operación que se realiza para hacer posible la explotación del mineral contenido en un yacimiento.
Fuente: Artículos 8º-10º del Decreto Supremo Nº 014-92-EM

CONCESIONES DE BENEFICIO

La concesión de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o concentrar la parte valiosa de un agregado de
minerales desarraigados y/o a fundir, purificar o refinar metales, ya sea mediante un conjunto de procesos físicos, químicos
y/o físico-químicos. Así, la concesión de beneficio otorga a su titular el derecho a realizar uno o más de los procesos
minero metalúrgicos, tales como:

1. Concesión de Preparación Mecánica.- Proceso por el cual se reduce de tamaño, se clasifica y/o lava un mineral.

2. Concesión de Metalurgia.- Conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químico que se realizan para concentrar
y/o extraer las sustancias valiosas de los minerales.

3. Concesión de fundición o Refinación.- Proceso para purificar los metales de los productos obtenidos de los
procedimientos metalúrgicos anteriores.

PLANTAS METALURGICAS MOVILES

Para la operación de plantas metalúrgicas móviles o portátiles se requerirá el Estudio de Impacto Ambiental debidamente
aprobado por la Dirección General de Asuntos Ambientales. Asimismo, el titular tendrá la obligación de comunicar
previamente a la Dirección General de Minería el inicio de sus operaciones. Se consideran como plantas metalúrgicas
móviles o portátiles para el efecto las siguientes:

a) Plantas concentradoras de minerales montadas sobre plataformas rodantes, sobre bastidores deslizantes o unidades
semiestacionarias, de acuerdo a las necesidades de operación que puedan comprender todo o parte de los procesos de
chancado, molienda, flotación y filtrado.
b)Plantas de lixiviación de cianuración sobre plataformas rodantes, bastidores deslizantes o unidades

87
 semiestacionarias.
c) Plantas de lavado de gravas metalíferas y no metálicas que consten de todo o parte de los siguientes componentes:
tolvas, chancadoras, fajas, molinos, bombas, jigs, mesas vibratorias y amalgamadoras, entre otros.
d) Dragas de todos los tipos, aquellas que operan en estanques artificiales o sobre cursos de agua permanentes.
e) Sistemas móviles de monitores de agua a alta presión.

Fuente: Artículos 17º-18º del Decreto Supremo Nº 014-92-EM. Artículo 43º y 44º del Reglamento de diversos Títulos del
Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería Decreto Supremo Nº 03-94-EM

CONCESIONES DE LABOR GENERAL

Labor general es toda actividad minera que presta servicios auxiliares, tales como ventilación, desagüe, izaje o extracción
a dos o más concesiones de distintos concesionarios. La concesión de labor general otorga a su titular el derecho a prestar
servicios auxiliares a dos o más concesiones mineras.
Fuente: Artículos 20-21 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM

CONCESION DE TRANSPORTE MINERO

La concesión de transporte minero confiere a su titular el derecho de instalar y operar un sistema de transporte
masivo continuo de productos minerales entre uno o varios centros mineros y un puerto o planta de beneficio, o una
refinería o en uno o más tramos de estos trayectos.
Fuente: Artículos 22-23 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM

DERECHOS COMUNES DE LOS TITULARES DE CONCESIONES

Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos:

1. En las concesiones que se otorguen en terrenos eriazos, al uso minero gratuito de la superficie correspondiente a la
concesión, para el fin económico de la misma, sin necesidad de solicitud adicional alguna.

2. A solicitar a la autoridad minera, autorización para establecer servidumbres en terrenos de terceros que sean
necesarios para la racional utilización de la concesión. La servidumbre se establecerá previa indemnización
justipreciada si fuere el caso. De oficio o a petición del propietario afectado, la autoridad minera dispondrá la
expropiación si la servidumbre enerva el derecho de propiedad.

3. A solicitar autorización para establecer uso minero o servidumbres, en su caso, sobre los terrenos superficiales
de otras concesiones, siempre que no se impida o dificulte la actividad minera de sus titulares.

4. A construir en las concesiones vecinas, las labores que sean necesarias al acceso, ventilación y desagüe de su
propias concesiones, transporte de los minerales y seguridad de los trabajadores, previa la indemnización
correspondiente si causan daños y sin gravamen alguno para las concesiones sirvientes, dejando en cancha, libre de
costos para estas concesiones, los minerales resultantes de las labores ejecutadas.

5. A solicitar la expropiación, previa indemnización justipreciada, de los inmuebles destinados a otro fin económico, si
el área fuera necesaria, a juicio de la autoridad minera, para la racional utilización de la concesión y se acreditase la
mayor importancia de la industria minera sobre la actividad afectada.

6. A usar las aguas que sean necesarias para el servicio doméstico del personal de trabajadores y para las
operaciones de la concesión.

7. A aprovechar las sustancias minerales contenidas en las aguas que alumbren con sus labores.

8. A inspeccionar las labores de concesiones mineras vecinas o colindantes, cuando sospeche internación o
cuando tema inundación, derrumbe o incendio, por el mal estado de las labores de los vecinos o colindantes,
por el desarrollo de los trabajos que se efectúen en éstos.

9. A contratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, con empresas
especializadas inscritas en la Dirección General de Minería.

Fuente: Artículos 37º del Decreto Supremo Nº 014-92-EM

OBLIGACIONES DE LOS TITULARES DE CONCESIONES

A partir del año en que se hubiere formulado el petitorio, el concesionario minero estará obligado al pago del Derecho de
Vigencia.

En caso de que no se cumpliese con ello a partir del primer semestre del undécimo año computado desde el siguiente a
aquel en que se hubiere otorgado el título de concesión minera, el concesionario deberá pagar una penalidad equivalente
al 10% de la producción mínima anual exigible por año y por hectárea, hasta el año en que cumpla con la producción
mínima anual. Si continuase el incumplimiento hasta el vencimiento del décimo quinto año de otorgada la concesión

88
minera, se declarará su caducidad salvo que existan razones fundadas en el caso fortuito o fuerza mayor.

Para el cumplimiento de las obligaciones de trabajo, el titular de más de una concesión minera de la misma clase y
naturaleza, podrá agruparlas en Unidades Económico Administrativas, siempre que se encuentren ubicadas dentro de una
superficie de 5 kilómetros de radio, cuando se trate de minerales metálicos no ferrosos o metálicos auríferos primarios; de
20 kilómetros de radio cuando se trate de hierro, carbón o mineral no metálico; y 10 kilómetros en los yacimientos
metálicos auríferos detríticos o de minerales pesados detríticos.

El agrupamiento de concesiones mineras constituye una unidad económico-administrativa y requiere de resolución

aprobatoria de la Dirección General de Minería.

Fuente: Artículos 38º-44º del Decreto Supremo Nº 014-92-EM

OBLIGACIONES COMUNES

Todo titular de actividad minera está obligado a ejecutar las labores propias de la misma, de acuerdo con sistemas,
métodos y técnicas que tiendan al mejor desarrollo de la actividad y con sujeción a las normas de seguridad e higiene y
saneamiento ambiental aplicables a la industria minera. En el desarrollo de tales actividades deberá evitarse en lo posible
daños a terceros, quedando el titular obligado a indemnizarlos por cualquier perjuicio que les cause.

Cuando durante la ejecución de las labores propias de su concesión o de los trabajos y obras accesorias, el titular se
introdujere en concesión ajena sin autorización, queda obligado a paralizar sus trabajos y a devolver al damnificado el valor
de los minerales extraídos sin deducir costo alguno y a pagarle una indemnización, si además hubiere causado daño.

En caso de controversia judicial sobre la validez de una concesión, subsiste la obligación de pago de las obligaciones
pecuniarias para mantenerla vigente. El accionante queda también obligado al cumplimiento de las obligaciones
pecuniarias en los plazos establecidos en esta Ley, mientras dure el juicio, bajo pena de abandono de la instancia respecto
de la concesión en litigio. Concluida la controversia, el litigante vencido podrá solicitar el reembolso de las cantidades que
hubiere pagado.

Fuente: Artículos 48º, 53º-54º del Decreto Supremo Nº 014-92-EM

EXTINCION DE CONCESIONES Y SU DESTINO

Las concesiones se extinguen por caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación.

CADUCIDAD

Produce la caducidad de denuncios, petitorios y concesiones mineras, así como de las concesiones de beneficio,
labor general y transporte minero, el no pago oportuno del derecho de vigencia durante dos años consecutivos o
no. También constituye causal de caducidad de las concesiones mineras el incumplimiento de las obligaciones de
producción durante dos (2) años.

Las concesiones mineras de beneficio, de labor general y de transporte minero no podrán ser objeto de caducidad,
transcurridos cinco (5) años de producida la causal alegada sin que la autoridad administrativa haya emitido la Resolución
de Caducidad. Dicho plazo no será de aplicación en caso de que los procedimientos administrativos o judiciales
respectivos se hayan iniciado antes de su vencimiento.

Son causales de caducidad de las concesiones de labor general y transporte minero, el incumplimiento de la construcción
e instalación dentro del plazo fijado y el incumplimiento de las condiciones de su otorgamiento así como el no pago
oportuno del derecho de vigencia de dos años consecutivos o tres alternados.

ABANDONO
Es causal de abandono de los procedimentos de concesión, el incumplimiento por el interesado de las normas del
procedimiento minero aplicables al título en formación.
CANCELACION
Se cancelarán los petitorios o concesiones, cuando se superpongan a derechos prioritarios, o cuando el derecho resulte
inubicable.
Las áreas correspondientes a concesiones y petitorios caducos, abandonados, nulos, renunciados, y aquellos que
hubieren sido rechazados en el acto de su presentación, no podrán peticionarse mientras no se publiquen como
denunciables
Fuente: Artículos 58º, 59º, 61º-65 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM

CONSEJO DE MINERIA
Son atribuciones del Consejo de Minería:

1) Conocer y resolver en última instancia administrativa los recursos de revisión.

2) Resolver sobre los daños y perjuicios que se reclamen en la vía administrativa.
3) Resolver los recursos de queja por denegatoria del recurso de revisión.

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4) Absolver las consultas que le formulen los Órganos del Sector Público Nacional sobre asuntos de su competencia y
siempre que no se refieran a algún caso que se halle en trámite administrativo o judicial.
5) Uniformar la jurisprudencia administrativa en materia minera.
7) Proponer al Ministerio de Energía y Minas las disposiciones legales y administrativas que crea necesarias para el
perfeccionamiento y mejor aplicación de la legislación minera.

El Consejo de Minería se compone de cinco vocales, quienes ejercerán el cargo por el plazo de cinco años, y durante el
cual serán inamovibles, siempre que no incurran en manifiesta negligencia, incompetencia o inmoralidad, casos en los
cuales el Ministro de Energía y Minas formulará la correspondiente Resolución Suprema de subrogación, que será
expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

Fuente: Artículos 94º del Decreto Supremo Nº 014-92-EM

SOLICITUD DE PETITORIO
En caso que dos o más peticionarios soliciten la misma área, se amparará al que primero presentó su solicitud. Mientras se
encuentre en trámite una solicitud de concesión minera y no haya sido resuelta definitivamente su validez, no se admitirá
ninguna solicitud sobre la misma área, cualquiera que fuera el peticionario, ni aún para que se tenga presente.
Si durante la tramitación de un petitorio minero se advirtiese que se superpone totalmente sobre otro anterior, será
cancelado el procedimiento posterior y archivado su expediente. Si la superposición es parcial, el nuevo peticionario
deberá reducir su pedimento respetando el área de la concesión minera anterior
Fuente: Artículos 113º- 114º del Decreto Supremo Nº 014-92-EM

3.2.1. REGLAMENTO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL DEL SECTOR MINERO

El Reglamento del Título Décimo Quinto del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería, sobre el medio ambiente, aprobado por el Decreto Supremo Nº 016-93-EM, es el
Reglamento de Protección Ambiental del Sector Minero, que debe ser adecuado al
Decreto Supremo No 019-2009-MINAM, Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental, dicho ello, resaltaremos las partes más importantes del
mismo, subrayando sus falencias y defectos En ese sentido, diremos que el artículo 5º del
Decreto Supremo No 016-93-EM, establece que el titular de la actividad minero -
metalúrgica, es responsable por las emisiones, vertimientos y disposición de
desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de los procesos
efectuados en sus instalaciones. A este efecto es su obligación evitar e impedir que
aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada
permanencia puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los
niveles máximos permisibles establecidos.

Importante es tener en cuenta el artículo 6º del Decreto Supremo No 016-93-EM, que

establece la obligación del titular poner en marcha y mantener programas de previsión y
control contenidos en el Estudio de Impacto Ambiental y/o Programas de Adecuación y
Manejo Ambiental, basados en sistemas adecuados de muestreo, análisis químicos,
físicos y mecánicos, que permitan evaluar y controlar en forma representativa los
efluentes o residuos líquidos y sólidos, las emisiones gaseosas, los ruidos y otros que
puedan generar su actividad, por cualquiera de sus procesos cuando éstos pudieran tener
un efecto negativo sobre el medio ambiente. Dichos programas de control deberán
mantenerse actualizados, consignándose en ellos la información referida al tipo y
volumen de los efluentes o residuos y las concentraciones de las sustancias contenidas
en éstos.

Por otra parte, el artículo 32º del Decreto Supremo No 016-93-EM señala que toda
operación de beneficio deberá tener un sistema de colección y drenaje de residuos y
derrames, el mismo que contará con sistemas de almacenamiento que considere casos
de contingencias, en el caso de contener concentraciones de elementos contaminantes
por encima de los niveles máximos permisibles. Asimismo, el artículo 36 del mismo
Decreto, señala que en caso de disposición de relaves y/o escorias, en tierra, éstos

90
deberán ser depositados en canchas ubicadas preferentemente cerca de las plantas de
beneficio, para permitir el reciclaje del agua y así minimizar o evitar la descarga de
efluentes fuera de la zona de almacenamiento. Las áreas deberán ser seleccionadas en
base a las siguientes prioridades: a) No ocupar cauces de flujo de agua permanente,
como arroyos, riachuelos o ríos; b) No deberán estar ubicadas en cuencas sujetas a
aluviones, huaycos o torrenteras; c) Ubicarse preferentemente sobre terrenos de mínima
permeabilidad y alta estabilidad; d) Evitar ocupar áreas situadas aguas arriba de
poblaciones o campamentos; e) Evitar estar ubicadas en las orillas de cuerpos lacustres o
marinos.

Recordemos que el artículo 37º del Decreto Supremo No 016-93-EM, establece que “los
estudios y la implementación de proyectos, para depósitos de relaves y/o escorias, deben
garantizar la estabilidad estructural del depósito así como de las obras complementarias a
construirse, como en las laderas adyacentes al depósito y la presa o presas de sostén,
asegurando la estabilidad física de los elementos naturales integrantes y circundantes,
para prevenir la ocurrencia de cualquier falla o interacción desestabilizadora, como
consecuencia de fenómenos naturales tales como: actividad volcánica, sísmica,
inundaciones e incendios. Para la construcción de los depósitos de relaves y/o escorias,
se podrá utilizar las quebradas o cuencas naturales siempre que, mediante los estudios
de ingeniería pertinentes, se demuestre que se han tomado las previsiones necesarias
para evitar la contaminación de los cursos de agua que fluyen permanente o
eventualmente y para garantizar la estabilidad de todos los elementos que constituyen el
depósito. Dichos estudios incluirán la operación del sistema de disposición de relaves y
las medidas necesarias para su abandono al término de su vida útil.

Complementa, el artículo 38º del Decreto Supremo No 016-93-EM, y señala que en los
casos de plantas de beneficio que, por razones topográficas, geológicas, edafológicas o
hídricas no sea factible ubicar los depósitos de relaves y/o escorias en zonas cercanas,
éstos podrán ser conducidos y depositados en el fondo de cuerpos lacustres o del mar,
mediante la tecnología adecuada que garantice la estabilidad física y química de los
relaves y/o escorias, de tal manera que no constituya riesgo para la flora, fauna marina
y/o lacustre. Cuando el volumen de relaves y/o de escorias imposibilite su acumulación
en quebradas, o al hacerlo en tierras planas susceptibles del futuro aprovechamiento
agrícola, las deterioren, o en las que se pudieran presentar casos de percolación, o se
trate de zonas sísmicas, o que pudieran generar otros impactos ambientales, se
autorizará su vertimiento en el fondo de cuerpos acuáticos, sean estos lacustres o en el
mar.

Ciertamente, para “el abandono definitivo de los depósitos de relaves y/o escorias,
necesariamente se elaborarán y ejecutarán las obras o instalaciones requeridas para
garantizar su estabilidad, especialmente en lo que respecta a la permanencia y
operatividad de los elementos de derivación de los cursos de agua, si los hubiere, y el
tratamiento superficial del depósito y de la presa, para evitar su erosión. El material
depositado deberá ser estabilizado de tal forma que inhiba la percolación de aguas
meteóricas y el transporte de contaminantes que puedan degradar los cuerpos de agua
superficiales o subterráneos” de conformidad con el artículo 39º del Decreto Supremo N o
016-93-EM.

Resulta, un mal recuerdo recordar, que mediante Decreto Supremo No 041-2001-EM, se

creó el Programa Especial de Manejo Ambiental - PEMA, en actividades de minería,

91
hidrocarburos y electricidad, cuyo artículo 1º, señala que “en el caso de que el titular de
las actividades de minería, de hidrocarburos o de electricidad se encuentre imposibilitado
de continuar con la ejecución del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental y Plan de
Cierre o Abandono por razones de caso fortuito o fuerza mayor, podrá solicitar ante la
Dirección General de Minería o el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía
(OSINERG) según corresponda, la autorización para la presentación de un Programa
Especial de Manejo Ambiental (PEMA), sobre los proyectos o actividades que no pudieron
ejecutarse como parte del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental o Plan de Cierre
o Abandono aprobado.” Felizmente, el artículo 7º, señala que “el incumplimiento de las
obligaciones ambientales por los casos descritos en el Artículo 1, no exime de
responsabilidad ambiental al titular de la actividad, siendo responsable por los daños
causados al medio ambiente de acuerdo con las normas vigentes.”

Más adelante, se aprueba el Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración

Minera, Decreto Supremo Nº 020-2008-EM, cuyo objetivo es la prevención, minimización,
mitigación y control de los riesgos y efectos que pudieran derivarse de las actividades de
exploración minera sobre la salud, la seguridad de las personas y el ambiente, así como
la rehabilitación ambiental al término de las mismas, propendiendo a un adecuado
relacionamiento entre los titulares de actividades mineras y la población asentada en su
ámbito de influencia, a fin de contribuir al desarrollo sostenible.

El artículo 5º del Decreto Supremo No 020-2008-EM, establece claramente que “antes de

iniciar actividades de exploración minera, el titular debe contar con el correspondiente
estudio ambiental aprobado, con excepción de las actividades de cateo y prospección que
son libres en todo el territorio nacional, aun cuando no podrán efectuarse por terceros en
áreas donde existan concesiones mineras, áreas de no admisión de denuncios y terrenos
cercados o cultivados, salvo previo permiso escrito de su titular o propietario. Es prohibido
el cateo y la prospección en zonas urbanas o de expansión urbana, en zonas reservadas
para la defensa nacional, en zonas arqueológicas y sobre bienes de uso público, salvo
autorización previa de la entidad competente, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 2 del TUO de la Ley General de Minería aprobado mediante Decreto Supremo Nº
014-92-EM.

Se reitera, que “el titular es responsable por las emisiones, vertimientos y

disposición de residuos al medio ambiente, así como por la degradación del mismo
o de sus componentes y por los impactos y efectos negativos que se produzcan
como resultado de las actividades de exploración minera que realiza o haya realizado. En
caso que el titular transfiera o ceda su concesión minera, el adquiriente o cesionario debe
cumplir con todas las medidas y obligaciones establecidas en el estudio ambiental que le
haya sido aprobado a su transferente o cedente” conforme consta en el artículo 6º del
Decreto Supremo No 020-2008-EM.
OBLIGACIONES DEL TITULAR DE UNA CONCESIÓN MINERA DE EXPLORACIÓN

El titular está obligado a contar con los siguientes instrumentos, antes de iniciar sus actividades de exploración minera:

a) El estudio ambiental correspondiente aprobado, de acuerdo a lo señalado en el presente reglamento.

b) Las licencias, permisos y autorizaciones que son requeridos en la legislación vigente, de acuerdo con la naturaleza y
localización de las actividades que va a desarrollar.
c) El derecho de usar el terreno superficial correspondiente al área en donde va a ejecutar sus actividades de exploración
minera, de acuerdo a la legislación vigente.

Durante el desarrollo de sus actividades de exploración minera, el titular está obligado a lo siguiente:

92
a) Ejecutar todas las medidas dispuestas en el estudio ambiental correspondiente, en los plazos y términos aprobados por
la autoridad.
b) Adoptar medidas y buenas prácticas para prevenir, controlar, monitorear, mitigar, restaurar, rehabilitar o reparar, según
corresponda, los impactos y efectos negativos generados por su actividad.
c) Ejecutar las medidas de cierre y post cierre correspondientes.
o
Fuente: Artículo 7º del Decreto Supremo N 020-2008-EM

PROTECCIÓN AMBIENTAL EN ZONAS ESPECIALES

Actividades en Áreas Naturales Protegidas Protección de bofedales o humedales

De acuerdo con el artículo 28 de la Ley Nº 26834, Ley de Ninguna actividad de exploración podrá atravesar bofedales
Áreas Naturales Protegidas y el artículo 93, numeral 4 de o humedales, con caminos de acceso, u originar la
su Reglamento, Decreto Supremo Nº 038-2001-AG, la colocación de materiales, residuos o cualquier otra materia
aprobación de los estudios ambientales de actividades de o sustancia sobre ellos.
exploración minera que vayan a realizarse al interior de un
área natural protegida que forma parte del Sistema
Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado
(SINANPE) o dentro de su zona de amortiguamiento, está
sujeta a la previa Opinión Favorable emitida por el
SERNANP, la cual debe ser solicitada por el titular minero,
adjuntando la constancia de presentación respectiva, a su
solicitud de aprobación del estudio ambiental
correspondiente.

Protección del patrimonio arqueológico

Está prohibido el inicio de actividades de exploración minera en áreas que constituyan Monumentos Arqueológicos
Prehispánicos o Monumentos Históricos Coloniales y Republicanos a los que se refiere el Decreto Supremo 004-2000-ED
o sus modificatorias, salvo que el titular cuente con autorización expresa del Instituto Nacional de Cultura.
o
Fuente: Artículos 10º-11º, 14º del Decreto Supremo N 020-2008-EM

CLASIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN MINERA

Categoría I Categoría II

Comprende proyectos que impliquen cualquiera de los Comprende proyectos que impliquen cualquiera de los
siguientes aspectos: siguientes aspectos:
a) Un máximo de 20 plataformas de perforación; a) Más de 20 plataformas de perforación;
b) Un área efectivamente disturbada menor a 10 hectáreas b) Un área efectivamente disturbada mayor a 10
considerando en conjunto dichas plataformas, trincheras, hectáreas considerando en conjunto dichas
instalaciones auxiliares y accesos; plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares y
c) La construcción de túneles de hasta 50 metros de longitud, accesos;
en conjunto. c) La construcción de túneles de más de 50 metros de
longitud.
o
Fuente: Artículo 20º del Decreto Supremo N 020-2008-EM

ESTUDIOS AMBIENTALES SEGÚN CATEGORÍA

Categoría I: Categoría II:

Declaración de Impacto Ambiental (DIA) Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd)

a) DIA sujeta a procedimiento de aprobación El EIAsd para actividades de exploración minera está sujeto
automática, constituyendo el cargo de recepción de al siguiente procedimiento de evaluación previa:
dicho documento, prueba suficiente de la resolución
aprobatoria ficta de su solicitud. a) Presentación de la solicitud de aprobación del estudio
ambiental considerando los requisitos del TUPA.
b) DIA estará sujeta a un procedimiento de evaluación
previa, en el caso que los proyectos de exploración a b) Revisión del expediente
ejecutar se localicen en áreas naturales protegidas o
su zona de amortiguamiento, o cuando la exploración c) Recepción de observaciones, aportes o comentarios
tenga por objeto determinar la existencia de minerales recibidos durante el proceso de participación ciudadana,
radiactivos. Asimismo, cuando las plataformas, de acuerdo a la norma de la materia.
perforaciones, trincheras, túneles, calicatas, u otros se
vayan a localizar: d) Si la información está incompleta se emite un Informe de
Observaciones dentro del plazo de 20 días hábiles.
a. A menos de 50 metros de un bofedal, canal de
conducción, pozos de captación de aguas e) La autoridad trasladará las observaciones formuladas al
subterráneas, manantiales o puquiales. titular, para que presente su descargo en un plazo no
b. En glaciares o a menos de 100 metros del borde del mayor de quince (15) días hábiles.

93
 glaciar.
c. En bosques en tierras de protección y bosques f) Vencido el plazo otorgado, con o sin el descargo
primarios. correspondiente, se emite la resolución de aprobación o
d. En áreas que tengan pasivos ambientales mineros o de desaprobación de la ElAsd, según corresponda.
labores de exploración previas no rehabilitadas, que
excedan el nivel de intervención que configura la g) Si el descargo presentado no es satisfactorio, la
Categoría I. autoridad podrá expedir un requerimiento de
Información Complementaria. Si el descargo está
completo y es satisfactorio, se expide la resolución de
aprobación del ElAsd

h) En el caso de proyectos ubicados en un área natural

protegida o su zona de amortiguamiento, el titular
deberá adjuntar a su solicitud, copia del cargo de
presentación del estudio ambiental ante al SERNANP,
para que emita su Opinión correspondiente.

i) Si el SERNANP emitiera observaciones, estas serán

trasladadas al titular en el plazo máximo de cinco (05)
días hábiles desde su recepción para que éste las
absuelva en un plazo máximo de diez (10) días hábiles.
Transcurrido el plazo, sin haberse subsanado las
observaciones se emitirá resolución. Si se presenta la
subsanación de observaciones de manera completa, se
trasladará al SERNANP para su opinión definitiva.

VIGENCIA DE LA RESOLUCIÓN QUE APRUEBA EL ESTUDIO AMBIENTAL

En la resolución que aprueba el estudio ambiental se aprobará el cronograma de ejecución del plan de trabajo,
mensualizado. El titular podrá iniciar sus actividades de exploración en un plazo no mayor de 12 meses contados a
partir de la fecha de emisión de la resolución de aprobación de su estudio ambiental, caso contrario, el titular deberá
someter su estudio ambiental a un nuevo procedimiento de aprobación.

El procedimiento de modificación del EIAsd debe iniciarse antes del término de su vigencia. Si el procedimiento se
inicia con posterioridad a dicha fecha, la solicitud será declarada improcedente, quedando el titular, facultado para iniciar
un nuevo procedimiento, conforme a ley, en cuyo caso, deberá presentar un nuevo EIAsd completo para su evaluación.
RECURSOS IMPUGNATIVOS

Contra lo resuelto por la DGAAM se podrá interponer recurso de revisión ante el Consejo de Minería, sin perjuicio de la
facultad de interponer recurso de reconsideración, en aplicación de la Ley Nº 27444.
o
Fuente: Artículos 21º y 26º, 30º-32º, 34º, 35º y 37º del Decreto Supremo N 020-2008-EM

SOBRE LAS ACTIVIDADES DE CIERRE PROGRESIVO

El titular de actividad minera está obligado a ejecutar las medidas de cierre progresivo, cierre final y postcierre que
corresponda, así como las medidas de control y mitigación para periodos de suspensión o paralización de actividades, de
acuerdo con el estudio ambiental aprobado por la DGAAM.

El titular deberá iniciar las labores de rehabilitación de aquellas áreas perturbadas inmediatamente después de
haber concluido su utilización, incluyendo el lugar donde se colocaron las plataformas, las perforaciones, trincheras o
túneles construidos y las vías de acceso, salvo que la comunidad o los gobiernos locales, regionales o nacional tengan
interés en el uso alternativo y económicamente viable de alguna instalación o infraestructura del titular, para fines de uso o
interés público. En este caso, los interesados solicitarán conjuntamente con el titular, que dicha instalación o infraestructura
sea excluida de los compromisos de cierre.

La paralización o suspensión de actividades de exploración minera por más de un (01) año obliga al titular, a
ejecutar las medidas de control o mitigación que se establezca en el estudio ambiental correspondiente, a fin de evitar
impactos negativos sobre la salud y seguridad de las personas o del ambiente.
o
Fuente: 38º-40º del Decreto Supremo N 020-2008-EM

TRÁNSITO HACIA LA EXPLOTACIÓN

El titular minero que prevea desarrollar la etapa de explotación minera, podrá diferir el plazo de ejecución de las
medidas de cierre final y postcierre, hasta la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental o del Plan de Cierre para
la fase de explotación minera, debiendo definirse para este caso, las medidas de control y mitigación correspondientes.
En caso transcurran más de tres (03 años) desde el término de las actividades de exploración, sin que se haya
aprobado alguno de los dos estudios ambientales señalados, el titular deberá ejecutar las medidas de cierre final y post

94
cierre, pudiendo la autoridad, ordenar la ejecución inmediata de las garantías constituidas. El plazo indicado para la
ejecución de las medidas de cierre final y post cierre podrá ser prorrogado por 3 años más, debiendo el titular presentar la
solicitud correspondiente ante la DGAAM, con la información sustentatoria debida, para su aprobación.
o
Fuente: 42º del Decreto Supremo N 020-2008-EM

Posteriormente, el Decreto Supremo No 078-2009-EM, regula la implementación de

medidas de remediación ambiental a cargo del titular minero que haya realizado
actividades y/o ejecutado proyectos relacionados con las actividades mineras
previstas en la Ley General de Minería tales como exploración, explotación, beneficio,
almacenamiento de concentrado de minerales o actividades conexas o vinculadas a
éstas, sin contar con la Certificación Ambiental aprobada por la autoridad competente;
de tal forma que las áreas utilizadas para tales actividades alcancen las características de
un ecosistema compatible con un ambiente saludable y equilibrado para el desarrollo de
la vida. El decreto supremo no resultaba de aplicación para actividades de minería
realizadas por personas naturales o jurídicas sin contar con título de concesión vigente de
acuerdo a la Ley General de Minería, ni para la pequeña minería y minería artesanal.
PLAN DE REMEDIACIÓN AMBIENTAL

El titular minero que haya realizado actividades y/o ejecutado proyectos de actividades mineras tales como exploración,
explotación, beneficio, o actividades conexas o vinculadas a éstas, sin contar con la Certificación Ambiental
correspondiente aprobada por la autoridad competente, deberá elaborar y ejecutar un Plan de Remediación Ambiental,
a fin de corregir la perturbación de las áreas utilizadas o afectadas por la ejecución de dichas actividades, de tal forma que
alcancen, en la medida de lo posible, las características de un ecosistema compatible con un ambiente saludable y
equilibrado para el desarrollo de la vida.

La presentación y ejecución de las obligaciones y compromisos contenidos en el Plan de Remediación Ambiental se

realizan previa paralización de la actividades debidamente constatada por el OEFA y sin perjuicio de las medidas
correctivas, cautelares, mandatos y sanciones impuestas o que correspondan imponerle al titular minero. Las medidas
planteadas en el Plan de Remediación Ambiental pueden implicar, el retiro o demolición por cuenta y riesgo del titular, de
las infraestructuras o construcciones realizadas sin contar con la Certificación Ambiental correspondiente, siempre que
técnicamente resulte inviable su permanencia de acuerdo a lo que determine la Autoridad Competente.

La sola presentación del Plan de Remediación Ambiental o la aprobación por la Autoridad Competente no faculta
al titular para continuar con el desarrollo de las actividades mineras no amparadas en la correspondiente
Certificación Ambiental.
o
Fuente: Artículo 3º del Decreto Supremo N 078-2009-EM

CONTENIDO DEL PLAN DE REMEDIACIÓN AMBIENTAL

El Plan de Remediación Ambiental será presentado para su aprobación ante la Autoridad Competente, por el titular de la
actividad objeto de remediación, o por quien asuma dicha responsabilidad voluntariamente. Esta presentación podrá ser a
requerimiento de la Autoridad a cargo de la Fiscalización Minera, y deberá contener lo siguiente:

1. Una descripción detallada de todos los componentes mineros y las actividades mineras realizadas y/o
ejecutadas sin haber estado amparadas en la Certificación Ambiental correspondiente.

2. La identificación y descripción detallada y fundamentada, de los impactos ambientales ocasionados o que se

continúen produciendo por la ejecución de proyectos o realización de actividades mineras sin haber estado
amparadas en la Certificación Ambiental correspondiente.

3. La identificación y descripción detallada de las medidas de remediación ambiental a desarrollarse y del manejo
ambiental a considerar durante la ejecución de tales medidas.

4. La identificación y descripción detallada de las medidas de compensación ambiental que se proponga efectuar por
los impactos negativos o daños causados al ambiente sobre la base de los costos necesarios para su remediación

5. El presupuesto y cronograma mensualizado de las actividades de remediación, incluyendo sus costos.

6. Los resultados de estudios, análisis, informes, monitoreos y otra documentación que resulte necesaria para
fundamentar los planteamientos de remediación contenidos en el Plan de Remediación Ambiental. Todos los
estudios, análisis, informes, monitoreos serán de cargo del titular de la actividad, sujetos a la evaluación de la Autoridad
Competente.

95
7. Un resumen ejecutivo del Plan de Remediación Ambiental.

8. Una carta fianza o la constitución de un fideicomiso en garantía, a favor del Ministerio de Energía y Minas por el
valor de ejecución de las medidas contenidas en el Plan de Remediación Ambiental. El valor de esta garantía
podrá ser reajustado por la autoridad competente como resultado del procedimiento de evaluación técnica y/o legal
correspondiente.

Para la elaboración del Plan de Remediación Ambiental el proponente considerará, de manera referencial y según
corresponda a la actividad realizada, la Guía para el Cierre de Minas aprobada por la DGAAM .El Plan de Remediación
Ambiental será elaborado por una consultora de Planes de Cierre debidamente inscrita en el Ministerio de Energía y Minas.

Concluida la ejecución del Programa de Remediación Ambiental el titular deberá comunicarlo a la autoridad fiscalizadora a
fin que proceda a verificar si las acciones se han realizado de acuerdo a lo aprobado. La autoridad fiscalizadora remitirá a
la autoridad competente el respectivo informe para que luego ésta expida la conformidad respectiva y se proceda a
devolver la garantía financiera correspondiente.
o
Fuente: Artículos 4º y 7º del Decreto Supremo N 078-2009-EM

EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA

La carta fianza o la constitución de un fideicomiso en garantía, a favor del Ministerio de Energía y Minas por el valor de
ejecución de las medidas contenidas en el Plan de Remediación Ambiental será ejecutada en los siguientes casos:

1 Cuando al término del plazo aprobado para la ejecución del Plan de Remediación Ambiental, la autoridad a cargo de la
fiscalización minera comunique a la autoridad competente su incumplimiento de acuerdo a lo previsto en el referido Plan.

2 Cuando la autoridad competente haya desaprobado el Plan de Remediación Ambiental al término del procedimiento
administrativo y esta resolución haya quedado firme en la vía administrativa.

Una vez ejecutada la carta fianza, la DGAAM encargará a una empresa especializada la elaboración de un Plan de
Remediación Ambiental o la ejecución de las obras pendientes del Plan incumplido, sin perjuicio de las sanciones y/o
acciones legales que puedan interponerse contra el titular de actividad minera, así el retiro o demolición de lo
indebidamente construido.

Para todos los otros aspectos vinculados a la garantía financiera, será de aplicación supletoria las disposiciones
normativas que regulan el los Planes de Cierre de Minas.
o
Fuente: Artículo 6º del Decreto Supremo N 078-2009-EM

El artículo 8º del Decreto Supremo No 078-2009-EM, encubre claramente un PAMA bajo

la apariencia de un EIA post sanción, sino veamos el texto: “los titulares mineros podrán
presentar, de manera excepcional (…), el Instrumento de Gestión Ambiental o Estudio
Ambiental o la modificación de alguno preexistente respecto de actividades de
exploración, explotación, beneficio, almacenamiento de concentrados y actividades
conexas o vinculadas que hubieran realizado sin contar con la correspondiente
Certificación Ambiental, si califica en alguno de los siguientes supuestos: a) actividades
por las cuales se hubiera iniciado un procedimiento administrativo sancionador a la fecha
de la publicación del presente decreto supremo y se haya cumplido con el pago de las
multas impuestas y con las medidas correctivas y cautelares dispuestas por la Autoridad a
Cargo de la Fiscalización Minera. En este supuesto, el titular de la actividad minera
deberá comunicar por escrito a la DGAAM y a la Autoridad a Cargo de la Fiscalización
Minera, su voluntad de acogerse a lo dispuesto en el presente decreto supremo;
b)Actividades que se hubieran realizado a la fecha de la publicación del presente decreto
supremo y que sean informadas por el propio titular minero a la Autoridad a Cargo de la
Fiscalización Minera, en el plazo establecido en el presente decreto supremo (30 días).”
Otra oportunidad más, a los empresarios mineros informales, y después dicen que no
tratamos bien al empresario de este sector, ya pecamos de extremamente generosos.

Felizmente, el artículo 13 del Decreto Supremo No 078-2009-EM, pone coto a las posibles
contradicciones que podría ocasionar este régimen de adecuación y a la utilización de

96
testaferros cuando señala que: “la Autoridad Competente no podrá aprobar nuevas
Certificaciones Ambientales o modificaciones de alguna preexistente, correspondientes a
aquellos titulares de la actividad minera respecto de los cuales la Autoridad a Cargo de la
Fiscalización Minera informe por escrito del incumplimiento en la ejecución de algún Plan
de Remediación Ambiental a cargo de dicho titular; o respecto de aquellos que, estando
obligados, no hayan cumplido con presentar para su aprobación el correspondiente Plan
de Remediación Ambiental. Las autoridades del sub sector minería están sujetas a la
misma prohibición, respecto de los permisos, licencias o autorizaciones que les
corresponda otorgar conforme a sus competencias. Esta prohibición subsistirá en caso
de transferencia de la Unidad Minera, cambio de razón social o cesión minera a
personas naturales o jurídicas vinculadas económica o societariamente.”

3.2.2. PLAN DE CIERRE DE MINAS

La Ley que regula el Cierre de Minas, Ley Nº 28090, tiene por objeto regular las
obligaciones y procedimientos que deben cumplir los titulares de la actividad minera para
la elaboración, presentación e implementación del Plan de Cierre de Minas y la
constitución de las garantías ambientales correspondientes, que aseguren el
cumplimiento de las inversiones que comprende, con sujeción a los principios de
protección, preservación y recuperación del medio ambiente y con la finalidad de mitigar
sus impactos negativos a la salud de la población, el ecosistema circundante y la
propiedad.

97
 PLAN DE CIERRE DE MINAS

El Plan de Cierre de Minas es un instrumento de gestión ambiental conformado por acciones técnicas y legales, efectuadas
por los titulares mineros, destinado a establecer medidas que se deben adoptar a fin de rehabilitar el área utilizada o
perturbada por la actividad minera para que ésta alcance características de ecosistema compatible con un ambiente
saludable y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación paisajista.

La rehabilitación se llevará a cabo mediante la ejecución de medidas que sean necesarias realizar antes, durante y
después del cierre de operaciones, cumpliendo con las normas técnicas establecidas, las mismas que permitirán eliminar,
mitigar y controlar los efectos adversos al ambiente generados o que se pudieran generar por los residuos sólidos, líquidos
o gaseosos producto de la actividad minera.

El operador minero presentará su Plan de Cierre de Minas a la autoridad competente para su aprobación, el que
establecerá los estudios, acciones y obras correspondientes a realizarse para mitigar y eliminar, en lo posible, los efectos
contaminantes y dañinos a la población y al ecosistema en general, a la conclusión de sus operaciones.

Los titulares de la actividad minera, están obligados a:

- Implementar un Plan de Cierre de Minas planificado desde el inicio de sus actividades.

- Reportar semestralmente al Ministerio de Energía y Minas el avance de las labores de recuperación consignadas en el
Plan de Cierre de Minas.
- Constituir una garantía ambiental que cubra el costo estimado del Plan de Cierre de Minas.

El operador minero deberá presentar a la autoridad competente, el Plan de Cierre de Minas, en el plazo máximo de
1 año, a partir de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA).

El Plan de Cierre de Minas deberá ser revisado por lo menos cada 5 años desde su última aprobación por la
autoridad competente, con el objetivo de actualizar sus valores o para adecuarlo a las nuevas circunstancias de la
actividad o los desarrollos técnicos, económicos, sociales o ambientales.

El Plan de Cierre de Minas podrá ser también modificado cuando se produzca un cambio sustantivo en el proceso
productivo, a instancia de la autoridad competente.

En el caso que el titular de actividad minera transfiera o ceda la unidad minera, el adquirente o cesionario estará
obligado a ejecutar el Plan de Cierre de Minas aprobado. El adquirente o cesionario deberá constituir la garantía
financiera, en reemplazo o en forma complementaria a las garantías otorgadas por el transferente o cedente. Sin perjuicio
ello, la responsabilidad relativa al cierre de minas podrá extenderse al transfiriente y al adquiriente, o en su caso,
al cedente y al cesionario.

Fuente: Artículos 3º, 6º, 7º y 9º de la Ley Nº 28090. Artículo 28º del Decreto Supremo Nº 033-2005-EM

Posteriormente, el Reglamento para el Cierre de Minas, Decreto Supremo No 033-2005-

EM, establece en su artículo 3º, que “todo titular de actividad minera está obligado a
realizar el cierre de las áreas, labores e instalaciones de una unidad minera, a través del
Plan de Cierre de Minas. El cierre de áreas, labores e instalaciones de una unidad minera
no afecta la vigencia de las concesiones, de los derechos de uso minero, ni de los demás
derechos adquiridos por el titular de actividad minera, los cuales se rigen por lo que
disponga el título en virtud del cual se originaron o fueron concedidos. Las obligaciones y
responsabilidades del titular de actividad minera respecto del Plan de Cierre de Minas, no
cesan por extinción del referido título. El uso minero y la servidumbre minera comprenden
las labores de cierre.” Y a reglón seguido distingue la autonomía de la responsabilidad
administrativa, de la civil y penal de la siguiente forma: “Sin perjuicio de lo señalado y de
las sanciones administrativas o de otra naturaleza que fueren aplicables, en caso de
riesgos inminentes a la salud o al ambiente, la Dirección General de Minería podrá
requerir al titular de actividad minera que en forma inmediata ejecute las labores de cierre
de los componentes mineros involucrados o brinde facilidades para ello, según
corresponda.”

PRESENTACIÓN Y APROBACIÓN DEL PLAN DE CIERRE DE MINAS

La presentación del Plan de Cierre de Minas es una obligación exigible a todo titular de actividad minera, que se encuentre
en operación sea en la fase de desarrollo minero o de producción, que inicie operaciones mineras o las reinicie después de
haberlas suspendido o paralizado antes de la vigencia de la Ley, y no cuente con un Plan de Cierre de Minas aprobado.

98
Asimismo, el Plan de Cierre de Minas y las garantías que de él se deriven, son exigibles al titular de actividad minera que
realice exploración con labores subterráneas que impliquen la remoción de más de diez mil (10,000) toneladas de material
o más de mil (1,000) toneladas de material con una relación de potencial de neutralización (PN) sobre potencial de acidez
(PA) menor a tres (PN/PA < 3), en muestras representativas del material removido. El Plan de Cierre se presenta como
anexo de la Evaluación Ambiental o de la modificación correspondiente que implique la remoción total de dicho volumen
de material y se aprueba conforme al procedimiento de la Evaluación Ambiental. Deberá ser actualizado en los plazos que
se indique en la Resolución de aprobación o a través de las acciones de fiscalización correspondientes. Las garantías
serán constituidas de acuerdo con el cronograma y términos que apruebe la autoridad, pudiendo establecerse cuotas en
función al plazo de las actividades de exploración aprobadas.

Todo titular de actividad minera es responsable del cierre de las áreas, labores e instalaciones comprendidas en
su unidad minera, aun cuando éstas se encuentren en posesión de terceros.

El Plan de Cierre de Minas complementa el Estudio de Impacto Ambiental correspondiente a las operaciones del titular de
actividad minera. En ningún caso se aprobará como parte del Estudio de Impacto Ambiental, ni de su ejecución,
proyectos, labores o instalaciones mineras que por su diseño, dimensión o naturaleza pudieran estar orientados a
minimizar el monto de las garantías del Plan de Cierre de Minas.

El Plan de Cierre de Minas que se incluye en el Estudio de Impacto Ambiental, se presenta a nivel conceptual ante
la autoridad competente.
o
Fuente: Artículos 8º y 9º del Decreto Supremo N 033-2005-EM

La participación ciudadana en los planes de cierre de minas es sumamente pobre e

incipiente, apenas aparecen las publicaciones, avisos radiales, y las comunicaciones a
otras entidades estatales, más no la ejecución de talleres informativos o audiencias
públicas, que estarían perfectamente justificadas por la relevancia del tema de la
rehabilitación ambiental.

POST CIERRE

Concluido el cierre de las áreas, labores e instalaciones utilizadas por una unidad minera, el titular de actividad minera
debe continuar desarrollando las medidas de tratamiento de efluentes y emisiones, monitoreo, mantenimiento o vigilancia
que corresponda, de acuerdo con el Plan de Cierre de Minas aprobado por la autoridad competente. La ejecución de obras
de ingeniería y de construcción de infraestructura para la rehabilitación ambiental no están comprendidas en la etapa de
postcierre.

La etapa de postcierre estará a cargo y bajo responsabilidad del titular de actividad minera hasta por un plazo no
menor de 5 años luego de concluida la ejecución del Plan de Cierre, siempre que el titular demuestre que a través de
la continuación de las medidas indicadas en el párrafo anterior, se logrará la estabilización física y química de los residuos
o componentes de dicha unidad, susceptibles de generar impactos ambientales negativos, en cuyo caso, se detraerá de
las garantías un monto a valor presente correspondiente al tiempo de postcierre adicional proyectado que sea necesario o
a perpetuidad según se requiera, a efectos de que el Estado, directamente o a través de tercero, se encargue de mantener
las medidas de postcierre establecidas. Los montos restantes de la garantía serán devueltos al titular.
o
Fuente: Artículos 31º del Decreto Supremo N 033-2005-EM

CERTIFICADOS DE CUMPLIMIENTO

Certificado de Cumplimiento Progresivo del Plan de Cierre de Minas: Se otorga cuando se haya culminado de ejecutar
las medidas de cierre progresivo comprometidas en el Plan de Cierre de Minas respecto a áreas, labores o instalaciones
específicas. Sin perjuicio del otorgamiento de este Certificado, el titular de actividad minera estará a cargo de las labores
de post cierre, hasta el cierre final de sus operaciones. El citado Certificado permite al titular de actividad minera, solicitar la
modificación del tipo o reducción del monto de la garantía que se hubiera establecido y la eventual devolución de
excedentes.

Certificado de Cierre Final: Se otorga cuando se hayan ejecutado todas las medidas comprometidas en el Plan de Cierre
de Minas de la unidad minera y se haya efectuado el pago por el mantenimiento de las medidas de postcierre que deban
continuar implementándose. En el Certificado de Cierre Final se consigna el detalle de todas las instalaciones, labores y
áreas materia del cierre.

La emisión del Certificado de Cierre Final determina el fin de la obligación de mantener una garantía y confiere al titular de
actividad minera, el derecho a requerir la devolución del saldo de la garantía, si fuera el caso, sin perjuicio de la
asignación correspondiente que deba efectuarse para el mantenimiento de las medidas de postcierre. El otorgamiento del
Certificado de Cierre Final hará presumir legalmente el cumplimiento total y adecuado de los deberes y obligaciones a
cargo del titular de actividad minera.

99
 o
Fuente: Artículos 32º del Decreto Supremo N 033-2005-EM

INTERRUPCIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LAS OPERACIONES MINERAS Y EJECUCIÓN PLAN DE CIERRE DE MINAS

La suspensión o paralización de operaciones mineras no afecta el debido cumplimiento del Plan de Cierre de
Minas aprobado. Para efectos del Plan de Cierre de Minas, en ningún caso el período de suspensión o paralización,
incluyendo todas sus prórrogas, podrá exceder de tres (3) años. Cumplido este plazo, la suspensión o paralización se
transformará de pleno derecho en cierre de operaciones, debiendo implementarse todas las medidas comprometidas en el
Plan de Cierre de Minas aprobado.
Si durante la suspensión o paralización se desmantelan instalaciones fijas, esto es, aquellas relacionadas al
proceso extractivo y/o de beneficio, o se retira maquinaria operativa que cubra el 50% del proceso productivo, se
entenderá automáticamente vencido el plazo y deberá darse curso inmediato al cierre de todas las instalaciones mineras,
de acuerdo con el Plan de Cierre de Minas aprobado.
En caso de incumplimiento de las medidas de cierre, de suspensión o paralización por plazo mayor a los tres (3) años
indicados en el presente artículo, o de circunstancias que evidencien riesgos para la ejecución oportuna y efectiva del Plan
de Cierre, se podrá disponer:
a) La constitución inmediata del monto de la garantía faltante, según se requiera, para cubrir el valor de las medidas
de cierre progresivo, de cierre final y post cierre, según corresponda.

b) La ejecución inmediata del monto de la garantía ya constituido, debiendo utilizarse para cubrir el valor de las
medidas del Plan de Cierre de Minas que corresponda.
Durante el plazo de la suspensión o paralización de operaciones, deberán iniciarse o seguir ejecutándose las medidas de
manejo ambiental o cierre necesarias para el control o tratamiento de aquellos residuos que se generen con independencia
del desarrollo de las actividades mineras y las demás que estuvieran previstas en el Plan de Cierre de Minas aprobado.
Por excepción, la ejecución del Plan de Cierre de Minas puede ser interrumpida con el previo consentimiento expreso de la
autoridad competente, debiendo reiniciarse la ejecución del mismo, al término del plazo de la suspensión o la paralización
impuesta.
No se autorizará ninguna interrupción en la ejecución del Plan de Cierre de Minas y se ordenará en su caso, el inicio
o la continuación de su ejecución antes del vencimiento del plazo de la suspensión o paralización dispuesta, en el caso de
peligro a la salud o al medio ambiente, sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder.

o
Fuente: Artículos 34º y 35º del Decreto Supremo N 033-2005-EM

El artículo 46º del Decreto Supremo No 033-2005-EM, establece que “el titular de actividad
minera constituirá garantías de importe suficiente y realización oportuna para el
cumplimiento del Plan de Cierre de Minas, en base al estimado de montos aprobado, en
la forma, valor y oportunidades que apruebe la autoridad competente. El titular de
actividad minera debe constituir la garantía, luego de la aprobación del Plan de Cierre de
Minas.” Asimismo, el titular de actividad minera no podrá desarrollar las operaciones de
exploración minera, ni operaciones de explotación y procesamiento minero, si no ha
constituido previamente las garantías del caso. En caso de actividades en operación, la
no constitución de la garantía correspondiente es causal de paralización de las
actividades hasta por un plazo máximo de dos (2) años, al vencimiento de los cuales si no
se hubiera constituido la garantía indicada, el titular de actividad minera quedará obligado
a ejecutar inmediatamente las medidas establecidas en su Plan de Cierre de Minas
aprobado, sin perjuicio de las demás acciones legales aplicables de conformidad con el
artículo 47º del mencionado Decreto. Recordemos que la garantía se constituirá a partir
del año siguiente a la fecha de aprobación o modificación del Plan de Cierre de Minas,
dentro de los primeros doce (12) días hábiles de cada año, tal como lo dispone el artículo
50 del referido Decreto.

Asimismo, el titular de actividad minera cuyo Plan de Cierre de Minas haya sido declarado
no presentado o desaprobado por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros,
o que sea requerido por la Dirección General de Minería, está obligado a constituir una
garantía provisional equivalente al dos por ciento (2%) del valor de sus ventas anuales, o
a doscientas (200) UIT, el monto que sea mayor, la cual quedará sin efecto en el
momento en que se constituya la garantía anual correspondiente al Plan de Cierre de
Minas de dicho titular, que apruebe la autoridad competente. De igual forma se procederá

100
en caso de incumplimiento en la presentación del Plan de Cierre. La garantía provisional
será constituida en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles contados desde la fecha
en la que la autoridad emite la resolución directoral o el auto directoral correspondiente de
conformidad con el artículo 53º del Decreto Supremo No 033-2005-EM.

GARANTÍA DEL PLAN DE CIERRE Y CONSECUENCIAS DE SU EJECUCIÓN

La garantía que constituya el titular de actividad minera debe tener en todos los casos, las siguientes características: a) ser
lo suficientemente líquida o permitir una conversión sencilla de la garantía en dinero, para realizar efectiva y
oportunamente, los pagos correspondientes a las acciones de prevención y rehabilitación ambiental que resulten
necesarias; b) no debe recaer en bienes que estén afectos a obligaciones previas, que pudieran disminuir su valor en
relación al monto garantizado; c) su valor será permanentemente actualizado; d) debe tener el respaldo de una entidad
financiera supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros.

Las garantías ambientales pueden estar constituidas por una o más de las siguientes modalidades:

1) Cartas fianza u otros mecanismos financieros equivalentes, emitidos por un banco nacional o del exterior, de primer
nivel.

2) Pólizas de caución y otros seguros, sin beneficio de excusión, emitidos por entidades nacionales o del exterior de
primer nivel.

3) Fideicomiso en garantía sobre lo siguiente: a) En efectivo, b) Administración de flujo, c) Bienes muebles e inmuebles
distintos a las concesiones para actividades mineras y a las instalaciones objeto del Plan de Cierre de Minas, d)
Valores negociables excluyendo aquellos emitidos por el titular de actividad minera.

4) Fianza solidaria de tercero en base a las modalidades señaladas en los numerales anteriores, sin beneficio de
excusión.

En caso de incumplimiento de plan de cierre de la mina, y una vez hechas líquidas las garantías que la abalaban, la
Dirección General de Minería encargará a una empresa especializada la ejecución de las obras del referido Plan
incumplido, sin perjuicio de las sanciones y/o acciones legales que puedan interponerse contra el titular de actividad
minera.

La Dirección General de Minería autorizará la liberación de las garantías en proporción a las medidas de cierre ejecutadas,
manteniendo sólo el monto necesario para la realización de las labores de cierre y post cierre que corresponda.
o
Fuente: Artículos 54º, 55º y 61º, 62º del Decreto Supremo N 033-2005-EM. R.M. N° 515-2006-MEM-DM, Reglamento para
evaluar y aceptar el Fideicomiso sobre “Inversión Forestal” en garantía del cumplimiento del Plan de Cierre de Minas.

3.2.3. LOS PASIVOS AMBIENTALES EN LA ACTIVIDAD MINERA

La Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, Ley Nº 28271, tiene por
objeto regular la identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la
responsabilidad y el financiamiento para la remediación de las áreas afectadas por éstos,
destinados a su reducción y/o eliminación, con la finalidad de mitigar sus impactos
negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad.
Recordemos que el artículo 2º de la citada Ley, define los pasivos ambientales como
aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos
por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un
riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y
la propiedad.

Acertadamente, el artículo 3º de la mencionada Ley, establece que la identificación,

elaboración y actualización del inventario de los pasivos ambientales mineros, serán
efectuadas por el órgano técnico competente del Ministerio de Energía y Minas. Los
titulares mineros con concesión vigente, brindarán las facilidades de acceso e información
requeridas. De ser el caso, “los responsables de pasivos ambientales deberán presentar
el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales” y solamente el Estado asume la tarea de

101
remediación por aquellos pasivos cuyos responsables no pueden ser identificados de
conformidad con el artículo 5º de la referida Ley.

PLAN DE CIERRE DE PASIVOS AMBIENTALES

Los responsables de la remediación de pasivos ambientales, realizan los estudios, acciones y obras correspondientes para
controlar, mitigar y eliminar, en lo posible, los riesgos y efectos contaminantes y dañinos a la población y al ecosistema en
general. Estos estudios tendrán como referencia los límites máximos permisibles o estándares de calidad establecidos por
las autoridades ambientales competentes, según corresponda, para lo cual presentarán su Plan de Cierre de Pasivos
Ambientales, conforme a las Guías sobre Cierre de Pasivos Ambientales aprobadas por la Dirección General de Asuntos
Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas, con opinión de los Ministerios de Agricultura y de Salud.

Los responsables de la remediación de pasivos ambientales, presentan el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, dentro
del plazo máximo de un año a partir de la vigencia del reglamento de la Ley 28271, siempre que no hayan sido incluidos,
previa y expresamente, en otros instrumentos de gestión ambiental.

Sin perjuicio de las medidas de postcierre que se establezcan, el plazo para la ejecución del Plan de Cierre de Pasivos
Ambientales no será mayor a tres años, después de aprobado por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros, y
excepcionalmente y sólo cuando la magnitud de los pasivos ambientales lo amerite el plazo puede ser mayor, hasta un
máximo de dos años adicionales, según lo apruebe dicho organismo.

Fuente: Artículo 6º y 7º de la Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, Ley Nº 28271

Es importante recordar que la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley N o

28271, señala que “transcurridos seis (6) años de la vigencia de la aprobación de los
respectivos Planes de Cierre de Pasivos Ambientales, los responsables de su
remediación que no cuenten con la resolución de aprobación de su ejecución, a que se
refiere el artículo 7 de la Ley Nº 28271, Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la
Actividad Minera, quedan impedidos de solicitar nuevos petitorios mineros y de
explotar alguna unidad minera como concesionario o adquiriente.”

