derecho CIVIL

Julio 2015
Año 2 Volumen 13

DERECHOs REALES
 Actualidad
Área
Civil Derechos
Derechos Reales
Reales

Contenido
Stefano Cavanna: La normal tolerabilidad en la disciplina de las relaciones
DOCTRINA PRÁCTICA 132
de vecindad
DOCTRINA PRÁCTICA Roxana Jiménez Vargas-Machuca: Tutela efectiva de la posesión 150
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Se protege a quien inscribe su derecho de propiedad frente a
CONTESTAMOS
173
otro que tiene sentencia ejecutoriada no inscrita
RESEÑA DE Para alegar ser propietario por usucapión en desalojo se debe contar con una
JURISPRUDENCIA
175
declaración judicial (Casación N.º 3332-2013-La Libertad)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La normal tolerabilidad en la disciplina de las

relaciones de vecindad*

Stefano Cavanna**
Abogado por la Universidad de Génova (Italia)

El artículo 923 del Código Civil interés social y dentro de los límites de la
peruano, en materia de definición y ley”. (la cursiva es nuestra).
delimitación del contenido del derecho En un sentido más general, el artículo
de propiedad establece textualmente: “La 924 del Código Civil peruano da ciuda-
propiedad es el poder jurídico que permi- danía al principio de ilicitud del abuso
te usar, disfrutar, disponer y reivindicar del derecho en estos términos: “Aquel que
un bien. Debe ejercerse en armonía con el sufre o está amenazado de un daño porque
otro se excede o abusa en el ejercicio de
su derecho, puede exigir que se restituya
* Tradución realizada por Mejía Guevara, Jose- al estado anterior o que se adopten las
ph. Profesor de Derecho civil. Ex Adjunto de
docencia en la Pontificia Universidad Católica medidas del caso, sin perjuicio de la
del Perú. indemnización por los daños irrogados”.
** Miembro de la Associazione Studi Legali Asso-
ciati (ASLA). Socio del Estudio Legal Conte & Queriendo hacer un paralelo entre
Giacomini. el sistema descrito por las normas an-

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 Doctrina práctica
teriores, de acuerdo a lo previsto por el
legislador italiano, limitando la presente RESUMEN
investigación al reducido campo de
A propósito de la discusión en torno a
las llamadas “inmisiones”, ciertamente los límites del ejercicio del derecho de
podremos citar el artículo 42, segundo propiedad, el autor, haciendo referencia a
párrafo, de la Constitución de la Repú- la legislación peruana, analiza el derecho
blica Italiana: “La propiedad privada está a producir inmisiones en las relaciones
de vecindad siempre que no superen la
reconocida y garantizada por la ley, la que “normal tolerabilidad”. Advierte que el
establece las modalidades de adquisición, artículo 844 del Código Civil italiano,
de disfrute y los límites de la misma con que regula la figura, se constituye como
el fin de asegurar su función social y de una cláusula general, por lo que el juez
goza de una amplísima discrecionalidad
hacerla accesible a todos”.
en su interpretación y alcance aplicativo,
Sin embargo, la norma que será el dado que ella no estaría reducida a las
centro de nuestro análisis, en función de relaciones entre propietarios de inmue-
bles vecinos, sino también a inmisiones
la extrema variedad y flexibilidad que es industriales muy vinculadas al derecho a
derivada a causa de su propia estructura la salud y a un ambiente salubre. Se anali-
(de acuerdo a la voluntad del legislador za, además, la legitimación activa y pasiva
italiano de 1942) y del uso que de tal para la acción inhibitoria, concluyéndose
que ella puede tener carácter personal.
norma ha sido hecho por la jurispru-
dencia italiana, es el art. 844 del Codice
CONTEXTO NORMATIVO
Civile italiano (en adelante cod. civ. it.)
que reza así: • Código Civil peruano: artículos 923 y
924
“Artículo 844. Inmisiones.- El propietario • Código Civil italiano: artículo 844
de un fundo no puede impedir las penetra-
ciones de humo o de calor, las exhalaciones,
los ruidos, las sacudidas y similares propaga- PALABRAS CLAVE
ciones provenientes del fundo vecino, si no
Propiedad / Limites al derecho de pro-
superan la normal tolerabilidad, teniendo
piedad / Inmisiones
también en consideración las condiciones
de los lugares.
Al aplicar esta norma la autoridad judicial
debe contemporizar las necesidades de la de evidente contacto. Creemos por lo
producción con los derechos de [Link], que pueda representar motivo de
Se puede tomar en cuenta la prioridad de especial interés, también para el público
un determinado uso.”
peruano, el examen de la norma prevista
Como podrá ser fácilmente adver- en el art. 844 cod. civ. it. y de su extraor-
tido por un lector poco más que dis- dinaria evolución jurisprudencial, en la
traído, todas las reglas reportadas (sean perspectiva de ofrecer al lector la clara y
peruanas o italianas) presentan perfiles completa percepción de la naturaleza de

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“cláusula general” del criterio de “normal relación al caso concreto, sino, incluso,
tolerabilidad”. sea aquella de poner en su lugar un juicio
Haremos por lo tanto, inmediata- sobre valores, teniendo como resultado
mente, el recuento de las nociones bási- una verdadera y propia operación de
cas, siguiendo para tal efecto el desarrollo integración del ordenamiento jurídico.
de la categoría “cláusula general”. En otras palabras, el punto de partida
Si –como parece más acorde con está constituido por la adhesión a la opi-
una concepción notablemente más nión según la cual la noción de clausula
compleja, pero también más sofisticada general (caracterizada por la atribución
y exigente1– se rechaza la idea según la al intérprete, por parte del legislador,
cual la cláusula general se distingue de del poder para crear personalmente la
otro género de norma simplemente por regla de aplicación al caso concreto,
la extrema vaguedad e indeterminación con una clara función integrativa y de
del propio denotatum2 prescriptivo3, adecuamiento del ordenamiento) deba
seremos llamados a la difícil tarea de ser distinta de aquella de norma gene-
investigar si el legislador italiano, en ral, entendida esta como una norma
primera instancia, y la jurisprudencia completa que implica en su “contenido”
italiana más tarde, hayan admitido que una serie indefinida de casos para deter-
el juez, en materia de inmisiones, no minarse por obra del interprete en base
solo pueda operar un juicio de hecho en a la noción categorial propuesta por la
misma norma, en contraposición, por
lo tanto, a aquella regla que contiene en
1 Mengoni, “Spunti per una teoria delle clausole
generali”, in RCDP, 1986, I, p. 9 ss; Castro-
sí una puntual construcción casuística4.
novo, “L’avventura delle clausole generali”, en Pasando el examen de la disciplina
RCDP, 1986, I, p. 21 ss.; Rodotà, “Ideologie dedicada a las inmisiones, usando como
e tecniche della riforma del diritto civile”, en
RDCo, 1967,1, p. 94. prueba de fuego el enfoque metodológi-
2 [N del T: la expresión podría ser equivalente a co esbozado anteriormente, se podría, en
la de referente frente a un determinado contexto
jurídico.] 4 Mengoni, cit., el cual reclama el pertinente
3 En este sentido, aparece Fikentsher, Methoden pensamiento de Wieacker, Zur rechtstheore-
des Rechts in vergleichender Darstellung, IV, tischen Präzisierung des par. BGB, Tübingen,
Tübingen, 1977, p. 316, el cual como oberva 1956, p. 16 ss. Sobre la noción de “frastico”,
Mengoni (cit. 10), no parecería recoger la debe entenderse como la parte de un enuncia-
diferencia o preceptos generales, para enten- do que tiene la función de describir un estado
derse como técnica legislativa que deja al juez de cosas, contrapuesto a “neustico” que es, a la
un amplio margen de discrecionalidad, pero inversa, la porción del enunciado que indica
siempre y en todos los casos en el ámbito de un el modo (cognoscitivo o normativo) en el cual
juicio de hecho, en contraposición a la noción de el enunciado viene usado, léase: Guastini in
cláusula general donde el magistrato es llamado a Castignone, Guastini, Tarello, Introduzione
efectuar un juicio sobre los valores, con función teorica allo studio del diritto, Edizioni Culturali
integrativa del ordenamiento y producción de Internazionali, Genova, 1984, p. 40 ss., donde
normas. se reporta el pensamiento de Hare.

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un primer momento, dudar fuertemente civ. it. parecerían revelar la voluntad del
acerca de la compatibilidad de la norma legislador de contener cualquier velei-
ex art. 844 cod. civ. it. con el concepto dad creativa de interprete, a través de la
de cláusula general. predisposición de un articulado sistema
de criterios y directivas, de modo que
solo en el ámbito de tales límites pudiese
DATO
desarrollarse la actividad de aplicación de
La disciplina codicística dedicada la norma al caso concreto.
a las inmisiones fue concebida por Y, de otra parte, la jurisprudencia7,
el legislador italiano de 1942 como en los años sucesivos a la entrada en vigor
destinada a regular relaciones con-
tradictorias entre propietarios de
del actual código, secundó la idea de una
fondi finitimi. norma cristalizada entre líneas de demar-
cación objetivamente y preventivamente
individualizables, atribuyendo con ello a
Indudablemente, la disciplina co-
la innovadora expresión, “normal tolera-
dicística dedicada a las inmisiones fue
bilidad” el anterior significado de “uso
concebida por el legislador italiano de
normal” elaborado por Jhering8.
1942 como destinada a regular relacio-
nes contradictorias entre propietarios de Es evidente cómo la referencia al
fondi finitimi5, relegando, por lo tanto, criterio de “uso normal” del inmueble
la normativa de especial aplicación en el constituye un método para anclar el
ámbito de un restringido espacio secto- trabajo de un juez a una investigación
rial6, no pudiéndose, entonces, hace casi exclusivamente en clave objetiva. En
sesenta años, pronosticar la capacidad este escenario, la verificación dentro
expansiva adquirida, después de la norma
ex art. 844 cod. civ. it.. 7 Para todo los demás se ven las siguientes de-
Asimismo, sometidos a una lectura cisiones: Cass., 30.9.1948, n. 1648, in G.I.,
1949, I, 1, 449 e Cass., 19.7.1965, n. 1627,
acrítica, los dos párrafos del art. 844 cod. in GC, 1965, I, 1992, citate da Visintini, “Le
immissioni nel quadro dei conflitti di vicinato
(studio comparativo del diritto francese ed
5 [Se he preferido no traducir la expresion fondi italiano)”, in RDC, 1975, I, p. 44, donde, en
finitimi pues en sentido estricto dicha figura la cita 50 se advierten numerosas referencias
hace referencia a inmuebles limítrofes o confi- jurisprudenciales.
nados, caracterizados por su continuidad fisica 8 Jhering, “Zur Lehre von Beschränkungen des
o material, o también a aquellos supuestos en Grundeigenthümers in Interesse der Nachbarn“,
donde existe una línea de demarcación entre in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römi-
ellos que puede ser meramente ideal. En tal schen und deutschen Privatrechts, IV (1863), pp.
sentido, resultaría limitante la traducción literal] 81-130. Para un transparante análisis histórico
6 Tucci, “La responsabilità del danno da atto – jurídico de la evolución doctrinal y lesgisla-
lecito nel diritto civile”, in RDC, 1967, I, p. tiva de la noción de “uso normal” a aquella de
229; Salvi, Le immissioni industriali, Giuffrè, “normal tolerabilidad” véase Visintini, op. cit.,
Milano, 1979, p. 148 ss. p. 33 ss.

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los endebles criterios legislativos de la “uso normal”, se habría podido pensar
normal tolerabilidad, consistirá en una que el juez fuese llamado a una mera
valoración casi sobre una base estadística operación de individualización, de las
y “aritmética” acerca del grado medio de cuales fuese la utilización habitual de
explotación del inmueble, con la clara un fundo provocador de inmisiones, en
consecuencia que, si así fuese, la activi- un contexto espacio-temporal dado, con
dad del intérprete se reduciría a un mero una valoración, entonces, en clave exclu-
juicio de hecho, ultimada para controlar sivamente objetiva10, el nuevo criterio,
el cumplimiento de las inmisiones, en el que contiene una doble variable conexa,
presente caso, a valores preestablecidos. le pone un ulterior relieve al amplísimo
Sin embargo, un examen a fondo, espectro del juicio en cabeza del intér-
sea de la génesis histórico-jurídica de la prete el cual, en la individualización del
disciplina en examen, sea de la estructura grado de tolerabilidad, podrá, vista la
de la norma codicística; sea, finalmente, sugerencia del nuevo plazo, colocar un
la valoración de la concreta y variada fundamento del propio razonamiento,
aplicación de la regla sobre las inmi- esto es, elementos no solo objetivos, sino
siones, operadas por la jurisprudencia, también subjetivos y personales referidos
permitirá apreciar cómo las primitivas al fundo, pero además a los titulares del
observaciones expuestas anteriormente fundo sometidos a las inmisiones11.
no pueden ser consideradas una verdad De otra parte, el tenor de la norma
indiscutible. ex art. 844 cod. civ. it. es tal como para
El primer dato sobre el cual reflexio- dejar al intérprete un vastísimo poder
nar, consiste en la disimilitud entre el discrecional que, en el ámbito del juicio
texto del Proyecto del Código Civil y el
final del art. 844 cod. civ. it.: al criterio 10 Pugliatti, Della proprietà, nel Codice civile.
Commento, diretto da D’Amelio e Finzi, Firenze,
del uso normal es preferido, en la versión 1942.
final luego transformada en obligatoria, 11 En este sentido: Visintini, “Il divieto di immis-
el criterio de la normal tolerabilidad9. sioni e il diritto alla salute nella giurisprudenza
odierna e nei rapporti con le recenti leggi ecolo-
La nueva fórmula resulta, induda- giche”, in RDC, 1980, II, p. 262 ss; Visintini,
blemente, menos definida de aquella Trattato breve della responsabilità civile, Fatti il-
jheriniana, debiendo, el intérprete, no leciti, Inadempimento. Danno risarcibile, Cedam,
Padova, 1996, p.431, donde se lee: “Aplicar
solo definir la noción de normalidad, la técnica de la responsabilidad civil en materia
sino debiendo cumplir tal operación de inmisiones significa en la práctica apresar la
hermenéutica con relación al igualmente injusticia del daño no solo en relación a al interés
incierto parámetro de la tolerabilidad. del propietario afectado, sino también en relación
a los intereses de la persona que estrechamante
En esencia, si utilizando el criterio del cercana a determinada propiedad, las llamadas
propiedades personales de la casa habitación o del
fundo agricola destinado a la subsistencia de una
9 Relazione Commissione Reale, p. 28 familia”.

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sobre las inmisiones, resulta articulado it. respecto al primero, es un hecho que,
sobre más estamentos. en este momento lógico, el juez no podrá
abstenerse, operando el equilibrio de los
IMPORTANTE
diferentes parámetros que intervienen,
de constituir un juicio sobre los valores
[La expresión “normal tolerabili- y no solo sobre los hechos, considerando,
dad”] resulta menos definida de además, cómo nada en el texto legislativo
aquella expresión jheriniana [“uso impide considerar sobre una perspectiva
normal”], debiendo, el intérprete, equilibrada otros intereses dignos de
no solo definir la noción de norma- tutela, trascendentes a lo que ha sido
lidad, sino cumplir tal operación
hermenéutica con relación al igual- expresamente previsto por la norma en
mente incierto parámetro de la to- cuestión12.
lerabilidad. El poder de arbitraje del juez no se
detiene aquí, por cuanto, una vez identi-
El primero consiste en la verifica- ficada la situación de hecho y operada la
ción de los criterios propuestos por el elección entre más intereses que aquellos,
legislador: el conocimiento del estado los prevalentes, la indeterminación del
de los lugares, el análisis de las exigencias texto legislativo ha permitido a la juris-
de la producción y de las razones de la prudencia, como se verá, la propuesta de
propiedad. Podrá, por otra parte, si lo una pluralidad de soluciones que, como
estimara oportuno, identificar la priori- es conocido, van desde la inhibitoria
dad del uso. pura y simple (implícitamente prevista
por el legislador), para la imposición de
Hasta este punto, la obra del juez
medidas apropiadas y eliminar la nocivi-
parecería consistir en un simple juicio de
dad de las inmisiones, al reconocimiento
hecho, incluso si la vaguedad de nociones
al propietario del fundo emitente de
como “exigencia de la producción” o
proseguir en la actividad “turbadora”,
“razones de la propiedad”, podrían hacer
tras el pago de la correspondiente justa
pensar en operaciones trascendentes a la
indemnización13 y, finalmente, a la prose-
simple hermenéutica.
La fase anteriormente descrita es
12 Lojacono, Gli atti di immissione, considerazioni
propedéutica para la determinación del di diritto privato, Giuffrè, Milano, 1972, p. 144
significado concreto de normal tole- ss.
rabilidad, para la búsqueda en donde 13 Es notorio que según parte de la jurisprudencia
el juez debe contemporizar los valores “cuando sea fundado la superación del umbral de
normal tolerabilidad de las inmisiones se propaga
precedentemente individualizados. una situación de ilicitud que excluye el recurso al
Ahora, independientemente de la juicio de adecuación y, por lo tanto, a la indemni-
zación a que se contrae el art. 844, párrafo 2 , cod.
discusión acerca de la especialidad o no civ. Y que introduce el variado tema de la inhibi-
del segundo párrafo del art. 844 cod. civ. toria de las inmisiones y del eventual resarcimiento

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cución de la actividad sin indemnización concernientes a los fundos vecinos. El
alguna. También en este ámbito al juez juez se encontrará, por lo tanto, si acaso
le compete una amplísima discreciona- el conflicto se comprueba, para mediar
lidad, materializado en un verdadero y los diversos intereses, en el ámbito de
propio poder creativo, en el momento criterios de oportunidad como nunca in-
en el cual la jurisprudencia ha originado definidos y no exhaustivos, en relación a
instrumentos no expresamente previstos eventuales ulteriores (y nuevos) intereses
por el ordenamiento14. merecedores de tutela que la evolución
de la sensibilidad social y el cambiado
Estas últimas consideraciones re-
cuadro general del ordenamiento puedan
sultan, en tal caso, corroboradas por
atraer la atención del mismo juez.
el análisis de la estructura de la norma
impuesta por el art. 844 cod. civ. it. Si, por lo tanto, la regla no impone
un comportamiento positivo o negativo,
Se advierte inmediatamente cómo el ni establece alguna sanción, pero solo
art. 844 cod. civ. it. no prescribe direc- pone alguna genérica finalidad, será,
tamente a los privados la obligación de entonces, delegada al juez la función de
mantener una determinada conducta y crear las reglas de conducta, a través de
cómo, asimismo, no pronostica explí- una obra original que tiene fundamento
citamente alguna sanción preceptiva15. en la norma positiva, pero que la tras-
En otros términos parecería que ciende a través de un juicio evaluativo.
el legislador, con tal norma, hubiese La enunciación contenida en el art.
querido dictar las directivas dirigidas al 844 cod. civ. it. se presenta, así, también
juez, volver a indicar a este último los bajo este punto de vista, en su naturaleza
objetivos a perseguir en la conciliación de cláusula general del sistema, norma-
de los intereses en conflicto que pueden no norma, portadora de un simple prin-
ser inherentes a las variadas actividades cipio programático, no como una regla
estática sino proyectada, también en las
del daño”, Cass., 7.4.2014, n. 8094, in Ambiente originarias intensiones del legislador; y
e sviluppo, 2014, 7, 570, Cass., 31.10.2014, n. en el futuro, preparada para capturar, a
23283, en Imm. e prop., 2015, 1, 55; contra través de las contribuciones integradoras
ex plurimis, Cass., 3.7.2014, n. 15223, según de la jurisprudencia, la evolución ético-
la cual “pacíficamente la jurisprudencia, cuanto
a la doctrina, vuelve a vincular al art. 844 cod. social de nuestro ordenamiento.
civ., párrafo 2, el nacimiento de una obligación En efecto, la confirmación de tal
indemnizatoria en cabeza del autor de las inmi-
siones no ilegales de acuerdo a lo consentido por establecimiento resulta también de una
el juez, por exceder la normal tolerabilidad (Cass. ulterior consideración: los criterios infor-
29 novembre 1999, n. 13334; Cass. 1 febbraio madores de la operación creativa del juez
1993, n. 1226; Cass. 18 agosto 1981, n. 4937)”.
no constituyen de los reales y propios
14 Visintini, I fatti illeciti, I, Cedam, Padova,
1987, p. 336. preceptos (es decir, indicaciones precisas
15 Lojacono, op. cit., p.114 ss. del comportamiento a observar), sino la

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 Doctrina práctica
recomendación destinada nuevamente al refiere, en este sentido, además de los
juez de adoptar la solución, conforme al criterios conocidos de la condición de los
ordenamiento, que permita el más am- lugares (entendido, sin embargo, tam-
plio disfrute de los bienes con el menor bién en sentido social y económico)17 al
daño reciproco y colectivo16. criterio del tiempo (se entiende tanto en el
sentido de prioridad de un determinado
IMPORTANTE uso, pero también como valoración de
los espacios de tiempo en los cuales se
El art. 844 del Código Civil italia- verifican las inmisiones18), a la evitabi-
no no prescribe directamente a los lidad a bajo costo19, a la prohibición del
privados la obligación de mantener menoscabo de la integridad material del
una determinada conducta y cómo,
asimismo, no pronostica explícita- fundo (criterio introducido en los años
mente alguna sanción preceptiva. 90 del siglo pasado por una importante
sentencia de Casación)20 y, finalmente,
En este sentido, la atención del
legislador respecto a las exigencias de la 17 Maugeri, “Disciplina delle immissioni “tol-
producción, no puede ser valorada como lerabilità industriale” e comparazione fra zone
la voluntad de introducir un principio de diverse”, in NGCC, 1994, I, p. 284, donde se
registra la tendencia de la jurisprudencia a valorar
prevalencia, sino como una advertencia la “condición de los lugares en sentido económico y
al juez acerca de la conveniencia de tener social”, es decir en relación al caracter impreciso
la debida consideración de intereses en- de los lugares de la actividad realizadas y de las
tonces fundamentales para el desarrollo costumbres de vida de la población local; ver tam-
bién Mattei, “Immissioni”, in Digesto. IV ed.,
del país, en el ámbito de un arbitraje vol. IX, Utet, Torino p. 318; In giurisprudenza si
entre criterios dotados, sobre el papel, vedano: Cass., 9.11.2012, n. 19520, in Danno e
de igual peso y valor. resp., 2013, 1, 79; Cass., 6.3.1979. n. 1404, GA,
1979, II, p. 539; Cass., 30.5.1973, n. 1616, in
Pasando al examen de la experiencia RG Enel, 1974, p. 494; Cass. 24.5.1972, n. 1621,
jurisprudencial, se puede inmediatamen- in FI 1973, I, p.840; Trib. Livorno, 30.12.2000,
in Foro Toscano, - Toscana giur., 2001, 38, con
te distinguir cómo, desde el punto de nota de Cassani. Que ha afirmado que no puede
vista de la técnica de formación de las ser impuesto medidas inhibitorias o cautelares en
decisiones, el juez de primera instancia, el caso en el cual las inmisiones resulten dañosas
por cuanto influye en la elección e indi- pero lícitas, en cuanto a la clausura de una activi-
dad productiva (y, por lo tanto, socialmente útil)
vidualización de los criterios en base a constituiría un sacrifico excesivo de los intereses
los cuales valorar la normal tolerabilidad, colectivos de cara a las exigencias de tutela de la
haya trascendido y superado las indica- libertad individual; Trib. Napoli, 22.2.1983, in
ciones propuestas por el legislador, con Dir. e Giur., 1983, 354 con nota de Sgobbo.
18 Maugeri, [Link], p. 284, en giurisprudenza: Pret.
el fin de adaptarse a la situación concreta Roma, 13.7.1987, in FI, 1988, I, p. 2027.
sometida a su propio arbitraje; que se 19 Cass. 24.7.1968, n. 2692, en MGC, 1968
20 Cass, 1.2.1993, n. 1226, en NGCC, I, p. 280,
16 Lojacono, op. cit., p. 70 ss. e 115. con nota de Maugeri.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 139

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el singular criterio de la exigencia de la inicial opinión contraria de la Suprema
vida religiosa (con la consiguiente consi- Corte23 -luego sucesivamente superada-,
deración, en el ámbito de la aplicación la preocupación de tutelar, también a
del art. 844 cod. civ. it., de los principios través del instrumento ofrecido por el
deducidos del art. 19 Cost.)21. art. 844 cod. civ. it., el derecho a la salud
El gran poder discrecional reservado y a un ambiente salubre, extendiendo
por el legislador al intérprete, así como el radio de acción de la norma en
la notable actitud expansiva de la norma examen desde su objeto de acción hacia
en examen, no han pasado inadvertidos a límites considerablemente más amplios
los ojos, sobretodo, de los fallos judiciales y menos circunscritos al sector inherente
que, en el curso de los años, con un éxito de las relaciones entre propietarios de
desigual, ha hecho del art. 844 cod. civ. inmuebles vecinos24. E, indudablemente,
it. una de las normas más elásticas del con el advenimiento de la Constitución
ordenamiento entero. republicana el art. 844 cod. civ. it., de
un lado, demostró toda su vitalidad,
Se piensa, en primer lugar, a modo de
consideraciones generales, cómo, en ma-
teria de inmisiones industriales, la sensi- 23 Para todos: Cass. Sez. Un., 19.7.1985, n. 4263,
bilidad de los jueces sea transitada desde in NGCC, con nota di De Matteis; reciente-
mente, App. Potenza, 26.2.2010. En sentido
la adhesión a la teoría de los hechos lícitos contrario Cass. Sez. Un., 6.9.2013, n. 20571,
dañosos, expresando, en consecuencia, de los cuales mejor infra.
un claro favor en las confrontaciones de 24 En doctrina la propuesta de crear una
la explotación productiva (a toda costa) coordinación entre los valores deducidos por
el art. 32 Cost. y la disciplina prevista en el art.
de la propiedad, y una más rigurosa 844 c.c y 2043 cod. civ. it. ha sido avanzada
consideración de otros intereses tanto por Visintini, “Il divieto di immissioni e il
privados como socialmente relevantes; diritto alla salute nella giurisprudenza odierna
e nei rapporti con le recenti leggi ecologiche”,
demostrando, así, una más marcada in RDC, 1980, II, p. 262 ss y dio bienvenida
propensión a mantener intolerables y por a buena parte de la jurisprudencia honoraria,
lo tanto, ilícitas las inmisiones dañosas22. para todos: Trib. Reggio Emilia, 28.9.1994, in
GC, 1995, I, p. 1663; App. Torino, 23.3.1993 e
Entrando en detalle, no siempre Trib. Alessandria, 7.5.1992, in GI, 1995, I, 2, p.
se puede dejar de mencionar el 343 con nota di Armone, App. Torino, 4.11.1992,
temperamento judicial de las posiciones in GM, 1993, p. 949, con nota di Del Peschio
Liberatore; Trib. Lecco, 26.6.1984, in CI, 1986, I,
contradictorias en juego, a pesar de la 2, p. 32; App. Milano, 9.5.1986, in GI, 1986, I, 2,
p. 32; Trib. Savona, 31.1.1990, in GI, 1990, I, 2, p.
21 Pret. Mantova, 16.8.1991, en GI, 1993,I, 2, p. 606, con nota di Ioffredi; Trib. Biella, 22.4.1989,
40 con nota de Carusi. in FI, 1990, 1, p. 3303; Trib. Milano, 23.9.2013;
22 Cass., 5.8.1992, n. 9298, in AC, 1993 p. 157; App. Torino, 9.7.2012, in Foro it., 2012, 11, 1,
Cass., 16.6.1987, in GI, 1989,1,1, p. 380, con 3170, que da tutela ex art. 844 cod. civ. it, también
nota di Petrelli. In dottrina vedasi Visintini, en el caso en el cual la lesión del derecho a la salud
Trattato breve della responsabilità civile, Cedam, se concretiza en el haber generado un malestar
Padova, 1996, p. 430 ss. psicofísico y el miedo de enfermarse.

140 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
actualidad y capacidad de evolucionar de terio de la normal tolerabilidad a fin de
acuerdo a los cambios, también radicales, valorar la ilicitud de las inmisiones que
de ordenamiento en su complejidad, de no perjudican “las actividades de los fundos
otro lado, se somete al escrutinio de la
densa red de observaciones de las propias
relaciones jurídicas; sea con las normas
constitucionales, sea con la disciplina
acuerdo al art. 844 cod. civ. it. “reside esencialmente
del ilícito. en la tutela del derecho, constitucionalmente garan-
En esta dirección, como es conocido, tizado, a la salud, a quien, por ahora la enseñanza
constante de esta Corte, en la valoración comparativa
se ha movido la jurisprudencia de primera de los intereses en conflicto de los propietarios inte-
instancia que, independientemente de la resados, se le concede preeminencia en las disputas
inicial opuesta opinión de la Suprema constituidas”. Peraltro, Cass. Sez. Un., 15.10.1998,
n. 10186, in Giust. Civ., 1999, I, 2411, había pre-
Corte (que creía impracticable la tutela
25
parado el terreno afirmando: “El recurso interpuesto
a través de la norma ex art. 844 cod. civ. por el propietario del fundo perjudicado para conseguir
it. de intereses extrapropietarios), ha con- la eliminación de la causa de la inmisiones ingresa
siderado aplicable la disciplina codicística entre las acciones negatorias, de naturaleza real, a
la protección de la propiedad. El objetivo de estas es
en materia de inmisiones, a fin de tutelar comprobar de manera definitiva la ilegitimidad de las
más eficazmente la salud del ciudadano inmisiones y a obtener el cumplimiento de los cambios
individual y con el posterior objetivo de estruturales del bien, indispensables para hacerlas cesar.
hacer mayormente efectiva las disposi- De otro lado, la acción inhibitoria ex art. 844 c.c.
puede ser interpuesta por el afectado para conseguir
ciones a que se contrae el art. 32 Cost. .26
la cesación de las exalaciones nocivas a la salud, salvo
De esto se deduce, según un signi- el cúmulo con la acción de responsabilidad aquiliana
prevista en el art. 2043 c.c., así como la demanda
ficativo histórico pronunciamiento del de resarcimiento del daño en forma específica ex art.
Tribunal de Savona (luego recuperado, 2058 c.c.”; véase también Cass. 23.5.20113, n.
en sustancia, por la Suprema Corte, 12828, en Ragiusan, 2014, 357/358, 157; además,
según Cass. Sez. Un. 27.2.2013, n. 4848, en Imm.
protagonista de un real y propia revire- e propr., 2013, 5, 328 “La acción de naturaleza real,
ment27), la posibilidad de adoptar el cri- interpuesta por el propietario del fundo perjudicado
por la ilegitimidad de las inmisiones y por la reali-
zación de las modificaciones estructurales necesarias
25 Vease la nota . a fin de hacer cesar los mismos, debe ser propuesta en
26 Vease la nota . la confrontación del propietario del fundo de donde
27 Cass. Sez. Un., 6.9.2013, n. 20571, in Foro it., provienen tales inmisiones y pueden ser acumuladas
2013, 12, 3456, según la cual “Aunque la modalidad con la demanda a otro imputado por responsabilidad
principal de la tutela de la salud garantizada por el aquiliana ex art. 2043 cod. civ., una vez para obtener
art. 32 Cost., sea, en el ámbito civilístico, aquella el resarcimiento del daño de naturaleza personal
resarcitoria de acuerdo a los artículos 2043 e 2059 ocasionado por aquellas. (Dichiara giurisdizione e
c.c., no es menos posible, en función de la protección rigetta, App. Milano, 26/06/2006)”. Ver, luego, en
de aquellos intereses, y cuando acontecen dichos pre- cuanto favorable a una lectura constitucionalmente
supuestos, demandar también la tutela inhibitoria de orientada en el sentido de ser idonea dicha norma
conformidad al art. 844 c.c.”. Recientemente, vds. a la protección del derecho a la salud, de art. 844
Cass., 3.11.2014, n. 23419 que, a decir verdad muy cod. civ. it., Cass. 9.1.2013, n. 309, en Ambiente e
“esotericamente” afirma que la ratio de la norma de sviluppo, 2013, 3, 267.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 141

 Actualidad

Civil Derechos Reales

vecinos”, pero sí la salud del individuo en al tema de las inmisiones, no resulta,
su doble manifestación física y psíquica28. luego, como ya mencionamos, muy
Por otra parte, si se admite que en el lejana del entendimiento del legislador
ámbito de la evaluación del ex art. 844 de 1942, que, indicando brevemente
cod. civ. it. sea pertinente la valoración solo algunos criterios de ponderación
de derechos personales del titular del y admitiendo el más amplio poder
fundo, será evidente que el juez, en la discrecional del juez, aspiraba a evitar
conciliación de los intereses en conflic- utilizaciones de la propiedad irrespetuo-
to, no podrá considerar prevalente el sas de los intereses comunes. En esencia,
derecho a la salud, constitucionalmente por lo tanto, parte de la reputada juris-
protegido, respecto a cualquier consi- prudencia utiliza el art. 844 cod. civ. it.
deración favorable a los intereses de la como una cláusula general que permite
economía o de la producción. De otra a quien lo aplica una actividad no solo
parte, más allá de la tendencia a la per- meramente hermenéutica, sino también
sonalización de la acción ex art. 844 cod. normogenética, no siendo exhaustiva la
civ. it., no se dice que la atención demos- lista de los criterios de arbitraje indicados
trada por los jueces de primera instancia en la norma y, por lo tanto, pudiendo el
para las temáticas inherentes al ambiente intérprete aislar elementos de juicio entre
y, directamente o indirectamente, al los valores inmanentes al ordenamiento
derecho a la salud, no puedan reingresar que, en el supuesto de hecho concreto,
en una nueva noción de propiedad pri- resulta oportuno considerar30.
vada, filtrando el antiguo instituto bajo
la perspectiva de los nuevos principios en el sentido del dell’art. 844 c.c. en el caso en el cual
el otro pueda mover el cultivo a una zona del fundo
sociales y de las exigencias alcanzadas por que no sufra daño por inmisiones”.
estos últimos, contradictorios años: una 30 Como evidencia de la extrema elasticidad de la nor-
propiedad funcional a la consecución ma en examen, se señala cómo la jurisprudencia de
de superiores intereses sociales y colecti- año en año, utiliza el art. 844 cod. civ. it. para poner
limitaciones a las inmisiones que solamente para
vos29. Una de tales concepciones relativa un determinado momento histórico comienzan
a “existir”, o a asumir dimensiones relevantes. Se
28 Trib. Savona, 31.1.1990, in GI, 1990, I, 2, p. 606, piensa que las inmisiones de naturaleza luz óptica,
con nota de Ioffredi. formada por reflexiones de plantas de energía
29 Ver, a título de ejemplo, lo dicho Cass. 9.11.2012, eólica (vds. Trib. Perugia, en Quotidiano giuridico,
n. 19520, in Danno e Resp., 2013, 1, 79, según la 2014, con nota de Celeste, que ha inhibido, con
cual “En relación a los principios de solidaridad y de protección cautelar de urgencia, las inmisiones
equidad, derivantes de la función social de la propie- luminosas cuando la luz sea totalmente fuerte
dad, el ejercicio del derecho mismo está intrinsecamente para constreñir a los vecinos a cerrar sus persianas
limitado por la necesidad de preservar la posición de para evitar el deslumbramiento, intimando a la
los otros propietarios y no puede resolverse en el insjuti- propiedad del fundo emitente que diriga la planta
ficado sacrificio de derechos ajenos. De aquello resulta industrial de modo que pueda modificar la inclina-
que, en las hipótesis en las cuales un cultivo sufra daños ción a efectos de evitar el fenómeno de la reflexión
por inmisiones intolerables provenientes de un fundo a las habitaciones), o en el caso de las inmisiones
vecino, el propietario de este último no es responsable acústicas intolerables provenientes de las aeronaves

142 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
Un ulterior campo de indagación por las mencionadas leyes, sosteniendo
está representado por la cuestión relativa un instrumento civilístico a los medios
a las relaciones entre la disciplina sobre de tutela del bien común. Más bien, la
las inmisiones y la especial normativa establecida incompatibilidad entre la dis-
anticontaminación que testimonia ciplina publicística y aquella privatística,
ulteriormente la experimentada sensibi- permite sobre planos diversos, absoluta
lidad social del legislador a favor de las libertad de acción a los diversos remedios
temáticas inherentes a la preservación del previstos por el ordenamiento.
ambiente natural. En esta interpretación, la Corte de
Casación ha justamente afirmado: “Y el
IMPORTANTE
artículo 844 c.c. al recibir la aplicación de
El gran poder discrecional reserva- la ley ecológica, sin embargo, no sufre algún
do por el legislador al intérprete, así efecto reductivo”32.
como la notable actitud expansiva
de la norma en examen [art. 844 32 Cass. 28.3.1980, in GI, 1980, I, 1, p. 1871; Cass.
cod. civ. it.], no han pasado inad- 16.3.1988, n. 2470, in AC 1988, p. 804; de otro
vertidos a los ojos, de los fallos judi- lado, la reciente jurisprudencia parece bien cons-
ciales que con un éxito desigual, ha ciente de dar legitimidad y mérito al hecho de
hecho de [ella] una de las normas que el precepto previsto en el art. 844 cod. civ. it.
más elásticas del ordenamiento en- deba considerarse una verdadera y propia norma
que cierra y sella el sistema. En tal sentido: Cass.
tero. 12.4.2011, n. 8367 que claramente ha estatuido:
“Los límites de tolerabilidad ambiental previstos por
Sin embargo, también adhiriéndose la normativa especial en materia de contaminación
acústica, persiguiendo intereses públicos y de tutela
a la conocida toma de posición operada ambiental directa a contener la difusión a un círculo
por la Corte Constitucional31 y seguida determinado de personas y no, específicamente, al
por la Suprema Corte, vuelve a afirmar fundo del vecino, fijan solamente los límites mínimos
de aceptabilidad de los ruidos; en cumplimiento, sin
el diverso radio de acción de la norma embargo, sobre el plano civilistico, a los efectos del
ex art. 844 cod. civ. it. (destinada sim- artículo 844 c.c., no puede ser dirimente, debiendo
plemente a resolver los conflictos entre tenerse en cuenta para ese propósito la más directa y
propietarios) y la normativa anticonta- continua exposición de los sujetos pasivos, en razón a la
cercanía de entre el fundo de proveniencia y aquel de
minación (dirigida a la tutela de intereses recepción, con la consecuente necesidad de una investi-
colectivos), no se puede, todavía, negar gación exhaustiva dirigida a la averiguación, según la
que el juez, en el ámbito del juicio de particularidad de la situación concreta, de la normal
tolerabilidad, pueda tener la considera- tolerabilidad”; Cass. 17.1.2011, n. 939, in Giur. It.,
2012, 1, 62 con nota de Giorgianni. En cuanto
ción debida de los parámetros mostrados a los fallos judiciales, ver, a título de ejemplo, Trib.
Brindisi 19.11.2011, en Danno e Resp., 2012, 12,
1184 nota de Ponzanelli, Baldassarre, donde ha
que sobrevuelan (Cass. 3.7.2014, n. 15223, in CED sido claramente afirmado: “Los criterios establecidos
Cassazione, 2014). por publicaciones de derecho, tales como, los criterios
31 Corte Cost. 23.7.1974, n. 247, in GI, 1975, I, 1, establecidos por el Decreto del Primer Ministro 01 de
p. 3, con nota de Salvi. marzo 1991, con respecto a los límites máximos de

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 143

 Actualidad

Civil Derechos Reales

Esto, naturalmente, confirma la opi-
nión según la cual, el juez, operando la
exposición al ruido, aunque dictada por la protección adecuación entre varios intereses, sea libre
general del territorio, se puede utilizar como un punto
de referencia para determinar la intensidad y, en de valerse de los criterios y de los estándares
consecuencia, el umbral de tolerancia de las emisiones expresados por las leyes anticontamina-
ruidosas en las relaciones entre privados. Esto, sin ción, tomando el ordenamiento en su
embargo, tomado en cuenta como un mínimo y no el conjunto y, por lo tanto, por las leyes en
máximo, ya que estos parámetros son menos estrictos
que los aplicados en cada caso de acuerdo con el art. vigor en un periodo histórico dado, y por
844 cc., con el resultado de que su resolución determina las normas constitucionales, los valores
necesariamente la violación de esta disposición, mien- dignos de tutela cuya comprensión pueda
tras que su incumplimiento asegura la no violación”;
App. Genova, 30.3.2006, en Plurisonline, a tenor
conducir a un juicio de intolerabilidad de
del cual “En materia de contaminación acústica si las inmisiones33.
la inmisión encontrada supera los niveles públicos
esa es ciertamente intolerable ex art. 844 c.c. pero,
Un ulterior índice de evolución está
en contra, el respeto de dichos niveles no es suficiente constituido por la progresiva tendencia
afirmar que esa sea tolerable. No le está permitido a
esta norma el sonido de la campana para uso litúrgico,
cuyas inmisiones sonoras superen, en este caso especial, por el juez espacio para definir límites ahora más
sea los límites puestos por la legislación en materia, sea severos, excluyéndose, luego en el juicio de intole-
aquellos impuestos por la normal tolerabilidad en sí rabilidad, el lugar a conjeturar en tal situación, los
misma considerada”.; Trib. Como 22.1.2002, in límites de tolerabilidad a los efectos del art. 844 cod.
Foro it., 2003, 1, 1606, según el cual, en materia civ. it. diversos y más estrechos respecto a cuanto lo
de inmisiones electromagnéticas por electrodos, establecido por la norma especial, se traduciría en
los “valores de precausión”, normativamente pre- una inadmisible desaplicación de la norma especial
vistos, tienen un efecto meramente indicativo (es misma. Ver también Trib. L’Aquila, 20.8.2008, en
decir, presuntivo y no vinculante) a los fines de la Plurisonline, la cual ha afirmado que, si la inmisión
conformidad de una propagación a los niveles de proveniente de una planta se desarrolla de manera
normal tolerabilidad previstas por el art. 844 cod. contraria a la normativa anticontaminación, pero
civ. it., de modo que, en esta última hipótesis, el esta no supera el umbral de normal tolerabilidad
objeto del juicio son bienes y derechos diferentes establecida por el art. 844 cod. civ. it, sobre el plano
de aquellos tutelados por L. n. 36 del 2001 y, por civilístico no es posible demandar la eliminación
lo tanto, la valoración de la oficina de consultoría de las inmisiones, pudiéndose, en cambio, solici-
técnica no interfiera sobre prerrogativas estatales de tarse la intervención de la autoridad administrativa
fijar cuándo y cómo los planes de saneamiento están competente con la finalidad de obligar al titular
dirigidos a determinar un criterio objetivo para de la planta a ponerse en regla con la normativa
estabilizar la normal tolerabilidad de las inmisiones; antincontaminación.
el Tribunale di Como, por otro lado cree utilizable el 33 En este sentido: Visintini, “Immissioni e tutela
remedio previsto en el art. 844 cod. civ. it. y, por lo dell’ambiente”, in RTDPC, 1976, p.689 ss,
tanto, el criterio de normal tolerabilidad, con el fin Visintin, I fatti illeciti, cit., pp. 54, 69 e 349 ss;
de prevenir un daño futuro, y solo potencial para Visintini, “Il divieto dell’immissioni e il diritto
la salud. Ver también Cons. Stato, 15.12.2011, n. alla salute nella giurisprudenza odierna e nei rap-
6612. Se separa del ordenamiento dominante Trib. porti con le recenti leggi ecologiche”, Op. cit., p.
Lucca, 30.11.2009, in Foro it., 2010, 2, 1, 683, 249; Capaccioli, “Profili pubblicistici e generali
que afirma (en el supuesto de hecho en materia de della tutela contro il danno ecologico”, en Atti
inmisiones acústicas) que, en el caso en el cual el del Convegno su “La responsabilità dell’impresa
Legislator haya, mediante normas especiales, esta- per i danni all’ambiente e ai consumatori”, Mi-
blecido expresamente límites máximos, no recibiría lano, 1978, p. 33 ss.

