El Otro Pollo
La Competencia Desleal del Estado por
Violación
del Principio de Subsidiariedad
Lo que el Caso del Pollo estableció fue, precisamente, las bases del Derecho de la
Competencia en el Perú. Marcó un proceso que nos permitió discutir durante más de una
década, cuáles eran los principios aplicables a los carteles. Pero este artículo no trata de ese
caso del pollo, sino de otro pollo. Uno que se perfila para establecer algunos principios
relacionados con el rol subsidiario del Estado y que, en mi modesta opinión, es mucho más
importante que el primer caso. es el Caso del Pollo a la Brasa.
Y es que el Estado es mucho más peligroso para
la competencia libre que las empresas privadas.
Al Estado no le gusta competir
Si el Estado usa los impuestos para financiar su
propia actividad empresarial, genera dos efectos
claramente nocivos:
(1) deja de financiar los bienes y servicios que debería (como infraestructura
básica, programas sociales, de salud y educación), con lo que el cobro del tributo es, en
realidad, para esquilmar indebidamente al contribuyente y
perjudicar al ciudadano:
(2) compite deslealmente
con el sector privado, porque usa “dinero gratis”, proveniente del erario público (es decir, de
nuestros impuestos) para subsidiar su actividad empresarial, que limita la entrada o saca del
mercado a los inversionistas privados que no pueden tener la ventaja de obtener ese “dinero
gratis”.
La actividad empresarial estatal no quiebra, porque si le va mal recibe más tributos (finalmente
siempre la SUNAT puede anunciar orgullosamente que subió la presión tributaria). Y a la larga
nos suben los impuestos para crear estos esperpentos empresariales. Además, vende a
precios artificialmente bajos con lo que perjudica la legítima inversión de quien no puede recibir
el subsidio público, destruyendo a su competencia privada que sí tiene que asumir todos los
riesgos. Reduce la eficiencia del funcionamiento del mercado al hacer que la actividad
empresarial se base en incentivos equivocados (objetivos políticos o sociales mal entendidos o,
lo que es peor, y está comprobado empíricamente, que el Estado no maximiza beneficios, sino
que maximiza gastos).
El marco Constitucional
Según el artículo 60° de la Constitución Política del Perú de 1993: “solo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta,
por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. La norma claramente
señala que la actividad empresarial del Estado es excepcional y solo puede presentarse en
situaciones muy particulares.
La Competencia Desleal del Pollo
a la Brasa: Poniéndole dientes a la
Constitución.
En el año 2008, y de manera casi inadvertida, la nueva Ley de Represión de la Competencia
Desleal trajo una novedad. En una auténtica innovación peruana -no conozco otro sistema
legal que tenga algo parecido- el artículo 14.3° del Decreto Legislativo 1044 calificó la violación
del principio de subsidiariedad como un caso de competencia desleal, y por tanto sancionable
con multas por INDECOPI, quien está en capacidad de ponerle fin a tanto abuso. La norma en
cuestión señala:
“La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción
al artículo 60° de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que
será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se
requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha
actividad empresarial”.
Pero solo a finales del 2010 INDECOPI emite un precedente de observancia obligatoria,
dictado por el tribunal de INDECOPI, y que, al confirmar lo resuelto por la primera instancia
declara los criterios que se aplicarán para determinar la existencia de esta forma de
competencia desleal.
El caso que originó la decisión es digno de colgarse en un museo surrealista. Una universidad
estatal (la Universidad Nacional del Altiplano, en Puno, financiada en parte con nuestros
impuestos) no tuvo mejor idea que colocar un negocio de pollería. Sí, vendía pollos a la brasa
(papas fritas y cremas incluidas) financiados con recursos públicos, que deberían dedicarse a
actividades educativas. Y competía con las pollerías de la zona. Una de ellas (El Rancho II) la
denunció por competencia desleal.
Así la pollería universitaria quitaba recursos a los estudiantes para servir pollo con papas a sus
comensales y de paso les quitaba también clientes a sus competidores privados, cuando usó
recursos que deberían dedicarse a otras cosas.
La Resolución es la número 3134-2010/SC1-INDECOPI de fecha 29 de noviembre del 2010.
No vamos a abundar en todo el detalle de los fundamentos técnicos y legales de la Resolución,
bastante bien sustentados y sobre los que sin duda puede generarse una interesante y
profunda discusión académica. Pueden revisar el texto íntegro de la Resolución en el siguiente
link: [Link]
Sin embargo,vamos a destacar sus aspectos más relevantes.
Los Criterios para sancionar casos de
Competencia Desleal por violación del
Principio de Subsidiariedad.