Con más detalle, el Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, aprobado

por Decreto Supremo No 059-2005-EM, modificado por el Decreto Supremo Nº 003-2009-
EM, establece que “toda persona o entidad que haya generado pasivos ambientales
mineros es responsable de la remediación ambiental correspondiente, bajo sanción, en el
marco de los establecido en la Ley Nº 28271.” Asimismo, el artículo 4º del mencionado
Reglamento señala que “los Gobiernos Regionales, a través de sus respectivas
Direcciones Regionales de Energía y Minas u órganos que cumplan funciones
equivalentes, son las autoridades regionales competentes a cargo de evaluar y aprobar
los instrumentos de remediación y posteriores modificaciones, que sean presentadas por
pequeños productores mineros o productores mineros artesanales en su condición de
generadores o remediadores voluntarios; respecto de los pasivos ambientales ubicados
dentro de su circunscripción territorial. Asimismo, están a cargo de la fiscalización de
estos instrumentos, la consecuente imposición de sanciones, y demás funciones que les
correspondan. Adicionalmente, tendrán las competencias que les sean transferidas en el
marco del proceso de descentralización. En caso el pasivo ambiental minero se encuentre
ubicado en dos o más regiones, resultará competente el gobierno regional en cuya
jurisdicción se encuentre la mayor parte del pasivo.”

El artículo 6º del mencionado Reglamento establece que la Dirección General de Minería,

está facultado para realizar todas las acciones que resulten necesarias para la
identificación de los pasivos ambientales mineros, la elaboración y actualización del
inventario y la determinación de los responsables de las medidas de remediación
ambiental correspondientes. Asimismo, la mencionada Dirección, en coordinación con el
INGEMMET, conduce las acciones para la identificación y elaboración del inventario de
los pasivos ambientales mineros, considerando los riesgos inherentes a dichos pasivos. El

102
Inventario Inicial de Pasivos Ambientales Mineros será aprobado mediante Resolución
Ministerial publicada en el Diario Oficial El Peruano

Cabe señalar que el artículo 10º del Decreto Supremo No 059-2005-EM, resulta categórico
sobre el tema de responsabilidad solidaria por daño ambiental entre las partes de un
contrato de transferencia de una concesión minera cuando señala que “en concordancia
con la debida tutela del interés público, las transferencias o cesiones de derechos que se
hayan efectuado o se efectúen, a título oneroso o gratuito, respecto de las áreas que
contienen pasivos ambientales mineros, no afecta la acción directa que puede ejercer el
MEM sobre cualquiera de las partes intervinientes en dichas transacciones, o sobre todas
ellas, respecto de la remediación de los pasivos indicados.” Esto implica que el contrato
de transferencia o cesión de una concesión minera no libera de responsabilidad al
transferente, sobre el cual el Ministerio de Energía y Minas puede ejercer las acciones
legales correspondientes a fin de remediar los pasivos mineros ambientales que
generaron o pre existentes que debieron sanear cuando asumieron la concesión.

CONTRATOS RESPECTO A PASIVOS AMBIENTALES MINEROS

La transferencia, cesión de derechos o cualquier otro contrato que implique la transferencia de propiedad o posesión,
temporal o definitiva, de pasivos ambientales mineros; determina que la contraparte contractual también sea
responsable del cumplimiento del instrumento de remediación que haya sido aprobado respecto a dichos pasivos.

No obstante, cualquiera de las partes podrá liberarse de la responsabilidad respecto de dicho instrumento según lo
determinen los términos del contrato, en tanto constituya garantía suficiente, de realización oportuna, por el total del
costo de las medidas de remediación ambiental que correspondan ejecutar, que se mantenga vigente durante el tiempo
que dure la remediación, y siempre que la otra parte se responsabilice contractualmente de la ejecución del instrumento de
remediación. El levantamiento de esta garantía se encuentra sujeto al cumplimiento del íntegro de las obligaciones del
instrumento de remediación.

El MEM podrá ejecutar la garantía en caso del incumplimiento del instrumento de remediación. Asimismo, conserva
acción directa contra la parte que hubiera sido liberada de responsabilidad, cuando el monto de la remediación
excediera la garantía o incluso en caso requiera ejecutarla y la misma resultara ineficaz.
o o
Fuente: Artículo 11º del Decreto Supremo N 059-2005-EM, modificado por el Decreto Supremo N 003-2009-EM

Más interesante aún, es el artículo 11º del Decreto Supremo No 059-2005-EM, modificado
por el Decreto Supremo No 003-2009-EM, va más allá, pues si bien es cierto, permite que
el transferente se libere de responsabilidad, si este ofrece una garantía suficiente para
financiar el costo de las medidas de remediación ambiental que corresponde ejecutar,
también señala que si esta es insuficiente para remediar el pasivo ambiental o no es
posible de ejecutar la garantía otorgada, pues el Ministerio de Energía y Minas podrá
ejercer una acción directa contra el transferente.

El punto en que queda en deuda el Reglamento de la Ley de Pasivos Ambientales

Mineros, es en lo que respecta a la promoción de la participación ciudadana en la
remediación de los pasivos ambientales mineros, que es muy pobre, conforme se
constata en el artículo 13º, el que indica: “los responsables de la remediación ambiental
de las áreas con pasivos ambientales mineros promoverán la participación de la población
del área de influencia de dichos pasivos, en las labores de remediación ambiental, y de
seguimiento y control, a través de convenios con las comunidades y/o con las autoridades
y dirigentes representativos de la población, según sea el caso. El MEM reconoce estas
actividades como una modalidad de participación ciudadana.” Ciertamente, la
consagración de las áreas de conservación ambiental minera es un notable avance que
sin embargo no subsana lo escasamente participativo que es la ejecución del plan de
cierre de pasivos mineros con la población local afectada.

103
 ÁREAS DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL MINERA

El MEM y los gobiernos regionales promueven la constitución de Áreas de Conservación Ambiental Minera, a efectos de
que las áreas donde se ubican los pasivos ambientales de la actividad minera sean remediadas voluntariamente por
titulares distintos a los responsables de dicha remediación, por organizaciones no gubernamentales, entidades de
conservación nacionales o extranjeras y otras organizaciones de la sociedad civil, mediante la total ejecución del Plan de
Cierre de Pasivos Ambientales Mineros correspondiente, incluidas las medidas de post cierre.

Luego de verificada la ejecución total del Plan de Cierre indicado, las áreas rehabilitadas podrán ser utilizadas
directamente por el titular del Área de Conservación Ambiental Minera o por terceros, mediante convenios, alianzas u otras
formas de colaboración institucional con entidades nacionales o del exterior, para fines turísticos, culturales, recreativos,
deportivos u otros que no pongan en riesgo la remediación ambiental realizada.
o
Fuente: Artículo 16º del Decreto Supremo N 059-2005-EM

BONOS DE RESPONSABILIDAD SOCIAL. AMBIENTAL

El Estado, a través del Ministerio de Energía y Minas, promueve la emisión de bonos de responsabilidad social ambiental,
a nivel nacional e internacional. Dichos bonos serán emitidos exclusivamente para la remediación de áreas con pasivos
ambientales mineros, por aquellos que hayan presentado y recibido la aprobación del Plan de Cierre de Pasivos
Ambientales Mineros sobre áreas afectadas que no son de su responsabilidad y que garanticen su ejecución en los plazos
de ley. En todos los casos se debe asegurar que los fondos sean administrados bajo la modalidad de un fideicomiso.
El Fondo Nacional del Ambiente (FONAM) y las entidades financieras podrán participar como patrocinadores de la
colocación de dichos bonos.
o
Fuente: Artículo 18º del Decreto Supremo N 059-2005-EM

PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DE LAS ONG Y LA SOCIEDAD CIVIL EN LA REMEDIACIÓN DE ÁREAS CON

PASIVOS AMBIENTALES MINEROS

El Estado, a través del MEM, promueve la participación de las organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil en
general, en la remediación de áreas con pasivos ambientales mineros que están a cargo del Estado y en aquellos que
decida ejecutar por razones de tutela del interés público, otorgando su respaldo para la obtención del financiamiento
correspondiente de fuentes como la cooperación internacional, donaciones, fideicomisos o la formación de alianzas post
minería con organizaciones privadas nacionales o extranjeras, sin más trámite que la aprobación del proyecto
correspondiente por la DGAAM y la presentación del compromiso de elaboración y ejecución del Plan de Cierre de Pasivos
Ambientales Mineros. Igualmente apoya los acuerdos de canje de deuda por remediación ambiental que dichas
organizaciones logren preacordar con entidades del exterior.
o
Fuente: Artículo 19º del Decreto Supremo N 059-2005-EM

REMEDIACIÓN A CARGO DEL ESTADO

El Estado sólo asume la tarea de remediación de las áreas con pasivos ambientales mineros que no cuenten con
responsables identificados o remediadores voluntarios. El Estado podrá proceder a remediar las áreas con pasivos
ambientales mineros en caso que una empresa de propiedad del Estado sea responsable en no menos de dos tercios del
monto correspondiente a la remediación, o excepcionalmente en función de la debida tutela del interés público, conforme
se establece en el artículo 30 del presente Reglamento.”

CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS SITUACIONES DE INTERÉS PÚBLICO

La determinación de las situaciones de interés público que sustenta las acciones de remediación de las áreas con pasivos
ambientales mineros por el Estado, se basa en el análisis de riesgos a la salud y seguridad humana, así como al medio
ambiente del área afectada por los pasivos ambientales mineros y sus zonas de influencia. Cuando lo consideren
necesario, los órganos competentes del Ministerio de Salud, Agricultura, del Ambiente y los gobiernos regionales y locales
podrán solicitar al MEM la invocación del interés público antes mencionado, sustentando su pedido en los informes
técnicos correspondientes.”

En caso se lograra identificar al responsable del pasivo ambiental minero materia de la remediación ambiental asumida por
el Estado, éste podrá iniciar las acciones legales correspondientes para ejercer el derecho de repetición contra
dicho responsable, a fin de exigir la devolución del monto gastado más los intereses de ley, sin perjuicio de las acciones
civiles y penales que proceda iniciar.

DE LA ACTUACIÓN SUBSIDIARIA DEL ESTADO

El Estado podrá invocar el interés público para iniciar o reactivar subsidiariamente el cierre de un pasivo ambiental minero,
cuando a juicio de la autoridad competente exista un alto riesgo y el responsable no cumpla con iniciar la remediación del
área con pasivo ambiental minero a su cargo, o cuando se haya verificado la ejecución negligente de manera reiterada del
Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros. En los casos anteriores el Ministerio de Energía y Minas, a través del

104
Procurador Público del Sector, repetirá contra los responsables, en el marco de la Ley, sin perjuicio de las acciones civiles
y penales que correspondan.
o o
Fuente: Artículos 20º-22º, 30º del Decreto Supremo N 059-2005-EM, modificado por el Decreto Supremo N 003-2009-EM

EXIGIBILIDAD DEL PLAN DE CIERRE DE PASIVOS AMBIENTALES MINEROS

La presentación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros es una obligación exigible a toda persona o
entidad, pública o privada, que sea responsable de la remediación de algún área con pasivos ambientales
mineros.

COMPATIBILIZACIÓN CON DERECHOS DE TERCEROS

Si se hace necesario ejecutar actividades o acciones comprendidas en el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros,
en terrenos cuyo propietario superficial es distinto al responsable de ejecutar dicho Plan, éste debe contar con los permisos
correspondientes, antes de ejecutar el Plan de Cierre. Cuando corresponda, se podrá establecer las servidumbres
necesarias.

El tercero concesionario está obligado a permitir que dentro de su concesión se ejecuten las medidas necesarias
para la remediación de las áreas con pasivos ambientales mineros, pudiendo oponerse sólo cuando asuma la
responsabilidad por el cierre de dichos pasivos, ante la autoridad competente, para lo cual deberá constituir una garantía, a
satisfacción de la DGM, por el monto correspondiente al cierre de los pasivos ambientales indicados.

ADOPCIÓN DE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS O INMEDIATAS

En el caso de planes de cierre de pasivos ambientales mineros presentados por sus generadores y que hayan sido
aprobados, la autoridad a cargo de la fiscalización minera podrá disponer la adopción inmediata de alguna de las medidas
incorporadas en el Plan de Cierre o de las medidas complementarias especiales de remediación que considere necesarias
para prevenir daños inminentes a la salud humana o al ambiente o corregir los que se estuvieran produciendo. La DGM,
previa opinión favorable de la Dirección de Asuntos Ambientales Mineros, tendrá la misma facultad respecto a los
generadores que no hayan cumplido con la presentación del plan de cierre o mientras éste se encuentre en período de
evaluación.
o o
Fuente: Artículos 32º-36º del Decreto Supremo N 059-2005-EM, modificado por el Decreto Supremo N 003-2009-EM

PARTICIPACIÓN CIUDADANA

A la recepción del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros la DGAAM o autoridad regional competente dará inicio a
la etapa de participación ciudadana, por cuenta del solicitante, a través de los siguientes medios:

a) Publicación de anuncios: La DGAAM o autoridad regional competente proporcionará al titular de actividad minera los
anuncios para su publicación en el Diario Oficial El Peruano y en un diario de mayor circulación en la capital de la región
respectiva o de circulación nacional que se distribuya en dicha región, dando cuenta de la presentación del Plan de
Cierre de Pasivos Ambientales Mineros, de los lugares en dónde se puede tener acceso al documento completo, el plazo
para revisarlo que no podrá ser menor de 30 días calendarios, y los lugares en los que se recibirán los aportes que se
desee formular. Los anuncios deberán ser publicados en un plazo no mayor a siete (07) días hábiles desde su entrega
por la autoridad.

b) Avisos radiales: El titular debe difundir el contenido de los avisos provistos por la autoridad durante diez (10) días
contados desde el día siguiente a la publicación del aviso en el diario regional y con una frecuencia no menor a tres (03)
veces por día, a través de medios radiales de mayor sintonía y con cobertura en dicha región.

c) Entrega del plan de cierre a autoridades locales: El titular debe remitir una copia del Plan de Cierre de Pasivos
Ambientales Mineros, en medio físico y otra en medio magnético a las municipalidades provinciales y distritales del área
en cuyo ámbito se realizarán las obras o actividades consideradas en el plan.

d) Entrega de constancias a la autoridad: El titular de actividad minera remitirá a la DGAAM o autoridad regional
competente un ejemplar de las páginas completas de las publicaciones efectuadas, del contrato correspondiente a los
anuncios radiales y de los cargos de entrega del plan a las autoridades locales, dentro del plazo máximo de siete (07)
días hábiles siguientes a la publicación del aviso en el diario regional.

e) Acceso al expediente del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros: Cualquier persona puede tener libre
acceso al Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros, e incluso puede solicitar al MEM o autoridad regional
competente copia del mismo, previo pago del respectivo costo de su reproducción, de conformidad con las normas de
acceso a la información pública.
o o
Fuente: Artículo 37.4. del Decreto Supremo N 059-2005-EM, modificado por el Decreto Supremo N 003-2009-EM

105
 POST CIERRE

Concluida la remediación de los pasivos ambientales mineros, el titular del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales
Mineros debe continuar desarrollando las medidas de tratamiento de efluentes y emisiones, monitoreo,
mantenimiento o vigilancia que corresponda, de acuerdo con el Plan de Cierre aprobado por la autoridad competente. La
ejecución de obras de ingeniería y de construcción de infraestructura para la remediación ambiental no están
comprendidas en la etapa de post cierre.

La etapa de post cierre estará a cargo del titular del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros por un plazo
no menor de 5 años de concluida la ejecución del Plan de Cierre. Luego de dicho plazo, el Estado podrá encargarse
de continuar las medidas establecidas de post cierre, siempre que el titular demuestre que, a través de la continuación de
las medidas indicadas en el párrafo anterior, se mantendrá la estabilización física y química de los residuos o componentes
de dicha unidad, susceptibles de generar impactos ambientales negativos. Para tal efecto, el responsable abonará al
fideicomiso que se constituya para este efecto, un monto equivalente al valor presente de los flujos futuros de la
perpetuidad o de los desembolsos necesarios, a fin de que esta entidad, directamente o a través de tercero, se encargue
de mantener las medidas de post cierre establecidas.

CERTIFICADOS DE CUMPLIMIENTO

Para efectos del cumplimiento del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros y previa auditoría, el MEM a través de la
DGAAM o la autoridad regional competente, expedirá el Certificado de Cierre Final que confirma la ejecución de
todas las medidas comprometidas en el Plan de Cierre y que se haya efectuado, de ser el caso, el abono por el
mantenimiento de las medidas de post cierre que deban continuar implementándose. En el Certificado de Cierre Final se
consigna el detalle de todos los pasivos ambientales mineros materia del cierre.
o o
Fuente: Artículos 45º y 46º del Decreto Supremo N 059-2005-EM, modificado por el Decreto Supremo N 003-2009-EM

FISCALIZACIÓN Y SANCIÓN

La OEFA tiene la responsabilidad de fiscalizar y controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los
generadores y remediadores voluntarios. En caso se verifique el incumplimiento de los plazos y términos establecidos en el
cronograma de ejecución de los Planes de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros a cargo de un generador, en el plazo de
30 días calendario se requerirá al responsable de las medidas de remediación, para que constituya una garantía por el
monto equivalente al 100% de las actividades que restan ejecutar para el cumplimiento de lo dispuesto en el Plan de Cierre
de Pasivos Ambientales Mineros. Asimismo, se otorgará un plazo máximo de tres (3) meses adicionales a los aprobados
inicialmente, a fin que el obligado cumpla con ejecutar las acciones retrasadas, sin perjuicio de la ejecución oportuna de las
demás medidas consideradas en el cronograma aprobado. Si el responsable no efectúa la constitución de la garantía antes
mencionada en el plazo indicado, la autoridad administrativa queda facultada a la imposición de multas coercitivas y
sucesivas hasta por un tope de 600 UIT.

o o
Fuente: Artículo 47º y 48º del Decreto Supremo N 059-2005-EM, modificado por el Decreto Supremo N 003-2009-EM

Y sobre el preocupante tema de pasivos ambientales mineros, no podemos dejar de

pronunciarnos contra el Decreto Supremo Nº 010-2011-MINAM, que modifica lo
establecido en el Decreto Supremo Nº 023-2009-MINAM, permitiendo ahora que las
empresas que desarrollaran actividades que necesitaran planes de manejo de gestión
ambiental, y no los hayan cumplido hasta diciembre del 2010 tenga un plazo adicional
para implementarlos. Igualmente, el D. S. Nº 010-2011-MINAM modifica el Decreto
Supremo Nº 010-2010, emitido el 21 de agosto del 2010, que aprobaba los Límites
Máximos Permisibles (LMP) para las descargas de efluentes líquidos de las actividades
minero-metalúrgicos, otorgando a los particulares que realicen estas actividades un plazo
no mayor de 3 años a partir de su vigencia (hasta el 2013) para presentar un plan que
garantice el cumplimiento de los LMP del agua. En realidad lo que busca el Decreto
Supremo Nº 010-2011-MINAM es ampliar el plazo para que los particulares que realicen
las actividades económicas minero-metalúrgicas puedan implementar en sus planes de
gestión ambiental los ECA y LMP y el tratamiento de agua por la descarga de efluentes
líquidos de las actividades económicas antes señaladas hasta el 2015. También se busca
aplicar dicha norma a los privados que no hayan presentado hasta la fecha ningún plan de
gestión ambiental.

106
Así, el D. S. Nº 010-2011-MINAM está permitiendo que las empresas que realizan
actividades mineras y metalúrgicas puedan adecuar sus prácticas de tratamiento y
preservación del agua hasta el 2015, amparando también a los que no han realizado aún
sus planes de gestión ambiental y su plan de tratamiento de descargas de efluentes. Esta
norma está atentando contra el derecho al medio ambiente sano, a la salud y a la vida,
pues beneficia a aquellas empresas que vierten los desechos líquidos de sus actividades
en los ríos, mares y pozos subterráneos del territorio nacional.125

PLAN DE MANEJO DE PASIVOS AMBIENTALES MINEROS

o
Fuente: Informe N 052-2012-MEM-DGM/DTM/PAM

3.2.4. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL SECTOR MINERO

La Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, señala en el artículo III de su Título
Preliminar el derecho de toda persona a participar responsablemente en los procesos de
toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas
relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de
gobierno. Asimismo, los artículos 46º y 47º de la Ley General del Ambiente, precisa que
toda persona natural o jurídica, en forma individual o colectiva, puede presentar opiniones,
posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes, en los procesos de toma de
decisiones de la gestión ambiental y en las políticas y acciones que incidan sobre ella, así
como en su posterior ejecución, seguimiento y control, debiendo ejercerse este derecho
en forma responsable, actuando con buena fe, transparencia y veracidad conforme a las

125
Roel Alva, Luis. Decreto Supremo Nº 010-2011-MINAM atenta contra el derecho al medio ambiente. En:
[Link] (Consultado el 01 de mayo del 2012).

107
 reglas y procedimientos de los mecanismos formales de participación establecidos en la
normatividad;

Adicionalmente, el artículo 48 inciso 1 de la Ley General del Ambiente, ha establecido

que las autoridades públicas establecen mecanismos formales para facilitar la efectiva
participación ciudadana en la gestión ambiental y promueven su desarrollo y uso por las
personas naturales o jurídicas relacionadas, interesadas o involucradas con un proceso
particular de toma de decisiones en materia ambiental o en su ejecución, seguimiento y
control; que asimismo promueven, de acuerdo a sus posibilidades, la generación de
capacidades en las organizaciones dedicadas a la defensa y protección del ambiente y los
recursos naturales, así como alientan su participación en la gestión ambiental. Asimismo,
en virtud de lo dispuesto en el Artículo 134 de la Ley General del Ambiente, reconoce el
principio de vigilancia ciudadana, conforme al cual las poblaciones involucradas tienen
el derecho de efectuar el monitoreo, control y seguimiento de las medidas, acciones,
obligaciones y compromisos adoptados por el titular minero respecto a los aspectos
ambientales y sociales relacionados con su actividad.

Reglamento de Participación Ciudadana en el sub sector minero

Decreto Supremo Nº 028-2008-EM
Capítulo 1 Participación ciudadana con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera.
Capítulo 2 Participación ciudadana en los proyectos de exploración minera
Capítulo 3 Participación ciudadana en los proyectos de explotación y beneficio
Capítulo 4 Participación ciudadana durante la ejecución del proyecto minero
Capítulo 5 Participación ciudadana en la etapa del cierre de minas

El artículo 1º del Reglamento de Participación Ciudadana en el sub sector minero,

claramente establece que este tiene por objeto normar la participación responsable de
toda persona, natural o jurídica, en forma individual o colectiva, en los procesos de
definición, aplicación de medidas, acciones o toma de decisiones de la autoridad
competente, relativas al aprovechamiento sostenible de los recursos minerales en el
territorio nacional.
AUTORIDAD COMPETENTE PARA CONDUCIR LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA

El Ministerio de Energía y Minas, a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM), es la
autoridad competente para orientar, dirigir y llevar a cabo procesos de participación ciudadana relacionados a las
actividades mineras de la mediana y gran minería.

El Gobierno Regional, es la autoridad competente para orientar, dirigir y llevar a cabo los procesos de participación
ciudadana del ámbito de su competencia. Asimismo, intervienen en los procesos de participación ciudadana a cargo del
gobierno nacional.
o
Fuente: Artículos 2º y 11º del Decreto Supremo N 028-2008-EM

La participación ciudadana es un proceso público, dinámico y flexible que, a través de la

aplicación de variados mecanismos, tiene por finalidad poner a disposición de la población
involucrada información oportuna y adecuada respecto de las actividades mineras
proyectadas o en ejecución; promover el diálogo y la construcción de consensos; y
conocer y canalizar las opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones o aportes
respecto de las actividades mineras para la toma de decisiones de la autoridad
126
competente en los procedimientos administrativos a su cargo.

126
Artículo 3º del Decreto Supremo No 028-2008-EM

108
 DERECHOS Y PRINCIPIOS EN LOS PROCESOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

1 Del derecho a la participación: Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de
toma de decisiones sobre asuntos referidos a la actividad minera que pudieran tener alguna incidencia sobre sus
intereses.

2 Del derecho al acceso a la Información: La autoridad competente, los titulares mineros y las poblaciones
involucradas, tienen derecho a solicitar, acceder o recibir información pública, de manera adecuada y oportuna,
respecto de obras y actividades mineras que pudieran afectar, directa o indirectamente, el ambiente, sin necesidad de
invocar justificación o interés que motive tal requerimiento.
3. Del principio de respeto a la diversidad cultural: La autoridad competente, los titulares mineros y las poblaciones
involucradas en un proceso de participación ciudadana deben actuar con respeto a las características y
particularidades de las diversas culturas, de tal forma que se promueva y facilite la inclusión de la mayor diversidad de
intereses de las poblaciones, enriqueciendo dicho proceso y la toma de decisiones que le compete a la autoridad.
4. Del principio de no discriminación: La autoridad competente, los titulares mineros y las poblaciones involucradas en
un proceso de participación ciudadana promueven la participación efectiva de toda persona en dicho proceso, sin
distinguir raza, etnia, género, religión, cultura, idioma, opinión política, origen nacional o social, posición económica,
orientación sexual, nacimiento o cualquier otra condición.
5. Del principio de vigilancia ciudadana: Las poblaciones involucradas tienen el derecho de efectuar el monitoreo,
control y seguimiento de las medidas, acciones, obligaciones y compromisos adoptados por el titular minero respecto
a los aspectos ambientales y sociales relacionados con su actividad.
6. Del principio del diálogo continuo: La autoridad competente, los titulares mineros y las poblaciones involucradas en
un proceso de participación ciudadana, deberán mantener el diálogo continuo a fin de promover y mantener un
adecuado relacionamiento social.
o
Fuente: Artículo 5º del Decreto Supremo N 028-2008-EM

MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

1 Facilitar el acceso de la población a los resúmenes ejecutivos y al contenido de los Estudios Ambientales
2 Publicidad de avisos de participación ciudadana en medios escritos y/o radiales
3 Realización de encuestas
4 Entrevistas o grupos focales
5 Distribución de materiales informativos
6 Visitas guiadas al área o a las instalaciones del proyecto
7 Difusión de información a través de equipo de facilitadores
8 Talleres participativos.- Orientados a brindar información, establecer un diálogo y conocer percepciones,
preocupaciones e intereses de la población respecto del proyecto minero, antes de la elaboración del estudio
ambiental, durante su elaboración, o durante la evaluación a cargo de la autoridad

9 Audiencias públicas.- Acto público dirigido por la autoridad competente, en el cual se presenta el Estudio de
Impacto Ambiental (EIA) o Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd) de proyectos de explotación y
beneficio minero, registrándose los aportes, comentarios u observaciones de los participantes.

10 Presentación de aportes, comentarios u observaciones

11 Establecimiento de oficina de información permanente

12 Monitoreo y vigilancia ambiental participativo.- Consiste en promover de manera organizada, la participación de la

población involucrada para el acceso y generación de información relacionada a los aspectos ambientales de las
actividades de explotación minera, luego de aprobado los EIA o EIAsd, a través del seguimiento y vigilancia del
cumplimiento de las obligaciones del titular minero.

13 Mesas de diálogo.- Espacio permanente o temporal de interacción entre los representantes acreditados de la
población involucrada, de la sociedad civil organizada, de los titulares mineros y las autoridades locales, regionales o
nacionales con competencias, en el que se aborda determinados asuntos ambientales o socio ambientales
relacionados al proyecto minero, a fin de construir consensos y establecer acuerdos. Es la Autoridad Competente
quien promueve la conformación de la Mesa de Diálogo en coordinación con las autoridades regionales o locales con
competencias en minería o medio ambiente. Ejemplo R.M. Nº 133-2010-PCM (Constitución de Mesa Técnica
encargada del análisis, formulación y absolución de observaciones sobre el impacto ambiental que ocasionaría el
desarrollo del Proyecto Minero Tía María)

FINANCIAMIENTO DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA

El titular minero, en coordinación con la autoridad competente, podrá proponer la constitución de un fondo privado
voluntario para que la población ubicada en el área de influencia directa del proyecto pueda financiar las actividades de
revisión y formulación de observaciones a los estudios ambientales durante los procedimientos de evaluación respectivos.

109
Fuente: Artículos 6º y 9º del Decreto Supremo No 028-2008-EM, y el artículo 2º de la Resolución Ministerial Nº 304-2008-
MEM-DM

CRITERIOS PARA SELECCIONAR

LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

La autoridad competente determinará y seleccionará los mecanismos de participación ciudadana que resulten más idóneos
para garantizar el derecho a la participación ciudadana de la población involucrada, tomando en cuenta las características
de dicha población y las particularidades del proyecto minero. . Para ello, el titular minero deberá proponer los mecanismos
de participación ciudadana a adoptar, sustentando dicha propuesta en atención de los siguientes criterios
:

1 La identificación y delimitación del área de influencia del proyecto en función de sus impactos.

La identificación de los centros poblados, comunidades, autoridades locales, o grupos con interés a quienes
2 posiblemente alcancen los impactos del proyecto, que habitan o desarrollan algún tipo de actividad en dicha área.
o
Fuente: Artículo 7º del Decreto Supremo N 028-2008-EM

PROTOCOLO DE RELACIONAMIENTO

El titular minero promoverá que dicho protocolo sea elaborado en forma conjunta con la población involucrada desde una
etapa temprana del relacionamiento y podrá ser modificado o actualizado según resulte necesario, de acuerdo a las
circunstancias.
El Protocolo de Relacionamiento deberá considerar las costumbres, cultura y particularidades de la población involucrada,
así como los principios asumidos por el titular minero conforme al Decreto Supremo Nº 042-2003-EM
o
Fuente: Artículo 8º del Decreto Supremo N 028-2008-EM

PARTICIPACIÓN CIUDADANA CON POSTERIORIDAD

AL OTORGAMIENTO DE LA CONCESIÓN MINERA

El Ministerio de Energía y Deberá promover o ejecutar actividades a través de las cuales se informe, a las
Minas poblaciones de las áreas con concesiones mineras de titulares de la mediana o gran
minería, acerca del alcance del derecho de concesión otorgado por el Estado, de las
obligaciones ambientales, de la normativa vigente que regula la actividad, de los
derechos y obligaciones de las poblaciones involucradas, de las etapas de la actividad, las
tecnologías aplicables, entre otros temas que permitan a la población tener información
cierta, oportuna e imparcial sobre la actividad minera.

El titular de una concesión El informar sobre los aspectos señalados en el párrafo anterior. En tal sentido, los
minera titulares pueden cumplir esta obligación en forma individual o conjunta con otros
titulares mineros y en coordinación con las autoridades nacionales, regionales o
locales del Estado.

El Ministerio de Energía y Minas podrá promover alianzas público-privadas o la constitución de fondos que faciliten la
realización de las actividades descritas.

Los Gobiernos Regionales tienen la misma obligación y prerrogativas respecto de las concesiones mineras de la pequeña
minería y minería artesanal.
o
Fuente: Artículo 12º del Decreto Supremo N 028-2008-EM

PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LOS PROYECTOS DE EXPLORACIÓN MINERA

El titular del proyecto en la Realizará mecanismos de participación ciudadana previos a la presentación del
ejecución de actividades de estudio ambiental a la autoridad competente o su modificatoria,
exploración minera
Garantizará el acceso al contenido de dicho estudio y la formulación de aportes, comentarios
u observaciones, según corresponda.

Los estudios ambientales estarán a disposición de la población involucrada en lugares

apropiados y a través de la página web de la autoridad competente

110
Acceso de la ciudadanía Con anterioridad a la presentación del estudio ambiental para exploración minera ante
al estudio ambiental para la Autoridad Competente, los titulares mineros deberán ponerlos a disposición de la
exploración minera población involucrada, entregando un ejemplar impreso y uno en medio digital del estudio
ambiental en las siguientes instancias:
a) Dirección Regional de Energía y Minas o instancia competente del Gobierno Regional
que corresponda al área donde se realizarán las actividades de exploración. En el caso de
los proyectos sujetos a la competencia del Ministerio de Energía y Minas.
b) Las Municipalidades Distritales y Provinciales en cuyo ámbito se localicen las
actividades de exploración propuestas.
c) La o las comunidades campesinas o nativas en cuyo ámbito se localicen las
actividades de exploración propuestas.
Difusión en web del La autoridad publicará en su página web, la relación de los estudios ambientales en trámite y
sector los aprobados, debiendo actualizar esta información, dentro de los cinco (05) primeros días
hábiles de recibida la solicitud de aprobación.
o
Fuente: Artículo 13º del Decreto Supremo N 028-2008-EM y Artículos 5º-6º de la Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-
DM

PARTICIPACIÓN EN LOS PROYECTOS DE EXPLOTACIÓN Y/O BENEFICIO

El titular del proyecto en la Realizará mecanismos de participación ciudadana previos a la elaboración de los
ejecución de actividades de estudios ambientales, durante la elaboración de éstos y durante el procedimiento de
explotación y/o beneficio evaluación a cargo de la autoridad competente.
minero
Durante el procedimiento de evaluación del estudio ambiental del proyecto de
explotación o beneficio minero, se garantizará el acceso oportuno de la población
involucrada a un Resumen Ejecutivo, en lenguaje sencillo del estudio ambiental y al
íntegro de su contenido para la formulación de aportes, comentarios u observaciones,
según sea el caso.

Los estudios ambientales estarán a disposición de la población involucrada en lugares

apropiados y a través de la página web de la autoridad competente

Propondrá un Plan de Participación Ciudadana a la autoridad competente, detallando

y fundamentando los mecanismos de participación ciudadana que deben desarrollarse
durante el procedimiento de evaluación del estudio ambiental.

TALLERES PARTICIPATIVOS

Antes de iniciar la elaboración del EIA o EIAsd, el titular minero deberá coordinar con la autoridad competente de la
región donde se desarrollará el proyecto minero, la realización de por lo menos un taller participativo y cualquier otro de
los mecanismos de participación ciudadana, con la finalidad de informar a la población involucrada respecto de las
actividades que desarrollará durante la elaboración del EIA o EIAsd, registrando de manera temprana los intereses de dicha
población y recabando los aportes, comentarios y observaciones.

La participación de la autoridad regional en los talleres resulta obligatoria a efectos de garantizar el derecho a la
participación de la población involucrada. La DGAAM podrá participar y presidir los talleres participativos cuando se trate de
proyectos de la gran y mediana minería, sustituyendo e informando previamente de ello a la instancia regional. El titular
minero está facultado para realizar por sí mismo, talleres participativos adicionales.
o
Fuente: Artículo 14º del Decreto Supremo N 028-2008-EM y el artículo 12º de la Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-
DM

PLAN DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

Contendrá una propuesta de mecanismos de participación ciudadana a desarrollarse durante la ejecución del proyecto
minero, la misma que será evaluada por la autoridad conjuntamente con el estudio ambiental y en concordancia con el
Plan de Relaciones Comunitarias.
Los mecanismos propuestos tienen como objeto que los ciudadanos de manera organizada participen en los procesos de
monitoreo de los impactos ambientales de la actividad y la vigilancia en el cumplimiento de los compromisos que
se deriven de los estudios ambientales.
Los mecanismos de participación ciudadana a desarrollarse durante la ejecución del proyecto minero, deben contemplar
preferentemente la implementación de una Oficina de Información Permanente y/o un Comité de Vigilancia y
Monitoreo Ambiental Participativo, de acuerdo con las características particulares de cada proyecto, considerando su
magnitud, área de influencia, situación del entorno y otros aspectos relevantes a criterio de la autoridad.
o
Fuente: Artículo 15º del Decreto Supremo N 028-2008-EM.

111
 DURANTE LA ELABORACIÓN DEL EIA
EN LOS PROYECTOS DE EXPLOTACIÓN Y/O BENEFICIO

El titular minero deberá coordinar con la autoridad competente de la región donde se desarrollará el proyecto
minero, la realización de por lo menos un taller participativo y cualquier otro de los mecanismos de participación
ciudadana, con la finalidad de informar respecto de los avances y resultados en la elaboración del EIA o EIAsd y del
marco normativo que regulará la evaluación de estudio ambiental por parte de la autoridad competente. El titular minero
deberá registrar los intereses de la población involucrada, los aportes, comentarios y observaciones a efectos de tomarlos
en cuenta en la formulación del proyecto minero y para la toma de decisiones de la autoridad competente.

Durante la elaboración del EIA o EIAsd, el titular minero deberá coordinar con la autoridad competente de la región
donde se desarrollará el proyecto minero, la realización de por lo menos un taller participativo y cualquier otro de
los mecanismos de participación ciudadana, con la finalidad de informar respecto de los avances y resultados en la
elaboración del EIA o EIAsd y del marco normativo que regulará la evaluación de estudio ambiental por parte de la
autoridad competente. El titular minero deberá registrar los intereses de la población involucrada, los aportes, comentarios
y observaciones a efectos de tomarlos en cuenta en la formulación del proyecto minero y para la toma de decisiones de la
autoridad competente.

La participación de la autoridad regional en los señalados talleres resulta obligatoria a efectos de garantizar el
derecho a la participación de la población involucrada. La DGAAM podrá participar y presidir los señalados talleres
participativos cuando se trate de proyectos de la gran y mediana minería, sustituyendo e informando previamente de ello a
la instancia regional. El titular minero está facultado para realizar por sí mismo, talleres participativos adicionales.

Fuente: Artículo 13º de la Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-DM

PLAN DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

El Plan de Participación Ciudadana es el documento mediante el cual el titular minero propone a la autoridad competente,
los mecanismos de participación que se usarán durante la evaluación del EIA o EIAsd y durante la ejecución del proyecto
minero.

El Plan de Participación Ciudadana deberá presentarse conforme a la siguiente estructura:

a) Antecedentes
b) Propuesta de Mecanismos de Participación a desarrollar durante el procedimiento de evaluación del estudio
ambiental: Se deberá dar cuenta de las autoridades locales (de gobierno y/o comunales), grupos de interés y titulares
del terreno superficial implicados directamente por la actividad, así como de los lugares en los que se llevarán a cabo
los mecanismos de participación (de ser el caso, indicando el aforo, la accesibilidad y las medidas de seguridad
necesarias, así como la disponibilidad del mismo) y las medidas de financiamiento de la participación.
c) Propuesta de Mecanismos de Participación a desarrollar durante la ejecución del proyecto minero: Se deberá
indicar los mecanismos de participación ciudadana que se proponen y justificar dicha propuesta, y el Protocolo de
Relacionamiento del titular minero.
d) Propuesta de Cronograma de Ejecución de los mecanismos de participación ciudadana propuestos para
desarrollar durante el procedimiento de evaluación del estudio ambiental.
Fuente: Artículo 15º de la Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-DM

LA AUDIENCIA PÚBLICA

Para los procedimientos de evaluación de los Estudios de Impacto Ambiental de nuevos proyectos se considerará la
realización de una o más audiencias públicas, según lo determine la autoridad, dentro de un plazo no menor de
cuarenta (40) días calendario de publicado el aviso en el Diario Oficial El Peruano.

La Audiencia Pública deberá realizarse en el plazo y en la o a) En el centro poblado ubicado en el área de influencia
las localidades que disponga la autoridad, de acuerdo al directa del proyecto minero o el más cercano a ésta.
siguiente orden de prioridad: b) En la zona urbana o de expansión urbana más
cercana al área de influencia directa ambiental del
proyecto minero.
c) En la capital de la provincia en la que se desarrollarán
las principales actividades del proyecto minero.

CONFORMACIÓN DE UNA MESA DIRECTIVA

La Audiencia Pública estará a cargo de una Mesa Directiva conformada:

a) Por un representante de la DGAAM, quien la presidirá,
b) Un representante de la Dirección Regional de Energía y Minas del Gobierno Regional, quien actuará como

112
 secretario técnico.

La ausencia del representante del Gobierno Regional en la Audiencia Pública no impedirá el desarrollo de ésta, pudiendo
el Presidente de la Mesa Directiva asumir dicha actuación por sí mismo o designar a otra autoridad o persona asistente.

El Presidente de la Mesa Directiva podrá invitar a incorporarse a ésta, al presidente del Gobierno Regional, el alcalde
de la provincia y a los alcaldes de los distritos incluidos en el área de influencia directa del proyecto, así como a otras
autoridades públicas que se encuentren presentes.

Fuente: Artículos 24º y 25º de la Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-DM

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PÚBLICA

La Audiencia Pública se realizará en un solo día, salvo que existan causas de suspensión o cancelación que ameriten
1 la reprogramación de la audiencia. Será conducida en idioma español, pudiendo contarse con la participación de
facilitadores del diálogo e intérpretes, en caso que el idioma predominante en el lugar en el que se realiza, sea distinto
del español.

El presidente de la Mesa Directiva dará inicio a la Audiencia Pública, explicando el objetivo de la misma e invitará a
2 los representantes de la empresa y de la entidad que elaboró el EIA o EIAsd a que sustenten dicho estudio.

3 Concluida la sustentación, el presidente de la Mesa Directiva invitará a los participantes a formular sus preguntas
por escrito, hasta en dos rondas, pudiendo desarrollar una tercera ronda de preguntas orales con la duración que
determine el presidente de la Mesa Directiva, para cuyo efecto, abrirá previamente un listado de oradores.

4 Luego de respondidas las preguntas, el presidente de la Mesa Directiva invitará a los participantes a entregar a la
Mesa Directiva, los documentos, memoriales, informes o cualquier otro testimonial deseen presentar para su
incorporación al expediente y revisión por la autoridad.
Al término de la audiencia se suscribirá un acta en la cual se consigne el número de participantes, el desarrollo de la
5 audiencia pública, incluyendo el resumen de los expuesto y discutido, así como los aportes recibidos, señalando la
documentación que haya sido presentada ante la Mesa Directiva, por los participantes. El acta será suscrita por los
miembros de la Mesa Directiva, el representante del titular minero, el representante de la entidad que elaboró el EIA o
EIAsd y los participantes que deseen hacerlo.

Todo lo expuesto y discutido en la Audiencia Pública deberá ser registrado con la ayuda de equipos de audio y, si
6 fuera posible, a través de una grabación audiovisual. La trascripción de las preguntas y respuestas formuladas en la
Audiencia Pública, así como los documentos recibidos por la Mesa Directiva, se adjuntarán al expediente del EIA o
EIAsd y serán merituados en la evaluación correspondiente.

Fuente: Artículo 25º de la Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-DM

CANCELACIÓN O SUSPENSIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA

La autoridad competente podrá declarar la cancelación o suspensión de la audiencia pública, antes de su realización
o durante la misma, por caso fortuito o fuerza mayor o cualquiera otra causa que pudiera poner en riesgo la salud o
integridad de los participantes o los miembros de la Mesa Directiva.

Si se determinase la situación anterior, antes de la realización de la Audiencia Pública, la autoridad deberá adoptar las
siguientes acciones:
a) Convocará a una nueva Audiencia Pública dentro de los 20 días calendarios siguientes a la fecha originalmente
convocada.
b) En el caso de que se cancele nuevamente la Audiencia Pública, la autoridad podrá prescindir de su realización,
reemplazándola por otros mecanismos de participación y medidas de amplia difusión de las características del
proyecto a través de medios de comunicación locales.
c) Si se determinase la situación de caso fortuito o fuerza mayor, durante la realización de la Audiencia Pública, la
autoridad deberá adoptar las siguientes acciones:

Suspenderá el desarrollo de la Audiencia Pública para su continuación dentro las 72 horas siguientes,
publicitando a nivel local (carteles y/o radio) la fecha de realización
Si no es posible continuar con la realización de la Audiencia Pública, la autoridad la cancelará y convocará
una nueva Audiencia Pública dentro de los 20 días calendarios siguientes a la fecha originalmente convocada.

SEGUNDA CANCELACIÓN
En el caso de que se cancele nuevamente la Audiencia Pública, la autoridad podrá prescindir de su realización,
reemplazándola por otros mecanismos de participación y medidas de amplia difusión de acuerdo a las características del
proyecto a través de medios de comunicación locales, por cuenta del titular minero.

PROLONGACION DE LA AUDIENCIA EN EXCESO

En caso la Audiencia Pública se prolongue más de lo previsto y la Mesa Directiva decida levantarla, se continuará al
día siguiente, recabándose las preguntas que hayan quedado sin absolver. De existir preguntas que por su complejidad o

113
naturaleza requieran de una precisión adicional, se procederá a recabarlas para su consideración en el procedimiento de
evaluación y/o traslado al titular minero para su absolución conjuntamente con el levantamiento de observaciones.

NUEVOS TALLERES
La autoridad podrá disponer la realización de uno o más talleres, dentro del plazo máximo de veinte (20) días
calendario de realizada la Audiencia Pública, para tratar preocupaciones u observaciones puntuales al proyecto minero.
Este taller se llevará a cabo con presencia de la autoridad competente o el representante de la DREM correspondiente,
según se coordine y con presencia del o los especialistas a cargo del estudio ambiental que resulten necesarios según el
tema a tratar.

En todos los casos en los que se cancele o suspenda la realización de una Audiencia Pública, el profesional
responsable de su conducción deberá elaborar un informe escrito de lo acontecido, el cual formará parte del expediente en
trámite.

Fuente: Artículo 26º de la Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-DM

MODIFICACIÓN DE LOS ESTUDIOS AMBIENTALES

El estudio ambiental correspondiente a la modificación o ampliación de los proyectos de explotación o beneficio minero,
deberá incluir Resumen Ejecutivo y una propuesta de Plan de Participación Ciudadana que señale alguno de los
mecanismos de participación ciudadana.

Si la modificación propuesta al proyecto minero comprende comunidades, centros poblados, distritos o provincias
nuevas respecto del proyecto original, deberá considerarse en la propuesta de Plan de Participación Ciudadana la
realización de por lo menos un taller informativo con la población involucrada y la realización de una Audiencia
Pública.

Fuente: Artículo 27º de la Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-DM

MONITOREO Y VIGILANCIA AMBIENTAL PARTICIPATIVO

A fin de promover la participación organizada de la comunidad en el mecanismo de monitoreo ambiental participativo, se

podrá constituir un Comité con representantes interesados de las comunidades y autoridades locales del área de
influencia del proyecto minero y el titular de éste con conocimiento de la autoridad competente. También podrá estar
integrado por organizaciones de la sociedad civil a solicitud de la comunidad.

Las acciones de monitoreo participativo no sustituyen ni comprometen las funciones de fiscalización a cargo de la
autoridad competente para la fiscalización de las obligaciones contenidas en los estudios ambientales. Sin
perjuicio de ello, el Comité constituido para tal fin podrá remitir a dicha entidad fiscalizadora, de manera periódica los
resultados del monitoreo y vigilancia para que procedan en el marco de sus competencias.
Fuente: Artículo 33º de la Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-DM

114
 FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL SECTOR DE HIDROCARBUROS

Fuente: Ministerio de Energía y Minas (2012)

FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE EIA (EXPLORACIÓN) DEL SECTOR DE HIDROCARBUROS EN ANP O ZONAS DE AMORTIGUAMIENTO

Fuente: Ministerio de Energía y Minas (2012)

115
 FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE EIA (EXPLOTACIÓN) DEL SECTOR DE HIDROCARBUROS EN ANP O ZONAS DE AMORTIGUAMIENTO

Fuente: Ministerio de Energía y Minas (2012)

3.3. LAS CONCESIONES ELECTRICAS

El estudio de las concesiones eléctricas nos interesa para efectos de mejorar el actual
sistema nacional de evaluación de impacto ambiental porque es un sector con escasos
conflictos socio ambientales que han escalado al grado de crisis, y se rigen por un
sistema único distinto al de hidrocarburos y minería como a continuación observaremos.
Así tenemos que el Ministerio de Energía y Minas (MEM), y el Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (OEFA), en representación del Estado son los encargados de
velar por el cumplimiento de la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N° 25844,
quienes podrán delegar en parte las funciones conferidas tales como la supervisión y
monitoreo del cumplimiento de obligaciones socio ambientales a terceros. Es prudente
señalar que el artículo 2 de la mencionada norma, señala que constituyen servicios
públicos de electricidad: a) el suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo o
destinado al uso colectivo; y, b) La transmisión y distribución de electricidad. El servicio
público de electricidad es de utilidad pública.

Ahora bien las concesiones y autorizaciones serán otorgadas por el Ministerio de Energía
y Minas, que establecerá para tal efecto un Registro de Concesiones Eléctricas, ello
implica que promoverán el ingreso de inversionistas al mercado eléctrico peruano, y
también emitirán la certificación ambiental correspondiente, esto último constituye un error
del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, pues no existe obviamente
garantía de neutralidad de la entidad estatal que promueve inversiones y a la vez certifica
ambientalmente. Lo correcto es que otra autoridad expida la certificación ambiental, el
ideal sería que lo haga el Ministerio del Ambiente, lamentablemente esta no es nuestra
realidad.

116
Es importante destacar que el artículo 9º de la Ley de Concesiones Eléctricas, señala que
el Estado previene la conservación del medio ambiente y del Patrimonio Cultural de la
Nación, así como el uso racional de los recursos naturales en el desarrollo de las
actividades relacionadas con la generación, transmisión y distribución de energía
eléctrica. Lo que en los últimos años se ha venido traduciendo en normatividad especifica
como el Decreto Supremo N° 025-2007-AG, referido medidas para la conservación y
preservación de aguas subterráneas a nivel nacional.

3.3.1. LA CONCESIÓN TEMPORAL EN EL SECTOR ELÉCTRICO

Se podrá otorgar para la realización de estudios de factibilidad y permite utilizar bienes de

uso público y el derecho de obtener la imposición de servidumbre temporal. El titular
asume la obligación de realizar estudios de factibilidad relacionados con las actividades
de generación y transmisión; específicamente, la de realizar estudios de centrales de
generación, subestaciones o líneas de transmisión, cumpliendo un cronograma de
estudios. El plazo de vigencia de la concesión temporal es de dos (2) años, pudiendo
extenderse una (1) sola vez, a solicitud del titular, hasta por un (1) año adicional, sólo
cuando el cronograma de estudios no haya sido cumplido por razones de fuerza mayor o
caso fortuito. Al vencimiento del plazo se extingue de pleno derecho.

Fuente: MINEM

El artículo 32º del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Supremo Nº

009-93-EM, se establece que se puede formular oposición contra las solicitudes de
concesión temporal dentro de los cinco (5) días hábiles desde la última publicación del
aviso. La oposición debe estar acompañada de los documentos que la sustenten y la
garantía. La oposición será resuelta por la Dirección General de Electricidad dentro del
plazo de diez (10) días hábiles de formulada.

117
El artículo 34º del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que la
concesión temporal no tiene carácter exclusivo. En consecuencia, se puede otorgar
concesión temporal para realizar estudios de centrales de generación, subestaciones y
líneas de transmisión dentro de las mismas áreas a más de un peticionario a la vez. En
caso se otorgue una concesión definitiva sobre un proyecto que cuenta previamente con
una concesión temporal, no habiendo ejercido el titular de ésta el derecho de preferencia,
dicha concesión temporal deberá tenerse por extinguida de pleno derecho.

El otorgamiento de la concesión temporal no libera a su titular de obtener los permisos

que se requieran para el uso efectivo de las áreas comprendidas dentro de la concesión
otorgada, a fin de conservar el medio ambiente, respetar el derecho de propiedad y
demás derechos de terceros. En caso concurran más de una concesión temporal sobre
una misma área, las servidumbres temporales que sean constituidas deberán ser
utilizadas de forma conjunta cuando esto sea posible, con el fin de ser lo menos gravosas
para el predio sirviente. Las compensaciones y/o indemnizaciones que hubiere lugar a
favor de los titulares de los predios afectados, serán prorrateadas entre los beneficiados
por las servidumbres compartidas.

El artículo 35 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, establece que la

renovación de la concesión temporal sólo podrá otorgarse una vez, por un nuevo período
no mayor de un (1) año. Procede la renovación de la concesión temporal, únicamente
cuando el titular no hubiera concluido con los estudios dentro del plazo otorgado
originalmente por causa de fuerza mayor o caso fortuito y la solicitud de renovación sea
presentada con una anticipación no menor de treinta (30) días hábiles antes de su
vencimiento, acompañada de un informe sustentatorio, de la renovación de la respectiva
garantía vigente por el plazo de renovación solicitado, el nuevo Calendario de Ejecución
de Estudios y demás documentos que resulten pertinentes. De ser el caso, también
acompañará la renovación o ampliación de la autorización de uso del recurso natural de
propiedad del Estado para realizar los estudios.

Resulta importante resaltar que el titular de concesión temporal tendrá derecho preferente
para solicitar la concesión definitiva correspondiente. El derecho preferente caduca a los
veinte (20) días hábiles, contados desde la fecha de publicación del aviso de la solicitud
de concesión definitiva presentada por un tercero.

20 días hábiles, contados desde la fecha de publicación del

Derecho preferente
aviso de la solicitud de concesión definitiva presentada por
para solicitar la
un tercero CADUCA EL
concesión definitiva
DERECHO DE
del titular de la
PREFERENCIA
concesión temporal

El artículo 33 del Reglamento de la Ley de Concesiones, Decreto Supremo Nº 009-93-EM,

establece que de no haberse formulado oposición, o éstas hayan sido resueltas a favor
del peticionario en la vía administrativa, y habiéndose cumplido con los requisitos de
admisibilidad, la solicitud deberá ser resuelta en un plazo de treinta (30) días hábiles
desde la fecha de presentación. Para efecto del cómputo del plazo para resolver la
solicitud de concesión temporal, no serán tomados en cuenta los plazos otorgados para
subsanar observaciones, ni para resolver las oposiciones, así como tampoco el plazo

118
necesario para llevar a cabo los eventos presenciales referidos en los Lineamientos para
la Participación Ciudadana en las Actividades Eléctricas.

3.3.2. CONCESIÓN DEFINITIVA EN EL SECTOR ELECTRICO

La Concesión Definitiva sobre una operación eléctrica permite utilizar bienes de uso
público y obtener la imposición de servidumbres para la construcción y operación de
centrales de generación y obras conexas, subestaciones y líneas de transmisión así como
también de redes y subestaciones de distribución para Servicio Público de Electricidad.

REQUISITO PARA SOLICITAR LA OBTENCIÓN DE UNA CONCESIÓN DEFINITIVA

a) Autorización del uso de recursos naturales de propiedad del Estado, cuando corresponda;
b) Memoria descriptiva y planos completos del proyecto, con los estudios del proyecto a un nivel de factibilidad,
por lo menos;
c) Calendario de ejecución de obras;
d) Presupuesto del proyecto;
e) Especificación de las servidumbres requeridas;
f) Resolución directoral aprobatoria del Estudio de Impacto Ambiental;
g) La garantía de fiel cumplimiento de ejecución de obras;
h) Informe favorable emitido por una entidad Clasificadora de Riesgo calificada, respecto de la solvencia financiera
del solicitante, tratándose de concesión de generación, entre otros.

o
Fuente: Artículo 25º de la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N 25844

Ahora si dentro del término de quince (15) días hábiles, posteriores a la última publicación
del aviso de una solicitud de concesión definitiva, se presentaran otras solicitudes para la
misma concesión, se seleccionará la solicitud que debe continuar con el procedimiento de
solicitud de concesión definitiva, de acuerdo con el procedimiento de concurrencia. No
será de aplicación el procedimiento de concurrencia, cuando uno de los solicitantes sea o
haya sido titular de concesión temporal, y esté cumpliendo o haya cumplido sus
obligaciones de acuerdo al cronograma de estudios, en cuyo caso este tendrá derecho
exclusivo para continuar con el procedimiento de la solicitud de concesión definitiva.

El artículo 28º de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que la solicitud de

concesión que cumpla con los requisitos establecidos, deberá resolverse en un plazo
máximo de sesenta (60) días hábiles a partir de la fecha de su presentación. La
concesión definitiva será otorgada por resolución suprema refrendada por el Ministro de
Energía y Minas. En ese sentido, quedara agotada la vía administrativa, cabiéndole al
perjudicado el recurso de reconsideración, o en su defecto, la acción contenciosa
administrativa.

En caso coexista una concurrencia de solicitudes de concesión definitiva y una

concurrencia de solicitudes de derecho preferente, deberá resolverse de manera
prioritaria la concurrencia de solicitudes de derechos preferente y, posteriormente, la
concurrencia de solicitudes de la concesión definitiva. El artículo 43º del Reglamento de la
Ley de Concesiones Eléctricas, establece que calificada la concurrencia, ya sea entre
solicitudes de concesiones definitivas o entre solicitudes en ejercicio del derecho
preferente, según sea el caso, todas ellas válidas para su admisión, la entidad
competente procederá a seleccionar la mejor alternativa sobre la base del
aprovechamiento de los recursos naturales más eficiente. En igualdad de condiciones,
tendrá preferencia el proyecto que contemple el menor plazo de ejecución de las obras.

119
El artículo 29º de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que la concesión adquiere
carácter contractual cuando el peticionario suscribe el contrato correspondiente, el que
debe elevarse a escritura pública en un plazo máximo de sesenta (60) días hábiles,
contados a partir del día siguiente de la fecha de publicación de la resolución suprema. El
titular está obligado a entregar al Ministerio un testimonio de la escritura pública con la
constancia de inscripción en el Registro de Concesiones para la Explotación de Servicios
Públicos, dentro del plazo de veinte (20) días hábiles desde la fecha de inscripción.

La concesión se extingue por declaración de caducidad o aceptación de renuncia. La

caducidad será sancionada por Resolución Suprema refrendada por el Ministro de
Energía y Minas. En este caso se dispondrá su intervención administrativa en forma
provisional, a fin de asegurar la continuidad de sus operaciones.

3.3.4. CON RESPECTO A LAS SERVIDUMBRES EN EL SECTOR ELECTRICO

Fuente: Artículo 110º de la Ley de Concesiones Eléctricas

El artículo 111 de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que es atribución del

Ministerio de Energía y Minas imponer con carácter forzoso el establecimiento de las
servidumbres, así como modificar las establecidas. Para tal efecto, la Dirección General
de Electricidad deberá oír al titular del predio sirviente, siguiendo el procedimiento
administrativo correspondiente. Al imponerse o modificarse la servidumbre, se señalarán
las medidas que deberán adoptarse para evitar los peligros e inconvenientes de las
instalaciones que ella comprenda.