144 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
a la personalización de la acción deri- Igualmente interesante, esta vez
vante del art. 844 cod. civ. it., con la sobre el diverso perfil de la legitimación
consiguiente disolución del vínculo que pasiva, resultan las afirmaciones conte-
envuelve tal tema y una lógica estrecha- nidas en una sentencia del Tribunal de
mente propietaria. Milano, según la cual: “La acción inhibi-
El fenómeno se realiza, en la jurispru- toria […] puede tener carácter personal y
dencia, sobre dos diversos aspectos. En puede reingresar en el esquema de la acción
primer lugar, el art. 844 cod. civ. it. no resarcitoria en forma específica según la
solo es hoy interpretado extensivamente disposición prevista por el art. 2058 c.c.,
en relación a reconocer legitimación acti- cuando el actor tiene como objetivo sola-
va así como al propietario del fundo que mente obtener la prohibición del compor-
padece las inmisiones, también al titular tamiento ilícito del autor material de las
de un derecho real de disfrute (34); pero inmisiones no consentidas, ya sea el titular,
se cree, por otra parte, que también el ya sea el propietario del fundo, y cuando
titular de un derecho personal de disfrute el autor de las inmisiones se encuentre en
pueda obtener la inhibitoria a través del la jurídica posibilidad de eliminar esta
recurso al art. 1585, segundo párrafo, última sin necesidad de la intervención
tanto más en vía analógica al mismo art. del propietario o de los otros copropietarios
844 cod. civ. it. 35. del inmueble […]”, donde se evidencia a
letras claras la fungibilidad, una segunda
de las circunstancias concretas, entre la
34 Para todos: Cass.., 6.3.1979, n. 1404, in RFI,
1979, voce “Usufrutto”, n. 6. disciplina de las inmisiones y la materia
35 Cass., 11.11.1992, n.12133, in FI, 1994, I, de los hechos ilícitos. Es cierto que se
p. 205, con nota de Lener; App. Venezia, reclama la disciplina ex art. 2058, pero
31.5.1985, in GI, 1987, I, 2, p.493; 6.4.1983, el fundamento de la aplicación de esta
n.2396, in GI, 1984, I, 1, p. 537 con nota de
Mastropaolo. Ver también Cass., 4.11.2014, n. última regla está para discernirse en
23447, in CED Cass., 2014, la cual, afirmando, el criterio de la normal tolerabilidad,
en materia de locación inmobiliaria, que las inmi- estableciéndose, por lo tanto, una es-
siones derivadas por inmuebles vecinos por bienes trechísima conexión entre acción real y
vecinos no son idóneas para integrar el defecto
de la cosa arrendada a los efectos del art. 1578 acción personal36.
cod. civ., en cuanto no se refieren a la estructura
intrínseca de la cosa misma, ni a su interacción 36 Trib. Milano, 10.12.1992, in GI, 1994, I, 2, p.
con el ambiente circundante, pero dependiendo 718 con nota de Masucci; Cass., 11.5.2005,
del hecho del tercero, sin embargo, concluye n. 9865 in CED Cassazione, 2005; Cass.,
sosteniendo que las inmisiones configuran mole- 29.4.2005, n. 8999, in Guida al Diritto,
stias de hecho, en el sentido del segundo párrafo 2005, 24.81; ver también sobre el punto, Trib.
del art. 1585 cod. civ., con la consecuencia que, Crotone, 3.6.2008 e Trib. Bari 18.3.2008, en
si intolerables, son enteramente adscribibles a Plurisonline, según la cual “la acción directa a
la conducta del tercero, mientras, si tolerables, hacer valer la prohibición de inmisiones excedentes
no determinan algún daño susceptible de de la normal tolerabilidad ex art. 844 c.c. puede
resarcimiento. Recientemente Trib. Gallarate, ser experimentada también en las confrontaciones
13.7.2005, en Plurisonline. de los autores materiales de las inmisiones, que

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 145

 Actualidad

Civil Derechos Reales

La tendencia a “personalizar” la intereses personales, es de hecho que la
acción ex art. 844 cod. civ. it. es testi- jurisprudencia demuestra, en la hipótesis
moniada, sobre otra perspectiva, por la en las cuales no se admita la aplicación
evolución de la noción de “proximidad de directa del art. 844 cod. civ. it., el pro-
los fundos” verificable en algunos pronun- fundo malestar provocado por la falta de
ciamientos: el concepto de proximidad previsión en nuestro ordenamiento de un
trasciende aquel supuesto de contigüidad general instrumento de tutela preventiva,
para admitir la legitimación activa de los correspondiente a la inhibitoria a que se
titulares de los fundos reingresados en el refiere la disposición en examen.
área sometida a la contaminación y de En otras palabras, controlar la di-
esto dañadas; también en la hipótesis en recta eficacia de la norma constitucional
la cual el fundo que contamina y los fun- estatuida por el art. 32 Cost. vinculante
dos contaminados no sean limítrofes37. con el art. 2043 cod. civ. it. (o con el art.
Retornando a la temática relativa a 2058 cod. civ. it.), permite solamente la
las relaciones entre el art. 844 cod. civ. reparación de los daños ya ocurridos, con
it. y la tutela de la salud y del ambiente, la consiguiente dificultad conceptual de
se puede observar cómo, también recha- configurar una atinente acción inhibito-
zando la opinión según la cual el juez, al ria preventiva.
aplicar la disciplina sobre las inmisiones Análogamente, aquellos se incluyen
pueda conceder espacio a la valoración de en las hipótesis en las cuales se aplica de
urgencia ex art. 700 c.p.c., no pudiendo
no sea propietario del inmueble del cual derivan
y, por lo tanto, por ejemplo, en la confrontación
ser la fuente necesaria autónoma respecto
del locatario de este mismo inmueble, cuando a las proposiciones jurídicas sustanciales.
solamente a el deba ser impuesto un “hacer” o un
“no hacer”, suscetible de ejecución forzada en caso
Si bien es cierto que parte de la ju-
de negación; mientras debe ser propuesto contra risprudencia legitimada ha creído poder
el propietario del fundo del cual las inmisiones reconocer en el ámbito de las normas
provienen cuando esté dirigido a la consecución de sobre ilícitos la posibilidad de proponer
un efecto real, a la comprobación, es decir, en vía
definitiva de la ilegitimidad de las inmisiones y al remedios de carácter inhibitorio, funda-
cumplimento de las modificaciones estructurales del dos sobre el art. 2058 cod. civ. it.38 (con
bien indispensables para hacer cesar los mismos”; claro malentendido entre la noción de
Trib. Roma, 28.11.2013, in Plurisonline, ha resarcimiento en forma específica res-
afirmado luego: “Corresponde al propietario del
fundo realizar todas las acciones necesarias para pecto de la inhibitoria); sin embargo, la
evitar las inmisiones dañosas, también si son deri- dudosa viabilidad de una dirección que
vadas de la actividad legítima y si son provocadas conduce a reconocer la configurabilidad
por cualquier persona”.
de un principio general de inhibitoria,
37 Cass., 28.3.1980, m. 2062, cit.; Cass., Sez. Un.
10.12.1984, n. 6476, in GI, 1985, I, 1, p. 708; deducible del sistema, en ausencia de
Pret. Monza, 15.6.1976, in GC, 1977, I, p. 542,
con nota di Alvino; Pret. Vigevano, 6.4.1978, 38 Per tutte: App. Milano, 17.7.1992, in GI, 1994,
in GI, 1979, I, 2, p.181. I, 2, p.717.

146 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
una previsión explícita, ha empujado a 32 Cost., se reconozca la existencia de
parte de la jurisprudencia a adoptar una una fortísima concesión y de recíproca
solución de compromiso consistente en interacción entre el art. 844 cod. civ.
la aplicacion analógica del art. 844 cod. it. y la disciplina de los hechos ilícitos
civ. it. a la materia relativa a la tutela del prevista por el art. 2043 cod. civ. it., en
derecho a la salud39. particular bajo el perfil del criterio de la
Sin entrar en el meollo de todas las normal tolerabilidad.
disputas ocurridas, ciertamente, se pone En esencia, es posible encontrar
atención a la consideración según la cual numerosas sentencias donde se sostiene
la norma ex. art. 844 cod. civ. it. asume que las inmisiones excedentes de la nor-
en la actual jurisprudencia un rol por así mal tolerabilidad, de acuerdo al art. 844
decirlo “transversal”; en el caso en el cual cod. civ. it., pero en ausencia de prueba
se reconozca a tal regla, la aplicabilidad idónea a demostrar la configurabilidad
directa, a los fines de tutela del derecho a la de un daño biológico específico, realizan
salud, reconociendo como criterio evalua- una lesión del derecho a la salud genéri-
tivo de la normal tolerabilidad el principio camente entendido ex art. 32 Cost., que
constitucional, pues así resultaría evidente encuentra el fundamento de su resarcibi-
su naturaleza de cláusula general del siste- lidad en el art. 2043 cod. civ. it.41.
ma40; en tal caso, en cambio, su aplicación Según tal jurisprudencia, entonces,
resulta solo en vía analógica; sin embargo, las inmisiones intolerables son ilícitas,
el art. 844 cod. civ. it. revelaría nueva- pero para valorar tal ilicitud el art. 2043
mente su naturaleza de norma portadora cod. civ. it. pide prestado del art. 844
de contenidos útiles para completar y cod. civ. it. la noción de normal tolera-
concretizar otras normas. bilidad, con la consiguiente adquisición
De otra parte, la contribución que el de un criterio de imputación de respon-
art. 844 cod. civ. it. ofrece a la definición sabilidad de naturaleza objetiva, como es
de otras reglas del ordenamiento no se costumbre en materia de inmisiones42.
limita a la exportación del instrumento
inhibitorio.
41 Cass., 1.2.1995, n. 1156, in GI, 1995, I, 1, p.
Se piensa, en este sentido, como 1836; Cass. 6.4.1983, n. 2396, in GI, 1983, I, 1,
parte de la jurisprudencia, a los fines 537; Cass. Sez. Un., 10.12.1984, n. 6476, in GI,
195, I, 1, p. 708; Cass. Sez. Un., 19.7.1985, n.
de la plena tutela del principio ex art. 4263, in NGCC, 1986, p. 226, con nota di De
Matteis; Cass., 1.2.1993, n. 1226, in NGCC,
39 Cass., 6.4.1983, n. 2396, in GI, 1984, I, 1, p. 1994, I, p. 280, con nota di Maugeri. Ver
537; Cass., 12.3.1987, n. 2580, in RFI, 1988, también: Visintini, I fatti illeciti, cit., p. 344;
voz “proprietà”, n. 2 y en general la sentencia Visintini , Trattato breve della responsabilità
citada y la nota 21. civile, cit., pp. 431 e 437.
40 Visintini, “Immissioni e tutela dell’ambiente”, 42 Cfr. recientemente, en este sentido, Trib. Mila-
cit., p. 692; Visintini, “I fatti illeciti”, cit., p. no, 24.09.2013, en Plurisonline, según el juicio
54. de tolerabilidad debe efecturase prescindiendo

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 147

 Actualidad

Civil Derechos Reales

Es interesante notar, finalmente,
cómo, la actitud del concepto de normal
tolerabilidad para apoyarse en otras nor- 3.7.2014, n. 45230, in CED Cassazione, 2014,
que cree configurable el delito de lanzamiento
mas, con el fin de definir el contenido y peligroso de cosas también en el caso de emi-
su alcance preceptivo, permite incluso el siones molestas olfativas (en la especie generada
superamiento de los límites del derecho por la falta de limpieza de recintos en los cuales
civil para anclar en el derecho penal. vienen custodiándose animales) que exceden
el límite de la normal tolerabilidad ex art. 844
Así, la superación de la normal tole- cod. civ. it.; en el mismo sentido: Cass. pen.,
rabilidad, es considerada en numerosas 29.5.2012, n. 37037, en Danno e resp., 2012,
11, 1145; Cass. pen., 27.3.2008, n. 16693, en
sentencias como un parámetro, según Riv. Polizia, 2009, 6, 404; En sentido contrario
el cual, valorar la configuración del se señala Cass. pen. 21.10.2010, n. 40849, en
elemento objetivo de los crímenes de Ambiente e Sviluppo, según la cual “El delito
previsto en el art. 674 c.p. no es configurable
“Transtorno de las ocupaciones o del reposo en el caso en el cual las emisiones provengan de
de las personas” y de “Lanzamiento de una actividad regularmente autorizada o de una
cosas peligrosas” (en la parte en la cual actividad prevista y disciplinada por actos nor-
sanciona la emanación de gas, de vapor o mativos especiales y estén contenidos en los límites
previstos por las leyes del sector o de las específicas
de humo), respectivamente previstas por medidas administrativas que las controlan, cuyo
el art. 659 e 674 [Link].43. respeto implica una presunción de legitimidad del
comportamiento, y por lo tanto es irrelevante que
sea superado el límite de la normal tolerabilidad
del criterio dela culpa, en cuanto es extraño a la ex art. 844 c.c.”; conf.: Cass. pen., 27.2.2008,
previsión prevista en el art. 844 cod. civ. it.; leer n. 15653, en CED Cassazione, 2008, según la
también, Cass., 7.4.2014, n. 8094, en Ambiente cual “La expresión ‘en los casos no consentidos por
e sviluppo, 2014, 7, 570 e Cass., 31.10.2014, n. la ley’, contenida en la formulación del art. 674
23283, in Imm. e prop., 2015, 1, 55, cit. A la cod. pen., se vincula a la necesidad que la emisión
nota 11. de gas, vapores o humos, expuesta para hostigar a
43 Ex plurimis, Cass. pen., 29.5.2012, n. 37037, las personas devenga en incumplimientos de las
en Danno e resp., 2012, 11, 1145; Cass. pen., normas que regulan la contaminación del aire,
28.3.2012, in CED Cassazione, 2012, en materia así, a los fines de la configurabilidad del relativo
de emisiones gaseosas y de ruidos provenientes delito, en las hipótesis de actividad industrial que
de una planta industrial para la producción de encuentran sus reglamantaciones en una específica
cerveza; Cass. pen., 14.7.2011, n. 34896 en normativa del sector, no basta que las emisiones
Ambiente e Sviluppo, 2012, 3, 267 que ha afir- sean abstractamente idóneas para producir mole-
mado que, en materia de lanzamiento peligroso stias, sino es indispensable la puntual y específica
de cosas, el evento-molestia provocado por las demostración que ellos superen los “standards”
emisiones de gas, humos o vapores es apre- fijados por la ley.” (supuesto de hecho relativo a
ciable prescindir de la superación de eventuales emisiones de de vapores de ácido acético); Cass.
límites previstos por la ley, siendo suficiente la pen. 9.10.2007, n. 2475, en Plurisonline, e Cass.
superación del límite de la normal tolerabilidad; pen., 12.12.2006, n. 2875, in Riv. Pen. 2007, 6,
Cass. pen., 12.2.2009, n. 15734, in Riv. Trim. 640, suponen una posición ecléctica, poniendo
Dir. Pen. Economia, 2010, 4, 975; Cass. pen., la distinción entre los casos en los cuales exista
4.10.1993, in RP, 1994, p. 1130; Cass. Pen., una prevision normativa especial y aquellos en
14.3.1983, in RP, 1984, p. 255; Cass. pen., los cuales no sea previsto un límite específico, en
12.5.1983, in GP (Giustizia penale), 1984, II, relación a los cuales operaría el criterio general
p. 330; ver también recientemente, Cass. pen., civilístico de la normal tolerabilidad ex art. 844

148 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
Para resumir esta exposición, pode- un punto de vista de contenido teórico,
mos concluir sosteniendo que, aunque la aplicación de otras normas.
(generalmente) más allá de la intención El artículo 844 cod. civ. it., ha crea-
del legislador de 1942, la norma ex art. do, por lo tanto, sino desde el punto
844 cod. civ. it., dada su peculiaridad de vista de la política jurídica, la regla
estructural, ha sido, en aquellos años, de cláusula general del ordenamiento:
usada por la jurisprudencia de manera los jueces, sobre la base de principios
menos elástica, así como, de un lado y criterios expresos por el art. 844 cod.
para acoger en el ámbito de la noción
civ. it. han creado un sistema de reglas
de normal tolerabilidad las instancias de
integradoras del ordenamiento bajo
tutela de intereses personales y extrapro-
numerosos e importantes aspectos. De
pietarios, de otro lado, volcando la vista
sus reglas de integración del sistema
hacia otros intereses, sea desde el punto
y de promotores de la adecuación del
de vista de la acción inhibitoria, sea desde
derecho a las cambiantes exigencias del
cod. civ. it.: “Al contrario de cuanto se lleva a dictado del tiempo, así como lo previsto
cabo por las emisiones de gas, vapores o humos en la cláusula general contenida en el
- por los cuales aplican los límites máximos legal- art. 844 cod. civ. it. son perfectamente
mente predeterminados – provenientes de plantas
industriales regularmente autorizadas, para la conscientes de los mismos juicios cuando
configurabilidad del supuesto de hecho previsto en afirman: “el art. 844 c.c., originalmente
el art. 674 c.p. en presencia de las c.d. molestias sobretodo orientado a tutelar las exigencias
olfativas, no siendo defendible el respeto a precisos de la producción situada sobre un nivel
límites tabulados por la ley, la valoracion del ca-
racter efectivamente molesto debe ser desarrollada de importancia prevalente con prioridad
según criterios de estricta tolerabilidad, siendo ina- respecto a la calidad de vida del privado,
decuada para este propósito la referencia al art. 844 ha sido progresivamente interpretado por
c.c.”; finalmente, Cass. pen. 21.2.2006, in Riv.
pen., 2007, 1, 97, según la cual, en los casos en la jurisprudencia, incluso por la Suprema
los cuales no haya sido solicitada la autorización Corte, en sentido contrario al original
administrativa, a efectos de la valoración acerca enfoque que fue revocado privilegiando los
de la configurabilidad del delito, se deba hacer intereses de la calidad de la vida privada”
referencia a la noción de la “extrema tolerabi-
lidad” y no al criterio civilistico de la normal (Giud. di Pace Torino, 10.6.2010, en
tolerabilidad prevista en el art. 844 cod. civ. it. Imm. e prop., 2010, 9, 599).

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 149

 Actualidad

Civil Derechos Reales

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Tutela efectiva de la posesión

Roxana Jiménez Vargas-Machuca*

Consejera del Estudio Grau Abogados

La vida es muy peligrosa. No por las personas que hacen

el mal, sino por las que se sientan a ver lo que pasa.
Albert Einstein

1. Introducción. Relato de un caso

2. La posesión
3. Tutela posesoria
3.1. Defensa extrajudicial de la posesión
SUMARIO

3.2. Defensa judicial de la posesión

3.2.1. Pretensiones posesorias plenarias, los interdictos y el desalojo
3.2.2. Finalidad de las pretensiones posesorias plenarias
4. Conclusiones (referidas al caso presentado)

1. Introducción. Relato de un caso judicial1, o judicial en vía interdictal), o

Nuestro ordenamiento jurídico con- la posibilidad de recuperar la posesión
tiene diversos instrumentos orientados a en vía especial y sumaria (vía proceso de
la salvaguarda del derecho de posesión, desalojo), o la recuperación u obtención
tales como la defensa del poseedor in- de la posesión de modo definitivo me-
mediato contra ataques que perturban diante una declaración previa de derecho
o privan de su posesión (defensa extra- (pretensión reivindicatoria2, pretensión

1 Más adelante se verá que este tipo de defensa,

de naturaleza extraordinaria, ha sido objeto de
* Árbitro. Profesora de Derecho Civil en la Uni- modificación legislativa, confundiéndose su
versidad de Lima, la Universidad de ESAN, objeto (autotutela posesoria) para extenderlo al
la Universidad de Piura, y la Academia de la derecho de propiedad.
Magistratura. 2 Conocida como “acción reivindicatoria”. Si bien

150 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
de petición de herencia3, pretensión de
“mejor derecho a la posesión”, etc.). RESUMEN
Cada una de estas vías está diseñada A partir del planteamiento de un caso en
para cubrir las necesidades específicas concreto, la autora aborda la problemáti-
en el conflicto concreto. Así, en algunos ca de los mecanismos de tutela posesoria
casos ni siquiera será necesario acudir regulados en nuestro Código Civil.
Advierte la vital importancia teórico-
a un órgano jurisdiccional; en otros, práctica de diferenciar la posesión “como
solo bastará que el órgano jurisdiccional hecho” de la posesión “como derecho”,
verifique la ocurrencia de ciertos hechos pues mientras la primera exige solo la
puntuales para emitir pronunciamiento detención actual y material, la otra exige
amparando el pedido. También existen un título y posesión legítimos. Esta es la
diferencia sustancial y procesal que per-
vías procedimentales extensas para ana- mite conocer el objeto de protección de
lizar el derecho de fondo y pronunciarse los distintos modos de tutela posesoria,
acerca de él (por ejemplo, en pretensio- judicial o extrajudicial: el interdicto, las
nes complejas como la reivindicatoria en acciones posesorias, el desalojo, la reivin-
dicación, el mejor derecho de posesión
la que se analiza el derecho de propiedad e inclusive la pretensión de petición de
y el derecho a la posesión). Se trata de herencia. Se abordan además las inno-
distintas vías, a las que se acude por di- vaciones del IV Pleno Casatorio Civil
ferentes necesidades, que tienen como y la reciente modificación del Código
denominador común el derecho real de Civil en torno a la tutela extrajudicial de
la posesión.
posesión.
CONTEXTO NORMATIVO

la acción reivindicatoria tiene como finalidad • Código Civil: artículos 920 y 921
primera la protección de la propiedad, una
vez comprobado este derecho, la consecuencia PALABRAS CLAVE
directa será poner al demandante en posesión
del bien reivindicado. Posesión / Interdicto / Acción posesoria
3 Conocida como “acción petitoria de herencia”. / Desalojo / Reivindicación
Artículo 664 del Código Civil: “El derecho de
petición de herencia corresponde al heredero
que no posee los bienes que considera que le
pertenecen, y se dirige contra quien los posea Tomando como referencia un caso
en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo real, procederé luego a analizar las di-
o para concurrir con él”.
A la pretensión a que se refiere el párrafo ante- versas posibilidades que se tiene para la
rior, puede acumularse la de declarar heredero efectiva protección de la posesión.
al peticionante si, habiéndose pronunciado
declaración judicial de herederos, considera que El caso:
con ella se han preterido sus derechos. - En 1928 los esposos xx adquirieron
Las pretensiones a que se refiere este artículo son
imprescriptibles y se tramitan como proceso de
unos lotes en Huánuco, inscribien-
conocimiento”. do la transferencia en los registros

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 151

 Actualidad

Civil Derechos Reales

públicos. Al fallecer los cónyuges no prosperó ante la alegación del
(años 1933 y 1979), sus cuatro hijos señor zz relativa a que la propiedad
yy heredaron los lotes. no era ni los demandantes ni del
- En el marco de la Reforma Agraria demandado, sino del Estado, y que
el Estado inició un proceso de ex- esto debía ser objeto de discusión en
propiación respecto de terrenos que otro proceso.
incluían los lotes materia de deman- - Ante ello, los señores yy optaron por
da, cuyo beneficiario sería el señor plantear una demanda acumulativa,
zz. Dicho expediente fue archivado respecto de los referidos lotes, con
y, posteriormente, al continuar con la pretensión de mejor derecho de
el trámite en el Ministerio de Agri- propiedad contra el Estado (para
cultura, este proceso culminó con cerrar cualquier cuestionamiento
Resolución de la Corte Suprema que acerca del resultado y término del
declaró nulo todo lo actuado y con- proceso expropiatorio y, por ende, de
cluyó de modo definitivo el proceso su derecho de propiedad) y la preten-
expropiatorio. sión de mejor derecho de posesión
contra el señor zz. Esta demanda fue
- Con este resultado favorable a los presentada en abril de 2003.
señores yy, en el ánimo de recuperar
- Por sentencia de fecha 20 de di-
la posesión de los lotes, interpusieron
ciembre de 2011, el Juzgado declaró
demanda de desalojo contra el señor
fundada la demanda en todos sus
zz (poseedor de dichos lotes). La extremos; por sentencia de 18 de
sentencia de primera instancia fue setiembre de 2012, la Sala Civil
favorable a los demandantes, pero revocó la sentencia en el extremo
fue revocada por la Sala Superior por de declaración de mejor derecho de
causa de la calificación jurídica del propiedad, declarando improcedente
poseedor (se consideró que al haber la demanda en dicho extremo (bajo
el señor zz obtenido la posesión por el razonamiento de que el Minis-
parte del Estado bajo los alcances terio demandado no había alegado
de la Reforma Agraria, no calificaba contar con derecho de propiedad
como poseedor precario). La Corte ni tampoco ostentaba título alguno
Suprema hizo finalmente suyo ese que pudiese oponerse al de los de-
razonamiento, y agregó que dejaba a mandantes, con lo que en realidad
salvo el derecho de los demandantes daba la razón a los demandantes),
para que lo hagan valer invocando y confirmando el extremo relativo
su derecho de propiedad. al mejor derecho de posesión frente
- Siguiendo la pauta dada por la Corte al demandado señor zz. Posterior-
Suprema, los señores yy interpusie- mente la Corte Suprema declaró
ron demanda de reivindicación con- improcedente el recurso de casación
tra el señor zz. Empero, este proceso planteado por el señor zz.

152 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
- En julio de 2014 el Juzgado ordenó Para Ihering4 era necesario atender
al señor zz (para este entonces a sus fundamentalmente a los intereses prác-
sucesores) la entrega del bien bajo ticos de la vida social que el sistema
apercibimiento de lanzamiento. legal recoge al regular el derecho de
- En marzo de 2015 la Sala Civil anuló propiedad. De ese modo, la posesión
la resolución que dispuso la ejecu- dota a la propiedad de una herramienta
ción, al señalar que la sentencia que eficaz, pues suple el problema que tiene
declaró el mejor derecho de posesión la propiedad de probar su existencia
era solo declarativa: (se presume propietario a quien posee
un bien), cumpliendo -la posesión- un
“(…) en donde en ningún extremo se rol que se basa en la apariencia y en la
precisa el término de su entrega, menos normalidad.
aún algún apercibimiento, en tanto dicha
resolución debe ser revocada y reponerse al
proceso al estado que corresponda, debien- IMPORTANTE
do el accionante hacer valer su derecho en
la forma y modo que con arreglo a ley le La posesión nace y existe del hecho
corresponde y vía acción en dicho extremo, de la posesión, de la conducta de
teniendo el consideración que la sentencia la persona sobre el bien o la cosa,
de vista tan solo declaró fundada el mejor regulando la ley consecuencias jurí-
derecho de Posesión (…)”. dicas de este hecho (derecho de po-
sesión). Esto ha de distinguirse del
- Ante ello, los demandantes, luego de derecho a la posesión que puede no
barajar diversas opciones (amparo tener ese presupuesto fáctico.
contra resolución judicial, casación
extraordinaria, etc.), optaron por Ahora bien, la propiedad sin pose-
iniciar un proceso de desalojo. sión “es un derecho vacío, sin contenido
y sin sentido, salvo para la especulación
2. La posesión económica”, siendo que “el goce de los
El Código Civil peruano define a bienes hace afortunadas a las personas” .
5

Como se ha señalado: “La propiedad sin

la posesión como “el ejercicio de hecho
la posesión sería un tesoro sin la llave
de uno o más poderes inherentes a la
para abrirlo, un árbol frutal sin la escalera
propiedad” (art. 896). Esta definición,
necesaria para cosechar los frutos. La
recogida de la concepción clásica, pro-
utilización económica consiste, según la
viene de una necesidad de tipo práctico,
pues resultaba difícil que un propietario
en cada relación jurídica acreditara que es 4 Ihering, Rudolph, La Posesión, Editorial Reus,
propietario de dicho bien; por ello, en ese Madrid, 1926, p. 212.
marco la posesión, como una cuestión de 5 Lama More, Héctor, “La posesión en la propie-
dad y en el registro”, En: Defensa de la Posesión,
facto, cumple una finalidad de auxilio del Coordinador Pozo Sánchez Julio, Instituto
derecho de propiedad. Pacífico, Actualidad Civil, Lima, 2015, p. 29.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 153

 Actualidad

Civil Derechos Reales

naturaleza diversa de las cosas, en el uti, medio de relaciones personales, como
frui, consumere. La protección jurídica el arrendatario, que recibe la posesión
contra el despojo reside en que al defen- del bien (en estos casos la posesión no
der al poseedor se defiende al propietario. proviene de una situación fáctica, sino de
La posesión es el contenido del derecho derecho, surgiendo de un título derivado
de propiedad”6. del propietario).
A su vez, es conveniente recordar
que la posesión tiene vida propia, goza IMPORTANTE
de autonomía, habiendo aparecido an-
tes que la propiedad en la historia; ello La tutela posesoria es una auténti-
ca defensa de la civilidad. Su meta
explica por qué, en ciertos supuestos, la es la protección de la paz general,
posesión –como hecho- puede vencer a una reacción contra la realización
la propiedad. Es así que la posesión es del derecho por la propia mano del
más que una herramienta para la defensa lesionado y que una sociedad me-
de la propiedad y que el ejercicio de un dianamente organizada no puede
poder inherente a ésta, pues se trata de un tolerar.
poder o señorío de hecho, que prescinde
de la consideración de si se ejercita con Nuestro sistema acoge la doctrina so-
derecho o sin él. Por ello, el usurpador de bre la posesión que relativiza sin eliminar
un bien inmueble, que se conduce como el animus y, por ende, la voluntad reque-
propietario, puede adquirir la propiedad rida para la posesión solo es la voluntad
del mismo por prescripción adquisitiva de poseer, sin ser ya necesario el “animus
(aquí se trataría de una pura relación domini” (intención de conducirse como
material7); también existe posesión en propietario), con lo que la cobertura de la
supuestos como el del acreedor anticré- protección a la posesión es más amplia,
tico, que recibe un bien inmueble en pues incluye la condición posesoria de
garantía de una deuda para explotarlo y quienes detentan el bien reconociendo
percibir sus frutos (art. 1091 del CC.) y, la propiedad del dueño (comodatario,
en general, quien tenga sobre un bien un arrendatario, entre otros.).
derecho real, como el usufructo, uso, ha- En suma, la posesión nace y existe del
bitación, superficie, etc., o también por hecho de la posesión, de la conducta de la
persona sobre el bien o la cosa, regulando
6 Castañeda, Jorge Eugenio, Los Derechos Reales, la ley consecuencias jurídicas de este he-
[Link]., Talleres Gráficos Villanueva, Lima,
1973, t. I, p. 100. cho (“derecho de posesión”). Esto ha de
7 Así también, en cuanto al derecho al reembolso distinguirse del “derecho a la posesión”,
de mejoras (artículo 917) y la defensa posesoria que puede no tener ese presupuesto
judicial y extrajudicial (artículos 920 y 921), fáctico, siendo un derecho emanado de
la ley no discrimina entre poseedor legítimo
o ilegítimo, incluidos los casos de posesión de fuente diversa al ejercicio de hecho, como
mala fe. por ejemplo la contractual, por el cual

154 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
la persona adquiere el derecho a poseer, En suma, la posesión es una figura
independientemente de si realiza o no jurídica compleja y cumple varias fun-
un acto material sobre la cosa. De ese ciones, siendo indispensable no procurar
modo, pueden existir titulares del dere- encasillarla en un esquema rígido sino
cho a la posesión sin ejercicio fáctico de bajo el marco de su utilidad dentro de
la posesión (no son poseedores), titulares nuestro sistema jurídico y social9.
del derecho a la posesión que ejercen la
posesión (son poseedores), y poseedores “La posesión y las mejoras en el Código Civil
sin titularidad del derecho a poseer. Peruano”, En: Ius et Veritas, revista editada por
los estudiantes de derecho de la PUCP, año IX,
Por ejemplo, si un propietario cele- N° 17, p. 237).
bra, respecto del mismo bien, un contra- “Son muchas las razones que justifican la de-
to de arrendamiento con una persona y fensa posesoria, como derecho subjetivo del
poseedor; que permite el derecho al poseedor
también un contrato de usufructo con de no ser despojado del bien, unilateralmente,
otra. Ante este conflicto (e indepen- por acto entre particulares. Algunas razones
dientemente de la responsabilidad del señalan que tal defensa resulta necesaria como
propietario), ambas concurrirán ante el interdicción a la violencia, es decir, para impedir
la arbitrariedad y violencia que da lugar al uso
juez o el árbitro a fin de que se determine, de la autotutela en la recuperación de bienes
de acuerdo a ley, quién tiene el derecho que se encuentran en poder de otro. Otra razón
a que se le entregue el bien. Quien gane que se alega es la de presunción de propiedad
atribuida al poseedor de bienes, de tal modo que
obtendrá la realización fáctica de su de- al defender la posesión se estaría protegiendo la
recho y recién podrá efectuar el ejercicio propiedad; otros sostienen que con la posesión
de hecho de su derecho, que consolidará se cumple con el principio del destino universal
su posesión, de la cual emanarán a su de los bienes, etc.
Con ello podemos afirmar, que en la solución
vez los derechos que la ley asigna como de las controversias, discusiones o conflictos,
consecuencia jurídica de ese hecho. respecto de derechos o titularidades sobre
bienes corpóreos, en especial sobre predios o
Finalmente, es importante reconocer inmuebles, deberá tenerse en cuenta siempre,
si se está ante una situación posesoria, la posesión que se ejerce sobre ellos; dicho en
dado que solo de ese modo se podrá saber otras palabras, la posesión que se ejerce sobre
si a determinado supuesto le son aplica- bienes, es un elemento importante a tenerse en
cuenta en el escenario de identificación de los
bles las consecuencias que el sistema legal derechos o titularidades sobre los mismos”. (Cfr.
ha previsto para tal situación concreta.8 Lama More, Héctor, Op. Cit., pp. 36-37).
9 Algunos de los efectos y consecuencias de la
posesión pueden ser los siguientes:
8 “Las presunciones legales, la suma de plazos po- i. la adquisición de la posesión no solo se pro-
sesorios, la prescripción adquisitiva de dominio, duce de manera originaria con el despliegue
el reembolso por mejoras y la defensa interdictal, de la conducta exigida por la ley para cali-
son algunas de las consecuencias importantes ficar al poseedor, sino también a través de
que justifican la investigación y hacen patente mecanismos ficticios a los que se denomina
la necesidad de saber qué elementos se deben adquisición ficta (artículo 902 y 903),
considerar para calificar una situación como ii. el poseedor tiene derecho a sumar el plazo po-
posesoria”. (Cfr. Mejorada Chauca, Martín, sesorio de anteriores poseedores (artículo 898),

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 155

 Actualidad

Civil Derechos Reales

3. Tutela posesoria tutela posesoria estriba en la protección
La tutela posesoria es una auténtica del interés particular así como del inte-
defensa de la civilidad; su meta es la pro- rés social, no siendo excluyentes ambos
tección de la paz general, “una reacción intereses. Con la protección posesoria se
contra la realización del derecho por la busca mantener la paz social y, a la vez,
propia mano del lesionado y que una permitir la realización de la explotación
sociedad medianamente organizada no económica de las cosas.
puede tolerar”10. El fundamento de la
IMPORTANTE

iii. tiene derecho a conservar la calidad de posee- La vía interdictal exige solamente la
dor aun cuando no esté ejerciendo de hecho posesión actual y material, la pose-
ninguna conducta sobre el bien (artículo sión como hecho y no la posesión
904),
iv. también goza del derecho a ser considerado
como derecho; en tanto que me-
poseedor (mediato) por el solo hecho de diante las llamadas acciones pose-
haber conferido un título temporal para que sorias se busca la tutela posesoria
otro posea de manera inmediata (artículo partiendo del derecho a la posesión.
905),
v. goza de beneficios especiales si posee creyen-
do que tiene derecho sobre el bien (buena fe) La tutela posesoria, en nuestro sis-
y soporta cargas también especiales si posee tema, prevé dos formas de defensa: la
de mala fe, es decir, a sabiendas que carece de extrajudicial y la judicial.
derecho sobre el bien (artículos 906 al 910),
debiendo su buena fe ser no solo inicial sino La primera forma de defensa (la
debe subsistir durante todo el tiempo de la extrajudicial) se encuentra prevista ante
posesión, la ocurrencia de contingencias de tal
vi. se han previsto presunciones legales que ante
situaciones de controversia invierten la carga naturaleza, que acudir a la vía judicial,
de la prueba a favor del poseedor (artículos con la inversión de tiempo, dinero y, es-
912 al 915), pecialmente, la injusta situación de des-
vii. el poseedor tiene derecho al reembolso de las
mejoras realizadas en el bien ajeno (artículos
pojo, deviene en una alternativa menos
916 al 919), eficiente que la denominada autodefensa.
viii. cuenta con el derecho a mantenerse en la En algunos casos inclusive la afectación
situación posesoria, para lo cual se le ha podría llegar a ser irreparable si no se hace
dotado de medios extrajudiciales y judiciales
de defensa (artículos 920 y 921), uso de la propia defensa o autotutela.
ix. la posesión prolongada que cumple ciertos Así, en determinados supuestos, quien
requisitos puede conducir a la adquisición ha sido despojado de su posesión, puede
de los derechos de propiedad y servidumbre recurrir a las vías de hecho, es decir, al
(artículos 950 y 1040),
x. la posesión es el modo de adquirir o ser empleo de la fuerza, por medio de la
preferido para la adquisición de algunos defensa extrajudicial o autodefensa, ya
derechos patrimoniales (artículos 947, 948,
1058 inciso 2 y 1136).
10 Wolf, Martín; Enneccerus, Ludwig; y Kipp, Cosas, trad. de la 32° ed. Alemana, Bosch, Casa
Theodor, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Editorial, Barcelona, 1944, t. III, vol. I, p. 85.

156 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
que de lo contrario se consumaría una 3.1. Defensa extrajudicial de la posesión
injusticia.11 Como sabemos, la autotutela es una
La segunda (tutela judicial) se en- excepción a la regla de que los estados de
cuentra sustentada en la preservación de hecho existentes no puedan combatirse
la paz social: “... las acciones posesorias más que mediante la impugnación a
tienen una utilidad verdaderamente través de las vías de derecho correspon-
política, supuesto que sirve para evitar dientes, lo que significa que la “justicia
la violencia que ocasiona el hecho de por mano propia” se encuentra, en prin-
que los particulares se tomen la justicia cipio, proscrita.
por sí mismos: spoliatus ante omnia Este tipo de protección o defensa, de
restituendus”12. Este comentario, que origen germano, era concebida también
data del año 1905, fue realizado por el
jurista Miguel Antonio de la Lama al lo que respecta al proceso civil, el primer logro
Código de Enjuiciamiento en Materia en el Perú debe adjudicarse al general Andrés
Civil de 1852, al que sucedió el Código de Santa Cruz. El Congreso Constitucional
de Procedimientos Civiles de 1912 y, de Bolivia sancionó en 1833 –22 años antes
de la primera Ley de Enjuiciamiento Civil de
posteriormente, el Código Procesal Civil, España- un ordenamiento procesal de 1534
vigente desde 199313. artículos. Con la vigencia de la Confederación
Perú-Boliviana, este código así como otro de
procedimientos en sede penal pasaron a regir
11 Este tipo de protección o defensa ya era con- en el Perú, por decretos de 28 de octubre y 1
cebida por el Derecho romano, mediante las de noviembre de 1836, respectivamente. Poco
acciones posesorias y también la propia defensa. tiempo después, en 1838, estos códigos fueron
Esta última se otorgaba a toda persona a quien declarados insubsistentes (sic) por el General
se le intentara arrebatar el bien de sus manos; Orbegoso, decisión que la extendió al Regla-
es un principio de derecho natural, que guarda mento Orgánico de Juzgados y Tribunales del
estrecha relación con la legítima defensa, y que 10 de diciembre de 1836, por decreto del 31 de
estuvo regulado en el Digesto: Vim vi repellere julio de 1838, en el que también ordenó que
licere, Cassius scribit, dique jus natura compa- se aplicara la legislación española vigente antes
ratur; aparet autem; inquit, ex, eo, arma armis de 1836, hasta que el Congreso promulgara las
repellere licere: Dice Casio que es permitido repeler leyes respectivas. (...). Por cierto, la derogación
la fuerza por la fuerza, y esto es conforme al derecho de los ordenamientos cruceños determinó que
natural, Dice que es claro que por esto es permitido el retorno a las leyes españolas significara un
defenderse con las armas de las armas. Dig. Ley caos en su aplicación. (...) Finalmente, por ley
1, N° 27, tít. 16, lib. 43. (citado por: Ramírez, del 5 de junio de 1851 se nombró una comisión
Eugenio María, Tratado de Derechos Reales: La especial compuesta por dos senadores y cinco
Posesión, Lima, 1996, t. I, p. 711). diputados para que examinen, reformulen y
12 Comentario sobre los Juicios Posesorios, En: corrijan los proyectos de los códigos civil y de
Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, procedimientos. Concluida esta revisión, se
Anotado y Concordado por Miguel Antonio de expidió la ley respectiva y entró en vigencia
la Lama, Segunda Edición, Librería e Imprenta el 28 de julio de 1852, tanto el Código Civil
Gil, Lima, pp. 1905-1906. como el de enjuiciamiento en materia civil.”
13 Como antecedente del Código de Enjuiciamien- (Cfr. Monroy Gálvez, Juan, Introducción al
to en Materia Civil, de 1852, resulta de interés Proceso Civil, Temis y De Belaunde & Monroy,
reproducir el recuento histórico respectivo: “En Bogotá-Lima, 1996, t. I, p. 48.).