El precedente señala, con carácter obligatorio, los criterios principales que deben seguirse para
sancionar a una entidad o empresa del Estado por Competencia Desleal por Violación del
Principio de Subsidiariedad. A grandes rasgos, son los siguientes:
a. Debemos estar ante una Actividad Empresarial
b. Autorización por Ley expresa
c. El carácter Subsidiario.
a. Debemos estar ante una Actividad Empresarial
En el precedente queda claro que la intervención del Estado se presenta solamente cuando
este desarrolla actividad empresarial. Ello excluye la actividad del Estado en ejercicio de sus
potestades públicas. Lo que diga un ministerio al dar una concesión o aplicar una sanción, o la
municipalidad al dar una licencia de funcionamiento, por más que distorsionen la competencia,
no son actos de competencia desleal. Se excluye por tanto los actos de ius imperium. Ello no
significa, como veremos más adelante, que esos actos de ius imperium no estén sujetos a
límites o control, pero ello corresponde a otra Comisión (la de Eliminación de Barreras
Burocráticas) y no a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Es un tema de
tipicidad de la infracción, de donde se deriva un tema de competencia del órgano a cargo del
procedimiento.
Por otra parte, tampoco entran en la competencia de la Comisión las actividades asistenciales,
definidas en el precedente como: “Todas aquellas prestaciones de bienes o servicios que
tienen la particularidad de ser requeridas con fines sociales, esto es, su finalidad es equilibrar
diferencias en los sectores más necesitados de la comunidad, garantizando e impulsando el
acceso universal a determinados derechos fundamentales de corte social”.
El tema asistencial plantea mayores problemas de definición para diferenciarla de la actividad
empresarial. Por ejemplo, un hospital público que cobra una tarifa subsidiada para apoyar a
ciertos grupos sociales, ¿es asistencial, empresarial o ambas cosas a la vez?
En esa línea el precedente señala:
“Esta limitación se aplica a toda actuación estatal que consista en la producción, distribución,
desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole, con independencia de la
existencia o no de ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el Estado para prestar el
bien o servicio. No constituye actividad empresarial y se excluye de la limitación constitucional
el ejercicio de potestades de ius imperium y la prestación de servicios asistenciales”.
La línea definida señalada en la Resolución establece, con acierto, que empresarial no es
sinónimo de fin de lucro ni requiere de una forma de persona jurídica determinada. Un
ministerio, que no reparte utilidades a nadie (que es lo que determina un fin de lucro) puede
cometer la violación, si ofrece un servicio en competencia con la empresa privada (por ejemplo
tomar fotografías para documentos de identificación), a pesar de que no es una sociedad
mercantil ni tiene forma de aquellas personas jurídicas que se dedican a hacer empresa.
Por su parte, un contenido asistencial debe ser consecuencia de la ejecución de algún mandato
constitucional que asigna al Estado, el deber de velar por ciertos grupos en protección de
derechos fundamentales definidos como sociales. Más allá de la conveniencia económica del
concepto y de si es lógico o no que el Estado desarrolle la gestión de estas actividades, el
precedente respeta lo establecido en el marco constitucional que permite promover actividades
como educación, programas alimentarios o de vivienda para ciertosgrupos.
El problema está en dónde trazar la línea entre lo asistencial y lo empresarial. Es claro que si el
servicio es totalmente gratuito, y se dirige a grupos con menores recursos, será simple sostener
el carácter asistencial. Pero, ¿qué pasa si se cobra al particular un precio subsidiado? ¿Qué
ocurre con un “supermercado popular” subsidiado con fondos estatales, que ofrece abarrotes
con descuento en sectores más pobres? ¿O un programa de venta de útiles escolares con
descuentos para las zonas marginales? ¿Es empresarial o asistencial? Allí el problema se hace
más complejo. Sin duda este es uno de los temas que requerirá de una definición más clara
mediante la casuística de los casos que se presenten.
b. Autorización por Ley expresa
El precedente establece que:
“Para ser lícita, la Actividad Empresarial estatal debe, en primer lugar, contar con una “ley
expresa” aprobada por el Congreso de la República que autorice su desarrollo. Asimismo,
la ley debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se
encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios
en determinada actividad, no admitiéndose autorizaciones tácitas ni interpretaciones
analógicas o extensivas de la habilitación”.
La necesidad de una Ley expresa significa, a criterio de INDECOPI, que exista una voluntad
indubitable, expresada textual y claramente de autorizar la actividad empresarial con dicho
carácter.
cumple el requisito de autorización legal es porque el Congreso ya evaluó la subsidiariedad y la
“…razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional…” exigido por la
Constitución. En esa línea, sostienen algunos, que INDECOPI, al continuar el análisis para
determinar la existencia de subsidiariedad, está en el fondo revisando lo hecho por el
Congreso, e indirectamente metiéndose en la calificación de alto interés público o manifiesta
conveniencia nacional. Según tal perspectiva podría sostenerse que INDECOPI debería limitar
su análisis a verificar si existe autorización legal y únicamente considerar que existe
competencia desleal en el caso de realización de actividad empresarial por el Estado sin Ley
que lo respalde.