El artículo 112 de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que el derecho de

establecer una servidumbre obliga a indemnizar el perjuicio que ella cause y a pagar por
el uso del bien gravado. Esta indemnización será fijada por acuerdo de partes; en caso
contrario la fijará el Ministerio de Energía y Minas. El titular de la servidumbre estará
obligado a construir y conservar lo que fuere necesario para que los predios sirvientes no
sufran daño ni perjuicio por causa de la servidumbre. Además, tendrá derecho de acceso

120
al área necesaria de dicho predio con fines de vigilancia y conservación de las
instalaciones que haya motivado las servidumbres, debiendo proceder con la precaución
del caso para evitar daños y perjuicios, quedando sujeto a la responsabilidad civil
pertinente. Ello implica que si con motivo de la utilización de la servidumbre se generan
daños al propietario del predio o a terceros, debido a los riesgos propios de la actividad
eléctrica, el titular del proyecto deberá responder por los mismos.

Recordemos que la responsabilidad por daño ambiental de carácter objetiva está

consagrada en el numeral 1 del Artículo 142° de la Ley General del Ambiente, Ley Nº
28611, en el cual indica lo siguiente: “aquel que mediante el uso o aprovechamiento de
un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un daño al ambiente, a la calidad
de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, está obligado a asumir los
costos que se deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como los
relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y
mitigación adoptadas.” En ese sentido, los daños ambientales generados por el titular de
un proyecto eléctrico deberán ser asumidos por el mismo, sin tener en cuenta para
imputar el daño, la intensión, el dolo o la culpa del mismo, que solo servirán para graduar
la indemnización.

El artículo 113º de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que constituida la

servidumbre para los fines de generación de energía eléctrica, las obras e instalaciones
requeridas para el aprovechamiento de las aguas, sólo podrán ser afectadas por
servidumbre para actividades distintas a las que están destinadas si se comprueba
plenamente que la nueva servidumbre no perjudicará los fines del servicio.

VALORACIÓN ECONOMICA AMBIENTAL

Valor económico Método o técnica de valoración
 Cambios en la oferta de bienes
de mercado
Valor de uso actual directo
 Análisis de costes
(extractivo)
 Precios hedónicos
 Valoración contingente
 Coste de viaje
Valor de uso
Valor  Análisis de costes
Económico Valor de uso actual indirecto  Valoración contingente
Total (no extractivo o ambiental)  Cambios en la oferta de bienes
(VET) de mercado
 Valoración contingente
Valores de opción o de uso futuro
 Precios hedónicos

Valor de no-uso
Valor de existencia  Valoración contingente
o intrínseco

121
 IMPACTO AMBIENTAL

Cambio medible Cambio en la

en la producción calidad ambiental

Si No
H ábitat Calidad del aire y del agua Efectos sobre la Uso recreativo Biodiversidad
salud Valores
estéticos,
Existencia de precios en
C oste de culturales e
mercado no distorsionados C oste de oportunidad C oste-efectiv idad Enfermedad Muerte
v iaje históricos
de la prev ención

C oste de reemplazo Pérdidas de CEA de

Si No Gastos de Valoración Valoración
ingresos prev ención
prev ención contingente contingente
Valor del suelo

Estimación a Estimación a partir de C ostes de C ostes Capital

partir del cambio mercados subrogado s. Valoración contingente reemplazo y médicos humano
en productiv idad A plicación de precios relocalización
sombra a los cambios
en producción

Fuente: Banco Mundial. 1998. Economic Analysis and Environmental Assessment. Environmental Assessment Sourcebook.
Update Number 23. The World Bank. Washington, D.C

El artículo 118º de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que una vez consentida o
ejecutoriada la resolución administrativa que establezca o modifique la servidumbre, el
concesionario deberá abonar directamente o consignar judicialmente, a favor del
propietario del predio sirviente, el monto de la valorización respectiva, antes de la
iniciación de las obras e instalaciones. La contradicción judicial a la valorización
administrativa deberá interponerse dentro de los treinta (30) días siguientes al pago o
consignación, y sólo dará lugar a percibir el reajuste del monto señalado. En realidad la
norma resuelta bastante cuestionable, puesto que a nivel judicial puede impugnarse sin
ninguna cortapisa, la proporcionalidad y razonabilidad de una servidumbre, además de la
metodología de valoración económica ambiental aplicada.

Fuente: Artículo 119 de la Ley de Concesiones Eléctricas

3.3.5. CON RELACIÓN A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LAS ACTIVIDADES

ELÉCTRICAS

La Resolución Ministerial No 223-2010-MEM-DM, aprueba para los Lineamientos para la

participación en las actividades eléctricas, dice en su artículo 1º que “establece los
lineamientos necesarios para el desarrollo de los procedimientos de Consulta y
mecanismos de Participación Ciudadana que son aplicables durante la tramitación de

122
procedimientos relacionados al otorgamiento de derechos eléctricos, durante la
elaboración y evaluación de los Estudios Ambientales; y, durante el seguimiento y control
de los aspectos ambientales de los Proyectos y Actividades de Eléctricas, en el marco de
lo dispuesto por el Convenio Nº 169 OIT, Ley de Concesiones Eléctricas, el Decreto
Supremo N° 009-93-EM, Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, el Decreto
Supremo Nº 002-2009-MINAM, Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la
Información Pública Ambiental y Participación y consulta Ciudadana en Asuntos
Ambientales, así como el Decreto Supremo N° 29-94-EM, Reglamento para la Protección
Ambiental en las Actividades Eléctricas.”

Sin embargo, esta norma no implementa el derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas en el marco de lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT, ni la Declaración de
las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, y ello se ve corroborado
en la Sentencia del Tribunal Constitucional que obliga al Ministerio de Energía y Minas a
implementar realmente este derecho colectivo (STC Nº 05427-2009-PC/TC). Lo
lamentable, de todo ello, es que incluso luego de expedida la sentencia del Tribunal
Constitucional que ordena implementar este derecho, se hallan seguido concesionado
actividades eléctricas tal como el propio sector ha reconocido. 127

El artículo 4 de la referida resolución ministerial señala que “la Consulta y Participación

Ciudadana es un proceso público, dinámico y flexible que, a través de la aplicación de
variados mecanismos, tiene por finalidad poner a disposición de la población involucrada
información oportuna y adecuada respecto de las Actividades Eléctricas proyectadas o en
ejecución; promover el diálogo y la construcción de consensos; y, conocer y canalizar las
opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones o aportes respecto de las
actividades para la toma de decisiones de la autoridad competente en los procedimientos
administrativos a su cargo.” Esto es justamente lo que no se hizo en el proyecto de la CH
de Inambari, donde la empresa EGASUR, declaró su estudio de factibilidad como
confidencial, incluyendo su componente ambiental, lo que contravendría lo establecido
con la norma antes mencionada, pese a lo cual el Ministerio de Energía y Minas, ha dado
valor a dicha declaración, y no ha permitido el acceso al estudio completo, limitándose a
entregar solo resúmenes ejecutivos, los que evidentemente resultan insuficientes para
entender el proyecto en toda su dimensión e impactos.

La convocatoria para los Talleres y Audiencias, debe efectuarse considerando a la

población involucrada debe efectuarse a través de los mecanismos idóneos en cada caso,
que permitan la mayor difusión posible. Asimismo, se cursarán invitaciones a autoridades
regionales, locales, comunales e Instituciones representativas. En ese sentido, resulta
irregular y fraudulento que se convoque a una población que no se afectara con el
proyecto, dejando fuera a la población que efectivamente si se afectara o que está en
contra del proyecto, se debe ser lo más participativo posible y ser tolerante con posiciones
contrarias.

En proceso de talleres realizados en el marco de la concesión temporal de EGASUR, se

inobservó el artículo 6º de la resolución ministerial, pues se estableció, el último taller en
diciembre 2010, en una localidad que no se vería directamente impactada por el Proyecto
de la Central Hidroeléctrica de Inambari y donde no existía oposición al mismo. Ello
también contraviene lo dispuesto por el artículo 7º de la misma norma que señala que “los

127
Mediante Oficio No 400-2011-MEM/SEG e Informe No 061-2011-DGE-DCE.

123
mecanismos a utilizarse en el proceso de Consulta y Participación Ciudadana para las
Actividades Eléctricas deben realizarse en el área de influencia directa del proyecto.”

Los mecanismos de Consulta y Participación Ciudadana aplicables a los Proyectos de

Actividades Eléctricas son los siguientes:

El artículo 10º de la resolución ministerial mencionada señala como mecanismos de

Participación Ciudadana Obligatorios durante los procesos de elaboración y evaluación de
los Estudios Ambientales los Talleres Participativos y las Audiencias Públicas. Sin
perjuicio de los mecanismos obligatorios que deben ser desarrollados, se podrán utilizar
los mecanismos complementarios.

124
 TALLERES PARTICIPATIVOS

o
Fuente: Artículo 11° de la Resolución Ministerial N 223-2010-MEM-DM

3.3.6. ETAPAS DEL PROCESO DE CONSULTA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN

EL PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LA CONCESIÓN TEMPORAL
RELACIONADAS CON LA ACTIVIDAD DE GENERACIÓN ELÉCTRICA

o
Fuente: Artículo 14° de la Resolución Ministerial N 223-2010-MEM-DM

125
El artículo 14° de la Resolución Ministerial No 223-2010-MEM-DM señala que el
procedimiento de Consulta y Participación Ciudadana es aplicable para el proceso de
otorgamiento de Concesiones Temporales para realizar estudios relacionados con la
actividad de generación de energía eléctrica que se encuentran reguladas en el Decreto
Ley N° 25844 y sus normas reglamentarias. En ese sentido, admitida a trámite la solicitud
para la obtención de la Concesión Temporal de Generación Eléctrica, y vencido el plazo
para presentar oposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 32° del
Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, o en caso no proceda la oposición
formulada, la Dirección General de Electricidad realizará en un plazo no mayor a veinte
(20) días calendario el correspondiente Evento Presencial en el área de influencia directa
del Proyecto, a efecto de informar a la población sobre la Concesión Temporal en trámite.

En caso resulte necesario, se podrá efectuar más de un evento dependiendo de la

ubicación de las principales poblaciones que se encuentran dentro del área de influencia
directa de la zona donde se pretende llevar a cabo los futuros estudios. Sin embargo, si
por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, calificados como tales por la Dirección
General Eléctrica (DGE), no se pudiera realizar el Evento Presencial, la DGE lo
reprogramará en un plazo no mayor a 10 días calendario, contados desde el día siguiente
de la notificación al solicitante de la citada reprogramación.

El artículo 15 de la Resolución Ministerial antes mencionada señala que “caso no se

pudiera efectuar el Evento Presencial reprogramado por razones de caso fortuito o fuerza
mayor, la DGE podrá prescindir de la realización de dicho evento y dispondrá en el plazo
no mayor de cinco (5) días, contados desde el día siguiente de la notificación al solicitante
de la cancelación del Evento Presencial, que el solicitante difunda un aviso consignando
la información básica relacionada al Proyecto, a través de la publicación de un aviso por
un día en el diario de mayor circulación del área de influencia directa, el cual deberá ser
remitido a la DGE dentro del plazo de dos (2) días siguientes a la fecha de publicación del
aviso. Y agrega que: “Realizado el Evento Presencial o publicado el aviso señalado en el
párrafo precedente, la DGE continuará con el trámite de la solicitud de concesión temporal
en el marco de la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento.”

Esta norma lesiona gravemente el derecho a la participación ciudadana puesto que en la

práctica, se omite la realización de un taller presencial con la mera publicación de un
resumen o síntesis del proyecto en un diario, lo cual no puede ser equivalente al acto
presencial, que percibir de primera mano, conocer las observaciones y aportes de la
población afectada. En la práctica un evento presencial puede ser omitido, alegándose la
oposición de la población afectada, o provocando a la misma, al no proporcionarle la
información completa de los estudios de impacto ambiental sino solo resúmenes
ejecutivos como ocurrió con EGASUR, en el Proyecto de la Central Hidroeléctrica de
Inambari.

La información brindada a los participantes debe estar a disposición de los interesados en

las oficinas de la Dirección General de Electricidad y será proporcionada a los interesados
que lo soliciten por escrito. También se difundirá esta información a través del Portal de
Internet del Ministerio de Energía y Minas. No existe ninguna excepción para impedir que
tanto el estudio de factibilidad o el estudio de impacto ambiental sea puesto a
conocimiento del público en general, en consecuencia, la Dirección General de
Electricidad no puede negarse a proporcionar estos documentos tanto en su versión
resumen como completa.

126
La Dirección General de Electricidad determina el área de influencia directa para llevar a
cabo el procedimiento de Participación Ciudadana relacionada a la Concesión Temporal
de Generación Eléctrica en trámite. Sin embargo, nada impide que esta sea modificada y
ampliada o disminuida, a solicitud de otra entidad del Estado como SERNANP, INDEPA,
ANA, MINAM o la Defensoría del Pueblo. Incluso, las organizaciones no gubernamentales
podrían solicitarlo en atención a un reclamo de la población local afectada en los derechos
fundamentales o en defensa del ambiente. En este punto, debe tenerse en cuenta la
opinión técnica favorable del SERNANP, prevista en el artículo 28º de la Ley de Áreas
Naturales Protegidas, el artículo 116 del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales
Protegidas, aprobado por Decreto Supremo Nº 038-2001-AG, y el Decreto Supremo Nº
004-2010-MINAM, especialmente para cuando el proyecto afecte áreas naturales
protegidas o zonas de amortiguamiento bajo sanción de nulidad.

Asimismo debe considerarse la opinión técnica favorable del ANA prevista en el artículo
82º de Ley de Recursos Hídricos, Ley Nº 29338, cuyo desarrollo al detalle se ha realizado
mediante Resolución Jefatural No 106-2011-ANA, 128 que establece y regula el
procedimiento para la emisión de opinión técnica que debe emitir la Autoridad Nacional
del Agua en los procedimientos de evaluación de los estudios de impacto ambiental
relacionados con los recursos hídricos, que señala en su artículo 3º que “ para efectos de
lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Nº 29338, Ley de Recursos Hídricos, entiéndase
por Estudios de Impacto Ambiental, a los Instrumentos de Gestión Ambiental que se
establecen en los literales b) y c) del artículo 11 del Reglamento de la Ley del Sistema
Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-
2009-MINAM. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, la Autoridad Nacional del Agua
emitirá opinión técnica respecto a los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental y
demás instrumentos de gestión ambiental complementarios del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental, de ser requerido.”

En ese sentido, el artículo 4º de la resolución jefatural antes citada establece que “los
Estudio de Impacto Ambiental requieren opinión técnica de la Autoridad Nacional del
Agua:

a) Cuando se trate de proyectos de inversión señalados en el Anexo II del Reglamento de

la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, aprobado por
Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM.
b) Cuando se trate de proyectos adyacentes a cuerpos de agua superficiales y
subterráneos.
c) Cuando se proyecte captar directamente el recurso hídrico.
d) Cuando se proyecte verter a cuerpos de aguas continentales y/o marino - costeros.
e) Cuando se proyecte realizar embalses y/o alterar cauces.

El artículo 6 de la referida resolución establece el procedimiento para la opinión previa del

ANA:

a) La Autoridad Sectorial Competente remitirá a la Autoridad Nacional del Agua copia

simple del Instrumento de Gestión Ambiental sobre el cual requiera opinión, en versión
física o digital, teniendo en cuenta que no se afecte el plazo total establecido para su
128
Para aprobar esta resolución jefatural debió pedirse opinión previa al Ministerio del Ambiente, de conformidad con el
numeral c del artículo 17 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, cosa que extrañamente no
ocurrió.

127
 revisión y evaluación, según lo dispuesto en la Ley Nº 27446, Ley que crea el Sistema
Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM.

b) Tratándose de Estudios de Impacto Ambiental Semidetallados, la Autoridad Nacional

del Agua, formulará opinión técnica en el caso de los EIA-sd, en un plazo no mayor de
cuarenta (40) días hábiles, el cual comprende hasta treinta (30) días hábiles para la
evaluación y hasta diez (10) días hábiles para evaluar la subsanación de
observaciones, luego del cual se debe remitir dicha opinión a la Autoridad Sectorial
Competente.

c) Tratándose de Estudios de Impacto Ambiental Detallados, la Autoridad Nacional del

Agua, formulará opinión técnica en el caso de los EIA-d, en un plazo no mayor de
cincuenta (50) días hábiles, el cual comprende hasta cuarenta (40) días hábiles para la
evaluación y hasta diez (10) días hábiles para evaluar la subsanación de
observaciones, luego del cual se debe remitir dicha opinión a la Autoridad Sectorial
Competente.

d) Tratándose de otros instrumentales ambientales, la Autoridad Nacional del Agua,

formulará opinión técnica en el caso de otros instrumentos ambientales, en un plazo no
mayor de treinta (30) días hábiles, el cual comprende hasta veinte (20) días hábiles
para la evaluación y hasta diez (10) días hábiles para evaluar la subsanación de
observaciones, luego del cual se debe remitir dicha opinión a la Autoridad Sectorial
Competente.

Finalmente, el artículo 7 de la mencionada resolución jefatural señala que cuando la

Autoridad Sectorial Competente considere necesaria la opinión técnica de la Autoridad
Nacional del Agua en la evaluación de las solicitudes de clasificación a las que hace
referencia el artículo 44 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del
Impacto Ambiental, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM, ésta será
emitida en un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles contados a partir de la recepción
del mencionado requerimiento.

Las inquietudes, sugerencias y observaciones planteadas por la población involucrada así

como las Autoridades Regionales, Locales, Comunales e Instituciones representativas
asistentes, referidas entre otros, a aspectos sociales, culturales y ambientales, serán
remitidas por la Dirección General de Electricidad a la Dirección General de Asuntos
Ambientales Energéticos, a afecto que sean incorporadas en el Registro Interno de
Participación Ciudadana que está a su cargo, las que posteriormente serán analizadas
durante la evaluación de los Estudios Ambientales que presente el Titular del Proyecto
que eventualmente solicite el otorgamiento de una Concesión Definitiva con el
correspondiente Estudio Ambiental.

3.3.7. ANTES Y DURANTE LA ELABORACIÓN Y EVALUACIÓN DE ESTUDIOS

AMBIENTALES

Esta etapa del proceso de participación ciudadana está a cargo de la Dirección General
de Asuntos Ambientales Energéticos del Ministerio de Energía y Minas (DGAAE) y se
realiza de acuerdo a un Plan de Participación Ciudadana propuesto por el Titular del
Proyecto. Esto es el titular del proyecto contara con el respaldo de la entidad que
promueve la concesión, lo que facilita el proceso de emponderamiento del proyecto a

128
nivel del área de influencia. Luego de presentado el Plan de Participación Ciudadana
ante la DGAAE, esta dependencia se pronunciará dentro de los quince (15) días
calendario de su presentación, analizando. Asimismo, la DGAAE deberá verificar que el
Plan de Participación Ciudadana cumpla con los requisitos establecidos en el numeral
30.3 del artículo 30 del Decreto Supremo N° 002-2009-MINAM. De existir alguna
modificación en el Cronograma de Actividades del Plan de Participación Ciudadana, el
Titular del Proyecto deberá presentarlo a la DGAAE para su conformidad en un plazo de
diez (10) días calendario. El área de influencia directa para la realización de la Consulta y
Participación Ciudadana en la etapa de elaboración y evaluación de los Estudios
Ambientales, así como los criterios utilizados para tal fin, es determinada en el Plan de
Participación Ciudadana.

3.3.7. a. LOS TALLERES PARTICIPATIVOS

El Titular del Proyecto solicitará a la DGAAE, que se efectúe la convocatoria del o los
Taller(es) Participativo(s), con un mínimo de veintiún (21) días calendario antes de la
fecha programada para la realización de los Talleres Participativos. Para el caso de los
Talleres durante la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado, el Titular
del Proyecto realizará directamente la convocatoria, a través de Oficios de Invitación.

La correcta distribución de los Oficios de Invitación para la convocatoria y ejecución del

Taller Participativo, correrá por cuenta y responsabilidad del Titular del Proyecto. Los
cargos de recepción de los Oficios de Invitación remitidos a los grupos de interés, deberán
ser entregados a la DGAAE con un mínimo de siete (7) días calendario antes de la
realización del Taller Participativo, bajo apercibimiento de cancelarse el Taller. Todos los
gastos de la convocatoria y realización de los Talleres Participativos, correrán por cuenta
del Titular del Proyecto.

129
El artículo 32° de la Resolución Ministerial No 223-2010-MEM-DM da la posibilidad que
cuando la DGAAE tenga conocimiento o pudiese prever que existen acontecimientos que
pudieran entorpecer la realización del Taller Participativo, limitando la participación de la
población involucrada o generando situaciones de inseguridad, se procederá a
reprogramar la fecha del Taller y de ser necesario, a cambiar el lugar y hora del evento. El
representante de la DGAAE o de la Autoridad Regional podrá suspender el Taller
Participativo por caso fortuito o fuerza mayor.

El Presidente de la Mesa Directiva dará inicio a la Audiencia Pública, invitando al

representante del Titular del Proyecto y de la Consultora que elaboró el Estudio
Ambiental, para que sustenten dicho Estudio. Concluida la sustentación, el Presidente de
la Mesa Directiva invitará a los asistentes a formular sus preguntas por escrito y en forma
oral. Para las intervenciones orales los participantes deberán inscribirse durante el
desarrollo de la Audiencia ante la Mesa Directiva, a fin de establecer el orden de éstas.

Una vez contestadas las preguntas por los expositores, se dará paso a una segunda
rueda de preguntas y/o aclaraciones finales. Cada pregunta deberá ser absuelta por los
expositores o por los miembros de la Mesa Directiva. Cada intervención oral deberá ser
dirigida a la Mesa Directiva, no podrá durar más de cinco (5) minutos y deberá ser
enfocada en el Proyecto y objetivos de la Audiencia. Las personas que tengan a bien
presentar documentos relacionados al Proyecto, podrán hacerlo luego de culminadas las
intervenciones. La trascripción de las preguntas y respuestas formuladas, así como los
documentos que pudieran presentar los interesados hasta la finalización de la Audiencia,
serán adjuntados al expediente de evaluación Estudio Ambiental y serán tomados en
cuanta para la evaluación correspondiente.

130
 o
Fuente: Artículo 30º de la Resolución Ministerial N 223-2010-MEM-DM

o
Fuente: Artículos 34-5º de la Resolución Ministerial N 223-2010-MEM-DM

131
 o
Fuente: Artículos 35º de la Resolución Ministerial N 223-2010-MEM-DM

Al final de la Audiencia Pública se dará lectura del Acta en la cual constará todo lo
actuado en dicha Audiencia, que deberá ser firmada por todos los miembros de la Mesa
Directiva, el representante del Titular del Proyecto y la Consultora. Cualquier observación
o incidente durante el desarrollo de la Audiencia Pública deberá constar en dicha Acta.

El Presidente de la Mesa Directiva, podrá suspender la Audiencia Pública por razones de

Caso Fortuito o Fuerza Mayor. La nueva fecha para la realización de la Audiencia Pública
se determinará de acuerdo a lo siguiente:

a) Si la suspensión se realiza una vez instalada la Mesa Directiva, el Presidente deberá

señalar la nueva fecha en el acto, siempre y cuando cuente con la aprobación de todos
los integrantes de la Mesa Directiva, debiendo registrar el hecho en el acta respectiva y
hacerlo de conocimiento por todos los asistentes. La Audiencia Pública deberá
realizarse dentro de los cuatro (4) días siguientes.

b) Si la suspensión se realiza antes de la instalación de la Mesa Directiva, el Titular del

Proyecto deberá cumplir con iniciar el proceso de convocatoria.

c) Si se volviera a presentar un Caso Fortuito o Fuerza Mayor, que impida el desarrollo de

la nueva Audiencia Pública convocada, el Presidente de la Mesa Directiva dejará
constancia de los motivos por los que se volvió a interrumpir la realización de la
Audiencia Pública. En este caso la DGAAE, dentro del plazo de cinco (05) días
calendario, evaluará los hechos y actos suscitados, debiendo emitir pronunciamiento
sobre la continuación del proceso de Participación Ciudadana.

d) El Titular del Proyecto podrá solicitar por única vez y de manera fundamentada, la
cancelación o suspensión de la Audiencia Pública, cuando se presenten hechos
imprevistos que le impidan por causas ajenas a su voluntad, cumplir con la realización
del evento, debiendo informar a la población luego de que la DGAAE haya dispuesto la
suspensión de la Audiencia.

132
El desarrollo de la Audiencia Pública deberá ser registrado con grabaciones de audio o
audiovisuales, lo cual estará a cargo del Titular del Proyecto deberá ser remitida sin editar
a la DGAAE en un plazo máximo de siete (07) días calendario. Asimismo, el Acta, las
preguntas y los documentos recibidos por la Mesa Directiva, se anexarán al expediente
del Estudio Ambiental para su evaluación correspondiente.

Recordemos que el artículo 39° de la Resolución Ministerial No 223-2010-MEM-DM

cualquier persona podrá tener acceso a una copia del Acta de la Audiencia Pública, así
como de la versión de audio o grabación audiovisual de la misma, mediante el
procedimiento de Acceso a la Información Pública regulado en el Texto Único Ordenado
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante el
Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM.

El plazo para presentar los documentos con observaciones y opiniones relativas al

Estudio Ambiental presentado en la Audiencia Pública es de quince (15) días calendario
siguientes a la fecha de realización de la Audiencia Pública. Dichos documentos
serán evaluados por la DGAAE y considerados de ser el caso, en el informe
correspondiente que forma parte del expediente, el mismo que estará disponible para su
revisión, en la DGAAE.

El titular del proyecto presentará el levantamiento de las observaciones planteadas al

Estudio Ambiental, en un plazo máximo de cinco (05) días calendario de haber sido
presentado ante la DGAAE, para disposición de la ciudadanía.

La Declaración de Impacto Ambiental (DIA) no requiere de la realización de Talleres

Participativos ni Audiencias Públicas, sino únicamente poner a disposición del público
interesado el contenido del mismo en el Portal Electrónico de la Autoridad Competente de
su evaluación por un plazo de siete (07) días calendario.

133
2.3.8. PARTICIPACIÓN CIUDADANA DURANTE LA ETAPA POSTERIOR A LA
APROBACIÓN DE LOS ESTUDIOS AMBIENTALES

Los mecanismos de participación ciudadana usados en esta etapa serán los establecidos
en el Plan de Participación Ciudadana que forma parte del Plan de Relaciones
Comunitarias aprobado con el Estudio Ambiental o Instrumento de Gestión Ambiental
correspondiente.

El Comité de Monitoreo y Vigilancia Ciudadana está orientado a que la población

involucrada con sus Autoridades Comunales y entidades representativas, participen en el
seguimiento de las Actividades Eléctricas.

Para tal efecto, el Comité de Monitoreo y Vigilancia Ciudadana deberá contar un

Reglamento Interno elaborado por el Titular de la Concesión, en coordinación con la
población involucrada, a fin de que las actividades de monitoreo y vigilancia se realicen de
forma organizada.

Los representantes del Comité de Monitoreo y Vigilancia Ciudadana, previa coordinación,

acompañarán en calidad de observadores a la empresa y las autoridades encargadas de
la supervisión y de la fiscalización de las Actividades Eléctricas y de la calidad ambiental;
en el proceso de seguimiento de las acciones del proyecto y de los monitoreos que
realicen sobre el cumplimiento de las normas ambientales y los compromisos asumidos
en el Estudio Ambiental.

El OEFA debe informar de manera semestral a la población involucrada sobre los

resultados de la evaluación realizada a los documentos o reportes recibidos en el marco
del Programa de Monitoreo y Vigilancia, Ciudadana, a través de la publicación de la
información correspondiente en su portal electrónico. Asimismo, OEFA remitirá al
Ministerio de Energía y Minas un Informe Anual durante el primer trimestre de cada año,
dando cuenta de las acciones realizadas durante el año anterior como consecuencia de
dichos reportes.

3.3.9. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN EL SECTOR ELÉCTRICO

Es lamentable que en el 2012, todavía se encuentre vigente el Reglamento de Protección

Ambiental en las Actividades Eléctricas, Decreto Supremo Nº 29-94-EM, en el futuro esta

134
norma debe adecuarse al Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM, a la que debió
adecuarse el 25 de marzo del 2010. Señalado ello, debemos anotar que durante el
ejercicio de las actividades eléctricas de generación, transmisión y distribución, los
Titulares de las Concesiones y Autorizaciones, tendrán la responsabilidad del control y
protección del medio ambiente en lo que a dichas actividades concierne de conformidad
con lo establecido por el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 29-94-EM.

En ese sentido, los Titulares de Concesiones y/o Autorizaciones, contarán con un Auditor
Ambiental Interno, responsable del control ambiental de la empresa, quien tendrá como
función identificar los problemas existentes, preveer los que puedan presentarse en el
futuro, desarrollar planes de rehabilitación, definir metas para mejorar y controlar el
mantenimiento de los programas ambientales de conformidad con lo establecido por el
artículo 5º del Decreto Supremo Nº 29-94-EM. En otras palabras, el sistema de evaluación
de impacto ambiental de la empresa, tendrá una auditoría ambiental interna, y una
supervisión y control ambiental externa, que estará a cargo de la OEFA.

3.4.1. DE LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL EN EL SECTOR ELÉCTRICO

En la solicitud de una Concesión definitiva, el solicitante presentará ante la Dirección

General de Electricidad, un EIA de conformidad con el inciso h) del Artículo 25 de la Ley
de Concesiones Eléctricas. El EIA deberá incluir lo siguiente:

a.- Un estudio de Línea de Base para determinar la situación ambiental y el nivel de

contaminación del área en la que se llevarán a cabo las actividades eléctricas,
incluyendo la descripción de los recursos naturales existentes, aspectos geográficos;
así como aspectos sociales, económicos y culturales de las poblaciones o
comunidades en el área de influencia del proyecto.
b.- Una descripción detallada del proyecto propuesto.

c.- La identificación y evaluación de los impactos ambientales previsibles directos e

indirectos al medio ambiente físico, biológico, socio -económico y cultural, de las
diferentes alternativas y en cada una de las etapas del proyecto.

d.- Un detallado Programa de Manejo Ambiental, en el cual se incluyan las acciones

necesarias tanto para evitar, minimizar y/o compensar los efectos negativos del
proyecto, así como para potenciar los efectos positivos del mismo.

e.- Un adecuado Programa de Monitoreo que permita determinar el comportamiento del

medio ambiente en relación con las obras del proyecto y las correspondientes medidas
de mitigación de los impactos potenciales.

f.- Un plan de contingencia y un plan de abandono del área.

El artículo 15º del Decreto Supremo Nº 29-94-EM, establece que cuando se prevé que
las actividades de los Titulares de las Concesiones y Autorizaciones Eléctricas, afectarán
a comunidades campesinas o nativas, aquéllos tomarán las medidas necesarias para
prevenir, minimizar o eliminar los impactos negativos en los ámbitos sociales, culturales,
económicos y de salud de la población. Asimismo, dentro de las áreas naturales
protegidas, el desarrollo de las actividades eléctricas deberá efectuarse en coordinación

135
con las autoridades competentes, de conformidad con los dispositivos legales vigentes
para estos casos de conformidad con el artículo 17º del Decreto Supremo Nº 29-94-EM.

El artículo 18 del Decreto Supremo Nº 29-94-EM, establece que el Ministerio de Energía

y Minas, luego de recibido el EIA, lo derivará a la Dirección General de Asuntos
Ambientales Energéticos quien procederá a su revisión y emitirá opinión al respecto
dentro de un plazo máximo de sesenta (60) días calendario; transcurrido dicho plazo, sin
haberse emitido comunicación alguna, el EIA quedará aprobado automáticamente. Esta
disposición contraviene el artículo 34.1.1 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, el cual señala que Los procedimientos de evaluación previa están
sujetos al silencio negativo cuando se trate de una solicitud que verse sobre asuntos de
interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, el patrimonio
histórico cultural de la nación, entre otros. En ese sentido, el artículo 18 del Decreto
Supremo Nº 29-94-EM ha quedado claramente derogado por la Ley 27444 (Derogación
Tacita).

Otra norma contraria a la legalidad vigente es el artículo 19º del Decreto Supremo Nº 29-
94-EM el cual establece que los EIA serán cedidos al público en calidad de préstamo,
según criterio discrecional de la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos.
Los Titulares podrán solicitar que se mantenga en reserva determinada información cuya
publicidad pueda afectar sus derechos de propiedad industrial o comerciales de carácter
reservado o seguridad nacional. Esta norma es inconstitucional pues afecta el ejercicio del
derecho de participación ciudadana contemplado en el artículo 2 numeral 5 de la
Constitución Política.

136
 CAPÍTULO IV

LA CONSULTA PREVIA Y LA PROPIEDAD COMUNAL

EN EL SISTEMA NACIONAL DE EVALUACIÓN DE
IMPACTO AMBIENTAL
“¡Cuán ingenuo es decir: así debería ser el hombre! (…) El individuo no es más que
un fragmento de la totalidad de los hechos, de la realidad, que comenzó ayer y seguirá
mañana, es una ley más, sólo una necesidad más en todo lo que es y será. Exigirle que
cambie no es sino exigirle que cambie todo, incluso hacia atrás.” 129
Friedrich Niestzsche. Filosofando a Martillazos

4.1. EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES EN LA

CONSTITUCION DE 1993

Los recursos naturales renovables y no renovables susceptibles de apreciación

económica y valoración social, y por tanto en constante peligro de ser sobreexplotados o
sobreusados en perjuicio de los intereses de la nación fueron objeto de regulación por las
principales constituciones del siglo XX, así tenemos que la Constitución Política de 1920,
artículo 42, señalaba que “la propiedad minera en toda su amplitud pertenece al Estado.
Sólo podrá concederse la posesión o el usufructo en la forma y bajo las condiciones que
las leyes dispongan.”

Uno de los recursos naturales más explotado por el Perú, desde la época de la colonia,
son los minerales así lo muestran las Ordenanzas de Minería del siglo XVIII, y en la época
Republicana, la ley referida a la minería del carbón y el petróleo de 1873 así como la ley
sobre pertenencias mineras de 1877, y la ley de propiedad del salitre y del bórax de 1888.
Recordemos que hasta 1900, en el Perú era obligatorio trabajar las minas que habían
sido concedidas en propiedad a los particulares que las solicitaban. El Código de Minería
dado en 1901 mantuvo el sistema de concesión en propiedad de la mina y, a diferencia
de la legislación anterior, sustituyo la obligación de trabajarla, por el pago de un impuesto
llamado “Canon territorial”, cuyo incumplimiento era en adelante la única causa de pérdida

129
Nietzsche, Friedrich. Filosofando a Martillazos. Vlacabo Hnos. Lima. 2011.p. 61

137
 de la propiedad minera. 130

Más adelante, la Constitución Política de 1933, artículo 37, estableció que “las minas, las
tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen
al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de
su utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo a los
particulares.” Posteriormente para el caso de la minería, el Código Minero de 1950,
estableció que el derecho que adquiría el concesionario minero no era más de propiedad
sino el de explotar el yacimiento. García Montufar por ello sostenía: “el concesionario se
hace dueño de los minerales conforme los saca. No es propietario ni del terreno ni de los
minerales inexplotados, sobre éstos posee una expectativa, el derecho a explotarlos,
quiere decir que el Estado continúa vinculado al yacimiento que forma parte de su
dominio.” 131 En resumen, el Código de Minería de 1950 “pasaba al sistema de concesión
que otorgaba derecho de explotación, daba un derecho real de propiedad sobre la
sustancias minerales extraídas; y permitía que los yacimientos concedidos que
permanecieran inexplotados, siempre y cuando se pagara el canon territorial que, en
verdad resultaba un impuesto sumamente barato. Con ello, la empresa concesionaria
podía mantener en reserva estratégica los yacimientos peruanos, mientras explotaba
otros, dentro o fuera del Perú, lo que obviamente no convenía a los intereses nacionales
al mantenerse en condición de mendigos sentados en banco de oro.” 132

Como bien indica Pasara Pazos, esta situación cambio en 1969, con el D.L. 11792, en
que se estableció el principio jurídico que en la doctrina minera se denomina “amparo por
el trabajo”, es decir, que la concesión sólo se legitima si produce o si se encamina a la
producción. Así, las nuevas obligaciones incluyeron la exigencia a las empresas privadas
de presentar calendarios de trabajo, que debían ser aprobados, y la necesidad de cumplir
con niveles progresivos de producción mínima. 133 Más, adelante en 1971, con la Ley
General de Minería, que sustituyo al Código de Minería de 1950, se añadió un nuevo
concepto: la concesión como un derecho real. Ruiz Eldredge, manifiesta al respecto que
“se trata, en todo caso, no de un derecho real al estilo del privatismo, sino que debe
soportar los conceptos de utilidad pública, de obligatoriedad de trabajo, del control del
Estado y de la participación de los trabajadores, es decir ubicado en el campo del derecho
público minero en este caso.” 134 Garcia Montufar, remata diciendo: “Los particulares
adquieren el derecho de explotar el yacimiento mediante la concesión. Resulta que el
yacimiento es el objeto de la concesión.” 135 En resumen, el concepto de concesión ha
tenido diversos significados, concesión en propiedad condicionada hasta 1950, concesión
como derecho de explotación pero sin la obligación de hacerlo hasta 1969; y, concesión
como derecho de explotación con la obligación de hacerlo de acuerdo a ley, mediante el
sistema de amparo por el trabajo, a partir de 1969. 136

La Constitución Política de 1979, artículo 118, establece que “los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques,
aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía pertenecen al
130
Rubio- Bernales. Ob. cit.p. 495.
131
García Montufar, Guillermo. Derecho de Minería (Curso Universitario) Primera Parte. Lima, Facultad de Derecho de la
UNMSM, 1965. p.115
132
Rubio- Bernales. Ob. cit.p. 496.
133
Pasara Pazos, Luis. Algunas hipótesis sobre reforma de la minería de cobre. En: Derecho, Lima p. 496.
134
Ruiz Eldredge, Alberto. El derecho administrativo y la nueva constitución. En: la nueva constitución y su aplicación legal. 9
ensayos críticos. Lima, Centro de Investigación y Capacitación (CIC) y Francisco Campodónico F. Editores. Lima Perú.
1980. p. 179-198.
135
García Montufar, Guillermo. [Link]. p.11
136
Rubio- Bernales. Ob. cit. p. 497

138
 Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento a los
particulares.” Bien anota Rubio-Bernales sobre esta última norma que: 137 “el problema de
los recursos naturales, (…) reviste dos problemas complementarios e indesligables entre
sí: ¿De quién son? Y, ¿Quién y cómo los explota? Uno sin otro es desgajar artificialmente
la realidad.” Y agregan: “Según la vieja tradición jurídica hispana, los recursos naturales
han pertenecido al Estado (originalmente a la Corona). Esta corriente fundamental que
han seguido también nuestras tres constituciones últimas (Const. 1920, 1933 y 1979).”
Así, “la pertenencia al Estado da el título de propiedad sobre dichos recursos, excluyendo
por tanto a cualquier otro propietario potencial. No puede haber propiedad privada sobre
ellos. Inclusive se ha eliminado, la excepción que hacía el artículo 37 de la Constitución
de 1933, en el sentido de que exceptuaba de la propiedad del Estado aquellos recursos
naturales sobre los que terceros ya habían adquirido derechos. (…) En verdad esta
excepción era inaceptable al dominio que el Perú debe tener en sus recursos, y un rezago
privatista en asuntos que ahora son de interés público.”

“La referencia al patrimonio de la Nación, significa que los recursos naturales y la

explotación no pueden estar separados del interés nacional, es decir, no pueden ser
explotadas exclusivamente en beneficio de intereses privados, nacionales o extranjeros.
Principio esencial es que de un patrimonio se beneficie aquel a quien pertenecen. En
consecuencia, se fija como pauta general que el aprovechamiento de los recursos
naturales del Perú debe ser en beneficio de la Nación.” 138 “En resumen, consideramos
perfectamente válido señalar que los recursos naturales pueden ser patrimonio de la
Nación a la vez que propiedad del Estado, no siendo aplicables las concepciones
privatistas en este campo.” 139 Más recientemente, Bernales ha señalado “que los
recursos naturales sean patrimonio de la Nación, quiere decir, en nuestro criterio, que su
aprovechamiento debe ser realizado con miras a un doble beneficio: individual y colectivo.
Los recursos naturales pertenecen al conjunto del país, como elementos que hay que
preservar y utilizar racionalmente para beneficio no sólo de la presente generación sino
también de las futuras, y como un recurso que sirva para el progreso de la Nación en su
conjunto. La responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado, al
que la Constitución le da la atribución soberana para decidir.” 140

Respecto ha como se explotan los recursos naturales, la Constitución de 1979, establecía

un régimen especial para la minería y otro para la Amazonia. En relación al primero
indicaba: “El Estado fomenta y estimula la actividad minera. Protege la pequeña minería.
Promueve la gran minería. Actúa como empresario y en las demás formas que establece
la ley. La concesión minera obliga a su trabajo y otorga a su titular un derecho real, sujeto
a las condiciones de ley.” Rubio-Bernales, manifiestan que “si bien no es compulsivo, el
artículo 144 de esta constitución, permitía que por causa de interés social o seguridad
nacional, se reserve para el Estado actividades productivas o de servicios. Esta norma
sería también aplicable a la minería y, por tanto, podría ocurrir que toda o parte de la
actividad minera (normalmente la gran minería), sea reservada para el Estado.
Naturalmente puede ocurrir lo inverso que el Estado no actué como empresario
minero.”141

Bien afirma Marcial Rubio y Enrique Bernales, que la concesión como tal no significa

137
Ob. cit. p. 492-3.
138
Ibidem
139
[Link]. p. 494.
140
Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993, análisis comparado. RAO Editores. Lima- Perú. 1999. p. 374.
141
Rubio- Bernales. [Link]. p. 495.

139
 necesariamente otorgar un derecho real de los considerados en el Código Civil fuese el
de la propiedad u otro. El objetivo central de dicha institución es lograr la explotación del
recurso establecidas determinadas condiciones legales. Por lo tanto, asociar el concepto
de concesión al del derecho real, es posible, pero no indispensable ni conveniente. 142 Ello
se admitió, debido a que en 1969, el gobierno del General Velasco decidió implantar una
explotación intensiva y racional de recursos mineros mediante el amparo por el trabajo
que exigía a los concesionarios contar con fuertes inversiones y los obligaba a poner los
yacimientos en explotación. La medida era proporcionada si tenemos en cuenta los 70
años anteriores de mano blanda a los concesionarios. Pero, por ello mismo
probablemente, se pensó en dar a la concesión una formalidad distinta a la que tenía en
el Código de 1950. Aparece así esta circunstancia sui géneris en la cual una institución
que constituye en esencia un acto unilateral del Estado, se convierte en un derecho real
para el concesionario y, además, no en un derecho real tradicional como los del derecho
privado, sino de naturaleza pública. 143

Remata, Rubio- Bernales, que al final de cuentas este derecho real no viene a ser sino “la
suma de los derechos y obligaciones (debe entenderse) que las leyes señalan al
concesionario. Por lo tanto, no hay derecho real propiamente hablando sino más
propiamente, una “situación jurídica”. Naturalmente, las cosas pueden llamarse por el
nombre que se prefiera utilizar, pero nominar con la misma expresión a dos conceptos
notoriamente distintos (como en este caso ocurre con la “suma de atributos” que se
reconoce al concesionario minero y con “los derechos sobre las cosas” del Código Civil),
es impráctico, equivoco y peligroso.” 144

Actualmente, la Constitución de 1993, artículo 66º, señala que “los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su
otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a
dicha norma legal.” Esto es el aprovechamiento de los recursos naturales debe atender a
las necesidades e intereses de la nación, para lo cual el Estado, esta autorizado a
otorgarlos en concesión a particulares.

Comentando este artículo, Enrique Bernales, afirma que “los recursos naturales
mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son patrimonio de la
Nación. Sin embargo, los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la
forma que prescribe la ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos
sobre ellos. Como se sabe, al hablar de dominio, la norma se está refiriendo al dominio
privado, que es un conjunto de derechos patrimoniales que, en este caso, por decisión del
Estado, pasan a disposición de los particulares, a fin de asegurar directa o indirectamente
el aprovechamiento económico de los recursos naturales, conservando el Estado la
propiedad original”,145 esto es sobre la fuente de los recursos.

Ahora bien si analizamos el régimen patrimonial sobre los recursos naturales en nuestro
país, afirma acertadamente Andaluz, “veremos que hay recursos que por mandato legal
no pueden darse a los particulares en propiedad, como las aguas, los bosques o en
general, la diversidad biológica, con excepción de la vicuña.” Andaluz agrega “pero hay
otros recursos que según la ley si pueden darse en propiedad, como las tierras aptas para

142
Ob. cit. p. 498
143
Ob. cit. p. 499
144
Ibidem
145
Bernales Ballesteros, Enrique. Ob. Cit. p. 375.

140
 cultivo o ganadería, o aquellas destinadas a usos urbanos. En cualquier caso, el Estado
siempre tendrá el dominio eminente sobre todos los recursos naturales porque estos son
Patrimonio de la Nación, y eso quiere decir que tiene la facultad, en nombre del bien
común o interés público, de establecer la modalidad de otorgamiento de derechos
patrimoniales (propiedad, usufructo, cesión en uso, arrendamiento o concesión, licencia,
permiso y autorización), así como la facultad de imponer limitaciones al ejercicio de los
derechos que sobre tales recursos tienen los particulares e inclusive la potestad de
expropiarlos.” 146

Lo cierto es que en general los particulares reciben del Estado un conjunto de derechos
obligaciones que les dan derecho a explotar racionalmente determinado recurso natural, y
son los frutos de esta actividad económica sobre los cuales estos podrán ejercer un
derecho de propiedad, mas no sobre la fuente de los recursos naturales como bien
sostiene Rubio y Bernales. Al respecto Pierre Foy manifiesta “la discusión acerca de si los
recursos naturales pueden ser entregados en propiedad, (…) queda zanjada en razón a
que los particulares sólo pueden ser propietarios de los frutos o productos de la fuente,
mas no de ésta, que permanece bajo el dominio del Estado.” 147 Estas posturas se
encuentran respaldadas por el artículo 4º de la Ley No 2682, Ley orgánica para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, que establece que: “los recursos
naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son
Patrimonio de la Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales obtenidos en la
forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos
concedidos sobre ellos.”

En contra se pronuncia Andaluz, que sostiene “el Estado y los particulares pueden ser
propietarios, según de qué se trate, de la fuente o de los frutos o de los productos. Si no
fuera así, tendríamos que aceptar que un agricultor es dueño de una cosecha pero no de
la tierra; que un ganadero es dueño del ganado pero no de la pradera. Como se ve a
simple vista, esto es absurdo para nuestro ordenamiento jurídico vigente.” 148 El asunto
no es tan simple como lo concibe Andaluz, pues en el supuesto de la adjudicación de
terrenos para fines agrarios, ganaderos u otros, es un caso en que el Estado conserva la
facultad de recuperar dichas tierras sino se cumplen con el propósito para el cual se le
otorgó, y además conservar la propiedad sobre los recursos naturales que se encuentran
debajo de la superficie tales como minerales, gas o petróleo.

Ahora bien efectivamente la regla general es que cualquier particular puede ser dueño de
la tierra o superficie e incluso el subsuelo de una determinada área, empero si se
encuentran recursos naturales de interés para la Nación, el Estado puede reclamar su
propiedad en nombre de la Nación, y según el caso concesionar su explotación o
aprovechamiento a tercero, manteniendo la propiedad sobre la fuente y el recurso no
explotado. En el caso del ganadero o el agricultor que son propietarios de las tierras que
explotan, y la Nación no reclama como suyos sus cosechas ni sus tierras en tanto que es
aceptado universalmente que estas actividades pueden ser ejercida por particulares y el
Estado debe velar por la promoción de las mismas, en tanto y cuanto, traen desarrollo a
las poblaciones más necesitadas, y además permiten la seguridad alimentaria de la
Nación.

Ciertamente, el Congreso Constituyente de la Constitución de 1993, no pensaba en las

146
Andaluz Westreicher, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Proterra. Lima-Perú. 2006. p.45
147
Foy Valencia, Pierre. En Gestión Ambiental en el Perú. Lima. GTMA NOVIB. Lima-Perú. 2000. p.44
148
Andaluz Westreicher, Carlos. [Link]. p.47

141
 tierras de los agricultores ni las praderas de los ganaderos o la construcción de viviendas
en predios sin uso productivo, cuando redacto el artículo 66º, sino en los grandes
yacimientos mineros, hidrocraburiferos y gasíferos, así como los vastos bosques,
biodiversidad y recursos hídricos que posee el país. No se concibe un dueño de los
recursos naturales que contienen los bosques, fuentes de minerales, biodiversidad,
manantiales y mar del Perú, distinto a la Nación. De ahí, que las concesiones de recursos
naturales sólo permitan a los particulares derechos reales sobre los frutos y productos,
más no sobre la fuente de los mismos.

Y al final parece entenderlo así, Andaluz, pese a sus criticas al respecto cuando señala
que si los recursos naturales son patrimonio de la Nación, “es de interés de todos los
peruanos cómo se usan estos recursos naturales, puesto que ellos nos proporcionan
alimentos, medicamentos y también materias primas para todas las actividades
económicas destinadas a producir bienes o servicios para satisfacer las necesidades
materiales o espirituales. En consecuencia, el Estado que nos representa a todos, no
puede permitir que los usos que supongan depredación de los recursos naturales o
degradación del ambiente; porque eso limitaría nuestras posibilidades de desarrollo y
afectaría nuestra calidad de vida.” 149 “Cuando se nos dice que un bien es Patrimonio de
la Nación, se nos está diciendo que es de interés público y que por ello el Estado fijará las
condiciones en que los titulares de derechos patrimoniales ejercerán los mismos.” 150 “El
concepto de Patrimonio de la Nación implica que el Estado debe imponer limitaciones o
restricciones al ejercicio de derechos – sea cual fuere su naturaleza- sobre los recursos
naturales, por se éstos de interés nacional.” 151

Advirtamos que a inicios de los noventa el flamante Código del Medio Ambiente y
Recursos Naturales, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 613 del 8 de Setiembre de
1990, prometía la consolidación de una autoridad nacional rectora de los temas
ambientales en el país, empero, los empresarios de la época habiéndose sentidos
excluidos en la elaboración del mencionado Código, un año después promueven el
Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada, que impide
la instauración de dicha autoridad nacional y determina que cada sector de la actividad
económica apruebe sus estudios de impacto ambiental en aras a una mayor eficiencia de
la burocracia estatal. Este error quiso ser corregido en el año 1994 con la creación del
CONAM, sin embargo su rol inminentemente coordinador conspiraría para su inoperancia
en materia ambiental, y darían lugar a un reclamo de un Ministerio del Ambiente con
competencias ambientales importantes. Entre los años 2003 al 2007 el Proyecto Camisea
fue el escenario para plantear la necesidad de instaurar en el país este ministerio a partir
de la problemática que género el proyecto gasífero y la necesidad de resguardar espacios
protegidos y territorios indígenas. Empero, no fue hasta mayo del 2008, como parte de los
compromisos asumidos por el Tratado de Libre Comercio con [Link] que el Perú, lo crea,
aunque sin las potestades ambientales necesarias para ser el ente rector del ambiente,
como son aprobar estudios de impacto ambiental, o al menos, anularlos si un sector los
aprueba irregularmente, tampoco le conceden competencias sobre recursos hídricos ni
bosques, quedando su espacio reducido a espacios naturales protegidos.

El Proyecto Gasífero Camisea en el 2003, probo que la ausencia de una verdadera

autoridad ambiental era el terreno propicio para hacer prevalecer las actividades

149
Andaluz Westreicher, Carlos. Ob. Cit. p.46
150
Ibidem
151
Ibidem. p. 49

142
extractivas en espacios protegidos (Reserva Nacional de Paracas) u ocupados por
indígenas en aislamiento voluntario (RT Nahua Kugapakori). La debilidad de
organizaciones estatales como el fenecido INRENA, Instituto Nacional de Recursos
Naturales, y el CONAPA, reemplazado luego por el INDEPA frente a los bien
posicionados, en términos políticos, organismos públicos como el Ministerio de Energía y
Minas, Perupetro y Petroperu, ocasionaron el inicio de las mayores superposiciones de
actividades extractivas con espacios protegidos y territorios indígenas en la historia del
Perú reciente. En el ámbito de la sociedad civil mientras tanto, este escenario ya había
sido percibido, y hacia fines del 2005, se daba forma, a lo que se conocería como el
Colectivo de Hidrocarburos de Áreas Naturales Protegidas, a partir de los espacios de
dialogo que venían generando la actualización del Plan Director de Áreas Naturales
Protegidas. Empero, no sería hasta junio del 2006 en que un importante número de
organizaciones no gubernamentales (DAR, APECO, CIMA y WWF) a través de un
exhaustivos informe sobre el Estado Actual de la Superposición de Lotes de
Hidrocarburos con Territorios Indígenas con Áreas Naturales Protegidas y Territorios
Indígenas, elaborado por el Lic. Cesar Gamboa Balbín en que pondría en conocimiento de
la Contraloría General de la República esta situación y que a la postre sería una de los
detonantes para el inicio de una acción de control en el Ministerio de Energía y Minas que
acabaría en el Informe No 16-2008-2-0054-MEM/OCI, y sobre todo una advertencia de las
terribles deficiencias de nuestro sistema de evaluación de impacto ambiental.

Otra discusión muy interesante es la referida al carácter de derecho real que se otorga a
las concesiones, sobre todo por que a raíz de la superposición de concesiones mineras,
forestales e hidrocarburíferas sobre espacios protegidos y territorios indígenas. Si se
otorga el carácter de derecho real a una concesión, esto es al conjunto de obligaciones
derivadas del contrato de concesión, se estaría reconociendo que los contratos tienen
efectos reales, lo cual no es exacto, pues lo que genera los contratos son derechos
obligacionales, que de lograrse concretar, pudieran dar lugar a un derecho real de
propiedad sobre los recursos extraídos, los que de no ser extraídos continuarían siendo
de propiedad del Estado. El problema se complica más aún si se tiene en cuenta que los
territorios indígenas y espacios protegidos tienen un régimen especial, que obliga al
concesionario a sujetarse a la legislación indígena y de áreas naturales protegidas, que
de no cumplirlas carecería del derecho real que presuntamente otorga una concesión.

El reciente establecimiento de la Reserva Nacional Sistema de Islas, Islotes y Puntas

Guaneras, mediante el Decreto Supremo No 024-2009-MINAM, refrendado por el Ministro
del Ambiente, y el Ministro de Producción, tiene un total de 22 Islas e islotes y once
puntas guaneras, que cubren una superficie total de 140 833,47 hectáreas, que se
extienden desde la isla Lobos de Tierra frente a Piura hasta la punta Coles en
Moquegua. El objetivo de su creación es conservar una muestra representativa de la
diversidad biológica de los ecosistemas marino costeros del mar frío de la corriente de
Humboldt, que asegure la continuidad del ciclo biológico de las especies que en ella
habitan.

Digamos también que en el articulo 9º del mencionado decreto se establece lo siguiente:

“respétense los derechos adquiridos con anterioridad al establecimiento de la Reserva
Nacional Sistema de Islas, Islotes y Puntas Guaneras; y regúlese su ejercicio en armonía
con los objetivos, fines y documentos de gestión del Área Natural Protegida, la Ley
General del Ambiente, la Ley de Áreas Naturales Protegidas, su Reglamento (…)”.
Adicionalmente recordemos que en esta área natural protegida se puede desarrollar
pesca artesanal, maricultura, aprovechamiento del recurso guano, actividades recreativas,

143
de investigación y pesca deportiva, turismo entre otras actividades económicas
usualmente compatibles a los objetivos del ANP, y son esos los derechos reales
adquiridos a los que se referiría el mencionado artículo. Así, es posible concebir derechos
reales de usufructo sobre la belleza paisajística de un área costera para fines turísticos o
derechos reales de propiedad sobre los peces una vez pescados en el marco de
concesiones pesqueras. El problema empero se presenta en las actividades de
hidrocarburos no mencionadas en la norma de creación como una actividad deseada o
promovida en estos espacios protegidos, más aún cuando ni siquiera se ha requerido el
refrendo del Ministro de Energía Minas, lo que puede ser un indicio de la oposición de
este sector a este establecimiento, visto que gran parte de la costa norte tiene potencial
para la explotación de hidrocarburos, y estando algunos en etapa de exploración,
situación que ha generado protestas de la población local, que siente amenazada su
forma de vida, dedicada en gran mayoría a la pesca artesanal y el turismo asociado a las
playas.

He ahí, la interrogante, se puede concebir derechos reales sobre ámbitos marino

costeros, más allá del hecho evidente que no se admite propiedad sobre el mar, pues es
patrimonio nacional, si se admite propiedad sobre los recursos hidrobiológicos y también
sobre hidrocarburos, y el derecho real de uso o usufructo sobre espacios marino costeros,
piénsese en el caso de las concesiones pesqueras o turísticas, o los derechos de
aprovechamiento pesquero otorgado a pescadores artesanales.

En nuestra opinión, los concesionarios de actividades de hidrocarburos sólo tendrían

derecho obligacional expectaticio, si están en la etapa de exploración, no detentando un
derecho real, pues el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos se adquiere con su
extracción efectiva, y no con la búsqueda de los mismos. Así, si la actividad de
hidrocarburos no resulta compatible con los objetivos de creación de este sistema de
espacios protegidos marino costero no podrá desarrollarse puesto que podría poner en
riesgo la conservación de la misma, y se podría acudir al principio precautorio y el
preventivo para proteger el ambiente.