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 157

 Actualidad

Civil Derechos Reales

por el Derecho romano, y se otorgaba Nuestro Código Civil regula la de-
a toda persona a quien se le intentara fensa posesoria extrajudicial (autotutela
arrebatar el bien de sus manos; es un posesoria) en el artículo 920, el cual fue
principio de derecho natural, que guarda modificado mediante la Ley N.° 30230
estrecha relación con la legítima defensa: (Ley que establece medidas tributarias,
Vim vi repellere licere, Cassius scribit, di- simplificación de procedimientos y per-
que jus natura comparatur; aparet autem; misos para la promoción y dinamización
inquit, ex, eo, arma armis repellere licere: de la inversión en el país), publicada en
Dice Casio que es permitido repeler la el diario oficial El Peruano el 12 de julio
fuerza por la fuerza, y esto es conforme de 2014.
al derecho natural. Dice que es claro que El texto original del artículo 920 era:
por esto es permitido defenderse con las
armas de las armas14. “El poseedor puede repeler la fuerza que
se emplee contra él y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposeído,
IMPORTANTE
pero en ambos casos debe abstenerse de
las vías de hecho no justificadas por las
Hoy, el desalojo es un superpro- circunstancias.”
ceso, que ya no necesariamente va
a ser sumario, según las alegacio- Con la modificación citada, el (vi-
nes que se puedan presentar, pero gente) artículo 920 es como sigue:
siempre podrá controvertirse en un
futuro proceso el derecho a poseer “Artículo 920.-
del demandante, lo que ha llevado a El poseedor puede repeler la fuerza que
cuestionar la funcionalidad de esta se emplee contra él o el bien y recobrarlo,
nueva interpretación. si fuere desposeído. La acción se realiza
dentro de los quince (15) días siguientes
Para la doctrina alemana, el derecho a que tome conocimiento de la despose-
sión. En cualquier caso, debe abstenerse
de autodefensa posesoria puede ejercerse de las vías de hecho no justificadas por las
en dos niveles: la defensa mediante el re- circunstancias.
chazo por la fuerza de los actos arbitrarios El propietario de un inmueble que no tenga
e ilícitos de otros (repeler), y la defensa edificación o esta se encuentre en dicho
mediante el contraataque del poseedor proceso, puede invocar también la defensa
señalada en el párrafo anterior en caso de
despojado, pues el ataque ya ha cesado que su inmueble fuera ocupado por un
sin haberse evitado el despojo (recobrar), poseedor precario. En ningún caso procede
que constituye el “derecho de reacción la defensa posesoria si el poseedor precario
equivalente”. En ambos casos la defensa ha usufructuado el bien como propietario
es inmediata y sin exceso en la defensa por lo menos diez (10) años.
más allá de lo necesario15.
Traducción y notas de José Luis Diez Pastor y
14 Dig. Ley 1, N.° 27, tít. 16, lib. 43. Manuel González Enriquez, Editorial Revista
15 Hedemann, Justus Wilheim, Derechos reales, de Derecho Privado, 1955, vol. II, p. 66.

158 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
La Policía Nacional del Perú así como las 5. No procede la defensa posesoria con-
Municipalidades respectivas, en el marco de tra el propietario de un inmueble,
sus competencias previstas en la Ley Orgá-
nica de Municipalidades, deben prestar el
salvo que haya operado la prescrip-
apoyo necesario a efectos de garantizar el ción del art. 950 del Código Civil.
estricto cumplimiento del presente artículo,
Con ello, se ha extendido la auto-
bajo responsabilidad.
tutela posesoria a supuestos de despojo
En ningún caso procede la defensa posesoria
contra el propietario de un inmueble, salvo clandestino17, el plazo se ha extendido
que haya operado la prescripción, regulada y se ha establecido un criterio subjetivo
en el artículo 950 de este Código”. para esta defensa extrajudicial18, se ha
introducido la autotutela del propie-
Las modificaciones pueden resumir-
tario19, se ha introducido el apoyo al
se de la siguiente manera16:
1. Se incluye el supuesto de desposesión 17 Esto se infiere del hecho que la fuerza que
clandestina. emplee este tercero puede ser la ejercida contra
la persona, así como la ejercida contra los bie-
2. La defensa posesoria puede ejercerse nes del poseedor despojado. De ese modo, el
en un plazo de 15 días, computados poseedor podrá no estar presente en el acto de
desde que toma conocimiento de la despojo.
desposesión. 18 Se ha ampliado el plazo para el ejercicio de la
autotutela a 15 días, frente a la inmediatez que
3. El propietario de un inmueble sin antes se exigía. Esto supone la posibilidad de
edificar o si ésta se encuentra en organizarse durante dos semanas para realizar
proceso puede ejercer la defensa el contraataque y efectuar el despojo de los
invasores. La norma ahora incluye de forma
posesoria si su inmueble fue ocu- expresa el auxilio de la fuerza pública para ello,
pado por un poseedor precario. No sin excluir el apoyo de la fuerza privada. Y el
procede esto último si el poseedor plazo se cuenta desde que el despojado “ha
precario ha usufructuado el bien tomado conocimiento” del despojo. El pro-
blema es que podría darse que luego de varios
como propietario por lo menos 10 años recién tome conocimiento del despojo y
años. proceda a organizarse para desalojar a los ahora
4. La Policía Nacional del Perú así poseedores del bien; en todo caso, ¿cómo saber
cuándo realmente tomó conocimiento?
como las municipalidades respectivas 19 La norma incorpora el supuesto de la defensa
deben prestar el apoyo necesario para posesoria del propietario, cuando el inmueble
garantizar el cumplimiento de este de su propiedad no tenga edificación o ésta se
artículo, bajo responsabilidad. encuentre en dicho proceso, y el poseedor sea
precario. Esta defensa se encuentra restringida
solo al propietario y no a cualquier poseedor,
16 Sobre la modificación al artículo 920 del Código con lo que la figura se coloca fuera del concepto
Civil, nos remitimos a nuestros comentarios de tutela posesoria extrajudicial, que protege
(Jiménez Vargas-Machuca, Roxana, “¡Defién- la posesión y no la propiedad, sin tener en
dase usted mismo! La autotutela posesoria luego cuenta el derecho que pudiese tener el posee-
de la modificación del artículo 920 del Código dor. Además, la norma confiere al propietario
Civil”, En: Defensa de la Posesión, Instituto autotutela frente al poseedor precario. Esto
Pacífico, Lima, 2015, pp. 101 – 119). preocupa, pues si se siguen los lineamientos del

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 159

 Actualidad

Civil Derechos Reales

despojado por la Policía Nacional y las 3.2. Defensa judicial de la posesión
municipalidades20, y la limitación de la Nuestro Código Civil, en su artículo
defensa posesoria cuando el ocupante sea 921, establece que la tutela posesoria
el propietario del inmueble21. judicial tiene, en general, dos vías:
“Todo poseedor de muebles inscritos y
de inmuebles puede utilizar las acciones
IV Pleno Casatorio, la noción de “precario” es posesorias y los interdictos. Si su posesión
amplia. Más aún, al señalarse en la norma que
es de más de un año puede rechazar los
en estos casos no procede la defensa posesoria
interdictos que se promuevan contra él”.
si el poseedor precario ha usufructuado el bien
como propietario por lo menos diez años, pa-
recería que el propietario de un inmueble no En efecto, la norma establece dos
edificado o en proceso de edificación tendría alternativas para la tutela jurisdiccional
habilitado el ejercicio de la defensa posesoria de la posesión: las llamadas acciones
extrajudicial durante un plazo de casi 10 años. posesorias y los interdictos. Con esta
Por último, la norma no define a qué se refiere
con “proceso de edificación” del inmueble. El norma asume una posición, diferente a
proceso de edificación puede encontrarse en sus otras legislaciones, distinguiendo a las
inicios o en etapas finales. Con ello –según se primeras de los segundos, dotándoles,
interprete qué falta para que la edificación se
encuentre “completa”- podría darse cabida a la
además de dos vías distintas. La misma
autotutela del propietario respecto de cualquier fórmula empleó el Código Civil de 1936:
inmueble. Tampoco se dice nada acerca de las
construcciones realizadas por el ocupante y “Ya en 1940 el profesor Romero Romaña
desde cuándo se han realizado. señalaba que en el Código (de 1936) han
20 La norma otorga el apoyo, al despojado, de la debido haber disposiciones de carácter
Policía Nacional y de las municipalidades en sustantivo, relacionadas con las acciones
todos los casos contemplados en el artículo posesorias y los interdictos, acciones dis-
920. Y señala que este apoyo debe brindarse tintas, puesto que los últimos tienen por
necesariamente, bajo responsabilidad. Este finalidad defender al poseedor actual y lo
respaldo obligatorio al solicitante parece que se resuelve en ellos es provisional, ya que
implicar que el despojado dispondrá de la puede ser contradicho en la vía ordinaria, en
fuerza pública a su solo requerimiento, ¿o es cambio las acciones posesorias se conceden
que la Policía podrá evaluar el título de pro- a quienes tienen derecho a la posesión. (...)
piedad (en su caso), la calidad de posesión del Lamentablemente no se escuchó al profe-
ocupante, el tiempo de posesión? ¿analizará sor Romero y el Código de 1984 reitera la
desde cuándo el despojado tomó conoci- omisión de su antecesor”22.
miento del despojo, etc.? Esta calificación y
determinación no debe encontrarse en poder Como se aprecia, en algunos casos
del despojado ni de las fuerzas policiales o
municipales, pues corresponde a la autoridad
se defenderá el derecho a poseer (que se
competente. deriva de la posesión como derecho), en
21 La autotutela posesoria está concebida para
proteger la posesión, al margen de la calidad
tanto del poseedor despojado como del intruso;
la norma confunde la finalidad de este tipo de 22 Comisión encargada del estudio y revisión del
tutela, apreciándose que se pretende proteger a Código Civil, En: Revoredo De Debakey,
la propiedad antes que a la posesión. Delia, Exposición de Motivos, pp. 172-173.

160 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
tanto que en otros casos se defenderá el gítimo. Y esa es justamente la diferencia
ejercicio de hecho de la posesión. sustancial con el legitimado activo del
interdicto, que puede ser inclusive un
3.2.1. Pretensiones posesorias plenarias, poseedor ilegítimo, vicioso”25.
los interdictos y el desalojo
El artículo 921 del Código Civil IMPORTANTE
establece que todo poseedor de bienes
muebles inscritos y de inmuebles pue- Tanto en la pretensión interdictal
de utilizar las acciones posesorias y los como en la pretensión posesoria el
demandante persigue tener la pose-
interdictos. sión. La diferencia es que en el pri-
Como hemos opinado anteriormen- mer caso será una defensa directa,
te , nuestro sistema ha distinguido la
23 sumarísima, provisional, basada en
la demostración de que se venía po-
llamada acción posesoria del interdicto, seyendo, y en el segundo será una
lo que se aprecia de la redacción del defensa plena, que incluya una de-
artículo 921 acotado –que las distingue claración de fondo.
con la conjunción “y”– y, sobre todo, por
cuanto la vía interdictal exige solamente Así, “las acciones posesorias son pro-
la posesión actual y material, “la posesión cesos judiciales en los cuales se protege el
como hecho y no la posesión como de- derecho a la posesión. En los interdictos, en
recho; esto es, no se busca encontrar un cambio, se tutela la posesión en sí misma
derecho o causa por el cual se haya ejer- (derecho de posesión). Los trámites judi-
cido la posesión sino tan solo determinar ciales de ambos procesos son distintos; la
fácticamente que se estuvo poseyendo acción posesoria se tramita en el proceso de
el bien”24, en tanto que mediante las conocimiento, los interdictos en el proceso
llamadas acciones posesorias se busca sumarísimo. Todo aquel que es perturbado
la tutela posesoria partiendo del dere- o despojado en su posesión puede utilizar
cho a la posesión. No se “requiere aquí los interdictos con el objeto de que cese la
poseer fácticamente; puede no tenerse perturbación o de recobrar la posesión. En
la posesión efectiva, pero precisamente los interdictos no se discute la legitimidad
el mejor derecho a poseer es su objeto. de la posesión. Es suficiente que el posee-
De ahí que para poder plantear la acción dor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala
se requiere título, o sea, ser poseedor le- fe, sea perturbado o despojado para que
proceda el interdicto”26.
23 Jiménez Vargas-Machuca, Roxana, “La pose-
sión. Alcances y defensa”, En: Libro Homenaje a
Jorge Avendaño, Fondo Editorial de la Pontificia 25 Ramírez, Eugenio María, Tratado de Derechos
Universidad Católica del Perú, Lima, 2004. Reales: La Posesión, Lima, 1996, t. I, p. 733.
24 Cas. 992-2001/Tacna, de fecha 20 de agosto de 26 Avendaño Arana, Francisco, “Los Interdictos”,
2001, en: Jurisprudencia Civil, Normas Legales, En: Scribas, Revista de Derecho, Año I, N° 2,
2002, t. I, p. 173. Arequipa, p. 65.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 161

 Actualidad

Civil Derechos Reales

Siendo la diferencia de tipo sustan- Es así que la posesión (como mero
cial, es de verse que las sentencias en hecho) “no asegura la permanencia del
ambos procesos van a diferir también en poseedor ante el reclamo de quien se dice
cuanto al fondo. Ambas tienen como ob- titular del derecho a poseer. El enfrenta-
jeto la posesión, esto es, en ambos casos miento entre estos intereses se da siempre
el demandante desea tener (en algunos en un proceso judicial donde se pone fin
casos mantener) la posesión fáctica, pero a las apariencias y se abre la prueba del
mientras que el interdicto concluye con título. El poseedor queda desnudo ante
una resolución provisional, la llamada la investigación que busca más allá del
acción posesoria culmina con una reso- hecho”30.
lución con carácter de cosa juzgada en En nuestro medio existe jurispruden-
materia de posesión27, lo que es coherente cia que ha delimitado las fronteras entre
con el tipo de proceso, por cuanto los ambos conceptos:
interdictos, al ser ventilados en proceso
sumarísimo, solo admiten medios proba- - Corte Suprema, en la Casación N.°
torios referidos exclusivamente a probar 602-2001-Moquegua, de fecha 22
la posesión y el acto perturbatorio28, no de junio de 2001, en su sexta con-
teniendo en cuenta la calidad del título sideración: “Que, se advierte por el
posesorio, en tanto que las acciones po- contrario, que el Ad-Quem cuestionó
sesorias exigen ausencia de vicios, pues el la manera en que tomó la posesión la
título posesorio que se tenga va a probar demandante, el derecho de posesión
el mejor derecho a la posesión29. consagrado en el artículo novecientos
del Código Civil, así como el hecho
de que esta únicamente poseyó una
27 Para el profesor Cuadros Villena, “la diferencia parte del bien sub-litis y no su tota-
entre acción posesoria e interdicto es la misma lidad; cuando lo real es que en un
que existe entre el petitorio y el posesorio res-
pectivamente, es decir, la acción que se tramita proceso interdictal como el de autos,
por la vía de lata probanza y que está destinada únicamente debe acreditarse el acto
al debate del derecho a poseer y no al debate de de posesión en sí del demandante y
la posesión.” (Cfr. Palacios Castillo, Emma,
En: Revista Jurídica “Docencia et Investigatio”,
la desposesión efectiva sufrida por
Vol 7, N° 2, Facultad de Derecho y Ciencia este”.
Política UNMSM, Lima, 2005, p. 65).| - Sala de Procesos Sumarísimos, en
28 Artículo 600 del Código Procesal Civil.
sentencia expedida en expediente
29 “Las acciones posesorias son procesos judiciales
en los cuales se protege el derecho a la pose- N.° 1118-98, de fecha 22 de enero
sión. En los interdictos, en cambio, se tutela de 1999, en su cuarto fundamento:
la posesión en sí misma (derecho de posesión).
Los trámites de ambos procesos son distintos;
la acción posesoria se tramita en el proceso de 30 Mejorada Chauca, Martín, “La cambiante po-
conocimiento; mientras que los interdictos sesión”, En: Defensa de la Posesión, Coordinador
se tramitan en el proceso sumarísimo.” (Cfr. Julio Pozo Sánchez, Instituto Pacífico, Lima,
Palacios Castillo, Emma, Op. Cit., p. 60). 2015, p. 69.

162 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
“Que el interdicto tiene por objeto tienen derecho a la posesión, por cuya
proteger el hecho de la posesión que razón, quien considera que tiene dere-
hay que acreditar por sus manifes- cho a poseer puede interponer un juicio
taciones objetivas, debatiéndose en ordinario o acción petitoria, donde se
este proceso el hecho de la posesión pueden actuar pruebas sobre el derecho
independiente del título posesorio”. de poseer, logrando que se le conceda la
- Corte Suprema, Sala Civil Transi- posesión, lo cual se comprueba exami-
toria, en la Casación N.º 3190-99, nando títulos para determinar el derecho
Lima, de fecha 18 abril de 2000, o mejor derecho a la posesión”.
señala que: “El artículo 921 del
Por ello, el artículo 601 in fine del
Código Civil establece las formas
Código Procesal Civil faculta al deman-
de defensa judicial de la posesión,
dante a discutir el derecho a la posesión
señalando como tales a las acciones
en un proceso de conocimiento, que es
posesorias y a los interdictos; (...)
un proceso pleno, para ventilar lo con-
las primeras se concede a aquellos
cerniente a la calidad del título posesorio
que tienen derecho a la posesión,
y/o al mejor derecho a la posesión la que
mientras que las segundas tienen
tiene un plazo prescriptorio distinto
como finalidad defender al poseedor
–mayor- al interdicto31. Esta acción es,
actual, sin entrar a considerar si tiene
pues, distinta –en fondo y forma- a la
derecho o no a la posesión”.
- Corte Suprema, Sala Civil Per-
manente, en la Casación N.° 31 Al respecto, existe opinión en la doctrina
2203-2011-Huánuco, de fecha 10 nacional en relación al plazo para plantear el
interdicto, ya que no hay duda de que en caso
de mayo de 2012, en su quinto de despojo el plazo se computa desde que éste
fundamento señala: “(…) se aprecia se produce, pero en cuanto a las perturbaciones
que la sentencia de mérito adolece de se señala que: “En el caso de la perturbación
defectos en su motivación, toda vez que permanente cada momento constituye una
nueva perturbación. La diferencia con la per-
el único argumento que utiliza la Sala turbación repetida es el lapso de tiempo que
de mérito para desestimar la demanda es existe entre perturbación y perturbación, por
la prevalencia del derecho de propiedad lo que cada momento habilita al poseedor para
que interponga el interdicto de retener. El hecho
de la demandada sobre el derecho de
que fundamenta la demanda lo configura cada
posesión del demandante, pese a que el perturbación, a cada momento, y no el origen
presente proceso se trata de una acción de ella. El mismo razonamiento hecho para la
posesoria ordinaria o acción petitoria perturbación permanente es aplicable a la per-
turbación repetida: a cada momento se renueva
que versa o defiende el “derecho a la el plazo. De todo lo anterior concluimos que el
posesión” o “el mejor derecho a poseer” artículo 601 del Código Procesal Civil no com-
(ius possidendi), en el cual es necesario prende las perturbaciones. Cuando se produce
acreditar el derecho a la posesión. Las ac- una perturbación, no hay plazo para plantear el
interdicto” (Cfr. Avendaño Arana, Francisco,
ciones posesorias se conceden a quienes “Los Interdictos”, cit., p. ).

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 163

 Actualidad

Civil Derechos Reales

interdictal, que evalúa aspectos fácticos, derecho a poseer, sino “tan solo, si quien
de hecho, de manera sumaria y provi- actualmente posee se comprometió a
sional, respecto al derecho de posesión devolver el bien a quien se lo reclama
actual y material, con prescindencia de judicialmente”34, proviniendo tal situa-
considerar el título posesorio32. ción de una relación contractual (de
¿Y el proceso de desalojo? arrendamiento resuelto por falta de pago,
de arrendamiento con plazo vencido
Procesalmente, se ha dotado de di- a quien se ha requerido la entrega del
ferentes herramientas para los distintos bien), o de la tolerancia del llamado a
tipos de interés, relacionados con la poseer -quien puede ceder la posesión a
posesión. Así, los interdictos son el me- un familiar, a algún amigo, o en general
canismo de tutela típico de la posesión a quien le parezca por razones de caridad,
fáctica33, y los mecanismos por los que se solidaridad, etc.-, existe el proceso de
resuelve de modo definitivo los derechos desalojo, al menos así ha sido concebido.
de fondo a la posesión son los procesos
latos o acciones petitorias o posesorias. Así, se ha indicado que el proceso de
desalojo tiene como objeto el recupero
Pero si no se trata de una discusión del uso de la cosa:
sobre la propiedad ni sobre el mejor
“La entrega de una cosa para su uso, en
32 En un comentario de la revista Gaceta Jurídica virtud del contrato de locación y conduc-
se manifestó que: “Lo señalado aquí por los ción, no es a perpetuidad sino solo por un
juzgadores no es del todo exacto. En las accio- tiempo más o menos lato, vencido el cual,
nes interdictales no se discute el derecho a la la cosa debe devolverse por quien la recibió.
posesión sino solo el hecho. Los interdictos son El usufructo, que es el derecho por el que
defensas posesorias con las cuales no interesa se tiene el disfrute completo de la cosa,
si el poseedor tiene o no derecho a ejercer la igualmente no es a perpetuidad sino por un
posesión, o sea, un título legítimo de posesión. tiempo generalmente lato, el que vencido,
Ello quiere decir que para que un determinado impone la obligación de devolvérsele. Fi-
poseedor sea amparado con un interdicto, sea nalmente la cosa, puede entregarse para que
de recobrar como de retener, basta probar el la use una persona de manera gratuita por
hecho de la posesión y no resulta indispensable acto de liberalidad transitoria o de amistad,
demostrar la legitimidad de la misma, acreditar revocable, por tanto, a voluntad del que la
que se cuenta con el referido título de posesión. entregó. Pues bien, si en todos estos casos,
La finalidad de los interdictos es simplemente no se entrega la cosa en su oportunidad por
defender al poseedor actual o en todo caso al acto propio de la persona que debe hacerlo,
recientemente despojado del bien, siempre y
el dueño puede recurrir al Juicio de Desahu-
cuando no haya transcurrido más de un año
cio para conseguir la entrega.
desde que se produjo dicho despojo. Para prote-
ger el derecho a la posesión debe recurrirse a las
denominadas “acciones posesorias”. (En: Diálogo
con la Jurisprudencia, año 8, N° 47, Gaceta 34 Wong Abad, Julio Martín, “La posesión pre-
Jurídica, Lima, agosto 2002, pp. 124-125.). caria y el desalojo en el IV Pleno Casatorio”,
33 Su función es la protección de la posesión actual En: Defensa de la Posesión, Coordinador Pozo
o de la anterior que ha sido objeto de despojo Sánchez Julio, Instituto Pacífico, Lima, 2015,
dentro del año anterior. p. 154.

164 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
Entonces el objeto del juicio en cuestión, afectación de la posesión tienen sus pro-
no es otro que recuperar el uso de la cosa pias rutas procedimentales (interdictos,
del poder de quien lo tiene”35.
pretensiones -o acciones- posesorias).
Los artículos 58536 y 58637 del Códi-
go Procesal Civil señalan que el desalojo IMPORTANTE
permite la restitución, lo que importa
la devolución del bien por parte del Las pretensiones judiciales que
demandado al demandante, quien le ha- persiguen una restitución de la po-
sesión, su acceso a ella, o su man-
bía cedido voluntariamente la posesión tenimiento en ella, pero con decla-
anteriormente; lo que es reiterado por ración de fondo sobre tal derecho,
el artículo 587 del mismo código38. Por son fundamentalmente la preten-
ello, este proceso (especial y sumario) fue sión reivindicatoria, la pretensión
concebido como un instrumento proce- petitoria de herencia, la pretensión
sal para que al demandante se le devuelva de mejor derecho a la posesión.
un bien por aquel quien se ha obligado
a devolverlo39. Los demás supuestos de En efecto, “no es lo mismo probar
que quien posee el bien se obligó a de-
volverlo que probar que quien lo reclama
35 Pino Carpio, Remigio, Citado por Wong
Abad, Martín, Ob. Cit., p. 153. tiene derecho a poseer. La primera
36 “Artículo 585.- Procedimiento situación deja pendiente la discusión
La restitución de un predio se tramita con arre- del derecho a la posesión para un futuro
glo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo proceso mientras que, por el contrario, si
y las precisiones indicadas en este Subcapítulo.
(…)”.
consideramos que el objeto del proceso
37 “Artículo 586.- Pueden demandar: el propie- de desalojo es el derecho a poseer del
tario, el arrendador, el administrador y todo demandante, entonces tenemos por lo
aquel que, salvo lo dispuesto en el Artículo 598, menos dos problemas; el primero es que
considere tener derecho a la restitución de un
predio.
deberíamos permitir que el demandado
Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub- alegue y pruebe que es él quien realmente
arrendatario, el precario o cualquier otra persona tiene derecho a poseer permitiéndole,
a quien le es exigible la restitución”. para otorgar igualdad de armas, la posi-
38 “Artículo 587.- Si el predio es ocupado por un bilidad de reconvenir y, en segundo lugar,
tercero ajeno a la relación establecida entre el
demandante y la persona a quien éste le cedió la
posesión, el demandante debe denunciarlo en su mediante el ejercicio de las pertinentes acciones
demanda. El denunciado será notificado con la posesorias... La acción personal de desalojo no
demanda y podrá participar en el proceso. (…)”. constituye una vía sucedánea de las acciones
39 “(...) si bien no basta invocar la calidad de petitorias o posesorias. Es decir, no procede si
poseedor para que se rechace la acción de el accionado comprueba prima facie la efecti-
desahucio, cuando durante el proceso se incor- vidad de la posesión que invoca justificando lo
poren elementos que otorguen verosimilitud al verosímil de su pretensión”. (Cfr. Salgado, José
derecho a tener la cosa con ánimo de dueño por María, Locación, Comodato y Desalojo, Ediciones
parte del accionado, la cuestión se debe decidir La Rocca, Buenos Aires, 1991, p. 285).

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 165

 Actualidad

Civil Derechos Reales

si el objeto del proceso es la discusión de “1. Una persona tendrá la condición de pre-
un derecho entonces deberíamos aceptar caria cuando ocupe un inmueble ajeno,
sin pago de renta y sin título para ello, o
también que cualquier discusión sobre el
cuando dicho título no genere ningún
fondo de la controversia debería adquirir efecto de protección para quien lo os-
autoridad de cosa juzgada y por consi- tente, frente al reclamante, por haberse
guiente clausurar cualquier discusión extinguido el mismo.
futura sobre esa pretensión”40. 2. Cuando se hace alusión a la carencia de
título o al fenecimiento del mismo, no
se está refiriendo al documento que haga
IMPORTANTE alusión exclusiva al título de propiedad,
sino a cualquier acto jurídico que le au-
La acción (o pretensión) reivindica- torice a la parte demandada a ejercer la
toria es una acción real, es impres- posesión del bien, puesto que el derecho
criptible y se sustenta en el derecho en disputa no será la propiedad sino el
de propiedad, teniendo una doble derecho a poseer.
finalidad, ya que es una pretensión 3. Interpretar el artículo 585 del Código
declarativa y a la vez restitutiva. Procesal Civil, en el sentido que por
“restitución” del bien se debe entender
como entrega de la posesión que protege
Ahora bien, ante las numerosas
el artículo 911 del Código Civil, para
interpretaciones acerca del concepto de garantizar al sujeto a quien corresponde
precario y de su confusa vinculación con dicho derecho a ejercer el pleno disfrute
las vías procedimentales para la tutela del mismo, independientemente si es
posesoria, en nuestro país no ha habido que es propietario o no.
uniformidad jurisprudencial, lo que ha 4. Establecer, conforme al artículo 586 del
venido afectando la seguridad jurídica Código Procesal Civil, que el sujeto que
goza de legitimación para obrar activa
y favoreciendo situaciones injustas de no sólo puede ser el propietario, sino
permanencia del ocupante en desmedro también, el administrador y todo aquel
del demandante. que se considere tener derecho a la res-
titución de un predio. Por otra parte, en
Frente a ello, en el IV Pleno Casa- lo que atañe a la legitimación para obrar
torio Civil, la Corte Suprema asumió el pasiva se debe comprender dentro de esa
reto de enfrentar estas cuestiones con situación a todo aquel que ocupa el bien
la finalidad de que la tramitación del sin acreditar su derecho a permanecer en
proceso de desalojo no se vea impedida el disfrute de la posesión, porque nunca
lo tuvo o el que tenía feneció.
ni enturbiada por falta de definiciones
5. Se consideran como supuestos de pose-
conceptuales homogéneas. Empero,
sión precaria a los siguientes:
considero que ha extendido el concepto
5.1. Los casos de resolución extrajudi-
de precario y ampliado la cobertura del cial de un contrato, conforme a lo
proceso de desalojo de modo extremo: dispuesto por los artículos 1429 y
1430 del Código Civil. En estos
casos se da el supuesto de posesión
40 Wong Abad, Martín, Ob. Cit., pp. 155-156. precaria por haber fenecido el título

166 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
que habilitaba al demandado para presentados por las partes es el que
seguir poseyendo el inmueble. Para adolece de nulidad manifiesta.
ello, bastará que el Juez, que conoce 5.4. La enajenación de un bien arren-
del proceso de desalojo, verifique el dado, cuyo contrato no estuviera
cumplimiento de la formalidad de inscrito en los registros públicos,
resolución prevista por la ley o el convierte en precario al arrendata-
contrato, sin decidir la validez de rio, respecto del nuevo dueño, salvo
las condiciones por las que se dio que el adquiriente se hubiere com-
esa resolución. Excepcionalmente, prometido a respetarlo, conforme
si el Juez advierte que los hechos a lo dispuesto por el artículo 1708
revisten mayor complejidad, podrá del Código Civil.
resolver declarando la infundabili- 5.5. Cuando el demandado afirme
dad de la demanda, mas no así la haber realizado edificaciones o mo-
improcedencia. dificaciones sobre el predio materia
5.2. Será caso de título de posesión de desalojo —sea de buena o mala
fenecido, cuando se presente el su- fe—, no justifica que se declare la
puesto previsto por el artículo 1704 improcedencia de la demanda, bajo
del Código Civil, puesto que con el el sustento de que previamente de-
requerimiento de la devolución del ben ser discutidos dichos derechos
inmueble se pone de manifiesto la en otro proceso. Por el contrario,
voluntad del arrendador de poner lo único que debe verificarse es si
fin al contrato. No constituirá un el demandante tiene derecho o no a
caso de título fenecido el supuesto disfrutar de la posesión que Invoca,
contemplado por el artículo 1700 dejándose a salvo el derecho del
del Código Civil, dado que el solo demandado a reclamar en otro pro-
vencimiento del contrato de arren- ceso lo que considere pertinente.
damiento no resuelve el contrato 5.6. La mera alegación del demandado,
sino que, por imperio de la ley, se en el sentido de haber adquirido el
asume la continuación del mismo bien por usucapión, no basta para
hasta que el arrendador le requiera desestimar la pretensión de desalojo
la devolución del bien. Dada esta ni declarar la improcedencia de la
condición, recién se puede asumir demanda, correspondiendo al Juez
que el poseedor ha pasado a cons- del desalojo valorar las pruebas en
tituirse en poseedor precario por las cuales sustenta el demandado
fenecimiento de su título. su derecho invocado, sin que ello
5.3. Si en el trámite de un proceso de implique que está facultado para
desalojo, el Juez advierte la invali- decidir sobre la usucapión. Siendo
dez absoluta y evidente del título así, se limitará a establecer si ha
posesorio, conforme lo prevé el surgido en él la convicción de de-
artículo 220 del Código Civil, clarar el derecho de poseer a favor
solo analizará dicha situación en la del demandante. De declararse
parte considerativa de la sentencia fundada la demanda de desalojo
—sobre la nulidad manifiesta del por precario, en nada afecta lo que
negocio jurídico—, y declarará se vaya a decidir en otro proceso
fundada o infundada la demanda donde se tramite la pretensión de
únicamente sobre el desalojo, usucapión, puesto que el usuca-
dependiendo de cuál de los títulos piente tendrá expedito su derecho

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 167

 Actualidad

Civil Derechos Reales

para solicitar la inejecución del específico y firme sobre la legitimidad
mandato de desalojo o en todo del derecho a poseer, pues se estudiará el
caso para solicitar la devolución del
inmueble.
título posesorio. Pero es claro que tanto
6. En todos los casos descritos, el Juez
en la pretensión interdictal como en la
del proceso no podrá expedir una pretensión posesoria el demandante per-
sentencia inhibitoria, sino que deberá sigue tener la posesión, esto es, la relación
de pronunciarse sobre el fondo de la física, directa, con el bien (la posesión
materia controvertida, en el sentido que como hecho). La diferencia es que en
corresponda, conforme a los hechos y la
valoración de las pruebas aportadas. el primer caso será una defensa directa,
7. En lo que concierne a lo dispuesto por el sumarísima, provisional, basada en la
artículo 601 del Código Procesal Civil, demostración de que se venía poseyendo,
cuando ya ha prescrito el plazo para y en el segundo será una defensa plena,
interponer la pretensión interdictal, el que incluya una declaración de fondo.
accionante no podrá optar por recurrir
al desalojo para lograr la recuperación Señala Messineo, sobre la finalidad
de su bien”. de los interdictos y de las acciones po-
sesorias, que es aconsejable sacrificar
Como se ve, hoy el desalojo es un
al titular del derecho, en beneficio del no
super proceso, que no necesariamente
titular (aquí se refiere a los interdictos),
será ya sumario, según las alegaciones
hasta tanto se declare en juicio (aquí se
que se puedan presentar, pero siempre
refiere a las acciones posesorias) que éste
podrá controvertirse en un futuro pro-
no tiene derecho a la posesión (no es
ceso el derecho a poseer del demandante
titular), sólo entonces estará obligado a
(vía pretensión reivindicatoria, mejor
entregar el bien poseído, y podrá ser pri-
derecho a la posesión, etc.), lo que ha
vado de él aun por la fuerza41. Es así que
llevado a cuestionar la funcionalidad de
una finalidad común en todos los casos
esta nueva –aunque bien intencionada-
es la restitución o entrega de la posesión
interpretación.
al vencedor en juicio.
3.2.2. Finalidad de las pretensiones pose- Las pretensiones judiciales que per-
sorias plenarias siguen una restitución de la posesión,
Ya se ha señalado que en el caso de su acceso a ella, o su mantenimiento en
las pretensiones posesorias la sentencia ella, pero con declaración de fondo sobre
apunta a definir el derecho a poseer, tal derecho, son fundamentalmente la
de modo que el demandante recupere, pretensión reivindicatoria, la pretensión
mantenga u obtenga (por primera vez) petitoria de herencia, la pretensión de
la posesión fáctica a que tiene derecho. mejor derecho a la posesión.
Esto significa que no se tendrá una sen-
tencia provisional (como en el caso de los
interdictos), sino un pronunciamiento 41 Cfr. Torres Vásquez, Aníbal, Derechos Reales,
Idensa, Lima, 2006, Tomo I, p.

168 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
Po ello, además de la declaración del el punto 2.3 considera que resulta un con-
derecho de fondo (derecho de propiedad trasentido postular la pretensión principal
de reivindicación con la de desalojo por
y derecho a la posesión en el caso de la cuanto son pretensiones que tienen una
reivindicatoria, derecho a la posesión en relación de causa efecto, aspecto que tam-
los demás casos), en estos procesos podrá bién fue enunciado en la sentencia materia
haber una orden o condena de entrega de casación y si bien se consignó en la parte
(cuya ejecución en caso de inmuebles resolutiva de la apelada debe entenderse que
se trata de un error material que no tiene in-
será el lanzamiento) en caso el deman- cidencia sobre las decisiones adoptadas(…)”
dado perdedor se encuentre en posesión (El énfasis es nuestro)42.
del bien. Por ello, en la reivindicatoria,
así como en la petitoria de herencia Por ende, la acción (o pretensión)
siempre habrá condena de entrega, dado reivindicatoria43 es una acción real, es
que en estos casos el demandante no imprescriptible y se sustenta en el dere-
se encuentra en posesión del bien, en cho de propiedad, teniendo una doble
tanto que en las pretensiones de mejor finalidad, ya que es una pretensión
derecho a la posesión ello dependerá declarativa y a la vez restitutiva, pues
de si el demandante se encuentra o no en base a la determinación de quién es el
en posesión del bien (si lo está es para propietario se busca la restitución de la
esclarecer o zanjar la controversia sobre posesión del poseedor inmediato, previo
su derecho y conservar su posesión; si esclarecimiento de su derecho a la pose-
no está en posesión del bien, además de sión44. En otras palabras, mediante esta
tal esclarecimiento jurídico, recibirá la acción real, el propietario no poseedor
posesión en ejecución). hace efectivo su derecho contra el po-
Es así que, respecto del alcance de seedor no propietario, pues se reclama la
una pretensión reivindicatoria, este in- posesión derivada del derecho de propie-
cluye la entrega del bien al demandante dad (previa comprobación y declaración
que venció en juicio; así, cuando en un de la propiedad en su favor), por lo que
proceso se acumuló el desalojo a la pre- no solo se trata del instrumento típico de
tensión de reivindicación (se cuestionó la
acumulación), se le trató como un error 42 Casación 4332-2012-La Libertad, de fecha 5
de marzo de 2013, Sala Civil Transitoria de la
técnico sin relevancia frente a la finalidad Corte Suprema.
de la reivindicación. 43 “Artículo 927.- La acción reivindicatoria es
imprescriptible. No procede contra aquel que
“(…) respecto a la infracción expuesta adquirió el bien por prescripción”.
(…) la misma no puede ser amparada 44 Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de De-
debido a que incumple con los requisitos rechos Reales: Propiedad y Copropiedad, Rodhas,
de procedencia previstos por la ley, pues la Lima, 2003, t. II, p. 403. Señala que la acción
indebida acumulación de pretensiones – reivindicatoria está encausada a recuperar la
desalojo- que alega la recurrente fue materia posesión perdida; citando a Guillermo Borda,
de pronunciamiento por la Sala Superior agrega que excepcionalmente se dirige a adquirir
en la sentencia expedida (…) cuando en dicha posesión.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 169

 Actualidad

Civil Derechos Reales

protección de la propiedad de todo tipo
IMPORTANTE
de bienes, sino que también contiene
de suyo una pretensión posesoria45 a Las pretensiones (acciones) poseso-
fin de hacer efectivo el ejercicio pleno rias son acciones petitorias, que de-
de su derecho. Similar base sostiene la fienden a la posesión como derecho
pretensión reivindicatoria de bienes he- y consolidan dicho derecho con su
reditarios46 (doble finalidad: declarativa ejercicio.
y de condena).
Por su parte, la pretensión petitoria En suma, en las acciones (pretensio-
de herencia, regulada en el artículo 664 nes) posesorias, como se ha indicado, se
del Código Civil, está prevista para el apunta finalmente a que se reconozca
heredero que no posee los bienes que el derecho a la posesión y se entregue el
considera que le pertenecen, y se dirige bien al titular de tal derecho (en el caso
contra quien los posea en todo o parte de la reivindicatoria, ese titular será el
a título sucesorio, para excluirlo o para propietario) para que ejerza su derecho.
concurrir con él. Su titularidad debe Si el demandante ya estaba en posesión
estar establecida, y si no lo está (no fue del bien, pero había controversia acer-
incluido en la declaración de sucesión ca del derecho (en una pretensión de
intestada), podrá acumular a esta pre- mejor derecho a la posesión), entonces
tensión la de declaración de heredero. el ganador conservará su posesión. Las
Determinada su condición de heredero pretensiones (acciones) posesorias son
y, por tanto su titularidad respecto del acciones petitorias, que defienden a la
patrimonio hereditario, posesión como derecho y consolidan
dicho derecho con su ejercicio.
Finalmente, como ya se mencionó,
existe como pretensión posesoria a la de Para terminar, conviene precisar que
mejor derecho de posesión (denominada no debe confundirse lo anteriormente
así o indistintamente mejor derecho a la dicho con lo establecido en el artículo
posesión), en la que se tiene, como en el 590 del Código Procesal Civil, que señala
caso presentado al inicio de este trabajo, lo siguiente: “Se puede ejecutar el lanza-
la base de coexistencia de dos títulos para miento en un proceso de conocimiento
poseer y, de ese modo, el juez o árbitro o abreviado, siempre que la restitución
analizará y decidirá acerca de la legalidad se haya demandado acumulativamente,
y legitimidad entre ambos y, por ende, de sin perjuicio de lo establecido en el tercer
su prevalencia respecto de la contraparte. párrafo el artículo 87”. Este numeral no
se refiere a pretensiones o acciones pose-
sorias, sino a procesos como por ejemplo
45 Sobre el particular, ver Wolf, Martín, Tratado
de Derecho Civil: Derecho de Cosas, Bosch, Bar- el de nulidad de una transacción, que
celona, 1971, T. III, Vol. I, pp. 562-563. contiene en sí actos traslativos de domi-
46 Artículo 665 del Código Civil. nio. En estos casos si se desea recuperar

170 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
la posesión se deberá pedir de modo Por lo demás, en el caso citado, tal
específico la entrega (si es un inmueble, fue la intención de la demanda, despren-
la ejecución será el lanzamiento). diéndose de la secuencia de procesos que
ha debido plantear la parte demandante
4. Conclusiones (referidas al caso pre- para llegar a la recuperación de su pose-
sentado) sión fáctica y legal: ya se había planteado
demanda de desalojo, la misma que por
En el caso presentado al inicio de
cuestiones de calificación jurídica (del
estas líneas, la demanda se planteó de
concepto de “precario”, lo que se ha
modo acumulativo como Mejor Derecho
intentado solucionar en el Cuarto Pleno
de Propiedad frente a un demandado
Casatorio Civil, como se ha referido an-
(el Ministerio) y de Mejor Derecho a
teriormente) fue descartada, sugiriendo
la Posesión frente a otro demandado (el
la Corte Suprema a los demandantes
poseedor fáctico de los lotes, señor zz).
demandar reivindicación; al hacerlo,
La sentencia por la que se declaró que
se encontraron con que aparentemen-
los señores yy –no poseedores- tienen
te la demanda de reivindicación no
el Mejor Derecho de Posesión frente al
era suficiente al existir dos situaciones
señor zz –poseedor- quedó consentida.
(propiedad y posesión) controvertidas
Esta sentencia conlleva la recupe- con dos personas diferentes en cada
ración efectiva de la posesión de los caso (el Ministerio y el señor zz); ante
lotes en ejecución de sentencia. Ello, ello, se vieron obligados a demandar la
por cuanto la pretensión posesoria de pretensión declarativa de mejor derecho
Mejor Derecho a la Posesión contiene, de propiedad (frente al Estado) y acu-
de modo intrínseco, la de recuperación mulativamente la pretensión posesoria
o entrega de la posesión (al igual que la de mejor derecho a la posesión (frente
reivindicatoria contiene esa condena). al poseedor, señor zz).
Las pretensiones o acciones poseso- Es así que si los demandantes ob-
rias constituyen la salvaguarda judicial tuvieron pronunciamiento favorable
plena de la posesión, basada en el derecho firme, correspondía que se les entregue
a poseer. La posesión, además, es un la posesión en ejecución de sentencia,
derecho real especial, que consiste en el por ser ésta la naturaleza y finalidad
ejercicio de hecho, por lo que no tiene de la pretensión posesoria entablada, y
sentido declarar que se tiene derecho a además tomando en consideración que
la posesión, que esta posesión no está tal intención se deduce inequívocamente
condicionada (que sea inmediata), y que del planteamiento de la demanda, espe-
por ende pueda ejercerse, pero que para cíficamente de la secuencia de procesos
que el juez pueda ordenarlo se necesita judiciales que hubieron de plantear en la
acumular una pretensión accesoria, caso búsqueda del acceso a la posesión de los
contrario deberá acudirse a otro proceso. lotes de su propiedad.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 171

 Actualidad

Civil Derechos Reales

Haber resuelto del modo como se ya en sí mismo es inadecuado, pero para
hizo, se traduce no solo en un error colmo aquí tales “formalismos” ni siquie-
conceptual sustantivo y procesal de la ra existen, pues resultan de interpretacio-
posesión, de su rol en el ordenamiento nes equivocadas de la naturaleza y fines
jurídico, de las pretensiones posesorias de las instituciones jurídicas en juego.
establecidas en nuestro sistema, sino en Es casi como si la judicatura se sentase
una negativa de tutela jurisdiccional efec- a mirar, en calidad de espectadora, la
tiva, obligándo a las personas a transitar impotente lucha del demandante –con
una y otra vez por procesos en los que legítimo derecho a poseer– ya no tanto
se pretende hacer prevalecer aspectos de contra quien se encuentra en posesión de
extremo formalismo por encima de de- su bien, sino contra una pared más dura,
rechos legítimamente reclamados, lo que incomprensible e impenetrable.