Discrepamos sin embargo de tal aproximación. El concepto de “subsidiariedad” es económico
antes que legal, y depende de las circunstanciasde cada caso en cada momento. Lo que hoy
es subsidiario mañana puede dejar de serlo. Como se verá más adelante para calificar que una
actividad es subsidiaria hay que determinar si el sector privado puede o no cubrir la demanda
del bien o servicio respectivo. Y ello cambia en el tiempo. Las condiciones de oferta y
demanda, el tamaño del mercado, los niveles de ingreso de los consumidores, la tecnología
disponible en cada momento, las barreras económicas o legales, cambian. Lo que hoy es
subsidiario puede dejar de serlo mañana y viceversa.
Cuando el Congreso aprueba una Ley autoritativa lo que hace es calificar el carácter de alto
interés público o manifestar conveniencia nacional de la actividad en abstracto. Pero no califica
el carácter subsidiario. Ello tiene que evaluarse en cada momento y circunstancia en que se
presente un caso.
En esa línea lo que califica el Congreso es que la actividad tiene una naturaleza tal que la
satisfacción de la demanda es de interés público o de manifiesta conveniencia nacional y en
atención a ello autoriza al Estado a desarrollar empresa para satisfacer esa demanda, pero
deja abierta la posibilidad de que la subsidiariedad sea analizada en el caso concreto, cuando
este se presente. Así,si el sector privado está en capacidad de cubrir la demanda, la actividad
estatal, formalmente
autorizada, no será necesaria. De entrar el Estado
en la actividad sería un supuesto de violación
al principio de subsidiariedad, incluso son la
autorización estatal.
OJO: (interés público o conveniencia nacional) Pero la evaluación de
subsidiariedad tiene que hacerse caso por caso
Ello fue adecuadamente comprendido por
INDECOPI quien reconoce que no puede revisar
los motivos expresados en la Ley autoritativa en
relación con el carácter de alto interés público o
de manifiesta conveniencia nacional, limitándose
solo a revisar que la norma exprese que se basa
en esos motivos. Sin embargo, el impedimento de
revisar el fondo de la calificación no le impide hacer
el análisis de fondo acerca de la subsidiariedad.
Así el precedente señala:
“…la actividad empresarial del Estado debe
cumplir un objetivo de alto interés público
o de manifiesta conveniencia nacional. La
autoridad de competencia no puede discutir si
la actividad empresarial satisface un objetivo
de tal naturaleza. En tal sentido, se limitará
a comprobar que la ley que autoriza la
actividad señala la razón de interés público
o de conveniencia nacional que sustentó
su aprobación. Solo si la ley no precisa la
justificación se incumplirá este requisito”.
Una situación similar se presenta en la actividad
de eliminación de barreras burocráticas también
a cargo de INDECOPI. Como se sabe cuando el
Estado crea una barrera burocrática INDECOPI
analiza primero la legalidad de la medida (es
decir, si tiene fundamento legal) y luego analiza
la razonabilidad de la medida (esto es, si
económicamente tiene sentido). En este caso ocurre
lo mismo. Hay un análisis de legalidad formal, y
otro de subsidiariedad que no es otra cosa que un
análisis de razonabilidad de la participación del
Estado en un mercado determinado.
c. Elcarácter Subsidiario
Quizá el tema más complejo, y que generará
mayores discusiones en el futuro, es el del rol
subsidiario. Será, sin duda, el que planteará más
problemas probatorios. Afortunadamente, para
definir los absurdos de la competencia desleal
por parte del Estado, el caso del precedente está
muy bien escogido. Es claro que la venta de pollo
a la brasa, es el tipo de restaurante más común
y más apreciado por la población peruana, que
se encuentra en cada esquina, no puede ser una
actividad que encaje en la subsidiariedad. Es
más, pocas cosas pueden ser menos subsidiarias.
Es indudable que el sector privado está en la
capacidad de cubrir la demanda de pollerías
sin enfrentar ningún problema en cualquier
área geográfica del país. Pero lo malo es que el
precedente no hace un recorrido analítico que nos
ayude mucho con las zonas grises.
Sobre el particular el precedente señala:
“…se debe analizar si la actividad empresarial
cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface las
necesidades de un segmento de consumidores ante
la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real
o potencial.