Otro caso, límite, distinto que ha suscitado interés recientemente es la posibilidad de

ingresar vía subterránea a espacios protegidos de uso indirecto con fines de instalación
de ductos de transportación o la propia explotación, piénsese en el caso del Santuario
Nacional de Megantoni. 152 En estos casos al traerse una fuente de peligro al espacio
protegido intangible, como seria el caso de los ductos o la propia explotación subterránea,
no debería permitirse pues los peligros de un derrame por rotura de ducto o la alteración
de la napa freática o incluso la propia fallas en la actividad podrían en riesgo un
ecosistema frágil que justamente ha sido declarado intangible con la finalidad de evitar
cualquier daño al habitad por más remoto que sea el mismo. Admitir, el ingreso de
actividad de hidrocarburos a Parques Nacionales, Santuarios Nacionales o Santuarios
Históricos, mediante la permisión de autorización de colocación de ductos de transporte, o
el uso de mecanismos of shore, sería contrario a la naturaleza de estas categorías, cuya
intangibilidad abarca el subsuelo, y no solo el suelo y el espacio aéreo, por ser una unidad
ecosistémica inescindible.

En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal
de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que

152
CFR, RESOLUCIÓN DIRECTORAL NO 015-2009-SERNANP-DGANP, AUTORIZACIÓN DE INGRESO A LA EMPRESA
TRANSPORTADORA DE GAS PERÚ S.A. (TGP) PARA REALIZAR ESTUDIOS SOBRE RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE POR
EL PERIODO DE UN AÑO.

144
permitan la conciliación de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos
con la necesaria conservación de los recursos y elementos ambientales que se
interrelacionan con el entorno natural y humano. Se busca, con ello, preterir formas de
exploración y explotación de hidrocarburos irrazonables, que en sí mismas puedan ser
destructivas y no sostenibles para el desarrollo regional y el beneficio de las generaciones
presentes y futuras involucradas. Ello exige que el Estado controle el uso racional de los
recursos naturales dentro de un desarrollo económico armónico, criterio que el Tribunal
Constitucional busca enfatizar en esta sentencia.153

Resulta necesario conciliar el impacto ambiental que generarían las diversas actividades
que comprenden las etapas de exploración y explotación de hidrocarburos (…) con la
protección de la biodiversidad y el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida. En este contexto, es necesario tomar en cuenta los
principios de desarrollo sostenible y de prevención. 154 Los instrumentos de gestión
ambiental desempeñan un rol de suma relevancia en relación con la prevención; es
indispensable tenerlos en cuenta al referirse al desarrollo sostenible de la explotación
hidrocarburífera que respete la biodiversidad y las áreas naturales protegidas. En esa
línea, (…) de conformidad con el artículo 27º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, tal
aprovechamiento sólo procederá si es que la explotación a realizar es compatible con el
Plan Maestro del área protegida.155

Precisemos que el término ‘aprovechamiento de recursos’ debe ser comprendido de

manera integral, conteniendo las actividades de exploración y explotación. 156 Las
bondades de este fundamento por ser un asunto conceptual repercutirán en los demás
casos que se encuentran en giro y en los cuales se debate entre otros temas la supuesta
inocuidad de la etapa de exploración de hidrocarburos. El TC apuesta decididamente por
una ponderada defensa del ambiente, lo que entrañaba tener una visión macro de las
actividades extractivas como de ordinario ocurre en instrumentos de gestión ambiental
como los Estudios de Impacto Ambiental y los Estudios Ambientales Estratégicos, estos
últimos tan en boga por estos años.

Efectivamente, las actividades de hidrocarburos de exploración, explotación y cierre no

son más que partes de un solo procedimiento que se articulan perfectamente y que
conviven, y están encaminadas a lograr el aprovechamiento óptimo de hidrocarburos.
Haber admitido el alegato de las demandadas que la exploración no era el inicio de la
explotación de hidrocarburos hubiera sido en extremo absurdo y hubiera diferido la
solución del problema para un tiempo posterior, siendo ello evidentemente
contraproducente. Bien hizo el TC en dar por descontado lo obvio, el aprovechamiento de
los recursos naturales se inicia en la etapa de exploración. Bajo esta óptica también se
regirán se entiende el resto de actividades extractivas como la minería que tiene una
etapa exploratoria.

El TC mediante la STC N° 03343-2007-PA/TC ha puesto fin en el ámbito legal y

dogmatico a la problemática de la superposición de lotes de hidrocarburos en áreas
naturales protegidas, puesto que debido a esta sentencia al establecer la necesaria
compatibilidad de la actividad extractiva con la de conservación ha creado el espacio
necesario para que el sector de energía y minas, el Ministerio del Ambiente, empresas y

153
FUNDAMENTO 59 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC
154
FUNDAMENTO 62 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC
155
FUNDAMENTO 64 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC
156
FUNDAMENTO 66 DE LA STC N.° 03343-2007-PA/TC

145
sociedad civil, lleguen a consensos para compatibilizar usos y evitar superposiciones de
actividades incompatibles. En el caso puntual de ACR Cordillera Escalera nos queda claro
que el TC logro ello aplicando el principio de prevención para prohibir la realización de la
última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación. Esta ponderada solución
del TC definitivamente coadyuvara a la consecución de uno de los retos más importantes
de la conservación como es la conectividad biológica de las ANPs mediante estrategias
de conservación en el ámbito privado, municipal y regional.

Se requiere de manera urgente establecer criterios de compatibilidad para determinar la

factibilidad de actividades de hidrocarburos en ecosistemas frágiles como áreas naturales
protegidas, y adicionalmente una coordinación interinstitucional efectiva entre entidades
del Estado desde la etapa de establecimiento o diseño para la promoción de los lotes de
hidrocarburos hasta el cierre de la actividad extractiva. La viabilidad de las actividades de
hidrocarburos en espacios protegidos también dependerá de la efectivización del derecho
a la consulta previa de las poblaciones indígenas y la participación ciudadana de la
población local afectada. Sin duda, previa a la apuesta por una actividad extractiva o de
conservación, debe sopesarse o al menos conocerse la valoración económica ambiental
de cada actividad económica, y privilegiar aquella que de mayores beneficios a la
sociedad en el tiempo teniendo en cuenta también aspectos socio económicos.

Merece especial atención el fortalecimiento del control, monitoreo y fiscalización de las

actividades de hidrocarburos en espacios protegidos, la aprobación de estándares de
desempeños ambiental para empresas petroleras y limites máximos permisibles para
ANPs, pero por sobre todo procurar avanzar a una gestión ambiental donde el sector que
promueve la actividad productiva también aprueba la certificación ambiental y posibilitar
que el Ministerio del Ambiente a través de la Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, tenga potestad de dejar sin efecto certificaciones ambientales irregulares e
incluso cancelar el contrato en caso de un desastre ecológico en un espacio protegido.
Finalmente, los fondos ambientales, seguros de responsabilidad civil por daños
ambientales y tributos ecológicos y también a la sobre ganancia, son temas que deberían
estar en agenda como parte de la solución de este problema.

4.2. EL SISTEMA NACIONAL DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

Las evaluaciones de impacto ambiental aparecen por primera vez en los Estados Unidos,
mediante la Ley Americana National Environmental Policy, Act -NEPA, aprobada en 1969.
En ella se exige a todas las instituciones del gobierno federal: (a) un enfoque integrado
interdisciplinario para tomar decisiones que pudieran tener impacto en el ambiente
humano; (b) desarrollo de métodos y procedimientos que tengan en cuenta los valores
ambientales en la toma de decisiones, junto a las consideraciones técnicas y económicas;
(c) incluir en cualquier recomendación, propuesta de legislación o acciones que afecten el
ambiente humano una declaración del funcionario sobre efectos, impactos y alternativas a
la acción propuesta. En Europa el primer país en adoptar la evaluación de impacto
ambiental fue Francia, mediante la Ley No 1976. La principal diferencia con respecto al
EIA de Estados Unidos fue que los estudios de impacto ambiental debían ser realizados
por el propio interesado y no por una entidad estatal.157 Posteriormente la Comisión
Europea emitió la Directiva 337/85, de aplicación a todos sus miembros, aplicable para
obras de gran envergadura y que puedan causar impactos significativos. Otro significativo
avance se dio en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y

157
En los Estados Unidos, la agencia gubernamental es la encargada de aprobar la Evaluación de Impacto Ambiental.

146
Desarrollo CNUMAD, Río-1992, cuyo principio 17 se señala: “la evaluación de impacto
ambiental como un instrumento nacional debe ser llevada a cabo para actividades
propuestas que tengan probabilidad de causar un impacto adverso significativo en el
ambiente, y sujetas a una decisión de la autoridad nacional competente.” En los años 90,
incorporan en sus legislaciones la Evaluación de Impacto Ambiental una serie de países
entre los cuales destacan Perú en 1990, Túnez en 1991, Bulgaria en 1992, Chile en 1994,
Nicaragua en 1994, Rumania en 1995, Costa de Marfil en 1996. En actualidad se ha
universalizado la necesidad de implementar la Evaluación de Impacto Ambiental previo al
inicio de obras u actividades que puedan impactar significativamente en el ambiente.

El impacto ambiental lo podemos definir como una alteración significativa en el ambiente

debido a actividades antrópicas vinculadas habitualmente a proyectos económicos o
productivos. Estos impactos pueden ser directos cuando involucran pérdida parcial o total
de un recurso o deterioro de una variable ambiental (contaminar aguas, talar bosques,
entre otros). Asimismo también existen impactos ambientales indirectos cuando se
generan riesgos sobre el ambiente (erosión antrópica, inundaciones, entre otros). 158

EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE GESTIÓN AMBIENTAL EN SUDAMERICA

Período Aspectos de innovación
Antes de Proyectos eran revisados en base a un análisis técnico- económico.
1970 Existía una consideración restringida a las consecuencias ambientales.
Se introduce la evaluación ambiental (NEPA). En los EEUU.
Principio y Se establece principios técnicos, lineamientos, procedimientos y participación ciudadana.
mediados de Se establecen requerimientos.
los años 70 Se diseña metodologías estándar para análisis de impactos.
Varios países implementan el EIA.
Mayor requerimiento para la participación social.
Formalización de lineamientos.
Fines de los Incorporación de la evaluación de impacto en países en desarrollo.
años 70 y Incorporación en la evaluación ambiental estratégica el análisis de riesgos.
principios de Mayor énfasis en el modelamiento ecológico, predicción y evaluación.
los años 80. Incorporación de la EIA en varios países en desarrollo.
Incorporación de la “información” ciudadana en la EIA (informa a los ciudadanos sobre el proyecto).
Mediados del Comunidad Europea establece principios básicos y sistemas de EIA a los Estados miembros.
los años 80 Incorporación de los impactos acumulativos.
hasta fines Desarrollo de mecanismos de seguimiento (monitoreo, Auditoría, gestión de impactos).
de a década Agencias internacionales y Bancos de Desarrollo establecen requerimientos de EIA para financ. de proy.

Se establecen sistemas de evaluación ambiental estratégica en algunos países.

Década de Se incorpora en algunos países como requerimiento la medición en el sistema de EIA.
los años 90 Incremento de uso de tecnologías de información y SIG.
Se comienza a utilizar EIA en proyectos o actividades de desarrollo internacional.
Rápido crecimiento de capacitación en EIA, creación de redes de apoyo y cooperación de actividades.

Fuente: Sadler, 1996; citado en Análisis de la estructura del sistema EIA chileno. Tesis de Martín A. Colil Lastar, 2003 (p.8)

DIRECTRICES Y TÉCNICAS PARA LA ESTIMACIÓN DE IMPACTOS AMBIENTALES

ATRIBUTO DEFINICIÓN

Carácter Determinar el efecto ambiental de una proyecto es negativo o positivo; es decir si es benéfico o perjudicial.
Magnitud Indica la extensión, gravedad o intensidad del efecto producido (por ejemplo, superficie y número de especies
afectadas).

Importancia Se relaciona con el valor ecológico o socioeconómico que tiene una región en su estado actual.

Tipo de acción Define la forma como se produce el impacto; es decir, si es directo, indirecto o sinérgico.
Mitigación Se refiere a las medidas de atenuación aplicables al impacto potencial de un proyecto.
Duración y frecuencia Define el tiempo de acción del impacto; es decir, si el efecto es a corto, mediano o largo plazo, o si es intermitente.

Reversibilidad Se relaciona con la posibilidad de que un área recupere o no su estado original (antes del impacto) o no; es decir, si el
impacto es reversible o irreversible.
Riesgo Se relaciona con la probabilidad de que ocurra un impacto ambiental grave.
Sinergismo Se refiere al efecto producido por la combinación o acumulación de dos o más impactos.
Fuente: Santiago, G. A., M. Aguilo y A. Ramos, Directrices y técnicas para la estimación de impactos. Implicaciones ecológicas y paisajísticas de las
implantaciones industriales. Criterios para el establecimiento de una normativa. Trabajos de la cátedra de planificación, ETSIM, Madrid, Universidad
Politécnica, [Link] en Fundamentos de Evaluación de Impacto Ambiental, BID-CED Chile, 2001 (p.62).

La Evaluación de Impacto Ambiental es un procedimiento administrativo de advertencia

temprana que verifica el cumplimiento de la legislación ambiental. En él se evalúan los
158
Cfr, Capítulo 1. Fundamentos de Evaluación de Impacto Ambiental. BID-CED. Chile. 2001.p. 23

147
impactos negativos y positivos al ambiente de una determinada actividad antrópica,
proponiéndose medidas preventivas y compensatorias para ajustarlos a niveles de
cambio aceptables. Las Evaluaciones de Impacto Ambiental tienen por finalidad:

Estimar y predecir los efectos de las actividades humanas -obras o actividades-, en el

ambiente.
Asegurar que los recursos ambientales de importancia se reconozcan antes de iniciar la
obra o actividad.
Estandarizar procesos de advertencia temprana y de análisis continuo que proteja los
recursos ambientales contra daños injustificados o no anticipados.
Permite al promotor de un proyecto, a la autoridad competente y a la ciudadanía, en
cada caso, tomar decisiones informadas y certeras.
Enmarcar las actividades humanas en la política ambiental nacional, regional o local en
una perspectiva de desarrollo sostenible.

La gestión ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido por el conjunto

estructurado de principios, normas técnicas, procesos y actividades, orientado a
administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los objetivos de la
política ambiental y alcanzar así, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la
población, el desarrollo de las actividades económicas y la conservación del patrimonio
ambiental y natural del país. Tengamos presente que una gestión ambiental exitosa

148
deberá traer desarrollo sostenible, esto es crecimiento económico y social en armonía con
el equilibrio del ambiental, todo ello en beneficio de una mejor calidad de vida y salud de
la población. Las directrices de la gestión ambiental por ello pueden resumirse en dos:
desarrollo sostenible y derecho a un ambiente sano y equilibrado. Toda la política
ambiental se estructura partiendo de estos dos principios elementales. Con la Ley General
del Ambiente y la Ley del Sistema Nacional de Gestión Ambiental así como su reglamento
se pone fin a una etapa de la gestión ambiental caótica, y sin lineamientos generales que
unificara lineamientos entre los diversos sectores con competencias ambientales. La tarea
que se presente ahora es desarrollar una gestión ambiental con un norte claro para todos
los sectores competentes que ya se ha plasmado en una política nacional del ambiente.
La descentralización de la gestión ambiental a través de los gobiernos regionales y
locales es parte de ese proceso así como la labor de coordinador y conciliador de
intereses que tendrá el Ministerio del Ambiente frente a los ministerios y organismos
autónomos con competencias ambientales será fundamental para que el país, valore y
aproveche su patrimonio nacional sin perjudicar la calidad de vida y salud de las
personas.

La política nacional del ambiente se desarrolla a través de una eficiente gestión ambiental
que en nuestro caso reposa en un Sistema de Gestión Ambiental que está a cargo de la
autoridad nacional ambiental (MINAM). La Ley General del Ambiente define al Sistema
Nacional de Gestión Ambiental como la estructura de gestión ambiental que permite la
integración funcional y territorial de la política, normas e instrumentos de gestión, así
como las funciones públicas y relaciones de coordinación de las instituciones del Estado y
de la sociedad civil, en materia ambiental. El mencionado sistema toma como sus
componentes a las instituciones estatales con competencias ambientales existentes, que
se interrelacionaran y coordinaran recíprocamente, a través del Ministerio del Ambiente, y
la política ambiental nacional que le otorgara unidad. Asimismo se retroalimentara de
información y obtendrá su legitimidad en la participación ciudadana y el sector privado.

La Ley General del Ambiente establece que el Sistema Nacional de Gestión Ambiental se
constituye sobre la base de las instituciones estatales, órganos y oficinas de los distintos
ministerios, organismos públicos descentralizados e instituciones públicas a nivel
nacional, regional y local que ejercen competencias y funciones sobre el ambiente y los
recursos naturales, así como por los Sistemas Regionales y Locales de Gestión
Ambiental, contando con la participación del sector privado y la sociedad civil. El
Ministerio del Ambiente tiene pues que sentar a los diversos sectores productivos, para
que concierten y concilien a la luz del desarrollo sostenible y el derecho fundamental de
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para desarrollar la vida, quizás un mal
augurio de ello, es que no haya podido implementar todavía (2011) la Ley del Sistema
Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, no obstante, que según su reglamento, el
Decreto Supremo No 019-2009-MINAM, debió hacerlo en marzo del 2010.

149
150
Fuente: MINAM

151
 No cabe duda que la implementación de un Sistema Nacional de Gestión, que se
constituirá sobre la base de los sistemas sectoriales, regionales y locales, pasando estos,
a ser sus componentes o subsistemas de gestión ambiental, para obtener unidad,
coherencia interna y congruencia con el medio que lo rodea, requerirá necesariamente de
instrumentos de gestión ambiental que le permitan afianzar la política ambiental nacional y
su propia existencia. La autoridad rectora del ambiente tendrá una dura tarea y deberá
empezar por ingresar los proyectos de inversión de actividades de impacto que aun no se
les exige instrumentos de gestión ambiental y constituyen un potencial peligro al
ambiente. 159

Ciertamente es responsabilidad del Ministerio del Ambiente y autoridades sectoriales,

asegurar la coherencia y la complementariedad en el diseño y aplicación de los
instrumentos de gestión ambiental para lo cual deberá velar que estos incluyan
necesariamente plazos y el cronograma de inversiones ambientales, así como los demás
programas y compromisos. Recordemos que el numeral 1 del artículo 24º de la Ley
General del Ambiente señala que “toda actividad humana que implique construcciones,
obras, servicios y otras actividades, así como las políticas, planes y programas públicos
susceptibles de causar impactos ambientales de carácter significativo, está sujeta, de
acuerdo a ley, al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental - SEIA, el cual es
administrado por la Autoridad Ambiental Nacional.” El instrumento de gestión ambiental
más utilizado a fin de evitar que se cause un daño irreparable al ambiente son los
Estudios de Impacto Ambiental - EIA, que necesariamente deben contener una

159
Lanegra Quispe, Ivan. El (Ausente) Estado Ambiental. Realidades. Lima – Perú. 2008. p.138-140

152
descripción de la actividad propuesta y de los efectos directos o indirectos previsibles de
dicha actividad en el medio ambiente físico y social, a corto y largo plazo, así como la
evaluación técnica de los mismos. Deben indicar las medidas necesarias para evitar o
reducir el daño a niveles tolerables e incluirá un breve resumen del estudio para efectos
de su publicidad.

La evaluación de impacto ambiental es definida como “el examen, análisis y evaluación de

unas actividades planeadas con miras a lograr un desarrollo que desde el punto de vista
del medio ambiente sea adecuado y sostenible” 160 o “proceso de análisis que anticipa los
futuros impactos ambientales negativos y positivos de acciones humanas permitiendo
seleccionar las alternativas que, cumpliendo con los objetivos propuestos, maximicen los
beneficios y disminuyan los impactos no deseados.” 161 También ha sido definida como “la
evaluación de Impacto Ambiental es una herramienta preventiva y predictiva de
incidencias significativas que se incorporan a un procedimiento jurídico- administrativo y la
Evaluación Ambiental es un proceso de investigación diagnóstica de una realidad
determinada.” 162 Bien sostiene Pulgar Vidal, que “por su carácter previo y preventivo de
los potenciales impactos que determinada actividad puede causar en el ambiente, la
evaluación de impacto ambiental forma parte del proceso de planificación de un proyecto
de inversión.” 163

Escribía Pulgar Vidal, a principios de los noventa, “el Perú no cuenta en la actualidad con
un Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental entendido como un proceso ordenado
orientado a la evaluación sistemática de los efectos potenciales de una acción propuesta.
Las normas obligan básicamente a la presentación de un estudio de impacto ambiental
que constituye sólo una de sus etapas y que debería ser el documento que expresa el
proceso de la evaluación del impacto ambiental.” 164 Un proceso de evaluación del impacto
ambiental debe cumplir con las siguientes etapas: a) determinación de los criterios de
protección ambiental que sustentan la exigencia; b) marco legal que identifica con claridad
las actividades sujetas al proceso de evaluación del impacto ambiental; c) elaboración de
términos de referencia para la elaboración y calificación de los Estudios de Impacto
Ambiental; d) elaboración y presentación del Estudios de Impacto Ambiental incluyendo la
consulta con las poblaciones potenciales afectadas por el proyecto; e) audiencia pública y
otros mecanismos de participación ciudadana; f) revisión y decisión sobre el estudio de
impacto ambiental (licencia ambiental); g) control y monitoreo del Plan de Manejo
Ambiental y cumplimiento de las medidas de mitigación del Estado de Impacto
Ambiental.165

Ahora hagamos un diagnostico sobre la evaluación de impacto ambiental en el Perú como

instrumento fundamental para la prevención de conflictos socio ambientales y daños
ambientales. Presenta la situación actual del sistema de gestión ambiental como
consecuencia de la creación del Ministerio del Ambiente y los compromisos
internacionales que el país ha asumido en el marco de tratados y convenios
internacionales sobre materia ambiental e indígena, y la agenda pendiente en el tema.
Recordemos que el CONAM en 1999 ya había establecido que el proceso típico de

160
Ibidem
161
Comisión Nacional del Medio Ambiente – CONAMA. Manual de Evaluación de Impacto Ambiental: Conceptos y
Antecedentes Básicos- Chile, enero de 1994.
162
Fundación Mapfre, Fundación Ambiente y Recursos Naturales, HED AL; Evaluación del Impacto Ambiental,
Módulo de Entrenamiento. Buenos Aires, s/f.
163
Pulgar Vidal, Manuel. Ob. Cit. p. 23
164
Ob. Cit. p. 27
165
Ob. Cit. p. 28

153
evaluación del impacto ambiental recorre una serie de etapas que se pueden resumir: a)
Identificación y clasificación; b) preparación y análisis; c) revisión y decisión; y d) control y
seguimiento, recogiendo lo dispuesto por la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de
Impacto Ambiental (1997).

La Ley del Sistema Nacional de Evaluación nunca se hizo efectivizo por falta de peso
político del CONAM, ausencia voluntad de las autoridades ambientales sectoriales y
presión del sector empresarial, todo lo cual derivo en la ausencia de reglamentación de la
ley. La entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, fue la
oportunidad como parte de los compromisos comerciales asumidos, de fortalecer la
institucionalidad ambiental, razón por la cual se ha dado nuevamente impulso a la
implementación del sistema nacional de impacto ambiental.

La Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental,

publicada en 1997 y modificada el 2008, crea el Sistema Nacional de Evaluación del
Impacto Ambiental (SEIA), definido como un sistema único y coordinado de identificación,
prevención, supervisión, control y corrección anticipada de los impactos ambientales
negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio del proyecto de
inversión. La idea era establecer un proceso uniforme que comprenda los requerimientos,
etapas, y alcances de las evaluaciones del impacto ambiental y participación ciudadana
de proyectos de inversión para todos los sectores, y acabar con el caos existente en la
gestión ambiental.

La norma quedo en suspenso desde su promulgación, debido a que el texto original del
artículo 2º de la Ley 27446, estableció que “quedan comprendidos en el ámbito de
aplicación de la presente Ley, los proyectos de inversión públicos y privados que
impliquen actividades, construcciones u obras que puedan causar impactos ambientales
negativos, según disponga el Reglamento de la presente Ley.” La norma estaría muerta
en vida, pues por más de 10 años el Estado no tuvo interés en reglamentarla, y con ello
todos los sectores la tomaron solo de manera referencial, y todos mantuvieron regímenes
autónomos y disimiles. No sería hasta el 28 de junio de 2008, en que el artículo 1 del
Decreto Legislativo Nº 1078, en que la ley recobraría brillo perdido, aunque seguiría en
suspenso, pues insistirá que “el Reglamento señalará los proyectos y actividades
comerciales y de servicios que se sujetarán a la presente disposición."

El debate vendría de la mano del artículo 3º de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación
de Impacto Ambiental que originalmente establecía “a partir de la entrada en vigencia del
Reglamento de la presente Ley, no podrá iniciarse la ejecución proyectos incluidos en el
artículo anterior y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas,
autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la
certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad
competente.” Así, se hace énfasis a que la ley queda suspendida hasta que se
reglamente, lo que ocurriría casi 13 años después mediante el Decreto Supremo N o 019-
2009-MINAM. Ahora bien recordemos que históricamente, la tendencia ha sido la de
entregar la concesión y con posterioridad a la misma realizar el estudio de impacto
ambiental, cuestión que presenta serios inconvenientes tales como: a) de desaprobarse el
estudio de impacto ambiental, el Estado no podría cumplir los compromisos contractuales
ni recibir los beneficios económicos derivados de la concesión; b) al tener intereses en
conflictos, podrían existir presiones endógenas y exógenas tendientes a que se expida la
certificación ambiental o se extienda el plazo para que levanten las observaciones
efectuadas. Todo ello se ve agravado en razón a que la misma autoridad que promueve la

154
actividad económica, también otorga la certificación ambiental, con lo cual nuevamente
existirán intereses en conflicto o cuanto menos se estaría contrariando la ética
profesional.

Una cuestión interesante que de manera expresa no menciona la Ley del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, es la oportunidad en que se debe realizar el EIA, o
mejor dicho si antes de entregar una concesión se debe contar previamente con
certificación ambiental, de la lectura del artículo anterior, se supone que ello debería ser
así. Sin embargo, al no exigir las normas sobre concesiones de los diferentes sectores
como requisito previo para obtener la concesión certificación ambiental, lo que ha estado
ocurriendo en la práctica, es lo ya mencionado, se pide el mismo luego de suscrito el
contrato de concesión. Valgan verdades una interpretación más estricta de la Ley del
Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental debería llevarnos a que no se
otorgue concesiones si es que no se cuenta con certificación ambiental previa, tal y como
ocurre, en el artículo 25 numeral h, de la Ley de Concesiones Eléctricas, que más
adelante comentaremos. En el fondo la gran debilidad de nuestra institucionalidad
ambiental, es la ausencia de una entidad imparcial que apruebe los estudios de impacto
ambiental, esto es que no sea la misma entidad que promueva las concesiones como
ocurre hoy en el caso de minería, hidrocarburos, electricidad o transporte y
comunicaciones, situación que siempre ha generado suspicacias sino recuerden el caso
del Proyecto Camisea o la Carreteras Interoceánicas. Por ello, hubiera sido una magnifica
solución, haber replicado el modelo de evaluación de impacto ambiental del sector
electricidad, y exigir como requisito previo para otorgar la concesión definitiva la
aprobación de impacto ambiental (certificación ambiental), evitando futuros conflictos
socio ambientales, y dando cumplimiento a los principios de prevención y sostenibilidad
de la Ley General del Ambiente. El estado actual de la cuestión, salvo el de electricidad,
es que el EIA se hace después de otorgada la concesión, lo que está ocasionando
conflictos socio ambientales.

El Decreto Legislativo No 1078, también modifica el artículo 3º, vigente señala que “no
podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y comercio referidos
en el artículo 2 y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas,
autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la
certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad
competente." Nótese que aunque ya no dice que entrara en vigencia a partir de la
aprobación del reglamento, sigue encadenada al mismo, pues este establecerá cuáles
son esas actividades económicas a las que se les exigirá certificación ambiental, de ahí la
remisión al artículo 2º.

Tanto en 1997, como el 2008, e incluso a inicios del 2012, se podía corroborar la
existencia de varios tipos de instrumentos de gestión ambiental, la Ley del Sistema
Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, al tener por propósito estandarizar y
uniformizar el proceso de evaluación ambiental, consagra en su artículo 4º, la
categorización de proyectos de acuerdo al riesgo ambiental, identificando a la
Declaración de Impacto Ambiental (Categoría I), Estudio de Impacto Ambiental
Semidetallado (Categoría II) y Estudio de Impacto Ambiental Detallado (Categoría III).

Originariamente, el artículo 4.2. de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto

Ambiental establecía, que “esta clasificación deberá efectuarse siguiendo los criterios de
protección ambiental establecidos por la autoridad competente.” Lo cual resultaba a todas
luces deficiente pues los criterios de protección deberían ser transversales y comunes a

155
todas las entidades con competencias ambientales. De ahí que acertadamente, este
artículo fuera modificado por el Decreto Legislativo Nº 1078, quedando de la siguiente
forma: "4.2. Esta clasificación deberá efectuarse siguiendo los criterios de protección
ambiental establecidos en el artículo 5 de la presente ley. La autoridad competente podrá
establecer criterios complementarios adicionales." De esta manera, inteligentemente se
establecía criterios de protección rectores, y se daba opción a que cada sector tuviere en
potencia criterios complementarios propios de las características de la actividad regulada.

POLÍTICAS PLANES PROGRAMAS PROYECTOS

NIVELES DEL PROCESO DE DECISIÓN

HERRAMIENTAS DE EVALUACIÓN AMBIENTAL

EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA

Una de las más interesantes novedades, de los cambios producidos en el 2008, a la Ley
del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, fue la incorporación de la
Evaluación Ambiental Estratégica – EAE, que en el proyecto de Ley del SEIA de los 90
fue suprimida, y actualmente es aplicable al caso de las “propuestas de Política, Planes o
Programas de desarrollo sectorial, regional y local susceptibles de originar implicaciones
ambientales significativas.” La condición sine qua non para aprobar un EAE es que
cuente con un Informe Ambiental por el MINAM que orientará la adecuada toma de
decisiones que prevenga daños al ambiente. La relevancia del EAE es que permite medir
los impactos socio ambientales de varias actividades productivas, y permite visualizar la
efectividad de varios estudios de impacto ambiental en una zona geográfica, y de esta
forma medir el impacto global de las diversas actividades que impactan en el ecosistema
y la población local, y de esta manera tomar las medidas de prevención, mitigación y
compensación más idóneas que correspondan, teniendo en cuenta la probabilidad de
ocurrencia de impactos ambientales negativos significativos, evaluando los tres
escenarios posibles como son el de certeza, de riesgo y de incertidumbre.

156
El artículo 5º de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental
consagraría los criterios de protección ambiental rectores de todos los sectores, aplicables
en la clasificación de los proyectos de inversión que queden comprendidos dentro del
SEIA, conforme pasamos a detallar:

Criterio 1.- La protección de la salud de las personas; evidentemente el primer

objetivo que se debe asegurar cuando se realice un proyecto de inversión es que el
mismo no afecte gravemente la salud de la población local, y se mitigue, compense o
remedie cualquier posible afectación a la salud de las personas. Ergo, si el proyecto no
puede garantizar el goce de la salud de las personas entonces no podrá otorgarse la
certificación ambiental solicitada, salvo que corrija dicha deficiencia. Pensemos en el
caso las antenas de telefonía altamente pobladas, que deben estar homologadas por la
autoridad del sector y adicionalmente distantes de zonas urbanas para efectos de
evitar daños a la salud de las personas.

Criterio 2.- La protección de la calidad ambiental, tanto del aire, del agua, del suelo,
como la incidencia que puedan producir el ruido y los residuos sólidos, líquidos y
emisiones gaseosas y radiactivas; evidentemente ello asegurara un desarrollo de la
vida humana y animal dentro de los estándares sociales y ambientales tolerables, e
irán de la mano con el respeto de los límites máximos permisibles.

Criterio 3.- La protección de los recursos naturales, especialmente las aguas, el suelo,
la flora y la fauna; independientemente de la afectación de la vida humana, tenemos la
obligación de preservar las propiedades básicas de los recursos naturales para el
sostenimiento del ecosistema y valores asociados al mismo. En ese sentido, la
autoridad sectorial que lleva el proceso de evaluación de impacto ambiental, deberá
solicitar opinión favorable de las Autoridades Nacionales en Recursos Hídricos,
Forestales y en Biodiversidad, todas pertenecientes actualmente al Ministerio de
Agricultura.

157
Criterio 4.- La protección de las áreas naturales protegidas; sean de uso directo o
indirecto (intangibles), o nacionales o regionales, deberá asegurarse que las
actividades productivas no afecten los objetos de conservación de las mismas, y
respeten sus documentos de planificación, para lo cual se deberá contar con opinión
técnica favorable del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas, conforme lo
establece el artículo 28º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas. Un caso
emblemático al respecto es el Área de Conservación de Cordillera Escalera (STC N.°
03343-2007-PA/TC), en donde la actividad de hidrocarburos, se suspendió hasta que
se apruebe su plan maestro, y solo podría ser autorizada si el mismo señalaba que era
compatible con las actividades de conservación, y no afectaba sus objetos de
conservación.

La inclusión en el Anexo V del Decreto Supremo No 019-2009-MINAM del criterio de

protección de las áreas naturales protegidas, bajo el nombre de Criterio 4. En ese
sentido, se tomaría en cuenta el uso directo o indirecto (intangibles) de las mismas,
también deberían asegurarse que las actividades productivas no afecten los objetos de
conservación de las mismas, y respeten sus documentos de planificación, para lo cual
se deberá contar con opinión técnica favorable del Servicio Nacional de Áreas
Naturales Protegidas, conforme lo establece el artículo 28 de la Ley de Áreas Naturales
Protegidas

El Decreto Supremo No 019-2009-MINAM, establece también los sub criterios que

deberán tomarse en cuenta para verificar si se afecta negativamente un espacio
protegido, así tenemos que:

a) La afectación, intervención o explotación de recursos naturales que se

encuentran en áreas naturales protegidas, recordemos que solamente se puede
explotar recursos naturales en espacios protegidos si sus documentos de
planificación lo permiten y no se atentan contra los objetos de creación y
conservación de las mismas.

b) La generación de nuevas áreas naturales protegidas, efectivamente si la

actividad productiva se encuentra en una zona prioritaria para la conservación,
áreas de conservación regional o una zona reservada, este hecho resulta relevante
para la elaboración del estudio de impacto ambiental, como ocurrió en el caso del
Área de Conservación Cordillera Escalera y el Lote de Hidrocarburos 103.

c) La modificación en la demarcación de las áreas naturales protegidas, resultara

determinante para la elaboración del estudio de impacto ambiental, si es que se
tiene pensado ampliar el espacio protegido, por razones de conectividad con los
ecosistemas asociados contiguos.

d) La pérdida de ambientes representativos y protegidos, la actividad productiva

propuesta no puede afectar los objetos de conservación de los especies
protegidos, para ello tendrá que observarse la norma de creación de la misma, y los
documentos de planificación respectivos.

e) La afectación, intervención o explotación de territorios con valor paisajístico

y/o turístico, este criterio protege a las reservas paisajísticas, donde el valor más

158
 importante a cuidar es el paisaje, y no una muestra representativa de la
biodiversidad.

f) La obstrucción de la visibilidad de zonas de valor paisajístico, definitivamente

no se puede alterar el paisaje natural de un espacio protegido al punto de estropear
la belleza paisajística, ni menos obstruir con el proyecto la posibilidad de disfrutar
del mismo, como ocurre con las construcciones ilegales (casas de playa) edificadas
en la Reserva Nacional de Paracas.

g) La modificación de la composición del paisaje natural, la actividad productiva

propuesta no puede cambiar dramáticamente el paisaje natural de un espacio
protegido, como lo hace la actividad minera artesanal legal, es muy importante
respetar la belleza paisajística del espacio protegido.

Criterio 5.- Protección de la diversidad biológica y sus componentes: ecosistemas,

especies y genes; así como los bienes y servicios ambientales y bellezas escénicas,
áreas que son centros de origen y diversificación genética por su importancia para la
vida natural." Este criterio de protección desarrollado con detalle por el D.S. 019-2009-
MINAM, es sumamente virtuoso pues obliga al titular del proyecto a que adopte
medidas para proteger ecosistemas, pero al punto que garantice que la actividad
productiva no podrá en riesgo especies y genes propios del mismo. Y como se observa
va más allá, al reclamar la protección de servicios ambientales, dentro de los que
podemos considerar la captación de carbono, el aprovisionamiento de agua, peces,
etc. Además exalta la belleza escénica, y como pocas normas exige se respete la
misma, dejando claro que el proyecto de inversión, no puede desnaturalizar
radicalmente un paisaje. El criterio también rescata el valor de los centros de origen y
diversidad genética por su importancia para la vida natural, y también para el futuro de
la especie humana.

Criterio 6.- La protección de los sistemas y estilos de vida de las comunidades;

cuestión fundamental en un país pluricultural como el nuestro, en donde existen
comunidades andinas, amazónicas y afroperuanas. Lamentablemente tanto en la Ley
del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental como en su reglamento, no
se hace notar la importancia en este criterio del Convenio 169 de la OIT (1995), ni la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
(2007), especialmente relevante para el tema de la Consulta Previa y el respeto a los
territorios indígenas. Pese a ello podemos rescatar los siguientes criterios,
consagrados en el Anexo V del D.S. 019-2009-MINAM:

a) La inducción a las comunidades que se encuentren en el área de influencia, a

reasentarse o reubicarse, temporal o permanentemente. ¿Y el derecho a la
consulta previa de las poblaciones indígenas? ¿Y el consentimiento, libre e
informado de la población a reubicar? Clamorosa omisión, no puede ser casualidad,
y es una prueba palpable de la insensibilidad de algunas autoridades a los derechos
indígenas. Inversión sí, pero respetando los derechos indígenas y los estándares
socio ambientales mínimos.

b) La afectación a los grupos humanos protegidos por disposiciones especiales.

Se llaman poblaciones indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial, y la
norma debió hacer mención de la misma de manera expresa, y citando su
legislación especial más importante.

159
 c) La transformación de las actividades económicas, sociales y culturales con
base ambiental del grupo o comunidad local. Se debe proteger las actividades
tradicionales, y evitar que la irrupción del proyecto de inversión, transforme
dramáticamente la conducta de la comunidad y sus miembros. Lamentablemente, la
presencia de la actividad minera, ha ocasionado la aparición de la prostitución y el
alcoholismo, entre las comunidades indígenas afectadas.

d) Obstrucción del acceso a recursos naturales que le sirvan de base para alguna
actividad económica o de subsistencia de comunidades. Los pueblos indígenas
u originarios, preexistieron a la formación del Estado Peruano, y esta es una de las
razones por las cuales se les reconoce el acceso gratuito a los recursos naturales
que le sirven de sustento.

e) La generación de procesos de ruptura de redes o alianzas sociales y

culturales. Las actividades productivas no deben provocar ruptura de los patrones
sociales ni culturales existentes en las poblaciones locales, de ahí que los
campamentos mineros se recomienda estén lejanos a poblaciones nativas, para
efectos de que se evite una alteración en su cultura.

f) Los cambios en la estructura demográfica local. El despoblamiento de zonas

rurales es una de los efectos adversos de las actividades productivas, por lo que se
debe tenerse especial cuidado a fin de prevenir estos desplazamientos
poblacionales.

g) La alteración de los sistemas de vida de grupos étnicos con alto valor cultural.
Los cambios abruptos económicos debido a las actividades productivas pueden
cambiar dramáticamente los valores sociales y sistema de vida de las comunidades
nativas, incluso alterando las relaciones internas de poder. En ese sentido, el titular
de la obligación debe garantizar que estos efectos perversos sean neutralizados y
evitados.

h) La generación de nuevas condiciones de vida para los grupos o comunidades.

Estos cambios deben ser sometidos a consulta previa a la población nativa,
mediante un diálogo intercultural, y deben ser consentidos por la población indígena,
contando como garantes a las autoridades estatales protectoras de pueblos
indígenas (INDEPA- Viceministro de Interculturalidad).

i) La alteración o desaparición de sus estilos de vida coherentes con la

conservación de la diversidad biológica y que involucran conocimientos
tradicionales asociados a ellas. Definitivamente, las actividades productivas
deben tomar todas las medidas preventivas que haga falta para evitar alterar los
estilos de vida de las poblaciones indígenas, y coadyuvar al rescate de los
conocimientos tradicionales o ancestrales, como parte de la responsabilidad social
empresarial.

Criterio 7.- La protección de los espacios urbanos. Se refiere básicamente a conservar

los espacios funcionales de una ciudad, y respetar la cultura arquitectónica de la
misma, ello tendrá en cuenta: la modificación de la composición del paisaje o cultural,
la reubicación de las ciudades, desarrollo de actividades del proyecto cuya área de
influencia comprenda espacios urbanos, el uso de las facilidades e infraestructura

160
 urbanas para los fines del proyecto, el aislamiento de las ciudades por causa del
proyecto, y la localización del proyecto.

Criterio 8.- La protección del patrimonio arqueológico, histórico, arquitectónicos y

monumentos nacionales. Lo que implicara tener especial cuidado con la afectación,
modificación y deterioro de algún monumento histórico, arquitectónico, monumento
público, arqueológico, zona típica o santuario natural; la extracción de elementos de
zonas donde existan piezas o construcciones de valor histórico, arquitectónico o
arqueológico en cualquiera de sus formas, y la afectación de recursos arqueológicos
en cualquiera de sus formas. En ese sentido, la actividad turística por ejemplo no
puede afectar la sostenibilidad del Santuario Histórico de Machupicchu o el Santuario
Histórico Bosque de Pomac.

El Procedimiento para la certificación ambiental está compuesto por cinco etapas, las
cuatro primeras se darán ante la entidad que concesiona la actividad productiva, y la
quinta, aunque actualmente la mayoría de entidades con competencias ambientales las
ejercen, a mediana plazo, estas labores serán transferidas al Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental – OEFA, y esta ejercerá dicha función.

La oportunidad en que se realiza la evaluación de impacto ambiental no se menciona de

manera expresa, pero lo lógico es que sea antes de otorgar la concesión definitiva, como
ocurre en el artículo 25º numeral h de la Ley de Concesiones Eléctricas, sin embargo,
como ya dijimos, ocurre luego de entregada la concesión.

El procedimiento administrativo se inicia con la presentación de la solicitud por parte del

proponente o titular del proyecto de inversión, que contiene cuanto menos la siguiente
información:

a) Una evaluación preliminar con la siguiente información:

a.1 Las características de la acción que se proyecta ejecutar;
a.2 Los antecedentes de los aspectos ambientales que conforman el área de influencia
de la misma;
a.3 Los posibles impactos ambientales que pudieran producirse; y,
a.4 Las medidas de prevención, mitigación o corrección previstas.

b) Una propuesta de clasificación de conformidad con las categorías.

c) Una propuesta de términos de referencia para el estudio de impacto ambiental

correspondiente, si fuera el caso. Aunque está claro que lo ideal es que la autoridad
ambiental debería haber aprobado dichos términos de referencia con anticipación.

El artículo 7 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental exige

que la información contenida en la solicitud este suscrita por el proponente o titular, se
entiende en todas sus páginas, pues la misma tendrá carácter de declaración jurada, y en
caso ser falsa la información contenida en la misma acarreara responsabilidad penal.

La evaluación preliminar, tiene un contenido mínimo que se encuentra regulado en el

Anexo VI del Decreto Supremo No 019-2009-MINAM, y está compuesto por una
descripción breve del proyecto de inversión, una descripción de los posibles impactos
sociales y ambientales del mismo, ello será fundamental para su clasificación; las
medidas de prevención, mitigación o corrección de los impactos ambientales, que se

161
implementaran para neutralizar y/o minimizar los impactos negativos del proyecto; un plan
de seguimiento y control de dichas medidas, para asegurar que efectivamente el
instrumento de gestión ambiental este cumpliendo su finalidad preventiva; un plan de
participación ciudadana, que entrañara una audiencia pública obligatoria, entre otros
mecanismos de participación como los talleres informativos, buzones de sugerencia,
mesas de diálogo, etc; y finalmente un Plan de Cierre o Abandono de la actividad; ello
último será un procedimiento administrativo que implicará la entrega de garantías
financieras, y la ejecución progresiva de medidas de remediación. A ello habría que añadir
que con la aprobación de la Décima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del
Reglamento de la Ley de Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado por Decreto Supremo Nº 001-
2012-MC, se deberá incorporar a esa evaluación preliminar información sobre los pueblos
indígenas que se podrían ver afectados.

Teniendo en cuenta que los criterios de protección ambiental comentados la autoridad

competente deberá ratificar o modificar la propuesta de clasificación realizada con la
presentación de la solicitud, en un plazo no menor de 45 (cuarenta y cinco) días
calendario. Además, el artículo 8 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de
Impacto Ambiental, señala que la resolución de la clasificación según sea el caso debe:

a) Expedir la correspondiente certificación ambiental, para el caso de la categoría I.

b) Para las restantes categorías, aprobar los términos de referencia propuestos para
la elaboración del estudio de impacto ambiental correspondiente.

El artículo 9 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, corrige

las suspicacias que puede generar que sea el propio proponente de la actividad quien
elabore los términos de referencia y señala que “la autoridad competente podrá
establecer los mecanismos para la clasificación y definición de los términos de

162
referencia de los estudios de impacto ambiental de actividades comunes en el
sector (…), procediendo el proponente o titular con la elaboración del estudio de impacto
ambiental de acuerdo con los términos de referencia correspondientes.” Ello se traduce en
el Anexo III y IV del Decreto Supremo No 019-2009-MINAM, que contiene los términos de
referencia para Estudios de Impacto Ambiental Semidetallados y Detallados, poniendo un
piso técnico mínimo para la elaboración de estos estudios.

Ciertamente, ya el artículo 10º de la Ley del Sistema Nacional de Impacto Ambiental,

había establecido el contenido de los Estudios de Impacto Ambiental y otros documentos
de gestión ambiental serían:

a) Una descripción de la acción propuesta y los antecedentes de su área de influencia;

b) La identificación y caracterización de las implicaciones y los impactos ambientales
negativos, según corresponda, en todas las fases y durante todo el período de
duración del proyecto. Para tal efecto, se deberá tener en cuenta el ciclo de vida del
producto o actividad, así como el riesgo ambiental, en los casos aplicables y otros
instrumentos de gestión ambiental conexos;
c) La estrategia de manejo ambiental o la definición de metas ambientales incluyendo,
según el caso, el plan de manejo, el plan de contingencias, el plan de compensación y
el plan de abandono o cierre;
d) El plan de participación ciudadana de parte del mismo proponente;
e) Los planes de seguimiento, vigilancia y control;
f) La valorización económica del impacto ambiental;
g) Un resumen ejecutivo de fácil comprensión; y,
h) Otros que determine la autoridad competente.

Una de las virtudes más notables de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de
Impacto Ambiental y su reglamento, es la consagración de la valoración económica del
impacto ambiental. Sin embargo, para ello hacerlo posible se requiere que el Ministerio
del Ambiente debe aprobar los términos de referencia para realizar el mismo, y establecer
la metodología que acogería para dicho propósito.

Uno de los errores más visible de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto
Ambiental se encuentra en el artículo 10.2 que señala “el estudio de impacto ambiental
deberá ser elaborado por entidades autorizadas que cuenten con equipos de
profesionales de diferentes especialidades con experiencia en aspectos de manejo
ambiental, cuya elección es de exclusiva responsabilidad del titular o proponente de la
acción, quien asumirá el costo de su elaboración y tramitación.” Craso fallo del sistema,
no puede ser que la consultora esta subordinada al titular del proyecto pues de esa forma
pierde imparcialidad como la experiencia lo viene demostrando. Lo ideal, es que el titular
del proyecto pague una tasa (cuyo costo dependerá de la magnitud del proyecto) en el
Ministerio del Ambiente, y que por sorteo se elija entre las consultaras registradas, y que
las mismas rindan cuentas al MINAM, no al titular del proyecto, quien solamente
coordinara con la consultora. Recordemos que el numeral 4 del artículo 10.4 señala que el
Ministerio del Ambiente tendrá la facultad de fiscalizar y sancionar las irregularidades y
faltas que comentan las consultoras, mediante amonestación, multa suspensión o
cancelación.

El numeral 1 del artículo 12 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto

Ambiental establece que “culminada la evaluación de los instrumentos de gestión
ambiental, se elaborará un informe técnico-legal que sustente la evaluación que haga la

163
autoridad indicando las consideraciones que apoyan la decisión, así como las
obligaciones adicionales surgidas de dicha evaluación si las hubiera. Dicho informe será
público. Con base en tal informe, la autoridad competente, expedirá la Resolución
motivada, correspondiente.” En el caso de evaluaciones ambientales estratégicas
corresponde al sector presentar dicha evaluación al Ministerio del Ambiente contando
para ello con las opiniones técnicas de las entidades involucradas. Para el caso de la
revisión de los Estudios de Impacto Ambiental detallados (EIA-d), correspondientes a
proyectos clasificados en la categoría III, la autoridad competente podrá establecer un
mecanismo de revisión que incluya a las autoridades sectoriales, regionales o locales
involucradas conforme lo establece el numeral 2 del artículo 11 de la Ley del Sistema
Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.

En otros términos, toda resolución de certificación ambiental, debe estar sustentada y

acompañada de un informe técnico-legal, el que puede recomendar la inclusión de
obligaciones adicionales, que no hayan estado contempladas en el estudio de impacto
ambiental original, pero que a partir de la expedición de la resolución, serán de naturaleza
tan obligatorias como los compromisos que voluntariamente asumió el titular del proyecto
de inversión. Ciertamente, si el administrado no está de acuerdo con estas obligaciones
podría impugnar la resolución en dicho extremo, y quedaría en suspenso, el otorgamiento
de su certificación ambiental hasta que se resuelva la apelación o reconsideración según
sea el caso. Ello en razón a que la certificación ambiental se otorgo solo si se
implementaban las medidas adicionales impuestas por la autoridad.

Habría que recordar que los EIA se deben actualizar cada cinco años, puesto que son
instrumentos dinámicos, flexibles y evidentemente conforme pase el tiempo, y se den las
actividades productivas pueden desactualizarse ciertos componentes del mismo, razón
por la cual la autoridad debe exigir la actualización de los mismos, o el propio titular del
proyecto solicitar una nueva evaluación del componente desactualizado conforme lo
establece el artículo 30º del Decreto Supremo No 019-2009-MINAM. Este sería el caso del
EIA del “Aeropuerto Internacional Jorge Chávez”, que tiene más de 10 años de aprobado.

Como sabemos la Resolución que aprueba el instrumento de gestión ambiental constituirá

la certificación ambiental, quedando así autorizada la ejecución de la acción o proyecto
propuesto, y en el sector eléctrico, se queda expedito para solicitar recién la concesión
definitiva, ejemplo que debería seguirse en los otros sectores. Para caso de una
evaluación ambiental estratégica, el MINAM emitirá un Informe Ambiental que lo pondrá a
consideración del proponente para que éste, de ser el caso, realice los ajustes
correspondientes de manera previa a su adopción definitiva.
Nivel de concreción

MEDIO AMBIENTE
EAE de opción Bio-físico
estratégica
Social
Económico

Evaluación de Impacto Evaluación Ambiental

Ambiental (EIA) Estratégica (EAE)
EIA de proyecto
individual
MODELO DE
Tiempo DESARROLLO

164
Advirtamos, la importancia de la Evaluación Ambiental Estratégica, que va más allá de
mirar un proyecto específico, o sea mirar el árbol, y analiza todos los proyectos de
distintos sectores productivos en un determinado espacio geográfico, esto es el bosque,
para efectos de determinar los impactos totales de los mismos, y tomar decisiones de
gestión ambiental, que hagan sostenible todas las actividades productivas que se
desarrollan en una determinada ciudad o región, con la participación de las autoridades
locales, regionales, y nacionales involucradas, y la población local afectada por las
mismas. En ese contexto, la zonificación económica ambiental vendría hacer una
consecuencia de una evaluación ambiental estratégica donde la participación ciudadana
será fundamental para legitimar el proceso de validación del instrumento de gestión
ambiental, tan importante, y desdeñado por años, y cuya ausencia viene ocasionando
conflictos socioambientales por superposición de actividades productivas o por daños
ambientales generados por los impactos ambientales totales de los distintos proyectos de
inversión productivos.

CUADRO COMPARATIVO DE ENFOQUES DEL EIA Y EAE

Estudio de Impacto Ambiental Estudio Ambiental Estratégico

1. Mide impactos de proyecto de inversión específico, y la 1. Mide los impactos de diversos proyectos de inversión, y
toma de decisión sólo afecta al titular y la población la toma de decisión implica la participación de varios
local afectada. actores sociales.

2. Tiene un enfoque limitado al proyecto específico que 2. Tiene un enfoque sistémico y planificador, basado en
esta propuesto realizarse, y por ello es reactivo. planes, programas y proyectos predeterminados que
tienen por objeto promover el desarrollo sostenible de
varias actividades productivas que impacta en una zona
geográfica específica.

3. Tiene alternativas limitadas de prevención, mitigación y 3. Tiene un amplio margen de posibilidades para la
remediación basados en un proyecto específico y su adopción de medidas de prevención, mitigación y
financiamiento. remediación que aseguren los objetivos ambientales
establecidos en el instrumento de gestión ambiental.

4. Revisión limitada de impactos acumulativos y 4. Prevé impactos acumulativos y sinérgicos.

sinérgicos.

5. Prevé medidas correctivas para mitigar impactos 5. Impactos ambientales globales, aunque no de una
ambientales negativos detallados en un proyecto de manera detallada
inversión.
Fuente: Elaboración propia

La Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental se pronuncia

tímidamente en temas de participación ciudadana, así tenemos el artículo 13.a, el cual
establece “la participación de la comunidad en el proceso de tramitación de las solicitudes
y de los correspondientes estudios de impacto ambiental.” En otras palabras, el EIA y su
resumen ejecutivo, deberá estar al alcance de cualquier ciudadano, siendo imposible
alegar confidencialidad por razones comerciales o económicas, pues estos documentos
tienen la naturaleza de públicos y de interés general.

El Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental contempla para la participación

de la comunidad, lo siguiente:

a) Que la autoridad competente, durante la etapa de clasificación, tiene la facultad de

solicitar a la comunidad o representantes o informantes calificados, los antecedentes o
las observaciones sobre la acción propuesta. Usualmente, uno consultora ambiental
realiza el estudio de impacto ambiental, y recibe las observaciones a las mismas.

165
 Empero, lo ideal sería que las observaciones realizadas por la sociedad civil sean
también remitida en copia a la autoridad que aprobara el EIA.

b) Que el proponente y su equipo técnico presente un plan de participación ciudadana

y su ejecución. Todo EIA, debe velar por la implementación del derecho a la
participación ciudadana, de manera transparente, honesta y efectiva.

c) Que la autoridad competente efectúe la consulta formal durante la etapa de revisión,

sólo en los casos de los estudios de impacto ambiental detallados y semidetallados.
Estos estudios se pondrán a disposición del público, para observaciones y
comentarios, en la sede regional del sector respectivo. La convocatoria se hará por los
medios de prensa de mayor difusión cuyo costo será asumido por el proponente.
Asimismo, la difusión se realizará por medios electrónicos de comunicación.

Normalmente, cuando se realiza un taller de participación ciudadana la población, no

se encuentra satisfecha con la presencia solamente con la presencia de la consultora
ambiental, y el titular del proyecto, y exigen la presencia del sector del Estado que
promueve la actividad productiva a fin de que absuelva sus dudas e inquietudes. En
ese sentido, es un acierto que la Ley del Sistema Nacional de Impacto Ambiental, haya
previsto la presencia del sector que promueve la actividad productiva y que a la vez
aprobara el EIA, pues podrá considerar de primera mano, los posibles conflictos
sociales que podrían generarse como consecuencia del proyecto de inversión, y
también las alternativas para solucionar los mismos.

d) La audiencia pública, como parte de la revisión del estudio de impacto ambiental

detallado, se deberá realizar a más tardar 5 (cinco) días antes del vencimiento del
período de consulta formal. La autoridad competente podrá disponer la presentación en
audiencia pública de los estudios de impacto ambiental semidetallados. Parece muy
apresurado e irresponsable que faltando 5 días para que termine el periodo formal de
consulta ciudadana, se realice la audiencia pública, debería ser no menos de 15 días
antes, para tener tiempo de absolver dudas, y recibir las últimas observaciones, así
como explicar cómo se están levantando las mismas. El proceso de participación
ciudadana debe ser flexible y durar todo lo que haga falta, en busca de la
transparencia, participación, y consenso con la población local.

Ciertamente, tanto en el taller de participación ciudadana como la audiencia pública final,

la consultora tendrá que identificar previamente antes de realizar las mismas, cuales son
las posiciones de los actores sociales, y su intensidad, estos es determinar quiénes son
opositores, colaboradores y neutrales, y ello se puede deducir fácilmente deduciendo
quienes se benefician y quienes se perjudican con la ejecución del proyecto. La forma de
obtener dicha información podría ser aplicando encuestas y realizando entrevistas a los
principales líderes locales, tanto del sector público como privado.

También resulta fundamental que el facilitador del taller de participación ciudadana,

propicie el dialogo, y de ninguna manera fuerce acuerdos, sino tiene que dejar que
naturalmente estos caigan por su propio peso. Adicionalmente, la realización de los
talleres debe hacerse consultando previamente la disponibilidad de las autoridades
locales y líderes comunales. Nunca se debe apurar un taller porque se vence los plazos
arbitrariamente impuestos, o hacerlos de manera inopinada, o sin contar con autorización,
de lo contrario como le ocurrió a los consultores de la empresa EGASUR, en el proyecto
de la hidroeléctrica de Inambari (diciembre 2010), sufrirán represarías de parte de la

166
población, y ocasionaran convulsión social. Siempre es prudente respetar los tiempos de
las colectividades, más vale demorarse uno o dos meses más de lo previsto que perder el
proyecto por oposición de la población, debido a la falta de tacto al hacer los talleres de
participación ciudadana. Advirtamos que lo que distingue a una Audiencia Pública de un
taller informativo, es que la primera es mucho más participativa, y permite que se efectúen
aportes, y criticas de fondo, las que deberían ser levantadas en el Estudio de Impacto
Ambiental, a diferencia del rol del taller informativo, cuyo objeto es informar sobre el
desarrollo del proyecto de inversión, y en el mismo no se reciben aún aportes ni
sugerencias, pues su propósito es difundir las implicancias e impactos del proyecto de
inversión entre la población afectada en el área de influencia.