172 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Se protege a quien inscribe su derecho de propiedad frente a otro que tiene sentencia
ejecutoriada no inscrita

CONSULTA
Un abogado nos comenta que su cliente adquirió un inmueble a
través de un proceso de prescripción adquisitiva de propiedad, la
que cuenta con sentencia ejecutoriada, mas no inscrita en regis-
tros públicos. Por otro lado, se da con la sorpresa que el referido
inmueble había sido transferido por aparentes propietarios a un
tercero de buena fe, quien a su vez inscribió su titularidad en el
registro correspondiente. Ante ello, nos consulta quién tiene mejor
derecho de propiedad.

El problema que se plantea en el caso leerse necesariamente en correlato con

bajo consulta concierne a los requisitos el artículo 952 del Código Civil, que
que deben concurrir para constituirse dispone que “quien adquiere un bien por
como propietario mediante la usucapión. prescripción puede entablar juicio para que
Además, viene a colación el problema en se le declare propietario”. Así, a fines de
torno al principio de la buena fe públi- contar con una nueva situación jurídica
ca registral (artículo 2014 del Código (como propietario), no bastaría que el
Civil), esto es, cuando terceros contra- poseedor cumpla con lo exigido por el ar-
tantes, guiados por la información que tículo 950, sino, se requiere, además, una
otorgan los asientos registrales respecto sentencia firme que te declare como tal.
de la situación jurídica de las personas, Así, lo ha venido sosteniendo nuestra
instauran diversos actos jurídicos. jurisprudencia, cuando señala que:
Así, en primer lugar partiremos por
“[…] pues es la autoridad, y no el bene-
señalar que nuestro Código Civil (CC), ficiario, la llamada a verificar si en efecto
al acoger la figura de la adquisición de concurren los presupuestos exigidos por la
la propiedad a través de la prescripción ley, que permitan al poseedor concretar el
adquisitiva en el artículo 9501, debe
quiere por prescripción mediante la posesión
continua, pacífica y pública como propietario
1 “Artículo 950.- la propiedad inmueble se ad- durante diez años”.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 173

 Actualidad

Civil Derechos Reales

derecho expectaticio de propiedad que se posesión), cumple el rol fundamental de
atribuye; por ello, no basta con que el posee- brindar información de declaraciones
dor acredite que ha ejercido su derecho de
posesión por el período de tiempo previsto
de titularidad oficial respecto de deter-
en la norma sustantiva para concluir que minados bienes o situaciones jurídicas,
adquiere la propiedad por su simple trans- conllevando a terceros confiar en dichos
curso, pues es a partir de la sentencia firme asientos registrales, determinando de
que se genera una nueva situación jurídica ese modo la orientación del compor-
respecto de la propiedad del bien y su titular”2.
(La cursiva es nuestra) tamiento humano en la satisfacción de
sus más variados intereses (publicidad y
Ahora bien, se debe señalar que si oponibilidad registral).
bien la sentencia judicial consentida Por todo ello, atendiendo a la con-
o ejecutoriada debe ser inscrita en elsulta planteada, el usucapiente –a efectos
registro correspondiente, su omisión de no verse desprotegido frente a terceros
puede conllevar la desprotección del adquirentes del bien sub litis, de buena
nuevo propietario, pues su diligencia no
fe y a título oneroso y que además que
termina con su solicitud de declaración
inscriban su derecho en el registro co-
judicial de propietario, sino además con
rrespondiente (supuesto regulado por el
su recurrencia a la entidad Registral so-
artículo 2014 del CC.) –, debe también
licitando su inscripción. ser diligente con la exigencia de solicitar
Pues, aun considerando que la a inscripción determinados actos y/o
inscripción registral cumple una fun- situaciones jurídicas en el registro res-
ción meramente informativa y/o de pectivo.
reconocimiento de un hecho que en sí
misma encuentra su fundamento3 (la Fundamento legal:
Código Civil: artículos 950 y 2014.
2 Véase la Casación N.° 3332-2013-La Libertad,
publicada en el diario oficial El Peruano el
01/06/2015. Registros Públicos- publicada en separata espe-
3 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil- cial del diario oficial El Peruano el 19/11/1990.

174 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º 3332-
2013-La Libertad
Para alegar ser propietario por
usucapión en desalojo se debe contar
con una declaración judicial
CASACIÓN N.º 3332-2013-LA LIBERTAD
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 704
(El Peruano 01/06/2015, p. 63729)
Proceso Prescripción adquisitiva de dominio
Decisión INFUNDADA
Normas aplicables Código Civil: Artículos 950 y 952
Fundamentos jurídicos “Esta Sala Suprema concluye que la decisión cuestionada no se encuentra incursa en
relevantes las causales de infracción normativa denunciadas, pues para revocar la decisión del
A quo, la Sala Superior ha fundamentado que si bien, el actor cumple con los presu-
puestos legales para ser declarado propietario, también lo es, que no basta alegar el
cumplimiento de tales elementos, sino que además debe contar con una declaración
judicial, lo que no ocurre en el presente caso, contándose además, que ya existe un
fallo judicial a favor de los hoy demandados ordenándose que el hoy demandante
desocupe y entregue el bien sub litis a los demandados quienes registralmente son
los propietarios del bien”.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. Nº 3332-2013 LA LIBERTAD

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO.

Sumilla.- De la interpretación teleológica de los

artículos 950 y 952 del Código Civil, se desprende
que la concurrencia de los requisitos de conti-
nuidad, pacificidad y publicidad de la posesión,
deben configurarse dentro del período de tiempo
establecido para la prescripción, cumplidos éstos
se genera un derecho expectaticio sobre el dere-
cho de propiedad, el cual necesariamente debe
ser declarado por la autoridad competente y
mediante sentencia firme que declare propietario
al beneficiario, pues es a partir de la sentencia
firme que se genera una nueva situación jurídica

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 175

 Actualidad

Civil Derechos Reales

respecto de la propiedad del bien y su titular, dado

que mientras subsista la inscripción del derecho
del propietario original –en el caso de bienes
registrables– éste puede ejercer los atributos que
otorga el artículo 923 del Código Civil, dentro
de los que se encuentra la reivindicación como la
acción real por excelencia; en ese sentido, la Sala
Superior al desestimar la demanda señalando que
al haber obtenido los demandados una sentencia
favorable dentro de un proceso de reivindicación
sobre el predio sub litis que es de fecha anterior
al presente, ha sido emitida sin infracción de los
artículos 950 y 952 del Código Civil.

Lima, veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil trescientos treinta y dos – dos mil trece, en
audiencia pública llevada a cabo en la fecha y luego de verificada la votación con arreglo
a ley, emite la siguiente resolución.- RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de
casación interpuesto a fojas trescientos ochenta y tres presentado por Ramón Bazán Alfa-
ro, contra la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y tres, su fecha diez de abril de
dos mil trece, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, que revocó la sentencia de primera instancia que declaró fundada la demanda,
en consecuencia, se declara al demandante propietario por prescripción adquisitiva del
inmueble sub litis; y, reformándola la declara infundada.- FUNDAMENTOS DEL RE-
CURSO DE CASACIÓN: Que el recurso de casación fue declarado procedente por re-
solución de fecha catorce de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas sesenta y dos del
cuadernillo formado en este Supremo Tribunal; por la causal de infracción normativa
de carácter material de los artículos 950 y 952 del Código Civil, refiriendo que el
dispositivo denunciado (artículo 950 del Código Civil) establece los requisitos para ad-
quirir un inmueble por prescripción adquisitiva de dominio, a lo que la Sala Superior
debió sujetarse y no inventar un nuevo requisito al señalar que debió ser declarado judi-
cialmente propietario para obtener el derecho de prescribir el inmueble. Que la recurrida
ha transgredido el artículo 952 del Código Civil al considerar que para obtener el derecho
de propiedad respecto de un bien, vía prescripción adquisitiva, se debe contar con una
sentencia, la misma que tiene calidad de constitutiva del derecho de propiedad, cuando
la correcta interpretación del citado dispositivo es que la sentencia en un proceso de pres-
cripción adquisitiva de dominio es meramente declarativa, pues la propiedad del bien ya
se adquirió por el simple paso del tiempo.- CONSIDERANDO: Primero: Que, a fin de
absolver la denuncia formulada es pertinente hacer un breve recuento de lo actuado en el
presente proceso. Del examen de los autos se advierte que a fojas cuarenta y tres, subsa-
nado a fojas cincuenta, Ramón Bazán Alfaro interpone demanda de prescripción adqui-
sitiva de dominio para que se le declare propietario del inmueble de la calle Jaime Balmes
número trescientos noventa y uno – trescientos noventa y tres (Manzana N Lote nueve)

176 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

de la Urbanización La Noria de la ciudad de Trujillo, por tener la posesión continua,

pacífica y pública como propietario por más de 20 años, y se cursen los partes respectivos
al Registro de Propiedad Inmueble para que se inscriba el derecho del recurrente. Sostiene
que en el año mil novecientos ochenta y nueve en mérito a un Contrato de Compra
Venta con Segundo Villalobos Coronado, ocupó el inmueble materia de la presente ac-
ción, y al contratar con el mencionado señor éste no le comunicó que su esposa había
fallecido, por lo que la compra se hizo como si éste fuera soltero. Ha tenido que interpo-
ner sendos procesos judiciales para poder obtener la escritura pública; sin embargo, al
querer registrar su propiedad en los Registros Públicos se observó éste documento, por
carecer de la firma de la esposa del vendedor que había fallecido, empero, el vendedor le
refirió que mientras él viva nadie le iba a hacer problema, dedicándose a vivir con total
tranquilidad. Con fecha veintiséis de mayo de dos mil diez se apersonó una abogada que
venía de parte de los demandados, haciéndole conocer que quien le vendió la propiedad
había fallecido y que sus hijos habían sido declarados herederos de la casa que habitada y
que era necesario llegar a un acuerdo, caso contrario le demandarían la reivindicación del
inmueble.- Segundo: Los demandados César Augusto Villalobos Castillo, Maximina
Rosa Mora Castillo y Rocío del Pilar Villalobos Castillo por escrito de fojas ochenta y
nueve, ciento cincuenta y dos y, ciento setenta y dos, respectivamente, contestan la de-
manda y señalan de manera similar que: i) Desde el año mil novecientos setenta, el in-
mueble se encontraba inscrito en los Registros Públicos a nombre de la sociedad conyugal
que conformaron sus difuntos padres, por lo que el demandante no puede aducir que
compró el inmueble desconociendo tal hecho, siendo de aplicación el artículo 2012 del
Código Civil; ii) Nunca tuvieron conocimiento que el demandante solicitase ante el Po-
der Judicial el otorgamiento de escritura pública, más bien al interponerle una demanda
de reivindicación recién se enteró de tal acontecimiento, pues su padre tampoco tuvo
conocimiento de ello, habiéndosele otorgado la escritura pública en su rebeldía, por lo
que el mencionado acto jurídico es nulo debido a que al encontrarse el bien inscrito en
los Registros Públicos el juez indebidamente le otorgó el mencionado título, del cual el
mismo demandante señala que es nulo, ya que en este acto nunca existió la voluntad de
ambos cónyuges que eran los propietarios; iii) El demandante jamás se comportó como
propietario menos como poseedor al señalar que el vendedor le dijo que mientras él viva
nadie le haría problemas, es decir, el demandante fue solamente un depositario, un posee-
dor inmediato y según nuestra legislación, en este caso no opera la prescripción; iv) Se
interpuso contra el accionante la demanda de reivindicación, por lo que dicho proceso
dio lugar a que el demandante no cumpliera con uno de los requisitos esenciales para la
prescripción adquisitiva de dominio, la cual es la posesión pacífica; y v) El demandante
esperó que se le demandara con el proceso de reivindicación para recién iniciar el proceso
de prescripción adquisitiva de dominio.- Tercero: Que, el A quo ha emitido sentencia
declarando fundada la demanda interpuesta y en consecuencia se declara al demandante
propietario por prescripción adquisitiva del inmueble ubicado en la calle Jaime Balmes
número trescientos noventa y uno – trescientos noventa y tres (Manzana N Lote nueve)
de la Urbanización La Noria de la ciudad de Trujillo, argumentando lo siguiente: i) Con-
forme se aprecia del Testimonio de Escritura Pública de Compra Venta de fecha veintio-
cho de setiembre de mil novecientos ochenta y nueve, el demandante y Elva Natividad
Espinoza Venturo de Bazán habrían celebrado un Contrato de Compra Venta con el ex-

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 177

 Actualidad

Civil Derechos Reales

tinto Segundo Villalobos Coronado respecto al inmueble materia del proceso, derecho de
propiedad que el demandante no pudo inscribir en los Registro Públicos porque, según
lo manifestado por el mismo, en dicho acto jurídico no intervino la cónyuge del vende-
dor; ii) Si bien, dicho contrato no acredita de modo alguno que el hoy demandante haya
adquirido el derecho de propiedad del bien, también lo es, que si acredita que el deman-
dante tuvo la posesión desde el año mil novecientos ochenta y nueve, esto es, más de diez
años, posesión que se corrobora con la ficha de inscripción de asegurado de fecha uno de
diciembre de mil novecientos noventa y tres, el recibo de acreditación provisional del
siete de julio de mil novecientos noventa y nueve, la acreditación de asegurados con ex-
pedientes de pensión en trámite de fecha veintiséis de febrero y cuatro de octubre de mil
novecientos noventa y nueve, documento de fecha dieciocho de agosto de dos mil, expe-
dido por la Oficina de Normalización Previsional, Solicitudes de Certificación de Nume-
ración de Finca de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho y del
veinticinco de julio de mil novecientos ochenta y nueve, así como con la Certificación
expedida por el Servicio de Administración Tributaria de Trujillo - SATT de fecha vein-
tiocho de junio de dos mil diez de fojas diecisiete a veintiséis en la que se aprecia que los
diferentes actos civiles y administrativos realizados por el hoy demandante y su familia
siempre ha consignado como su dirección domiciliaria el inmueble cuya prescripción
solicita, por lo que se encuentra acreditado la posesión del demandante como propietario
por más de diez años en forma continua y pública; iii) El demandante ha poseído el in-
mueble sub litis en forma pacífica, ya que los mismos demandados señalaron al contestar
su demanda que una vez declarados herederos del inmueble, esto es, el mes de mayo del
año dos mil diez, se apersonaron al referido inmueble en el cual vive el demandante a
solicitarle que desocupe el bien y que ante la negativa optaron por interponer su deman-
da de reivindicación que viene tramitando (Expediente número tres mil ciento ochenta y
tres – dos mil diez), es decir, después de haberse cumplido en exceso el plazo exigido por
ley, máxime si los demandados no han acreditado con documento alguno que ellos o sus
padres, anteriores propietarios, hayan requerido al demandante para que desocupe el in-
mueble antes del mes de mayo del año dos mil diez o que haya existido algún proceso
judicial en el cual haya sido materia de controversia el derecho de posesión o de propie-
dad del inmueble sub litis; iv) El demandante ha poseído el bien en forma pública y como
propietario más de veinte años, y conforme se corrobora de la Inspección Judicial de fojas
doscientos sesenta y dos la posesión del inmueble está siendo detentada por el demandan-
te y su hijo; v) Si bien, los demandados siguieron un proceso de reivindicación contra el
demandante (Expediente número tres mil ciento ochenta y tres – dos mil diez) en el cual
los demandados alegan y acreditan la propiedad del bien, también lo es, que en dicho
proceso no existe sentencia consentida y ejecutoriada, más aún cuando el demandante a
esa fecha ya había adquirido su derecho por haber cumplido con los requisitos exigidos
por ley, habiéndose encontrado pendiente tan solo la declaración judicial; y vi) Si bien,
los demandados han acreditado ser los propietarios del inmueble en controversia por su-
cesión, no es menos cierto, que no han acreditado de modo alguno que la posesión del
demandante haya sido interrumpida antes que haya adquirido su derecho, pues el de-
mandante antes de la interposición de la demanda de reivindicación ya había cumplido
los requisitos de ley, más aún cuando denegarle su derecho implicaría dictar una sentencia
injusta.- Cuarto: Que, apelada la sentencia de primera instancia, la Tercera Sala Civil de

178 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

la Corte Superior de Justicia de La Libertad mediante sentencia de vista de fecha diez de

abril de dos mil trece revoca la apelada y reformándola declara infundada la demanda,
fundamentando que: i) Se advierte que paralelamente al presente proceso judicial sobre
prescripción adquisitiva de dominio entre las mismas partes se siguió el proceso de reivin-
dicación, en el cual se han dictado sentencias de primera y segunda instancia, declarando
fundada la demanda de reivindicación, ordenándose la restitución del inmueble sub litis,
de manera que tales decisiones deben ser compulsadas, teniendo en cuenta que en el
proceso de reivindicación ya existe fallo dictado en el que se le reconoce el derecho de
propiedad sobre el inmueble en litigio a favor de los hoy demandados; ii) Con los docu-
mentos presentados por el actor, se advierte que si bien, cumple con los presupuestos para
la demanda de autos, también lo es, que no solamente basta con alegar el cumplimiento
de tales elementos sino que además debe contar con una declaración judicial, lo que no
ocurre en el presente caso, contándose además que ya existe un fallo judicial a favor de los
hoy demandados en los que se ha ordenado que el hoy demandante desocupe y entregue
el inmueble sub litis a los demandados, quienes registralmente son los propietarios; iii)
Existe reiterada jurisprudencia en la cual se ha establecido que para que el usucapiente
pueda oponer su derecho de propiedad por prescripción adquirido, al que registralmente
aparece como propietario, tiene que haber obtenido su declaración judicial de tal derecho
(Casaciones número mil quinientos veintiuno – mil novecientos noventa y nueve-Santa
y trescientos cuarenta y siete – dos mil uno – San Martín); y iv) En el caso de autos, si
bien el actor cumple con los requisitos legales para que se declare propietario por pres-
cripción, también lo es, que ha existido una negligencia y/o descuido de su parte al no
haber ejercido su derecho oportunamente, dado que a pesar de haber cumplido dichos
requisitos hace ya mucho tiempo, recién pretende obtener su declaración judicial después
de haberse interpuesto la demanda de reivindicación con fecha siete de julio de dos mil
diez, más aun cuando existe mandato judicial que dispone que el hoy demandante cum-
pla con desocupar y entregar el referido inmueble.- Quinto.- Que, la prescripción adqui-
sitiva de dominio constituye un modo de adquirir la propiedad de un bien ajeno median-
te la posesión ejercida sobre dicho bien durante un plazo previamente fijado por ley, es en
este contexto que el primer párrafo del artículo 950 del Código Civil establece que “la
propiedad inmueble se adquiere por prescripción adquisitiva mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario durante diez años (prescripción larga o extraordinaria), en
tanto que el segundo párrafo de la citada norma establece que si media justo título y buena fe
dicho lapso de tiempo se reduce a cinco años (prescripción corta y ordinaria)”. Asimismo, el
artículo 952 del Código Civil establece que “Quien adquiere un bien por prescripción pue-
de entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es
título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en
favor del antiguo dueño”.- Sexto.- Interpretando teleológicamente los alcances de las nor-
mas acotadas, es evidente que la concurrencia de los requisitos de continuidad, pacifici-
dad y publicidad de la posesión que allí se detallan, así como la idoneidad del justo título
y de la buena fe, si los hubiere, deben configurarse dentro del período de tiempo estable-
cido para la prescripción, cumplidos éstos entonces se genera un derecho expectaticio
sobre el derecho de propiedad, el cual necesariamente debe ser declarado por la autoridad
competente y mediante sentencia firme que declare propietario al beneficiario, pues es la
autoridad, y no el beneficiario, la llamada a verificar si en efecto concurren los presupues-

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 179

 Actualidad

Civil Derechos Reales

tos exigidos por la ley, que permitan al poseedor concretar el derecho expectaticio de
propiedad que se atribuye; por ello, no basta con que el poseedor acredite que ha ejercido
su derecho de posesión por el período de tiempo previsto en la norma sustantiva para
concluir que adquiere la propiedad por su simple transcurso, pues es a partir de la senten-
cia firme que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y
su titular.- Sétimo: Que tal conclusión se encuentra corroborada con el texto del artículo
952 del Código Civil que regula el derecho que asiste al beneficiario de la prescripción de
entablar juicio para que se lo declare propietario, y establece que la sentencia es título para
inscribir la propiedad en el registro respectivo, y para cancelar el asiento a favor del anti-
guo dueño. Tal dispositivo, que tiene naturaleza y efectos eminentemente procesales, no
otorga a la sentencia judicial de prescripción adquisitiva únicamente el carácter de decla-
rativa, pues de su aplicación concordada con el artículo 950 ya expuesto, se concluye que
es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de propiedad pueda ser ple-
namente ejercido y sea oponible a terceros, dado que mientras subsista la inscripción del
derecho del propietario original – en el caso de bienes registrables – éste puede ejercer los
atributos que otorga el artículo 923 del Código Civil, dentro de los que se encuentra la
reivindicación como la acción real por excelencia.- Octavo: Que, la interpretación efec-
tuada precedentemente encuentra su fundamento además en la necesidad del poseedor de
invocar en juicio el efecto adquirido con el propósito de obtener una sentencia que cons-
tituya título inscribible de su derecho y que le permita al mismo tiempo probar su dere-
cho en virtud a la publicidad registral, ello se desprende de la norma antes glosada que
prevé sustitución de la titularidad que surge de la declaración judicial; asimismo de dotar
de seguridad jurídica al periodo de tiempo entre el cumplimiento del plazo y la invoca-
ción de la prescripción, tiempo en el cual el derecho de propiedad del inmueble se encon-
traría sometido a una condición suspensiva, ya que de no ser invocada por el beneficiario
no producirá ninguna consecuencia jurídica al descansar la prescripción adquisitiva en la
conducta activa del poseedor, quien se conduce como propietario respecto del bien, y de
otro lado, la conducta omisiva del afectado con la prescripción quien durante el periodo
de tiempo establecido legalmente no reclama la restitución de su derecho.- Noveno.-
Que, en ese sentido, en tanto no exista una sentencia judicial que disponga la cancelación
de los derechos registrales del propietario original, éste no encuentra limitación en su
derecho a solicitar la entrega del inmueble, en tanto la acción reivindicatoria es impres-
criptible, mientras que la usucapión es una acción que tiene por objeto transformar una
situación de hecho (la posesión) en una de derecho (reconocimiento de la titularidad) a
favor del poseedor que no ha sido interrumpido durante el tiempo que la poseyó y que
cumple los requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad que exige la ley.- Décimo:
Que, en ese contexto, de los actuados en el presente proceso y lo establecido por instan-
cias de mérito, se advierte que el accionante interpuso su demanda de prescripción adqui-
sitiva del inmueble ubicado en la calle Jaime Balmes número trescientos noventa y uno
– trescientos noventa y tres (Manzana N Lote nueve) de la Urbanización La Noria de la
ciudad de Trujillo el veintidós de julio de dos mil diez, como se advierte de fojas cuarenta
y tres, en respuesta a la demanda de reivindicación iniciada en su contra el siete de julio
de dos mil diez por el ahora demandado César Augusto Villalobos Castillo respecto al
mismo bien, proceso judicial que concluyó de manera favorable a los intereses de los
ahora demandados, disponiéndose la restitución del predio a favor de quienes figuran

180 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

como propietarios registrales de éste, como se aprecia de las piezas procesales acompaña-
das por los demandados y que datan de fechas anteriores a la emisión de la sentencia re-
currida y que fueron puestas en conocimiento oportuno de la Sala Superior; decisión ju-
dicial que adquirió la calidad de cosa juzgada antes de la decisión final del presente
proceso.- Décimo Primero: Que, en tal virtud y del análisis de la sentencia recurrida así
como del estudio de la presente causa esta Sala Suprema concluye que la decisión cuestio-
nada no se encuentra incursa en las causales de infracción normativa denunciadas, pues
para revocar la decisión del A quo, la Sala Superior ha fundamentado que si bien, el actor
cumple con los presupuestos legales para ser declarado propietario, también lo es, que no
basta alegar el cumplimiento de tales elementos, sino que además debe contar con una
declaración judicial, lo que no ocurre en el presente caso, contándose además, que ya
existe un fallo judicial a favor de los hoy demandados ordenándose que el hoy demandan-
te desocupe y entregue el bien sub litis a los demandados quienes registralmente son los
propietarios del bien; advirtiéndose de ello que la recurrida ha sido emitida en concor-
dancia con lo expuesto precedentemente por este Supremo Tribunal, descartándose por
ello la afectación de los artículos 950 y 952 del Código Civil como lo denuncia el recu-
rrente, por lo que el recurso de casación deviene en infundado.- Por tales consideraciones,
declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ramón Bazán Alfaro
a fojas trescientos ochenta y tres; por consiguiente, NO CASARON la sentencia de vista
de fojas trescientos sesenta y tres, de fecha diez de abril de dos mil trece, emitida por la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabili-
dad; en los seguidos por Ramón Bazán Alfaro contra César Augusto Villalobos Castillo y
otras, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. Ponente Señor Tico-
na Postigo, Juez Supremo.-
SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 181

 Julio 2015
Año 2 Volumen 13

Derecho de Sucesiones /
familia
 Actualidad
Área
Civil Derecho
Derecho de Sucesiones
de Sucesiones / Familia / Familia
Contenido
Manuel Bermúdez Tapia: Análisis de temas sucesorios en situaciones de
DOCTRINA PRÁCTICA 184
dualidad de relaciones matrimoniales/convivenciales
DOCTRINA PRÁCTICA Andrea Fusaro: El Derecho de la familia en Italia 196
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Existe un derecho de repetición a favor de la sociedad de ganan-
CONTESTAMOS
203
ciales cuando asume las deudas de los cónyuges
RESEÑA DE Separación de hecho no se ve frustrada cuando la pareja mantenga el mismo
JURISPRUDENCIA
205
domicilio en Reniec (Casación N.º 3499-2013 Lambayeque)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Análisis de temas sucesorios en situaciones

de dualidad de relaciones matrimoniales/
convivenciales
Manuel Bermúdez Tapia*
Profesor de la Academia de la Magistratura
SUMARIO

1. Introducción
2. Criterios de interpretación pro familis: el valor y vigencia de la familia real
en el fondo material del proceso
3. El nuevo objeto de tutela: la familia como sujeto social
4. Aplicabilidad y evaluación de los derechos de las segundas parejas ilegítimas
o irregulares

1. Introducción los últimos treinta años se ha evidenciado

En nuestro país, como en los demás un fenómeno social que ha caracterizado
países de la región latinoamericana, en la realidad sociofamiliar: la coexistencia
ilegal, ilegítima o subrepticia de dos
* Abogado. Magíster en Derecho. Docente de relaciones matrimoniales/convivenciales
Posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Ga- paralelas, sin que alguna de las partes
llo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor
Orrego, San Antonio Abad del Cusco, Hermilio que la componga tenga conocimiento
Valdizán, San Cristóbal de Huamanga. de dicha situación.

184 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
Las características de estas relaciones
se desprenden de: RESUMEN
a) En el caso de relaciones ilegales, se Un serio y cada vez más recurrente
da en situaciones en las cuales la con- problema actual es la existencia de
validación de la “unión” no podría las denominadas segundas relaciones
generar efectos jurídicos porque las matrimoniales (o convivenciales), esto
es, como lo indica el autor, relaciones
partes de la relación son conscientes convivenciales con todas las característi-
del impedimento legal existente en cas típicas de una relación matrimonial
alguna de ellas para su formalización. pero con impedimento de legalizar su
relación por existir una relación matri-
b) Una relación devendría en ilegítima, monial previa no disuelta oficialmente.
cuando una parte de la relación omi- El problema afecta varias esferas legales,
te mencionar a la otra la existencia tanto personales como patrimoniales
de una causal de impedimento legal (en referencia a los derechos sobre los
para generar una convivencia legí- bienes adquiridos) y, en particular,
sobre los derechos sucesorios, lo que se
tima y dicha condición lo hace en analiza en el presente trabajo. El autor
forma escondida. pone en evidencia que a estos efectos la
Estas situaciones se presentan gene- jurisprudencia hace tratamiento jurídico
diferenciado según se trate de relaciones
ralmente porque un individuo, hombre matrimoniales informales (cuando la
o mujer, bajo múltiples criterios, condi- segunda pareja actúa de buena fe) o de
ciones y situaciones no ha ejecutado la relaciones matrimoniales ilegítimas (se
disolución de la primera relación matri- inicia una segunda relación convivencial
monial (generalmente) y ha procedido, a sabiendas de la afectación de la primera
familia de la pareja).
informalmente, a iniciar una segunda
relación matrimonial (convivencial,
CONTEXTO NORMATIVO
generalmente).
En el caso de las relaciones conviven- • Código Civil: artículos 248 y 326
ciales sin impedimento matrimonial, la
realidad social ha provocado que el legis- PALABRAS CLAVE
lador regule la sucesión en las uniones de Familia / Matrimonio / Unión de hecho
hecho, mediante la promulgación de la / Legitimidad para obrar
Ley N.° 30007.
Sin embargo, a pesar de la norma
(innovadora y sobre todo práctica), supérstite”, situación que se agrava
debemos considerar que la Ley N.° cuando una de las partes desconoce la
30007 queda limitada frente a la realidad realidad en la cual fue involucrada por
social en donde se registran situaciones la pareja recientemente fallecida.
en las cuales dos personas se imputan Ante esta situación, resulta conve-
la condición de “cónyuge o pareja niente analizar la sentencia del Expedien-

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 185

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

te N.° 02412-2011-PA/TC1, caso Gloria nómicos han transformado al individuo
Esther Rojas Arroyo, el cual resulta que conforma una relación matrimonial
pertinente en estos momentos. o convivencial, al nivel de que la defensa
de sus intereses y derechos particulares
2. Criterios de interpretación pro fami- (en ese orden) son preferidos a los que
lis: el valor y vigencia de la familia se podrían obtener en el ámbito de una
real en el fondo material del proceso familia constituida.
Las razones de esta variación de per-
2.1. De la autonomía de las voluntades en
una época de libertad y liberalidad cepciones son múltiples, siendo las más
importantes:
La familia ha evolucionado en todas
sus expresiones, al nivel que las relaciones a. El desarrollo de un nivel legisla-
matrimoniales y convivenciales se han tivo preventivo y sancionador de
sujetado a la discrecionalidad de los indi- las acciones que vulneran, limitan
viduos que la conforman, sobre la base de y/o lesionan los derechos de los
las expectativas, intereses y obligaciones integrantes débiles de una relación
que sujetan a la contraparte, a terceros y (principalmente mujeres).
a la sociedad en sí misma. b. El progresivo avance de la con-
cientización de la prevalencia y
La modificación de patrones conduc-
protección de derechos individua-
tuales morales, sociales, religiosos y eco-
les y personalísimos en el ámbito
1 Ejecutando un análisis preliminar de la men- social, principalmente a favor de
cionada STC 02412-2011-PA/TC, podemos personas que conforman grupos
señalar: a) Hace bien el TC en exigir a los vulnerables.
demandantes plantear la tutela de sus derechos
en la jurisdicción ordinaria, por cuanto las c. La percepción positiva de los objeti-
reglas del amparo se limitan a determinadas vos de la defensa y posición de género
situaciones no invocadas en este proceso. b) El a favor de las mujeres, respecto de sus
TC, interpreta exegéticamente la institución de
la “familia” y pese a tener jurisprudencia que propias expectativas frente a las rela-
avala un criterio “real y sociológico”, se limita ciones matrimoniales perjudiciales
a la aplicabilidad de la Ley sin considerar los de sus propios derechos (dignidad,
elementos socio familiares, que son el fondo de
la causa; y c) Hubiera sido oportuno que el TC
integridad física, integridad psico-
se pronuncie sobre la legitimidad sucesoria de lógica y vida).
parejas con regímenes matrimoniales ilegítimos, d. El incremento de la percepción
porque la oportunidad permitía dicho análisis.
Finalmente, si la demandante hubiera perfilado egoísta y hedonista en los individuos;
su demanda sobre la vulneración de sus derechos percepción que permite flexibilizar
relacionados a la tutela de la familia (real), el TC los valores y estándares sociocul-
se hubiera visto obligado a tratar los derechos turales y familiares respecto de la
de parejas en situaciones de informalidad e
ilegitimidad, los cuales provocan los mayores sexualidad y las relaciones de pareja
problemas judiciales. con proyección a una consolidación

186 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
o a una tendencia a la relatividad que motivan a un individuo a iniciar
temporal. una segunda relación sin antes haber
liquidado formalmente su matrimonio.
IMPORTANTE Las respuestas pueden ser variadas,
pero todas dependerán del nivel de
La familia ha evolucionado en to-
das sus expresiones, al nivel que las crisis y nivel de conflicto existente en la
relaciones matrimoniales y convi- relación matrimonial; en este sentido, es
venciales se han sujetado a la dis- factible encontrar:
crecionalidad de los individuos que a. Para evitar una comunicación con el/
la conforman, sobre la base de las
expectativas, intereses y obligacio- la cónyuge a efectos de determinar
nes que sujetan a la contraparte, a el procedimiento de divorcio entre
terceros y a la sociedad en sí misma. ellos.
b. Para evitar perjudicar la segunda
Frente a este incremento de la so- relación respecto de la percepción
brevaloración de lo individual frente a existente de esta sobre la primera
las relaciones matrimoniales, la sociedad pareja.
ha variado también su propia perspec- c. Porque no hay una visión integral
tiva de “protección” de las relaciones de las consecuencias en el tiempo
matrimoniales formales, razón por la respecto de la determinación de
cual el concepto de “divorcio sanción” derechos y obligaciones vinculadas
es en la actualidad un recurso opcional a la sucesión.
más, dada la facultad de los cónyuges de d. Por desconocimiento general de los
optar por un mecanismo de disolución parámetros legales de los procedi-
del vínculo matrimonial rápido, eficaz y mientos de separación, divorcio y
menos oneroso: el divorcio consensual2. convivencia de todos los involucra-
dos.
Sin embargo, lo descrito no impide
plantear válidamente sobre las razones e. Por desidia de todas las partes.

2.2. Del tránsito normativo: del divorcio

2 En contraposición a este argumento, se man- sanción al divorcio consensual
tiene la decimonónica obligación de que el
Ministerio Público se oponga a toda demanda de Por la propia tradición social, cultural
divorcio, en mérito a la defensa de la institución y religiosa de nuestro país, la institución
de la familia, sin tomar en cuenta los elementos matrimonial era en perspectiva histórica,
que generaron la división de los cónyuges. Esta un valor social de mucha significación.
“obligación” no evaluada sobre la base de la dis-
crecionalidad funcional de la actuación procesal Pese a su carácter y vocación de per-
de la fiscalía es un contrasentido en las actuales manencia en el tiempo, en la actualidad,
épocas de autonomía de voluntad extremas de
las partes de una relación matrimonial o convi- las estadísticas del INEI acreditan que
vencial, en cualquiera de sus modalidades. es más recurrente la materialización de

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 187

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

convivencias que la formalización de consideración de la familia, como objeto
matrimonios. de estudio a razón de su naturaleza de
Muestra de esta realidad es que sea sujeto social3.
posible observar la variación de posicio- En este sentido la familia aspira a ser
nes en la legislación nacional sobre el considerada legalmente en su identidad
particular: social frente a terceros y el propio Estado
a. El “divorcio sanción”, establecido y a ser aceptada en su subjetividad social ,
4

bajo los parámetros de la comisión respecto de los otros familiares de los

de alguna causal que provocaba la miembros de la relación matrimonial
necesidad de tutelar los derechos de o convivencial (en cualquiera de sus
la parte afectada, al nivel de indemni- modalidades).
zarla y concederle mayores derechos Como describe Juan Manuel Burgos,
frente a la contraparte. el próximo reto de todo Estado de De-
b. El “divorcio remedio”, establecido recho respecto de la familia es la de “su-
como un mecanismo de solución perar la privacidad de la familia nuclear
más flexible a los conflictos mate- que acaba siendo un obstáculo para ella
riales en el interior de la relación misma porque el Estado se olvida de su
matrimonial, y existencia sin caer en la antigua primacía
c. El “divorcio consensual”, legislado de la institución sobre los individuos” .
5

por la Ley N.° 29227, en la cual se Por tanto, y en concordancia con la

establece un procedimiento admi- defensa del vínculo familiar considera-
nistrativo y notarial para finiquitar mos oportuno reiterar que el Estado (y
la relación matrimonial sin necesidad por ende toda la Administración Públi-
de recurrir a la vía judicial. ca) debe tutelar los reales alcances de la
Sin embargo y a pesar de las opcio- defensa material de la familia, superando
nes, los individuos que conforman una inclusive los parámetros formales de la
relación matrimonial, no necesariamente legislación para así tutelar realmente a
acuden a estos dispositivos para hacer los integrantes de una familia sin que de
valer la finalización formal de la relación, por medio se genere una calificación de
sin tomar en cuenta (en perspectiva) las su naturaleza jurídica.
consecuencias de dicha decisión.

3. El nuevo objeto de tutela: la familia

3 Burgos, Juan Manuel, Diagnóstico sobre la
como sujeto social familia, Palabra, Madrid, 2004, pp. 165 y ss.
Bajo el nuevo panorama social, 4 Juan Pablo II, “Carta a las familias”, En Sobe-
inflexible ante los diferentes niveles, y ron Mainero, Leticia, Perlas: Teología del cuerpo
en Juan Pablo II, Edimurtra, Barcelona, 2003,
tipos de familias establecidas en su inte- pp. 207 y ss.
rior, corresponde evaluar los criterios de 5 Soberon Mainero, Leticia, Op. Cit., pp. 166

188 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
A la familia se le debe proteger más establecidas por la convivencia y la
allá de toda consideración normativa temporalidad de esta, se justifica la de-
respecto de su génesis o su condición nominación de relación matrimonial, aun
material, porque también se debe tomar cuando exista una condición que tradi-
como valor referencial, la condición que cionalmente les impida tal designación.
cada individuo le asigne a dicha con-
dición relacional y el Estado no puede ¿SABÍA USTED QUE?
disminuir ni limitar el ámbito de su
contexto a una formalidad legal. Pese a su carácter y vocación de
Siendo este el panorama, la evalua- permanencia en el tiempo, en la
actualidad las estadísticas del INEI
ción de los derechos de las señoras que acreditan que es más recurrente la
conformaron las dos relaciones en vida materialización de convivencias que
del señor Mauro P. M. M. (una matri- la formalización de matrimonios.
monial y otra convivencial), requieren
de un análisis individual, para así deter-
Sin embargo, de la propia jurispru-
minar una posición final.
dencia que emite la Corte Suprema de
4. Aplicabilidad y evaluación de los Justicia, observamos que existen dos
derechos de las segundas parejas categorías claramente identificables tan-
ilegítimas o irregulares to en los procesos (acreditados en cada
etapa del proceso inclusive en la misma
Dado que es usual que los derechos Casación) como en la vida real de los
de las segundas parejas deban ser evalua- litigantes.
dos en momentos y situaciones comple-
jas, como por ejemplo a la muerte del Estas dos categorías son:
individuo que no finiquitó una primera a) Las segundas parejas que conforman
relación matrimonial, iniciaremos nues- la relación matrimonial con descono-
tro análisis con este tipo de relaciones. cimiento de los hechos y elementos
personales de su pareja, quienes
4.1. Las segundas relaciones matrimonia-
actúan de buena fe en la iniciación
les (o convivenciales)
y continuidad convivencial en el
Son aquellas relaciones conviven- tiempo.
ciales con todas las características típicas Eventualmente estas relaciones sur-
de una relación matrimonial pero con gen tomando conocimiento de los
impedimento de formalizar o legalizar antecedentes matrimoniales de las
su relación por la existencia de una partes, pero que por cuestiones per-
relación matrimonial previa no disuelta
sonales a razón de la distancia tempo-
oficialmente.
ral de la primera relación, la madurez
Siendo esta la principal característica, de las familias y ante la limitación
por la equivalencia de las condiciones de niveles conflictuales, se opta por

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 189

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

una segunda relación matrimonial. oficial El Peruano de fecha 4 de julio del
Esto sucede generalmente cuando las 2012, donde se publican las siguientes
partes inician sus segundas relaciones casaciones donde los magistrados de to-
matrimoniales después de un tiempo das las instancias detallan la calificación
de haber finalizado informalmente la de las segundas relaciones:
primera relación matrimonial.
Este tipo de relaciones reciben la de- ¿SABÍA USTED QUE?
nominación de “segundas relaciones
matrimoniales informales”. Existe el “divorcio consensual”, le-
En este tipo de supuestos, se debe gislado por la Ley N.° 29227, en la
cual se establece un procedimiento
eliminar la buena fe de la parte que administrativo y notarial para fini-
genera una segunda relación matri- quitar la relación matrimonial sin
monial que oculta sus verdaderas necesidad de recurrir a la vía judi-
intenciones y al mismo tiempo con- cial.
firma sus propósitos estableciendo
una segunda relación. En España
a) Segundas relaciones matrimoniales
este tipo de situaciones provocó la
regulación de la reserva mental informales
respecto del cónyuge, la cual ha sido En este apartado están las casaciones:
determinada como una forma de i. Casación N° 4638-2011, Aya-
abuso de la buena fe de la otra parte6. cucho, en la cual se acredita que
b) Las segundas parejas que a sabiendas al fallecimiento del “esposo” de
de la situación personal y familiar dos señoras, estas se enfrascan
de la pareja optan por iniciar una en un litigio para determinar la
segunda relación convivencial con nulidad del segundo matrimo-
este (esta), sin tomar en cuenta la si- nio, en función a la necesidad de
tuación familiar de la primera familia determinar la “buena fe” para ac-
de la pareja en términos económicos, ceder a la propiedad de los bienes
morales y hasta familiares. dejados por el causante de una
Este tipo de relaciones reciben la de- sucesión, limitándose los hechos
nominación de “segundas relaciones a una actuación probatoria.
matrimoniales ilegítimas”.
ii. Casación N° 326-2011, Puno,
Justificamos nuestra posición sobre Nulidad de Matrimonio, donde
la base de la simple lectura del cuaderni- María Catalina Chura Tapia
llo de casaciones publicado en el diario solicita se anule su matrimonio
con Patricio Quispe Mamami,
6 Ragel Sánchez, Luis Felipe, Nulidad, sepa-
ración y divorcio en la jurisprudencia, Reus, al estar este casado con Justina
Madrid, 2003, p. 45. Flores Castillo.