Este análisis requiere delimitar primero el mercado
relevante en el cual participa la empresa o entidad
estatal, luego de lo cual se evaluará el carácter
subsidiario de la actividad empresarial a partir de
alguno de los tres siguientes escenarios:
(i) Concurren con la empresa o entidad estatal
dos o más empresas privadas no vinculadas: en
este escenario se presume que las condiciones
de competencia son las adecuadas y la oferta
privada es suficiente. Por ello, la entidad o
empresa estatal denunciada tiene la carga de
probar, de un lado, que los privados establecidos
no pueden absorber la demanda que liberaría
en caso se retire y, de otro lado, que existen altas
barreras a la entrada que impiden el ingreso de
nuevos proveedores con capacidad de satisfacer
la demanda que se liberaría.
(ii) E n el mercado relevante participan una
empresa privada y una empresa estatal: en este escenario no opera la presunción de oferta
privada suficiente, por lo que para concluir
que la intervención estatal no es subsidiaria,
la autoridad -a partir de sus actuaciones
de instrucción y las pruebas aportadas por
el denunciante- deberá comprobar que la
empresa privada cuenta con las condiciones
para satisfacer la demanda que eventualmente
se libere o que, en caso la oferta establecida no
sea suficiente, no existen barreras que limiten la
entrada de competidores potenciales.
(iii) Solo participa la empresa o entidad estatal: en
este escenario no existe oferta privada, por lo
que se evaluará la presencia de barreras a la
entrada. Si no existen barreras, lo más probable
es que el sector privado no se encuentra
interesado en incursionar en dicho mercado,
concluyéndose -a diferencia de los dos
primeros escenarios- que la empresa estatal
cumple un rol subsidiario. En caso se determine
que existen barreras a la entrada significativas
la participación también será subsidiaria, salvo
que se defina que la presencia de la empresa o
entidad estatal debe cesar al ser la barrera que
desincentiva la entrada de los privados”.
La Teoría de los Bienes Públicos como
fundamento de la Competencia Desleal
Algunos han sugerido que en realidad lo que
INDECOPI debió hacer es aplicar la teoría de los
bienes públicos y los bienes privados, en lugar de
usar la lógica que siguió.
Según esta lógica lo que INDECOPI debería haber
hecho es simplemente señalar que la actividad
empresarial del Estado debería estar permitida,
cuando lo que debe producirse es un bien público y no
cuando lo que debía producirse era un bien privado.
Según esta teoría son bienes públicos los que
no tienen consumo rival y tienen altos costos de
exclusión. Por el contrario, los bienes privados son los
que tienen consumo rival y bajos costos de exclusión.
Consumo rival significa que un bien puede ser
consumido por dos personas sin que el consumo de
una parte impida el consumo por parte de la otra.
El ejemplo es la seguridad, donde la existencia de
un guachimán en la cuadra puede proteger a todos
los vecinos, pues su sola presencia disminuye los
robos para todos. En cambio si alguien se come
una manzana otro no puede comerse la misma. Ello
porque la manzana tiene consumo rival.
Por otra parte, los costos de exclusión hacen que si
alguien paga al guachimán no puede excluir a los
demás de la seguridad que la presencia del mismo
genera en la cuadra. Por el contrario, el dueño de
la manzana puede usar su posesión para impedir a
bajo costo que los demás se la coman.
Cuando un bien no tiene consumo rival y tiene altos
costos de exclusión, los incentivos para producirlos
privadamente son bajos. Si yo coloco al guachimán
en la calle y pretende cobrar a los demás, estos no
tienen incentivos para pagarme, ya que asumirán
que los demás pagarán y con ello tendrán seguridad
igual. Y efectivamente, una vez que el guachimán
esté en la calle la seguridad beneficiará a todos,
porque es difícil excluir a los demás de la misma.
Por ello en los bienes públicos el Estado tiene que
cobrar impuestos coercitivamente para poder
financiar el suministro del bien o del servicio.
Entonces es razonable cobrar impuestos para poder
tener en lugar de un guachimán privado un policía
público.
En realidad, lo que busca esta teoría es proponer
que los bienes que producen externalidades; es
decir, beneficios o costos externos necesitan de la
intervención del Estado. Un guachimán privado
genera beneficios externos, porque uno le paga,
pero el resto recibe la seguridad gratuitamente.
Al externalizar los beneficios los incentivos para
financiarlos privadamente caen.
Pero la idea de los bienes públicos y el problema
de externalidades en producirlos no sirven realmente
para definir los límites de la actividad del Estado por
dos razones.
La primera debido a que la teoría de los bienes
públicos puede ayudar a explicar la función pública,
pero no la actividad empresarial del Estado. La
policía no es suministrada por el Estado como una
actividad empresarial. Es el ejercicio de una potestad
pública financiada por impuestos.
Pero la segunda razón es que la teoría de los
bienes públicos no necesariamente permite
sostener que cuando hay bienes públicos (y que
generan externalidades) la actividad estatal sea la
mejor opción.