Ahora bien recordemos que en los casos que existan desplazamiento de población
indígena deberá atenderse lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT, y requerir el
consentimiento libre e informado de los pueblos originarios afectados. En el supuesto que
sean poblaciones locales no indígenas deberá aplicarse la Ley de Desplazamiento
Interno, según la cual la reubicación debe ser la última alternativa, y se debe contar con el
consentimiento de la población e indemnizarlas conforme ley. En ambos casos, la
categoría del instrumento de gestión ambiental será III, esto es será un EIA detallado.

El seguimiento y control del instrumento de gestión ambiental en principio corresponde a

la autoridad que aprobó el mismo, sin embargo, a mediano plazo, esta será una labor que
deberá asumir el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) pudiendo
aplicar las sanciones administrativas cuando corresponda, tal y como se desprende del
artículo 15º de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental

El artículo 16º de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental,

señala que el Ministerio del Ambiente es el encargado de dirigir y administrar el SEIA, sin
embargo, para que ello sea realmente así, debería poder aprobar EIAs, o dejarlos sin
efecto cuando descubra irregularidades en la aprobación de los mismos. A penas tiene la
posibilidad de revisarlos aleatoriamente esta es una cuestión que a futuro se debe corregir
en pro de un SEIA más fuerte y eficiente.

El artículo 17º de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental

establece que corresponde al Ministerio del Ambiente:

a) Revisar, de manera aleatoria, los Estudios de Impacto Ambiental aprobados por las
autoridades competentes, con la finalidad de coadyuvar al fortalecimiento y
transparencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. ¿Cómo puede hacer
ello el MINAM sin tener la facultad de dejarlos sin efecto en caso de encontrar
irregularidades? Lo coherente es que no sólo tenga la facultad de revisar sino de
corregir los errores, e incluso dejar sin efecto los instrumentos de gestión
irregularmente aprobados, independientemente las responsabilidades civiles, penales o
administrativas que le toquen a los funcionarios responsables de los mismos.

167
b) Aprobar las Evaluaciones Ambientales Estratégicas de políticas, planes y programas.

c) Emitir opinión previa favorable y coordinar con las autoridades competentes, el o los
proyectos de reglamentos relacionados a los procesos de evaluación de impacto
ambiental -EIA y sus modificaciones; esto es lo que actualmente viene haciendo con
relación a la adecuación de todos los sectores al Decreto Supremo No 019-2009-

168
 MINAM, Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto
Ambiental.

d) Coordinar con las autoridades competentes la adecuación de los regímenes de

evaluación del impacto ambiental existentes a lo dispuesto en la Ley del Sistema
Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental y asegurar su cumplimiento. La
redacción de esta función es absolutamente infeliz, y se anula a sí misma, ¿se necesita
ser ministerio para coordinar? Pareciera que el “complejo de CONAM” persigue al
MINAM, y le impide imponerse con la autoridad que corresponde en la gestión
ambiental. Lo correcto es que debe velar por el cumplimiento de la Ley del Sistema
Nacional de Impacto Ambiental y su reglamento, no haberlo dejado así de claro, ha
ocasionado que vencido el plazo de adecuación el 25 de marzo del 2010, ningún sector
se haya adecuado a febrero 2011.

e) Llevar un Registro administrativo de carácter público y actualizado de las

certificaciones ambientales concedidas o denegadas por los organismos
correspondientes. Dicho registro indicará además la categoría asignada al proyecto,
obra o actividad. Lo ideal sería que al mismo se pueda acceder desde la propia página
de internet o una web observatorio.

f) Controlar y supervisar la aplicación de la Ley del Sistema Nacional de Impacto

Ambiental y su Reglamento, así como resolver en segunda instancia administrativa los
recursos impugnativos que se le formulen por infracciones a esta norma.
Lamentablemente, a cerca de cumplirse un año de vencido el plazo de adecuación
establecido por las mencionadas normas, ningún sector se adecuó, y el MINAM no
sancionó a nadie por dicha infracción, lo que es un indicio de lo mucho que le falta por
hacer como autoridad.

Resulta interesante haber establecido que las impugnaciones por infracciones a la Ley
del Sistema Nacional de Impacto Ambiental y su reglamento, las resolverá el MINAM,
se entiende a través de su Tribunal de Fiscalización Ambiental de la OEFA. Así, si un
ciudadano impugna la aprobación de un EIA por infringir la mencionada ley o su
reglamento, el asunto sería resulto por el mencionado tribunal. Todo un acierto,
teniendo en cuenta en que algunos sectores en la práctica no tenían con propiedad
segunda instancia tal es el caso de pesquería o industria, y se solía confirmar la
resolución directoral de primera instancia o simplemente no resolverla, pues no existía
una segunda oficina experta en asuntos ambientales que pueda revisar técnicamente
la primera resolución, y la Oficina de Asesoría Jurídica sin sustento técnico poco o
nada podía hacer.

El numeral 1 del artículo 18 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto

Ambiental establece que corresponde a las autoridades sectoriales emitir la certificación
ambiental de los proyectos o actividades de alcance nacional o multiregional, en el ámbito
de sus respectivas competencias. Corresponde a las autoridades regionales y locales,
emitir la certificación ambiental de los proyectos que dentro del marco del proceso de
descentralización resulten de su competencia.

No resulta tan feliz el numeral 2 del artículo 18 de la mencionada ley, la cual establece
que: “salvo que la ley disponga algo distinto, la autoridad competente a la que se deberá
solicitar la certificación ambiental será aquella del sector correspondiente a la actividad del
titular por la que éste obtiene sus mayores ingresos brutos anuales.” Este es perverso no

169
sólo porque quien decide es la autoridad que mayor interés tiene en promoverla,
existiendo claramente intereses en conflicto. Lo técnicamente adecuado sería que la
autoridad que otorgue la certificación ambiental sea la que genere mayores impactos
negativos al ambiente, lo que no necesariamente coincide con los ingresos brutos
anuales.

Un paliativo para solucionar este mal congénito de la norma, es que se solicitara opinión
técnica al resto de sectores involucrados. La mencionada norma, también señala que “si
el proyecto o actividad cuya certificación ambiental se solicita corresponda a otro sector,
la autoridad receptora de la solicitud deberá requerir la opinión del sector competente.
Dicho trámite deberá realizarse dentro del plazo establecido para la expedición de la
certificación y no podrá generar pago adicional alguno al solicitante. El reglamento
especificará el procedimiento intersectorial aplicable.” Si existiere conflicto de
competencia positivo o negativo entre las entidades tendrán que recurrir al Tribunal de
Solución de Controversias Ambientales previsto en el Decreto Legislativo No 1013.

Finalmente, advirtamos que actualmente (2012), la adecuación al Decreto Supremo No

019-2009-MINAM, Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto
Ambiental ha quedado absolutamente a discreción y a la arbitrariedad de los sectores que
se van adecuar, en tanto, que el MINAM no aprobado un nuevo cronograma. Así, lo real
es que existe el incumplimiento de plazos de adecuación y eso debió generar
responsabilidad administrativa. Hoy, la ausencia de apercibimientos o sanciones a las
entidades que deben adecuarse ha dado como resultado que transcurrido más de un año
desde que se debieron adecuar, ocho sectores ni siquiera cuenten con un reglamento de
protección ambiental aprobado, y menos con opinión previa favorable del MINAM, lo que
resulta vergonzoso, y debilita la institucionalidad ambiental del país.

4.3. LA OPINIÓN TECNICA VINCULANTE DEL SERNANP EN AREAS NATURALES

PROTEGIDAS

Las opiniones técnicas favorables obligatorias en el ámbito del desarrollo de proyectos de

inversión y su respectivo Estudio de Impacto Ambiental tienen por objeto evitar la
superposición de derechos de aprovechamiento de recursos naturales entre los
administrados, y proteger el interés general de conservar el ambiente, y promover el
desarrollo sostenible de las actividades económicas. Así, es que bajo esta lógica sea
establecido que se requerirá en la etapa de evaluación de un estudio de impacto
ambiental la opinión del ANA, cuando existan recursos hídricos que puedan ser afectados;
lo propio ocurrirá cuando estén involucrados recursos forestales, recursos culturales,
recursos turísticos o espacios protegidos, donde se requerirá opinión previa del Ministerio
de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR), Ministerio de Cultura (MINCU), el Ministerio
de Agricultura (MINAG), y el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el
Estado (SERNANP).

El Estado está obligado a promover el desarrollo sostenible,166 y a realizar por tanto,

conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar y promover, con el fin de
preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran
afectarlo.167 Así, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la Nación, su
explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad

166
Fundamento 8 de la STC N.° 03343-2007-PA/TC
167
Fundamento 9 de la STC N.° 03343-2007-PA/TC

170
patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En
segundo lugar, los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su
conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. 168 Y este es justamente
la lógica que debe primar para compatibilizar actividades extractivas con estrategias de
conservación, y cuando ello no sea posible priorizar la conservación del ambiente sobre el
aprovechamiento no renovable de recursos naturales. El quid de la solución a la
problemática de la superposición de lotes de hidrocarburos, concesiones mineras y
forestales con territorios indígenas y áreas naturales protegidas se encuentra en tener
presente el desarrollo sostenible y además nuestra identidad como nación pluricultural.

Una perspectiva que no debe ser soslayada es la relativa a la consideración de los

servicios ambientales que prestan las áreas naturales protegidas a la Nación. Recursos
que, en algunos casos, benefician no sólo al país, sino también a la región e inclusive a
todo el planeta; por ejemplo, la captura de carbono realizada por la selva amazónica. Por
ello, la relevancia de que el Estado asuma la protección de esta riqueza mediante la
exhaustiva fiscalización de la explotación de las riquezas ubicada en estas zonas. Una de
las formas de protegen estas riquezas, que además suelen ser ecosistemas frágiles, es la
implantación de áreas especialmente protegidas. Con ello se deberá evitar la afectación o
disminución de la calidad de los servicios ambientales, como puede ser el caso captación
y almacenamiento de agua. 169

Legalmente en las áreas naturales protegidas de uso indirecto como parques nacionales,
santuarios nacionales y santuarios históricos, de ordinario no sería posible la explotación
de hidrocarburos o el desarrollo de actividades mineras debido al carácter intangible de

168
Fundamento 11 de la STC N.° 03343-2007-PA/TC
169
Fundamento 12 de la STC N.° 03343-2007-PA/TC

171
las mismas,170 característica legal, doctrinaria e histórica de estos espacios protegidos. El
caso de la apertura de los Parques Nacionales en Ecuador y Venezuela son casos
excepcionales y no la regla general. Las operaciones of shore en las cuales se hace una
perforación en el yacimiento hidrocarburiferos sin impactar el entorno natural aún no son
técnicas seguras ni eficientes y no permiten garantizar que ecosistemas frágiles y
especies endémicas no se vean afectados por la actividad gasífera o petrolera.

Así, se hace evidente que la explotación de hidrocarburos no es una actividad alentada en

áreas naturales protegidas, sin embargo, si su plan maestro y zonificación lo permite, si
se puede desarrollar esta actividad extractiva como se observa en el caso de la Reserva
Nacional de Pacaya Samiria, la Zona de Amortiguamiento de la Reserva Nacional de
Paracas, la Reserva Comunal de Mashiguenga, Zona Reservada de Purús, Reserva
Comunal de Amarakaeri, Reserva Comunal de Yanesha, Bosque de Protección San
Matías San Carlos, entre otros.

Recordemos que en las áreas naturales protegidas de uso directo bajo determinadas
condiciones y de manera excepcional se puede permitir el aprovechamiento de
hidrocarburos debe considerarse que la autorización para el desarrollo de actividades en
ningún caso puede implicar el uso de ámbitos donde el Servicio Nacional de Áreas
Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP) haya establecido medidas precautorias de
protección a:171 a) Grupos humanos en aislamiento voluntario o de contacto inicial o
esporádico; y, b) Especies de flora o fauna silvestre en vías de extinción. Así sólo de
manera excepcional, será técnica y legalmente posible el aprovechamiento de recursos
naturales no renovables en Áreas Naturales Protegidas, como los hidrocarburos, cuando
resulte compatible con la categoría, la zonificación, y el Plan Maestro del área. En ningún
caso el aprovechamiento de recursos no debe perjudicar el cumplimiento de los fines para
los cuales se ha establecido el espacio protegido según se desprende del artículo 5º de la
Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley N° 26834.

Uno de los mayores conflictos que se generan en un área natural protegida es el ejercicio
del derecho de propiedad y demás derechos reales, adquiridos con anterioridad al
establecimiento de un Área Natural Protegida. El artículo 5º de la Ley Áreas Naturales
Protegidas172 establece que dichos derechos deben ejercerse en armonía con los objetos
de conservación del área natural protegida, ello significara restricciones y limitaciones
inevitables. Ahora la pregunta de rigor es la siguiente: ¿Desde cuándo tienen derechos
reales adquiridos los concesionarios de actividades de hidrocarburos en áreas naturales
protegidas?

El artículo 10º de la Ley Orgánica que Norma las Actividades de Hidrocarburos en el

Territorio Nacional, Ley Nº 26221, establece claramente que la exploración y explotación
de hidrocarburos puede realizarse bajo las formas contractuales siguientes:

a.) El contrato de licencia, que autoriza a explorar y/o explotar, los cuales transfieren
finalmente el derecho de propiedad de los hidrocarburos extraídos al contratista, quien
debe pagar una regalía al Estado.

170
Artículo 21º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas
171
Artículo 91º del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas
172
Artículo 46.1 del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, Decreto Supremo N° 038-2001-AG

172
b.) Contrato de servicios, el cual permite al concesionario llevar a cabo actividades de
exploración y explotación o explotación de hidrocarburos en el área del contrato,
recibiendo el contratista una retribución en función a la producción fiscalizada de
hidrocarburos.

Los derechos reales adquiridos en términos legales sólo nacen en estricto en el momento
de la explotación de hidrocarburos puesto que es en dicho momento que adquieren en
propiedad el hidrocarburo extraído. Imaginemos el hipotético caso que se esté establezca
una área natural protegida sobre una concesión de hidrocarburos y se requiere determinar
si los inversionistas cuentan con derechos adquiridos. Revisemos caso por caso:

a.) Si se suscribió el contrato de licencia de exploración y/o explotación sin haber iniciado
actividades hidrocarburiferas, no contarían con derechos reales adquiridos, pues solo
habrían nacido una obligación contractual del Estado, no habiendo nacido el derecho
real alguno. El concesionario en este caso tiene un derecho expectaticio de derechos
reales sobre los hidrocarburos que se extraerán. En otros términos al no haber
ejercido realmente el derecho posesión sobre hidrocarburos efectivamente extraídos
seria inexistente algún derecho real adquirido de propiedad sobre estos recursos
ubicados en el subsuelo de un área natural protegida.

b.) Si inicio la etapa de exploración sin extraer hidrocarburos. En este caso, tampoco
tendría derechos reales adquiridos, pues el derecho real nace con su ejercicio efectivo
y no de manera contractual u obligacional. Recordemos que el objeto del contrato de
licencia es que nazcan derechos a explorar o explotar, pero per se, no otorgan
derecho de reales sobre hidrocarburos no extraídos. Asimismo tengamos en cuenta
que en la fase de exploración el objeto del contrato, no es ejercer propiedad sobre
hidrocarburos sino descubrir la ubicación de pozos de estos recursos naturales.

c.) Si inicio la fase de explotación de hidrocarburos, antes de establecida el área natural

protegida, si tendrán derechos adquiridos, pues estarán efectivamente ejerciendo
derechos reales. Pese a ello, dicha actividad no deberá afectar los objetos de
conservación del área natural protegida conforme lo señala el artículo 5º de la Ley de
Áreas Naturales Protegidas y podría ser eventualmente suspendida, y cancelada por
afectar el orden público ambiental, y desde luego el Estado tendría que indemnizar al
concesionario por los perjuicios que ello implique al concesionario salvo que en el
contrato de concesión se haya establecido una clausula de exoneración para dicho
supuesto en concreto.

DERECHOS REALES ADQUIRIDOS PARA EXPLOTAR HIDROCARBUROS EN ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS

DELIMITACIÓN NEGOCIACIÓN DE SUSCRIPCIÓN ACTIVIDADES ACTIVIDADES CIERRE DE LA

DEL LOTE CONTRATOS DE DE CONTRATO DE DE ACTIVIDAD DE
ACTIVIDADES DE DE LICENCIA EXPLORACIÓN EXPLOTACIÓN HIDROCARBUROS
HIDROCARBUROS PARA
EXPLORACIÓN O
EXPLOTACIÓN

OPINIÓN Se debería Se debería requerir Es obligatoria la La aprobación La aprobación Se debe solicitar

PREVIA requerir opinión opinión técnica del opinión de de los de los opinión técnica
DE SERNANP técnica del SERNANP compatibilidad del documentos de documentos de previa favorable del
SERNANP SERNANP gestión gestión SERNANP
ambiental (EIA) ambiental (EIA)
requiere opinión requiere opinión
técnica favorable favorable del
del SERNANP SERNANP

173
 DERECHOS No existen No existen derechos No existen No existen Existen El titular de la
ADQUIRIDOS derechos reales reales adquiridos en derechos reales derechos reales derechos reales operación debe
EN ANPs adquiridos en el el ANP adquiridos en el adquiridos en el adquiridos a sanear los pasivos
ANP ANP ANP partir de la ambientales
explotación de generados de
Existen derechos Existen hidrocarburos manera definitiva.
obligacionales derechos
obligacionales Se deben El Estado recupera la
Existen derechos respetar los propiedad de los
expectaticios Existen objetos de hidrocarburos
derechos creación y concesionarios
expectaticios conservación del
ANP

FUENTE: Elaboración propia basado en el artículo 116º del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, el artículo 2º del
Decreto Supremo Nº 004-2010-MINAM, y la interpretación por analogía.

4.4. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA OPINIÓN PREVIA FAVORABLE DEL

SERNANP EN AREAS NATURALES PROTEGIDAS Y SUS ZONAS DE
AMORTIGUAMIENTO

La opinión técnica previa favorable en el devenir de la última década ha sido sujeta a

intensos debates, especialmente porque el artículo 28º de la Ley de Áreas Naturales
Protegidas no se refería de manera expresa el momento exacto en que se solicitaba, ni
los supuestos, y menos aún, si se aplicaba a las áreas de conservación regional. El
artículo 116º del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas hacia muy poco
para clarificar estas incertidumbres jurídicas, y requería una urgente modificatoria para
que responda a cabalidad estas interrogantes. Felizmente, estas demandas serían
escuchadas, y a través del Decreto Supremo Nº 003-2011-MINAM, que aprueba la
modificación del artículo 116º del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas,
aprobado por Decreto Supremo Nº 038-2001-AG.

Ahora se regularía “la emisión de la Compatibilidad y de la Opinión Técnica Previa

Favorable por parte del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado -
SERNANP, solicitada por la entidad de nivel nacional, regional o local que resulte
competente, de forma previa al otorgamiento de derechos orientados al aprovechamiento
de recursos naturales y/o a la habilitación de infraestructura en las Áreas Naturales
Protegidas de administración nacional y/o en sus Zonas de Amortiguamiento, y en las
Áreas de Conservación Regional.” 173 Ello implicaría que antes del otorgamiento de
cualquier derecho administrativo a un concesionario sea vía administrativa o judicial se
debería solicitar la opinión técnica previa favorable del SERNANP, lo que aplica para
concesiones del sector energía y minas, pesquería, industria, transporte y
comunicaciones, turismo y comercio exterior, vivienda, construcción y saneamiento,
defensa, entre otros.

Advirtamos que el nuevo texto del artículo 116.1 del Reglamento de la Ley de Áreas
Naturales Protegidas, establece que: “la emisión de Compatibilidad es aquella Opinión
Técnica Previa Vinculante que consiste en una evaluación a través de la cual se analiza la
posibilidad de concurrencia de una propuesta de actividad, con respecto a la conservación
del Área Natural Protegida de administración nacional, o del Área de Conservación
Regional, en función a la categoría, zonificación, Plan Maestro y objetivos de creación del
área en cuestión.” El nuevo texto, resuelve varios problemas de plano, y el primero es
que: también para la realización de actividades económicas en áreas de conservación
regional se requiere opinión técnica favorable del SERNANP. El segundo tema no menos

173
Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 003-2011-MINAM

174
relevante que resuelve es en que se basaran las consideraciones técnicas para la emisión
de la opinión, y la respuesta es que será en base a la categoría de las misma, y los
documentos de gestión del espacio protegido, y allí brillara con luz propia la norma de
creación del área, donde se establecen los objetos de conservación, el Plan Maestro, y
otros documentos de planificación menores, que a su vez dan contenido a la zonificación
del espacio protegido.

El artículo 116.1 del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, aborda sin
tabúes, otro asunto de constante preocupación de los concesionarios, la opinión de
compatibilidad en zonas de amortiguamiento, y aquí señala: “la compatibilidad que verse
sobre la Zona de Amortiguamiento de un Área Natural Protegida de administración
nacional, será emitida en función al Área Natural Protegida en cuestión.” En ese sentido,
se determinara la compatibilidad de una actividad en una zona de amortiguamiento
teniendo en cuenta que esta mantenga sus propiedades de contener las amenazas de
actividades que puedan afectar al área natural protegida, puesto de ello depende la
sostenibilidad de los ecosistemas protegidos.

Adviértase, que la emisión de la compatibilidad debe incluir los lineamientos generales

para poder desarrollar las actividades económicas autorizadas en el área natural
protegida y en su zona de amortiguamiento, bajo determinadas condiciones legales y
técnicas, de conformidad con el artículo 116.1 del Reglamento de la Ley de Áreas
Naturales Protegidas. Esto es sólo se podrá realizar la actividad económica si se cumplen
las obligaciones socio ambientales que se encuentran pre-establecidas en la opinión
técnica favorable del SERNANP.

Una de las virtudes del artículo 116.1 del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales
Protegidas es señalar que: “las entidades competentes para suscribir contratos de licencia
u otras modalidades contractuales, de otorgar autorizaciones, permisos y concesiones,
solicitarán al SERNANP la emisión de Compatibilidad previamente al otorgamiento de
derechos orientados al aprovechamiento de recursos naturales, y/o a la habilitación
de infraestructura en las Áreas Naturales Protegidas de administración nacional, y/o sus
Zonas de Amortiguamiento, o en las Áreas de Conservación Regional.” En breve, antes
de suscribir un contrato de licencia u otorgar un permiso se debe solicitar la emisión de
compatibilidad del SERNANP, esto es antes de suscribir un contrato de licencia de
hidrocarburos se deberá solicitar la citada opinión como condición previa para su
suscripción, y ello de manera independiente, a que posteriormente cuando se realice el
Estudio de Impacto Ambiental se requiera la opinión técnica previa favorable del
SERNANP.

No resulta tan feliz, lo establecido por el artículo 116.1 del Reglamento de la Ley de Áreas
Naturales Protegidas cuando señala que: “no cabe la emisión de compatibilidad respecto
de aquellas actividades complementarias a una actividad que ya cuente con un
pronunciamiento de compatibilidad favorable por parte del SERNANP, siempre que se
encuentre dentro de la misma área geográfica”, ya que nada obsta que una actividad
complementaria pueda impactar gravemente los objetos de conservación de un espacio
protegido, en nuestra opinión cualquier modificatoria sustantiva del proyecto merece para
ser autorizada contar con opinión previa del SERNANP.

El procedimiento administrativo para emitir la opinión técnica de parte del SERNANP, no

debe ser mayor a 30 días, contados a partir de la recepción de la solicitud de la autoridad

175
competente según el artículo 162.1 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental, empero si transcurrido dicho tiempo esta no se ha
emitido, y siendo un tema referido a un asunto medio ambiental se considerara negativa la
opinión del SERNANP en aplicación del artículo 34.1.1 de la Ley No 27444.

LOS CINCO MOMENTOS EN QUE SE SOLICITA OPINIÓN TÉCNICA AL SERNANP

MOMENTO EN QUE SE EMITE OPINIÓN DEL OPINIÓN DE OPINIÓN TECNICA OPINIÓN TECNICA
SERNANP EN AREAS NATURALES PROTEGIDAS, COMPATIBILIDAD PREVIA FAVORABLE
ZONAS DE AMORTIGUAMIENTO, Y AREAS DE
CONSERVACIÓN REGIONAL

1. ANTES DE SUSCRIBIR CONTRATOS, U SE REQUIERE

OTORGAR LICENCIAS, AUTORIZACIONES O
PERMISOS

2. EN LA ELABORACIÓN DE LOS TERMINOS DE SE REQUIERE

REFERENCIA DEL EIA

3. REVISIÓN Y ELABORACIÓN DEL ESTUDIO SE REQUIERE

EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA)

REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES
COMPLEMENTARIAS A LAS APROBADAS EN NO SE REQUIERE
EL ESTUDIO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO
AMBIENTAL (EIA)

4. ACTUALIZACIÓN DEL ESTUDIO DE SI SE REQUIERE

EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA)
CADA CINCO (05) AÑOS

5. RENOVACIONES DE LA CONCESIÓN, SI SE REQUIERE

AUTORIZACIÓN O LICENCIA

Fuente: Elaboración propia basado en el artículo 116º del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, el artículo
2º del Decreto Supremo Nº 004-2010-MINAM, y la interpretación por analogía.

Advirtamos que la Opinión Técnica Previa Favorable “es aquella Opinión Técnica Previa
Vinculante que consiste en una evaluación del contenido del instrumento de gestión
ambiental correspondiente a una actividad, obra o proyecto específico a realizarse al
interior de un Área Natural Protegida de administración nacional y/o de su Zona de
Amortiguamiento, o de un Área de Conservación Regional, a fin de pronunciarse sobre su
viabilidad ambiental, en virtud a los aspectos técnicos y legales correspondientes a la
gestión del Área Natural Protegida” de conformidad con el artículo 116.2 del Reglamento
de la Ley de Áreas Naturales Protegidas. En ese sentido, la opinión técnica previa
favorable se realiza respecto al Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, y salvo en el
caso de electricidad, en todos los demás casos después de haberse otorgado el derecho,
permiso, concesión o autorización respectiva, y tiene como eje central el pronunciarse
sobre la viabilidad ambiental del proyecto en un espacio protegido o su zona de
amortiguamiento, esto es será viable si es que no afecta los objetos de creación del área
natural protegida, y es compatible con las actividades establecidas en los documentos de
planificación, la categoría del área, y la zonificación de la misma.

Es importante señalar que “el Instrumento de Gestión Ambiental exigido por la legislación
respectiva, sólo podrá ser aprobado por la autoridad competente si cuenta con la Opinión
Técnica Previa Favorable del SERNANP.” Esto significa que no se podrá otorgar derecho
alguno para realizar una actividad en un espacio protegido, si no se cuenta con la opinión

176
técnica previa favorable: a) sea porque no se solicito, b) o habiéndose solicitado la misma
esta aún no se ha emitido, o c) habiéndose emitido esta es desfavorable. En caso de
otorgarse la concesión, autorización, licencia, permiso o derecho en esas condiciones la
misma podrá ser anulada, por omitir un requisito de valides en el acto administrativo,
como bien lo establece el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 004-2010-MINAM.

El mismo artículo 116.2 del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas

establece que el “SERNANP emitirá dicha opinión en un plazo no mayor a 30 días,
contados a partir de la solicitud efectuada por la autoridad competente, pudiendo ésta
resultar favorable o desfavorable”, lo que implica dos cosas que existe la obligación de
pronunciarse en el plazo establecido, sea favorable o desfavorablemente, bajo
responsabilidad administrativa, pero además que no podrán existir opiniones intermedias,
como parcialmente favorable o desfavorable. Adicionalmente, anotemos que “previamente
a la elaboración del Instrumento de Gestión Ambiental correspondiente, (…) la autoridad
competente solicitará al SERNANP la Opinión Técnica sobre los Términos de Referencia
para la elaboración del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental. El SERNANP emitirá
dicha opinión en un plazo no mayor a 15 días, contados a partir de la solicitud efectuada
por la autoridad competente” de conformidad con el artículo 116.2 del Reglamento de la
Ley de Áreas Naturales Protegidas. En breve, ello querrá decir que el SERNANP,
eventualmente podría emitir tres tipos de opiniones: a) en el instante previo a la
asignación o concesión de un derecho, que será la opinión de compatibilidad; b) en el
momento en que se elaboran los términos de referencia del estudio de evaluación de
impacto ambiental por parte de la autoridad competente, que será la opinión técnica; y c)
finalmente, en el momento, en que se realiza la evaluación del estudio de impacto
ambiental propiamente dicha; que será la opinión técnica previa favorable.

Cabe precisar que la Opinión Técnica Previa del SERNANP, en los puntos 4 y 5, se
pueden deducir de una interpretación sistemática de la normatividad sobre el sistema
nacional de evaluación de impacto ambiental, y no se deduce de manera expresa de la
normatividad de espacios protegidos, pero tiene la misma lógica que las opiniones
expresamente previstas de los puntos 1, 2, y 3. Pensamos que es necesaria la opinión
previa técnica favorable en la etapa de actualización del Estudio de Impacto Ambiental,
punto 4 del cuadro, pues al haber transcurrido ya cinco (05) años desde que se emitió la
primera opinión del instrumento de gestión ambiental, y este a su vez es necesario que
sea actualizado, y se van implementar nuevas medidas de prevención, mitigación y
compensación, y hasta se van evaluar impactos negativos no evaluados y que con el
desarrollo del proyecto han generado conflictos socio ambientales, entonces se justifica la
emisión de una nueva opinión previa técnica favorable del SERNANP, especialmente en
los casos en que se amplían los proyectos de inversión por que ello puede traer impactos
no previstos sobre el espacio protegido o su zona de amortiguamiento. Por otra parte, con
relación al punto 5 del cuadro, esto es con relación a las renovaciones de concesiones o
licencias, nos parece en aplicación del principio de prevención que debería solicitarse
opinión de compatibilidad, para garantizar que después de transcurrido un tiempo
importante las condiciones del proyecto de inversión son las necesarias para resguardar los
objetivos de creación de los espacios protegidos.

Advirtamos que el Decreto Supremo No 003-2011-MINAM, clarifica el Sistema Nacional de

Evaluación de Impacto Ambiental de una manera extraordinaria, y sin precedentes, pues
distingue dos momentos por separado, primero el instante previo al otorgamiento de la
concesión o autorización, en el cual se debe solicitar al SERNANP una opinión técnica de
compatibilidad, y un segundo momento, al revisar el Estudio de Impacto Ambiental del

177
titular del proyecto de inversión, el cual sólo avanzara, si cuenta con una opinión técnica
favorable y vinculante del SERNANP. En otras palabras, no basta con contar con la
opinión técnica de compatibilidad a favor para que se inicie la actividad (indispensable si,
para poder otorgar la concesión o permiso), sino también se deberá posteriormente contar
con la opinión técnica favorable del SERNANP para aprobar el Estudio de Impacto
Ambiental, y poder llevar a adelante la actividad productiva.

Ahora bien nosotros sostenemos que para determinar la compatibilidad de las actividades
hidrocarburiferas en un área natural protegida de uso directo deberán tomarse en cuenta
los siguientes criterios:

 Singularidad y transilencia del ecosistema: Se refiere a la protección de los

ecosistemas únicos, excepcionales o endémicos así como la capacidad de estos
ecosistemas a soportar la magnitud e intensidad de los efectos negativos ocasionados
por las actividades de hidrocarburos. Evidentemente las ANPs cuenta con áreas frágiles
y especies endémicas situaciones que deberá considerarse para determinarse la
factibilidad de actividades de hidrocarburos.

 Valor Social del patrimonio natural (intergeneracional y transgeneracional): Tiene

en cuenta a los ecosistemas de especial interés por los servicios ambientales que
brindan no sólo a las generaciones presentes sino también a las futuras. También se
debe tener en cuenta el valor sociocultural que se atribuye a determinados espacios
naturales que son asociados a la cultura, costumbres, tradiciones y espiritualidad, este
es el caso de los lugares místicos o sagrados. Las comunidades indígenas que alberga
el ANP deben ser consultadas para determinar si la mencionada actividad de
hidrocarburos los afectan, si están de acuerdo con la misma, 174 y de ser el caso
establecer las compensaciones sociales, ambientales y económicas que correspondan.
175

 Factibilidad de asegurar el manejo sostenible del área natural protegida; ello

implica determinar si la gestión ambiental del ANP cumplirá sus objetivos de
conservación pese a la s actividades extractivas que se realicen en la misma.

 Viabilidad de actividades económicas sostenibles preexistentes: Se deberá tomar

en cuenta, si las actividades de hidrocarburos interfieren de manera negativa sobre
actividades económicas sostenibles promovidas en el ANP y las políticas de desarrollo
sostenible del país. Los conflictos socio ambientales entre mineros y agricultores
(Tambo Grande), y el de los pescadores artesanales y los concesionarios de
hidrocarburos en la costa norte del país, o el turismo y la minería artesanal en Madre de
Dios, revelan la importancia de este criterio.

Las ANP intrínsecamente tienen una visión de largo plazo, contrapuesta al

aprovechamiento inmediato de los recursos naturales no renovables como la actividad
minera e hidrocarburos. En ese sentido, las políticas energéticas del país deben ser
conciliadas y armonizadas con las estrategias de conservación in situ de la biodiversidad
para alcanzar un verdadero desarrollo sostenible.

174
Carhuatocto Sandoval, Henry. El aprovechamiento de recursos naturales en áreas naturales protegidas y territorios
indígenas según el Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional Tomo 15. Gaceta Jurídica. Lima- Perú. 2009. p.139;
Carhuatocto Sandoval, Henry. Implicancias del derecho a la consulta previa, en las futuras sentencias del Tribunal
Constitucional. En: Gaceta Constitucional Tomo 18. Gaceta Jurídica. Lima- Perú. 2009. p.121.
175
La película “Avatar” de James Cameron, es una metáfora muy bien elaborada justamente de la importancia social del
patrimonio natural para determinadas culturas.

178
 OBLIGACIONES ADICIONALES

a) Los derechos otorgados por las entidades competentes sobre las actividades propias de la operación, deberán ser
comunicados y coordinados previamente con las Jefaturas de las Áreas Naturales Protegidas.

b) Las actividades propias de la operación, tales como el ingreso de personal, y el transporte de sustancias peligrosas,
explosivos, entre otras que se realicen al interior de un Área Natural Protegida de administración nacional, y/o de su
Zona de Amortiguamiento, o al interior de un Área de Conservación Regional, deberán ser previamente comunicadas y
coordinadas con las Jefaturas de las Áreas Naturales Protegidas, o con la Dirección de Gestión de las Áreas Naturales
Protegidas - DGANP, según corresponda, a fin de tomar las medidas que el caso amerite.

c) Los informes de las actividades inherentes a la fiscalización y control, realizadas por las entidades competentes,
deberán ser remitidos por las mismas en copia al SERNANP.

Fuente: Artículo 116.3º del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas

Ciertamente, tenemos el problema de las áreas naturales protegidas sin planes maestros,
y peor aún, que ni siquiera hayan sido categorizada (zonas reservadas), felizmente la
Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final del Decreto Supremo Nº 003-
2011-MINAM, soluciona esa encrucijada de la siguiente forma: “para el caso que un Área
Natural Protegida de administración nacional o regional no cuente con Plan Maestro, el
SERNANP emitirá Opinión Técnica Previa Vinculante en base a la categoría, a los
objetivos de creación del Área y al expediente técnico que sustenta su establecimiento.
Este último constituye para todos los efectos el Plan Maestro Preliminar, a que se refiere
el segundo párrafo del numeral 2.2.2 del “Componente Orientador para la Gestión” del
Plan Director, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-2009-MINAM.” En otras palabras, el
expediente técnico que sustenta el establecimiento del especio protegido hará las veces
de plan maestro preliminar, y aún sin categoría otorgada, como el caso de las zonas
reservadas, este expediente permitirá aplicar el principio de prevención y precautorio,
teniendo en consideración la futura categorización de la misma, sus objetos de
conservación y los objetivos de su norma de creación.

Ahora sin duda en una opinión técnica del SERNANP, la zonificación del espacio
protegido establecido en el plan maestro es importantísimo, por lo que en ausencia del
citado documento de planificación, deberá recurrirse al expediente técnico que sustenta el
establecimiento del espacio protegido, el que necesariamente debe contener una
zonificación provisional, la cual será tomada en consideración de manera obligatoria,
hasta que se apruebe el plan maestro, de conformidad con la Segunda Disposición
Transitoria, Complementaria y Final del Decreto Supremo Nº 003-2011-MINAM.
Adicionalmente, se añade de manera inteligente, y conociendo la mecánica de la
burocracia estatal, que mientras no se apruebe un nuevo plan maestro se mantiene
vigente el anterior, aunque su periodo de vigencia se encuentre vencido, al menos para
efectos de la opinión técnica del SERNANP, salomónica solución. 176

Es un verdadero engaño muchachos, la Cuarta Disposición Transitoria, Complementaria y

Final del Decreto Supremo Nº 003-2011-MINAM, que señala: “el ejercicio de los derechos
de aquellos titulares que puedan acreditar su prelación a la aprobación del Plan Maestro,
serán respetados y deberán ser ejercidos en armonía con los objetivos y fines para los
cuales el Área Natural Protegida ha sido creada, la Ley Nº 26834, Ley de Áreas Naturales
Protegidas, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 038-2001-AG, el Decreto
Legislativo Nº 1079 y demás normas complementarias.” A ver, si en principio el artículo 5º
de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, ya decía que los derechos adquiridos

176
Tercera Disposición Transitoria, Complementaria y Final del Decreto Supremo Nº 003-2011-MINAM

179
previamente al establecimiento del espacio protegido deben ser respetados, en tanto,
sean ejercidos de manera armónica con los objetivos de creación del espacio protegido, lo
establecido en esta disposición parece reducir dicha protección, pues el plan maestro es
posterior a la ley de creación que contiene los objetos de conservación que no se pueden
contravenir. Sin embargo, un análisis sistemático de las normas, nos permite concluir que
sólo se está haciendo énfasis en los detalles de la protección que se establecen en el
Plan Maestro, y que en ningún caso, un derecho adquirido puede superponerse a los
intereses de conservación del espacio protegido establecidos en su norma de creación.

4.5. LA NULIDAD DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES, LICENCIAS Y

PERMISOS OTORGADOS SIN CONTAR CON OPINIÓN PREVIA FAVORABLE
DEL SERNANP EN AREAS NATURALES PROTEGIDOS

Las solicitudes para aprovechar recursos naturales no renovables, como los

hidrocarburos, al interior de las Áreas Naturales Protegidas del SINANPE y de las Áreas
de Conservación Regionales, requieren de la opinión previa favorable del SERNANP de
conformidad con el artículo 28º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas. Así, el
aprovechamiento de recursos naturales no renovables al interior de las Áreas Naturales
Protegidas de uso directo se permite sólo cuando lo contemple su Plan Maestro
aprobado, estando sujeto a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y
restricciones previstas en los objetivos de creación del Área Natural Protegida, su
zonificación y categorización.177 El aprovechamiento de recursos naturales no renovables
es incompatible con las Áreas Naturales Protegidas de uso indirecto.

Si ello es así, nace la interrogante que ocurrirá con los actos administrativos que
requerían contar con la opinión técnica favorable del SERNANP, y fueron aprobados sin la
misma, un problema que durante la última década había sido una constante, y cuyo uno
de sus indicadores más importantes fue la superposición de actividades económicas con
estrategias de conservación. Las respuestas a esta problemática en plano judicial fue la
interposición de acciones de amparo, u acciones contenciosas administrativas,
independientemente de las denuncias penales del caso, y en el plano interinstitucional la
suscripción del Convenios de Cooperación Interinstitucional siendo uno de los más
importantes el Convenio tripartito entre INRENA, Ministerio de Energía y Minas, y
PERUPETRO.

Sin embargo, la institucionalidad de la opinión técnica del SERNANP, llega a un nivel sin
precedentes con el Decreto Supremo Nº 004-2010-MINAM que establece la obligación de
solicitar opinión técnica previa vinculante en defensa del patrimonio natural de las Áreas
Naturales Protegidas, y consagra la consecuencia de su omisión: la nulidad. Así se indica
que “de conformidad con la legislación que regula las Áreas Naturales Protegidas, las
entidades de nivel nacional, regional y local tienen la obligación de solicitar opinión técnica
previa vinculante al Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado -
SERNANP, en las actividades orientadas al aprovechamiento de recursos naturales o a la
habilitación de infraestructura que se realicen al interior de las Áreas Naturales
Protegidas.” 178 Nótese que se exige a las entidades de los tres niveles del gobierno que
antes de autorizar una actividad económica en un espacio protegido deben solicitar la
opinión técnica favorable del SERNANP, lo cual implica que incluye a los organismos

177
Artículo 115º del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas
178
Artículo 1.1. del Decreto Supremo Nº 004-2010-MINAM

180
públicos como PERUPERTRO, INGEMMENT, PROINVERSIÓN o la Autoridad Nacional
Portuaria, los ministerios, gobiernos regionales y municipalidades.

Ahora, uno de los temas más destacado viene en el artículo 1.2 del Decreto Supremo Nº
004-2010-MINAM, que señala: “el incumplimiento de la obligación prevista en el numeral
anterior constituye falta administrativa prevista en el numeral 9) del artículo 239 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444” que a la letra señala: “las
autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen
laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos
administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados
administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la
gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan
actuado, en caso de incurrir en ilegalidad manifiesta.” Esto es que siendo el sector
competente, a través de sus funcionarios públicos, y no el administrado, el obligado a
solicitar la opinión técnica previa al SERNANP, será el mismo quien asumirá
responsabilidad administrativa, civil y penal del caso, con lo cual se crea un incentivo para
que los funcionarios asuman sus labores con la mayor responsabilidad y celo posible.

Sin duda, lo más celebrado ha sido el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 004-2010-
MINAM, que señala: “la autorización, licencia, concesión, permiso u otro derecho
habilitante, así como sus renovaciones que se hayan otorgado en favor de actividades de
aprovechamiento de recursos naturales o a la habilitación de infraestructura que se
realicen al interior de las Áreas Naturales Protegidas; serán nulas de pleno derecho, si no
cuenten con la opinión técnica previa vinculante del Servicio Nacional de Áreas Naturales
Protegidas por el Estado - SERNANP.” En ese sentido, si la concesión, autorización,
licencia o permiso, carecía al momento de su otorgamiento de una opinión técnica de
compatibilidad del SERNANP, será nula. El mismo destino correrá, la aprobación del
estudio de evaluación de impacto ambiental que se aprobó sin contar con la opinión
técnica previa favorable del SERNANP, y siendo una nulidad de pleno derecho, nunca se
habrán generado derechos a favor del administrado, y por los daños generados por dicho
acto ilegal deberá responder el sector y los funcionarios que otorgaron el derecho
administrativo omitiendo uno de los requisitos de validez del mismo.

La deuda pendiente del Decreto Supremo Nº 004-2010-MINAM para muchos es que se

limita a declarar la nulidad de pleno derecho, sobre los actos administrativos encaminados
al aprovechamiento de recursos naturales en espacios protegidos (concesiones y
permisos), o la instalación de infraestructura (casas, ductos, caminos, puentes,
aeropuertos, puertos, etc.) en el interior de áreas naturales protegidas de índole nacional,
haciendo mutis, respecto a las áreas de conservación regional, y las zonas de
amortiguamiento. Empero, una interpretación sistemática de la Ley de Áreas Naturales
Protegidas y su reglamento, así como la Ley del Procedimiento Administrativo General,
nos llevara a deducir que dichos actos serán también posibles de declarar nulos de pleno
derecho, puesto que tenían un vicio sustancial en su formación, y al atentar contra el
orden público ambiental, carecían de uno de los requisitos de valides de todo acto
administrativo, previsto en el numeral 1º del artículo 10º de la Ley No 27444, que implica
no contravenir las leyes ni las normas reglamentarias. Ciertamente, no hubiera hecho
daño que el Decreto Supremo Nº 004-2010-MINAM hubiera señalado lo antes expresado,
pero suponemos que por presiones internas y exógenas, el texto no lo contemplo,
demerito formal, que es fácilmente superable mediante una interpretación sistemática.

181
Pensamos que existen todavía temas pendientes por resolver, este es el caso de criterios
de compatibilidad más claros aún, no tan genéricos, y la posibilidad de impugnar una
opinión técnica favorable del SERNANP por parte la sociedad civil, cuando discrepen de
dicho acto administrativo, por ahora, al no existir un procedimiento administrativo claro, la
única opción es acudir al Poder Judicial.

4.6. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN MATERIA AMBIENTAL REGIMEN

GENERAL

El Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública Ambiental y

Participación y Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 002-2009-MINAM, tiene por finalidad establecer las disposiciones sobre
acceso a la información pública con contenido ambiental, para facilitar el acceso
ciudadano a la misma así como regular los mecanismos y procesos de participación y
consulta ciudadana en los temas de contenido ambiental. También establece las
disposiciones correspondientes para la actuación del MINAM como punto focal en los
convenios comerciales internacionales con contenidos ambientales, y la consulta
intersectorial en caso de reclamaciones de contenido ambiental presentadas por
autoridades o personas extranjeras.

Asimismo, el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 002-2009-MINAM establece que las

disposiciones establecidas en la mencionada norma son de aplicación obligatoria para el
MINAM y sus organismos adscritos tales como el OEFA, y el SERNANP; y será de
aplicación para las demás entidades y órganos que forman parte del Sistema Nacional de
Gestión Ambiental o desempeñan funciones ambientales en todos sus niveles nacional,
regional y local, siempre que no tengan normas vigentes sobre las materias reguladas en
la citada norma como sería el caso del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, el
Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Salud, entre otros. La norma comete un error, al
no establecer este reglamento con el mínimo indispensable que deben cumplir los
diferentes sectores especialmente porque la mayoría de sectores tienen reglamentos de
participación ciudadana escasamente participativos, pero quizás esto sea un síntoma de
la escasa autoridad que en la realidad tiene el MINAM, cuestión que tiene la obligación de
revertir los próximos años.

El artículo 4 del Decreto Supremo Nº 002-2009-MINAM establece que toda persona tiene
el derecho de acceder a la información que poseen el MINAM o las entidades con
competencias ambientales, con relación al ambiente, sus componentes y sus
implicaciones en la salud; así como sobre las políticas, normas, obras y actividades
realizadas y/o conocidas por dichas entidades, que pudieran afectarlo en forma directa o
indirecta, sin necesidad de invocar justificación de ninguna clase. Este derecho de acceso
se extiende respecto de la información que posean las personas jurídicas sujetas al
régimen privado que presten servicios públicos. Todas las entidades públicas y las
privadas que prestan servicios públicos deben facilitar el acceso a la información
ambiental a quien lo solicite, sin distinción de ninguna índole, con sujeción exclusivamente
a lo dispuesto en la legislación vigente.

Es muy importante ser conscientes, que la información ambiental que las entidades con
competencias ambientales, posean, produzcan o tengan disponible como resultado del
ejercicio de sus funciones, tiene carácter público y está sujeta a los mecanismos de
acceso a la información pública. Dicha información debe proporcionarse cuando ésta sea
solicitada por cualquier persona natural o jurídica, en ejercicio del derecho de acceso a la

182
información pública, reconocido en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú y en el artículo 5 del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM. También es pública
toda información generada u obtenida referente al ambiente o de actividades o medidas
que lo afecten o que pudieran afectarlo, que se encuentre en poder o control por una
entidad del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.

Las entidades con competencias ambientales tienen la obligación de proporcionar la

información que les sea requerida, que esté contenida en documentos escritos,
fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, y
siempre que haya sido creada u obtenida por ella, o que se encuentre en su posesión o
bajo su control como resultado del ejercicio de sus funciones. En el caso del MINAM y de
manera enunciativa, es también pública la información siguiente: a) La relacionada con las
facultades constitucionales a cargo de la entidad; b) La relacionada con los aspectos
administrativos, financieros y presupuestarios; y c) Los casos previstos en el Texto Único
de Procedimientos Administrativos - TUPA.

El artículo 7º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece las obligaciones en

materia de acceso a la información ambiental de las entidades públicas involucradas:

a) Administrar la información ambiental en el marco de las orientaciones del Sistema

Nacional de Información Ambiental. Establecer mecanismos para la generación,
organización y sistematización de la información ambiental relativa a los sectores,
áreas o actividades a su cargo.
b) Facilitar el acceso del público a la información ambiental que se les requiera y que se
encuentre en el ámbito de su competencia, sin perjuicio de adoptar las medidas
necesarias para cautelar el normal desarrollo de sus actividades. Esto incluye la
obligación de colocar la información ambiental disponible, en el portal de transparencia
de la entidad.
c) Atender las solicitudes de información que reciban dentro del plazo establecido.
d) Establecer criterios o medidas para validar o asegurar la calidad e idoneidad de la
información ambiental que poseen, en el marco del Sistema Nacional de Información
Ambiental.
e) Difundir gratuitamente información sobre las funciones y actividades de su entidad
vinculadas al ambiente, en particular, la relativa a su organización, funciones, fines,
competencias, organigrama, dependencias, horarios de atención y procedimientos
administrativos a su cargo.
f) Eliminar las exigencias, cobros indebidos y requisitos de forma que obstaculicen,
limiten o impidan el eficaz acceso a la información ambiental.
g) Rendir cuenta acerca de las solicitudes de acceso a la información ambiental recibidas
y de la atención brindada.
h) Informar periódicamente sobre el estado del ambiente en su respectivo ámbito de
competencia o sector.
i) Elaborar mecanismos de difusión de la información sobre el desempeño ambiental de
las personas naturales y jurídicas que realizan actividades bajo su competencia, en
especial las infracciones a la legislación ambiental. También deben destacar a aquellos
que tengan desempeños ambientales de excelencia.
j) Entregar al MINAM la información que éste solicite, por considerarla necesaria
para la gestión ambiental. La solicitud será remitida por escrito y deberá ser
respondida en un plazo no mayor a siete (7) días, pudiendo el MINAM ampliar dicho
plazo de oficio o a solicitud de parte hasta por veinte (20) días adicionales. El

183
 incumplimiento de esta disposición será comunicado a la entidad competente del
Sistema Nacional de Control.

La información pública que se solicite a la entidad será entregada al solicitante a través de

medios escritos u otros medios físicos, así como por medios electrónicos o magnéticos,
de acuerdo a lo solicitado y a la capacidad de la institución, conforme al procedimiento
establecido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA; asimismo, salvo
los casos que estén previstos en normas expresas, el solicitante deberá pagar la tasa
administrativa establecida en el TUPA. El ejercicio del derecho de acceso a la información
difundida en el Portal, se tendrá por satisfecho con la comunicación por escrito al
interesado del vínculo o Portal que la contiene, sin perjuicio de solicitar las copias que se
requiera.

El artículo 10º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que las entidades
públicas deberán contar con instrumentos en materia de acceso a la información pública
ambiental de acuerdo con lo siguiente:

a) Aplicación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

b) Organización de información ambiental que facilite el conocimiento de las materias
ambientales a cargo de la entidad, incluyendo los instrumentos legales, de política, así
como los estudios, consultorías, y demás documentos que se hubieran generado en la
materia señalada
c) Establecer mecanismos de difusión de la información ambiental, incluyendo medios
electrónicos incluyendo mecanismos de acceso vía Internet, así como también
sistemas de atención al público basados en teléfono y fax.
d) Facilitar el intercambio de información ambiental con otras entidades públicas o
privadas, a través del Sistema Nacional de Información Ambiental.
e) Priorizar o apoyar, dentro de sus respectivas funciones, programas o proyectos
orientados a la generación, sistematización y difusión de la información ambiental.
f) Contar con una persona u oficina responsable del manejo de la información ambiental
en la entidad y de proporcionar la información a suministrarse al SINIA.

El artículo 11º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que la solicitud de

acceso a la información pública ambiental puede ser presentada a través del Portal de
Transparencia del MINAM o directamente ante la unidad de recepción documentaria de la
entidad encargada de proporcionarla, mediante el formato contenido en el anexo del
Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM o a través de escrito que contenga la siguiente
información:
ESCRITO DE TRANSPARENCIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

a) Nombre, documento de identidad y domicilio; razón social, domicilio y número de Registro Único de Contribuyentes así
como el nombre y documento de identidad del representante legal, en caso de personas jurídicas. Tratándose de
menores de edad no será necesaria la presentación del documento de identidad;
b) De ser el caso, número de teléfono y/o correo electrónico;
c) Firma del solicitante o huella digital de no saber firmar o estar impedido de hacerlo;
d) Expresión concreta y precisa del pedido de información; y,
e) En caso de que el solicitante conozca la unidad orgánica de la entidad que posea la información deberá indicarlo en la
solicitud.
o
Fuente: Artículo 11 del Decreto Supremo N 002-2009-MINAM

Si la solicitud presentada no cumple con los requisitos señalados en los literales a), c) y d)
que anteceden, el funcionario encargado del trámite documentario informará

184
inmediatamente al solicitante para que proceda a la subsanación dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes, en caso contrario se tendrá por no presentada disponiéndose
su devolución al interesado. Asimismo, la unidad de recepción documentaria deberá
canalizar la solicitud al funcionario responsable si el solicitante no hubiere incluido el
nombre del funcionario o lo hubiera hecho incorrectamente.

El artículo 12º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que la solicitud de

información deberá ser atendida a la brevedad posible si es de fácil acceso y, en todo
caso, el plazo máximo será de siete (7) días hábiles, este plazo puede ser prorrogado
excepcionalmente por cinco (5) días hábiles adicionales siempre que el volumen y
complejidad de la información solicitada amerita la prórroga o exista una circunstancia que
así lo justifique, debiendo comunicarse por escrito al interesado hasta el sexto (6) día de
presentada la solicitud. El plazo se empezará a computar a partir de la recepción de la
solicitud en la unidad de recepción documentaria o de ser el caso a partir de la
subsanación del defecto u omisión. Si no se posee la información solicitada, se deberá
comunicar este hecho al administrado, indicándole u orientándole sobre su ubicación o
destino, si es que ello es conocido por la institución.

El artículo 13º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que los servidores
que incumplan con las disposiciones sobre acceso a la información pública a que se
refiere el presente Reglamento, serán sancionados de acuerdo con las normas laborales
vigentes y sin perjuicio de la denuncia penal a que hubiere lugar.
El artículo 16 del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM, establece que el MINAM
difundirá a través de su portal de transparencia al menos la siguiente información:

1. Los datos generales del MINAM, tales como las disposiciones y comunicados emitidos,
su organización, organigrama, guías u orientaciones de los procesos operativos
del órgano de línea, el marco legal a que está sujeta y el Texto Único Ordenado de
Procedimientos Administrativos.
2. La información sobre las finanzas públicas del MINAM.
3. Presupuesto del Ministerio: especificando los ingresos, gastos, financiamiento, y
resultados operativos de conformidad con los clasificadores presupuestales vigentes.
4. Proyectos de inversión pública del Ministerio en ejecución: especificando el
presupuesto total del proyecto, el presupuesto del período correspondiente y su nivel
de ejecución y el presupuesto acumulado.
5. Información de su personal: especificando personal activo, número de funcionarios,
directivos, profesionales, técnicos, auxiliares, sean éstos nombrados o contratados por
un período mayor a tres (3) meses en el plazo de un año, indistintamente del régimen
laboral al que se encuentren sujetos, o la denominación del presupuesto o cargo que
desempeñen; rango salarial por categoría y el total del gasto de remuneraciones,
bonificaciones, y cualquier otro concepto de índole remunerativo, sea pensionable o
no.
6. Información contenida en el registro de procesos de selección de contrataciones y
adquisiciones: precisando los valores referenciales, nombres de contratistas, monto de
los contratos, penalidades y sanciones, costo final de ser el caso, así como la cantidad
y calidad de los bienes y servicios adquiridos.
7. Progresos realizados en los indicadores de desempeño: establecidos en los planes
estratégicos institucionales o en los indicadores que le serán aplicados, en el caso que
se haya suscrito Convenio de Gestión.

185
La información a publicar debe ser precisa, coherente, clara y ágil en su lectura, estará
sustentada por información oficial pertinente.

Las entidades con competencias ambientales tienen la obligación de brindar la

información ambiental de conformidad con el artículo 20º del Decreto Supremo No 02-
2009-MINAM, además deben incluir en sus portales de transparencia la siguiente
información:

1. Las denuncias y solicitudes presentadas y resoluciones emitidas que han dado lugar a
procedimientos administrativos vinculados a casos de contenido ambiental y la
indicación de la fecha de recepción de dicha solicitud, del trámite asignado y del
número de expediente y su localización.
2. El expediente se pondrá a disposición del público para su revisión, salvo en sus partes
confidenciales o reservadas.
3. Las listas o registros de evaluadores inspectores y fiscalizadores ambientales,
poniendo a disposición del público sus hojas de vida documentadas cuando sean
requeridos.
4. La fecha de inicio y término de los procedimientos de evaluación y de verificación
ambiental y la indicación del número y localización de los estudios e informes
ambientales resultantes de dichas evaluaciones o verificaciones.

Tengamos en cuenta que las entidades públicas deben remitir al MINAM información
sobre el ejercicio de funciones ambientales, así como informes y documentos resultantes
de las actividades científicas, técnicas y de monitoreo de la calidad del ambiente y de sus
componentes. Asimismo, las entidades públicas deben enviar anualmente al MINAM un
listado de las denuncias recibidas y las soluciones alcanzadas para su publicación en su
portal de transparencia.