190 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
De los actuados procesales se posición a la determinación de la
detalla que más allá de la vin- identidad (en iniciales) del hijo
culación “matrimonial”, lo que procreado fuera de la relación
pretende la accionante es la de- matrimonial formal.
terminación de la propiedad de iii. Casación N° 4236-2010, La
los bienes de la supuesta sociedad Libertad, divorcio por causal de
conyugal conformada con el de- separación de hecho, en la cual
mandando. Geidi Lorena Anhuamán León
b) Segundas relaciones matrimoniales de Mazanett denuncia que el
ilegítimas demandante (1° instancia) César
i. Casación N° 5070-2010, Lima, Augusto Mazanett Torres requie-
divorcio por causal de separación re disolver la relación matrimo-
de hecho, recurso de casación nial por la causal de separación
interpuesto por Jesús Margarita de hecho, omitiendo el hecho de
Montalvo Carhuas (deman- que se encuentra en convivencia
dada), quien litiga contra su con Carmen Yarlaque.
exesposo Víctor Antonio Llanco La peticionante de la casación
Huaringa. acredita que ha sufrido “daño
En los actuados, las partes seña- psicológico” al enterarse de una
lan la existencia de una tercera relación concubinaria de su aun
persona quien es la actual pareja esposo con otra mujer y que, por
de Víctor Antonio Llanco Hua- ello limita el régimen de visitas
ringa. de su menor hija.
ii. Casación N° 5232-2010, Lima Eventualmente, el daño psico-
Norte, divorcio por causal de lógico puede ser interpretado
adulterio. July Pilar la Fuente como un daño “moral” en el
denuncia por abandono injustifi- ámbito de la identidad perso-
cado de la casa conyugal a Pablo nal, por cuanto la aun esposa se
Cecilio Sánchez Mateo a razón de resiste a abandonar el apellido
que este convive y ha procreado del esposo y sigue utilizando la
un hijo con “tercera persona”. denominación “de Mazanett”.
De la redacción formal de esta iv. Casación N° 3946-2011, Lima,
casación, se observa que tanto los divorcio por causal de separación
magistrados de la Corte Suprema de hecho, donde la “honestidad”
como de las otras instancias, del peticionante Alejandro Ávi-
obvian mencionar el nombre la Peña terminó por convertir
real de la “tercera persona”, ca- sus argumentos en elementos
lificándola como tal; en contra- contrarios a sus pretensiones,

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 191

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

al determinarse la factibilidad tes familiares (alimentos y filiación) y
de que Rosario Romero Huilca respecto de los derechos de estos sobre
plantee la interposición de una los progenitores (vínculo paterno-filial,
indemnización por daño moral, derechos sucesorios), parecería que los
al acreditarse la convivencia conflictos se pueden limitar a un nivel de
ilegítima de su aun esposo y el la determinación de los mismos.
nacimiento de dos hijos extra Sin embargo, cuando se tratan de
matrimoniales. derechos y obligaciones respecto de
v. Casación N° 3984-2011, Lima, las partes en una relación matrimonial
divorcio por separación de he- informal o ilegítima, surgen dos niveles
cho. La recurrente Fredesvinda contrapuestos:
Pelagia García Álvarez denuncia
i. La negación de todo tipo de derechos
que su esposo tuvo relaciones
y obligaciones entre partes confor-
sexuales con Yasaura del águila
mantes en la relación de cohabitación
Reátegui y relaciones conviven-
en el tiempo, por cuanto inclusive
ciales con Marina Ysabel Pineda
se les niega el carácter de “relación
Cerpa durante su vida matrimo-
matrimonial o convivencial”.
nial y que por ello a la separación
de hecho injustificada, solicita Nótese en las casaciones antes men-
una indemnización por daño cionadas, que las “esposas” optan por
moral. negar toda referencia nominal de
la “tercera persona” en discordia, a
Sin embargo, la propia Corte
pesar de que dicha acción provoca la
Suprema al evaluar los funda-
limitación de su posición y defensa,
mentos de la recurrente, también
al no identificarse a la persona con la
señala que esta “perdonó” las
cual su aún esposo ha generado una
infidelidades de su esposo, reto-
causal de adulterio.
mando en cada etapa de adulte-
rio, la convivencia matrimonial, ii. La apertura de un criterio de inter-
lo cual desnaturaliza toda acción pretación a favor de los derechos
resarcitoria a su favor. adquiridos por las parejas confor-
mantes de relaciones matrimoniales
4.2. La división de niveles de derechos o convivenciales informales.
respecto de los bienes adquiridos en Téngase en cuenta que inclusive en la
la relación Casación N° 4638-2011 Ayacucho,
la Corte Suprema le asigna a la re-
a. La informalidad como patrón carac- quiriente de la casación la condición
terístico de haber actuado de “buena fe”, lo
En el contexto de la determinación cual de alguna manera defiende los
de las obligaciones hacia los dependien- derechos de la persona que accede a

192 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
una relación matrimonial sin tomar de segundas parejas, donde la edad de
conocimiento del defecto de esta las partes las ubica en la tercera edad.
relación. Por tanto, se debe considerar que la
gran mayoría de estas relaciones se dio
Nosotros nos incluimos en la segun- producto de la imposibilidad legal de
da posición, por cuanto no podemos generar procesos de divorcio formales
negar los efectos en el ámbito jurídico para finiquitar la primera relación matri-
que una cohabitación en el tiempo ha ge- monial, principalmente a razón de que la
nerado a las partes conformantes de una primera pareja se resistía a tal situación.
relación, a pesar de su origen informal.
En contraparte, consideramos que una Los casos que ahora son materia de
segunda relación matrimonial generada estudio, en su oportunidad temporal no
en perjuicio de una primera, no puede podían generar divorcios a razón de la
generar ningún derecho respecto de los negativa de la parte afectada de plantear
adultos, dejándose la garantía incólume dicho recurso judicial, principalmente
a los dependientes, si estos requieren de para limitar las acciones civiles (y per-
alimentos. sonales) de los que hacían abandono de
hogar.
IMPORTANTE El resultado de estas situaciones
provocó que los individuos que hacían
[Las segundas relaciones matrimo- abandono de hogar, inicien ilegítima o
niales informales] son parejas que informalmente una segunda relación.
conforman la relación matrimonial
con desconocimiento de los hechos Inclusive en este tipo de situaciones
y elementos personales de su pare- se presenta el factor de que las parejas
ja, quienes actúan de buena fe en la constituidas no conocían las condiciones
iniciación y continuidad conviven- civiles y matrimoniales de las parejas,
cial en el tiempo. y al fallecimiento del conviviente, to-
man conocimiento de la existencia de
Por tanto, el que se tenga en cuenta la primera esposa (o varias), de hijos e
la calidad de las condiciones personales inclusive nietos.
de las partes al momento de la determi- No pudiendo ser exigible a la pareja
nación de su carácter “informal o ilegí- la toma de conocimiento de las condi-
timo”, implica necesariamente la toma ciones civiles y personales de las parejas,
en consideración de que una de las dos el desconocimiento es la regla general en
partes tiene un impedimento legal para este tipo de situaciones, sin que ello no
generar derechos formales producto de implique la existencia de situaciones en
la convivencia sostenida en el tiempo. las cuales las segundas parejas tomaron
Esta situación se presenta en nuestra conocimiento de las condiciones de la
realidad, principalmente en poblaciones pareja, respecto de la esposa e hijos, y a

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 193

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

pesar de dicho contexto, mantuvieron la por ello se requiere de una visión más
convivencia en el tiempo. integral del problema, por cuanto el tema
tiene una naturaleza social prevalente al
IMPORTANTE
análisis jurídico.
Dicho análisis reviste de una im-
La gran mayoría de estas relaciones portancia superior cuando se discute la
[informal o ilegítima] es producto propiedad de un bien inmueble conside-
de la imposibilidad legal de generar
procesos de divorcio formales para
rado la residencia de la segunda familia
finiquitar la primera relación ma- del fallecido.
trimonial, principalmente a razón
de que la primera pareja se resistía a c. La legitimidad para obrar de la
tal situación. primera pareja matrimonial
En la evaluación de la mayoría de
b. Copropiedad casos de divorcios por causal de separación
de hechos evaluados en la Corte Suprema
Paralela a la situación de información (publicados el (04/07/2012), se observa
en la génesis de las segundas relaciones, que la mayoría de las “esposas” afectadas
uno de los aspectos más complejos de psicológica, económica y moralmente
dilucidar en sede judicial es la deter- al momento de fundamentar sus posi-
minación de las reglas sucesorias y de ciones, conocían y conocen el contexto
propiedad de los bienes inmuebles (sobre familiar y personal de su cónyuge respecto
todo) adquiridos con posterioridad a la de su segunda pareja, incluyéndose la
separación de hecho del matrimonio (el generación de nuevos hijos.
único, el primero).
En este sentido, a sabiendas del con-
Inclusive, la gravedad del asunto texto que rodea a los cónyuges, plantean
adquiere relevancia cuando se produce extemporáneamente la tutela de sus de-
el fallecimiento del individuo que no rechos (legítimos), motivados por estas
liquidó su relación matrimonial formal- principales causas (sin que implique una
mente y generó una segunda relación lista limitativa):
convivencial.
i. Nacimiento de nuevos hijos del
La razón se ejemplifica en el hecho de cónyuge, lo cual reduce la cuota ali-
que se puede dar el caso de que la esposa mentaria para los hijos de la primera
(la formal) comparta la propiedad de un relación matrimonial. Ver: Casación
bien inmueble con la segunda pareja del N° 5070-2010, Lima; Casación N°
esposo ya fallecido, por sucesión. 5232-2010, Lima Norte.
Estas situaciones, por muy absurdas ii. Reducción o eliminación del derecho
que parezcan en la lectura, son materia alimentario para la cónyuge. Ver:
de análisis cotidiano en sede judicial, y Casación N° 1626-2011, Ancash.

194 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
iii. Generación de un nuevo matri- Frente a estas circunstancias, corres-
monio (o civil o religioso) con la ponde entonces evaluar la legitimidad
segunda pareja, lo cual afecta psi- para obrar presentada en las demanda,
cológicamente a la primera. Ver: y su evaluación debe contener necesaria-
Casación N° 4638-2011, Ayacucho; mente la vinculación temporal entre el
Casación N° 326-2011, Puno; Ca- “daño” o “acción” típica de la separación
sación N° 3984-2011, Lima. de la primera relación matrimonial y la
acción judicial que se inicie posterior-
iv. Fallecimiento del cónyuge y necesi- mente, por cuanto nuestro propio siste-
dad de acceder a la propiedad de los ma jurídico legitima y valida los derechos
bienes por sucesión. Ver: Expediente de quien no teniendo un derecho, accede
N° 02412-2011-PA/TC, caso Gloria a este por la vigencia de su acción en el
Esther Rojas Arroyo. tiempo. Este es el caso, por ejemplo, de
la prescripción por mala y buena fe.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 195

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El Derecho de la familia en Italia*

Andrea Fusaro**
Profesor Ordinario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Génova (Italia).
SUMARIO

1. Observaciones iniciales
2. Los regímenes matrimoniales
3. Consideraciones finales

1. Observaciones iniciales lante, el Codice). Sin embargo, una gran

Las normas que regulan el Derecho parte de estas disposiciones originarias
de familia en Italia han sido recogidas han sido modificadas por la Ley N.° 151
dentro del Codice Civile de 1942 (en ade- de 19 de mayo de 1975, que materializa
la reforma del Derecho de familia en
* El presente trabajo ha sido publicado origi- Italia para adaptarlo a la Constitución
nalmente en: Fusaro, Andrea, “Le droit de la de 1948 y, en particular, a las nuevas
famille en Italie”, en AA. VV., Liber Amicorum. concepciones de las relaciones entre los
Mélanges en l’honneur de Camille Jauffret-Spinosi,
Dalloz, París, 2013, pp. 387-391.
esposos, de un lado; y entre los padres
Traducción de Gabriel Rivera, José L., Pro- y los hijos (incluidos los hijos nacidos
fesor de la Pontificia Universidad Católica del fuera del matrimonio), los cuales han
Perú (PUCP). Magister en Derecho Privado sido recogidos por los artículos 29, 2do
por la Universidad de Lorraine. Miembro de la
Asociation Henri Capitant des amis de la culture párrafo, y 30 de la Constitución1, del
juridique française (sede París).
A la presente traducción hemos adicionado en- 1 Constitución de la República italiana de 1948
tre corchetes “[ ]” notas del traductor a efectos Artículo 29.-
de precisar y abordar tópicos que pudieren ser “[…]
ajenos al lector peruano. El matrimonio se basa en la igualdad moral y
Deseamos agradecer al Profesor Espinoza Es- jurídica de los cónyuges, con los límites esta-
pinoza, Juan, por haber realizado las gestiones blecidos por la ley a fin de garantizar la unidad
necesarias para la publicación del presente familiar”.
trabajo en lengua castellana. Artículo 30.-
** Profesor Ordinario del curso Sistemas Jurídicos “Es un deber y derecho de los padres mantener,
Comparados en la Facultad de Derecho de la instruir y educar a los hijos, incluso aquellos
Universidad de Génova. nacidos fuera del matrimonio

196 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
otro. Cabe precisar que otras reglas las
podemos encontrar en la Ley N.° 898 del RESUMEN
1 de diciembre de 1970, que introdujo
En el presente análisis comparado de
el divorcio (reformada mediante Ley N.° derecho de familia, que puede refe-
74 del 6 de marzo de 1987). renciarse a nuestra legislación, el autor
La introducción de la igualdad entre estudia los regímenes matrimoniales
que recoge la legislación italiana. Entre
hombres y mujeres (por ejemplo, con otro temas relevantes, hace ver cómo
la aparición del régimen matrimonial el Codice Civile faculta a los cónyuges
de la comunidad legal), y la tendencia a realizar convenciones matrimoniales
a la asimilación de la filiación natural y que conllevan a optar por el régimen de
la filiación legítima han jugado un rol separación de bienes o constituir una
comunidad voluntaria distinta de la
esencial en la reforma de 1975, incluso sociedad de gananciales (novedad última
si algunas excepciones quedasen. que en el Código Civil peruano no es
permisible). Detalla además qué bienes
Ante la falta de testamento, la voca- son propios y cuándo estos ingresan a la
ción sucesoria de los colaterales naturales sociedad de gananciales, y advierte que
no existe si es que hubiesen otros pa- el Código Civil italiano responde a una
rientes hasta el sexto grado. Ellos se en- tradición religioso-católica, exigiéndose
cuentran en última posición, de entre los una reforma legal que resuelva diversos
problemas familiares modernos.
parientes legítimos, antes que el Estado.
La igualdad de los hijos naturales CONTEXTO NORMATIVO
vale únicamente en línea directa, pero
no en línea colateral. La Corte Consti- • Código Civil peruano: artículo 295
tucional habla de una relación paternal • Código Civil italiano: artículos 159 a
no-jurídica, derivada en los hechos, del 230
vínculo de sangre.
PALABRAS CLAVE
En la partición [partage] entre los
hijos legítimos y naturales, los primeros Familia / Regímenes matrimoniales /
pueden liquidar en dinero la parte suce- Convención matrimonial
soria de los segundos: es el caso del deno-
minado derecho de conmutación (tercer
párrafo del artículo 537 del Codice). Una admitido la validez del derecho de con-
decisión de la Corte Constitucional2 ha mutación, toda vez que este instituto no
trasgrede el principio de igualdad entre
los hijos. Esta decisión es conforme a
[…]
La ley asegura a los hijos nacidos fuera del
la jurisprudencia de la Corte según la
matrimonio toda la protección jurídica y social cual el principio de igualdad vincula al
compatible con los derechos de los miembros
de la familia legítima”.
2 Sentencia n° 335/2009 de la Corte Constitu- cional de 19 de diciembre de 2009.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 197

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

legislador únicamente para los casos de admitidas y la cohabitación no confiere
las relaciones entre padres e hijos, pero ninguna vocación sucesoria (la Corte
no en la línea colateral. Constitucional solamente ha admitido
El legislador italiano no ha introdu- que, en caso de fallecimiento, el concu-
cido normas específicas a fin de adaptar bino superviviente puede beneficiarse
el Derecho italiano a la evolución de la con la transferencia del contrato de
moral y de la sociedad moderna. Actual- arrendamiento de habitación, dado que
mente, el Derecho de familia se encuen- este cónyuge ha vivido4 con el locatario al
tra influenciado por la tradición religiosa momento del deceso , como si fuere un
católica que reconoce únicamente a la cónyuge ). Así pues, el Derecho de fami-
5

familia fundada sobre el matrimonio. A lia no es completamente laico y está aún

diferencia de la actual situación francesa, fuertemente influenciado por la tradi-
una reglamentación en el matrimonio ción católica, tal y como también ocurre
entre personas del mismo sexo, y una con el divorcio –por el cual es necesario
ley sobre las parejas no casadas aún no
existe en Italia. la reforma de 2013) llegaban a un acuerdo a
efectos de organizar su vida común. Producto
IMPORTANTE del PACS quienes integran esta unión se deben
“ayuda mutua y material en la manera que con-
vengan”. Cabe precisar que ambas personas son
El legislador italiano no ha intro- solidariamente responsables frente a terceros,
ducido normas específicas a fin de que este PACS no otorga derechos sucesorios a
adaptar el Derecho italiano a la evo- ninguno de las personas respecto de la sucesión
lución de la moral y de la sociedad de su pareja; sin embargo, en materia tributaria
moderna. Actualmente, el Derecho y laboral el Estado sí otorga beneficios a quienes
de familia se encuentra influencia- celebran PACS.
do por la tradición religiosa católica De esta forma, con el PACS se constituye una
que reconoce únicamente a la fami- opción distinta al matrimonio y al concubinato.
lia fundada sobre el matrimonio. Finalmente, es menester señalar que mediante
Ley N° 2013-404 de 17 de mayo de 2013, el
Estado francés extiende el matrimonio hetero-
Por ejemplo, las uniones [parte- sexual a las parejas del mismo sexo modificando
así el artículo 144 del Code Civil.
nariats] como el PACS3(NT1) no son Ahora, esta extensión del matrimonio a parejas
del mismo sexo no ha implicado que la celebra-
3 (NT1) El denominado PACS –(o Pacte Civil ción de PACS disminuya en Francia, pues lo que
de Solidarité, en francés) (Pacto Civil de Soli- ofrece a quienes desean “pacsesarse” (el celebrar
daridad, en castellano) creado mediante Ley un PACS, en lengua coloquial) es, justamente,
N.° 99-944 de 15 de noviembre de 1999 (y ofrecer una alternativa distinta al matrimonio
modificaciones mediante Ley N.° 2006-728 de (heterosexual u homosexual) y al concubinato.
23 junio de 2006)– constituye una convención 4 Sentencia N.° 377/1988 de la Corte Constitu-
mediante la cual dos personas mayores de edad cional de 7 de abril de 1988.
heterosexuales (que no están interesadas en 5 Artículo 6 de la Ley N.° 392 de 27 de julio de
contraer matrimonio) u homosexuales (que 1978, Régimen jurídico de la locaciones de
no podrían casarse en Francia hasta antes de inmuebles urbanos.

198 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
esperar tres años de separación luego de En Italia, la referida comunidad
la decisión judicial que ha establecido la legal no es una comunidad universal de
separación de cuerpos–. bienes, sino esencialmente una sociedad
Las consecuencias económicas que se de gananciales [communauté d’acquêts].
producen por la ruptura del matrimonio Así pues, cada esposo conserva la pro-
inciden en el régimen patrimonial de la piedad de los bienes que posee durante
sociedad conyugal (véase la diferencia el matrimonio y solamente los bienes
con la reforma alemana). La influencia adquiridos por los esposos durante el
católica se evidencia en la filiación adop- matrimonio, –separada o conjuntamen-
tiva, la cual solamente es reconocida para te– pasan a formar parte de la comunidad
las parejas casadas o en las reglas sobre de gananciales y devienen en patrimonio
la “procreación médicamente asistida”6. común (artículo 177 del Codice). En
dicho sentido, el negocio [l’entreprise]
2. Los regímenes matrimoniales constituido luego de la celebración del
matrimonio y conducido por ambos
La normativa referente a los regíme- cónyuges es parte de la comunidad de
nes matrimoniales ha sido recogida en el bienes sociales9. Ahora bien, si se tratase
Capítulo VI del Título “Del Matrimo- de un negocio [l’entreprise] conducido
nio” (artículos 159 a 230 bis) del Codice7. conjuntamente por los esposos, pero
El artículo 159 reconoce a los esposos la constituido antes de la celebración del
facultad de organizar sus relaciones pa- matrimonio por uno de los futuros cón-
trimoniales mediante el empleo de con- yuges, será de propiedad de este cónyuge;
venciones. A falta de convención alguna solamente los beneficios recaerán sobre
–y desde la ley de reforma de 1975–, el la comunidad. La ley ha establecido que
régimen matrimonial impuesto por la solo algunos bienes no formarán parte
ley a falta de convención voluntaria por de la comunidad social, sino hasta el
parte de los futuros esposos es el de una momento de su disolución. Asimismo,
comunidad legal (artículos 177 y ss. del la ley ha establecido que algunos bienes
Codice) conforme a los principios de adquiridos luego de la celebración del
igualdad conyugal y a la exigencia de matrimonio permanecerán fuera de la
mejorar la condición económica de la comunidad de gananciales.
ama de casa8.
Así pues, los bienes propios (de cada
uno de los cónyuges) serán ajenos a la co-
6 Ley N.° 40 de 19 de febrero de 2004, Normas
en materia de procreación medicamente asistida.
7 Fusaro, Andrea, Il regime patrimoniale della (al cuidado), Persona, famiglia e succesioni nella
famiglia, en Galgano, Francesco (dir.), I grandi giurisprudenza costituzionale, Edizioni Scienti-
orientamenti della giurisprudenza civile e commer- fiche Italiane, Napolés, 2006, pp. 315-327.
ciale, Cedam, Padua, 1990. 9 Fusaro, Andrea, “Comunione legale ed attività
8 Fusaro, Andrea, I rapporti patrimoniali della fa- d’impresa: l’esercizio individuale e collettivo”, en
miglia, en Sesta, Michele y Cuffaro, Vincenzo Familia, N° 2, 2001, pp. 379 y ss.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 199

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

munidad. En dicho sentido, de entre los tuido luego del matrimonio, así como
bienes propios (artículo 179 del Codice) los incrementos del negocio –incluso
–adicionalmente a los bienes adquiridos precedentemente constituido si subsis-
antes del matrimonio– podemos evocar: tiesen al momento de la disolución de la
a) los bienes adquiridos por alguno de los comunidad (su valor será aquel de una
esposos por herencia [à cause de mort] acreencia de entre los cónyuges)–.
o entre vivos en base a una donación, En lo que concierne a la liquidación,
siempre que el de cujus o el donador no se buscará organizar las relaciones entre
hayan establecido que el bien sea común; los esposos de manera tal que un cón-
b) los bienes recibidos a título de una yuge deviene el(EN) acreedor del otro.
indemnización [d’indemnisation]; c) los Cabe precisar que la comunidad diferida
bienes de uso personal (por ejemplo: los no existe sino hasta el momento de la
vestidos o los equipos deportivos); d) disolución.
los instrumentos de trabajo necesarios
para el ejercicio de la propia profesión; En lo que se refiere a la materia suce-
e) los bienes adquiridos con el resultado soria, la “comunidad diferida” evidencia
de la venta de bienes personales o a raíz una deuda del cónyuge fallecido en favor
de un intercambio de los bienes propios del cónyuge sobreviviente, es decir, un
(subrogación real) si es que la exclusión pasivo hereditario.
es declarada al momento de la compra Esta comunidad legal es una comu-
(la exclusión de bienes inmuebles o mue- nidad que no se compone de partes,
bles registrados debe derivar del acto en pero los cónyuges podrían disponer de
el cual también ha participado el otro su propia parte de los bienes comunes10.
cónyuge). Los artículos 180 a 190 del Codice
Dentro de los bienes que ingresan contienen reglas de administración de
a la sociedad de gananciales pero al la comunidad aplicables a los esposos
momento de la disolución (también (por ejemplo, la administración común
conocida como “comunidad diferida” o del marido y de la esposa y, en algunos
“de residuo”, artículos 177, b y c y 178 del casos, la administración por un sólo de
Codice) están: a) los frutos de los bienes ellos). El régimen legal diferencia los
propios de cada uno de los cónyuges, actos que cada esposo puede realizar de
percibidos y no consumidos al momento manera individual y los actos de gestión
de la disolución de la comunidad; b) los conjunta en los que ningún cónyuge
ingresos producto de las actividades de puede realizar actos sin la participación
cada uno de los cónyuges, si al momento 10 Fusaro, Andrea, “Divisione e regime della co-
de la disolución de la comunidad los munione legale dei beni”, en AA. VV. Contratto
bienes no han sido consumidos; c) los di divisione e autonomía privata, en Colección
bienes destinados al ejercicio del negocio Quaderni della Fondazione Italiana per il Nota-
riato, Edizionze il sole 24 ore, Milán, 2008, pp.
de uno de los cónyuges que fue consti- 113-124.

200 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
ria deben pasar ante notario; sin embar-
del otro. Las causales de la disolución de
la comunidad se encuentran recogidas en go, el régimen de la separación puede ser
el artículo 191 del Codice. Por su parte,escogido durante la celebración misma
el artículo 192 y siguientes del Codice del matrimonio. Esta convenciones,
están consagrados a la división y a la conforme al artículo 160 del Codice, no
liquidación de la comunidad. pueden derogar las disposiciones nor-
mativas fundamentales del Derecho de
la familia, a las cuales denominamos el
IMPORTANTE
“régimen primario imperativo”11(NT2),
[En Italia] los esposos tienen la fa- establecido en los artículos 143, 147 y
cultad de organizar sus relaciones 148 del Codice (estas disposiciones de
patrimoniales mediante el empleo Orden Público implica: la obligación
de convenciones. A falta de con- recíproca de asistencia moral y mate-
vención alguna, el régimen matri- rial, los deberes de colaboración en el
monial impuesto por la ley es el de
interés de la familia en función de las
una comunidad legal (sociedad de
gananciales) conforme a los prin- posibilidades pecuniarias individuales y
cipios de igualdad conyugal y a la las capacidades profesionales o de apoyo
exigencia de mejorar la condición en la casa, la obligación de mantener,
económica de la ama de casa. instruir y educar a los hijos). Si una
convención matrimonial re-introduce
Ahora, tal y como indicamos ante- el régimen dotal (artículo 166-bis del
riormente, los esposos pueden escoger Codice), esta convención será nula. La
organizar sus relaciones patrimoniales prohibición general de los pactos sobre
con base a un régimen distinto al de sucesión futura prohíbe celebrar una
la comunidad legal (artículo 159 del convención cuyo objeto sería cambiar el
Codice). Así pues, los cónyuges tienen
la libertad de celebrar una convención 11 (NT2) Con la expresión “régimen primario
matrimonial instituyendo el régimen imperativo” no se está haciendo alusión a un
nuevo tipo de régimen matrimonial, sino que se
de la separación de bienes o el de una trata del conjunto de disposiciones normativas
comunidad voluntaria [conventionelle] mínimo-esenciales que son aplicables a todos
pactada, modificando el régimen de la los regímenes matrimoniales sin excepción. En
comunidad legal (a efectos de ampliar ese sentido, dada la calidad de Orden Público
de este tipo “régimen primario” que busca –en
o de reducir la cantidad o la calidad de el fondo– proteger determinada noción de or-
los bienes que deben ser objeto de una ganización familiar por un determinado Sistema
comunidad inmediata o diferida) o, Jurídico. Las partes no podrían pactar de manera
incluso, de cambiar el régimen matri- contraria a estas disposiciones. Ciertamente,
dependerá del tiempo-espacio histórico de una
monial inicialmente adoptado. sociedad determinada el definir (rectius, precisar
Para su validez, dichas convenciones las normas que integran) su propio “régimen
primario” (claro que con ayuda del Legislador
que establecen una comunidad volunta- y de la Jurisprudencia).

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 201

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

orden legal de sucesión o, en general, de tran vinculadas a un modelo económico
las disposiciones mortis causa. desfasado, fundado en el patrimonio
Finalmente, independientemente del inmobiliario antes que sobre el capital,
régimen matrimonial escogido, la ley de las cuentas bancarias y los aportes a las
reforma de 1975 ha introducido la posibi- sociedades.
lidad para los cónyuges, individualmente,
de manera conjunta, o con terceros de 3. Consideraciones finales
constituir un “fondo patrimonial” (artí- El sistema italiano necesita una refor-
culo 157-171 del Codice), que tiene por ma, principalmente a efectos de resolver
función principal el hacer que los bienes los problemas referentes a los pactos
que la componen no puedan ser objeto dirigidos a la separación14, al divorcio,
de ejecución forzada por las deudas en así como a los pactos celebrados entre
las que el acreedor sabía que tales deudas los concubinos15.
eran contraídas con una finalidad distinta
Para concluir, dudamos respecto de
a las necesidades de la familia12.
la necesidad de un derecho transfronte-
Cabe precisar que los juristas france- rizo (por ejemplo, de índole europeo)
ses señalan –con razón– que, en Italia, el uniforme en materia de sucesiones y
régimen de la comunidad legal es el régi- de los regímenes matrimoniales16. La
men de la pobreza. En efecto, las parejas uniformización sería aún precoz, por lo
que poseen un patrimonio importante que es preferible el tomar partido por la
optan por la separación de bienes a fin armonización17.
de que cada uno de ellos siga siendo
titular de su propio patrimonio y pueda 14 Fusaro, Andrea, “Assetti patrimoniali in ocas-
administrarlo libremente, sin pedir la sione della separazione”, en Nuova Giurispruden-
za Ligure, N° 2, Génova, 2010, pp. 61-63; Id.,
autorización al otro .
13
“Assegnazione della casa familiare e problema di
Numerosas controversias judiciales opponibilità”, en La nuova giusrisprudenza civile
commentata, Milán, Vol. 23, 2007, Fascículo 10,
en materia de separación de cuerpos Parte: 2, pp. 391 y ss.
encuentran su origen en la normati- 15 Fusaro, Andrea,”Gli apporti tra conviventi”, en
va referente a la tantas veces evocada Brunetta D’usseaux, Francesca y D’angelo,
comunidad legal en la medida en que Antonino (al cuidado), Matrimonio, matrimoni,
Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 321.
dichas disposiciones legales se encuen-
16 Fusaro, Andrea, “L’uso del diritto comparato
nella giurisprudenza italiana sul regime patrimo-
12 Fusaro, Andrea, “Del fondo patrimoniale”, en niale della familia”, en La nuova giusrisprudenza
Gabrielli, Enrico (dir.) Commentario del codice civile commentata, Milán, Vol. 26, 2010, Fascí-
civile, Unione Tipografico Editrice Torinese, culo 3, Parte: 2, pp.166 y ss.
Turín, 2010, pp. 1043-1086. 17 Fusaro, Andrea, “I rapporti patrimoniali tra
13 Fusaro, Andrea, Sistemi di comunione dei beni e coniugi in prospettiva comparatistica, en Alpa,
sistema a separazione, en Rivista di Diritto Civile, Guido y Capilli, Giovanna (al cuidado), Diritto
Vol. 47, Milán, 2001, Fascículo I, Parte II, pp. privato europeo, CEDAM, Milán, 2006, pp. 53-
99 y ss. 115.

202 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Existe un derecho de repetición a favor de la sociedad de gananciales cuando asume las deudas
de los cónyuges

CONSULTA
Un abogado nos consulta que su clienta, después de contraer ma-
trimonio bajo el régimen de sociedad de gananciales (en aplicación
de la ley), y haber hecho vida en común por 5 años con su pareja,
sorprendentemente se entera que este anteriormente tuvo dos hijos
extramatrimoniales, los que ahora le exigen una pensión alimenticia
y, en general, gastos de sostenimiento. Ante ello, con la advertencia
de que su clienta no desea el divorcio y su cónyuge no posee bienes
propios ni ingresos económicos suficientes, nos consulta si será la so-
ciedad de gananciales quien responda por los gastos de sostenimiento
de los menores; además, si existe un mecanismo para encontrar tutela.

Se nos plantea en esta consulta la de la sociedad de gananciales, por la cual

problemática consistente en trasladar existen bienes propios de los cónyuges y
la responsabilidad civil de una parte (el bienes gananciales.
cónyuge), sea contractual o extracontrac- Ahora bien, optar por uno u otro ré-
tual a un tercero (la sociedad conyugal); gimen patrimonial resulta vital, dado que
se trata de aquellos casos en los cuales, permite identificar el tipo de derechos y
otros (entiéndase no partes de la relación deberes patrimoniales que vinculan a los
obligatoria) responden por una obliga- cónyuges, determinar las relaciones jurí-
ción ajena. dicas patrimoniales en que los cónyuges
Partiremos por advertir que nuestro se vean envueltos con terceros, o conocer
vigente Código Civil de 1984 adoptó el alcance de responsabilidad civil frente
como régimen legal, al igual que en Es- a un daño o incumplimiento contractual
paña, el de comunidad de adquisiciones con terceros.
o denominada “sociedad de gananciales”. Dicho ello, nuestro Código Civil
Esto es, que ante la falta de la decisión dispone en el artículo 316, inciso 2
de los cónyuges de optar por un régimen que: “Son de cargo de la sociedad: [...] 2.
patrimonial diferente (separación de Los alimentos que uno de los cónyuges esté
patrimonios), la ley impone el régimen obligado por ley a dar a otras personas”.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 203

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

Disposición que no debe interpretarse posteriormente el perjuicio que ocasionó
en sentido restringido únicamente a los al patrimonio ganancial.
hijos, sino en general a otras personas Así, cuando sea la sociedad conyugal
([Link]., parientes en línea recta o colate- quien asuma los gastos de sostenimiento
ral), que tengan derecho a alimentos (es de los hijos solo de un cónyuge en una
decir, inclusive, supuestos en los cuáles relación matrimonial, sería conveniente
no hay relación de parentesco entre contar con un texto similar al artículo
alimentante y alimentista)1. Ello es así, 310 del CC cuando indica que “también
dado que el derecho a los alimentos tienen la calidad de bienes sociales los
constituye un derecho fundamental edificios construidos a costa del caudal
reconocido constitucionalmente a todo social en suelo propio de uno de los cón-
ser humano, más aún si se trata de un yuges, abonándose el valor del suelo al
menor, pues prevalece el interés superior momento del reembolso”. (El énfasis es
del niño. nuestro). O más aún, copiar a la legislación
Hasta aquí, nuestro ordenamiento española cuando dispone en su artículo
jurídico otorga expresamente tutela a 1362 en su inciso 1º, segundo párrafo:
quien tiene derecho a alimentos por ley,
“Artículo 1362.- Serán de cargo de la socie-
aún con caudal patrimonial de quien no es dad de gananciales los gastos que se originen
responsable. Sin embargo, guarda silencio por alguna de las siguientes causas:
para con la sociedad conyugal; pues esta 1º. (…)
al sufrir un desmedro patrimonial, que a La alimentación y educación de los hijos
la larga termina por afectar a los cónyuges de uno solo de los cónyuges correrá
(tanto al responsable como al inocente), a cargo de la sociedad de gananciales
no encuentra mecanismo alguno para cuando convivan en el hogar familiar.
En caso contrario, los gastos derivados
recuperar los gastos desembolsados. de estos conceptos serán sufragados por
Por ello, somos de la opinión que la la sociedad de gananciales, pero darán
sociedad de gananciales posee un derecho lugar a reintegro en el momento de la
liquidación.” (El énfasis es nuestro)
de repetición contra el cónyuge que le
ocasione un desmedro patrimonial. Pues, A todo, lo que se busca es “que se
como la obligación en principio no era proporcione una más sólida garantía al
con los bienes de la sociedad de ganan- acreedor de que se trate, y luego, que
ciales, lo satisfecho con ellos no debe los cónyuges arreglen cuentas entre sí”2.
quedar definitivamente a cuenta de los En resumen, se trata de transportar un
mismos, sino, el cónyuge que ocasionó conflicto externo a un conflicto interno.
el gasto tiene la obligación de reintegrar
2 Albaladejo, Manuel. “Curso de Derecho Civil
1 León Barandiarán, José, Tratado de derecho ci- IV. Derecho de Familia”. 8.a edición, José María
vil peruano, t. VIII, Gaceta Jurídica, Lima,1997, Bosch Editor S.L., Barcelona, 1997, pp. 170-
pp. 45-46. 178.

204 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º 3499-
2013 Lambayeque
Separación de hecho no se ve frustrada
cuando la pareja mantenga el mismo
domicilio en Reniec
CASACIÓN N.º 3499-2013 LAMBAYEQUE
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 703
(El Peruano 30/04/2015, p. 61863)
Proceso Divorcio por causal de separación de hecho
Decisión INFUNDADA
Normas aplicables Código Civil: Artículos 332 y 345-A
Fundamentos jurídicos “Si bien la certificación del domicilio de las personas, expedida por el Registro Nacional
relevantes de Identificación y Estado Civil, surte pleno efecto jurídico, conforme a lo previsto en
el citado artículo 3 del Decreto Supremo número 022-99-PCM, también lo es que las
instancias de mérito han apreciado que la parte demandada expresó su conocimiento
respecto al domicilio del demandante emplazándolo en procesos judiciales precedentes
en dirección distinta a la consignada en el RENIEC”.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N. º 3499-2013 LAMBAYEQUE

DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO.

Sumilla: Habiéndose concluido que ambos

cónyuges se encuentran separados de hecho por
el tiempo de dos años que exige la ley, esto por
tener domicilios distintos; en consecuencia con-
forme a lo dispuesto por las instancias de mérito,
corresponde declarar la disolución del vínculo
matrimonial contraído el veintiséis de setiembre
de mil novecientos ochenta y siete por ante la
Municipalidad Distrital de La Victoria.