La participación ciudadana ambiental es el proceso mediante el cual los ciudadanos

participan responsablemente, de buena fe y con transparencia y veracidad, en forma
individual o colectiva, en la definición y aplicación de las políticas relativas al ambiente y
sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno, y en el
proceso de toma de decisiones públicas sobre materias ambientales, así como en su
ejecución y fiscalización tal y como lo señala el artículo 21º del Decreto Supremo No 002-
2009-MINAM. Indudablemente, toda persona tiene derecho a participar responsablemente
en los procesos de participación ciudadana así como en su ejecución, seguimiento y
control, mediante la presentación de opiniones fundamentadas escritas o verbales.

Las entidades públicas deben armonizar sus políticas, normas, procedimientos,

herramientas e información, de manera tal que sea posible la participación, efectiva e
integrada, de los actores públicos y privados, en la toma de decisiones, manejo de
conflictos y construcción de consensos, sobre la base de responsabilidades claramente
definidas, seguridad jurídica y transparencia.

Las entidades públicas con competencias ambientales, de conformidad con el artículo 27º
del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM, procurarán desarrollar sus mecanismos de
participación ciudadana y acceso a la información en base a los siguientes lineamientos:

1. Suministrar información adecuada, oportuna y suficiente a fin que el público y en

particular los potenciales afectados por la medida o la decisión puedan formular una
opinión fundamentada.

186
2. Asegurar que la participación se realice por lo menos en la etapa previa a la toma de la
decisión o ejecución de la medida.
3. Eliminar las exigencias y requisitos de forma que obstaculicen, limiten o impidan la
eficaz participación de las personas naturales o jurídicas en la gestión ambiental.
4. Llevar registro de los procesos de participación ciudadana, y de sus resultados, así
como de las solicitudes recibidas y las respuestas suministradas
5. Desarrollar, de acuerdo a sus disponibilidades presupuestales, programas de
información al público, educación, y de generación de capacidades sobre los alcances
y beneficios de la participación.

La participación ciudadana se verificará al menos en los siguientes procesos:

a) Elaboración y difusión de información ambiental.

b) Diseño y aplicación de políticas, normas e instrumentos de la gestión ambiental así
como planes, programas y agendas ambientales.
c) Evaluación y ejecución de proyectos de inversión pública y privada así como de
proyectos de manejo de los recursos naturales, en el marco del Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental.
d) Seguimiento, control y monitoreo ambiental, incluyendo las denuncias por infracciones
a la legislación ambiental o por amenazas o violación a los derechos ambientales y la
vigilancia ciudadana.

El artículo 29º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que los Mecanismos
de consulta en materias con contenido ambiental los siguientes: a) Audiencias públicas; b)
Talleres participativos; c) Encuestas de Opinión; d) Buzones de Sugerencias; e)
Comisiones Ambientales Regionales y Locales; f) Grupos Técnicos; g) Comités de
Gestión; y, los mecanismos de consulta se llevarán a cabo en idioma español y en el
idioma o lengua predominante en la zona de influencia del respectivo proyecto o de
realización de la audiencia o taller.

El artículo 30º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM, establece los lineamientos de

las Consultas, señalando que las entidades con competencias ambientales deben
convocar a la población de la zona de influencia para el examen y/o revisión de
propuestas normativas, proyectos, obras u otras decisiones con contenido ambiental que
pudieran afectarla, con el objeto de recibir sus aportes y sugerencias. Dichos aportes y
sugerencias tendrán propósito informativo para la entidad convocante y carácter no
vinculante. Las consultas se realizarán bajo la supervisión de la autoridad ambiental del
sector y, cuando sea pertinente, con la participación de los Gobiernos Regionales y
Locales respectivos.

Cabe resaltar que la entidad o el caso de proyectos de inversión el administrado sujeto a

la aprobación de la entidad, elaborará su plan de consulta pública, en cada ocasión que
se vaya a realizar una consulta. Se entenderá que el Plan de Participación Ciudadana que
se elabora a la luz de lo previsto en la Ley del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, constituye un plan de consulta pública. Dicho plan deberá cumplir al menos
con lo siguiente:

a) Identificación de los actores o interesados principales por su relación con el objeto de

consulta o su lugar de ejecución.
b) Identificación de la finalidad o meta de la consulta.
c) Determinación del ámbito del proceso de consulta.

187
d) Cronograma de ejecución.
e) Designación del equipo encargado de conducir la consulta y de llevar registro de la
misma.
f) Determinación del punto de contacto de la entidad encargado de recibir y responder las
solicitudes que se presenten a la misma y de informar sobre el proceso de consulta.
g) Detalle de los mecanismos de información a utilizar, durante todo el proceso de
consulta.
h) El registro de los aportes recibidos y de los resultados de la consulta
i) Otros que sean necesarios de acuerdo al caso y sean determinados por los sectores
respectivos.

El plan deberá considerar, en los casos en los que corresponda, la estrategia de manejo
de las relaciones comunitarias.

La convocatoria se efectuará al menos mediante aviso publicado en el portal de

transparencia de la entidad en el medio de comunicación de mayor audiencia o tiraje de la
zona de influencia de la consulta. Tratándose de planes, proyectos, agendas, normas o
proyectos de alcance nacional, se utilizará un medio de comunicación masivo de alcance
nacional. La entidad podrá disponer la publicación en otros lugares o medios que permitan
divulgar mejor la convocatoria.

La concertación tiene por objeto buscar la confluencia de opiniones entre diferentes

actores involucrados en una situación de interés o efecto ambiental. Son mecanismos de
concertación los siguientes: a) Comisiones Ambientales Regionales y Locales; b)
Comités de Gestión; y, c) Mesas de diálogo.

El artículo 32º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM, establece que en los

procedimientos para la elaboración y aprobación de Estudios de Impacto Ambiental, en
adelante EsIA, que establezca el sector competente en coordinación con el MINAM, se
deberá especificar en qué casos es obligatorio realizar talleres participativos anteriores a
las audiencias públicas, para lo cual se deberá tener en cuenta el tamaño de los
proyectos y la magnitud de sus impactos ambientales potenciales. Debe asegurarse la
participación de las otras autoridades públicas de nivel nacional, regional y local que
pudieran estar relacionadas con los impactos previsibles de los proyectos.

El artículo 33º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM, establece que las audiencias
públicas son abiertas a la participación de todos los ciudadanos, quienes deberán
identificarse previamente con el respecto documento de identidad, y observar los
procedimientos establecidos para su correcto desarrollo.

El artículo 34º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que las audiencias
públicas son obligatorias como parte de la etapa de revisión del EsIA detallado; En el caso
de los EsIA semidetallados, la Autoridad de Administración y Ejecución podrá disponer
audiencias públicas en la Resolución de clasificación del proyecto o cuando el Plan de
Participación Ciudadana del proponente así lo considere. Por lo menos una audiencia
pública debe realizarse en el área de la población más cercana a la zona de influencia del
proyecto; el lugar de la audiencia será determinado por la Autoridad de Administración y
Ejecución.

El numeral 3 del artículo 34º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM, establece que a
menos que la normativa sectorial expresamente disponga un plazo distinto en el marco de

188
lo que dispone la regulación sobre impacto ambiental, la Autoridad de Administración y
Ejecución debe efectuar la convocatoria a una audiencia pública dentro de los treinta (30)
días calendario desde la fecha de recepción del EsIA, debiendo reiterarse la convocatoria
a los siete (7) días calendario previos a su realización, bajo responsabilidad.

El numeral 4 del artículo 34º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM, señala que la
convocatoria debe realizarse mediante fijación de carteles en la sede Municipal o de la
autoridad local, así como a través de la publicación de avisos, por lo menos una (01) vez,
en un diario de circulación nacional así como en el de mayor circulación de la zona en
donde se ejecutaría el proyecto, debiendo indicarse el lugar, día y hora de la audiencia.
Asimismo, los avisos deben señalar las sedes en las que estarán a disposición de los
interesados el EsIA sometido a consulta y su respectivo resumen ejecutivo, así como el
lugar en el que se recibirán los aportes, sugerencias u observaciones de la comunidad,
los que se recibirán hasta treinta (30) días posteriores a la finalización de la audiencia. La
Autoridad de Administración y Ejecución publicará, en simultáneo, el aviso de
convocatoria a la audiencia pública en su portal de transparencia.

El numeral 6 del artículo 34º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM, señala que en la
audiencia pública, el Proponente del proyecto o su(s) representante(s), efectuarán una
exposición detallada del proyecto propuesto y del EsIA correspondiente, abarcando como
mínimo la descripción del proyecto respecto a su ubicación y lo que representará en
términos de infraestructura, tiempo, espacio y cantidad de personas que podría involucrar.
Asimismo, deben detallarse las características de la zona donde se desarrollará y los
impactos identificados, tanto directos como indirectos; además, de las medidas previstas
en la estrategia de manejo ambiental para prevenir, mitigar o compensar los impactos
negativos. El jefe del equipo de consultores que hubiere elaborado el EsIA debe estar
presente durante la realización de la audiencia. Concluida la sustentación, los
participantes serán invitados a formular preguntas, las que deberán ser absueltas en el
mismo acto. La audiencia podrá realizarse en una sola sesión o en sesiones continuadas.

El numeral 8 del artículo 34º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que la
trascripción de las preguntas y respuestas formuladas así como los documentos que
pudieran presentar los interesados hasta la finalización de la audiencia, los mismos que
estarán referidos a sustentar su aprobación o desaprobación para la ejecución del
proyecto, se adjuntarán al expediente del EsIA y serán tomados en cuenta para la
evaluación correspondiente. Evidentemente, todo lo actuado en la audiencia pública debe
ser registrado en un acta, para lo cual la autoridad competente abrirá el libro respectivo.

Asimismo, dentro de los treinta (30) días naturales posteriores a la audiencia pública, los
interesados pueden entregar a la Autoridad de Administración y Ejecución los documentos
relacionados con los proyectos y su evaluación de impacto ambiental que sustenten su
aprobación o desaprobación a los mismos. Finalmente, el numeral 12 del artículo 34º del
Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que la ocurrencia de hechos fortuitos o
de fuerza mayor, determinará la reprogramación de la audiencia pública, previa solicitud
debidamente sustentada del Proponente, pudiendo presentar éste información adicional
y/o complementaria hasta la fecha de realización de la audiencia.

El artículo 35 del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que la participación en

la fiscalización ambiental se lleva a cabo mediante mecanismos tales como:

189
a) Comités de Vigilancia Ciudadana, debidamente registrados ante la autoridad
competente
b) Seguimiento de los indicadores de cumplimiento de la formativa ambiental
c) Denuncia de infracciones o de amenazas de infracciones a la normativa ambiental
d) Publicación de Proyectos de Normas
e) Participación en otras actividades de gestión a cargo de las autoridades competentes
que éstas definan, incluyendo opinión sobre documentos o instrumentos.
f) Otros mecanismos debidamente sustentados.

Para el desarrollo de estas acciones, el acceso oportuno y adecuado a la información

ambiental se considera un presupuesto de la participación en la fiscalización ambiental.
La participación ciudadana en la fiscalización se realiza sin perjuicio del ejercicio de otras
acciones establecidas en la legislación, como los procesos constitucionales y las acciones
civiles o penales.

El artículo 36º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que las autoridades
competentes promueven la participación ciudadana responsable en la fiscalización
ambiental mediante acciones de vigilancia, con el fin de contribuir al mejor desempeño en
el ejercicio de sus funciones. La vigilancia ciudadana podrá verificarse a través de
Comités de Vigilancia Ciudadana que son agrupaciones de personas naturales o jurídicas
que tienen como objetivo contribuir en las tareas de fiscalización a cargo de la autoridad
competente. Asimismo, pueden constituirse dichos Comités fines de monitoreo y
supervisión de obras que puedan causar impactos ambientales significativos Los Comités
de Vigilancia desarrollan sus actividades bajo los principios de responsabilidad y buena fe.

El artículo 37º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM señala que el MINAM

establecerá indicadores de cumplimiento de la normativa y de gestión ambiental, a fin de
evaluar el desempeño general de la gestión ambiental pública y privada. La población
tendrá acceso a la información sobre el seguimiento de los indicadores de cumplimiento
de la normativa y la gestión ambiental. Conforme a las reglas establecidas, podrá
colaborar en la recolección de la información necesaria para que la autoridad competente
pueda elaborar los indicadores.

El artículo 38º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM señala que cualquier persona
puede denunciar ante las instancias correspondientes el incumplimiento de alguna norma
ambiental, acompañando los elementos probatorios del caso.

El artículo 39º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que los proyectos de
normas que regulen asuntos ambientales generales o que tengan efectos ambientales,
serán puestos en conocimiento del público para recibir opiniones y sugerencias de los
interesados. El aviso de publicación del proyecto deberá publicarse en el Diario Oficial El
Peruano y el cuerpo completo del proyecto en el portal de transparencia de la entidad, por
un período mínimo de diez (10) días útiles.

El artículo 40º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que el MINAM es la

entidad competente para recibir las consultas y reclamaciones por infracciones de la
legislación ambiental en el marco de los convenios internacionales de carácter ambiental
o de los convenios comerciales con contenido ambiental suscritos por el Perú. Este sería
el caso de infracciones al Capítulo XVIII de Medio Ambiente del Tratado de Libre
Comercio con EEUU y el Perú. El MINAM llevará un registro público de las solicitudes y
consultas recibidas al amparo del presente artículo y de las respuestas emitidas.

190
El numeral 1 del artículo 41º del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM establece que
recibida la consulta o reclamación, el MINAM la analizará y procederá a su respuesta en
un plazo no mayor de noventa (90) días útiles contados desde su recepción. Dicho plazo
podrá prorrogarse por treinta (30) días útiles adicionales si la complejidad del asunto y la
naturaleza de la investigación lo requieran.

Recordemos que el numeral 2 del artículo 41 del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM

establece que el MINAM está facultado a requerir a cualquier persona o entidad pública o
privada, la información necesaria para formular una opinión informada sobre el tema
consultado o reclamado. A tal efecto, podrá remitir cuestionarios, solicitar la elaboración
de informes, realizar las inspecciones, acudir a la opinión de peritos o solicitar el
suministro de las pruebas y documentación de apoyo pertinentes, entre otros.

Asimismo, el numeral 3 del artículo 41 del Decreto Supremo No 002-2009-MINAM

establece que el requerido deberá suministrar la información solicitada en un plazo no
mayor de quince (15) días útiles, pudiendo prorrogarse dicho plazo a pedido de parte en
función de la complejidad de la información y por un plazo no superior a cuarenta (40)
días útiles adicionales. El MINAM podrá recibir las opiniones o contribuciones de cualquier
persona a dicha investigación hasta los treinta (30) días previos a la emisión de su
informe. Las contribuciones recibidas posteriormente podrán no ser consideradas. El
requerido deberá colaborar con la investigación que efectúe el MINAM bajo
apercibimiento de tenerse por ciertos los hechos denunciados, siempre que el omiso a
entregar la información sea la persona denunciada.

No debemos olvidar que la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto

Supremo No 002-2009-MINAM, establece que las entidades públicas con competencias
ambientales deberán adecuar sus regulaciones y prácticas a lo dispuesto en el citada
norma. Asimismo, podrán emitir disposiciones específicas a su sector que complementen
o desarrollen lo dispuesto en este Reglamento. El MINAM conduce el proceso de
adecuación en coordinación con las entidades competentes, en el marco de la Estrategia
Nacional de Ciudadanía Ambiental.

4.7. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA CONSULTA PREVIA, LA POSESIÓN

ANCESTRAL, Y LA PROPIEDAD COMUNAL Y SU IMPACTO EN EL SISTEMA
NACIONAL DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

Recientemente (2011), el Tribunal Constitucional resolvió el Expediente Nº 00024-2009-

PI, en donde 6,226 ciudadanos interponen un proceso de inconstitucionalidad contra el
Decreto Legislativo Nº 994, que tiene como objeto de controversia determinar si la
mencionada medida legislativa, se aprobó, sin considerar el derecho a la consulta previa
que asiste a los pueblos indígenas, cuyas propiedades comunales, pudieran ser afectadas
directamente por los alcances de esta norma. Así, el TC, tuvo entre manos la obligación
de verificar, y de ser el caso proteger el derecho a la propiedad comunal, y hacer respetar
el derecho a la consulta previa, si es que se determina la afectación de los mismos,
veamos a continuación, si el TC cumplió con su deber de salvaguardar la
constitucionalidad de los dispositivos emitidos por el Poder Ejecutivo, o se quedo a medio
camino de cumplir el encargo.

Con fecha 17 de julio de 2009 se interpone demanda de inconstitucionalidad contra el

Decreto Legislativo N.º 994, mediante el cual se promueve la inversión privada en

191
proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola, publicado el 13 de
marzo de 2008 en el diario oficial El Peruano. Se sustentan las objeciones de
inconstitucionalidad en lo siguiente:

a) La norma cuestionada fue expedida sin realizarse ninguna consulta previa e

informada a los pueblos indígenas, tal como lo exigen el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) y los artículos 19, 30 y 32 de
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
(en adelante DNUDPI). Por tanto se ha incumplido lo dispuesto en el artículo 118,
inciso 1, de la Constitución Política que declara como obligación del Presidente de la
República el cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás
disposiciones legales.

b) El referido decreto promociona proyectos de irrigación en las tierras eriazas, con

excepción de aquellas que tengan títulos de propiedad privada o comunal. De este
modo, se desprotege a las comunidades que no cuenten con títulos de
propiedad, las que aún con antecedentes de posesión ancestrales en dichas
tierras, pueden ser desplazadas por los citados proyectos de irrigación que se
promueven al amparo de la norma cuestionada. Manifiesta que la sola posesión
histórica de las comunidades de dichos espacios territoriales, les otorga propiedad que
el Estado debe reconocer, tal y como la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, Corte Interamericana, Corte o Corte IDH) lo ha reconocido en diversos
casos que involucraban a comunidades indígenas.

En la Contestación de la demanda el Procurador Público de la Presidencia del Consejo

de Ministros contesta la demanda, solicitando que la misma se declare infundada, y
vergonzosamente argumenta lo siguiente que “el Convenio 169 de la OIT es inaplicable
en el Perú, que tiene una población predominantemente mestiza; gran parte de las
comunidades campesinas que en su origen fueron ancestrales, indígenas, con el
desarrollo de la civilización ahora son mestizas. Resulta arbitrario considerar a todas las
comunidades campesinas y nativas como pueblos indígenas.” Indigna, la forma como se
pretende desconocer los derechos de los pueblos indígenas, y el Convenio 169 de la OIT.

Más adelante, bajo el acápite “3. El Tribunal Constitucional y el derecho a la consulta

de los pueblos indígenas”, el colegiado ve en perspectiva su jurisprudencia, y hace una
especie de remembranza, donde la autocritica a la sistemática de su jurisprudencia brilla
por su ausencia, señala que “en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional,
especialmente en casos motivados por la conflictividad social generada a partir del año
2009, se ha buscado afianzar el valor constitucional del derecho a la consulta de los
pueblos indígenas, lo cual atraviesa por afirmar el conjunto de garantías que exige su
condición de derecho fundamental específico, derivado de su reconocimiento en un
tratado con rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT [STC 6316-2008-PA/TC
y STC 5427-2009-PC/TC]. Este rol de concretización le correspondió asumir a este
Colegiado frente a la omisión legislativa de desarrollo, que ha posibilitado institucionalizar
el debate sobre la problemática indígena en desmedro de posturas antisistémicas.” 179
Ciertamente, el TC está dejando constancia su juicio de valor sobre determinados grupos
de presión, abandonando en estricto el análisis jurídico constitucional, y ello no siempre
ha conducido al colegiado a una interpretación constitucional acertada.

179
Fundamento 4 de la STC Nº 00024-2009-PI

192
En ese sentido, manifiesta el TC que “como todo derecho constitucional, el derecho a la
consulta tiene un ámbito protegido. Este se encuentra constituido por una serie de
posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal Constitucional ha identificado
[STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. Nº 37]: 180

(a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten
directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estén
vinculados con su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo
colectivo;

(b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia

de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e
interculturalidad; y

(c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta,

encontrándose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que
coloquialmente se ha venido en denominar “derecho al veto”.

El TC así nos recuerda el núcleo esencial del derecho a la consulta previa como derecho
colectivo reconocido por la Constitución, ahora llama la atención que resalte como
criterios a tener en cuenta para efectuar la consulta previa, la existencia física de
una población indígena, su identidad cultural, su calidad de vida o su desarrollo
colectivo, y extrañamente, evita mencionar de manera frontal la afectación directa al
medio ambiente, vida, salud, o la propiedad comunal. Pero aún más, llama la atención, la
omisión de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, cuyo régimen especial, de
intangibilidad, requerían un pronunciamiento expreso del TC, como criterio orientador para
su protección, además de ser excluidos de la consulta previa por obvias razones, como
ocurre en Colombia.

Estos criterios han sido recogidos por el artículo 2º de la Ley del derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), Ley Nº 29785, que señala que “es el
derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre
las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos
colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o
desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y
proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos.”

El TC, reconoce que el derecho a que la consulta se debe realizar “de manera previa y
bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e
interculturalidad;” sin embargo, no establece la clave para lograr ello, y que implicaba el
fortalecimiento de la autoridad nacional indígena que se haga cargo de dicho proceso,
naturalmente debía ser el Organismo Público del INDEPA. La ausencia de fortalecimiento
de la autoridad rectora de pueblos indígenas, ha posibilitado que la misma, no sólo
desaparezca literalmente del organigrama de la entidad pública que la absorbió, Ministerio
de Cultura, y no evito que se tomara el camino equivocado que significa darle a los
sectores la posibilidad de ejecutar la consulta previa.

180
Fundamento 5 de la STC Nº 00024-2009-PI

193
Ahora, el TC, también acierta cuando señala que el derecho a la consulta previa,
implica que “se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta,” pero al
contrario de aclarar crea polémica y confusión cuando señala que “encontrándose
excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que coloquialmente se
ha venido en denominar “derecho al veto”. Siendo que los acuerdos si resultan
vinculantes si se llega a un acuerdo, y que el consentimiento de las poblaciones indígenas
como factor decisivo para poder ejecutar un proyecto de inversión que implica reubicación
de las mismas. El ingreso al tema de un derecho a veto a que no se refiere el Convenio
169 de la OIT, y el que no han reclamado nunca las poblaciones indígenas, resulta por lo
menos infeliz, sobre todo cuando el TC, omite trazar líneas directrices de casos donde
resulta obligatorio el contar con el consentimiento de una población indígena como son los
casos de la reubicación como si lo hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El TC señala que “el derecho a la consulta no es un derecho individual. Es un

derecho colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el artículo 1.1 del
Convenio 169 de la OIT. Por ello requiere de procedimientos apropiados a través de las
instituciones representativas de los pueblos indígenas, siendo constitucionalmente
obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente.

En ese sentido, el TC establece con lucidez que es posible distinguir cuando menos tres
modos que medidas estatales (administrativas o legislativas) pueden menoscabar,
perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteración directa en los derechos e
intereses colectivos de los pueblos indígenas tales como: 181

(a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los
pueblos indígenas;

(b) normas de alcance general que podrían implicar una afectación “indirecta” a los
pueblos indígenas; y,
(c) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas de
alcance general [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. Nº 21].

Determinaciones que corresponderán ser realizadas en los procesos

constitucionales que la jurisdicción constitucional prevé, ya sea a través del control
abstracto de inconstitucionalidad de una norma, o del control concreto del amparo que
otorga la tutela reparadora en los supuestos de vulneración del derecho de consulta. 182

Llama la atención que el TC, no hace la diferencia entre participación ciudadana y

consulta previa, y entiende que a los pueblos indígenas siempre que les afecte una
medida estatal, sea de manera directa o indirecta, les asiste el derecho a la consulta
previa, y ello puede generar dificultades en normas de alcance general, pero resulta valido
establecer una protección mayor sobre los pueblos indígenas al ser poblaciones
altamente vulnerables. Ahora, la diferencia entre la participación ciudadana y la consulta
previa más importante, es que la finalidad de la primera es participar de una decisión
estatal de una manera más tenue, sea mediante información, aportes o sugerencias, a
diferencia de la consulta previa, cuya finalidad es alcanzar un acuerdo o consentimiento
de la población indígena. Recordemos sino, el artículo 3º de la consulta de la Ley del

181
Fundamento 6 de la STC Nº 00024-2009-PI
182
Fundamento 6 de la STC Nº 00024-2009-PI

194
derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, Ley Nº 29785,
establece que la finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre
el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o
administrativa que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que
garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de
medidas respetuosas de sus derechos colectivos.

Para nosotros, resulta sumamente saludable que el TC, en un acto pocas veces
presenciado, rectifique posiciones equivocas sentadas por su jurisprudencia, o como le
gustaría que nos expresemos, “clarifique” el sentido de sus criterios interpretativos, de la
siguiente forma: 183

“Respecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra

vinculada a la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del
Convenio 169 de la OIT, esto es, el 2 de febrero de 1995. Tal regla no ha
sido desconocida por nuestra jurisprudencia. No podría haberlo hecho pues
la responsabilidad derivada de las obligaciones internacionales contraídas tras
la ratificación de un tratado internacional se determinan a partir de las reglas
del Derecho Internacional Público, que se integran a los actos normativos que
se dicten y a las decisiones de los tribunales internos. En ese sentido, la RTC
6316-2008-PA/TC sólo se limitó a establecer que desde que se expidió la
STC 0022-2009-PI/TC existen criterios jurisprudenciales para resolver
casos que involucren al derecho a la consulta [STC 0025-2009-PI/TC,
Fund. Jur. N° 24].”

Celebramos con algarabía la “aclaración”, más que pertinente, que devuelve a su curso
natural las aguas del derecho indígena y derecho internacional público, y la confianza en
nuestro máximo intérprete de la constitución. Las consecuencias de reconocer esta
verdad innegable, antes increíblemente dejada en el limbo por el TC, son de
consecuencias épicas, pues permitirá que las concesiones otorgadas desde el 2 de
febrero hasta la fecha que no hayan sido consultada puedan serlas, ya sea por iniciativa
del propio Estado, mediante un proceso de adecuación, es lo natural, o mediante los
forces jurídicos establecidos por nuestro ordenamiento: los procesos constitucionales. En
estricto, jurídicamente las concesiones otorgadas sin consulta previa son nulas, pues no
cumplían con un requisito esencial para su celebración, y por contravenir el orden
público, sin embargo una solución ponderada, nos lleva a un proceso de adecuación que
esperemos sea iniciado por el propio Estado.

Más adelante, el TC, manifiesta que “de esta forma queda establecido el íter de
reglamentación de la consulta indígena principalmente jurisprudencial ante el supuesto
configurado de inconstitucionalidad por omisión del legislador. No obstante cabe destacar
que por mandato derivado de la STC 5427-2009-PC/TC con fecha el 12 de mayo de 2011
se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N.° 023-2011-EM,
Aprueban Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta a
los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas. De esta forma el
Ministerio de Energía y Minas asume la responsabilidad constitucional que le
correspondía en la materia, máxime si es en este sector donde se producen la mayor
cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indígenas (como las
actividades relacionadas a explotación minera e hidrocarburífera) y que, por lo mismo,

183
Fundamento 7 de la STC Nº 00024-2009-PI

195
según el Convenio Nº 169, deben ser consultadas. Desde luego, esta afirmación no
supone realizar un control sobre si dicha normativa contraviene, en la forma o en el
fondo, la Constitución, por no ser materia del petitorio de la presente demanda de
inconstitucionalidad.” 184

Lo expresado por el TC, no tiene pierde para el análisis, pues sin querer deja ver lo
inconsecuente que puede llegar a ser, a veces (queremos pensar) sin proponérselo, sino
¿Cómo es eso que no pueden realizar un control constitucional sobre el Decreto
Supremo No 023-2011-EM, que se da en el marco del cumplimiento de la STC 5427-
2009-PC/TC? Ahí, el TC, si bien acierta cuando reconoce lo obvio, que en el caso de la
acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 994 no lo puede hacer,
omite dramáticamente decir que en el marco del proceso de cumplimiento bajo el cual se
dicto el reglamento de consulta previa del sector de energía y minas si lo puede hacer,
como parte del control que puede realizar sobre el cumplimiento de sus mandatos. Sin
duda, ese comportamiento del TC es surrealista, extraño y hasta esquizoide, pues sin que
nadie se lo pida, se pone la tarea de control de constitucional sobre una norma que se
emitió como consecuencia de una de sus sentencias, y luego cuando parece que irá a la
carga para revisar la constitucionalidad de la misma, entre en pánico, se arrepienta, y se
niegue a cabalgar por el análisis constitucional que irrefrenablemente lo arrastra, pero al
que se niega a sucumbir, y al resistirse contraria su naturaleza, como si al interior del TC,
existiera una disociación de la personalidad, que lo conduce, a una extraña
inconsecuencia en su argumentación jurídica, que ciertamente como muchos imaginan no
es casual, y es una de las consecuencia de la forma de elección de los magistrados.
Pero además el TC, muchas veces se olvida, que es un intérprete de la Constitución, y
que su argumentación debe ser estrictamente jurídica, y basada en un soporte de
información técnica, cuando, otra vez, sin que nadie se lo pida, se lanza con un discurso a
la nación, como buen político curtido, sino escuchémoslo en la tribuna: 185

“Finalmente se debe tener presente que el Tribunal Constitucional, conforme

a su función pacificadora, en su condición de supremo órgano de control de la
constitucionalidad, valiéndose únicamente de la Norma Fundamental y del
modelo de sociedad que ella tiene consagrado detrás del reconocimiento de
derechos y libertades, ha venido fortaleciendo su jurisprudencia en torno al
derecho de consulta como una tema de especial relevancia en la cuestión de
los pueblos originarios. Hoy, frente al recrudecimiento de la convulsión
social y la urgente necesidad de impulsar el desarrollo económico y la
superación de la pobreza sobre la base de un principio de
coparticipación de la riqueza, la sociedad debe unir esfuerzos en torno al
fortalecimiento del Estado constitucional de Derecho, intrínsecamente capaz
de cumplir objetivos con pleno respeto de los derechos fundamentales.
Conflicto inmanente a la maduración democrática de nuestro país, que
exige un compromiso de los distintos agentes sociales.”

Ya entrando a cuestiones más de índole jurídica, y a su trabajo real, el TC, reitera “que el
Convenio 169 de la OIT forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, siendo obligatoria
su aplicación por todas las entidades estatales (STC 3343-2007-PA/TC y STC 00022-
2009-PI/TC). No sólo forma parte de nuestro ordenamiento interno, sino que además
ostenta el máximo rango, pues como hemos precisado, los “tratados internacionales

184
Fundamento 8 de la STC Nº 00024-2009-PI
185
Fundamento 9 de la STC Nº 00024-2009-PI

196
sobre derechos humanos (…) detentan rango constitucional” (STC N.º 00025-2005-
PI/TC y 0026-2005-PI/TC, F.J. 26). En ese sentido, en aplicación del artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, los tratados sobre derechos humanos en
general, y el Convenio 169 de la OIT en particular, tienen la función de complementar -
normativa e interpretativamente- las disposiciones constitucionales sobre pueblos
indígenas y, en particular, las referidas a sus derechos fundamentales y las garantías
institucionales con las que tengan relación.” 186 Este fundamento, tantas veces sostenido,
ha sido consecuencia, de una ardua batalla legal de las organizaciones indígenas,
especialmente AIDESEP, que ahora se ha convertido, en la base fundamental de la
estrategia para la defensa de sus derechos. Como Descartes diría, a veces lo evidente,
no lo es para todos, y tuvo que esperarse que el TC, lo consagre y lo reitere, para que
todos empiecen a visibilizar, lo que antes no querían reconocer.

La interpretación del Convenio 169 de la OIT, es una tarea en la que el TC, no siempre
ha sido valiente, contundente y decidido, y a veces, como en este caso, ha sido timorato,
sin duda pudo hacerlo mejor, sino corroborémoslo: 187

“Por ello, en relación al argumento vertido por el Procurador Público de la

Presidencia del Consejo de Ministros, en el sentido de que el Convenio N.°
169 no es aplicable en tanto la mayoría de la población peruana es mestiza y
no indígena, este Tribunal considera que no debe confundirse el
reconocimiento de cierto sector de la sociedad como pueblo indígena
con lo relacionado con la vigencia del referido Convenio 169 y las
obligaciones contraídas como consecuencia de su ratificación e
incorporación en el derecho interno. Como antes se ha expuesto, el
Convenio 169 entró en vigencia en el año 1995 y desde ese momento forma
parte del ordenamiento jurídico nacional y su cumplimiento es obligatorio [Cf.
STC 00022-2009-PI/TC]. Su aplicación, como expresa el artículo 1 del
Convenio 169 de la OIT, se aplica a los pueblos que detentan las
características que allí se señala, independientemente de si éstos son de
población nacional mayoritaria (o no).”

Aquí, el TC, debió ser más contundente para enmendar la plana al Procurador de la PCM,
pues son inaceptables los argumentos argüidos por el mismo, pues el mestizaje que
alega, voluntario o forzado por la conquista, o evento históricos conocidos, en ninguna
manera afecta la aplicación del Convenio 169 de la OIT, pues para ser considerado
pueblo indígena, existen otros criterios, tales como el conservar una parte de su
organización social, cultural o política, y en razón a ello, auto identificarse como pueblo
indígena. Pero eso no es lo peor, sino que el Instituto Nacional de Estadística e
Información (INEI) cuenta con la data necesaria para demostrar la real existencia de
pueblos indígenas en el Perú, producto de los censos que realiza. Recordemos que
nuestro país, cuenta con 1,786 comunidades indígenas en 11 departamentos, fueron
identificadas geográfica y cartográficamente en los censos nacionales 2007: XI de
Población y II de Comunidades Indígenas, según el INEI, y que incluso en el Censo de
1993, llego a determinarse porcentajes de población indígena por departamento.

186
Fundamento 12 de la STC Nº 00024-2009-PI
187
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197
Ahora bien, el TC, debió aprovechar para desarrollar, el famoso artículo 1º del Convenio
169 de la OIT, que señala: “a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas
condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países
independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que
habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época

198
de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales
y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.” Y el Convenio, remata, en el
punto 1.2. “la conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del
Convenio 169.”

En ese sentido, nuestras comunidades campesinas, de nuestra costa y sierra,

reconocidas por el Estado Peruano, califican como pueblos indígenas, en razón a que
conservan total o sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas y sobre todo por “la conciencia de su identidad como pueblo indígena”, que
es el criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplica el Convenio 169
de la OIT. Lo propio, debemos decir de los pueblos indígenas amazónicos, que al haber
tenido menor contacto con los conquistadores y colonizadores, pudieron conservar mejor
su cultura, e incluso evitaron en gran medida, el sincretismo cultural propio de estos
procesos históricos como lo muestran los casos de pueblos indígenas en contacto inicial y
en aislamiento voluntario.

El TC reitera que considera a la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de las

Naciones Unidas, que lo considera como un instrumento del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos conlleva una fuerza moral, soft law, “esto es, una guía de principios
generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los
Estados no tienen ninguna obligación jurídica, pero que se considera que deberían
observar a modo de criterios persuasivos.” 188 El TC, efectúa un análisis limitadísimo de
las fuentes del derecho internacional público, y especialmente el relacionado con los
derechos humanos, donde la costumbre, el ius cogens y los principios, son fuentes
vinculantes, sino recordemos los juicios de Nuremberg, y la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad, cuya vigencia fue reconocida incluso en ausencia de
convención o tratado, y ratificado en múltiples ocasiones por las cortes internacionales.

Mal hace, el TC, al decir, que uno de los instrumentos más importantes a nivel
internacional sobre derechos colectivos indígenas, y que otorga mayores derechos a los a
los pueblos indígenas y tribales que el propio Convenio 169 de la OIT, carece de fuerza
vinculante, y solamente lo encuentre útil como criterio persuasivo, desconociendo la
realidad ineludible de la Declaración de Naciones Unidas comentada, que no es otra, que
hoy, constituye ya parte del orden público internacional (ius cogens), que vincula
obligatoriamente a los Estados, de la misma forma como lo hace normas
consuetudinarias, más conocidas como la imprescriptibilidad de delitos de lesa
humanidad, la reciprocidad en la extradición, la prohibición de la tortura y la desaparición
forzada, o simplemente el respeto irrestricto de derechos humanos, aún en los casos, de
países que no hayan suscrito tratados específicos al respecto. El TC, se muestra
conservador, y renuncia a su espíritu progresista cuando con se venda los ojos con un
positivismos extremo, y olvida que el Derecho Internacional Público, tiene como su fuente
principal la costumbre y el ius cogens, y los tratados no han hecho más que recoger las
mismas, no deviniendo su obligatoriedad del solamente del propio tratado, sino de la
conciencia de obligatoriedad de la comunidad internacional de las mismas, aún antes de
la vigencia del Tratado que las consagra.

188
Fundamento 14 de la STC Nº 00024-2009-PI

199
Un acierto del TC, es reconocer la Propiedad comunal de los pueblos indígenas
cuando señala “que los pueblos indígenas reivindican derechos individuales y colectivos.
Sus reivindicaciones sobre sus tierras son canalizadas, particularmente, desde la
perspectiva de la propiedad comunal y la titularidad colectiva de este derecho. En
palabras del actual Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas, James Anaya, “[s]uperando la dicotomía de derechos y deberes de
Estados e individuos, los pueblos indígenas han demandado y articulado sus derechos
humanos en términos de derechos colectivos”.189 En ese sentido, el artículo 14 del
Convenio Nº 169 de la OIT prescribe el deber estatal de proteger los derechos de
propiedad y posesión a través de la adopción de las medidas necesarias que permitan
determinar las tierras que los pueblos indígenas ocupan tradicionalmente. En este mismo
sentido, la DNUDPI consagra, en su artículo 26, que el reconocimiento de estas tierras
importará el respeto de las costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia de la
tierra de los pueblos indígenas. Estos derechos de los pueblos indígenas no son ajenos
a nuestra Constitución, cuyo artículo 88 precisa que el Estado garantiza “el derecho de
propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma
asociativa”. De similar forma, el artículo 89 de la misma Ley Fundamental establece que
“[l]as Comunidades Campesinas y las Nativas […] [s]on autónomas en su organización,
en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras […]. La propiedad de
sus tierras es imprescriptible”. 190

El TC, de esta manera, reconoce la propiedad comunal de los territorios de los pueblos
indígenas, no solamente desde una óptica de propiedad privada en el sentido más clásico
civilista, sino en la propiedad desde una óptica de comunidad, y que incluye, no sólo los
territorios titulados formalmente, sino aquellos espacios no titulados, como los bosques,
las cochas, lagos o extensiones no reclamadas en propiedad, donde se ejercen derechos
ancestrales de posesión y uso, tanto de manera exclusiva como compartida por varios
pueblos indígenas como tradicionalmente ocurre en la sierra en agricultura, o pastoreo, o
en la selva con territorios dedicados a recolección, caza o pesca. Lucidamente, el TC,
aquí siguiendo tácitamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala que:

“El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no

puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad” sobre el que se basa
el Derecho Civil. Para los pueblos indígenas la tierra no constituye un mero
bien económico, sino un elemento fundamental con componentes de
carácter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos
indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias,
formas de vida tradicionales que transmiten de generación en generación.
El Tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y
pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal
con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de
religión.” 191

Aunque, ya en los casos del Pueblo de Awas Tingni Vs. Paraguay, y el Pueblo Saramaka
vs. Surinam, la Corte Interamericana, había establecido la relación espiritual y existencial
que existe entre un pueblo indígena y su territorio, nosotros queremos recordar que ello,
era un asunto aceptado de larga data, como lo muestra a principios del siglo XX,

189
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190
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191
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200
Mariateguí cuando señala que “la tierra ha sido siempre toda la alegría del indio. El indio ha
desposado la tierra. Siente que “la vida viene de la tierra” y vuelve a la tierra. Por ende, el
indio puede ser indiferente a todo, menos a la posesión de la tierra que sus manos y su
aliento labran y fecundan religiosamente,” 192 así el amauta nos enseña, casi
poéticamente, la trascendencia social, económica, religiosa y cultural de la tierra para un
pueblo indígena, cuya existencia misma depende de ella. Pensemos sino en los Apus,
representados en montañas, uno último muy famoso, ubicado en el Cerro la Capilla en la
Región de Puno, dio lugar a una convulsión social, a fines de junio del 2011, y
desencadeno la expedición de una serie de decretos supremos del Ministerio de Energía y
Minas, que suspendían por tres años las solicitudes de peticiones de concesiones mineras,
y adecuaban a las concesiones existentes al derecho a la consulta previa, por citar, solo un
ejemplo de lo relevante que es el territorio para un pueblo indígena en el Altiplano.

El TC, es consciente de ello, y por eso manifiesta que “el Estado deberá respetar la
importancia especial que para los pueblos reviste su relación con las tierras o
territorios. Esta relación especial también ha sido resaltada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la que además ha destacado que la protección de la propiedad
comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indígenas y, de este
modo, transmitirlo a las generaciones futuras [Cfr. Caso Comunidad Indígena Xákmok
Kásek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas.
Serie C No. 214, párr. 86]. La referida relación importa la existencia de diversas
dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensión colectiva y el
aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar la identidad y propio
desarrollo de estos pueblos.” 193 Ciertamente, a nivel regional, llegamos muy tarde, tanto
Ecuador, Colombia como Bolivia, habían reconocido esta relación espiritual de los
pueblos indígenas con su territorio, y sus avances alcanzan desde las modificaciones
constitucionales para el reconocimiento de derechos indígenas (Ecuador y Bolivia), la
creación de una autoridad indígena fuerte (Colombia), hasta la creación de un Tribunal
Constitucional Intercultural (Bolivia), claro nada de eso, ha garantizado aún el pleno
respeto de los derechos de los pueblos indígenas, pero se está camino a ello, y eso es lo
importante, si se mira al futuro.

Es importante la llamada de atención que hace el TC, sobre nuestro régimen de derechos
reales, bastante decimonónico, y desfasado de los procesos socio históricos de un país
multinacional como el nuestro, así es como: “Desde luego, el carácter especial y, al
mismo tiempo, relacional del derecho a la propiedad comunal, acarrea determinadas
consecuencias. En ese sentido, como ha indicado la Corte Interamericana, la posesión
tradicional resulta equivalente al título de pleno dominio otorgado por el Estado, por
lo que los indígenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y
su registro. [Cfr. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de
29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 146, párr. 128].” 194
Todo ello permite afirmar, que la propiedad comunal comprende dos derechos: a) el
reconocimiento del derecho de propiedad en sentido clásico, sobre tierras donde se
reclame dicho derecho, y b) el derecho de posesión sobre territorios, donde por usos
ancestrales corresponda ese derecho, que no necesariamente será exclusivo, sino podría
ser compartido, entre pueblos indígenas, así como población local, conforme a los usos y
costumbres que han venido imperando ancestralmente. Ello implicará, una modificación

192
Mariátegui, José Carlos. 7 ensayos de la realidad nacional. El Comercio. 1928. Lima- Perú. p.48
193
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194
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201
en el diseño de nuestros registros públicos de propiedad, que deberá crear un registro
especial para registrar los derechos ancestrales de las poblaciones indígenas, a fin de
hacerlos oponibles a terceros, y evitar futuras controversias al respecto.

Entrando al fondo del asunto, el TC, señala que “en el caso del Decreto Legislativo 994,
los recurrentes han alegado que su expedición afecta a los pueblos indígenas al
desproteger a aquellos que no tienen títulos de propiedad, desconociendo su
posesión ancestral y fomentando su eventual desplazamiento para implementar los
proyectos de irrigación que se promueven con el Decreto Legislativo 994 cuestionado.” 195
Y agrega: “En el caso del Decreto Legislativo 994 el TC observa que su original artículo
3.2 establecía, entre las tierras eriazas comprendidas dentro de los alcances de la norma,
que: “3.1. Son tierras eriazas con aptitud agrícola, las no explotadas por falta o exceso de
agua. 3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrícola son de
dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista título de propiedad privada o
comunal inscrito en los Registros Públicos (…).” Igualmente observa que posteriormente,
mediante la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1064,
publicado el 28 de junio de 2008, se modificó dicha disposición, estableciéndose que:
“3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrícola son de
dominio del Estado, salvo aquéllas sobre los que exista título de propiedad privada
o comunal”. Y, finalmente, que esta última disposición fue derogada por el artículo 1º de
la Ley N.º 29382, publicada el 19 de junio de 2009. 196

El TC, sin embargo, no advierte, que todo nuestro ordenamiento jurídico está diseñado
para reconocer formalmente sólo a la propiedad en su sentido clásico, y no para identificar
y proteger, en un sentido intercultural como “la propiedad comunal”, que comprende
derechos ancestrales de posesión, cuya naturaleza inalienable, imprescriptible y
inembargable, derivada de su condición de ser un elemento del modo de vida colectiva, y
cultura de un pueblo indígena, hacen imposible que ingrese al mercado como lo haría los
derechos patrimoniales contenidos en un contrato de usufrutuo, comodato, franquicia o
know How. Así, el ejercicio de un derecho ancestral sólo puede ser ejercido por un pueblo
indígena como colectividad, de ahí, que no se pueda hipotecar la posesión ancestral,
puesto que el remate sería imposible, al ser el titular de dicho derecho el único autorizado
a ejercerlo, en otras palabras, es un derecho real intransferible a terceros ajenos al pueblo
indígena, pero posible de heredar entre las generaciones del pueblo indígena que
históricamente lo ha ejercido.

Si ya es difícil para muchos entender esta realidad social compleja, lo es más el imaginar
que nuestras autoridades estén preparadas para reconocer, en cada supuesto, y
momento, un caso de propiedad comunal, y más fácil, que el funcionario, le dé un valor
supremo a los derechos reales formalmente reconocidos en registros públicos, sin indagar
sobre las poblaciones indígenas que viven en el mismo. De esta forma, cuando el TC,
comete un error, cuando señala que “es de la opinión que el actual artículo 3 del
Decreto Legislativo Nº 994 no contiene, directa ni indirectamente, una regulación
que afecte la propiedad comunal de los pueblos indígenas. En ese sentido, llama la
atención que si bien el artículo 3.3. del Decreto Legislativo Nº 994 establece las tierras
que “no se consideran tierras eriazas con aptitud agrícola”, y allí no se hace alusión
directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas, sin embargo, en opinión
del Tribunal esta omisión es sólo aparente, pues considera que sus alcances han de

195
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196
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determinarse necesariamente a partir del artículo 2 del mismo Decreto Legislativo N.º 994,
que prescribe: “La presente norma regula el régimen especial para promover la inversión
privada en proyectos de irrigación de tierras eriazas con aptitud agrícola de
propiedad del Estado”. 197

El problema le quedo grande al TC, que no se atrevió a levantar el velo de la formalidad

verdaderamente, sino recordemos que los bosques, y las riveras de los ríos y lagos (fajas
marginales), además del agua, en cualquiera de sus formas, lagos, ríos, etc, son de
propiedad del Estado, y el ejercicio de los derechos de posesión ancestral de las
poblaciones indígenas, ha sido históricamente desplazado, cuando estos espacios son
objetos de concesión o interés nacional, obligando a los pueblos indígenas a desplazarse
a otros lugares que les ofrezcan los mismos servicios ambientales, y donde puedan
desarrollar sus prácticas tradicionales. En el caso específico, de tierras eriazas con aptitud
agrícola de propiedad del Estado, objeto de esta norma, es que muchas de ellas pueden
estar potencialmente siendo parte de procesos de titulación de propiedades comunales,
pues estos territorios no solamente pueden ser utilizados con fines agrícolas, sino otros
tales como religiosos, culturales o sociales. Además, el decreto legislativo al no contener
una memoria descriptiva que pueda determinar los lugares específicos que serán
afectados por la norma, es absolutamente posible, que territorios de propiedad del
Estado, eriazos, no reclamados por ningún pueblo indígena, sea por desconocimiento, o
por compartir su posesión en diferentes temporadas, con diversos pueblos indígenas,
sean afectados directamente por esta disposición, por lo que resultaba de suyo objeto de
consulta previa.

Y se equivoca de cabo a rabo, el TC, cuando señala que “de esta manera, puesto que
actualmente las tierras de los pueblos indígenas no se encuentran comprendidas en los
alcances del Decreto Legislativo Nº 994, el Tribunal considera que la inconstitucionalidad
originaria de su artículo 3.2, derivada de la no realización del proceso de consulta pese a
tratarse de una disposición que afectaba directamente a los pueblos indígenas, ha
desaparecido. Y con ella la competencia para declarar su invalidez por este Tribunal” 198
por las siguientes razones:

a) Si el TC, ha constatado de manera palmaria, que la norma original cuestionada, debió

ser objeto de consulta, debió llamar la atención a la PCM, y exhortar a las autoridades
determinen responsabilidades civiles, penales y administrativas del caso, y tomar las
medidas administrativas para que no vuelva a ocurrir. Recordemos que se ha afectado
un derecho fundamental colectivo (derecho a la consulta), y eso no puede quedar sin
por lo menos un exhortación conducente a corregir situaciones similares en el futuro.

b) La inconstitucionalidad de la norma no ha desaparecido, porque eventualmente, la

modificación del Decreto Legislativo No 994, que afectaba directamente a los pueblos
indígenas no lo fue, y eso deja un mal precedente, pues ante circunstancias similares
de manera inconsulta, la administración pública, puede así, adoptar en caso de
cuestionamientos medidas legislativas que afectan a los pueblos indígenas,
modificatorias a las mismas, irónicamente sin incluirlos en el proceso, en el marco de
un proceso de consulta.

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198
Fundamento 25 de la STC Nº 00024-2009-PI

203
c) Lo más grave, es que el TC, piensa que como el Decreto Legislativo N.º 994 prescribe:
que “la presente norma regula el régimen especial para promover la inversión privada
en proyectos de irrigación de tierras eriazas con aptitud agrícola de propiedad
del Estado” el problema se soluciono, obviando que el proceso de titulación de tierras
de propiedad comunal de pueblos indígenas es un tema aún pendiente en la agenda
nacional, y que aquellas tierras que eventualmente debieran ser reconocida a las
mismas, son actualmente de propiedad del Estado Peruano. Otra sería, la historia, si el
TC, tuviera un escenario nacional con todas los pueblos indígenas con sus territorios
saneados y debidamente titulados, así se autoengaña, el TC, cuando se cree la fabula
de que “si son tierras de propiedad del Estado, ergo, no son de propiedad comunal,”
eso solo lo soporta plácidamente el papel, pero no la realidad social. En resumen, se
parte de una premisa que no se puede validar en todos los supuestos, y que va afectar
directamente a los pueblos indígenas más pobres, alejados y vulnerables, que por eso
mismo, no pudieron titular sus territorios.

No sorprende que bajo la premisa de que “si el objeto de la norma son territorios de
propiedad del Estado, entonces no se afecta directamente a la propiedad comunal”, se
haya declarado improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto
Legislativo N.º 994, y ello a pesar de que se apostille, semejante despropósito, con incluir
en el fallo que se declara “que los alcances del Decreto Legislativo N.º 994 deben
determinarse de conformidad con los fundamentos 14, 18 y 19 de la presente sentencia”,
esto es, teniendo en cuenta la especial naturaleza de la propiedad comunal, y sin
embargo de que vale, consagrar ello, si en estricto, en este caso, no se ha hecho
respetar, al haberse abrazado el concepto tradicional de propiedad para determinarse que
no hubo afectación a la propiedad comunal, y por tanto, decir que no a la consulta previa.
Así, la sentencia, será recordada, por sus aportes dogmáticos al reconocimiento de la
propiedad comunal y su relación con el derecho a la consulta, más no, por haber dado
una protección efectiva al mismo, o siquiera haber hecho una exhortación al Poder
Ejecutivo, para que se adopten las medidas correctivas del caso, cuestión que
ominosamente se omitió.

El TC, ha venido construyendo una doctrina sobre el derecho de consulta previa, y

reiterado en múltiples ocasiones el rango constitucional del Convenio 169 de la OIT, sin
embargo, es de reciente data, que el mismo acoja, la doctrina de la propiedad comunal,
ampliamente desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y países de la región, pero de un inusitado escaso reconocimiento en nuestra
legislación interna, que tímidamente la reconoce, a través del concepto de derechos o
usos ancestrales, pero no bajo la categoría de propiedad comunal. Baste decir, que
nuestro Código Civil de 1984, ni siquiera desarrolla, esta forma de derechos reales, que
implica una mixtura de derecho propiedad, y derecho de posesión, esta última no
exclusiva, y que puede ser compartida con otros grupos étnicos. Sin duda, lo que
caracteriza, a este tipo de propiedad a diferencia de la que conocemos en sentido
tradicional, es que es ejercida por un sujeto colectivo (pueblo indígena), y no por un
particular o individuo, y la otra característica distintiva, es el vinculo indisoluble espiritual y
cultural, que existe entre la propiedad comunal, y el pueblo indígena que la detenta. En
ese sentido, se debe agradecer que el TC, haya abordado, sin temor, el tema de la
propiedad comunal, apoyándose en la jurisprudencia internacional, y reconozca la
protección constitucional a la misma.

Ciertamente, existen grandes sombras, deudas y sin sabores, que nos deja la STC Nº
00024-2009-PI, ya expresadas en nuestro análisis, por lo que reservamos este espacio

204
conclusivo para resaltar sus aportes más notables, y sin duda, el fundamento 7, brilla con
luz propia, al haber dejado claro, que la exigibilidad del Convenio 169 de la OIT, se da a
partir del 02 de febrero del 1995, está expresamente diciendo que todas las medidas
legislativas y administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas que no
hayan sido consultadas, en tanto sea posible hacerlo, pueden ser revisadas, y
casuísticamente determinar la nulidad de estas, en casos graves, y la adecuación de
otros, en aplicación del principio de ponderación. Nosotros, somos partidarios de un
proceso de adecuación a la consulta previa de las medidas legislativas y administrativas
(concesiones), que omitieron cumplir con el mencionado derecho, como una
consecuencia de los ideales propios de una democracia inclusiva, que se basa en el
respeto de derechos humanos y las normas vigentes. Y es que tenemos la obligación de
heredar a nuestras generaciones venideras una cultura más tolerante, democrática,
participativa, intercultural, y que base su convivencia social, en el respeto irrestricto de los
derechos fundamentales, de todos sus miembros, sin discriminación ni exclusión, y sin
olvidar, que ningún desarrollo económico nacional puede justificar una grave afectación
de nuestros pueblos indígenas.

4.8. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMATIVIDAD DE SERVIDUMBRES

SOBRE TERRITORIOS INDÍGENAS

La Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las

tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Ley No 26505,
del 17 de julio de 1995, establece los principios generales para promover la inversión
privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional
y de las comunidades campesinas y nativas. Sin embargo, ni la misma ni su reglamento,
ni sus diversas modificaciones de años posteriores, como la Ley N° 29376, fueron objeto
de consulta previa al afectar a pueblos indígenas de manera directa, no obstante que ya
se encontraba vigente el Convenio 169 de la OIT desde el 2 de febrero de 1995, por
tanto, resulta inconstitucional esta ley, y un juez constitucional puede ejercer control difuso
sobre la misma e inaplicarla para un caso concreto. 199

El concepto de "tierras" que se maneja en el régimen agrario, comprende a todo predio

susceptible de tener uso agrario. Entre otras, están comprendidas las tierras de uso
agrícola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, así
como, las riberas y márgenes de álveos y cauces de ríos, y en general, cualquier otra
denominación legal que reciba el suelo del territorio peruano. El régimen jurídico de las
tierras agrícolas se rige por el Código Civil y la Ley No 26505.200 Advirtamos que “el
derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el
bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley,
y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio” de
conformidad con el artículo 70º de la Constitución Política. En ese sentido, si como ocurre
en la práctica que una servidumbre impide el ejercicio efectivo de los atributos de la
propiedad, entonces nos encontraremos ante una expropiación disfrazada, conocida en la
doctrina como expropiación indirecta, por lo que puede impugnarse a nivel judicial. Lo

199
Artículo 1º de la Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio
o
nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Ley N 26505.
200
Artículo 2º de la Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio
o
nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Ley N 26505.

205
correcto en los casos de imposiciones de servidumbres sobre propiedad privada o
comunal es que se realice ante una autoridad independiente e imparcial, y no ante la
misma autoridad que otorgo la concesión, y en el caso, de territorios indígenas debería
transitarse antes por un procedimiento de consulta previa a los pueblos indígenas
afectados.

Es lamentable que nuestra Constitución Política, tenga una visión muy limitada de la
función social de la propiedad comunal, y lo perciba desde una visión de la actividad
agraria, de ahí, el artículo 88º señala que “el Estado apoya preferentemente el desarrollo
agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o
en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra
según las peculiaridades de cada zona.” En ese sentido, nuestra carta magna, privilegia el
desarrollo agrario en territorios indígenas sobre otras actividades económicas, por lo que
en caso de superposición de actividades productivas, o la imposición de servidumbres o
expropiaciones mineras o hidrocarburiferas, deberá ponderarse que la actividad agraria
ancestral de los pueblos indígenas debe ser privilegiada sobre el resto. Adviértase que
“no procede el establecimiento de servidumbre sobre tierras de uso agrícola o ganadero
para el desarrollo de actividades mineras no metálicas” 201

Adviértase que el artículo 3º de la Ley de la inversión privada en el desarrollo de las

actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas, Ley No 26505, señala que “las áreas naturales protegidas por la
Ley Forestal y de Fauna Silvestre mantienen su intangibilidad. Se mantienen igualmente
vigentes las normas referidas a la protección del patrimonio inmobiliario de carácter
histórico y arqueológico del país.” Otra vez se observa una desigualdad de trato con
relación a la protección que se ofrece a los territorios indígenas en comparación con las
medidas preventivas que se toman para resguardar los espacios protegidos y el
patrimonio arqueológico.

La Ley No 26505, tiene la vocación de atraer inversionistas, pero omitiendo subrayar la

importancia de la consulta previa en territorios indígenas, así se señala que “el Estado
garantiza a toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera el libre acceso a la
propiedad de las tierras, cumpliendo con las normas del derecho sustantivo que las
regula.”202 Precisemos que el artículo 88 segundo párrafo de la Constitución señala que
“las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su
adjudicación en venta.” Empero, el abandono de tierras sólo se refiere a las tierras
adjudicadas en concesión por el Estado, en los casos de incumplimiento de los términos y
condiciones de aquella otorgada a favor de un pueblo indígena. La tara congénita de la
norma es que la misma está manejando un concepto de propiedad formal, y no está
contemplando la protección del derecho de posesión ancestral que gozan y comparten los
pueblos indígenas en su gran mayoría al estar proscrita por ejemplo el derecho de
propiedad sobre bosques o lagos.

“La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos

requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de
servidumbre. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la
tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de

201
Artículo 6º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG; Sétima Disposición
Complementaria del Decreto Legislativo Nº 653 y Artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería
202
Artículo 4º de la Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio
o
nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Ley N 26505.

206
hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo
que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y
de Energía y Minas (MEM)”. 203 El problema de la norma es que la propia autoridad
interesada en promover la concesión (MEM) interviene en la valorización económica de la
servidumbre, y adicionalmente esta el tema de que el valor del predio que se toma como
referencia es el de un predio con fines agrícolas, sin tomar en consideración el valor social
de las tierras comprometidas, ni las dimensiones y objeto del proyecto de inversión,
siendo el valor económico que se establece por la vía administrativa ridículo e
insignificante al no tener en cuenta las consideraciones antes expuestas. Así, conocida
esta realidad los propietarios se ven forzados a cerrar tratos inequitativos con el titular del
proyecto de inversión en razón a que vía administrativa recibirán un monto aún menor, y a
su vez esto es aprovechado por muchas empresas para realizar indemnizaciones
inequitativas.

El Reglamento del artículo 7º de la Ley Nº 26505, sustituido por la Ley No 26570, referido
a las servidumbres sobre tierras para el ejercicio de actividades mineras o de
hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto
Supremo N° 015-2003-AG, señala que “la utilización de tierras para el ejercicio de
actividades mineras o de hidrocarburos, así como para el transporte de hidrocarburos y
minerales por ductos, requiere acuerdo previo con el propietario de las tierras o la
culminación del procedimiento de servidumbre”. 204 La formula se repite, y se resume, “o
se ponen de acuerdo, o el Estado decide por ustedes”, con valores económicos del
mercado agrario, uno de los más bajos de la economía local, siendo el más perjudicado
con ello el propietario, y no tomando en cuenta la especial relación que existe entre los
pueblos indígenas y su territorio.

La etapa de trato directo entre las partes se inicia mediante carta notarial, en la cual el
solicitante de la servidumbre propone al propietario del predio el trato directo. De no
producirse el acuerdo entre las partes en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, el
solicitante de la servidumbre se dirigirá a la Dirección General de Minería poniendo en
conocimiento el agotamiento de la etapa de trato directo, acompañando la constancia de
recepción de la carta notarial por el propietario del predio. En tal virtud, la Dirección
General de Minería llamará a las partes y les invocará a conciliar con la participación de
un Centro de Conciliación, designado de común acuerdo en un plazo no mayor de diez
(10) días hábiles; en caso de no producirse este acuerdo, la Dirección General de Minería
203
Artículo 7º de la Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio
o
nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Ley N 26505.
204
Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG

207
solicitará a la Dirección Regional Agraria de la jurisdicción una terna, de la cual elegirá al
Centro de Conciliación para que, en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, procure
el acuerdo respecto de la servidumbre. La Conciliación se regulará conforme a la Ley de
Conciliación y su Reglamento, y será sufragada por el solicitante de la servidumbre, a
través de la Dirección General de Minería. 205

La Dirección General de Minería deberá instruir al propietario del terreno superficial sobre
la legislación minera y de servidumbre legal minera, así como sobre los derechos que le
asisten, previamente a la invocación a conciliar. Simultáneamente a la invocación a
conciliar, la Dirección General de Minería designará un perito minero de la nómina oficial
para que se pronuncie sobre la necesidad y magnitud de la servidumbre a efectos de la
actividad minera planeada y solicitará al Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA para
que designe un perito profesional agronómico el que procederá a la tasación del área
solicitada, elaborando adicionalmente un informe técnico debidamente sustentado que
analice si la servidumbre es posible sin enervar el derecho de propiedad, es decir sin
perjudicar al resto del predio sirviente de tal modo que lo haga inútil o lo afecte de manera
sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere
destinado El plazo máximo para ambas pericias es de quince días (15) hábiles y serán
remitidas al Centro de Conciliación y a la Dirección General de Minería para que sirvan de
referencia o base en sus respectivos procedimientos. 206

El acuerdo al que lleguen las partes o la ausencia del mismo será objeto de certificación
por parte del Centro de Conciliación, notificándose a la Dirección General de Minería.
Culminada la etapa de conciliación sin que se hubiera producido el acuerdo entre las
partes, podrá solicitarse a la Dirección General de Minería el inicio del procedimiento
administrativo de servidumbre legal adjuntando la carta notarial inicial, incorporándose
entonces al expediente los respectivos informes periciales. 207 Asimismo, el acuerdo entre
las partes deberá constar en documento extendido ante Notario Público o Juez de Paz, el
que deberá ser puesto en conocimiento del órgano competente del Ministerio de Energía
y Minas.208

El Director General de Minería, y el Director General de Promoción Agraria del Ministerio

de Agricultura, dentro del plazo de treinta (30) días útiles de recibidas las pericias,
emitirán cada uno su opinión técnica pronunciándose respecto al cumplimiento del
procedimiento indicado en la Ley General de Minería y en las disposiciones
reglamentarias vigentes, señalando en forma expresa si la servidumbre es posible sin
enervar el derecho de propiedad, teniendo para ello en cuenta los dictámenes periciales,
salvo que a su juicio las pericias contengan vicios o defectos, en cuyo caso la Dirección
General de Minería ordenará se subsanen, debiendo los peritos entregar la información a
dicho órgano en un plazo máximo de quince (15) días hábiles. 209

En el caso que la servidumbre sea posible sin enervar el derecho de propiedad, el

Director General de Minería preparará el proyecto de Resolución Suprema que fije la
indemnización, conjuntamente con la minuta de establecimiento de la servidumbre,
elevando todos los actuados dentro del plazo señalado en el párrafo precedente para la

205
Artículo 3º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
206
Artículo 3º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
207
Artículo 3º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
208
Artículo 2º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
209
Artículo 4º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG

208
expedición de la Resolución Suprema que impondrá la servidumbre, la que será
refrendada por los Ministros de Energía y Minas y de Agricultura. 210

Expedida la Resolución Suprema, el solicitante consignará en el Banco de la Nación a la

orden de la Dirección General de Minería el monto de la indemnización en el plazo
máximo de diez (10) días hábiles de notificado con la Resolución, bajo pena de declararse
abandonada la solicitud. Efectuada la consignación, la Dirección General de Minería
ordenará la suscripción de la escritura pública dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes de notificadas las partes. La Resolución Suprema que otorgue la servidumbre
sólo podrá contradecirse ante el poder judicial respecto al monto de la indemnización
fijada. 211 Esta disposición resulta inconstitucional pues un derecho fundamental no puede
ser reemplazado por una mera indemnización económica, principalmente cuando lo que
sea plantea es una acción de amparo, donde lo que corresponde, en tanto sea posible, es
salvaguardar un derecho constitucional como el de propiedad especialmente cuando el
mismo involucra el derecho a la identidad étnica y cultural debido a la relación espiritual
que puede existir entre un pueblo indígena, o su inevitable desplazamiento por los
impactos negativos del proyecto.

La entrega de la indemnización al propietario de la tierra se efectuará contra la firma de la

escritura pública. Si transcurridos los diez (10) días hábiles el propietario no firmase la
escritura pública, ésta será firmada en rebeldía por el Director General de Minería,
instruyendo al Banco de la Nación para entregar el monto consignado al propietario. 212

En caso que la servidumbre enerve el derecho de propiedad, conforme a la opinión

técnica de la Dirección General de Minería o de la Dirección General de Promoción
Agraria del Ministerio de Agricultura, se denegará el pedido del concesionario minero
mediante Resolución Ministerial expedida por el Ministro de Energía y Minas.213 El
problema es que dicha opinión técnica no considera la función social del territorio
implicado, ni de las funciones ambientales y sociales que está cumpliendo para una
comunidad local, especialmente en el caso de poblaciones indígenas, supuesto en el cual
debería opinar la entidad estatal rectora de la protección de pueblos indígenas.

El artículo 5º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N°

015-2003-AG, establece que “cuando el conductor no acredite su derecho de propiedad
sobre la tierra objeto de servidumbre, el solicitante depositará el monto indemnizatorio en
una cuenta en el Banco de la Nación de la localidad en calidad de consignación, para ser
entregado a quien acredite fehacientemente su derecho de propiedad sobre la tierra,
procediendo el Director General de Minería a la firma de la escritura de establecimiento de
servidumbre.” La limitación que revela esta norma es que no existe regulación de
servidumbre aplicable a los casos donde la población local que sólo puede acreditar
posesión pacífica de buena fe, o posesión ancestral del ser un pueblo indígena, salvo que
pueda transformar la posesión en propiedad formal vía un proceso de prescripción
adquisitiva, lo cual no siempre es posible.

210
Artículo 4º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
211
Artículo 4º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
212
Artículo 4º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
213
Artículo 4º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG

209
La servidumbre se extinguirá en cualquiera de los casos siguientes: a) Destinar la
servidumbre, sin autorización previa, a fin distinto para el cual se estableció; o, b)
Conclusión de la finalidad para la cual se constituyó la servidumbre. 214

El valor de la indemnización por el establecimiento de la servidumbre se obtendrá en

virtud de la pericia que será efectuada por profesional de la especialidad agronómica del
Consejo Nacional de Tasaciones. El monto indemnizatorio comprende: 215

a) El valor del área de las tierras que vayan a sufrir desmedro, que en ningún caso
será inferior al del doble del arancel de tierras aprobado por el Ministerio de
Agricultura.
b) Una compensación monetaria por el eventual lucro cesante durante el horizonte de
tiempo de la afectación, calculado en función a la actividad agropecuaria más rentable
que pueda desarrollarse en el predio.
c) El valor de reposición de las obras civiles y edificaciones afectadas por la
servidumbre minera. Los honorarios por el peritaje serán abonados por el solicitante de
la servidumbre.”

El vicio congénito de esta valorización es que no contempla el valor económico total de

que tiene el terreno impactado por el proyecto de inversión, tampoco tiene en cuenta una
valoración económica ambiental, por los servicios y bienes ambientales que se perderán,
y menos se contempla criterios de valoración social del mismo, criterio especialmente
importante en el caso de los pueblos indígenas.

El artículo 10º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N°
015-2003-AG, sin duda debió ser objeto de consulta previa pues impactaba directamente
en la organización de los pueblos indígenas, al establecer tratándose de la regularización
del derecho de propiedad tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa, se regirá
por las siguientes normas:

a) Para la adquisición en propiedad por parte de posesionarios comuneros sobre la tierra

que poseen por más de un año, el acuerdo de Asamblea General de la Comunidad
requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los comuneros
posesionarios con más de un año. Para los efectos de la adquisición por el actual
posesionario, la entrega de las parcelas se acredita con el documento extendido por la
Comunidad a su favor.

b) Para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no

posesionarios o de terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro
acto de disposición sobre las tierras comunales de la Costa se requerirá el voto a
favor de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la
Asamblea instalada con el quórum correspondiente.

Sin embargo, extrañamente “para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto
sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea
General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la
Comunidad”,216 sin explicar porque se hace la diferencia de tratamiento para supuestos

214
Artículo 8º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
215
Artículo 9º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
216
Artículo 11º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG

210
similares, independientemente que ello debió ser objeto de un proceso de consulta previa
con las poblaciones afectadas con estas normas.

Posteriormente, el Reglamento de la Ley N° 26505, referida a la inversión privada en el

desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas, aprobado por el Decreto Supremo N° 011-97-AG,
modificado por el Decreto Supremo Nº 033-99-AG, establece en su artículo 2º que el
citado reglamento es aplicable a las tierras de uso agrícola y de pastoreo, a las tierras
eriazas con aptitud agropecuaria y en general a todo predio susceptible de tener uso
agropecuario, en tanto, las tierras con aptitud forestal y de fauna se rigen por sus propias
normas. Así, las tierras que pueden ser otorgadas a la inversión privada son solamente
todas aquellas susceptibles de tener aprovechamiento agropecuario. 217

Adviértase que son consideradas tierras eriazas con aptitud agropecuaria, las no
explotadas por falta o exceso de agua. 218 No se consideran tierras eriazas con aptitud
agropecuaria: 219

a) Las tierras de protección, entendiéndose por tales las que no reúnen las condiciones
ecológicas mínimas requeridas para cultivo, pastoreo o producción forestal.
b) Las que constituyen patrimonio arqueológico de la nación y aquellas destinadas a la
defensa o seguridad nacional.
c) Las eriazas que se encuentren dentro de los planos aprobados para fines de expansión
urbana y las incluidas en el inventario de tierras con fines de vivienda.
d) Las tierras ribereñas al mar que se rigen con arreglo a su normatividad; y,
e) Los cauces, riberas y fajas marginales de los ríos, arroyos, lagos, lagunas y vasos de
almacenamiento.

Las tierras eriazas con aptitud agropecuaria son de dominio del Estado, salvo aquellas
sobre las que exista título de propiedad privada o comunal. 220 Las zonas de protección
ecológica en la Amazonía, son aquellas áreas geográficas con especiales características
ambientales de suelos, aguas, diversidad biológica, valores escénicos, culturales,
científicos y recreativos, sujetas exclusivamente al uso sostenible compatible con su
naturaleza. Dichas zonas comprenden las siguientes áreas: 221

a) Las áreas naturales protegidas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas por el Estado
(SINANPE), creado por Decreto Supremo N° 010-90-AG, las zonas reservadas y las
áreas naturales protegidas establecidas por los Gobiernos Regionales, ubicadas en la
Amazonía, regidas por las normas legales de la materia.
b) Las tierras de protección en laderas, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de
Clasificación de Tierras.
c) Las áreas de pantanos, aguajales y cochas determinadas en el Mapa Forestal del Perú.
d) Las áreas adyacentes a los cauces de los ríos, según la delimitación establecida por la
Autoridad de Aguas.

217
Artículo 4º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
218
Artículo 7º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
219
Artículo 8º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
220
Artículo 9º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
221
Artículo 19º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG

211
Adviértase que “el Estado debe garantizar la integridad de la propiedad territorial de las
Comunidades Nativas”, 222 y ello debe implicar el respeto del derecho a la consulta previa
y el consentimiento libre e informado. La propiedad de las tierras de las Comunidades
Nativas es imprescriptible. 223

Por otra parte, el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, aprobado por
el Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM,
establece que “el concesionario tiene derecho a gestionar permisos, derechos de uso y
servidumbre sobre predios de propiedad privada o estatal, así como la correspondiente
expropiación de predios de propiedad privada o la adjudicación directa de predios cuya
titularidad es del Estado. Asimismo, está facultado a usar a título gratuito el suelo,
subsuelo y aires de caminos públicos, calles, plazas y demás bienes de dominio público,
así como establecer vías de paso en el cruce de ríos, puentes, vías férreas, líneas
eléctricas y de comunicaciones.” 224 Es evidente que si los ductos cruzan territorios
indígenas la servidumbre no podrá ser aprobada ni autorizada si es que no se ha
realizado una consulta previa, y no se ha obtenido el consentimiento de las poblaciones
indígenas afectadas, especialmente en los casos de reubicación de la población, o de
afectación de lugares místicos o caminos ancestrales. En el caso de poblaciones locales
también deberá tomarse en consideración que la comunidad no sea fragmentada debido a
la servidumbre, o que la misma no afecte derechos fundamentales como la libertad de
tránsito, el desarrollo de comunidad o el ejercicio del derecho de propiedad.

“La clasificación de la Localización de Área, que considera el uso al momento de la

aprobación del Manual de Diseño y el uso previsto, determinará el diseño del Ducto de
Gas Natural, lo que a su vez limitará la construcción en el Derecho de Vía y sus
alrededores. Queda prohibido construir sobre el ducto y en área de 200 metros a cada
lado del eje del mismo un mayor número de edificaciones que cambien la Localización de
Área; tampoco se podrá realizar en el área, actividades que puedan perjudicar la
seguridad del Ducto o de las personas que lleven a cabo dichas actividades. El Derecho
de Vía para el Ducto para Transporte de Hidrocarburos Líquidos o Gas Natural debe ser
12.5 metros a cada lado del eje de la tubería.” 225 El derecho de vía también puede afectar
el derecho de propiedad comunal, y en general de propiedad de la población local, y
derecho asociados a los mismos, como el desarrollo de las actividades culturales y
sociales locales, la estructura arquitectónica de una localidad, así como la belleza

222
Artículo 24º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
223
Artículo 24º del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por el Decreto Supremo N° 015-2003-AG
224
Artículo 94º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
225
Artículo 94º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM

212
paisajística, independientemente del derecho a identidad interétnica y cultural, así como el
derecho de residencia que también pueden ser afectados. En el caso de las poblaciones
indígenas la autorización del ejercicio del derecho de vía, implica necesariamente la
realización anticipada de un procedimiento de consulta previa, y de las poblaciones
locales un intenso procedimiento de participación ciudadana, que pueda dar lugar a
espacio de diálogo y negociación.

“El derecho de servidumbre confiere al concesionario el derecho de tender Ductos a

través de propiedades de terceros, y el de ocupar los terrenos de los mismos que se
requieran para construir las estaciones de bombeo, compresión o reguladoras y otras
instalaciones que sean necesarias para la habilitación, operación y mantenimiento de
estas obras, sobre o bajo la superficie del suelo, y a mantener la propiedad de tales
instalaciones separada de la propiedad del suelo, previa indemnización o compensación a
que hubiere lugar.” 226 Adviértase que tanto el derecho de servidumbre como el derecho de
vía están incluidos en el desarrollo del Estudio de Impacto Ambiental, y el mismo debe
prever las medidas que mitiguen los impactos negativos que generen las mismas en la
localidad afectada, especialmente cuando se trata de pueblos indígenas, que deben
incluir medidas de prevención, mitigación, compensación e indemnización según
corresponda.
La servidumbre sobre bienes públicos y privados, podrá ser: 227

a) De ocupación de bienes públicos o privados indispensables para la instalación del

Ducto.
b) De paso para construir vías de acceso; y,
c) De tránsito para custodia, conservación y reparación del Ducto.

El derecho de servidumbre que se constituyan para los Ductos comprenderá la ocupación

de la superficie del suelo y subsuelo que sean necesarios. La incompatibilidad entre la
servidumbre solicitada y cualquier otro derecho minero energético impuesto sobre el
predio, será resuelta por el MINEM. 228

“Es atribución del MINEM constituir con carácter forzoso servidumbres, así como
modificar las establecidas y en la Resolución Suprema mediante la cual se constituya o

226
Artículo 95º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
227
Artículo 96º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
228
Artículo 96º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM

213
modifique el derecho de servidumbre, se señalarán las medidas que deberán adoptarse
para evitar los peligros e inconvenientes de las instalaciones que ella comprenda.” 229 No
resulta conveniente que sea el propio MINEM quien resuelva la imposición de
servidumbres forzosas, pues tiene directo interés en el desarrollo de concesiones, que el
mismo ha otorgado, lo idóneo es que sea una autoridad que no tenga intereses en
conflicto sea quien resuelva la imposición de servidumbres forzosas como por ejemplo el
Ministerio del Ambiente (MINAM) o el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(OEFA).

La constitución del derecho de servidumbre obliga al concesionario a indemnizar el

perjuicio que ella cause y a pagar una compensación por el uso del bien gravado. Esta
indemnización y compensación será fijada por acuerdo de partes; en caso contrario, la
fijará el MINEM. Además, la servidumbre otorga al concesionario el derecho de acceso al
área necesaria de dicho predio con fines de vigilancia y conservación de las instalaciones
que hayan motivado la servidumbre, debiendo adoptar las medidas necesarias para evitar
daños y perjuicios, quedando sujeto a la responsabilidad civil o penal correspondiente.” 230
El problema es que no existe una metodología para la valorización económica de los
perjuicios que ocasiona una servidumbre a comunidades locales ni poblaciones
indígenas, y sin ello, el asunto queda en primera instancia al trato directo, que es arbitrario
y donde la empresa tiene un mayor poder de negociación. Lo idóneo sería crear un
fideicomiso con las tasas de las empresas del sector, o financiado por la empresa
interesada, y que una autoridad estatal autónoma como la Defensoría del Pueblo, medie
entre la empresa y la población afectada, en base a una metodología consensuada, en
base a la cual se establezca un monto base a partir del cual negociar. Ahora
independientemente de ello, si en el desarrollo de la servidumbre se desencadena un
daño como por ejemplo la ruptura del ducto y se contamina un río, el titular del proyecto
responderá por los daños ocasionados.

Adviértase, que la Defensoría del Pueblo, puede proporcionar a la Dirección General de

Hidrocarburos los criterios de asistencia que a su juicio sean necesarios para el apoyo
que requieran las poblaciones, organizaciones comunitarias y personas que hayan sido
afectadas. 231 Empero, insistimos que su participación como mediador, en un rol similar al
que desarrollo la Defensoría del Proyecto Camisea sería lo idóneo para garantizar
compensaciones e indemnizaciones más justas para la población local e indígena
afectada por la servidumbre de un proyecto de inversión.

El MINEM podrá constituir a favor del concesionario y a solicitud de éste, servidumbre de

ocupación temporal sobre terrenos cuya titularidad corresponde al Estado y sobre
terrenos de propiedad de particulares, con el objeto de utilizarlo para almacenes,
depósitos de materiales, colocación de tuberías o cualquier otro servicio que sea
necesario para la construcción de las obras. La servidumbre de ocupación temporal
otorga el derecho al propietario del predio sirviente a percibir la indemnización y la
compensación durante el tiempo necesario para la ejecución de las obras. Este tipo de
servidumbre se extingue con la conclusión de las obras para la que fue autorizada.” 232
Incluso para esta servidumbre temporal, debe realizarse un procedimiento de consulta
previa con las poblaciones indígenas en cuyos territorios se desarrolla la misma, y lo
propio debe ocurrir en el caso de poblaciones locales a las que se realizara un

229
Artículo 97º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
230
Artículo 98º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
231
Artículo 156º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
232
Artículo 100º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM

214
procedimiento de participación ciudadana, en ambos casos para garantizar sus derechos
a la residencia, ambiente sano y equilibrado, derecho a la paz y la tranquilidad, así como
el derecho a la identidad étnica y cultural según corresponda.

La servidumbre sobre predios de propiedad de particulares se constituye por acuerdo

entre el concesionario y el propietario del predio y, a falta de acuerdo, mediante el
procedimiento establecido por el MINEM. El concesionario deberá solicitar por escrito al
propietario del predio la adopción del acuerdo para la constitución del derecho de
servidumbre. El acuerdo entre las partes deberá constar en documento extendido ante
Notario Público o Juez de Paz, y deberá ser puesto en conocimiento de la Dirección
General de Hidrocarburos e inscrito en los Registros Públicos. Transcurridos treinta (30)
días calendario desde la comunicación cursada por el concesionario al propietario del
predio sin que las partes hayan llegado a un acuerdo, quedará expedito el derecho del
Concesionario a presentar ante la Dirección General de Hidrocarburos la solicitud para la
constitución del derecho de servidumbre debiendo acompañar la constancia de recepción
de la referida comunicación por el propietario del predio. 233

Cuando el propietario del predio a gravarse con la servidumbre no sea conocido o fuese
incierto, o se ignore su domicilio, o en cualquier otra situación análoga que impida
conocer, determinar o localizar al propietario, el concesionario solicitará a la Dirección
General de Hidrocarburos un modelo de aviso, para publicarlo a su cargo dentro del plazo
de diez (10) días calendario siguientes. La publicación se efectuará por dos (2) días
consecutivos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación
donde se encuentre ubicado el predio afectado o la mayor parte de éste. Asimismo, se
publicará por dos días consecutivos un aviso en la Municipalidad respectiva y en el
Juzgado de Paz de la zona. En el caso de la publicación, el propietario del predio a
gravarse tendrá el plazo de diez (10) días calendario para absolver el traslado, plazo que
se contará desde la fecha de la última publicación del mismo. Vencido dicho plazo, el
Concesionario podrá presentar la solicitud para la constitución del derecho de
servidumbre a que se refiere el artículo siguiente. 234

Para tal efecto, el Concesionario deberá adjuntar a la solicitud una declaración jurada de
no haber podido establecer la identidad y el domicilio del propietario del predio. Si el
concesionario procede con la construcción u operación de sus instalaciones sin haber
obtenido el derecho de servidumbre, el OEFA deberá disponer la paralización de las
labores de construcción u operación. La construcción u operación no podrá reiniciarse
mientras no se obtenga del derecho de servidumbre; y en caso sea denegada la
servidumbre, el concesionario deberá demoler lo construido y restituir el área afectada, e
indemnizar al propietario por los perjuicios que haya causado. 235

Una vez admitida la solicitud, la Dirección General de Hidrocarburos (DGH) correrá

traslado al propietario del predio sirviente. El propietario deberá absolver el traslado
dentro del plazo máximo de quince (15) días calendario de notificado. Si el derecho de
servidumbre recae sobre predios cuya titularidad corresponde al Estado, la DGH
procederá a solicitar el informe correspondiente a la entidad a la cual se encuentre
adscrito el terreno materia de la servidumbre. El informe deberá indicar si el predio a ser
gravado está incorporado al momento de la solicitud, a algún proceso económico o fin útil.
Si dentro del plazo de quince (15) días calendario de notificada la referida entidad no
233
Artículo 101º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
234
Artículo 101º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
235
Artículo 101º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM

215
remite el informe requerido, se entenderá que no tienen observaciones a la solicitud de
constitución del derecho de servidumbre, debiendo la DGH proceder a preparar un
informe y el proyecto de Resolución Suprema correspondiente. 236

La oposición del propietario a la constitución del derecho de servidumbre deberá ser

debidamente fundamentada. El propietario o poseedor con derecho sobre el predio, podrá
solicitar apoyo a la asesoría que la Defensoría del Pueblo o que cualquier otra entidad
competente establezca para estos efectos, la que deberá proporcionar la ayuda necesaria
para la defensa de los derechos dentro de los plazos que se establecen en el presente
Reglamento. Para ello la Defensoría del Pueblo o la entidad competente, establecerá en
los lugares por donde se instalará el ducto, los canales necesarios para que los
propietarios o poseedores puedan acceder rápidamente a su apoyo. 237 En ese sentido,
tanto los propietarios como los posesionarios, y los pueblos indígenas afectados, por una
servidumbre pueden oponerse a su constitución en caso afecten sus derechos
constitucionales, pudiendo ser apoyadas en ese propósito a la Defensoría del Pueblo, o
recurrir a entidades administrativas u organizaciones sociales como por ejemplo similares
a lo que fue la desactivada Defensoría del Proyecto Camisea, Colegios Profesionales
organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro, frentes de defensa, asociaciones,
comités, fundaciones, etc.

Si el concesionario se allanara a la oposición del propietario del predio, el derecho de

servidumbre se constituirá con las modificaciones aceptadas por el concesionario. En
caso que, como consecuencia de la oposición del propietario del predio a la valorización
presentada por el Concesionario, las partes llegaran a un acuerdo sobre el monto de la
indemnización y de la compensación que corresponda, la Resolución Suprema que
constituye el derecho de servidumbre establecerá como indemnización y compensación el
monto acordado por las partes, situación en la cual no se recurrirá a la valorización
pericial del MINEM. 238 Esto es que no obstante, haberse iniciado el procedimiento de
servidumbre forzosa ante el MINEM, se puede llegar a un acuerdo, mediante una
transacción o conciliación extrajudicial, y adviértase, que el mismo, puede versar sobre
dos conceptos claramente distinguidos por la normatividad de servidumbres: a) la
indemnización por los daños patrimoniales y extra patrimoniales causados; y b) la
compensación que corresponda por los bienes y servicios ambientales que se afectan por
236
Artículo 104º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
237
Artículo 105º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
238
Artículo 106º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM

216
la servidumbre, y que deben ser compensados in natura o en su defecto de
monetariamente que puede traducirse en una renta mensual o un pago único.

En un plazo máximo de cinco (5) días útiles luego de vencido el plazo para que el
propietario del predio absuelva el traslado sin haberlo hecho, la Dirección General de
Hidrocarburos preparará el informe correspondiente y el proyecto de Resolución Suprema
que decidirá la constitución de servidumbre, así como el pago por concepto de
indemnización y compensación que corresponda, y elevará dentro del mismo plazo los
actuados para su expedición. La Resolución Suprema será expedida dentro de los diez
(10) días calendarios siguientes, y será refrendada por los Ministros de Energía y Minas y
de Agricultura. 239

La Resolución Suprema que imponga o modifique una servidumbre únicamente podrá ser
impugnada en la vía administrativa mediante el recurso de reconsideración, el cual será
resuelto mediante Resolución Suprema. El plazo para interponer el recurso de
reconsideración es de quince (15) Días hábiles de notificada la resolución y será resuelto
en un plazo máximo de treinta (30) Días hábiles de interpuesto el recurso, transcurrido el
cual, el recurrente podrá acogerse al silencio administrativo negativo, de conformidad con
lo establecido por la Ley Nº 27444. La acción contencioso-administrativa a que se refiere
la Ley Nº 27584, sólo procederá en lo referente al monto fijado como compensación y/o
indemnización. La impugnación judicial de la resolución suprema que imponga o
modifique una servidumbre no suspenderá su ejecución. 240 Resulta evidente como la
servidumbre del sector de energía y minas desde su origen tiene notorios vicios de
inconstitucionalidad, al establecer que no es revisable vía judicial la imposición de una
servidumbre forzosa, y que lo único que se discutirá será sobre la compensación e
indemnización, lo que resulta grave pues que no sólo se puede estar afectando el derecho
de propiedad privada o comunal, sino el derecho a la residencia, derecho a la identidad
étnica y cultural, derecho a la salud, la paz, y el ambiente, entre otros. Nos queda claro
que el artículo 108º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto
Supremo Nº 007-2012-EM, que establece la imposibilidad de revisar la imposición de una
servidumbre forzosa, o la imposibilidad de suspenderla, pueden ser inaplicadas en razón
de sus inconstitucionalidad por impedir el acceso al Poder Judicial y a la tutela
jurisdiccional efectiva, además de afectar la protección de los derechos constitucionales
antes citados, y se podría dictar una medida cautelar dentro del proceso para resguardar
los mismos.

Adviértase que administrativamente cuando no haya acuerdo de partes la indemnización y

la compensación serán determinadas mediante la valorización pericial que efectúe un
profesional de la especialidad correspondiente a la actividad desarrollada en el área del
predio a ser gravado por la servidumbre, designado por el Cuerpo Técnico de Tasaciones,
el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento o el colegio de profesional que
corresponda, a criterio de la Dirección General de Hidrocarburos del MINEM. El problema
insistimos es la falta de independencia de quienes designan a los tasadores que es la
propia autoridad que promueve la concesión, y la imposibilidad de ofrecer al afectado su
propia pericia a fin de que sea también tomada en consideración, lo idóneo sería que los
afectados por la servidumbre participen en la designación del perito, y mejor aún se
designen consultoras ambientales independientes que realicen una valoración económica
ambiental de los impactos de la servidumbre.

239
Artículo 107º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
240
Artículo 108º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM

217
La valorización, en el caso que corresponda, será solicitada por la Dirección General de
Hidrocarburos una vez recibida la solicitud para la constitución del derecho de
servidumbre, y será emitida dentro de los diez (10) días calendario de efectuado el
requerimiento de la DGH, bajo responsabilidad del perito. La valorización incluirá: 241

a) Una compensación por el uso de las tierras que serán gravadas por la servidumbre,
que en ningún caso será inferior al valor del arancel de las tierras aprobado por el
Ministerio de Agricultura. La critica que surge de ello es que sólo se fija como criterio el
valor agrario del terreno, se calla sobre los servicios ambientales que brinda el mismo,
y menos se alienta una valoración económica ambiental del mismo, ni se toma en
consideración el alza del valor del terreno por el proyecto de inversión en marcha, y
tampoco se establece la posibilidad del pago de una renta en función de la utilidad de
la empresa extractiva, o la entrega en compensación, mientras dura la servidumbre, de
un predio de similares condiciones ambientales, y socio económicas.

b) Una indemnización por el perjuicio causado que incluye el concepto de daño

emergente y el concepto por el eventual lucro cesante durante el horizonte de tiempo
de la servidumbre, calculado en función a la actividad habitual del propietario o
poseedor en el predio. El problema que trae ello es que se limita la indemnización
económica solamente ha determinados daños patrimoniales, y no tiene en cuenta, los
daños extra patrimoniales como los daños morales que puede ocasionar la imposición
de una servidumbre, tales como el impacto de la misma en la cultura de los pueblos
indígenas, la belleza paisajística o la conservación de la biodiversidad.

La valorización pericial considerará el valor económico total del predio a ser gravado. La
indemnización y compensación corresponde al propietario del predio, excepto en el caso
que exista un poseedor legítimo, distinto al propietario, en cuyo caso la compensación
corresponderá al propietario y la indemnización al poseedor, a menos que exista un
acuerdo entre éstos. 242 Si bien es un acierto que la norma prevea un tratamiento tanto
para el propietario como para el poseedor, es un error, que otorgue indemnización al
primero, y compensación al segundo, sin dar mayor explicación al respecto, cuando a los
dos les correspondían ambos conceptos, especialmente cuando se trata de pueblos
indígenas. Ahora si bien es un acierto, que el monto de los honorarios correspondientes a
la entidad tasadora, será de cargo del concesionario243, sin embargo entre ambos no
debería haber una relación contractual pues ello genera un evidente conflicto de
intereses.

El monto de la indemnización y compensación fijada por la Resolución Suprema será

abonado por el concesionario dentro de los diez (10) días calendarios siguientes al
vencimiento del plazo para interponer el recurso de reconsideración, siempre que éste no
haya sido interpuesto. En caso de haberse interpuesto el recurso de reconsideración,
dicho plazo se contará a partir de efectuada la notificación de la resolución que resuelva el
recurso, o a partir de que el recurrente haga valer el silencio administrativo negativo,
interponiendo la acción judicial correspondiente. 244

241
Artículo 109º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
242
Artículo 109º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
243
Artículo 109º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
244
Artículo 110º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM

218
La indemnización será abonada directamente al propietario o al poseedor con derecho
sobre el predio según corresponda, salvo que los dos o cualquiera de ellos se nieguen a
recibir el pago o que no hayan acreditado fehacientemente su derecho, o cuando el
propietario del predio gravado no sea conocido o fuese incierto, o se ignore su domicilio, o
en caso la titularidad del predio gravado esté en litigio, o en cualquier otra situación
análoga que impida conocer, determinar o localizar al propietario, o cuando la
indemnización corresponda a daños y perjuicios a terceros distintos al propietario que
conduzcan o estén en posesión del predio, por cualquier título, según el informe del
perito.245 En tales casos el concesionario solicitará ofrecer judicialmente cumplir con el
pago de la indemnización y compensación, y que se le autorice a consignarla
judicialmente con tal propósito. 246

Una vez efectuado el pago o el ofrecimiento judicial de pago de la indemnización y de la

compensación, el concesionario podrá ingresar y tomar posesión de la parte del predio
sobre el cual ha sido constituida la servidumbre a efectos de dar cumplimiento al propósito
para el cual ésta se constituye. La contradicción a la solicitud de ofrecimiento judicial de
pago de la indemnización y de la compensación no suspenderá en ningún caso el
ejercicio del derecho de servidumbre, en virtud de la Resolución Suprema que agotó la vía
administrativa o la aplicación del silencio administrativo negativo. 247 Insistimos que esta
norma resulta inconstitucional y es posible de inaplicarla vía control difuso, y mediante
una medida cautelar resguardar los derechos constitucionales afectados por una
servidumbre, y estarse a lo dispuesto de lo que se decida en la resolución final del
proceso judicial correspondiente.

En caso de oposición por parte del propietario o conductor del predio sirviente al ingreso
del concesionario para el ejercicio de la servidumbre, esté tendrá derecho a que la
Dirección General de Hidrocarburos solicite que la autoridad competente disponga el
ingreso y toma de posesión de la parte del predio sirviente con el auxilio de la fuerza
pública, sin perjuicio de iniciar las acciones legales a que hubiera lugar. Igual derecho
tendrá el concesionario tratándose de las servidumbres establecidas por acuerdo de
partes o convencionales. 248

El MINEM, a pedido de parte o de oficio, declarará la extinción de las servidumbres

establecidas cuando: 249

a) Sin autorización previa, el concesionario destine la servidumbre a fin distinto para el

cual se solicitó;
b) Se dé término a la finalidad para la cual se constituyó la servidumbre.
c) No se cumpla con el pago de la compensación o indemnización.

Adviértase que el Operador deberá evitar en lo posible se vean afectadas las

comunidades nativas y campesinas, para ello se incluirán en los Estudios de Impacto
Ambiental respectivos, las medidas necesarias para prevenir, minimizar o eliminar los
impactos negativos sociales, culturales, económicos y de salud. 250

DERRAMES DE HIDROCARBUROS DEL PROYECTO CAMISEA EN EL PERIODO 2004-2005

245
Artículo 110º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
246
Artículo 110º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
247
Artículo 110º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
248
Artículo 110º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
249
Artículo 111º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM
250
Artículo 154º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM

219
Fuente: La República

Los daños ambientales y sociales ocasionados por accidentes en los ductos o sus
instalaciones asociadas serán objeto de compensaciones o indemnizaciones por parte del
concesionario u operador, según sea el caso. La restauración de los daños producidos y
sus efectos debe ser efectuada por el concesionario u operador, según sea el caso, en
forma directa e inmediata. El Ministerio de Salud debe realizar un monitoreo continuo de
la fuentes de agua que hayan sido afectadas hasta que se declare que estas se
encuentran libres de contaminación, 251 lo propio debe realizar la Autoridad Nacional del
Agua (ANA), y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental. En otras palabras,
independiente, del otorgamiento de una servidumbre, el concesionario deberá responder
por los daños al ambiente o a la población local genere el ejercicio de la misma, como por
ejemplo la contaminación por un relave minero, o la ruptura de un ducto de gas, supuesto
que se dio en el caso de los derrames del Proyecto Camisea en el periodo 2004-2005.

4.9. EXPROPIACIONES Y PROPIEDAD COMUNAL

La Ley General de Expropiaciones, Ley Nº 27117, establece en su artículo 1º, que

regulará la expropiación a que se refiere el artículo 70º de la Constitución Política, el
Artículo 928 del Código Civil y los artículos 519 a 532 del Código Procesal Civil, sin
embargo, la misma resulta inconstitucional en muchos casos cuando afecta el derecho al
ambiente sano y equilibrado, la paz y tranquilidad, el derecho a la identidad étnica y
cultural, o el derecho de residencia. Asimismo, el artículo 2º, de la referida Ley establece
que la expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a
iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo

251
Artículo 155º del Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 007-2012-EM

220
de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. El único beneficiario de una expropiación es el Estado. El error de la norma
consiste en que sólo contempla una indemnización, más no una compensación, lo que en
ese extremo resulta inconstitucional, pues si bien es cierto, se puede limitar derechos
constitucionales, ello debe realizarse de una manera ponderada sin vaciar de contenido
por ejemplo al derecho a la vida, la integridad física, la salud, la residencia, al derecho al
territorio ancestral, a la identidad étnica o cultural o la propiedad comunal o el
mantenimiento de los lazos familiares.

En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad pública o
seguridad nacional que justifica la expropiación, así como también el uso o destino que se
dará al bien o bienes a expropiarse de conformidad con el artículo 4º de la Ley General de
Expropiaciones, sin embargo, en ningún caso se podrá afectar derechos fundamentales
tales como el derecho a la integridad cultural cuando por ejemplo una expropiación de un
territorio indígena implica la división de una comunidad nativa, o la reubicación de un
pueblo indígena sin haber obtenido previamente su consentimiento libre e informado. En
ese sentido, la expropiación debe ser improcedente no sólo cuando se funda en causales
distintas a las previstas en la Ley, o cuando tiene por objeto el incremento de las rentas
públicas o cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre
el bien, así lo establece el artículo 5º de la Ley General de Expropiaciones.
EJECUCIÓN DE LA EXPROPIACIÓN

La ejecución de la expropiación autorizada por el Congreso de la República, se efectúa mediante la norma legal
correspondiente, la misma que deberá ser publicada en un plazo no mayor a 60 (sesenta) días contados a partir de la
vigencia de la ley autoritativa de la expropiación. Dicha norma será en el caso del Poder Ejecutivo, una Resolución
Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; en el caso de los Gobiernos Regionales, la norma
correspondiente de acuerdo a la legislación de la materia; y, en el caso de los Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo.

EXPROPIACIÓN PARA OBRAS DE GRAN ENVERGADURA

Excepcionalmente y sólo en razón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios públicos a la que esté
destinado el bien a expropiar se podrá hacer uso del siguiente procedimiento:

a) La ley de expropiación emitida por el Congreso de la República autorizará al sujeto activo para que, mediante la dación
de múltiples resoluciones, realice la ejecución de la expropiación del bien, de tal modo que en un plazo de 2 (dos) años,
contados desde la promulgación de dicha ley, se hayan iniciado todos los procesos de expropiación necesarios.

b) A fin de determinar el bien materia de la expropiación, el sujeto activo emitirá, en el plazo de 30 (treinta) días contados
desde la promulgación de la ley una resolución provisional señalando la identificación precisa del bien a expropiar, de
acuerdo a coordenadas UTM de validez universal.

c) En los casos a los que se refiere el inciso b, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la expropiación
con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que, dentro del
plazo de 2 (dos) años a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedición de la resolución para la ejecución
de la expropiación. La tasa de interés será la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAN).

d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los
inmuebles comprendidos en el área señalada en la resolución provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a
lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble.

Todos los procesos de expropiación que se dispongan, al amparo de lo dispuesto en el presente artículo deben ajustarse a
lo establecido en la presente Ley.

Fuente: Artículos 6º y 7º de la Ley General de Expropiaciones

TRATO DIRECTO

Procede el trato directo sólo cuando, de acuerdo al informe registral correspondiente, no existan duplicidades registrales o
proceso judicial en que se discuta la propiedad del inmueble. En estos casos, en un plazo de 5 (cinco) días útiles, contados
a partir de la publicación de la resolución a que se refiere el artículo precedente, el sujeto activo de la expropiación
formulará al sujeto pasivo, mediante carta notarial, una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del inmueble a
expropiarse más un porcentaje equivalente al 5% (cinco por ciento) de dicho valor por concepto de indemnización
justipreciada.

221
El sujeto pasivo, podrá, en un plazo de 15 (quince) días útiles de recibida la comunicación de la oferta, presentar al
sujeto activo una aceptación a la oferta, sin plazo ni condición. En este caso, con el pago del monto aceptado por el sujeto
pasivo, culmina el proceso expropiatorio sin que éste pueda interponer acción alguna por concepto de la expropiación. El
plazo para que el sujeto activo de la expropiación cancele el íntegro de su oferta es de 45 (cuarenta y cinco) días contados
a partir de la fecha de recibida la carta notarial que contiene la aceptación de la oferta. En caso de acreditarse que el bien
a adquirirse esté afecto a gravámenes, embargos u otras medidas judiciales o extrajudiciales, se consignará el monto
necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con conocimiento del interesado. Si el sujeto activo incumple con el
pago de su oferta procederá únicamente la vía judicial o arbitral. Si el sujeto pasivo incumple con la suscripción de la
escritura pública correspondiente ésta será otorgada por el Poder Judicial, consignándose el pago.

Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deberá presentar al sujeto activo una justificación
debidamente documentada de la compensación de los perjuicios que hubiere, de acuerdo al Artículo 70 de la Constitución,
en el plazo de 20 (veinte) días contados desde la publicación de la resolución a que se refiere el artículo precedente. En el
mismo plazo el sujeto pasivo podrá comunicar al sujeto activo su decisión de acudir a la vía arbitral; de no hacerlo, el
sujeto activo acude a la vía judicial. Si en el plazo antes citado el sujeto pasivo de la expropiación no acepta la oferta del
sujeto activo ni presenta su justificación de la compensación debidamente documentada, el sujeto activo únicamente
deberá consignar el valor comercial actualizado, sin perjuicio del derecho del sujeto pasivo a solicitar dicha compensación
en la etapa procesal judicial o arbitral correspondiente. Finalmente, el sujeto activo de la expropiación podrá oponerse o
cuestionar el monto de la compensación dentro del proceso expropiatorio. El sujeto pasivo de la expropiación también
podrá oponerse a la tasación comercial actualizada presentada por el sujeto activo dentro de dicho proceso.

Fuente: Artículo 9º de la Ley General de Expropiaciones

SUJETO ACTIVO DE LA EXPROPIACIÓN

Se considera como sujeto activo de la expropiación a la dependencia administrativa que tendrá a su cargo la tramitación
del proceso de expropiación.
Es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiación, que podrá ser el mismo sujeto activo de la expropiación
o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado.
Es nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de derecho privado. Dicha nulidad se declara sin
perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el afectado.

SUJETO PASIVO DE LA EXPROPIACIÓN

Se considera sujeto pasivo de la expropiación al propietario contra quien se dirige el proceso de expropiación. Asimismo al
poseedor con más de 10 (diez) años de antigüedad que tenga título inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito a
resolución judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal por autoridades competentes, según las leyes
especializadas. Asimismo, cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de único titular del derecho de propiedad, el
proceso de expropiación se entenderá con éste, salvo la existencia de poseedor que adquirió por prescripción

En los casos en que exista duplicidad registral, se entenderá como sujeto pasivo de la expropiación a aquel que tenga
inscrito su dominio con anterioridad; o exista proceso judicial o arbitral que discuta la propiedad del bien a expropiarse, que
conste en el registro respectivo, se retiene el pago del monto de la indemnización justipreciada que incluye compensación,
hasta que por proceso arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor derecho de
propiedad.

Cuando el bien no esté inscrito, el sujeto activo de la expropiación publicará un aviso una vez en un diario de circulación
nacional y dos veces en un diario de mayor circulación del lugar en donde se encuentra ubicado el predio objeto de
expropiación, con un intervalo de 3 (tres) días. El afectado o su representante legal deberá presentar documento público o
privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o más afectados, el proceso se entenderá
con aquel que presente documento público de fecha más antigua. Asimismo, cuando no se presente ningún afectado se
indemnizará a los poseedores, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 912 del Código Civil. Finalmente, cuando no exista
poseedor se presume que el bien es del Estado, sin perjuicio del derecho de reivindicación al justiprecio que podrá ejercer
el propietario.

Fuente: Artículos 10º y 11º de la Ley General de Expropiaciones

Adviértase que pueden ser materia de expropiación el subsuelo y el sobresuelo,

independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiación del subsuelo o
del sobresuelo, la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o
totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie
significativamente. En estos casos el Estado podrá optar entre expropiar todo el predio o
pactar derecho de superficie. 252 Asimismo, el sujeto pasivo de la expropiación podrá
solicitar la expropiación total, cuando la fracción del bien que no es afectado por el acto

252
Artículo 13º de la Ley General de Expropiaciones

222
expropiatorio sufre una real desvalorización o resultare inútil para los fines a que estaba
destinado con anterioridad a la expropiación parcial. 253

La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente

actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la
expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios
para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza
forzosa de la transferencia.254 Resulta importante distinguir que una cuestión es la
indemnización justipreciada, que viene a constituir el precio o el valor del inmueble, y otra
la compensación por los daños y perjuicios que genera la expropiación, esta última podría
no sólo monetaria sino in natura, como ocurre en el caso de la reubicación, que se puede
traducir en el otorgamiento de un bien de inmueble similares características, y condiciones
socio económicas. Sin embargo, cuando la expropiación afecte derechos constitucionales
como el derecho a la identidad étnica o cultural, el derecho a un ambiente sano y
equilibrado, el derecho a la salud, el derecho a la integridad física o psicológica podrá ser
considerada inconstitucional dicha expropiación, y dejada sin efecto vía un proceso de
amparo puesto que ningún interés nacional ni público podría dejar sin contenido derechos
fundamentales tan esenciales como los mencionados, siendo una excepción a dicha regla
el derecho de residencia cuyo uno de sus límites es la expropiación.

En caso que el sujeto activo de la expropiación observe la pretensión de compensación

del sujeto pasivo ésta será fijada por el Poder Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base de
las pruebas que se actúen, de los fundamentos que expresen las partes y de las reglas de
la crítica. Además deberá estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado el
bien al disponer la expropiación y de acuerdo a proyectos documentados antes de la
fecha de publicación de la ley autoritativa de la expropiación. 255

4.10. REUBICACIÓN DE POBLACIONES Y DESPLAZAMIENTO FORZOSO POR UN

PROYECTO DE INVERSIÓN

El numeral 11 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, señala que “toda persona
tiene derecho a elegir su lugar de residencia”, en otras palabras, nadie puede ser
desalojado sin causa justa del lugar que ha elegido que sea su hogar. En ese sentido, la
Ley sobre los Desplazamientos Internos, Ley Nº 28223, tiene por objeto definir los
derechos y garantías pertinentes para la protección de las personas contra el
desplazamiento forzado, la asistencia durante el desplazamiento y durante el retorno o
el reasentamiento e integración, adecuando a la realidad y a la legislación nacional. El
artículo 2º de la mencionada ley define que “los desplazados internos son las personas o
grupo de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o
de su lugar de residencia habitual, en particular como resultado o para evitar los efectos
de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los
derechos humanos y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente
reconocida.” En ese sentido, se distinguen dos clases de desplazamiento: a)
desplazamiento forzado por violencia de conflicto interno o internacional o acción
de grupos alzados en armas, es espontáneo e impredecible; b) desplazamiento o
evacuación, ocasionada por acción violenta por agentes imprevistos. En ese caso el
desplazamiento sería organizado y conducido. Aquí se encontrarían los desplazamientos
por proyectos de inversión tales el caso de la minería, hidrocarburos o electricidad.
253
Artículo 14º de la Ley General de Expropiaciones
254
Numeral 1 del artículo 15º de la Ley General de Expropiaciones
255
Artículo 17º de la Ley General de Expropiaciones

223
Todo ser humano tiene derecho a la protección contra desplazamientos arbitrarios que le
alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual. Asimismo establece que están
prohibidos los desplazamientos arbitrarios, dentro de los que se incluye los casos de
proyectos de desarrollo en gran escala, que no estén justificados por un interés
público superior o primordial de conformidad con el artículo 7 numeral 2 inciso a) de la
Ley sobre Desplazamientos Internos. El problema con esta norma es que su principal
fortaleza contra los desplazamientos arbitrarios, parece diluirse tras la consideración de la
justificación de un interés público o primordial, sin embargo para evitar ello tiene que
analizarse el caso en concreto bajo la lupa del principio de razonabilidad y
proporcionalidad.

Por otra parte, el numeral 1 del artículo 8º de la Ley sobre Desplazamientos Internos,
establece que antes de decidir el desplazamiento de personas, las autoridades
competentes se asegurarán que se han estudiado todas las alternativas viables para
evitarlo. Cuando no quede ninguna alternativa, se tomarán todas las medidas necesarias
para minimizar el desplazamiento y sus efectos adversos.

Recordemos que las autoridades responsables del desplazamiento se asegurarán en la

medida de lo posible de que se ubique adecuadamente a las personas desplazadas,
que el desplazamiento se realice en condiciones satisfactorias de seguridad, alimentación,
salud e higiene y que no se separe a los miembros de una misma familia de conformidad
con el numeral 2 del artículo 8º de la Ley sobre Desplazamientos Internos.

En los casos de desplazamiento por proyectos de inversión es aplicable el numeral 3 del 8

de la Ley sobre Desplazamientos Internos, que establece se respeten las garantías
siguientes:

a) La autoridad estatal facultada por la ley para ordenar tales medidas adopta una
decisión específica;
b) Se adoptan medidas adecuadas para facilitar a los futuros desplazados información
completa sobre las razones y procedimientos de su desplazamiento y, en su caso,
sobre la indemnización y el reasentamiento;
c) Se recaba el consentimiento libre e informado de los futuros desplazados;
d) Las autoridades competentes tratan de involucrar a las personas afectadas, en
particular las mujeres, en la planificación y gestión de su reasentamiento;
e) Se respeta el derecho a un recurso eficaz, incluida la revisión de las decisiones
por las autoridades judiciales competentes.

El artículo 9º de la Ley sobre Desplazamientos Internos establece que “el Estado tiene la
obligación de tomar medidas de protección contra los desplazamientos de pueblos
indígenas andinos, nativos de etnias en la Amazonía, minorías campesinas y otros
grupos que tengan una dependencia especial con su tierra o un apego particular a la
misma”, sin embargo peca por omisión, al no establecer una conexión con el Convenio
169 de la OIT, que desarrolla los principales derechos indígenas. Ello se corrige muy
tímidamente en el artículo 8º del Reglamento de la Ley Nº 28223, Ley sobre los
Desplazamientos Internos, Decreto Supremo Nº 004-2005-MIMDES, el cual señala que
“los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, minorías y otros grupos
étnicos que hayan sido afectados por el desplazamiento interno, recibirán todas las
medidas de protección y beneficios a los que se refiere la Ley y el Reglamento, así como
las previstas en el Artículo 16 del Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y

224
Tribales en Países Independiente, aprobado por Resolución Legislativa Nº 26253 del 26
de diciembre de 1993, poniendo especial atención al respeto de su identidad, su cultura,
el derecho consuetudinario, la dependencia especial y apego particular a su tierra.”

Recordemos que el Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT establece lo siguiente:

1. Los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en

sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de
dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los

recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Asimismo, el Artículo 16º del Convenio 169 de la OIT, establece “que los pueblos
interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.” Lamentablemente a
reglón seguido debilita sustantivamente este derecho al señalar que “cuando
excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios,
sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno
conocimiento de causa.” Ciertamente, aunque golpeado este derecho, aún era lo
suficientemente fuerte como para ser operativo en el resguardo de los territorios indígenas
ancestrales, sin embargo dicho espíritu se diluiría detrás de la siguiente párrafo: “Cuando
no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener
lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional,
incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan
la posibilidad de estar efectivamente representados.” En breve, aún en contra de la
voluntad de los pueblos indígenas afectados estos podrán ser reubicados por la fuerza.

Igual que los desplazados internos, los pueblos indígenas “deberán tener el derecho de
regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron sus
traslado y reubicación” tal como reza el numeral 3 del artículo 16 del Convenio 169 de la
OIT, aunque claro está el daño ya puede ya haber sido irreparable socialmente. Por eso
es que se establece que “cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por
acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados,
dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo
estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban
anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo
futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en
especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas”
conforme lo consagra el numeral 4 del artículo 16 del Convenio 169 de la OIT.

Aunque, el ser desterrado de sus tierras ancestrales, es un hecho económicamente

invaluable por los vínculos culturales que los pueblos indígenas tienen con estas, es un
consuelo que el numeral 5 del artículo 16 del Convenio 169 de la OIT, el cual señala que:

225
“deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier
pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento.” Más acertado en
este tema ha resultado el artículo 10º de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, el cual establece que “los pueblos indígenas no
serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún
traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas
interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y,
siempre que sea posible, la opción del regreso.

Recordemos que el artículo 5º de la Ley para la protección de pueblos indígenas u

originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial señala que tienen
carácter intangible las reservas indígenas para los pueblos indígenas en situación de
aislamiento o de contacto inicial. En ellas:

a) No podrán establecerse asentamientos poblacionales distintos a los de los pueblos

indígenas que habitan en su interior;

b) Se prohíbe la realización de cualquier actividad distinta a la de los usos y costumbres

ancestrales de los habitantes indígenas;

c) No se otorgarán derechos que impliquen el aprovechamiento de recursos naturales,

salvo el que con fines de subsistencia realicen los pueblos que las habiten y aquellos
que permitan su aprovechamiento mediante métodos que no afecten los derechos de
los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial, y
siempre que lo permita el correspondiente estudio ambiental. En caso de ubicarse un
recurso natural susceptible de aprovechamiento cuya explotación resulte de necesidad
pública para el Estado, se procederá de acuerdo a ley.

Asimismo, el artículo 32º del Reglamento de la Ley para la protección de pueblos

indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial,
aprobado por Decreto Supremo No 008-2007-MIMDES, señala que la prohibición de
ingreso a la reserva indígena es para cualquier persona que no pertenezca a los pueblos
beneficiados así como a los habitantes de otros pueblos indígenas o comunidades
nativas. Ello traerá como consecuencia que está prohibida la reubicación de los pueblos
indígenas en aislamiento voluntarios o contacto inicial pues sobre el interés soberano del
Estado de aprovechar recursos naturales se encuentra el derecho a autodeterminación,
derecho a la identidad étnica cultural, la vida y salud de estas poblaciones. En caso que
el sujeto activo de la expropiación observe la pretensión de compensación del sujeto
pasivo ésta será fijada por el Poder Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base de las
pruebas que se actúen, de los fundamentos que expresen las partes y de las reglas de la
crítica. Además deberá estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado el bien
al disponer la expropiación y de acuerdo a proyectos documentados antes de la fecha de
publicación de la ley autoritativa de la expropiación. 256

3.11. LA ZONIFICACIÓN ECONOMICA Y ECOLOGICA COMO ACTOS

ADMINISTRATIVOS OBJETOS DE CONSULTA PREVIA COMO
ANTECEDENTE DE LAS CONCESIONES
La Zonificación Ecológica Económica (ZEE) y el Ordenamiento Territorial (OT), son
instrumentos fundamental en la política de Estado sobre el Desarrollo Sostenible y en la

256
Artículo 17º de la Ley General de Expropiaciones

226
conservación de la biodiversidad y se le suele definir como el Proceso Técnico Político
que involucra la toma de decisiones concertadas con los actores sociales, económicos,
políticos y técnicos, para la ocupación ordenada y uso sostenible del territorio nacional
para el desarrollo de asentamientos humanos y actividades socioeconómicas. En ese
sentido, la ZEE en la medida que afecten territorios de poblaciones indígenas deben ser
objeto de consulta previa por parte de las autoridades municipales y regionales
competentes, cuestión que hasta la fecha no ha venido ocurriendo.