Lima, siete de noviembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa signada con el número tres mil cuatrocientos noventa y
nueve – dos mil trece, en el día de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, expi-

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 205

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

de la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación

de fojas trescientos cuarenta y cuatro interpuesto por Rosa Victoria Ucañan Bernal de
Lozano, contra la sentencia de vista de fojas trescientos treinta, de fecha treinta de abril
de dos mil trece, la cual confirmó la apelada que había declarado fundada la demanda, en
consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído el veintiséis de setiembre de mil
novecientos ochenta y siete en la Municipalidad Distrital de La Victoria. FUNDAMEN-
TOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha cinco de di-
ciembre de dos mil trece, obrante a fojas treinta y nueve del cuadernillo de casación, ha
declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa proce-
sal; siendo que la recurrente denuncia infracción de: A) El artículo 3 del Decreto Supre-
mo número 022- 99-PCM: sostiene que la certificación expedida por el Registro Nacio-
nal de Identificación y Estado Civil (en adelante RENIEC), sobre el domicilio de las
personas, surte pleno efecto jurídico; y en la ficha del RENIEC que acompañó al escrito
de apelación se advierte que el demandado domicilia en Calle Torres Paz número cuatro-
cientos cuarenta y nueve – distrito de Pimentel, e inclusive es la misma dirección que
proporcionó al tramitar su tarjeta de crédito; siendo éste el domicilio de la demandada y
si bien en los procesos de alimentos y de aumento de alimentos indicó que el domicilio
del demandado es uno distinto al que aparece en su documento de identidad, éstos son
de mucho tiempo atrás, siendo que con posterioridad a los mismos el demandante sigue
señalando su domicilio en el mismo lugar que reside la recurrente; B) El artículo 12 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordante con el
artículo 121 tercer párrafo del Código Procesal Civil; indica que en su recurso de
apelación refirió que existe incongruencia en la apelada al afirmarse que la recurrente
percibe la tercera parte de lo que puede disponer el demandante, lo cual no es cierto
porque solo percibe el veinticinco por ciento de sus remuneraciones en calidad de alimen-
tos; asimismo, precisó que no podía procederse a la liquidación de la sociedad sin que
previamente tuviera lugar la disolución del régimen de gananciales y que el fenecimiento
de la sociedad se produce desde la fecha de notificación con la demanda de divorcio; de
igual forma señaló que en los procesos de divorcio solo existe un cónyuge perjudicado y
no dos, siendo que la única perjudicada fue la demandada debido a que perdería las pres-
taciones de salud; de allí que la suma de tres mil quinientos nuevos soles (S/.3,500.00) sea
diminuta e irrazonable; por lo que le corresponde la adjudicación preferente del inmueble
conyugal, que no es un terreno sin construir como afirmó la juzgadora, sino un módulo
de vivienda; siendo el caso que todos estos extremos solo han merecido un pronuncia-
miento vago e impreciso por parte del Colegiado Superior, contraviniendo de esta mane-
ra el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, vulnerándose su derecho
a la debida motivación de las resoluciones judiciales, más aun si el discurso es absoluta-
mente confuso, incapaz de transmitir de modo coherente las razones en las que se apoya
la decisión. CONSIDERANDO: Primero.- Del examen de los autos, obra a fojas trein-
ta y tres, la demanda interpuesta por Tomás Lozano Llanos peticionando que se declare
el divorcio por la causal de separación de hecho, disponiéndose la liquidación de la socie-
dad de gananciales, se le adjudique de manera preferente los bienes de la sociedad conyu-
gal en calidad de indemnización de daños; se reduzca la pensión de alimentos fijada en el
Expediente número 766-2008, a solo el diez por ciento de sus ingresos que percibe como
empleado en el Colegio Militar Elías Aguirre; bajo el siguiente fundamento: a) El veinti-

206 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

séis de setiembre de mil novecientos ochenta y siete contrajo matrimonio con la deman-
dada por ante la Municipalidad Distrital de La Victoria, Provincia de Chiclayo, Departa-
mento de Lambayeque, no llegando a procrear ningún hijo; b) Desde el año dos mil
aproximadamente su matrimonio se vino deteriorando como consecuencia de los maltra-
tos psicológicos proferidos por la demandada al suscrito, traducidos en insultos que a
diario le profería -“desgraciado”, “fatal”, “serrano desgraciado”, etcétera incluidas prácti-
cas de hechicería, deviniendo en imposible la reconciliación; siendo que desde el mes de
setiembre de dos mil ocho se encuentran separados de hecho, sin cumplir los fines del
matrimonio; por lo que carece de objeto seguirlo manteniendo vigente; c) Dentro del
matrimonio han adquirido, además de diversos muebles y menaje para implementar el
hogar, un terreno sito en la Manzana “Y” Lote número diez - Urbanización Las Garzas,
en el distrito de Pimentel, Provincia de Chiclayo; d) En este punto, solicita la adjudica-
ción del inmueble de la sociedad, antes referido, debido a los daños ocasionados a raíz de
la separación; además de las prácticas de hechicería, pociones y brebajes que pusieron en
peligro su vida, los que eran agregados por la demandada a sus alimentos para mantener-
lo enfermo, infringiendo así el deber de lealtad; además de haber sufrido el daño psicoló-
gico ya descrito; e) En cuanto a la reducción de la pensión de alimentos, cabe indicar que
mediante sentencia de fecha treinta de abril de dos mil nueve recaída en el Expediente
número 766-2008 el Juez del Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo otorgó a favor
de la demandada una pensión de alimentos ascendente a dieciocho por ciento de su re-
muneración mensual y demás beneficios que percibe como empleado en el Colegio Mili-
tar Elías Aguirre; dicho monto fue elevado a veinticinco por ciento de sus remuneraciones
por sentencia de vista del dieciséis de noviembre de dos mil nueve, siendo que el saldo
restante no le alcanza para vivir, ya que tiene que arrendar un bien para cobijarse, pagar
pasajes para trasladarse a su trabajo, pagar almuerzo y comida, además de solventar el
tratamiento médico que viene recibiendo; en tanto la demandada es cosmetóloga que
cuenta con ingresos propios, vive en casa propia y su alimentación es cubierta por sus
hermanas. - Segundo.- Admitida a trámite la demanda, la demandada Rosa Victoria
Ucañan Bernal de Lozano, por escrito de fojas setenta y tres, aclarado a fojas noventa y
uno contesta la demanda, señalando que: a) La separación de hecho es imputable al actor
ya que fue él quien abandonó el hogar sin justificación alguna, tal como denunció opor-
tunamente el tres de setiembre de dos mil ocho ante la Comisaría de Pimentel; b) La
petición verbal formulada por el demandante ante el Juez de Paz de Tercera Nominación
sobre las presuntas “artes de hechicería” encontradas, no es más que un hecho orquestado
por el mismo demandante con elementos prefabricados, únicamente para justificar su
abandono de hogar; c) Fue ella quien ha sufrido la agresión psicológica debido al trato
violento y con palabras irreproducibles a la que la sometía el demandante, lo cual se exa-
cerbaba cuando le increpaba sus amoríos con otras mujeres, a punto tal de desatenderla
completamente; d) El demandante omite mencionar que sigue contra aquel un proceso
sobre violencia familiar, Expediente número 1039-2008 [debe decir 2008-1678], que se
tramita ante el Juez del Cuarto Juzgado de Familia de Chiclayo, en donde el protocolo de
Pericia Psicológica demuestra el grado de estrés al que se encuentra sometida; por tanto,
no resulta amparable el pedido de adjudicación preferente del bien conyugal a favor del
actor, ya que quien ha sufrido daños es ella y no él. En consecuencia, solicita que el in-
mueble conyugal le sea adjudicado en calidad de indemnización; e) Es cierto que existe

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 207

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

un proceso de alimentos en el que se ha fijado a su favor el veinticinco por ciento de las

remuneraciones y demás beneficios que percibe el actor, sin embargo, el mismo no per-
mite cubrir todas sus necesidades, por lo que está demandado el aumento de alimentos
ante el Primer Juzgado de Familia de Chiclayo, Expediente número 9125-2010; f ) Es
falso que se desempeñe como cosmetóloga y a su edad es prácticamente imposible encon-
trar un trabajo, por lo que su único ingreso es el proveniente de la pensión de alimentos
que le entrega el demandante, mientras que el actor no tiene más gastos que sus propias
necesidades; además de que prácticamente vive y come en el Colegio Militar y no tiene
gastos médicos ya que se atiende por el Seguro de Salud - ESSALUD. - Tercero.- Median-
te sentencia de primera instancia de fojas doscientos cuarenta y tres, de fecha veintitrés de
octubre de dos mil doce, se declaró fundada la demanda, en consecuencia disuelto el
vínculo matrimonial contraído entre las partes, fenecida la sociedad de gananciales, cuya
liquidación se realizará en ejecución de sentencia; infundada la pretensión de reducción
de alimentos; infundada la pretensión de declaración de cónyuge más perjudicado a favor
del demandante e improcedente la pretensión de adjudicación preferente propuesta por
su parte; y habiéndose establecido que la demandada es la cónyuge más perjudicada, se
dispone que el demandante pague como indemnización por el daño moral y personal la
suma de tres mil quinientos nuevos soles (S/.3,500.00), precisándose que no procede la
adjudicación preferente del bien, conforme a lo expuesto en la presente resolución; bajo
el siguiente fundamento: a) Las partes concuerdan que la separación se produjo en el mes
de setiembre del año dos mil ocho y no habiendo hijos, a la fecha de interposición de la
demanda ya habían transcurrido los dos años exigidos por ley para proceder a declarar el
divorcio; separación que se corrobora inclusive con las propias afirmaciones de las partes
en los procesos de alimentos y aumento de alimentos seguidos por la demandada contra
el actor y al hecho de que ambos señalan en el exordio de sus escritos postulatorios tener
domicilios distintos; b) La distribución proporcional de los gananciales debe realizarse
luego del respectivo inventario y liquidación correspondientes, tal como lo señala el artí-
culo 323 del Código Civil, lo que se realizará en ejecución de sentencia; c) En cuanto a la
reducción de alimentos que se solicita, debe tenerse presente que el artículo 345-A del
Código Civil impide que el cónyuge responsable de la frustración de la comunidad de
vida invoque el divorcio por esta causal como una vía que permita liberarse de sus obliga-
ciones alimentarias. En el caso de autos, el demandante no ha acreditado de forma feha-
ciente su aseveración en el sentido de que la demandada realiza actividades económicas
como cosmetóloga y que por tanto, esté en condiciones de coadyuvar al sostenimiento de
sus necesidades, más aún si ella debe sobrevivir con la tercera parte de lo que puede dis-
poner el demandante; d) Respecto de la protección a consecuencia del divorcio que soli-
citan ambas partes, cabe señalar que el artículo 345-A del Código Civil ha previsto en los
procesos de divorcio que se deberá señalar una indemnización a favor del cónyuge más
perjudicado con la separación u ordenar la adjudicación preferente de los bienes de la
sociedad conyugal, debiendo tener presente los elementos para la determinación del cón-
yuge más perjudicado establecidos en el Tercer Pleno Casatorio Civil. En tal sentido, la
valoración conjunta de la prueba actuada permite colegir que la demandada es la cónyuge
más perjudicada con la separación, pues en primer lugar, los supuestos actos de brujería
imputados en su contra (como justificantes del retiro del hogar por parte del demandan-
te) no han sido debidamente acreditados, siendo que el acta de petición verbal que obra

208 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

a fojas veinticuatro solo es una narración detallada del presunto hallazgo de objetos sin
que existan otros elementos que corroboren esa conducta, además de que resulta ilógico
que habiendo encontrado tales hallazgos en el mes de febrero de dos mil ocho recién haya
decidido abandonar el hogar en el mes de setiembre de ese año. Por el contrario, la em-
plazada ha probado con las documentales de fojas cincuenta y tres y siguientes, ser vícti-
ma de actos de violencia familiar; a lo que se suma que aquella ya no es una persona joven,
por lo que sus posibilidades de dedicarse a la actividad económica son mucho menores.
Además, la disolución del vínculo frustrará su proyecto de vida y provocará que pierda
varios derechos, entre otros, la percepción de las prestaciones a cargo del Seguro de Salud
- ESSALUD; e) No procede, sin embargo, que la protección al cónyuge más perjudicado
se cristalice mediante la adjudicación preferente del bien conyugal, por tratarse de un
terreno sin construir y que no es de utilidad familiar (como lo exige el Pleno Casatorio,
según el cual esta forma de protección debe darse en relación a la casa que habita la fami-
lia y en su caso, sobre el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de ca-
rácter familiar); por lo que la protección debe darse a través de la indemnización por da-
ños, cuyo monto será determinado teniendo en cuenta los hechos anteriormente descritos.
- Cuarto.- Por escrito de fojas trescientos cinco, Rosa Victoria Ucañan Bernal interpone
recurso de apelación contra dicha sentencia, bajo los siguientes agravios: a) El Juez con-
cluye que el actor vive separado de la demandante; sin embargo, acompaña a este recurso
el estado de cuenta de la tarjeta de crédito que le ha sido remitida al actor en el domicilio
donde ella reside, de lo que se concluye que ambos domicilian en el mismo inmueble,
siendo que de conformidad con el artículo 3 del Decreto Supremo número 022-99-
PCM, la certificación del domicilio de las personas expedida por el RENIEC surte pleno
efecto jurídico con la salvedad prevista en el artículo 40 del Código Civil; el Juez de oficio
debió actuar una inspección judicial al inmueble de ambos cónyuges, en uso de la facul-
tad prevista en el artículo 194 del Código Procesal Civil; b) Se incurre en incongruencia
narrativa, ya que la actora solo percibe la cuarta parte de la remuneración y demás bene-
ficios del demandado y sin embargo, en la sentencia se afirma que ella percibe la tercera
parte de lo que puede disponer el demandante; c) No se ha acreditado con medio proba-
torio alguno que la separación siga vigente a la fecha de expedición de la sentencia; d) No
es posible la liquidación de la sociedad de gananciales sin disponer previamente la disolu-
ción del régimen patrimonial, tal como establece el artículo 319 del Código Civil; e) En
este proceso no existe un cónyuge “más” perjudicado, sino uno solo y fue ella; f ) La suma
fijada como indemnización es diminuta e irrazonable ya que no es suficiente para cubrir
sus prestaciones de salud, por lo que debe procederse a la adjudicación preferente del bien
conyugal a su favor, el mismo que no es un terreno sin construir sino que se levanta sobre
el mismo un módulo de vivienda. - Quinto.- La Sala Superior mediante sentencia de
vista de fecha treinta de abril de dos mil trece, de fojas trescientos treinta, confirmó la
apelada, bajo el siguiente fundamento: a) Con respecto al domicilio del demandante, la
propia demandada ha señalado en sus escritos de demanda de alimentos y aumento de
alimentos que el domicilio del demandado es distinto al que aparece en su documento de
identificación; b) En cuanto a la incongruencia narrativa que señala, la demandante no
precisa cuál es el agravio que le causa la incoherencia que invoca; c) En cuanto al feneci-
miento de la sociedad de gananciales, ésta se sustenta en lo expresado en el artículo 333
inciso 12 del Código Civil; d) En cuanto a que la impugnante es la única cónyuge perju-

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 209

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

dicada y que le corresponde la adjudicación del bien conyugal, la demandada no precisa

cuál es el agravio que se le ocasiona al habérsele nombrado como la cónyuge “más” perju-
dicada, más aún si el A quo ha procedido de conformidad con la segunda parte del artí-
culo 345-A del Código Civil, habiendo sustentado en su sentencia las razones por las
cuales ha optado en fijar un monto indemnizatorio a favor de la demandada; e) En
cuanto al requerimiento de actuación de prueba de oficio -inspección judicial-, la norma
que se invoca prevé una “facultad” del Juez ante la insuficiencia de los medios probatorios
ofrecidos por las partes, potestad que el A quo no ha considerado pertinente ejercer.- Sex-
to.- La principal garantía establecida por el derecho al debido proceso legal y el acceso a
la tutela judicial efectiva o eficaz, se grafica en el acceso pleno e irrestricto al ejercicio de
tal derecho con las obligaciones que la Ley señala taxativamente a los jueces y tribunales
para resolver el conflicto de intereses o para eliminar la incertidumbre con relevancia ju-
rídica, pues de lo contrario, la negación del acceso a la justicia implica hacer caer al ciu-
dadano en indefensión y alejarle de las soluciones pacíficas de controversias que la Cons-
titución prevé explícitamente en beneficio de éste y de la comunidad social. Respecto al
debido proceso, el Tribunal Constitucional ha indicado que: “El artículo 139, inciso 3 de
la Constitución establece como derecho de todo justiciable y principio de la función jurisdiccio-
nal la observancia del debido proceso. Dicho atributo, a tenor de lo que establece nuestra ju-
risprudencia, admite dos dimensiones; una formal o procedimental y otra de carácter sustan-
tivo o material. Mientras que en la primera de las señaladas está concebido como un derecho
continente que abarca diversas garantías y reglas que garantizan un estándar de participación
justa o debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de procedimiento (sea este judicial,
administrativo, corporativo, particular o de cualquier otra índole), en la segunda de sus
dimensiones exige que los pronunciamientos o resoluciones con los que se pone término a todo
tipo de proceso respondan a un referente mínimo de justicia o razonabilidad, determinado con
sujeción a su respeto por los derechos y valores constitucionales. El debido proceso dentro de la
perspectiva formal, cuya afectación se invoca en el presente caso, comprende un repertorio de
derechos que forman parte de su contenido esencial, entre ellos, el derecho al juez natural, el
derecho al procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, el derecho a la pluralidad de
instancias, el derecho a la motivación de las resoluciones, el derecho a los medios de prueba, el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etcétera. La sola inobservancia de cualquiera de
estas reglas, como de otras que forman parte del citado contenido, convierte el proceso en irre-
gular legitimando con ello el control constitucional”1.- Sétimo.- La motivación de las reso-
luciones judiciales es una garantía de la función jurisdiccional y en nuestro ordenamiento
jurídico está regulado por el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, el
artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo 12 del Texto Único Ordena-
do de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Una motivación comporta la justificación lógi-
ca, razonada y conforme con las citadas normas constitucionales y legales, el análisis de
los hechos y petitorio formulado por las partes; por consiguiente, una motivación adecua-
da y suficiente comprende tanto la motivación de hecho o in factum (en el que se estable-
cen los hechos probados y no probados mediante la valoración conjunta y razonada de las
pruebas incorporadas al proceso, sea a petición de parte como de oficio, subsumiéndolos
en los supuestos fácticos de la norma), como la motivación de derecho o in jure (en el que

1 EXP. N.º 04509-2011-PA/TC

210 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

selecciona la norma jurídica pertinente y efectúa una adecuada interpretación de la mis-

ma). Por otro lado, dicha motivación debe ser ordenada, fluida, lógica; es decir, debe
observar los principios de la lógica y evitar los errores in cogitando, esto es, la contradic-
ción o falta de logicidad entre los considerandos de la resolución. Respecto al derecho a
la debida motivación, el Tribunal Constitucional señala: “En todo Estado constitucional y
democrático de Derecho, la motivación debida de las decisiones de las entidades públicas –sean
o no de carácter jurisdiccional– es un derecho fundamental que forma parte del contenido
esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la motivación debida constituye
una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera
negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una
motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en conse-
cuencia, será inconstitucional2”. - Octavo.- Analizando la denuncia contenida en el acápite
B), de los fundamentos del recurso de casación, cabe precisar que el Tribunal Constitu-
cional respecto al principio de congruencia señala: “El Tribunal, con base en su jurispru-
dencia, ha subrayado que el deber de respetar el principio de congruencia se encuentra garan-
tizado por el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Sin embargo no es este
último derecho el que solo puede resultar lesionado a consecuencia de no respetarse el referido
principio de congruencia. En efecto, en el ámbito del proceso civil, la infracción del deber de
congruencia supone no solo la afectación del principio, dispositivo al cual también se encuentra
sumergido el proceso civil, sino que a consecuencia de ello se puede afectar otros derechos cons-
titucionalmente protegidos, verbigracia el derecho de defensa y en determinadas ocasiones, el
derecho a ser juzgado por un juez imparcial3”. La Sala Superior respecto a la supuesta in-
congruencia que existe en la apelada y denunciada por la impugnante, ha señalado de
manera concluyente que la recurrente no precisa cuál es el agravio que le causa la incohe-
rencia invocada; en ese sentido, se advierte que la impugnante con dicha denuncia pre-
tende que se realice un nuevo análisis de las conclusiones arribadas por la instancia de
mérito, no siendo factible realizarlo en sede casatoria a razón de que el recurso de casación
se encuentra limitado solo a cuestiones de puro derecho; por lo tanto, este extremo de-
nunciado debe ser desestimado. - Noveno.- En cuanto a la denuncia descrita en el acápi-
te A), de los fundamentos del recurso de casación, cabe precisar que el artículo 2 del
Decreto Supremo número 022-99- PCM prevé que las personas están en la obligación de
registrar su dirección domiciliaria así como los cambios de éste en el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, siendo que el artículo 3 del Decreto Supremo número 022-
99-PCM establece que la certificación del domicilio de las personas, expedida por el Re-
gistro Nacional de Identificación y Estado Civil surte pleno efecto jurídico, salvo lo pre-
visto en el artículo 40 del Código Civil que dispone que el deudor deberá comunicar al
acreedor el cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación obliga-
cional; que el deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional con el acreedor están
facultados para oponer a éste el cambio de su domicilio, oponibilidad que se efectuará
mediante comunicación indubitable. En el caso de autos, teniendo en cuenta los hechos
expuestos por las partes, las instancias de mérito han concluido que ambos cónyuges
coinciden que se encuentran separados de hecho desde el mes de setiembre de dos mil

2 EXP. N.º 04944-2011-PA/TC.

3 EXP. Nº 3151-2006-AA/TC.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 211

 Actualidad

Civil Derecho de Sucesiones / Familia

ocho hasta la fecha en que se interpuso la presente demanda (veintidós de diciembre de

dos mil diez); es decir, que no realizan vida marital en el mismo inmueble ubicado en
Calle Torres Paz número cuatrocientos cuarenta y nueve - Distrito de Pimentel, hace dos
años; hecho que se acredita con los procesos de alimentos y aumento de alimentos donde
se emplaza a Tomás Lozano Llanos en domicilios distintos y no en el que se señala en el
certificado expedido por el RENIEC. - Décimo.- Si bien la certificación del domicilio de
las personas, expedida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, surte
pleno efecto jurídico, conforme a lo previsto en el citado artículo 3 del Decreto Supremo
número 022-99-PCM, también lo es que las instancias de mérito han apreciado que la
parte demandada expresó su conocimiento respecto al domicilio del demandante empla-
zándolo en procesos judiciales precedentes en dirección distinta a la consignada en el
RENIEC, esto es, Calle Torres Paz número cuatrocientos cuarenta y nueve – distrito de
Pimentel; que la instancia revisora, en relación a los documentos presentados por la im-
pugnante en su recurso de apelación, los que aparecen dirigidos al demandante a la citada
dirección y con los cuales pretende invocar la interrupción del plazo de separación de los
cónyuges, han sido valorados por el Ad quem, siendo considerados insuficientes para
acreditar que el actor domicilia en la dirección consignada en el referido registro; prefi-
riendo el domicilio real acreditado en autos respecto al formal reportado en el Registro
Nacional; siendo así, corresponde desestimar también este extremo denunciado. Por tales
fundamentos y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: IN-
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Rosa Victoria Ucañán Bernal de
Lozano, a fojas trescientos cuarenta y cuatro; NO CASARON la sentencia de vista de
fecha treinta de abril de dos mil trece, de fojas trescientos treinta; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabili-
dad; en los seguidos por Tomas Lozano Llanos con Rosa Victoria Ucañan Bernal de Lo-
zano y otro, sobre Divorcio por Causal de Separación de hecho; y los devolvieron. Ponen-
te Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.-
SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi

212 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Julio 2015
Año 2 Volumen 13

responsabilidad civil
 Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad Civil Civil
Contenido
Juan Carlos Morón Urbina: La Responsabilidad patrimonial del servidor
DOCTRINA PRÁCTICA 214
público hacia la Administración: el caso peruano
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: La pérdida de oportunidad de abortar permite exigir resarci-
CONTESTAMOS
250
miento por responsabilidad civil
Caso de responsabilidad civil extracontractual: no hay relación obligatoria
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
entre las partes por deberes impuestos por la ley (Casación N.º 252-2013-Su- 252
llana)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La Responsabilidad patrimonial del servidor

público hacia la Administración: el caso peruano

Juan Carlos Morón Urbina*

Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú

1. Relevancia del tema planteado

2. La responsabilidad civil directa de los funcionarios y servidores públicos
hacia la Administración
3. Los presupuestos necesarios para la responsabilidad patrimonial del fun-
cionario y servidor público
4. ¿La pretensión de responsabilidad es la vía principal o subsidiaria para
obtener el resarcimiento del patrimonio público?
5. La consecuencia de la responsabilidad civil: el resarcimiento del patrimonio
SUMARIO

estatal
6. El derecho de la Administración de repetir contra funcionarios y servidores
la responsabilidad civil asumida
7. La presencia de la acción de regreso en el derecho comparado

* Profesor en la Universidad de Lima. Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad

Católica del Perú.

214 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica

8. La naturaleza jurídica de la acción

de repetición RESUMEN
9. Las condiciones para la proce-
dencia del derecho a repetir en el En el presente trabajo se aborda la intere-
ordenamiento peruano sante problemática de la responsabilidad
civil que le resulta imputable al funcio-
10. El alegado carácter discrecional u nario y servidor público por el perjuicio
obligatorio de ejercer el derecho y daño que infiere al patrimonio público
a repetir contra el funcionario o
por sus acciones u omisiones dolosas o
servidor
culposas incurridas en el ejercicio de sus
11. El monto económico a repetir obligaciones contractuales (funciones),
contra el funcionario o servidor caso en el que, como indica el autor,
SUMARIO

público se exige una relación de causalidad

12. ¿Por qué no se resarce la ad- adecuada entre la acción u omisión
ministración finalmente de los funcional y el efecto dañoso producido
perjuicios que asume? en la entidad o en el Estado. Entre otros
13. Conclusiones aspectos relevantes, él considera que la
única finalidad de esta responsabilidad
patrimonial es resarcitoria y no punitiva,
a lo cual se puede llegar de formas: directa
u ordinaria e indirecta o de regreso; y
1. Relevancia del tema planteado sobre esta última señala que el derecho
de las entidades a repetir contra los fun-
Pocos términos poseen plurales tan cionarios y servidores por los perjuicios
significados como el de “responsabili- que estos infieren a los particulares no
dad”. Nino1 ha llegado a identificar que se debe entender como una actividad
discrecional, sino potestativa, pues es una
el derecho emplea este término hasta acción de interés público.
en cuatro sentidos diversos. Responsa-
bilidad como obligaciones o funciones CONTEXTO NORMATIVO
derivadas de un determinado cargo, y
en tal sentido, se afirma que el gerente • Código Civil: artículos 1318, 1319 y
tiene las siguientes responsabilidades. Es 1320
empleado como un factor causal de un
resultado determinado, en cuyo caso se PALABRAS CLAVE
habla que un funcionario fue responsable
Responsabilidad Civil / Funcionario
de una acción administrativa exitosa. público / Acción de regreso
También resulta empleable el término
responsabilidad como una determina-
da capacidad y estado mental, como
sinónimo de imputabilidad respecto
a alguna acción. Y, finalmente, como
una situación en la que su titular resulta
1 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis
del derecho, Segunda edición, Astrea, 1993, pp.
moralmente reprochado por una acción
185 y 186. u omisión determinada.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 215

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

i) Responsabilidad Política;
DATO
ii) Responsabilidad penal cuando la
A falta de una propia ley de respon- conducta incurrida por el servidor
sabilidad de funcionarios públicos, o funcionario está prevista y penada
ha sido la normativa de desarrollo, en el Código Penal Título XVIII :
en particular la Ley Nº 27785, Ley Delitos Contra la Administración
Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría Gene- Pública (Artículo 361 al 426)
ral de la Republica, la encargada de iii) Responsabilidad administrativa-
desdoblar las responsabilidades en funcional que es la exigible en sede
que pueden incurrir los funciona- administrativa por el Sistema Na-
rios y servidores cional de Control cuando se incurre
en infracciones al marco legal de las
A este último sentido es al que nos entidades y relacionadas a la actua-
referimos cuando la Constitución Polí- ción del funcionario, transgredir
tica (artículo 45) indica que: “El poder principios, deberes y prohibiciones
del Estado emana del pueblo. Quienes establecidas en normas éticas y de
lo ejercen lo hacen con las limitaciones probidad, por realizar actos que per-
y responsabilidades que la Constitución siguen finalidades prohibidas, y por
y las leyes establecen”. Aquí tenemos desempeño funcional negligente o
un sentido de reproche jurídico por las para fines distintos al interés público,
acciones u omisiones disvaliosas incu- y además, por desarrollar una gestión
rridas por quienes la ciudadanía designa deficiente, para cuya configuración
para administrar el patrimonio público se requiere la existencia de meca-
y tomar en su nombre las decisiones
públicas.
A falta de una propia ley de respon- que: “Las consecuencias civiles, administrativas
sabilidad de funcionarios públicos, ha o penales de la responsabilidad de las autoridades
son independientes y se exigen de acuerdo a lo
sido la normativa de desarrollo, en par- previsto en su respectiva legislación” y que “Los
ticular la Ley Nº 27785, Ley Orgánica procedimientos para la exigencia de la respon-
del Sistema Nacional de Control y de la sabilidad penal o civil no afectan la potestad de
Contraloría General de la Republica, la las entidades para instruir y decidir sobre la res-
ponsabilidad administrativa, salvo disposición
encargada de desdoblar las responsabi- judicial expresa en contrario”. En particular la
lidades en que pueden incurrir los fun- autonomía de la responsabilidad civil y la admi-
cionarios y servidores en cinco categorías nistrativa implica que pueden ser concurrentes
para permitir procesar y decidir en sede judicial
recíprocamente autónomas entre sí2: y administrativa de manera independiente, sin
considerar que la responsabilidad administrativa
2 La calidad autónoma de cada una de estas res- es condición o especie de vía previa obligatoria
ponsabilidades se halla reconocida en el Artículo para ejercer la pretensión administrativa. (Véase
243 de la LPAG, cuando establece nítidamente al respecto CAS N.° 5615-2009-Lima).

216 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
nismos objetivos o indicadores de patrimonio económico estatal de las
medición de eficiencia . 3
afectaciones o perjuicios provenien-
iv) Responsabilidad disciplinaria a car- tes de actuaciones u omisiones de sus
go de los titulares y jerarcas de las funcionarios y servidores mediante el
entidades contra funcionarios y ser- ejercicio de una pretensión indem-
vidores que cometan infracciones ti- nizatoria ejercida en sede judicial
pificadas como faltas administrativas contra sus causantes4. Aun cuando
y disciplinarias en los ordenamientos
del régimen laboral y estatutario que 4 Esta responsabilidad comprende en nuestro país
los supuestos antes atendidos por la denomina-
les resulten aplicables. da “Responsabilidad Contable” que proviene
v) Responsabilidad civil, pecuniaria, de los juicios o procedimientos de cuentas a
patrimonial, fiscal o económica, cargo de los antiguos Tribunales de Cuentas y
que mantiene algún nivel de presencia residual
que es aquella que busca proteger el en América Latina. En nuestro país, mantuvo
vigencia esa responsabilidad desde el Virreinato
(juicio de cuentas) y luego a través del denomi-
3 Esta responsabilidad ha sido recientemente nado Proceso de Determinación de Responsa-
incorporada a nuestro ordenamiento jurídico bilidades que concluía en la determinación de
(Ley N.º 29622 y su reglamento aprobado por la responsabilidad pecuniaria contemplada en
Decreto Supremo N.° 023-2011-PCM), encon- el D. Ley. N.° 19039, hasta su derogatoria por
trándose a cargo de la Contraloría General de el D. Ley N.° 26162 de 1992.
la República su investigación, procesamiento y Dicha responsabilidad cuya naturaleza y
sanción Al no tener mayor raigambre en nuestro sustancia civil-patrimonial resulta indudable,
derecho y haber sido anti técnicamente reguladas consiste en una modalidad de persecución en vía
presenta no pocos problemas de acomodamien- administrativa de determinados perjuicios o me-
to con el resto de normas de responsabilidad noscabos económicos calificados como reparos
de funcionarios, siendo la principal su ausencia infringidos al patrimonio público por quienes
de contornos definidos con la responsabilidad están a su cuidado, administración o disposi-
disciplinaria que queda a cargo de los titulares de ción, denominados rindentes o cuentadantes
las entidades por el incumplimiento de normas (tanto funcionarios como terceros que reciben
que regulan la actuación de los funcionarios recursos públicos con cargo a rendirlos). Actuaba
públicos, propiciando superposición de vías al esta responsabilidad, a través del procesamiento
mantener tipificaciones concurrentes. En reco- de las “pretensiones de responsabilidad que,
nocimiento de esa duplicidad de responsabilida- desprendiéndose de las cuentas que deban rendir
des el reglamento (art. 5) ha incorporado la regla todos cuantos tengan a su cargo el manejo de
denominada “Prevalencia de la competencia de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra
la Contraloría General para la determinación de los mismos cuando, con dolo, culpa o negli-
la responsabilidad administrativa funcional” por gencia graves, originaren menoscabo en dichos
la cual, el inicio del procedimiento sancionador caudales o efectos a consecuencia de acciones
por responsabilidad administrativa funcional u omisiones contrarias a las leyes reguladoras
a cargo de la Contraloría General, determina del régimen presupuestario y de contabilidad
el impedimento para que las entidades inicien que resulte aplicable a las entidades del sector
procedimientos para el deslinde de responsabi- público o, en su caso a las personas o entidades
lidad por los mismos hechos que son materia perceptoras de subvenciones, créditos, avales u
de observación en los Informes, cualquiera sea otras ayudas procedentes de dicho sector.” Véase
la naturaleza y fundamento de dichos procedi- al respecto el trabajo “Notas sobre la responsa-
mientos. bilidad contable” de Ulpiano L. Villanueva

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 217

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

por su naturaleza sustantiva la res- dor público por el perjuicio y daño que
ponsabilidad económica aparece infiere al patrimonio público, y que le
diferenciada de las responsabilida- obliga a responder ante la Administra-
des anteriores, no debe perderse de ción misma con su propio patrimonio. 7
vista que en la práctica el legislador En nuestro sistema a ella se puede llegar
emplea frecuentemente la noción de de dos modos: de forma directa u ordinaria
“perjuicio o daño económico” como y de forma indirecta o de regreso.
factor a ponderarse en las responsabi-
lidades administrativas al momento
de graduar la sanción a aplicarse5, y IMPORTANTE
también en algunas descripciones
La opción legislativa ha sido que la
de la conducta infractora consti- pretensión de responsabilidad de
tutiva de la falta administrativa se la administración contra su agente
considera explícitamente al perjuicio no se tramite en sede administrati-
económico como un elemento de la va, sino en un proceso judicial de
tipificación de la infracción, sin el indemnización por daños y perjui-
cual no se configuraría la falta6. cios en el que se protegerá el debido
proceso del agente y decidirá plena-
En esta oportunidad nos queremos mente la existencia o no de la obli-
referir a la responsabilidad civil que le gación de resarcir.
resulta imputable al funcionario y servi-
La primera se da cuando la pretensión
Rodríguez, publicado en Auditoría Pública de responsabilidad la ejerce de manera
N.º 55 (2011), pp. 11 – 27.
directa la Administración respecto del
5 Por ejemplo, el Reglamento del D. Leg. N.°
276 establece que la gravedad de una falta funcionario o servidor responsable, por-
administrativa se determina entre otras con- que la acción u omisión de este produjo
diciones, por: “e) Los efectos que produce la
falta”. (art. 151, literal e). Algo similar ocurre
cuando en materia de infracciones al Código 7 Quedan fuera de este trabajo dos hipótesis adi-
de Ética, el Reglamento considera como uno cionales de Responsabilidad civil en que pueden
de los criterios para aplicar la sanción: “10.1. incurrir los funcionarios y servidores:
El perjuicio ocasionado a los administrados o a - Aquella externa que se produce cuando con
la administración pública”. (art. 10). su accionar activo u omisivo infiere perjuicio
6 Por ejemplo, veamos la falta disciplinaria pre- económico a cualquier administrados me-
vista en el D. Leg. N.° 276: diante actos personales sin conexión o con
Artículo 28.- Son faltas de carácter disciplinarias ocasión del servicio. Ej. El médico de un
que, según su gravedad, pueden ser sancionadas hospital público que atropella a una persona
con cese temporal o con destitución, previo y le produce daño directo y lucro cesante.
proceso administrativo: - Aquella interna que se produce cuando con
i) El causar intencionalmente daños mate- su accionar activo u omisivo infiere perjuicio
riales en los locales, instalaciones, obras, económico, pero en una activad ajena a su
maquinarias, instrumentos, documentación función pública. Ej. El mismo médico si con
y demás bienes de propiedad de la entidad o su vehículo colisiona y daña hasta inutilizarlo a
en posesión de ésta. un automóvil de una entidad pública y lo daña.

218 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
un menoscabo en el patrimonio público. planteamiento de la profesora Ivanega9
La segunda, se da cuando el patrimonio acerca que la responsabilidad patrimonial
estatal ya ha resarcido a un patrimonio de los funcionarios públicos presenta las
privado afectado directamente por la ac- siguientes características esenciales: i) es
ción u omisión del funcionario o servidor independiente y, debe diferenciarse de
y, entonces, la entidad inicia una preten- las otras responsabilidades en que puede
sión de regreso contra el patrimonio del incurrir el funcionario; ii) debe distin-
agente responsable para resarcirse. Como guirse de la responsabilidad contable;
bien se ha establecido por la doctrina y iii) Es intrínsecamente a ella la existencia
la jurisprudencia comparadas8, ambas de perjuicio fiscal; iv) el interés jurídico
pretensiones de responsabilidad tienen protegido es el patrimonio del Estado;
el mismo principio o razón jurídica: (la v) el fin que persigue es el resarcimiento
protección del patrimonio económico de los daños económicos producidos al
del Estado), persiguen la misma finalidad Estado, es decir, restablecer el equilibrio
(reparar o resarcir el patrimonio afectado), económico quebrantado; vi) el autor del
están determinadas por un mismo criterio daño es un agente público; vii) según
normativo de imputación subjetivo (exi- el régimen legal aplicable puede ser
gen imputación de la conducta en base al determinada mediante procedimientos
dolo o la culpa del actor), exigen la concu- administrativos llevados a cabo por
rrencia de los elementos axiológicos (daño órganos de control; viii) la acción de
antijurídico sufrido por el patrimonio responsabilidad corresponde al Estado;
estatal, acción u omisión imputable, nexo ix) debe hacerse efectiva en sede judicial,
de causalidad entre el daño y la actividad en cuyo ámbito, decidirá si la persona es
del agente) y se procesan en la misma vía o no responsable patrimonialmente. En
(la judicial). este sentido, la opción legislativa ha sido
Por ello, estamos ante dos manifesta- que la pretensión de responsabilidad de
ciones reguladas por separado de la mis- la administración contra su agente no
ma institución jurídica, que aparece en se tramite en sede administrativa (como
momentos distintos, pero respondiendo sucede con las responsabilidad contable
a la misma necesidad. española o la Responsabilidad fiscal co-
lombiana) sino en un proceso judicial de
2. La responsabilidad civil directa de los indemnización por daños y perjuicios en
funcionarios y servidores públicos la que se protegerá el debido proceso del
hacia la Administración agente, y decidirá plenamente la existen-
cia o no de la obligación de resarcir.
En principio, compartimos –por
considerar aplicable a nuestro país– el
9 Ivanega, Miriam, Mecanismos de control público
8 Por ejemplo, la Sentencia C-619/02 de la Corte y argumentaciones de responsabilidad, Abaco de
Constitucional Colombiana. Rodolfo Depalma, Febrero 2003, p. 262 y ss.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 219

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

Consideramos que podemos definir que quien haya causado lesión quede vin-
la responsabilidad civil del servidor o culado por la necesidad jurídica de reparar
este daño”.10
funcionario público hacia la Administra-
ción como la que corresponde asumir a Podemos hablar de casos emblemáti-
tales agentes públicos, por sus acciones u cos de esta clase de responsabilidad cuan-
omisiones dolosas o culposas incurridas do existe un faltante de dinero público, la
en el ejercicio de sus obligaciones con- destrucción total de bienes dados en cus-
tractuales (funciones) cuando ocasionan todia o en administración, el daño parcial
un daño, menoscabo, disminución, o total de bienes asignados para la labor,
perjuicio, detrimento o deterioro cier- la percepción indebida u otorgamiento
to, valuable en dinero a los intereses de haberes, asignaciones, bonificaciones,
patrimoniales de la Administración, remuneraciones, pensiones, o en montos
derivándose de ello, la obligación de superiores a los debidos, el faltante de
restituir, reponer, compensar o indem- fondos públicos dados para su actividad
nizar pecuniariamente y a su costa, el (ej. viáticos), la omisión de rendición
patrimonio afectado. Indudablemente, o rendición deficiente de cuentas de
la responsabilidad civil del funcionario fondos dados en efectivo, la deliberada
tiene un objetivo resarcitorio y no puni- frustración de percepción de tributos o
tivo, porque su razón de ser es resarcir los derechos administrativos que devienen
daños ocasionados al patrimonio público en incobrables, el otorgamiento indebido
como consecuencia del actuar funcional, de beneficios económicos o subsidios
mediante el recupero o la compensación a terceros sin corresponderles o, no
indemnizatoria. haberlos recuperado oportunamente, el
En este punto no podemos dejar de perjuicio a títulos valores en custodia de
compartir la caracterización que de ella las entidades, la apropiación de bienes o
hace el profesor Hutchinson, para quien fondos públicos, el pago de sobreprecios
la responsabilidad patrimonial: en contrataciones, la ejecución de obras
inútiles o innecesarias, o adquisición de
“Se deriva del hecho de la inobservancia productos vencidos o no empleables por
de las disposiciones legales o del incum-
plimiento de los deberes que competen a la entidad (ej. Tecnología inexistente o
cada servidor por razón de sus específicas caduca), entre otras.
funciones, el que debe ir acompañado de la Como su denominación lo adelanta,
lesión económica. Consiste en la necesidad
jurídica de realizar una prestación econó- el interés jurídico protegido por esta
mica a favor, en este caso, del ente público, responsabilidad es la intangibilidad del
como indemnización, de los perjuicios patrimonio público puesto a disposición,
ocasionados por un agente público a causa
de una acción u omisión. El Estado es titu- 10 Hutchinson, Tomas, “Responsabilidad
lar de un patrimonio que la ley ha puesto administrativa del funcionario público”, En:
en sus manos para el cumplimiento de las Responsabilidad de los Funcionarios Públicos,
funciones y servicios públicos, y es lógico Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 172.

220 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
custodia o administración del agente carácter, es de suyo, que la existencia de
para el desarrollo de sus actividades. De responsabilidad civil presupone la exis-
ahí, que cuando se produzca un desme- tencia de responsabilidad administrativa,
dro o perjuicio imputable a alguno de pero no a la inversa.
sus agentes, la Administración queda
Otra peculiaridad es que si bien la
obligada a resarcirse, previo proceso de
determinación de la responsabilidad, con responsabilidad civil del funcionario
el patrimonio personal de dicho agente. presupone un deber funcional transgre-
Por ello, puede afirmarse que su finalidad dido, esto es, que la acción u omisión
es reparar, restituir o recuperar el patri- haya sido producida cuando la relación
monio público afectado, sin conducir de empleo público estaba vigente, tal
ningún propositivo sancionador circunstancia no es indispensable ni
para iniciar ni para obtener el resar-
IMPORTANTE
cimiento del obligado, como sucede
con la responsabilidad administrativa.
La responsabilidad civil del funcio- En este sentido, pese a tratarse de una
nario tiene un objetivo resarcitorio responsabilidad que tiene su génesis en
y no punitivo, porque su razón de la relación contractual al tener ocasión
ser es resarcir los daños ocasiona-
dos al patrimonio público como u origen en una impropia conducta
consecuencia del actuar funcional, funcional (de ahí que sea una respon-
mediante el recupero o la compen- sabilidad contractual) con la entidad,
sación indemnizatoria. su concreción no depende de la sub-
sistencia de ese vínculo jurídico. Por
Para su existencia no se requiere que ello, la responsabilidad civil subsiste
la conducta del agente público se encua- y puede ser exigida aun cuando haya
dre en alguna tipificación normativa pre- cesado el vínculo de empleo público
via de acciones de los servidores, como con la entidad o incluso con toda la
sucede con la responsabilidad adminis- Administración Pública.
trativa y la penal, porque se configura
por los efectos dañosos que produce en
3. Los presupuestos necesarios para
el patrimonio público. Solo basta que
la responsabilidad patrimonial del
dicho efecto sea imputable al agente y
funcionario y servidor público
que su acción u omisión sea antijurídica,
es decir, constituya una transgresión a un Como habíamos advertido con ante-
principio o a un deber funcional previsto rioridad la consagración de la responsa-
en el régimen legal aplicable a su activi- bilidad civil imputable a los funcionarios
dad, sin demandar que la conducta mis- y servidores públicos se produjo en la
ma esté tipificada de manera previsible en Ley que regula el Sistema Nacional de
el ordenamiento. Precisamente por este Control, en los siguientes términos:

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 221

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

“Responsabilidad Civil.- Es aquella en la en general, que constituye el núcleo
que incurren los servidores y funcionarios sobre el cual gravita la responsabilidad
públicos, que por su acción u omisión, en
el ejercicio de sus funciones, hayan ocasio- patrimonial.
nado un daño económico a su Entidad o al Con su producción se consuma la
Estado. Es necesario que el daño económico existencia de la responsabilidad civil
sea ocasionado incumpliendo el funcionario
o servidor público sus funciones, por dolo para su autor y surge el deber de indem-
o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obli- nizarlo.
gación del resarcimiento a la Entidad o al
Estado es de carácter contractual y solidaria,Ahora bien, el daño al patrimonio
del Estado puede provenir de múltiples
y la acción correspondiente prescribe a los
diez (10) años de ocurridos los hechos quefuentes y circunstancias, pero recae
generan el daño económico”11. siempre sobre cualquier interés patri-
De su revisión, podemos identificar monial de la Administración por lo que
los siguientes elementos que constitu- comprende a todos los bienes, recursos,
yen los presupuestos necesarios para su derechos y créditos susceptibles de
producción: valoración económica cuya titularidad
corresponda a una entidad pública.
- El daño económico indemnizable a Estos pueden resultar afectados por una
la entidad o al Estado. afectación patrimonial, por la pérdida
- Un incumplimiento de las funciones de una utilidad o derecho o mediante el
contractuales o legales de los funcio- incremento de gastos a lo que rectamente
narios y servidores. correspondiera.
- Una conducta dolosa o culposa en Para ilustrar bastante bien el universo
los funcionarios o servidores que de aspectos que puede comprender este
permita la imputación jurídica del daño patrimonial, nos permitimos repro-
incumplimiento. ducir el artículo 6 de la Ley N.° 610 de
- La relación causal entre ese incum- 2000 de la legislación colombiana, por la
plimiento y el daño económico. cual se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia
3.1. El daño económico indemnizable a
de las contralorías:
la entidad o al Estado
El primer elemento a considerar es el Articulo 6. Daño patrimonial al estado.
efecto indispensable: la lesión, el perjui- Para efectos de esta ley se entiende por
daño patrimonial al Estado la lesión del
cio o el menoscabo directo al patrimonio
patrimonio público, representada en
o a los recursos de la entidad o del Estado el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida, o deterioro de los
11 Definición Básica contenida en la Novena bienes o recursos públicos, o a los intereses
Disposición de la Ley N.°. 27785, Orgánica del patrimoniales del Estado, producida por
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
General de la República ineficiente, e inoportuna, que en términos

222 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
generales, no se aplique al cumplimiento - El deterioro patrimonial: afectación
de los cometidos y de los fines esenciales patrimonial que obliga a un costo
del Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o pro-
para retornar a la situación debida
yecto de los sujetos de vigilancia y control (colisionar un vehículo o un equipo
de las contralorías. de la entidad)
- El detrimento patrimonial por apro-
IMPORTANTE vechamiento de bienes o recursos en
fines impropios (beneficio propio o
El interés jurídico protegido por de terceros) pero sin afectar la exis-
esta responsabilidad es la intan-
gibilidad del patrimonio público tencia del bien o recurso (ej. empleo
puesto a disposición, custodia o de papel, fotocopiadoras, o personal
administración del agente para el en tareas personales)12.
desarrollo de sus actividades.
12 Cabe diferenciar, como lo ha realizado la
Corte constitucional colombiana (Sentencia
Conforme a este texto, el daño a los C-340/07) entre el simple uso indebido de
intereses patrimoniales de las entidades bienes y recursos públicos del aprovechamien-
puede manifestarse a través del menos- to de los mismos por parte de funcionarios y
cabo, la disminución, el perjuicio, el servidores. El primero por sí mismo no genera
un daño económico resarcible, mientras que
detrimento, la pérdida, o el deterioro el segundo sí. Nos explicamos a través de tres
de los bienes, recursos o derechos de hipótesis distintas:
las entidades. Ciertamente no estamos a. Uso indebido que genera lesión o detrimen-
frente a situaciones distintas, sino a una to en bienes o recursos públicos. En esta
hipótesis el daño no está representado en el
técnica legislativa que permite ilustrar uso indebido per se, sino, precisamente, en
las innumerables formas en que puede el detrimento, disminución o pérdida de los
aparecer ese perjuicio, permitiéndose bienes o los recursos públicos. Por ejemplo, el
una interpretación finalista de ellos, de daño producido a una maquinaria del Estado
como consecuencia de su utilización en una
modo que por posiciones literalistas forma proscrita por los manuales de uso, o
quede algún perjuicio sin posibilidad eventos no tan fáciles, como podría ser el uso
de resarcimiento. A modo de esquema, improductivo de recursos públicos, caso en el
creemos que las maneras más frecuentes cual el daño no se da por la mera conducta
indebida, sino por el detrimento que la
en que se manifiesta el daño patrimonial indebida aplicación de los recursos produce
son las siguientes: en el patrimonio. Los bienes o los recursos
dejan de ser útiles, esa pérdida de utilidad
- El perjuicio patrimonial: la lesión es un detrimento patrimonial susceptible
económica directa vinculada a la de generar responsabilidad económica. En
afectación del patrimonio o la pérdi- estos casos, las conductas indebidas generan
da de una utilidad (ej. pago indebi- un costo y que el objeto de la responsabilidad
do, no aplicación de una penalidad, es la afectación que ese costo produce en el
patrimonio público, y no la mera conducta
prescripción de créditos, pérdida de indebida de usar los bienes del Estado para
un bien, etc.) un fin distinto del propio del servicio público.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 223

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

Adicionalmente al contenido de la
afectación, para poder imputar ese daño
b. El uso indebido puede no generar un detri- como perjuicio a los responsables, debe
mento apreciable o significativo en los bienes
o los recursos públicos.- Pero si puede traer contarse con otros atributos adicionales:
consigo un aprovechamiento patrimonial - Daño resarcible. Conforme lo ha
para el agente que usa indebidamente los
bienes o los recursos del Estado. En esta hi- sostenido la doctrina, el daño al pa-
pótesis cabría decir que, en estricto sentido, trimonio no puede ser de cualquier
el daño está en el detrimento en los intereses índole, sino uno que la Administra-
patrimoniales del Estado que se deriva de su ción no deba soportarlo conforme
aprovechamiento indebido por terceros. No
en el uso per se, sino en el aprovechamiento a derecho, es decir, debe ser un me-
indebido. Tal sería, por ejemplo, el caso del noscabo indemnizable en su favor.
uso sistemático y manifiestamente abusivo Esta exigencia hace que se excluyan
de recursos adquiridos a un costo fijo por el
Estado, como los servicios de telefonía móvil
como daños aquellos costos que por
celular o de acceso a Internet. En una hipóte- su propia naturaleza el patrimonio
sis tal, el uso intensivo del acceso a Internet, público le corresponda asumir,
para fines no laborales, en horarios distintos como por ejemplo, la asignación de
de la jornada de trabajo, no generaría un
costo visible para el Estado, pero si un apro- inmuebles públicos para programas
vechamiento susceptible de ser cuantificado, de titulación de tierras, el desgaste
para el agente y resarcido al estado. u obsolescencia de sus bienes por
Es claro, también, que en las hipótesis a) y el uso ordinario (ej. Maquinaria o
b) la afectación de los intereses patrimoniales
del Estado no se produce por el uso indebido, bienes), la desaparición de bienes
sino que por el detrimento de los bienes y re- consumibles por su uso previsto (ej.
cursos o, eventualmente, su aprovechamiento alimentos en beneficencias, papel de
indebido, o, en general, la afectación de los
intereses patrimoniales del Estado, eventos en
fotocopiadoras, balas e implementos
los cuales serían éstos -detrimento, aprove- para la policía, medicamentos en ser-
chamiento indebido o afectación- y no aquel vicios de salud), así como los mayores
-uso indebido- el constitutivo del daño y la costos que demanda una obra pese
fuente de la responsabilidad , y el uso inde-
bido, una modalidad de la conducta dolosa a haberse contado inicialmente con
o culposa que da lugar a la responsabilidad. un presupuesto menor.
c. Finalmente, el uso indebido puede darse en - Daño cierto, actual y efectivo. No cabe
situaciones que, ni generen un detrimento
apreciable en los bienes o en los recursos del hablar de responsabilidad civil si el
Estado, ni produzcan una afectación de sus perjuicio es hipotético, potencial o
intereses patrimoniales por el aprovecha- especulativo. Como afirma la profe-
miento indebido de tales bienes o recursos.
Tal sería el caso cuando se destinan recursos
sora Ivanega, “el daño debe ser cierto,
del Estado a fines oficiales distintos de aquel no conjetural ni hipotético, dado
para el que estaban presupuestados, o cuando
el uso indebido consiste en una mera infrac-
ción de reglamentos, órdenes o directivas, existir responsabilidad penal o disciplinaria,
pero sin lesión ni aprovechamiento privado pero no responsabilidad económica por
de los recursos públicos. En estos casos, puede ausencia de daño.

224 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
que sin certidumbre sobre el acaeci- ción y, por ende, aun no es posible
miento del daño no se configura ese confirmar si se producirá el daño y
elemento”13. cuantificarlo. Nosotros sostenemos
que este daño aun no puede ser cali-
IMPORTANTE ficado como un perjuicio porque no
cumpliría con la condición que fija la
Si bien la responsabilidad civil del propia definición de responsabilidad
funcionario presupone un deber
funcional transgredido, esto es, civil cuando la define como aquella
que la acción u omisión haya sido “en la que incurren los servidores
producida cuando la relación de y funcionarios públicos, que por
empleo público estaba vigente, tal su acción u omisión, […] hayan
circunstancia no es indispensable ocasionado un daño económico a su
ni para iniciar ni para obtener el Entidad o al Estado”. En ese sentido,
resarcimiento del obligado, como
sucede con la responsabilidad ad- la norma nacional exige que para
ministrativa. plantear la responsabilidad civil fun-
cional deba haberse ya ocasionado el
La certeza del daño resulta indu- perjuicio.
dable cuando ya es una realidad - Daño apreciable económicamente y
producida y solo queda cuantificarlo. cuantificado. Que se traduce en la
Eso incluye cuando el daño está ya expresión numérica de la magnitud
consumado pero la situación perju- del daño que afecta a la Administra-
dicial y los costos de remediación ción. Esta identificación de la mag-
aún continuarán en el futuro. Por nitud resulta importante para poder
ejemplo, si dolosamente se produjera plantear el reclamo correspondiente
un incendio que afectara el patrimo- ante la autoridad competente, pero
nio de un laboratorio público cuya además sirve para, mediante un
recuperación demandara tiempo y análisis de costo beneficio, apreciar
costos futuros de investigación. la medida más adecuada para re-
Lo que también suscita dudas mayo- sarcirse. Resulta indiscutible que la
res sobre la certeza o actualidad del producción del daño debe provocar
daño es cuando estamos frente a un la búsqueda de su recuperación, pero
daño futuro pero cierto en función ello no puede dejar de considerar que
de las reglas de la experiencia y de la el tránsito de la vía del recupero no
ciencia. Pensemos en un expediente debería conducir a mayores costos
técnico elaborado, incumpliendo para la administración de los que
normas elementales de la ingeniería espera recuperar. En esa orientación,
pero que está iniciando su ejecu- existen legislaciones que han aproba-
do oficialmente que esta apreciación
13 Ivanega, Miriam, Op. cit, p. 269. económica del daño debe tenerse en

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 225

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

cuenta para que la Administración Pensemos en el caso de una entidad
pueda decidir la eximencia de la que no ejecuta su presupuesto, in-
acción judicial de reintegro, si resul- cumple sus metas y aquel revierte
tara antieconómica dicha vía desde al tesoro público, en el caso de una
la perspectiva del costo-beneficio, en entidad que, pudiendo hacerlo no
función de que los gastos causísicos reclama un crédito que tiene frente
propios de las actuaciones judiciales a otra dependencia pública y este
de recupero sea negativa y termine prescribe, o cuando un inmueble
produciendo un mayor menoscabo revierte a favor de otra entidad si no
al patrimonio público. Por ello, or- es empleado para los fines que le fue
denamientos como el argentino, han afectado.
establecido positivamente un monto En todos esos casos, pareciera que
mínimo del daño patrimonial, deba- hay desmedro en el patrimonio de la
jo del cual se asume que su recupero primera institución, pero en verdad, no
devenga razonablemente antieconó- existe un perjuicio para el patrimonio
mico para el Estado Nacional.14 público porque lo que ha operado es
- Daño al patrimonio estatal o al pa- una transferencia patrimonial dentro de
trimonio institucional. La Ley de la Administración, sin haber habido un
control indica que el daño debe beneficio privado. Indudablemente son
afectar “el patrimonio del Estado o el temas discutibles, pero creemos que solo
institucional” como si ambos fueran habrá daño resarcible cuando se pueda
un mismo elemento patrimonial. Y hablar de perjuicio al patrimonio público
pareciera que así fuera. En efecto, integralmente considerado15. Ello claro
todo patrimonio institucional con-
forma el patrimonio del Estado y, 15 Por ello compartimos la posición asumida por la
a su vez, todo el patrimonio estatal Corte Suprema de Justicia (CAS N.º 891-2009-
está disgregado en las entidades. Sin LIMA) ante la pretensión de indemnización a
embargo, hay casos de difícil reso- favor de la ONPE porque sus funcionarios no
realizaron las acciones necesarias para recupe-
lución para determinar si hay daño rar de la SUNAT el monto que se había por
resarcible por los funcionarios de concepto de IGV a que tenía derecho. Ahí la
una entidad, como son los casos que Corte Suprema consideró que no existía daño
al patrimonio estatal porque el recurso dinerario
implican desmedro del patrimonio “no había desaparecido a manos de un particular
de su entidad pero el recíproco in- sino que ingreso a las arcas del fisco vía tributo;
cremento patrimonial de otra, de tal y si bien es verdad, vencieron los plazos estable-
suerte que en términos netos no hay cidos por la legislación tributaria para solicitar la
devolución de dicha suma afectando a la ONPE
perjuicio patrimonial para el Estado. al no estar bajo su esfera de dominio, este solo
hecho no es suficiente para estimar la existencia
de un daño efectivo y real puesto que el dinero
14 Por ejemplo, véase la RESOLUCIÓN Nº sigue estando bajo la esfera de dominio del
192/02 de la Sindicatura General de la Nación. Estado como un todo”.

226 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
está, sin perjuicio de la responsabilidad te es cuando se incumple alguna de esas
administrativa que esos actos pueden obligaciones funcionales que se produce
determinar. aquel deber incumplido que constituye
un elemento de la responsabilidad pa-
IMPORTANTE trimonial del funcionario. Como resulta
obvio, no todo incumplimiento al deber
El daño a los intereses patrimonia- de rendición de cuentas de recursos pú-
les de las entidades puede mani-
festarse a través del menoscabo, la blicos o a normas presupuestales implica
disminución, el perjuicio, el detri- automáticamente una responsabilidad
mento, la pérdida, o el deterioro de económica para el infractor, ya que
los bienes, recursos o derechos de siempre se requiere además acreditar la
las entidades. existencia de un daño o perjuicio eco-
nómico al patrimonio de la entidad. Por
ejemplo, cuando hay un incumplimiento
3.2. El incumplimiento funcional del
funcionario y servidor público a una norma de inventarios no necesaria-
mente significa una pérdida patrimonial.
Cuando en la definición de responsa- Del mismo modo, rendir cuenta de
bilidad civil dada por la Ley del Sistema dinero encargado mediante documentos
Nacional de Control se señala que “Es inadecuados no significa necesariamente
necesario que el daño económico sea menoscabo patrimonial, porque el gasto
ocasionado incumpliendo el funcionario puede haberse ejecutado y solo tratarse
o servidor público sus funciones, por dolo o de los temas de acreditación.
culpa, sea ésta inexcusable o leve”, se alude
a dos exigencias conjuntas. Si no se ha producido ningún incum-
plimiento funcional no es posible hablar
Por un lado que en el origen del de deber de indemnizar a cargo de un
perjuicio haya una acción u omisión del agente, por más que exista un perjuicio
agente que constituya un incumplimien- patrimonial a la hacienda pública. Por
to funcional (acción antijurídica) y, por ejemplo, no pueden considerarse como
el otro, que en ese actuar, el agente se actos antijurídicos pagar el servicio
desenvuelva en una actuación dolosa o prestado a un proveedor cuya relación
culposa (acción imputable) contractual pueda ser cuestionada pero
Para analizar el deber funcional se mantiene vigente, pagar a un provee-
incumplido, debe recordarse que nos dor que se le ha ordenado un servicio
encontramos frente a una responsabili- aunque no haya suscrito contrato, pagar
dad de naturaleza contractual, en tanto el monto de una pensión en tanto no es
deriva de perjuicios o menoscabos oca- anulada o dejada sin efecto legítimamen-
sionados por el agente en el desarrollo de te. En esos casos, ni hay pago indebido,
obligaciones o deberes funcionales de su ni la acción del funcionario es lícita, por
relación de empleo público. Precisamen- cuanto actúa, respectivamente, al amparo

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 227

 Actualidad

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del contrato o del acto administrativo entre otras. Son ejemplo, de las normas
que le fija ese deber de actuación. específicas las que regulan los deberes
Luego de perpetrado el incumpli- funcionales de los cargos de contadores,
miento no resulta indispensable que se tesoreros, responsables de finanzas y pre-
mantenga la relación funcional vigente, supuesto, control patrimonial, personal y
porque su deber de reparar y la preten- demás sistemas administrativos.
sión de responsabilidad civil perseguirá La antijuridicidad de la acción que
al infractor aunque se desligue de la re- busca este requisito no tiene la misma
lación funcional voluntariamente o por identidad que la exigencia de encuadra-
acción de autoridad. miento en una norma expresa (tipici-
Ese incumplimiento puede consistir dad) del ilícito administrativo o penal,
en la transgresión de normas legales que pues solo se satisface con determinar
regulan la actuación de los funcionarios que el agente haya actuado ilegalmente
en general o aquellas que regulan la ac- transgrediendo un deber de conducta
tuación funcional específica del cargo al contemplado en las normas jurídicas. Sin
que está asignado el funcionario. Entre embargo, la apreciación debe diferenciar
las primeras podemos citar las obligacio- el caso de las normas que regulan la
nes de emplear austeramente los recursos acción funcional de manera reglada de
públicos y destinarlos para la prestación las normas que apoderan de capacidad
del servicio público16 o el de proteger y de apreciación (disposiciones discrecio-
conservar los bienes del Estado, debiendo nales), en cuyo caso no puede hablarse
utilizar los que le fueran asignados para el de decisiones ilegales por el solo hecho
desempeño de sus funciones de manera de tener una opinión distinta a posteriori
racional, evitando su abuso, derroche (“yo no hubiese decidido eso), sino solo
o desaprovechamiento, sin emplear o si fueron tomadas sin una consideración
permitir que otros empleen los bienes adecuada de los hechos o riesgos en el
del Estado para fines particulares o momento oportuno, o por los resulta-
propósitos que no sean aquellos para los dos logrados según los objetivos y metas
cuales hubieran sido específicamente des-
tinados17, las normas de control interno, Artículo 7.- Deberes de la Función Pública
“(…)
16 De. Leg. N.° 276: 5. Uso Adecuado de los Bienes del Estado
“Artículo 16.- Debe proteger y conservar los bienes del Estado,
Todo empleado está sujeto a las siguientes obli- debiendo utilizar los que le fueran asignados
gaciones: para el desempeño de sus funciones de manera
c) Salvaguardar los intereses del Estado y em- racional, evitando su abuso, derroche o desa-
plear austeramente los recursos públicos, provechamiento, sin emplear o permitir que
destinándolos sólo para la prestación del otros empleen los bienes del Estado para fines
servicio público”. particulares o propósitos que no sean aquellos
17 Código de ética de la función pública, Ley N.º para los cuales hubieran sido específicamente
27815 destinados”.

228 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
planteados, o la decisión se aparte de la haya sufrido un menoscabo patrimonial
interpretación adoptada por el órgano en los términos antes explicados ni que
rector competente en la materia.18 el agente haya incurrido en una acción
ilegal, sino que además, debe poder
IMPORTANTE acreditarse su intención de transgredir
el ordenamiento jurídico o de delibera-
La responsabilidad civil de los fun- damente no cumplir con una obligación
cionarios no es una responsabilidad a su cargo (dolo19), o si por negligencia
objetiva sino subjetiva, es decir, grave no ejecuta su obligación (culpa
determinada por el volitivo del dis-
cernimiento del agente y no por la inexcusable)20 o si omite la diligencia
existencia objetiva de un perjuicio. ordinaria exigida por la naturaleza de
la obligación y que corresponda a las
personas, del tiempo y del lugar (culpa
3.3. La imputación jurídica del incumpli- leve)21. En ellos se subsume el descuido
miento al funcionario o servidor por en el actuar, la omisión consciente,
su actuar doloso o culposo descuido por impericia, la inexcusable
Como habíamos adelantado, resulta negligencia o imprudencia con olvido
necesario que el accionar del agente le de las precauciones razonables y posibles,
sea jurídicamente imputable, esto es, la cual conduce a ejecutar actos que se
demostrar que a su accionar le pueda realizan sin la diligencia debida.
ser atribuido para que responda por él. Como lo estableció el Tribunal de
Ese elemento es, que en la base de la Cuentas de la Nación Argentina, en
imputación a algún funcionario o servi- su momento, “Para perfilar la respon-
dor determinado, pueda acreditarse que sabilidad administrativa del agente
haya incurrido en esa acción u omisión público debe mediar culpa del mismo.
indebida mediante dolo, culpa leve o Se requiere, por tanto, una intervención
culpa inexcusable. De ahí, podemos con discernimiento, intención y vo-
derivar que la responsabilidad civil de los luntad, elementos que deben valorarse
funcionarios no es una responsabilidad dentro del marco de circunstancias y
objetiva sino subjetiva, es decir, determi- en concordancia con los principios que
nada por el volitivo del discernimiento reglan la materia (TC 2,764/1971)” 22,
del agente y no por la existencia objetiva
de un perjuicio.
19 Art. 1318, Código Civil.
Como se puede apreciar de ello, para 20 Art. 1319, Código Civil.
responsabilizar civilmente a un funcio- 21 Art. 1320, Código Civil.
nario o servidor, no basta que la entidad 22 Pronunciamientos del Tribunal de Cuentas de la
Nación argentina recopilados por Mata, Ismael,
“La responsabilidad patrimonial del Funciona-
18 Cuarta Disposición Complementaria y Final de rio”, En: XXXIV Jornadas Nacionales de Derecho
la Ley N.º 29622 Administrativo, La responsabilidad en el ámbito

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 229

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Civil Responsabilidad Civil

y además que “no basta exclusivamente técnica si aquellas se revelan insuficien-
la existencia de una obligación inherente tes para evitar un riesgo previsible24. La
al empleo y su probable incumplimiento clave se encuentra en la previsibilidad
para que de ello se derive una responsabi- del perjuicio o daño ya que negligente
lidad administrativa. Debe verificarse la es el que no prevé pudiendo hacerlo o
posibilidad del ejercicio de esas obligacio- previéndolo no toma las medidas de
nes y las demás impuestas al funcionario diligencia posibles para evitarlo, sin que
de suerte de poder precisarse si existe para ello sea obstáculo las deficiencias de
culpa o negligencia en concreto; de lo control interno existentes.
contrario, podrían imputarse culpas por Algunos de los casos que ponen en
hechos de cumplimiento imposible” (TC cuestión la necesidad de acreditar esta
732/1971)23. atribución de imputabilidad, son: la
imposibilidad real de cumplimiento
IMPORTANTE de una exigencia normativa ante un
contexto determinado y la posibilidad
Los ordenamientos ponen a dis- de apreciar la existencia de una irregu-
posición de la Administración un laridad que requiere especiales conoci-
instrumento de distribución final
del perjuicio a través del derecho mientos cuando la agente no los posee
de repetir en sede judicial contra el pero actúa diligentemente. Este es el
funcionario o servidor imputable caso, por ejemplo, del médico –titular
de la acción u omisión, también de- de un hospital– que funcionalmente
nominada “actio de in rem verso”, le corresponde aprobar un expediente
“acción de reembolso”, o “acción de para construir una obra pero que con-
restitución”, o “acción de regreso”.
tiene deficiencias de ingeniería impor-
tantes y que conduce a un dispendio
Por su parte, el agente público para de recursos. ¿Si este médico tomó las
evitar caer en negligencia deba actuar previsiones necesarias haciendo revisar
agotando su deber de diligencia ordi- el proyecto por todas las instancias
naria, para lo cual –como establece el técnicas y legales y ninguna de ellas
Tribunal de Cuentas español– no basta advierten de la irregularidad, puede
con el puntual cumplimiento de los de- resultar imputable por este perjuicio
beres legales o reglamentarios del cargo económico al patrimonio a la entidad?
sino todas las acciones aconsejadas por la ¿Debería ser imputado como respon-
sable únicamente quien tenía la espe-
del derecho público, RAP, Año XXXI, No. 370, cialidad técnica para revisar desde la
p. 108 perspectiva de ingeniería ese proyecto?
23 Pronunciamientos del Tribunal de Cuentas
de la Nación argentina recopilados por Mata, 24 Cortell Giner, Robert, Supuestos de responsabi-
Ismael, “La responsabilidad patrimonial del lidad contable, Auditoria Publica N.° 50 (Mayo
Funcionario”, Cit., p. 108. 2010), p. 54.

230 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
En el mismo orden de ideas, podemos de este elemento, se desestima la posi-
pensar en un administrador que resuel- bilidad de imputar responsabilidad civil
ve un expediente de pensiones en el a un agente por la imputación objetiva
sentido que le propone su asesor legal del resultado por la sola condición de
en un aspecto de controversia jurídica y estar al cuidado del patrimonio de la
luego resulta que era un pago indebido, administración.
¿puede ser imputado del perjuicio? Nos encontramos en la necesidad de
conectar el hecho humano con el daño, y
3.4. La relación de causalidad entre el in-
de brindar así una explicación razonable
cumplimiento y el daño patrimonial
de la concreción de este último como
El último elemento exigido para la su resultado necesario. En este caso,
imputación de responsabilidad civil es vincular la acción u omisión funcional
la relación de causalidad adecuada en- con el resultado dañoso producido de
tre la acción u omisión funcional, y el modo que la exigencia de responsabili-
efecto dañoso producido en la entidad zación económica (acción de regreso o
o en el Estado, o como la propia norma de repetición) debe recaer en aquel que
establece, una vinculación de causa ade- realiza la conducta omisiva o activa que
cuada al efecto entre la conducta activa la ocasiona. Esto que parece sencillo para
u omisiva realizada por el agente (que diferenciar entre el causante y el agente
a su vez configura un incumplimiento absolutamente ajeno a las decisiones
de las funciones imputable) y el efecto eficientes que permiten el perjuicio, se
perjudicial para el patrimonio público. convierte en claroscuro cuando ingresa-
“En este aspecto se ha propiciado la mos a analizar los procesos decisionales
aplicación de la teoría de la causalidad de los hechos observables. Por ejemplo,
adecuada, mediante la cual para calificar ante un pago indebido a un contratista,
un hecho como causa de un determina- ¿cuál conducta es su causa eficiente?,
do evento dañoso es preciso efectuar un ¿el ingeniero residente que tramitó la
juicio de probabilidad o previsibilidad, valorización y dio opinión favorable?, ¿el
y preguntarse si el comportamiento del supervisor de la obra que dio su opinión
presunto afectante era por sí mismo favorable?, ¿el que aprobó la resolución
apto, según la experiencia común, para de pago? ¿el que giró los cheques y realizó
desencadenar el perjuicio. Solo deben el desembolso? ¿acaso todos ellos? Ahí
valorarse aquellas condiciones que se- se encuentra el meollo del análisis de la
gún el curso normal y ordinario de las causalidad suficiente del daño ocasiona-
cosas han sido idóneas para producir do. Lo perfectamente meridiano es que
per se el daño”25. Por la incorporación si la conducta no es la causa adecuada
del perjuicio, “No procede asignar
responsabilidad si no existe un nexo
25 Ivanega, Miriam, Op. Cit., p. 270. En igual
sentido, Cortell Giner, Robert, Op cit., p. 55. causal entre las irregularidades probadas

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 231

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y el daño ocasionado al Estado” (TC3, obstante existir perjuicio patrimonial
727/1071)26. para la administración e incluso haber
Por ello, es indispensable que entre incurrido en alguna falta administrati-
ambos elementos exista una vinculación va, si esta última no constituye la causa
de causa adecuada al efecto, de modo suficiente, directa e idónea para haber
que la acción y omisión funcional sea producido el menoscabo patrimonial.
la causa suficiente, directa e idónea para Así sucederá, si se comprueba que en la
que se haya producido la lesión en el configuración del perjuicio económi-
patrimonio estatal. Solo así, una determi- co, ha tenido incidencia determinante
nada autoridad puede ser correctamente otros eventos, tales como: el hecho de la
responsabilizada civilmente y atribuírsele propia administración (por ejemplo, la
el deber de resarcir algún daño. imposibilidad financiera para pagar una
deuda que determina un mayor pago por
Tratándose de una acción positiva del
intereses a cargo del Estado), la conducta
administrado, resulta más o menos senci-
de un tercero (por ejemplo, el hurto de
llo determinar la existencia de la relación
un bien patrimonial de la entidad por
de causalidad entre ambos, pues basta
un tercero, o por acto de subordinados
simplemente hacer una reconstrucción
pese a la diligencia del agente responsable
mental de los hechos y ponderar si el
de su cuidado, o incluso, la decisión del
perjuicio o hecho típico se hubiere pro-
cuerpo colegiado al cual se pertenece,
ducido igualmente con la sola acción del
pero sin haber votado en la sesión respec-
administrado. El supuesto más complejo
tiva o haberlo hecho en contra), el caso
es la determinación de si una omisión
fortuito o la fuerza mayor (daño derivado
satisface la exigencia de causalidad para
de un acontecimiento irresistible y ajeno
hacer aplicable la sanción. Para el efecto,
es necesario calificar si la omisión real- al ámbito dominado por el funcionario).
mente es causal del tipo previsto para la
sanción, respondiendo a la pregunta ¿si 4. ¿La pretensión de responsabilidad es
se hubiese realizado la acción omitida la vía principal o subsidiaria para ob-
tener el resarcimiento del patrimonio
con todas las condiciones relevantes del
público?
entorno, no se hubiese realizado el estado
de cosas perjudiciales? La situación particular de haber
inferido un menoscabo al patrimonio
Como se puede apreciar, un fun-
cionario o servidor público no podrá público permite que la Administración
ser responsabilizado civilmente, no legítimamente busque accionar para
propender a su restablecimiento. Ahora
bien, cuando la entidad tiene la posibili-
26 Pronunciamientos del Tribunal de Cuentas dad de obtener el resarcimiento por otro
de la Nación argentina recopilados por Mata,
Ismael, “La responsabilidad patrimonial del medio o de otro patrimonio, ¿necesa-
Funcionario”, Cit., p. 108 riamente debe acudir a hacer efectiva la

232 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

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responsabilidad civil de su funcionario o quehacer del control gubernamental se
servidor?, ¿puede acudir a ambas vías en ha contemplado el resarcimiento del
búsqueda de resarcimiento o solo a una patrimonio del funcionario solo cuando
de ellas? Esta situación se produce por no sea posible obtener el recupero de
ejemplo, cuando el funcionario o servi- otro modo, en sede administrativa. Así
dor incurre en negligencia y permite la lo ha establecido la NAGU 4.50 in fine
pérdida de un bien asegurado o cuando cuando afirma:
ha entregado recursos a un contratista
sin que corresponda. En ambos casos, NAGU 4.50: INFORME ESPECIAL27
tanto el seguro como el patrimonio del Cuando en la ejecución de la acción de
contratista son posibles de afectar para control se evidencien indicios razonables
de la comisión de delito, la comisión
obtener el resarcimiento. auditora, en cautela de los intereses del
Estado, sin perjuicio de la continuidad de
IMPORTANTE la respectiva acción de control, y previa
evaluación de las aclaraciones y comenta-
Es importante tener en cuenta que rios a que se refiere la NAGU 3.60, emi-
en la acción de regreso no importa tirá con la celeridad del caso, un informe
el traslado automático a la autori- especial con el debido sustento técnico
dad de la indemnización conde- y legal, el cual se remitirá al Comité de
nada por sentencia judicial, pues Calidad de la Contraloría General para su
en verdad la indemnización por la revisión, el mismo que podrá recepcionar,
actuación indebida ya la sufragó la por única vez, información adicional de
Administración. las personas comprendidas en el Informe
Especial; haciendo las coordinaciones
pertinentes con el Ministerio Público, de
Esto nos conduce a reflexionar sobre ser el caso. Igualmente, dicho informe será
si en estos casos, la vía de la responsa- emitido para fines de la acción civil respecti-
bilidad civil procede alternativamente va, si se evidencia la existencia de perjuicio
a las otras formas de resarcirse o solo económico, siempre que se sustente que el
mismo no sea susceptible de recupero por la
procede cuando sea imposible recuperar entidad auditada en la vía administrativa.
el perjuicio en las otras modalidades, (La cursiva es nuestra)
como por ejemplo, si la entidad pudiera
resarcir un pago indebido a un provee- Esta posición queda ratificada cuan-
dor, compensándose en la liquidación, o do la misma norma exige que la exigencia
acudiendo al seguro que protegía el bien de deslinde en vía judicial solo se produz-
contra robos. Lo que sí es seguro, es que ca si no es posible exigir el recupero en
la Administración no podría incurrir en sede administrativa por las vías alterna-
enriquecimiento indebido, acudiendo a tivas antes señaladas.
ambos resarcimientos.
Al respecto, resulta importante te-
ner en consideración que para fines del 27 Texto según, R. C. No. 012-2002-CG

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 233

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

II. FUNDAMENTOS DE HECHO En estos casos, nos encontramos frente
“[…] al reintegro, restitución o devolución de
Tratándose de responsabilidad civil, el per- lo percibido en el mismo estado en que
juicio económico deberá ser cuantificado, se encontrara.
señalándose que el mismo no es material-
mente posible de recupero por la entidad Pero existen otros casos, más compli-
en la vía administrativa”. cados de perjuicios no evidentes o nece-
sarios de ponderación sobre la eficiencia
5. La consecuencia de la responsabili- del gasto, como por ejemplo, el perjuicio
dad civil: el resarcimiento del patri- producido por una mala ejecución de
monio estatal un proyecto de construcción que resulta
Como resulta obvio, la razón de ser inservible o la adquisición de bienes que
de la responsabilidad civil es lograr que no son aprovechables en fines públicos.
el mermado patrimonio estatal, en sus En casos como estos, no es apreciable
diversas manifestaciones, sea resarcido prima facie el perjuicio porque la obra
conveniente a fin de mantener su in- estará físicamente (aunque inútil). En
tangibilidad para alcanzar su aplicación este caso será necesaria una ponderación
correcta en los fines públicos previstos adicional sobre la eficiencia del gasto, la
legalmente. utilidad pública de la inversión y, por
ende, de una estimación valorativa más
En función del daño producido, la
compleja y detallada de índole técnica y
modalidad resarcitoria tendrá diferente
económica para apreciar en que consistió
alcance. Por ejemplo, la responsabilidad
el perjuicio y poderlo cuantificar.
patrimonial puede dar lugar a un daño
directo y de concreta cuantificación, Esta diferencia de tratamiento no
esto es, resulta evidente, como puede resulta poco relevante, porque da lu-
ser en un caso de un pago indebido, la gar a definir en qué escenario resulta
pérdida, destrucción parcial o total de un más eficiente obtener el deslinde de
bien estatal, la prescripción de acreencias responsabilidades y, en algunos orde-
del estado y similares. En estos casos, namientos, permite a las Entidades
resulta lógico que el interés patrimonial Fiscalizadoras Superiores contar con la
del Estado se satisfaga con la restitución capacidad de dictar medidas correctivas
de lo indebidamente percibido, la devo- de recupero u órdenes de reintegro en
lución del bien apropiado, la reposición casos específicos. Como bien afirma al
del valor del bien destruido totalmente respecto Pantoja Bauza, refiriéndose a
al valor actual, el valor de reparación del estas órdenes de reintegro que “persi-
bien dañado, más los intereses legales co-
rrespondientes desde la fecha del daño28. la CGR en su R. N.º 748-91-CG de 18 de
diciembre de 1991, cuando estaba vigente la
responsabilidad pecuniaria en sede administra-
28 La estructura de los conceptos a ser recuperados tiva a través del proceso de determinación de
y metodología de cálculo fueron tratados por responsabilidades.

234 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
guen restituir el faltante o satisfacerlo, plazando al funcionario o servidor. Ello si
recobrando, así, lo que se había perdi- bien garantiza un proceso independiente
do o dejado de poseer, lo que importa al implicado, propicia la dilación y en
afirmar que esta Contraloría solo puede la acción ejemplarizadora en la gestión
dictar ordenes de reintegro cuando el pública ante casos de perjuicios concretos
monto de lo debido pueda desprenderse y determinados
de simples cálculos aritméticos, que no
constituyan apreciación estimativa de lo IMPORTANTE
que se debe enterarse en arcas fiscales o
en arcas de gobierno respectivo, ya que [Son presupuestos] para la proce-
dencia [del derecho de repetir la
de darse esa hipótesis… debe acudirse indemnización pagada por la Ad-
ante la Justicia ejerciendo las acciones ministración:] la existencia de una
que procedan”29. condena judicial firme establezca la
Los daños directos y de concreta obligación de pago de cargo de la
Administración, la conexión causal
cuantificación motivaron en su origen el entre el resultado dañoso y la con-
reparo30 y las órdenes de reintegro que los sumación del daño patrimonial a la
organismos de control podían emitir en Administración caracterizada por el
sede administrativa para buscar revertir pago efectivo de la obligación de-
la situación sin necesidad de acudir a la clarada.
determinación judicial. Acaso esa sea la
alternativa más eficiente, previa cautela Por ello, es que no debe perderse
de un debido proceso, antes que judicia- de vista que si bien las autoridades no
lizar la pretensión y hacer improbable el pueden ya determinar responsabilida-
recupero del erario público. Actualmente des pecuniarias de manera unilateral y
no queda duda de que las entidades para efectuar descuentos a los servidores y
pretender el resarcimiento, en todos los funcionarios sin contar con la aceptación
casos, deben acudir a la sede judicial y del responsable31, los componentes del
plantear el proceso correspondiente em- Sistema Nacional de Control sí están
29 Pantoja Bauza, Rolando, “La responsabilidad
autorizados a promover su recupero en
en la Administración del Estado ante la jurispru- sede administrativa a partir de los ha-
dencia administrativa”, En La Contraloría Gene- llazgos que cursen revelando perjuicios
ral de la Republica 50 años de Vida Institucional económico, y de lograrlo, consignarlo
(1927-1977), Publicación en Conmemoración
del Cincuentenario, Departamento de Derecho
Público – Facultad de Derecho, Universidad de 31 Véase la STC del Exp. N° 719-96-AA/TC (Ba-
Chile, 1977, p. 229 silio Agustín Castro Copa) en que se calificó de
30 Silva Cimma, Enrique, “El reparo”, En: Revista inconstitucional la determinación por parte de
de Control Fiscal / Contraloría General de la Re- la propia autoridad, en base a un informe de
pública, Editorial de la Contraloría General de control, de responsabilidad pecuniaria por la
la República, 125 (XXIX-XXX (1988-1989)), pérdida de un camión que conducía en estado
Caracas, pp. 210-236. etílico y dispuso su descuento por planilla

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 235

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

como comentarios favorables a la gestión distributiva– tampoco tiene en mente
de la entidad32. que el costo deba asumirlo finalmente
la administración, dejando en la impu-
6. El derecho de la Administración de nidad e irresponsabilidad a la autoridad
repetir contra funcionarios y servido- que dolosa o culposamente infirió el
res la responsabilidad civil asumida perjuicio. Esta es una situación que el
Como sabemos, es regla común que ordenamiento resuelve al interior de la
la Administración asuma el pago de la organización administrativa, estable-
indemnización a los administrados aun ciendo una suerte de responsabilidad
cuando exista falta personal separable indirecta de los funcionarios y servidores
pero en conexión con el servicio, una detrás de la responsabilidad directa de la
falta propiamente del servicio, o incluso Administración que brinda una cober-
cuando concurran acumuladamente tura primaria al administrado afectado.
responsabilidades entre el funcionario y Por ello, los ordenamientos ponen
la administración. Con ello se intenta, a disposición de la Administración un
de un lado, liberar al administrado- instrumento de distribución final del
perjudicado en su patrimonio de inten- perjuicio a través del derecho de repetir
tar la indemnización del funcionario en sede judicial contra el funcionario o
(ordinariamente menos solvente que la servidor imputable de la acción u omi-
administración), pero también, se le evita sión, también denominada “actio de in
la dificultosa tarea –sobre todo desde rem verso”, “Acción de Reembolso”, o
fuera de la organización– de indagar a “Acción de Restitución”, o “acción de
qué persona o grupo de personas de la regreso”33.
entidad le resulta imputable la acción u Este instrumento impide que el
omisión dañosa. funcionario o servidor se esconda detrás
No obstante esa facilidad para el de todos los ciudadanos que con sus
administrado, el ordenamiento –ampa- impuestos financian las indemnizaciones
rado en criterios elementales de justicia por sus actos perjudiciales. De este modo,
podrían ser reembolsadas las indemniza-
32 NAGU 4.50. ciones que se pagan a los afectados por los
SITUACIONES ESPECIALES
- Cuando se determine la existencia de perjui-
cio económico que a juicio de la Comisión 33 Una variante interesante es el denominado
Auditora sea susceptible de ser recuperado “Llamamiento en garantía” desarrollado en la
en la vía administrativa, los hechos relati- legislación colombiana, por el atendiendo al
vos a dicho perjuicio económico seguirán principio de economía procesal, se busca que
siendo tratados por la Comisión Auditora en la misma sentencia en que se decide la res-
y revelados en el correspondiente Informe ponsabilidad de la Administración respecto del
de la acción de control, recomendándose administrado, se decida la responsabilidad del
en el mismo las medidas inmediatas para funcionario o servidor (denominado “llamado”)
materializar dicho recupero para con la administración.