Adviértase que la necesidad de establecer los lineamientos de una política de

Ordenamiento Territorial Ambiental en el país es fundamentalmente en dos aspectos: a)
solucionar los problemas derivados de la ocupación y usos desordenados del territorio en
perjuicio del desarrollo sostenible; y b) articular los diversos ordenamientos territoriales de
los diferentes niveles de gobierno, esto es a nivel local, regional y nacional. Precisemos
que el artículo 20º de la Ley General del Ambiente, dada por Ley 28611, acertadamente
señala que la planificación y el ordenamiento territorial tienen por finalidad complementar
la planificación económica, social y ambiental con la dimensión territorial, racionalizar las
intervenciones sobre el territorio y orientar su conservación y aprovechamiento sostenible.
Recordemos, que en cumplimiento del Principio de Gobernanza Ambiental, los gobiernos
regionales y locales coordinan sus políticas de ordenamiento territorial, entre sí y con el
gobierno nacional, considerando las propuestas que al respecto formule la sociedad civil
de conformidad con el numeral 3 del artículo 22º de la Ley General del Ambiente.

Asimismo, los principios que guiarán el proceso de Ordenamiento Territorial y Ambiental

son los siguientes:257

La sostenibilidad en el uso de los recursos naturales y la ocupación ordenada del

territorio en armonía con las condiciones del ambiente y de seguridad física, como base
del desarrollo.
La problemática del territorio se afronta en todas sus dimensiones biofísicas,
económicas, socioculturales y político-administrativo, en perspectiva de largo plazo,
reconociendo que cada territorio tiene sus propias particularidades.
La articulación y direccionalidad de las políticas sectoriales y ambientales en todos los
niveles territoriales, bajo los principios de complementariedad, concurrencia y
subsidiaridad.
La reducción de los desequilibrios territoriales, el desarrollo de la competitividad
territorial; y la mejora del acceso de la población a los servicios sociales básicos y
oportunidades de empleo.
La prevención de todo tipo de amenazas, internas o externas, sean éstas de origen
natural o antrópico.
La recuperación de ecosistemas y recursos degradados mediante áreas de
conservación ambiental.
La gobernabilidad territorial debe estar orientada a armonizar políticas en la búsqueda
de consensos en la problemática territorial ambiental.
La congruencia de la sostenibilidad con la política de Desarrollo Económico y Nacional.

Es indudable que las estrategias de lucha contra la pobreza, tiene en la ZEE un aliado
fundamental pues les permitirá ordenar la expansión urbana, abastecer de servicios
básicos a los más necesitados y reubicar a poblaciones ubicadas en lugares no aptos
para el desarrollo de la vida humana, y además resguardar mejor territorios indígenas en
257
Cfr, Principios del Ordenamiento Territorial postulados por el Subcomité de Ordenamiento Territorial de GTZ

227
aras a su conservación. Así, la implementación a nivel local, regional y nacional de la
ZEE, bajo una metodología idónea, contribuye al desarrollo sostenible del país pues
permite que se ordenen las actividades socioeconómicas y se proteja el patrimonio natural
y cultural en beneficio de las poblaciones actuales y futuras. Sólo el orden y la
planificación, en el uso y aprovechamiento de nuestros recursos naturales, la
implementación de la consulta previa en resguardo de la propiedad comunal, y demás
derechos indígenas, nos traerá paz, progreso y desarrollo sostenible en el país.

Precisemos que el artículo 9º del Reglamento de Zonificación Ecológica y Económica

(ZEE), aprobado por Decreto Supremo Nº 087-2004-PCM, señala que las categorías de
uso a utilizar en el proceso de ZEE serán las siguientes:

a) Zonas productivas, que según la naturaleza del territorio, incluye zonas que tienen
mayor aptitud para uso: agropecuario, forestal, industrial, pesquero, acuícola, minero,
turístico, entre otras;

b) Zonas de protección y conservación ecológica, que incluye las Áreas Naturales

Protegidas en concordancia con la legislación vigente, las tierras de protección en
laderas; las áreas de humedales (pantanos, aguajales y cochas). También se incluyen
las cabeceras de cuenca y zonas de colina que por su disección son consideradas
como de protección de acuerdo al reglamento de clasificación de tierras y las áreas
adyacentes a los cauces de los ríos según la delimitación establecida por la autoridad
de aguas;

c) Zonas de tratamiento especial, que incluyen áreas arqueológicas, histórico culturales,

y aquellas que por su naturaleza biofísica, socioeconómica, culturas diferenciadas y
geopolíticas, requieren de una estrategia especial para la asignación de uso: (zonas
de indígenas con aislamiento voluntario, zonas para la seguridad nacional, etc.);

d) Zonas de recuperación, que incluye áreas que requieren de una estrategia especial
para la recuperación de los ecosistemas degradados o contaminados; y

e) Zonas urbanas o industriales, que incluye las zonas urbanas e industriales actuales,
las de posible expansión, o el desarrollo de nuevos asentamientos urbanos o
industriales.

En resumen, una correcta aplicación de la Zonificación Económica y Ecológica puede

asegurar no sólo las estrategias de conservación in situ (espacios protegidos), sino la
sostenibilidad y protección de la propiedad comunal de nuestras poblaciones indígenas, y
un mecanismo de resguardo adicional a los lugares poblados por indígenas en
aislamiento voluntario y contacto inicial que no se encuentran aún reconocidos como
reservas territoriales indígenas sino estén solamente a nivel de propuestas.

228
 CAPÍTULO V

INCONSTITUCIONALIDADES DE LA NORMATIVIDAD
SOBRE DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y DE LA
INSTITUCIONALIDAD INDÍGENA VIGENTE
“Dioses funcionarios y falaces, nos traspapelan para siempre un documento, y con él
nuestra fortuna, o nos cierran el acceso a una oficina que era la única en la cual
podíamos redimirnos de alguna falta. Los designios de estos diosecillos burocráticos
son tan impenetrables como los de los dioses antiguos y, como éstos, distribuyen la
dicha y el dolor sin apelación. (…) En sus ventanillas enrejadas están como en
altares de pacotilla, esperando que les rindamos adoración.” 258
Julio Ramón Ribeyro. Prosas Apátridas

El Convenio 169 de la OIT, es un instrumento internacional auto aplicativo que entro en

vigencia en el Perú, el 02 de febrero de 1995, y podía ser exigido su cumplimiento desde
entonces, sin necesidad de una Ley especial o reglamentación. Sin embargo, durante
más de 15 años, los diversos sectores del Poder Ejecutivo, se negaron abiertamente a
darle cumplimiento, pretextando que mientras no se reglamente el citado convenio no es
exigible, como lo manifestó en su momento el Ministerio de Energía y Minas. Ello llevo a
que las organizaciones indígenas, y organizaciones no gubernamentales, libraran un
proceso de sensibilización de nuestras autoridades para efectos de que sea posible la
implementación del mencionado Convenio, proceso al que posteriormente se sumo la
Defensoría del Pueblo. Por otra parte, las acciones legales iniciadas por organizaciones
indígenas, permitieron que el Tribunal Constitucional (TC) se pronuncie, y ratifique el
rango constitucional del Convenio 169 de la OIT, su vigencia desde 1995, y la necesidad
de una legislación especial para implementarla. Sin embargo, el punto de inflexión, que
determino que el derecho a la consulta previa sea un tema de interés nacional, fueron los
lamentables sucesos de Bagua, en junio del 2009, y los cuestionamientos a la legislación
forestal y de fauna silvestre, que finalmente fue derogada. Tuvo que transcurrir dos años
más de ese lamentable incidente, para que el Congreso aprobara en forma definitiva la

258
Ribeyro, Julio Ramón. Prosas Apátridas (completas). Planeta. Lima. 2009.p. 18.

229
Ley de Consulta Previa, y promulgada por el Presidente de la República el 06.09.2011, en
la ciudad de Bagua.259

5.1. RESPECTO A LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA

Un año (01) después de la promulgación y publicación de la Ley de Derecho a la Consulta

Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Ley Nº 29785, conviene reflexionar sobre si
esta norma realmente garantizara la implementación de manera objetiva e independiente
de este derecho indígena instrumental, si la misma a fortalecido la institucionalidad
indígena, y sobre todo si todas sus disposiciones superan el filtro de la convencionalidad y
constitucionalidad que toda norma debe transitar, especialmente cuando las
organizaciones indígenas peruanas están cuestionando duramente esta norma, y piensan
interponer una acción de inconstitucionalidad contra la citada ley. Nosotros sostenemos
que la citada ley, si bien resulto un avance importante al constituirse en la primera ley que
regula el tema, no es menos cierto que tiene serías deficiencias estructurales que pueden
impedir que se desarrolle un procedimiento de consulta previa auténtica, y con todas las
garantías del caso, como a continuación explicaremos con detalle.

5.1.1. CONCEPTOS PREVIOS: EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN EL PERÚ

El reconocimiento del Derecho a la Consulta Previa, ha tenido su propia historia en la

jurisprudencia del TC, que luego de una prolongada guerra de interpretaciones del propio
colegiado, ha terminado, por aceptar lo que era inevitable: “respecto a la exigibilidad del
derecho a la consulta se encuentra vinculada a la entrada en vigencia en nuestro
ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT, esto es, el 2 de febrero de 1995. Tal
regla no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia. No podría haberlo hecho pues la
responsabilidad derivada de las obligaciones internacionales contraídas tras la ratificación
de un tratado internacional se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional
Público, que se integran a los actos normativos que se dicten y a las decisiones de los
tribunales internos. En ese sentido, la RTC 6316-2008-PA/TC sólo se limitó a establecer
que desde que se expidió la STC 0022-2009-PI/TC existen criterios jurisprudenciales
para resolver casos que involucren al derecho a la consulta [STC 0025-2009-PI/TC,
Fund. Jur. N° 24].” 260 Terminada este batalla legal lo que se nos viene será un proceso de
adecuación al derecho a la consulta previa, en el cual la Ley de Consulta Previa jugará un
papel fundamental aunque “clausulas taras” tendrán que ser neutralizadas mediante una
revisión de la convencionalidad y constitucionalidad de la misma.

Celebramos la “aclaración”, más que pertinente, que devuelve a su curso natural las
aguas del derecho indígena y Derecho Internacional Público, y la confianza en nuestro
máximo intérprete de la Constitución. Las consecuencias de reconocer esta verdad
innegable, antes increíblemente dejada en el limbo por el TC, son de consecuencias
propias de un suceso cataclísmico, pues permitirá que las concesiones otorgadas desde
el 2 de febrero de 1995 hasta el 2011 que no hayan sido consultada puedan adecuarse,
ya sea por iniciativa del propio Estado, mediante un proceso de adecuación, que es lo
natural, o mediante los fórceps jurídicos establecidos por nuestro ordenamiento como los
procesos constitucionales. En estricto, jurídicamente las concesiones otorgadas y normas
emitidas sin consulta previa son nulas, pues no cumplían con un requisito esencial de
validez, y por contravenir el orden público, sin embargo una solución ponderada, que

259
Aunque recién se publica en el Diario Oficial el Peruano al día siguiente
260
Fundamento 7 de la STC Nº 00024-2009-PI

230
apoyamos es la de transitar por un proceso de revisión que nos lleve en unos casos a la
adecuación y en otros a la nulidad según cada caso, tarea que esperemos sea iniciado
por el propio Estado.

Advirtamos que la Ley de Consulta Previa dada en el Perú, tiene el dudoso honor, de ser
la única en toda la región, y que a la vez formalmente contradice la naturaleza
autoaplicativa del Convenio 169 de la OIT, reconocida en todos los países en que han
implementado el mencionado instrumento, que directamente fueron a reglamentar la
consulta previa en los diferentes sectores productivos. Por ello es válido hacernos la
pregunta ¿necesitábamos una Ley de Consulta Previa, para implementar este derecho
indígena derivado de un tratado autoaplicativo? La respuesta jurídica es que no, pero
políticamente si la necesitábamos, pues existía una resistencia muy grande de parte de
inversionistas, organismos públicos del Poder Ejecutivo, y un sector importante de las
fuerzas políticas del Parlamento. Ciertamente, la resistencia a la implementación de la
Ley de Consulta Previa en el sector empresarial minero ha sido por largo tiempo furtiva,
sin embargo hace poco la confrontación se hizo abierta cuando el empresario Roque
Benavides, Presidente Ejecutivo de la compañía Buenaventura, en septiembre del 2011,
reabrió la polémica sobre la consulta previa a las comunidades campesinas, para quien
los comuneros no son dueños de las tierras ni de los recursos que existen en ellas, en
una abierta intensión de desconocer la propiedad comunal y los procesos históricos del
país manifestó que: “Acá se da por hecho que las comunidades han existido toda la vida,
pero las comunidades son hechas en el gobierno de Velasco, no existían las
comunidades, no existían. Digamos las cosas con la verdad, yo sé que puedo sonar
confrontacional, pero no digo mentiras, esa es una realidad”, señaló ante los asistentes
de la 30º Convención Minera, Perumin.

Así, la Ley de Consulta Previa se hacía necesaria para forzar el cumplimiento de este
derecho y despejar los perjuicios, temores, miedos y desconfianza que sentían
determinados sectores de nuestra sociedad. Sin embargo, en la propia Ley pugnan dos
fuerzas, dos sentimientos encontrados, la que siente que el Convenio 169 de la OIT,
estuvo vigente desde el 02 de febrero de 1995, y la que piensa que este derecho
formalmente nace a partir de la vigencia de esta Ley (2011), lamentablemente en esta
pugna vence la última posición, que impide la previsiones de adecuaciones y revisiones
de medidas, y hace de cuenta que el derecho de consulta previa, corre a partir de la
vigencia de esta nueva ley. Pese a todo, esta norma tiene la virtud, de haber sido una de
esas pocas normas, que se aprueban por unanimidad en el Pleno del Congreso, pero este
consenso, ha tenido un alto costo, pues la norma presenta importantes limitaciones, que
impiden en principio garantizar un proceso de consulta previa auténtico, genuino y de
avanzada, como veremos más adelante, lo que no es casual, y seguro ha sido producto
de soluciones negociadas entre los portavoces de las diferentes bancadas, sino
recordemos que hasta antes de la votación del día 22 de agosto del 2011, se contaba con
cuatro (04) proyectos de ley al respecto, lo que suponía iba comprometer un intenso
debate, que no se produjo, no sólo por la presión de grupos de interés, sino por las
concesiones efectuadas en la norma en los pasillos del Congreso. Recordemos además
que la tardía remisión de la autógrafa al Poder Ejecutivo, dos semanas y media después,
para la promulgación del caso, el 07 de septiembre del 2011, no ha sido mera casualidad,
sino suponemos cálculo político.

231
5.1.2. OBJETO DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA

La Ley de Consulta Previa se aplica a todas las medidas legislativas o administrativas

“susceptibles” de afectarles directamente a los pueblos indígenas. Advirtamos que
susceptible, significa capaz de recibir modificación o impresión, en el caso concreto,
implica que pueden ser objeto de consulta, las medidas que pueden afectarles
directamente a los pueblos indígenas, y no solamente a las que se tiene certeza que las
pueden afectar directamente. Lamentablemente, la Ley de Derecho de Consulta Previa,
solo enfatiza las que pueden afectarles directamente, peor aún, enfatiza que el tipo de
afectaciones: derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de
vida o desarrollo, distinguiendo, y limitando la consulta a estos tópicos. El Convenio 169
de la OIT, es mucho más amplio y protector, pues no establece dichos criterios, y
posibilita la consulta en general a todas aquellas que pueden afectar directamente a los
pueblos indígenas, y ello no es solamente, derechos colectivos en estricto, sino derechos
individuales de sus miembros, tales como sus derechos civiles, sociales o económicos
que le atañen a los miembros de las poblaciones indígenas.

La Ley de Consulta Previa, acierta, cuando señala que “también corresponde efectuar la
consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional
que afecten directamente estos derechos” sin embargo, los criterios antes mencionados
serán una limitación en su aplicación desde el punto de vista formal, tan querido por los
funcionarios públicos, regidos por el principio de legalidad. Por otra parte, que la Ley,
señale de manera expresa que es obligación del Estado realizar la consulta previa,
despeja cualquier duda, o mala interpretación, con relación a de quien es la obligación de
realizar la citada consulta. Recordemos que el Tribunal Constitucional ha manifiestado
que “el derecho a la consulta tiene un ámbito protegido. Este se encuentra constituido por
una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal Constitucional ha
identificado [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. Nº 37]: 261

(a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten
directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estén
vinculados con su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo
colectivo;

(b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los
principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y

(c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta,

encontrándose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que
coloquialmente se ha venido en denominar “derecho al veto”.

El TC establece con lucidez que es posible distinguir cuando menos tres modos que
medidas estatales (administrativas o legislativas) pueden menoscabar, perjudicar, influir
desfavorablemente o provocar una alteración directa en los derechos e intereses
colectivos de los pueblos indígenas tales como: 262

(a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos
indígenas;

261
Fundamento 5 de la STC Nº 00024-2009-PI
262
Fundamento 6 de la STC Nº 00024-2009-PI

232
 (b) normas de alcance general que podrían implicar una afectación “indirecta” a los
pueblos indígenas; y,

(c) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas de alcance
general [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. Nº 21].

El TC así nos precisa el núcleo esencial del derecho a la consulta previa como derecho
colectivo reconocido por la Constitución derivado del derecho a la identidad étnica y
cultural, ahora llama la atención que la Ley resalte como criterios a tener en cuenta para
efectuar la consulta previa, la existencia física de una población indígena, su
identidad cultural, su calidad de vida o su desarrollo colectivo, y extrañamente, evita
mencionar de manera frontal la afectación directa al medio ambiente, vida, salud, o la
propiedad comunal. Pero aún más, llama la atención, la omisión de los pueblos indígenas
en aislamiento voluntario, cuyo régimen especial, de intangibilidad, requerían un
pronunciamiento expreso del TC, como criterio orientador para su protección, además de
ser excluidos de la consulta previa por obvias razones, como ocurre en Colombia y
protegidos por Ecuador en su propia Constitución.

El TC, reconoce que el derecho a que la consulta se debe realizar “de manera previa y
bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e
interculturalidad;” sin embargo, no fortalece a la autoridad nacional indígena, dándole el
encargo de llevar adelante dicho proceso, y todo lo contrario desconoce al Instituto
Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano, en adelante
INDEPA, un organismo técnico permutándolo por uno político como el Viceministerio de
Interculturalidad.

5.1.3. LOS PRINCIPIOS DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA

Los principios tienen son guía que inspiran el ordenamiento jurídico, y tienen básicamente
tres objetivos bien definidos iinformar, es el fundamento y fuente de donde el
operadordeberá partir al momento de aplicar la ley. Asimismo, actúa como fuente
supletoria, en los casos en que no hay una previsión legal expresa (método de integración
del derecho), y en última instancia permite que a través de ellos se interprete la ley, y
orienteal a los operadores en la implementación de un procedimiento administrativo. En
última instancia, los principios son postulados que buscan asegurar la efectiva de una
institución jurídica y respetar el contenido e implicancias de un derecho constitucional. En
ese sentido, la consagración de los principios de la consulta previa son un acierto de esta
norma, pues establecen como guías para aplicar la consulta son:

a) Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa

o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales.

Ciertamente, la consulta previa es un proceso dinámico, que se realiza previamente a

la aprobación de las medidas legislativas o administrativas, sin embargo, también
durante la ejecución de sus diversas fases o etapas, que por ejemplo en el caso de
concesiones implica la suscripción de un contrato, la fase de exploración, explotación y
cierre (remediación de pasivos). Advirtamos que el análisis del artículo 6º del
Reglamento de la Ley de Consulta Previa, que reglamenta el artículo 15º del Convenio
169 referido a la consulta previa en el caso de aprovechamiento de recursos naturales,

233
 deja un sin sabor cuando se señala que “es obligación del Estado Peruano consultar al
o los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente sus derechos
colectivos, determinando en qué grado, antes de aprobar la medida administrativa (…)
que faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación de dichos
recursos naturales en los ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos
indígenas, conforme a las exigencias legales que correspondan en cada caso.” Lo que
dice el Reglamento se aparta del principio de oportunidad, pues deja la puerta abierta
para que no necesariamente se consulte el otorgamiento de la concesión sino
solamente el acto administrativo que autoriza el inicio de las actividades de exploración
o explotación, que no necesariamente es la certificación ambiental, sino la autorización
posterior que otorga la administración para que inicie operaciones el titular del
proyecto, lo cual evidentemente desnaturaliza la esencia de la consulta previa y su
oportunidad, pues el objeto sustancial de consulta anticipada es la entrega de la
concesión, y sólo por añadidura, los será el Estudio de Impacto Ambiental, y
eventualmente el acto administrativo de inicio de operaciones de la empresa, un acto
administrativo residual.

b) Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y

adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al
reconocimiento y valor de cada una de ellas. Ello implica desarrollar estudios para
mayor conocimiento de nuestros pueblos indígenas, que deben ser promovidos no sólo
por la autoridad rectora sino desde las universidades e institutos que operan en zonas
donde habitan poblaciones indígenas. También supone la elaboración de guías y
metodologías consensuadas que permitan llevar a la realidad un verdadero diálogo
intercultural respetuoso de las culturas originarias o nativas.

c) Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posición de los pueblos
indígenas u originarios durante el proceso de consulta, en un clima de confianza,
colaboración y respeto mutuo. El Estado y los representantes de las instituciones y
organizaciones de los pueblos indígenas u originarios tienen el deber de actuar de
buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas
antidemocráticas. Recordemos, lo manifestado por la OIT, en el Informe 2011 de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, señalo,
“en el caso del Ecuador, el Comité tripartito, en su informe aprobado por el Consejo de
Administración en 2001, se refirió a los trabajos preparatorios del Convenio y declaró
que consideraba que el «concepto de las consultas a las comunidades indígenas
[...] comporta el establecimiento de un diálogo genuino entre las partes
caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la
buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común». El Comité
tripartito indicó que no se puede considerar que una simple reunión informativa cumpla
con las disposiciones del Convenio y que las consultas deberían realizarse antes, lo
cual implica que las comunidades afectadas deberían participar lo antes posible en el
proceso, incluso en la preparación de los estudios de impacto medioambiental.”

El proceso de consulta previa, como el de la participación ciudadana, está regido por el

principio de buena fe, con una diferencia, en este caso, ella implicara la honesta y leal
intensión de querer arribar a un acuerdo ambas parte, y en última instancia, a obtener
el consentimiento del pueblo indígena de manera regular, y sin utilizar mecanismos
fraudulentos, o convertir al proceso de consulta en una mera formalidad carente de
vocación de diálogo. Llama la atención que la norma, enfatice que “está prohibido todo
proselitismo partidario y conductas antidemocráticas” pues siendo conceptos tan

234
 subjetivos, quedara a discreción de la autoridad cuando se presentan estos casos, que
a diferencia del caso fortuito o fuerza mayor, son demasiado etéreos y genéricos,
constituyendo un peligro para la continuidad del proceso de consulta. Además en
última instancia la política es intrínseca a las sociedades, y los hechos que en teoría,
se pueden asociar a lo antidemocrático, calzan perfectamente en supuestos de fuerza
mayor, no había necesidad de explicitar un supuesto tan difuso, arbitrario, y
manipulable.

d) Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al

tipo de medida legislativa o administrativa que se busca adoptar, así como tomando en
cuenta las circunstancias y características especiales de los pueblos indígenas u
originarios involucrados. La naturaleza de las cosas, nos hace tratarlas teniendo en
cuenta su esencia y estructura, así resulta razonable que la flexibilidad genere
procesos de consulta previa adecuados a las medidas que se consultaran, teniendo en
cuenta estructura socio cultural de cada pueblo indígena. De esta manera, se tendrá
que desarrollar un proceso de consulta previa, teniendo en cuenta la estructura de
cada pueblo indígena pero también de cada entidad estatal, así habrá una consulta
previa especial para las leyes aprobadas por el Congreso de la República, otro para las
medidas adoptadas por la entidades del Poder Ejecutivo, y otros más, para las
medidas propuestas por el Gobierno Regional y Municipal. También la flexibilidad y el
plazo razonable deberá ser puesta a prueba según la complejidad de la medida
administrativa o legislativa objeto de consulta, así no será lo mismo consultar una Ley o
reglamento de más de 300 artículos, que una de tres artículos, o una concesión de
pequeña envergadura que un megaproyecto, la estructura del ente rector de pueblos
indígenas o su extinción, ciertamente, a mayor complejidad del tema habrá mayor
intensidad de debates, y se requerirá de un mayor tiempo para producir un auténtico y
genuino dialogo, que pasa previamente por entender y comprender el objeto de
discusión. En ese contexto, La Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Ley Nº 29763, y su
supuesta consulta previa, defendida por la Defensoría del Pueblo, no pareció cumplir
estos cánones, al haberse efectuado una consulta previa con una parte de las
organizaciones indígenas, y sin previamente establecer un procedimiento
administrativo. Lo propio, podemos decir de la norma que aprueba la fusión del
INDEPA con el Ministerio de Cultura, que debió ser objeto de consulta, y no lo fue, y
por tanto debería ser dejado sin efecto, y dar paso a un INDEPA con mayor
independencia y participación de los pueblos indígenas andinos, amazónicos y
afroperuanos.

e) Plazo razonable. El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos

razonables que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los
pueblos indígenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas
sobre la medida legislativa o administrativa objeto de consulta. Las organizaciones
representativas del o los pueblos indígenas y sus representantes deben contar con un
plazo razonable en consideración de la naturaleza de la medida con el fin de realizar
un análisis sobre los alcances e incidencias de la medida legislativa o administrativa y
sobre la relación directa entre su contenido y la afectación de sus derechos colectivos,
calidad de vida y desarrollo de los pueblos indígenas.263 Evidentemente, los costos de
transporte, alimentación y traslado, y otros necesarios, para realizar esta etapa será
asumido por la entidad proponente de conformidad con el numeral 2 del artículo 19º del
Reglamento de la Ley de Consulta Previa.

263
Numeral 1 del artículo 19º del Reglamento de la Ley Nº 29785, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2012-MC

235
 f) Ausencia de coacción o condicionamiento. La participación de los pueblos indígenas
u originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coacción o
condicionamiento alguno. Es evidente que el dolo, el fraude, el engaño, el ardid, mala
fe, la coacción, la extorsión, la corrupción, el chantaje, y otros vicios, dejan sin efecto la
eficacia de la consulta previa, por lo que cuando se detecten será causalidad de
nulidad del proceso de consulta.

g) Información oportuna. Los pueblos indígenas u originarios tienen derecho a recibir

por parte de las entidades estatales toda la información que sea necesaria para que
puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre la medida
legislativa o administrativa a ser consultada. El Estado tiene la obligación de brindar
esta información desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación.
Una de los principales problemas en la gestión ambiental, especialmente de los
megaproyectos, es la ausencia de transparencia y acceso en la información ambiental,
este fue el caso de las concesiones temporales de la Centrales Hidroeléctricas de
Paquisapango e Inambari, en cuyas áreas de influencia existen poblaciones
indígenas, donde apenas se brindaban resúmenes ejecutivos, mas no los estudios
ambientales completos, lo que dificulto el conocimiento de los impactos de estos
proyectos sobre las poblaciones afectadas. Así, es acertado, que se consagre la
exigencia no sólo de brindar información completa y suficiente para realizar el proceso
de consulta previa, sino que esta sea puesta en conocimiento oportunamente, para no
desnaturalizar el procedimiento, y permitir a los pueblos indígenas tomar conocimiento
adecuado e idóneo de los impactos de la medida administrativa o legislativa objeto de
consulta.

5.1.4. CRITERIOS DE IDENTIFICACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Los pueblos indígenas entendidos como una estructura social con su propia
organización política, administrativa y cultural, con un legado histórico, constituyen per
se un nuevo sujeto de derecho en el ordenamiento jurídico peruano, distinto a las
personas jurídicas llamadas comunidades nativas o comunidades campesinas, o
asociaciones o federaciones de organizaciones indígenas, que a diferencia de las
anteriores no requieren inscripción en un Registro Público para que tengan existencia,
y sí lo están es con fines meramente informativos y declarativos no constitutivos. Así,
cuando el artículo 5º de la Ley de Consulta Previa, establece que “los titulares del
derecho a la consulta son los pueblos indígenas u originarios cuyos derechos
colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o
administrativa”, se refieren a este nuevo sujeto de derecho. Es interesante, observar
que la afectación a la que se refiere la Ley, puede ser positiva o negativa, esto es no se
puede pretender solamente realizar consulta previa cuando existe una afectación
negativa sino también cuando la misma producirá impactos positivos, pues los pueblos
indígenas tienen derecho a ser parte activa de las decisiones estatales que
repercutirán en su vida, y efectuar sus aportes, así como brindar su consentimiento,
pues finalmente, ellos son los que serán los beneficiarios o perjudicados, por la medida
legislativa o administrativa que se va adoptar.

Asimismo, el artículo 6º de la Ley de Consulta Previa, indica que “los pueblos indígenas u
originarios participan en los procesos de consulta a través de sus instituciones y
organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres
tradicionales.” Siguiendo, fielmente lo establecido por el Convenio 169 de la OIT, ello

236
permitirá que se reconozcan las organizaciones sociales de nuestros pueblos indígenas,
de acuerdo a sus usos y costumbres tradicionales, rompiendo las cadenas de la
formalidad que siempre los han atado a la estructura rígida creada por nuestro Código
Civil (asociaciones) o la propia Ley General de Comunidades Campesinas o Nativas (y
ese otro sujeto de derecho). Todo ello debería llevarnos a celebrar el reconocimiento
oficial de los “pueblos indígenas” como nueva categoría de sujeto de derecho, hace
mucho aceptada en el plano internacional.

La Ley de Consulta Previa, establece que para identificar a los pueblos indígenas u
originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos.
Hasta allí todo bien. Sin embargo, los problemas vienen luego cuando se señala algunos
absurdos criterios objetivos y se aligera al mínimo el criterio subjetivo, veamos:

a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. La Ley

extrema el tema de descendencia al exigir que sea directa, y mientras el Convenio 169
de la OIT, sólo exige descender de poblaciones originarias. Ello nos trae el
inconveniente de la probanza de descendencia directa, y podría estar excluyendo a las
poblaciones indígenas, que sean visto forzadas al mestizaje producto de la conquista.
En todo caso, una interpretación coherente con nuestros compromisos internacionales
nos llevará a reconocer a las poblaciones indígenas, tanto de descendencia directa
como indirecta producto del mestizaje.

b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que

tradicionalmente usan u ocupan. Estilos de vida es algo bastante cuestionable como
criterio objetivo, debido a que el sincretismo cultural, y el mejoramiento de condiciones
de vida, puede haber traído consigo que muchos pueblos indígenas adopten estilos de
vida occidentales, sin por ello haber perdido su identidad cultural. Aquí se nos viene a
la mente, la utilización de polos deportivos de parte de algunos miembros de
comunidades indígenas, sin que esto importe, que reniegan de su cultura, la cual
practican, por tanto, a pesar de utilizar indumentaria occidental, eso no les hace perder
su condición de pueblo indígena, sino recordemos los a los pueblos indígenas que
viven en zonas de la principales ciudades del país, como los Aymaras en Puno, o los
Ashanincas en Lima. Por otra parte, el vínculo espiritual e histórico con el territorio, si
es un acierto, pues la mayoría de pueblos indígenas en el Perú, tienen una conexión
espiritual con su territorio, siendo un caso especial, el de los pueblos indígenas
afrodescendientes, que el Convenio 169 de la OIT reconoce bajo el nombre de pueblos
tribales, y donde se prescinde del tema de territorio, y se releva a su máxima expresión
su identificación cultural.

c) Instituciones sociales y costumbres propias. Aunque este criterio se desprende del

propio Convenio 169 de la OIT, llama la atención de costumbres propias, en un país
donde el sincretismos cultural y religioso, producto de los procesos de conquista y
colonización han sido constantes, y recordando que el Convenio dice se conserve total
o parcialmente la cultura del pueblo indígena, sin embargo la Ley de Consulta Previa,
omite esta aclaración que es importante.

d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la

población nacional. Entendemos que este criterio permite a los pueblos indígenas
afroperuanos puedan hacer valer sus derechos colectivos, pues poseen una cultura
bastante característica y se distinguen claramente del resto de la población general.

237
 Sin duda, constituye un error lamentable que la Ley de Consulta Previa, furtivamente
quiera desconocer al criterio fundamental para determinar la existencia de un pueblo
indígena cuando, olvida remarcar la importancia y rol dirimente del criterio subjetivo,
limitándose sólo a decir que “el criterio subjetivo se encuentra relacionado con la
conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria.” Ahora bien,
la conciencia de indígena también la puede albergar un individuo, recuérdese los pueblos
indígenas en extinción, o aquellos indígenas que migran a las ciudades en busca de
mayores oportunidades, o representación política de sus comunidades, casos en los
cuales la condición de indígena también se respetaría. Empero, si constituye un acierto
que la Ley de Consulta establezca que “las comunidades campesinas o andinas y las
comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como
pueblos indígenas u originarios. Las denominaciones empleadas para designar a los
pueblos indígenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos” con
un ánimo de otorgar la mayor protección posible a los pueblos indígenas, muchos de los
cuales están fragmentados en varias comunidades campesinas o nativas producto de la
fallida reforma agraria del siglo pasado.

5.1.5. LAS SIETE (07) ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA

El procedimiento de consulta previa tiene por objetivo hacer posible que los pueblos
indígenas puedan ser consultados acerca de las actividades estatales o privadas que
puedan afectarles, y tiene por vocación procurar llegar a un acuerdo y obtener el
consentimiento de las poblaciones indígenas en el marco de un Estado Constitucional
Plurinacional, Pluricultural y Pluriétnico. En ese sentido, el artículo 8º de la Ley de
consulta previa identifica claramente siete (07) etapas que deberán desarrollarse en el
tiempo máximo de ciento veinte (120) días, todas a cargo de la entidad proponente, y
dejando al básicamente Viceministerio de Interculturalidad con una labor de
acompañamiento, y sólo por excepción un rol dirimente.

PRINCIPALES ACTORES SOCIALES INVOLUCRADOS EN EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA

previa
Entidad proponente de la medida Pueblos Indígenas que serán Viceministerio de Interculturalidad
administrativa o normativa a consultados del Ministerio de Cultura
consultar

El procedimiento administrativo pierde objetividad e independencia, al ser conducido por

la propia entidad estatal interesada o proponente, quien realiza: Identificación de la
medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta (primera etapa),
Aquí Resultaría de suyo importante listar medidas que siempre deberán ser objeto de
consulta previa, para crear mayor predictibilidad, y restringir la excesiva discrecionalidad,
que pueden tener las entidades, allí estarán los casos de medidas que otorguen o
restrinjan el ejercicio derechos de los pueblos indígenas o sus miembros, la reubicación o
traslado de poblaciones indígenas, planes o programas para poblaciones originarias,
titulación de tierras en zonas habitadas por pueblos indígenas, medidas que afecten los
recursos naturales utilizados por pueblos indígenas, medidas que afecten sus
conocimientos colectivos, caminos ancestrales, o espacios místicos, entre otros. Sin
embargo, este listado, debería ser numerus apertus, y podrían ingresar otros supuestos
según la naturaleza de la medida y la cultura de los pueblos indígenas.

238
También la entidad proponente tendrá la misión de la Identificación de los pueblos
indígenas u originarios a ser consultados (segunda etapa). En realidad, lo primero
que deberíamos hacer es identificar a todas las etnias, naciones y pueblos indígenas que
habitan nuestro país, y no empezar a buscarlos para saber si les afecta una medida
legislativa o administrativa. Sin embargo, el proceso se encuentra invertido, primero se
planifica la medida, y luego se determina si habrán pueblos indígenas que podrían ser
afectados, y de ser este el caso, se identifica los mismos para hacerles la consulta
correspondiente, lo que debería implicar no solamente pedir opinión al Viceministerio de
Interculturalidad, ante la captura del INDEPA, sino solicitar información a las
organizaciones nacionales y regionales de los pueblos indígenas además de realizar
visitas de campo a la zona, en el caso de concesiones.

La tercera etapa que llevara adelante la entidad proponente es Publicidad de la medida

legislativa o administrativa (tercera etapa). Las medidas legislativas o administrativas,
usualmente se encuentra programadas en los planes institucionales multianuales, el
CEPLAN, y otros documentos de planificación específicos de cada entidad, y sólo por
excepción son coyunturales, en razón a ello, cuanto menos su publicidad se debería dar
con un año de anticipación en el caso de entidades del Poder Ejecutivo, Órganos
Constitucionales Autónomos como Gobiernos Regionales y Municipalidades, y en el caso
del Congreso al inicio de cada legislatura. Ciertamente, tendrían que haber modificaciones
al Reglamento del Procedimiento Legislativo del Congreso, para que los proyectos de ley
que involucren derechos de pueblos indígenas específicamente no sean archivados una
vez acabada la legislatura, sino pueda mantener su vigencia, al menos dos legislaturas
más. Consideramos que una publicidad de la medida legislativa o administrativa, prudente
es mínimo de un año, y su aprobación implicaría un tiempo razonable adicional. Si
aspiramos promover políticas estatales de largo plazo, y normas de largo aliento, tenemos
que darnos el tiempo de debatir y consensuar las mismas, especialmente ante la ausencia
de un parlamento bicameral, y donde el pleno del Congreso, ha dado muestras de
aprobar leyes sin el menor sustento técnico, y peor aún sin ningún amague siquiera de
debate, sino recordemos las universidades creadas sin presupuesto, o los días en
homenaje de platos típicos, y aún cuestiones absurdas que sean dado el lujo de crear, en
vez de aprobar verdaderas normas que hagan más eficientes las funciones del Estado.

Lo propio debemos indicar de las entidades del Poder Ejecutivo, que deben planificar sus
medidas administrativas y normativas, con debida anticipación, empezando con las
concesiones, que deben tener coherencia con el ordenamiento territorial de la región
afectada, y documentos de planificación de los diversos sectores involucrados en la
actividad concesionaria de manera directa e indirecta para evitar superposiciones de
actividades de económicas incompatibles, casos en los cuales una consulta previa sería
imposible e incluso absurda, mientras los sectores no se pongan de acuerdo sobre la
prioridad de la actividad concesionaria. Asimismo, los proyectos de dispositivos, deben
ser acompañados de un proceso de difusión, que debe ir más allá, de la mera formalidad
de pre publicar una norma con quince (15) días útiles de anticipación, antes de aprobar la
norma. Es imperativo pueda efectuar el control ciudadano sobre la legalidad y
constitucionalidad de las normas que se expiden por las diversas entidades estatales
desde su elaboración, y ello se puede dar si se difunde y explica el proyecto de
dispositivo, a fin de crear mayor seguridad jurídica, para la población general y
especialmente para los pueblos indígenas. Enfaticemos, no basta difundir una norma con
anticipación, se requiere explicarla a los sectores afectados, en este caso los pueblos
indígenas, y permitir que estos puedan reflexionar sobre la misma, y puedan aportar en el

239
proceso de elaboración del dispositivo. Tengamos presente que no se puede aportar en lo
que no se entiende ni comprende.

La cuarta etapa a cargo de la entidad proponente es referida a la Información sobre la

medida legislativa o administrativa. La transparencia y acceso a la información pública,
que tiene la calidad de todo lo referido a la medida legislativa o administrativa es
fundamental, y esta información, tiene que ser idónea, suficiente, y completa para poder
llegar a un acuerdo o consentimiento del pueblo indígena, y en última instancia para que
puedan hacer reales aportes a las medidas objeto de consulta. En caso, que la
información sea entregada de manera extemporánea o inoportuna, o esta sea entregada
de manera parcial o insuficiente, ello invalidaría el proceso de consulta previa, trayendo su
nulidad, al haberse inobservado uno de sus principios rectores de la consulta previa (la
buena fe y oportunidad). Así, los estudios e informes técnicos y legales que obren en la
base de datos de la entidad referidos a la medida objeto de consulta deben ser puestos a
disposición de los pueblos indígenas y la sociedad civil en general en formatos de bajo
costo y fácil difusión.

Ciertamente, la gratuidad de este tipo de información pública para los representantes de

pueblos indígenas debería ser un principio, pues resultaría absurdo que se le quieran
cobrar tasas a poblaciones indígenas, ubicadas dentro de los grupos más vulnerables y
en extrema pobreza. Me queda claro que sería incoherente que se les quiera cobrar por
conocer como la entidad estatal puede afectar su vida en comunidad, además siendo una
medida, de interés del Estado, y estando el mismo en obligación de garantizar los
derechos de los pueblos indígenas, debería asegurarse que los pueblos indígenas tenga
no sólo fácil acceso a la información que les afecte, sino que el acceso a la misma sea
gratuita, e incluso en su legua, trasladando el costo que ello implique, cuando fuera
posible, a terceros (concesionarios) o detrayéndolo del tesoro público o los recursos de un
fondo voluntario privado.

La quinta etapa, es la evaluación interna en las instituciones y organizaciones de

los pueblos indígenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les
afecten directamente. La conquista de derechos sociales, económicos y culturales ha sido
una tarea siempre complicada, y difícil, pero también lo es, el ejercicio efectivo de los
mismos, más allá de las formalidades, que siempre terminan disfrazando la realidad
social, a la que no quieren encorsetar con estructuras rígidas, peor aún cuando derivan
del monismo jurídico queriendo regular una pluralidad de culturas, ironías del mundo
jurídico. Lo mismo ocurre con los derechos indígenas, y puntualmente, el derecho
consulta que tiene su columna vertebral, en la garantía de una real y auténtica evaluación
interna de las organizaciones de los pueblos indígenas sobre las medidas objeto de
consulta. Y eso tengámoslo claro si bien se inicia, con la identificación y acreditación de
los pueblos indígenas afectados, la difusión en un plazo razonable de la medida a
consultar, y entregar la información idónea, completa y suficiente, de manera oportuna, y
gratuitamente, también importa que los pueblos indígenas consultados tenga el espacio y
plazos razonables atendiendo a su organización para poder evaluar la medida, pero
además también el fortalecimiento de sus capacidades técnicas, y sus organizaciones
sociales.

Asimismo, resulta imperativo, intensificar las capacidades técnicas de los pueblos

indígenas dando mayores oportunidades de educación universitaria y creando un
fideicomiso que permita a los pueblos indígenas poder contar de manera independiente

240
con un equipo técnico que los apoye en el proceso de consulta previa para garantizar una
verdadera y auténtica evaluación interna de la medida propuestas. También podría
implementarse mecanismos similares a los abogados de oficio que funcionan en el ámbito
penal, y permitir que el Estado cuando el pueblo indígena lo solicite le brinde técnicos
especialistas en las medidas propuestas y en pueblos indígenas que los apoyen en la
evaluación de la medida propuesta. Ciertamente, lo ideal sería que las organizaciones
indígenas cuenten con equipos técnicos conformados por indígenas, pero a la fecha, ello
todavía esta proceso, y mientras ocurra, se debe apoyar a las poblaciones indígenas para
que puedan realizar una verdadera evaluación de la medida objeto de consulta, y evitar
así, que la consulta previa, se convierta en una mera formalidad que cumplir, y que sea
una parodia de las grandes desigualdades de información y de recursos logísticos entre
los pueblos indígenas y la unidad ejecutora.

La sexta etapa es el Proceso de diálogo entre representantes del Estado y

representantes de los pueblos indígenas u originarios que implica un previo proceso de
identificación de dichos actores sociales, de donde aparecen los siguientes: a) de parte de
los pueblos indígenas, sus representantes regionales y nacionales; b) y por otra parte del
Estado, encontramos: en primer lugar, al ente proponente, el Viceministerio de
Interculturalidad, que usurpa las funciones del INDEPA. También se encuentran en este
rubro, los representantes del OEFA cuando se trate de medidas vinculadas a posibles
afectaciones al ambiente que requerirán fiscalización ambiental, y a la Defensoría del
Pueblo.

El Proceso de Dialogo, implica tener a un actor neutral, que permita ser el facilitador del
dialogo entre la entidad proponente, y los pueblos indígenas, en este caso, esa condición,
debería recaer en el Viceministerio de Interculturalidad hasta que se restituya al INDEPA,
como ente rector de los pueblos indígenas, que sería apoyado por la Defensoría del
Pueblo. Entonces, el escenario sería el siguiente, la entidad proponente dialoga con los
pueblos indígenas, mientras el Órgano Público Técnico Especializado, velara por que se
cumplan los principios de la consulta previa, y facilitara el proceso de intercambio de
ideas, en tanto, que la Defensoría será un observador, y eventualmente persuadirá a los
actores sociales a mantener el diálogo y llegar acuerdos, en la medida de lo posible, en el
marco de la buena fe y la transparencia, servirá como garante de que el proceso de
consulta previa es regular. Ello no impide que en calidad de observadores puedan estar
representantes de entidades financieras interesadas como el BID o el BM, o
representantes de organismos internacionales como la OIT, la OEA o la ONU, si es que
ambas partes están de acuerdo, y acepta la invitación la entidad involucrada.

La sétima, y última etapa, es la adopción de la Decisión de parte de la entidad

proponente, debiendo contar para ello, con las actas derivadas del citado procedimiento,
las alegaciones que hayan hecho al respecto los representantes de los pueblos indígenas,
la opinión técnica del Organismo Técnico Especializado en pueblos indígenas, y los
informes de los observadores del proceso, tales como la Defensoría del Pueblo, y otras
instituciones que hayan participado con dicha condición. En nuestro concepto, la opinión
técnica del Viceministerio de Interculturalidad, debería ser previa y vinculante, y condición
sine qua non, para adoptar una medida administrativa o legislativa que puede afectar a los
pueblos indígenas, no se puede dejar a la discrecionalidad de la autoridad interesada en
la norma tanto poder, porque puede generar arbitrariedad.

241
Nótese que la consulta previa, tiene genuinamente la vocación de llegar a un acuerdo,
consentimiento o asentimiento de la población indígena, la visión obtusa de verla como un
mero mecanismo formal previo a una medida estatal que afectará a una población
indígena, y que no interesa finalmente, si se ponen de acuerdo o no, pues el Estado tiene
la última palabra, debemos desterrarla, pues ello solo puede cosechar profundos
resentimiento, indignación, y conflictos sociales. Sólo para entender imaginemos que te
digan “que tocaran tu puerta antes de ingresar a vuestra casa, pero que en última
instancia, estés o no de acuerdo, podrán ingresar pateando tu puerta, intentando claro
está, que no sea tan traumático y violento dicho hecho contrario a tu voluntad, y te pedirán
que no seas tan dramático si ello ocurre, pues es parte del Estado de Derecho.” He ahí el
problema de la Ley de consulta previa: la regulación de los casos que no se alcance un
acuerdo o consentimiento, donde se dice que igual la entidad podrá ejecutar la medida
adoptando “todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos
colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y
pleno desarrollo.” Adviértase que el derecho de consulta previa es un derecho procesal o
instrumental, que está diseñado para cautelar otros derechos indígenas como el derecho
de autodeterminación, derecho a la identidad étnica y cultural, derecho a un ambiente
sano y equilibrado, o el derecho a la salud, y por tanto, el Estado no podrá adoptar una
decisión que implique afectación a derechos indígenas sustantivos, y en caso de hacerlo,
podrá ser frenado mediante una acción de amparo en resguardo del derecho afectado.

El problema se complica más aún, si se advierte, que quien decide en última instancia,
decide si se adopta la medida o no, es la entidad proponente de la medida, con lo cual
aparecen los fantasmas del teorema juez y parte, que hacen presa de la desconfianza a
quienes serán los directamente afectados por la medida, hecho que finalmente, acabará
alimentando un conflicto social, o sea se repetirá el síndrome de la evaluación ambiental a
cargo del sector, que ha tenido que ser resuelta proponiendo una autoridad ambiental
neutral para hacerse cargo de la misma. Eventualmente, si el Viceministerio de
Intercultural, se constituye en segunda instancia para revisar dicha decisión, el peso
político del Ministerio proponente o el del propio Congreso o un Gobierno Regional, podría
terminar venciendo cualquier resistencia de imparcialidad, y se podría convertir esta
segunda instancia, en una comparsa (decisión conversada) en perjuicio de la población
indígena afectada con la decisión final. Un Organismo Técnico Especializado, como lo fue
INDEPA, pero con mayor participación en su Consejo Directivo de poblaciones indígenas,
e idealmente, presidida por un representante indígena, podría dar mayor independencia y
neutralidad a esta entidad, y ser verdaderamente un ente que evite estos dilemas.

Sin embargo, volviendo al status quo actual, si la autoridad estatal, decide ejecutar la
medida que afecta a determinados pueblos indígenas, estén o no ellos de acuerdo, en
aras al “interés nacional”, la primera pregunta que ellos, le podrían hacer es: “interés
nacional o bienestar general de cual de todas las naciones que alberga este país”, y es
que la condición Plurinacional y Pluriétnico de nuestra país, impide que una nación se
imponga de manera arbitraria sobre otra, y nos obliga a que busquemos una toda solución
consensuada. La libre autodeterminación de los pueblos indígenas, lo pone en pie de
igualdad, frente a nuestra nación dominante, y hace que el derecho a veto que no pueden
gozar ellos como nación minoritaria, tampoco pueda ser ejercida por nuestra nación
dominante, pues vulneraría el derecho a la igualdad que se reconoce a estas naciones
frente a la nuestra, haciendo únicamente viable una solución consensuada, y que pasa
por el consentimiento de la población indígena, no solo para casos de reubicación
forzosa, medidas que pongan en riesgo su vida, su salud, su subsistencia, ambiente o

242
recursos naturales, sino en general para todos los casos en que se les afecte su cultura y
vida.

Ciertamente, si la medida que piensa adoptar la autoridad estatal, afecta el derecho a la

identidad étnica y cultural, vida, integridad, pleno desarrollo, entre otros, a los afectados
nos les quedara a los pueblos indígenas, otro camino jurídico que acudir al poder judicial
para que la medida estatal sea suspendida hasta que en dicha sede se determine sus
impactos y pertinencia, y si están correctamente garantizados los derechos de los pueblos
indígenas afectados. Normalmente, esta acción legal podría ser una acción de amparo
para resguardar el derecho a la identidad étnica y cultural, y otros derechos
constitucionales asociados, que podría ir acompañada de una medida cautelar, que tenga
por objeto paralizar la medida estatal hasta el término del proceso. Este proceso también
se podría dar si es que habiendo dado su consentimiento el pueblo indígena, la ejecución
de la medida estatal afecta sus derechos constitucionales, pues como sabemos una
cuestión es aceptar un proyecto en papel, y otra viéndola ejecutarse, como dice el adagio
popular, “una cosa es con cajón y otra con guitarra”. También cabría plantear una acción
popular, acción de cumplimiento o acción de inconstitucionalidad cuando la medida no fue
consultada según el rango de la medida administrativa y la autoridad que la emitió.

243
[Link]. IDENTIFICACIÓN DE MEDIDAS LEGISLATIVAS O ADMINISTRATIVAS POR
PARTE DE LA ENTIDAD PROPONENTE

El artículo 9º de la Ley de Consulta Previa, establece que “las entidades estatales deben
identificar, bajo responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas
que tienen una relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas u
originarios, de modo que, de concluirse que existiría una afectación directa a sus
derechos colectivos, se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas.” La
norma tiene por objeto crear responsabilidad funcional de las entidades estatales
involucradas en el proceso de consulta previa, sin embargo, pudo ser mejor diseñada, si
se establecía de manera clara quien es la entidad estatal encargada de determinar si la
medida afectara a los pueblos indígenas, lo natural, sería que esta sea una labor propia
del órgano técnico especializado (INDEPA) o si se quiere seguir el juego de la ley, el
Viceministerio de Interculturalidad, a quien la entidad estatal proponente de la medida
debe solicitar opinión técnica, cuando existan razonables indicios de un impacto a pueblos
indígenas con la misma.

Acierta, la Ley de Consulta Previa, cuando señala que “las instituciones u organizaciones
representativas de los pueblos indígenas u originarios pueden solicitar la aplicación del
proceso de consulta respecto a determinada medida que consideren que les afecta
directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la entidad estatal
promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta,
la cual debe evaluar la procedencia del petitorio.” Efectivamente, es legítimo que los
pueblos indígenas puedan solicitar la consulta previa a la autoridad proponente, cuando
una medida, que los afecta, se está realizando sin llevar adelante previamente el
mencionado mecanismo – derecho fundamental. Ciertamente, si la entidad estatal
ejecutoria considera procedente la solicitud, no habrá problema, sin embargo cuando ello
no sea así, la Ley señala que el recurso impugnatorio será resuelto por el Organismo
Público Técnico Especializado o sea el Viceministerio de Interculturalidad.

[Link]. IDENTIFICACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A SER CONSULTADOS

POR PARTE DE LA ENTIDAD PROPONENTE

El artículo 10º de la Ley de Consulta Previa, establece que “la identificación de los
pueblos indígenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades
estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa sobre la base del contenido
de la medida propuesta, el grado de relación directa con el pueblo indígena y el ámbito
territorial de su alcance.” No resulta muy feliz, por decirlo menos, ni digno de felicitación,
que la propia entidad estatal interesada en aprobar la medida objeto de consulta sea
quien identifique los pueblos indígenas afectado, especialmente teniendo en cuenta que
es directamente interesada en el resultado del proceso y que no cuenta con unidades
especializadas en pueblos indígenas a la fecha, pero si se quiere llevar adelante, con
todo, lo dispuesto por la Ley, implicará, guste o no, la creación de una unidad de asuntos
indígenas por cada entidad.

Sin duda, una memoria descriptiva de la medida propuesta y un buen catastro de los
territorios indígenas ayudará a determinar los pueblos indígenas afectados por la medida
propuesta, lo que implica contar con infraestructura adecuada, y emprender un proceso
de titulación de propiedad comunal, que implique tanto el reconocimiento de propiedad y
posesión, bajo la concepción acogida por el Convenio 169 de la OIT, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y nuestro propio Tribunal Constitucional.

244
Recordemos que ha sido un acierto del TC, reconocer la Propiedad comunal de los
pueblos indígenas cuando señala “que los pueblos indígenas reivindican derechos
individuales y colectivos. Sus reivindicaciones sobre sus tierras son canalizadas,
particularmente, desde la perspectiva de la propiedad comunal y la titularidad colectiva de
este derecho. En palabras del actual Relator Especial de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, “[s]uperando la dicotomía de derechos
y deberes de Estados e individuos, los pueblos indígenas han demandado y articulado
sus derechos humanos en términos de derechos colectivos”.264 En ese sentido, el artículo
14 del Convenio Nº 169 de la OIT prescribe el deber estatal de proteger los derechos de
propiedad y posesión a través de la adopción de las medidas necesarias que permitan
determinar las tierras que los pueblos indígenas ocupan tradicionalmente. En este mismo
sentido, la DNUDPI consagra, en su artículo 26, que el reconocimiento de estas tierras
importará el respeto de las costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia de la tierra de
los pueblos indígenas. Estos derechos de los pueblos indígenas no son ajenos a nuestra
Constitución, cuyo artículo 88 precisa que el Estado garantiza “el derecho de propiedad
sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa”. De
similar forma, el artículo 89 de la misma Ley Fundamental establece que “[l]as
Comunidades Campesinas y las Nativas […] [s]on autónomas en su organización, en el
trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras […]. La propiedad de sus
tierras es imprescriptible”. 265

El TC, de esta manera, reconoce la propiedad comunal de los territorios de los pueblos
indígenas, no solamente desde una óptica de propiedad privada en el sentido más clásico
civilista, sino en la propiedad desde una óptica de comunidad, y que incluye, no sólo los
territorios titulados formalmente, sino aquellos espacios no titulados, como los bosques,
las cochas, lagos o extensiones no reclamadas en propiedad, donde se ejercen derechos
ancestrales de posesión y uso, tanto de manera exclusiva como compartida por varios
pueblos indígenas como tradicionalmente ocurre en la sierra en agricultura, o pastoreo, o
en la selva con territorios dedicados a recolección, caza o pesca. Lucidamente, el TC,
aquí siguiendo tácitamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala que:
“La propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque
clásico de “propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indígenas
la tierra no constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con
componentes de carácter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos
indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida
tradicionales que transmiten de generación en generación. El Tribunal valora la relación
especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada
interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida,
integridad, identidad cultural, libertad de religión.” 266

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “hay situaciones en las

que los pueblos indígenas no se encuentran ocupando o usando sus tierras tradicionales
por razones de fuerza mayor, ya sea por la reubicación forzosa de dichos pueblos -
incluyendo el traslado por razones de salud o crisis humanitarias o de alimentación-, o por
situaciones, generalmente vinculadas a conflictos armados internos, que han obligado a
los pueblos indígenas a abandonar sus tierras debido al temor fundamentado a ser
víctimas de la violencia. En el caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, la Corte

264
Fundamento 16 de la STC Nº 00024-2009-PI
265
Fundamento 16 de la STC Nº 00024-2009-PI
266
Fundamento 18 de la STC Nº 00024-2009-PI

245