236 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
casos de ejercicio irregular de funciones autoridades, pese a que están causadas
estatales tales como: la desaparición por sus propias acciones deliberadas o
o desplazamiento forzado, las heridas culposas.
o muertes por manejo inadecuado de
armamento, la tortura, los contratos 7. La presencia de la acción de regreso
ejecutados sin disponibilidad presu- en el derecho comparado
puestal, el incumplimiento de derechos La doctrina refiere como un lugar
laborales de empleados estatales, la mala común que la base de esta acción de
praxis médica en hospitales estatales, la regreso en el derecho comparado ha sido
indebida liquidación o intervenciones en la famosa sentencia Laurelle del Consejo
empresas privadas, los actos arbitrarios de Estado en 195134 que supero el inicial
de decomisos, embargos, incautación estadio en que la Administración asumía
de patrimonios, errores registrales, faltas las responsabilidades de su personal sin
de seguridad o vías de circulación, entre poder distribuir el costo. En este caso,
otros supuestos de responsabilidades su- se estableció por primera vez que “si los
ficientemente individualizadas separadas funcionarios y agentes de los entes públi-
del ejercicio correcto del servicio pero en cos no son pecuniariamente responsables
conexión con él. ante los dichos entes de las consecuencias
No se trata de hacer efectiva las res- dañosas de sus faltas de servicio, cosa dis-
ponsabilidades administrativas o penales tinta sucede cuando el daño que ellos han
que estos hechos pudieran provocar a causado a los entes públicos es imputable
los autores personales de los actos y que a sus faltas personales”.
se siguen por su propia vía. Por ello, no Contemporáneamente, la repeti-
estamos frente a un instrumento técnica- ción de la responsabilidad que asume la
mente sancionador o disciplinario sobre Administración respecto de su personal
el funcionario o servidor. Se trata de ha alcanzado nivel constitucional en
hacer efectivo el deber de resarcimiento diversas Cartas Políticas –sobre todo
(carácter resarcitorio) que los servidores de América Central y Sudamérica– lo
y funcionarios públicos tienen, por sus cual nos puede llevar a afirmar que
acciones u omisiones funcionales, cuan- la justicia distributiva que conlleva le
do ocasionan dolosa o culposamente permite ser ahora una clave esencial
un daño económico en vía directa a los de la responsabilidad de la función
ciudadanos, pero en vía indirecta, al pa- pública en nuestros países. En efecto,
trimonio público, porque es este quien la encontraremos en los ordenamientos
afronta su resarcimiento. De no existir
esta vía, o existiéndola no se ejerce, se
propiciaría la impunidad funcional, ya 34 Fallo Consejo de Estado del 28 de julio de 1951.
que todos estaríamos asumiendo el costo Véase en Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia
Administrativa Francesa, Ediciones Librería del
de actuaciones ilegales producidas por Profesional, Bogotá, Colombia, 2000, p. 329.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 237

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

constitucionales de Colombia35, Nica-

responsables, sin perjuicio de la responsabilidad

35 La Constitución Política de Colombia de 1991, con- subsidiaria del Estado, con derecho de éste a
sagra esta institución como postulado esencial del repetir el pago de lo que llegase a abandonar
estado del derecho, en los siguientes términos: en tal concepto.
Artículo 90.- El Estado responderá patrimonial- La Constitución Política de Brasil de 1988:
mente por los daños antijurídicos que le sean Art. 37. La Administración pública, directa,
imputables, causados por la acción o la omisión indirecta o institucional de cualquiera de los
de las autoridades públicas. Poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito
En el evento de ser condenado el Estado a la re- Federal y de los Municipio obedecerá a los prin-
paración patrimonial de uno de tales daños, que cipios de legalidad, impersonalidad, moralidad,
haya sido consecuencia de la conducta dolosa y también a lo siguiente:
o gravemente culposa de un agente suyo, aquel 6. Las personas jurídicas de derecho público y
deberá repetir contra este. las de derecho privado prestadoras de servi-
La Constitución Política de Honduras de 1982 cios públicos responderán por los daños que
también la contempla de la siguiente manera: sus agentes, en esa calidad, causen a terceros,
Articulo 324.- Si el servidor público en el ejer- asegurando el derecho de repetir contra el
cicio de su cargo, infringe la ley en perjuicio de responsable en los casos de dolo o culpa.
particulares, será civil y solidariamente respon- La Constitución Política de Nicaragua del 2000:
sable junto con el Estado o con la institución Artículo 131.- Los funcionarios de los cuatro
estatal a cuyo servicio se encuentre, sin perjuicio poderes del Estado, elegidos directa o indirecta-
de la acción de repetición que éstos pueden mente, responden ante el pueblo por el correcto
ejercitar contra el servidor responsable, en los desempeño de sus funciones y deben informarle
casos de culpa o dolo. de su trabajo y actividades oficiales. Deben
La responsabilidad civil no excluye la deducción atender y escuchar sus problemas y procurar
de las responsabilidades administrativa y penal resolverlos. La función pública se debe ejercer
contra el infractor. a favor de los intereses del pueblo. El Estado, de
La Constitución Política de Uruguay de 1997 tam- conformidad con la ley, será responsable patrimo-
bién mantiene la misma posición, estableciendo nialmente de las lesiones que, como consecuencia de
que: las acciones u omisiones de los funcionarios públicos
Artículo 24.- El Estado, los Gobiernos Depar- en el ejercicio de su cargo, sufran los particulares
tamentales, los Entes Autónomos, los Servicios en sus bienes, derechos e intereses, salvo los casos
Descentralizados y, en general, todo órgano del de fuerza mayor. El Estado podrá repetir contra
Estado, serán civilmente responsables del daño el funcionario o empleado público causante de la
causado a terceros, en la ejecución de los servi- lesión. Los funcionarios y empleados públicos
cios públicos, confiados a su gestión o dirección. son personalmente responsables por la viola-
Artículo 25.- Cuando el daño haya sido causado ción de la Constitución, por falta de probidad
por sus funcionarios, en el ejercicio de sus fun- administrativa y por cualquier otro delito o falta
ciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de cometida en el desempeño de sus funciones.
haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano También son responsables ante el Estado de os
público correspondiente podrá repetir contra perjuicios que causaren por abuso, negligencia y
ellos, lo que hubiere pagado en reparación. omisión en el ejercicio del cargo. Las funciones
La Constitución Política de Paraguay de 1992: civiles no podrán ser militarizadas. El servicio
Artículo 106 - De la responsabilidad del fun- civil y la carrera administrativa serán regulados
cionario y del empleado público por la ley.
Ningún funcionario o empleado público está La Constitución Política del Ecuador de 2008:
exento de responsabilidad. En los casos de trans- Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá
gresiones, delitos o faltas que cometiesen en el por los siguientes principios:
desempeño de sus funciones, son personalmente 9. El más alto deber del Estado consiste en

238 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
ragua, Ecuador, Chile, Uruguay, Brasil,
Paraguay y Honduras36.
graves, previa instrucción del procedimiento
que reglamentariamente se establezca.
respetar y hacer respetar los derechos garan- Para la exigencia de dicha responsabilidad
tizados en la Constitución. se ponderarán, entre otros, los siguientes
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y criterios: el resultado dañoso producido, la
toda persona que actúe en ejercicio de una existencia o no de intencionalidad, la respon-
potestad pública, estarán obligados a reparar sabilidad profesional del personal al servicio
las violaciones a los derechos de los particulares de las Administraciones públicas y su relación
por la falta o deficiencia en la prestación de los con la producción del resultado dañoso.
servicios públicos, o por las acciones u omisiones 3. Asimismo, la Administración instruirá igual
de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas procedimiento a las autoridades y demás
y empleados públicos en el desempeño de sus personal a su servicio por los daños y per-
cargos. juicios causados en sus bienes o derechos
El Estado ejercerá de forma inmediata el de- cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o
recho de repetición en contra de las personas negligencia graves.
responsables del daño producido, sin perjuicio 4. La resolución declaratoria de responsabilidad
de las responsabilidades civiles, penales y admi- pondrá fin a la vía administrativa.
nistrativas. 5. Lo dispuesto en los párrafos anteriores, se
La Constitución Política de Chile: entenderá sin perjuicio de pasar, si procede, el
Artículo 38, inciso 2.- Cualquier persona que tanto de culpa a los Tribunales competentes.
sea lesionada en sus derechos por la Adminis- México: Ley Federal De Responsabilidades De
tración del Estado, de sus organismos o de las Los Servidores Públicos
municipalidades, podrá reclamar ante los tri- Artículo 77-BIS.- Cuando en el procedimiento
bunales que determine la ley, sin perjuicio de la administrativo disciplinario se haya determi-
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario nado la responsabilidad del servidor público y
que hubiere causado el daño. que la falta administrativa haya causado daños
36 Algunos otros ordenamientos positivos que lo y perjuicios a particulares, éstos podrán acudir a
regulan expresamente, son España, México, las dependencias, entidades o a la Secretaría de
Chile y Costa Rica , del modo siguiente: Contraloría y Desarrollo Administrativo, para
España (Ley 30/1992, de 26 de noviembre que ellas directamente reconozcan la responsa-
de Régimen Jurídico de las Administraciones bilidad de indemnizar la reparación del daño
Públicas y del Procedimiento Administrativo en cantidad líquida y, en consecuencia, ordenar
Común). el pago correspondiente, sin necesidad de que
Artículo 145. Exigencia de la responsabilidad los particulares acudan a la instancia judicial o
patrimonial de las autoridades y personal al cualquier otra.
servicio de las Administraciones Públicas. El Estado podrá repetir de los servidores pú-
1. Para hacer efectiva la responsabilidad patri- blicos el pago de la indemnización hecha a los
monial a que se refiere el Capítulo I de este particulares.
Título, los particulares exigirán directamente Si el órgano del Estado niega la indemnización, o
a la Administración pública correspondiente si el monto no satisface al reclamante, se tendrán
las indemnizaciones por los daños y perjui- expeditas, a su elección, la vía administrativa o
cios causados por las autoridades y personal judicial.
a su servicio. Chile: Ley Orgánica Constitucional De Bases
2. La Administración correspondiente, cuando Generales De La Administración Del Estado,
hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá Nº 18.575
de oficio de sus autoridades y demás personal Artículo 44.- Los órganos de la Administración
a su servicio la responsabilidad en que hubie- serán responsables del daño que causen por
ran incurrido por dolo, o culpa o negligencia falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 239

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

En los cuales se manifiestan habili-
tando el reparto o distribución definitiva
derecho a repetir en contra del funcionario que interna de la carga indemnizatoria, a
hubiere incurrido en falta personal.
Costa Rica: (Ley General De La Administración través de la acción de repetición o de
Publica, N.º 6227) regreso que la Administración Pública
Sección segunda: De la Distribución Interna de realiza contra las autoridades y demás
Responsabilidades personal a su servicio por la responsabili-
Artículo 203.-
1. La Administración deberá recobrar plena- dad personal en que hubiesen incurrido.
riamente lo pagado por ella para reparar los
daños causados a un tercero por dolo o culpa La diferencia sustancial entre estos ordena-
grave de su servidor, tomando en cuenta la mientos radica en el carácter mandatorio
participación de ella en la producción del o simplemente potestativo de su ejercicio.
daño, si la hubiere. Mientras que para algunos como Colombia,
2. La recuperación deberá incluir también los Paraguay, Brasil, Ecuador, entre otros, su
daños y perjuicios causados a la Administra- ejercicio es una obligación u deber esencial,
ción por la erogación respectiva. para otros (como Uruguay y Nicaragua), se
Artículo 204.- le concibe como una potestad discrecional,
1. La acción de la Administración contra el a través de la cláusula “podrá repetir”.
servidor culpable en los anteriores términos
será ejecutiva y podrá darse lo mismo si el
pago hecho a la víctima es voluntario que si 8. Naturaleza jurídica de la acción de
es ejecución de un fallo. repetición
2. En ambos casos servirá como título ejecutivo
contra el servidor culpable la certificación o Es importante tener en cuenta que
constancia del adeudo que expida la Admi- en la acción de regreso no importa el
nistración, pero cuando haya sentencia por traslado automático a la autoridad de la
suma líquida la certificación deberá coincidir
so pena de perder su valor ejecutivo. indemnización condenada por senten-
Artículo 205.- cia judicial, pues en verdad la indem-
1. Cuando el daño haya sido producido por la nización por la actuación indebida ya
Administración y el servidor culpable, o por
varios servidores, deberán distribuirse las
responsabilidades entre ellos de acuerdo con público o del particular en ejercicio de funciones
el grado de participación de cada uno, aun públicas, la entidad respectiva deberá repetir
cuando no todos sean parte en el juicio. contra estos por lo pagado.
2. Para este efecto deberá citarse, a título de La pretensión de repetición también podrá
parte, a todo el que aparezca de los autos intentarse mediante el llamamiento en garantía
como responsable por el daño causado. del servidor o ex servidor público o del particular
Colombia en ejercicio de funciones públicas, dentro del
Ley 1437 DE 2011, Código de Procedimiento proceso de responsabilidad contra la entidad
Administrativo y de lo Contencioso Adminis- pública.
trativo Cuando se ejerza la pretensión autónoma de
Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado repetición, el certificado del pagador, tesorero
haya debido hacer un reconocimiento indem- o servidor público que cumpla tales funciones
nizatorio con ocasión de una condena, concilia- en el cual conste que la entidad realizó el pago
ción u otra forma de terminación de conflictos será prueba suficiente para iniciar el proceso con
que sean consecuencia de la conducta dolosa o pretensión de repetición contra el funcionario
gravemente culposa del servidor o ex servidor responsable del daño.

240 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
la sufragó la Administración. Lo que la Por esta acción autónoma, sucesiva y
acción pretende es otorgar a la Adminis- de contenido patrimonial, corresponde
tración Pública un mecanismo jurídico que cualquier entidad estatal condenada
para obtener el reintegro del monto en un proceso por la responsabilidad
de la indemnización que ha debido incurrida por sus agentes, repita judicial-
reconocer a los particulares por daños mente contra un servidor o funcionario
antijurídicos ocasionados, activando la autor personal de la acción u omisión,
responsabilidad interna que tienen las aunque haya dejado de pertenecer al
autoridades frente a la Administración servicio, por el monto indemnizatorio
por su actuar doloso, culposo o negli- ya pagado, si constata que la causa de
gente y, siempre que no existieran, fallas la responsabilidad que se le imputó sea
del servicios o causales personales de una conducta incurrida por este agente,
eximencia de responsabilidades. en ejercicio de sus funciones. Existirían
dos procesos: el primero, instaurado por
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL la víctima del daño antijurídico contra el
AUTOR Estado; el segundo, luego de la sentencia
condenatoria contra este, incoado por
La responsabilidad civil del funcio-
nario y servidor público hacia la ad- el Estado contra el servidor público
ministración pública se encuentra que actuó con dolo o culpa grave. En
regulada por separado en el régi- tales procesos son distintos los sujetos y
men de la acción directa de la ad- diferente la posición del Estado, ya que
ministración por el daño producido en el primero actúa como demandado;
por acción u omisión funcional, y
el de la acción de regreso cuando ha
y en el segundo, como demandante. Son
debido resarcir a un particular por también distintas las pretensiones, pues
el accionar funcional indebido. en el primero el actor persigue que se
deduzca judicialmente una declaración
Resulta obvio que existirán casos de responsabilidad patrimonial a cargo
en que no se puede trasladar a alguna del Estado, al paso que en el segundo
autoridad por no habérsele individua- lo pretendido es el reembolso de lo que
lizado o no serle imputable al tratarse hubiere sido pagado como consecuencia
de fallas del servicio. Pero cuando sea de la sentencia condenatoria del primer
individualizada, personal e imputable la proceso, cuando el servidor público con
autoría de la acción u omisión indebida su conducta dolosa o gravemente culposa
generadora de la condena, corresponderá dio lugar a ello.
el traslado total o parcial del monto de la Es una acción autónoma porque
indemnización. La administración no es tiene independencia respecto del proceso
la aseguradora integral de las acciones de de responsabilidad en la que el Estado
sus autoridades, ni estos son irresponsa- fue condenado, siendo la sentencia
bles en nuestro ordenamiento. condenatoria obtenida en este proceso,

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 241

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

solo un presupuesto para su inicio. No administrativa los planteamientos volun-
es la acción subrogatoria de la adminis- tarios de restitución frente al funcionario
tración sobre el derecho indemnizatorio o servidor.
que la víctima tenía frente a la autori-
dad al servicio de la entidad porque no 9. Las condiciones para la procedencia
pretende cobrar la indemnización del del derecho a repetir en el ordena-
afectado. Es un derecho autónomo y de miento peruano
ejercicio directo –dentro de una relación El derecho de repetir la indemni-
interadministrativa– por parte de la zación pagada por la Administración
Administración como consecuencia del se encuentra en el artículo 238.6 de la
menoscabo sufrido por tener que afron- Ley del Procedimiento Administrativo
tar esta condena y que busca restituir. General, cuyo texto establece claramente:
Es una acción sucesiva o secundaria,
“238.6 Cuando la entidad indemnice a los
porque constituye un proceso que se administrados, podrá repetir judicialmente
inicia justamente cuando ya existe una de autoridades y demás personal a su ser-
condena judicial o extrajudicial previa vicio la responsabilidad en que hubieran
(Ej., conciliación o arreglo amistoso) y la incurrido, tomando en cuenta la existencia
entidad ha honrado la deuda, buscando o no de intencionalidad, la responsabilidad
profesional del personal involucrado y su
reequilibrar la situación patrimonial relación con la producción del perjuicio.
cargando el perjuicio a quien por acción Sin embargo, la entidad podrá acordar con
deliberada o mediante actuar culposo lo el responsable el reembolso de lo indemni-
produjo. zado, aprobando dicho acuerdo mediante
resolución”.
Finalmente, en nuestro ordenamien-
to, es una acción a entablarse en sede De su texto podemos extraer los tres
judicial en búsqueda que la autoridad ju- elementos esenciales para su procedencia:
dicial determine la existencia del derecho la existencia de una condena judicial
a restituirse patrimonialmente el erario firme que establezca la obligación de
público, la obligación de restitución del pago de cargo de la administración, la
servidor y la cuantificación del monto conexión causal entre el resultado dañoso
en qué consistirá esa restitución. Para y la consumación del daño patrimonial
garantizar el debido proceso al servidor o a la administración caracterizada por el
funcionario, no cabe, como por ejemplo pago efectivo de la obligación declarada.
en el derecho francés, que la adminis- Veamos cada una de ellas.
tración cree esta obligación mediante El primer elemento es la existencia
un acto administrativo ejecutorio y que de una condena firme contra la entidad
sea ejecutada de oficio o unilateralmente estatal emitida por un tribunal nacional
por la misma administración acreedora. o internacional, en vía contencioso-
Ello no merma la posibilidad de que la administrativa o en vía ordinaria o un
administración pueda agotar en sede reconocimiento indemnizatorio for-

242 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
malmente realizado, que crean el título falta personal del funcionario o servidor
obligacional de deudor en determinada sobre el cual se pretende repetir. Por
entidad pública. No consideramos que ende no aplica, si fuera un supuesto de
difiera la situación obligacional si la responsabilidad estatal por acto lícito
deuda que paga la administración pro- o por alguna falla del servicio, o, aun
venga de una condena en sede arbitral existiendo una conducta personal causal
o incluso, si la propia administración se de la responsabilidad, ella fuere eximible
aviene a pagar los daños en vía autocom- por caso fortuito, fuerza mayor o la
positiva, como fuere una transacción o conducta de un tercero. La doctrina se
conciliación, en la medida que exista el pregunta si para poder ejercer la acción
daño comprobado al administrado y este de regreso corresponde previamente rea-
mecanismo busca aminorar el impacto lizar el procedimiento disciplinario para
económico de la obligación. determinar dentro de él, la existencia de
infracción administrativa y la anotada
Luego, debemos comprobar la exis-
conexión causal. Ese es el parecer, por
tencia de una necesaria conexión cau-
ejemplo, de Rivero Ysern38, para quien
sal entre la condena contra la entidad
“es necesario que previamente haya sido
y la conducta activa u omisiva de la
instruido un expediente disciplinario
autoridad o ex-autoridad que la origina.
en el que se determine la comisión por
Si bien del artículo 238.6 no parece deri-
el funcionario de una falta grave o muy
varse esa exigencia, ella surge de acuerdo
grave generadora del daño”, afirmando
a lo previsto en la Novena Disposición
que “la actuación de la Administración
Final de la Ley N.º 27785, según la cual,
en vía de regreso está condicionada,
el funcionario o servidor público asume
por tanto, a la instrucción previa de un
responsabilidad económica por su actuar
expediente disciplinario que determine
doloso, culposo grave e incluso por la
la existencia de una falta grave o muy
culpa leve de sus actuaciones37. De ahí
grave a consecuencia de la cual se ha
que esta acción de recupero se active
producido el daño. Si la falta no es grave
cuando exista comprobadamente una
o muy grave no podrá procederse contra
el funcionario”39.
37 Responsabilidad Civil. Es aquella en la que incu-
rren los servidores y funcionarios públicos, que
por su acción u omisión, en el ejercicio de sus 38 Rivero Ysern, Enrique, “La responsabilidad
funciones, hayan ocasionado un daño económi- civil del funcionario público frente a la Admi-
co a su Entidad o al Estado. Es necesario que el nistración”, en Revista de Estudios de la Vida
daño económico sea ocasionado incumpliendo Local, Año XXXII, Enero-Febrero-Marzo 973,
el funcionario o servidor público sus funciones, N.º 177, p. 22.
por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La 39 Tal es la opción de la Ley Federal de Respon-
obligación del resarcimiento a la Entidad o al sabilidad Patrimonial del estado de México,
Estado es de carácter contractual y solidaria, y cuyo artículo 31 obliga a que previamente se
la acción correspondiente prescribe a los diez sustancie un procedimiento disciplinario en el
(10) años de ocurridos los hechos que generan que se compruebe la existencia de una infracción
el daño económico grave.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 243

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

En nuestra opinión, este procedi- solo de modo indirecto, a través de esta
miento disciplinario no es un requisito vía. Para que la administración pueda
de procedibilidad o cuestión previa de actuar en vía de regreso, y por ende, os-
imprescindible agotamiento para iniciar tente legitimidad para obrar, debe haber
la acción de repetición. No solo por el desembolsado el íntegro del monto esta-
evidente cariz dilatorio de su transcurrir blecido judicialmente en su contra. No
sumado al proceso judicial en el que basta que haya sido condenado a pagarla
fue condenada la administración, sino ni que la haya honrado parcialmente
porque la apreciación de la existencia A tal efecto, la administración adop-
del dolo o culpa del servidor puede sus- tará la decisión de plantear la acción
tentarse en otros medios (ej. Informes de de repetición en la vía judicial, aunque
control, informe legal, o cualquier otro también es posible acordar, previamente
similares) generados en sede administra- o dentro del proceso judicial, el reembol-
tiva y apreciada, valorados y probados so de lo indemnizado, aprobando dicho
definitivamente por el juez competente acuerdo mediante resolución.
dentro del proceso que se instaure. Es
más, aun cuando la existencia de la res- 10. El alegado carácter discrecional u
ponsabilidad por parte de la autoridad en obligatorio de ejercer el derecho a
el procedimiento disciplinario no tiene repetir contra el funcionario o ser-
carácter vinculante para el juez, por lo vidor
que parece inoficioso sujetar este proceso
Como vimos al repasar los orde-
a un procedimiento cuya dilucidación
namientos constitucionales que hacen
no será determinante en el resultado lugar a este derecho de repetición, una
judicial. Por ende, una vez cancelada duda que suele tenerse con este instru-
la obligación, la propia entidad cuyo mento es si su ejercicio constituye una
presupuesto financia el pago de la deuda actividad discrecional u obligatoria para
debe iniciar un procedimiento adminis- la autoridad pública 40, entendiéndose,
trativo interno tendente a determinar si
corresponde en el caso concreto promo- 40 Este debate no es solo nacional sino también inter-
ver la acción de repetición analizando la nacional, como lo podemos confirmar de la lectura
existencia de los elementos de conexidad de los siguientes trabajos: Sanchez Militao, Joao
Bruno; “El poder-dever do estado no ejercicio do
referidos. directo de regreso por forca do seu fundamento
Finalmente, el tercer presupuesto es ético e jurídico” ([Link]
Rebollo, Luis Martín: “La acción de regreso contra
el daño al patrimonio administrativo, los profesionales sanitarios (algunas reflexiones sobre
consistente en haber realizado el pago la responsabilidad pública y la responsabilidad per-
íntegro de la condena al afectado, dado sonal de los empleados públicos) en [Link]
es/downloads/[Link]; Domenech Pascual,
que quien responde frente al particular
Gabriel; “¿Por qué la administración nunca ejerce la
por los actos funcionales, en principio acción de regreso contra el personal a su servicio?”, en
es la Administración y, el agente público Revista INDRET, Revista para el análisis del derecho,

244 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
por tales alternativas, que la interposición atribución41, pues la norma no establece
de la acción de regreso sea un deber de una posibilidad, sino una potestad que
las autoridades superiores o una acción la Administración no posee antes de la
posible, potestativa, facultativa o mera- norma. En efecto, si alguna entidad es
mente probable, como es en Francia, condenada a pagar una indemnización a
sin admitirse cuestionamiento por su un administrado, la causa de ese daño ha
no ejercicio. sido un actuar imputable a un servidor o
En principio, parecería de una funcionario público perfectamente indi-
lectura sencilla de la norma, que nos vidualizado sin que exista circunstancia
encontramos frente a un acto discrecio- alguna de eximencia de responsabilidad
nal, en la medida que el artículo 238.6 y ya, ha pagado la indemnización, ¿por-
de la LPAG dice que cuando la entidad que no habría de interponer la acción de
indemnice a los administrados “podrá” regreso?, ¿qué consideración legal haría
repetir judicialmente de autoridades y que por oportunidad, mérito, conve-
demás personal a su servicio. Pero tan niencia o mero arbitrio no recupere ese
igual como la interpretación literal o menoscabo al patrimonio público? De
gramatical no es la más adecuada para su lado, la interposición de la acción
entender preceptos administrativos, el tiene los principios básicos de moralidad
sentido discrecional de esta norma, tam- administrativa, de la indisponibilidad
poco es un sentido adecuado de entender de las competencias administrativas,
el alcance de esta norma. de tratamiento igualitario a todos los
funcionarios en la misma situación y
En nuestro entender si concurren los sobre el deber de preservar el patrimonio
elementos previstos para la imputación público puesto a su administración. Por
del daño al autor personal y que descri- ello, compartimos las reflexiones del pro-
bimos antes, ninguna autoridad tendría fesor uruguayo Duran respecto a análogo
fundamento alguno para no ejercer esta artículo de su Constitución Política, para
quien “la acción de repetición es un acto
debido” y que no iniciarla cuando existen
Barcelona, Abril 2008; Barcelona LLop, Javier; “la
acción de regreso en la Ley de régimen Jurídico de 41 La norma nacional es receptora de precepto similar
las Administraciones Publicas y del Procedimiento contenido en el artículo 145.2 de la Ley 30/1992
Administrativo Común”, Revista Española de Derecho de España (previa a la reforma operada por la Ley
Administrativo, 105, pp. 37 y ss. y Diez Sanchez, 4/1999) y como tal hacemos nuestros la interpreta-
Juan José, “Las acciones de regreso contra autoridades ción que sobre ella hacia el maestro Jesús González
y funcionarios públicos”, en La Responsabilidad civil y Perez, en su “Responsabilidad patrimonial de las
su problemática actual, coord. Juan Antonio Moreno Administraciones Públicas”, Madrid, 2000, p. 521, po-
Martínez, Dykinson, Madrid, 2007; Soler Pedroza, sición que también comparte Rebollo, Luis Martín
Israel y Jimenez, William G., “La acción de repetición en su “La acción de regreso contra los profesionales
como mecanismo moralizador de la función pública: sanitarios (algunas reflexiones sobre la responsabilidad
luces y sombras”, Revista Civilizar, Vol. 9, Numero pública y la responsabilidad personal de los empleados
16, Enero-Junio, Colombia, 2009, p. 73-89. públicos)”.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 245

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

los presupuestos, constituye “un acto de sión económica a plantear. Por ejemplo,
mala administración”42. si no hubiera habido intencionalidad en
En nuestra opinión, cuando una la acción, el funcionario o servidor no
autoridad honre la condena judicial o tuviera relación con la producción del
arbitral de pago de la indemnización perjuicio o su responsabilidad profesio-
por la actuación administrativa, deberá nal no estuviere conectada con el evento
analizar si en la gestación y producción dañoso, obviamente no prosperaría la
del perjuicio es posible identificar como acción, porque precisamente se carecía de
causa un comportamiento imputable a algunos de los presupuestos ya señalados
alguno de sus funcionarios y servidores, en el numeral IV.
en los términos a que se refiere el artículo
238.6. Si existe esta causalidad, como 11. El monto económico a repetir contra
principio estará sujeta al deber, inherente el funcionario o servidor público
a toda autoridad, de agotar los medios No debe olvidarse que esta acción
existentes a su alcance para resarcir el tiene como una finalidad esencial
patrimonio público. mantener la indemnidad del patrimo-
Ahora bien, como la propia norma nio público que se ve afectado, por
habilita a la autoridad a cargo de este tener que indemnizar, anteladamente,
análisis, deberá confirmar la constata- a terceros por faltas personales de sus
ción de esos elementos externos con la funcionarios o servidores. Por ello, la
apreciación de los elementos personales acción de repetición es una acción de
que indica el artículo 238.6 de la LPAG, interés público, que sirve para defender
para determinar el inicio de la acción y, el patrimonio público que se confor-
en su caso, la ponderación del monto a ma para la satisfacción de necesidades
demandar. Nos referimos a la necesidad colectivas.
de apreciar aspectos personales del res-
ponsable, como son: la existencia o no de Por ello, en principio la vía de repe-
intencionalidad, la responsabilidad pro- tición debería comprender el monto de
fesional del profesional involucrado y su la indemnización pagada por el Estado a
relación con la producción del perjuicio. los damnificados más las costas y costos
Con ello, la autoridad concluirá el indis- del proceso. Esa sería una indemnización
pensable análisis para decidir el inicio de integral que los contribuyentes debe-
la acción y, en su caso, modular la preten- ríamos esperar. Como bien establece
Manzanedo, “como es lógico, el importe
42 Duran, Augusto, “La responsabilidad hacia la de la indemnización entregada al parti-
administración en el derecho administrativo cular limita la cuantía de la acción de
uruguayo”, En XXXIV Jornadas nacionales de regreso contra el funcionario, teniendo
Derecho Administrativo, La Responsabilidad en
el ámbito del derecho público. RAP, Año XXI, este limite el carácter de máximo, por
2009, p. 89. lo que la Administración puede repetir

246 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
por cualquier cantidad, siempre que sea de sus jerarquías y obligaciones incum-
inferior a dicho límite”43. plidas. De no ponderar estos elementos y
No obstante como plantea la doctri- persistir en la indemnización integral, en
na44, en la práctica pueden distinguirse todos los casos se incurre en el riesgo de
varias hipótesis y sub-hipótesis en inducir a las autoridades a la inacción o
función de las formas de participación ausencia de iniciativa y omitir asumir los
e imputación que se producen en la riesgos que son propios de todo proceso
realidad. Dentro de un amplio abanico de administración.
de posibilidades, hay dos extremos: aquel Lo que no está autorizado es determi-
en que se acumula una falta personal de nar el monto a repetir –y menos decidir
servidor o funcionario con una falta del no iniciar la acción– en consideración a
servicio y aquel en que el factor deter- elementos personales del funcionario o
minante del perjuicio es una conducta servidor, como por ejemplo, su exiguo
activa u omisiva del funcionario en patrimonio, el monto de remuneraciones
conexión con el servicio. percibidas o el temor de conducirlo a la
En el primero de los casos, corres- insolvencia . En todo caso, estas serán
45

pondería una repartición proporcional consideraciones que deben ser materia de

del monto indemnizatorio entre la probanza y apreciación en sede judicial.
autoridad y la administración. Por el
contrario, en el segundo, corresponderá 12. ¿Por qué no se resarce la Administra-
que la integralidad del perjuicio sea re- ción finalmente de los perjuicios que
petida contra el servidor o funcionario asume?
estatal. Un supuesto distinto será la Ahora bien, existiendo el instru-
coparticipación de varios servidores o mento, ¿por qué los ciudadanos siguen
funcionarios en la comisión del perjuicio, asumiendo –como si fuera el orden na-
en cuyo caso, dada la ausencia de solida- tural de las cosas– con sus impuestos, el
ridad entre ellos, ameritará plantearse la costo de los actos ilegales de funcionarios
proporción de la demanda en función de y servidores públicos?, ¿existe voluntad
su grado de participación en los hechos, de las autoridades gubernamentales de
hacerla cumplir o es un caso más de
43 Manzanedo Mateos, José Antonio, “La resistencia pasiva, gremialismo o soli-
responsabilidad civil de los funcionarios del daridad mal entendida, que parece más
Estado”, Documentación Administrativa, N.º
82, Octubre 1964, p. 44.
bien, complicidad?, ¿por qué cuando se
44 Ortiz Álvarez, Luis, La responsabilidad patri-
monial de la administración publica, Editorial 45 En Colombia (Sentencia C-484/02), la Corte
Jurídica Venezolana, Caracas, 1995, p. 630 y ss. Constitucional declaró inconstitucional el
También puede revisarse al respecto, Moderne, artículo que permitía cuantificar el monto de
Frank, La responsabilidad personal de los agentes la pretensión indemnizatoria en función de las
públicos y la acción de repetición en el derecho condiciones personales del servidor o funciona-
francés, ed. SDA, 2004, p. 465 y sigs. rio público.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 247

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

paga una indemnización solo cancela el de regreso frente al agente gravemente
crédito existente y no abren una cuenta culpable– no ha funcionado en absolu-
por cobrar o por lo menos una cuenta de to, y no hay motivos para pensar que la
orden, para recuperar el pago?, ¿dónde situación vaya a cambiar sustancialmente
están los organismos de control que no en el futuro. La inercia administrativa
detectan estas situaciones?46 contraria a esa figura de responsabilidad
Lamentablemente esta situación es indirecta de la autoridad o funcionario,
común en muchos de nuestros países47. las resistencias corporativas y sindicales
Como bien se afirma, a ello contribu- y los altos costos políticos que, en algún
yen una serie de factores de la cultura caso, puede suponer la apertura de este
burocrática. El mal entendido carácter procedimiento de repetición seguirán
discrecional de la acción, la falta de jugando a favor de la inmunidad patri-
voluntad de los máximos representantes monial de los agentes públicos”48.
para acometerla, el temor a las represalias El día que los derechos fundamen-
futuras en caso iniciar esta acción sobre tales de los ciudadanos sean mejor
funcionarios o servidores. Esos factores respetados por las autoridades, todos
son resumidos por el profesor Leguina nosotros dejaremos de sufragar las
Villa, afirmando que: “Es bien sabido que responsabilidades incurridas por auto-
esta última pieza del sistema general de ridades desaprensivas y soberbias, estos
responsabilidad patrimonial –la acción últimos asumirán el costo de sus propias
acciones irregulares. De seguir así, lo que
46 Un modelo de compromiso en esta acción es estamos haciendo es perpetuar cualquier
el Gobierno de la República de Colombia, que incentivo para los comportamientos
radica la competencia de asesoría, seguimiento
e impulso de esta acción de repetición en la diligentemente respetuosos de los funcio-
Dirección de Defensa Jurídica del Estado del narios y servidores a los ciudadanos y sus
Ministerio de Justicia y produce instructivos derechos fundamentales y para prevenir
y circulares para su oportuna implementa- daños a las personas, a sus patrimonios
ción por todas las entidades estatales como la
interesante “Cartilla Instructiva de Acción de y a su dignidad.
Repetición y llamamiento en garantía”. En esa
misma línea tenemos en Uruguay, el Decreto Nº 13. Conclusiones
395/006 - Sentencias judiciales, laudos arbitrales
o situaciones derivadas del artículo 24 de la 1. La responsabilidad civil del fun-
Constitución de la República contra el Estado. cionario y servidor público hacia la
47 La resistencia a su empleo por parte de las
organizaciones administrativas ha conducido a administración pública se encuentra
proponer su mantenimiento únicamente para
casos de actuación dolosa de las autoridades a 48 Leguina Villa, Jesús, “la responsabilidad patri-
Domenech Pascual; Gabriel; ¿Por qué la admi- monial de la administración, de sus autoridades
nistración nunca ejerce la acción de regreso con- y del personal a su servicio”. En, Colectivo la
tra el personal a su servicio? Revista INDRET, Nueva Ley de Régimen Jurídico de las Adminis-
Revista para el análisis del derecho, Barcelona, tración Publicas y del Procedimiento Común,
Abril 2008 Editorial Tecnos, Madrid, 1993, p. 408.

248 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
regulada por separado en el régimen sión indemnizatoria y aparejando la
de la acción directa de la adminis- evidencia correspondiente.
tración por el daño producido por 3. Los presupuestos legalmente exigi-
acción u omisión funcional y el de la bles a esta responsabilidad son los
acción de regreso cuando ha debido comunes en el derecho comparado:
resarcir a un particular por el accio- daño económico resarcible, cierto,
nar funcional indebido. actual y efectivo, apreciable eco-
2. La responsabilidad civil hacia la ad- nómicamente y cuantificado; un
ministración corresponde asumir a incumplimiento funcional del agente
los agentes públicos, por sus acciones que le sea imputable a título de dolo
u omisiones dolosas o culposas incu- culpa y la relación causal entre el
rridas en el ejercicio de sus obligacio- incumplimiento y el daño patrimo-
nes contractuales (funciones) cuando nial. Nuestro ordenamiento además
ocasionan un daño, menoscabo, exige que no sea posible recuperar
disminución, perjuicio, detrimento el perjuicio en sede administrativa
o deterioro cierto, valuable en dinero mediante otro mecanismo, frente a
a los intereses patrimoniales de la otro patrimonio.
Administración, derivándose de ello, 4. El derecho de las entidades a repetir
la obligación de restituir, reponer, contra los funcionarios y servidores
compensar o indemnizar pecunia- por los perjuicios que estos infieren
riamente y a su costa, el patrimonio a los particulares no es de uso fre-
afectado. Su procesamiento se hace cuente en la realidad peruana pese a
íntegramente en la vía judicial, ejer- que las condiciones se dan y que el
ciendo la Administración la preten- ordenamiento lo faculta.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 249

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA La pérdida de oportunidad de abortar permite exigir resarcimiento por responsabilidad civil

CONSULTA
Nuestro consultante, con un estado depresivo, nos comenta que
hace poco recibió la noticia de que su cónyuge dio a luz a un niño
con síndrome de Down. Por ello, nos consulta si el médico quien la
trató durante todo el periodo de embarazo incurre en responsabilidad
civil, toda vez que, además de incumplir con su deber de información
amplia y detallada, le produjo un daño ocasionándole una pérdida a
la madre de la oportunidad de abortar (pérdida de chance).

En primer lugar se debe advertir que la “la posibilidad de un beneficio probable,

procedencia de la responsabilidad civil tie- futuro, que integra las facultades de actuar
del sujeto en cuyo favor la esperanza existe.
ne como causa necesaria la producción del Privar de esa esperanza al sujeto, conlleva
daño: sin daño, no hay acto ilícito punible. daño, aun cuando pueda ser dificultoso
Así, como principal requisito para que el estimar su medida, porque lo perdido, lo
daño sea tutelado es que este sea “cierto” frustrado, en realidad, es la chance y no el
(sea en su totalidad o solo en parte). beneficio esperado, como tal”.1 (La cursiva
es nuestra)
Dicho ello, el problema planteado
en la consulta gira en torno al daño En efecto, la chance, ha de ser en-
ocasionado por la pérdida de chance, tendida como la posibilidad de tener
denominado también pérdida de una un probable beneficio, ganancia o
ocasión favorable, figura que en nuestro evitar una pérdida, en el cual el sujeto
vigente Código Civil no se encuentra aún deposita su esperanza. Al verse privado
tipificada; más aún, como se trata de una de esta esperanza, se produce un daño,
figura en la cual el daño no es “cierto”, porque lo que se ve perdido es la chance
suele señalarse que su simple posibilidad
1 Zannoni, Eduardo A, El Daño en la Responsa-
o eventualidad en muchas ocasiones no bilidad Civil, 3.ª Edición, Astrea, Buenos Aires,
bastan a la hora de exigir su tutela. 2005, p. 97; véase también: De Cupis, Adriano,
El Daño. Teoría general de la responsabilidad
La pérdida de chance, a decir de Civil, traducido por Martínez Sarrion, Bosh,
Zannoni, es: Barcelona, 1975, p. 320.

250 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Nos preguntan y contestamos
o probabilidad de un beneficio existente indemnización por daños y perjuicios
y no el beneficio esperado. Es decir, la contra el médico quien la atendió, dado
certidumbre recae en la probabilidad u que este, al infringir el deber de infor-
oportunidad de alcanzar el beneficio o mación, no ha impedido a la madre,
evitar la pérdida; ergo, se trata de un daño por ejemplo, optar por la posibilidad de
actual que debe ser resarcible2. someterse a un aborto eugenésico, por
ser este último un delito.
En el caso bajo consulta, hay óbice
para que la madre del menor con síndro- Este tema debe ser reconducido
me de Down pueda iniciar un proceso de como un asunto que puede ser resar-
cido como daño moral por la falta de
información médica. En tal sentido, la
2 “La indemnización es de la chance misma, que el madre puede alegar un daño a su psiquis
juez apreciará en concreto, y no de la ganancia por conocer recién con el nacimiento la
o de la pérdida que era el objeto de aquella,
ya que no puede olvidarse que lo frustrado es situación de su menor hijo, lo que sin
propiamente la chance, la cual, por su propia duda es un supuesto daño moral.
naturaleza, es siempre problemática en su
realización”. (Orgaz Alfredo, El daño resarcible Fundamento legal:
(actos ilícitos), Editorial Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires, 1952, pp. 38-39 Código Civil: artículo 1985

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 251

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º
252-2013-Sullana
Caso de responsabilidad civil extra-
contractual: no hay relación obli-
gatoria entre las partes por deberes
impuestos por la ley
CASACIÓN N.º 252-2013-SULLANA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 705
(El Peruano 30/06/2015, p. 65884)
Proceso Indemnización por daños y perjuicios
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículo 2001, incisos 1 y 4
Fundamentos jurídicos Lo que se aprecia es que en el caso no existía una relación obligatoria entre los de-
relevantes mandantes y el Banco, sino deberes jurídicos que le impuso el Decreto de Urgencia Nº
059-2000, tanto a las instituciones financieras que participen en el citado programa
como a los beneficiarios que soliciten su acogimiento al mismo. (…) Por ende, no se
advierte que el evento dañino se origine de la inejecución de prestaciones derivadas
de una relación obligatoria existente entre los demandantes y el Banco; por lo que,
siendo esto así, las instancias de mérito actuaron adecuadamente al interpretar que
la acción indemnizatoria ejercitada por los demandantes es por responsabilidad civil
extracontractual.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N. º 252-2013 SULLANA

Indemnización de daños y perjuicios.

Sumilla.- Prescripción extintiva de la acción

indemnizatoria por responsabilidad civil extra-
contractual. No se incurre en aplicación indebida
del artículo 2001º, inciso 4, del Código Civil, si
se determina que el petitorio indemnizatorio se
sustenta en daños derivados no de una relación
obligatoria previa existente entre las partes, sino
del incumplimiento de una obligación impuesta
por ley. Artículo 2001º, inciso 4, del Código
Civil.

Lima, doce de setiembre de dos mil trece.-

252 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; vista la causa número doscientos cincuenta y dos – dos mil trece; con
el cuaderno de excepciones acompañado; en audiencia pública realizada en la fecha y
producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el
presente proceso de indemnización por daños y perjuicios el demandante Johnny Reus-
che Flores, por su propio derecho y en representación de su codemandante Eduardo
Fernando Reusche Tejero, interpone recurso de casación contra la resolución de vista de
fojas doscientos veintidós, su fecha seis de septiembre de dos mil doce, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Sullana, que confirmando la resolución
apelada de fojas ciento ochenta y tres, su fecha once de mayo de dos mil doce, declara
fundada la excepción de prescripción extintiva deducida por el Banco de Crédito del
Perú, nulo todo lo actuado y concluido el proceso. II. ANTECEDENTES: DEMAN-
DA: El diecinueve de marzo de dos mil diez, mediante escrito de fojas veintisiete, subsa-
nado a fojas cincuenta y tres, Johnny Reusche Flores y Eduardo Fernando Reusche Tejero
interpusieron demanda de indemnización por daños y perjuicios contra el Banco de Cré-
dito del Perú – Sucursal Sullana; con ella pretenden que se les pague una suma no menor
de doscientos cuarenta y cuatro mil quinientos seis y 79/100 dólares americanos por
concepto de los daños y perjuicios, así como los intereses legales y las costas y costos del
proceso. Los demandantes, en esencia, sustentan las pretensiones en lo siguiente: 1. Ale-
gan que la demandada incumplió sus obligaciones como entidad financiera y les perjudi-
có en sus derechos a acogerse al Programa de Rescate Financiero Agropecuario aprobado
mediante el Decreto de Urgencia Nº 059- 2000, ya que dicha entidad bancaria no trami-
tó sus solicitudes de acogimiento a tal programa, generándoles daños. 2. Sostienen que,
como daño emergente, el codemandante Eduardo Fernando Reusche Tejero perdió la
propiedad de su bien inmueble valorizado en la suma de ciento sesenta y cinco mil cua-
renta y dos y 00/100 dólares americanos, al habérselo adjudicado la demandada en la
suma de sesenta y cinco mil quinientos setenta y 95/100 dólares americanos; por ello, la
diferencia de noventa y nueve mil cuatrocientos setenta y uno y 05/100 dólares america-
nos le debe ser restituida. 3. Indican que por lucro cesante, los recurrentes perdieron la
posibilidad de reestructurar y reducir su deuda total de cien mil cincuenta y nueve y
57/100 dólares americanos a cuarenta mil veintitrés y 83/100 dólares americanos, esto es,
beneficiarse con la deducción del sesenta por ciento (60%) de ella en un monto de sesen-
ta mil treinta y cinco y 74/100 dólares americanos, al encontrarse calificada su deuda
como pérdida por el propio Banco demandado. 4. Afirman que por daño moral se les
debe pagar la suma de ochenta y cinco mil y 00/100 dólares americanos, no solo por el
incumplimiento en que incurrió la demandada al no calificar oportunamente sus solici-
tudes de acogimiento al Programa de Rescate Financiero creado por el Decreto de Urgen-
cia Nº 59-2000, sino también por la pérdida de su propiedad, el resquebrajamiento del
estado de salud de Eduardo Fernando Reusche Tejero, la detención de la que fue víctima
Johnny Reusche Flores, así como su mala calificación financiera en las centrales de riesgo.
5. Refieren que todos esos daños son consecuencia directa e inmediata del incumplimien-
to en que incurrió la demandada al omitir calificar las solicitudes que, en diversas opor-
tunidades, desde el cuatro de setiembre del año dos mil, le presentaron para acogerse al
Programa de Rescate Financiero Agropecuario aprobado por el Decreto de Urgencia 059-
2000 6. Acusan a la demandada que, en forma dolosa, o cuanto menos negligente, incu-

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 253

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

rrió en inejecución de lo dispuesto por dicha norma legal, y prosiguió con la ejecución de
las garantías que otorgaron para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asu-
mieron frente al Banco hasta culminar con el remate de la parcela dada en garantía hipo-
tecaria por Eduardo Fernando Reusche Tejero, sin que hasta la fecha de presentación de
la demanda se haya recibido respuesta alguna sobre las referidas solicitudes de acogimien-
to. 7. Imputan al ente demandado haber llevado a cabo todos los medios procesales y
extraprocesales para evitar que los recurrentes se acojan al Programa de Rescate Financie-
ro Agropecuario, no obstante corresponderles dicho beneficio, lo que les generó la pérdi-
da de la propiedad de su inmueble, la imposibilidad de reestructurar los pasivos del recu-
rrente Johnny Reusche Flores, la imposibilidad de obtener los beneficios económicos y
financieros de las normas de rescate financiero que se introdujeron a su relación contrac-
tual. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: El diecisiete de mayo de dos
mil diez, el Banco de Crédito del Perú dedujo la excepción de prescripción extintiva de la
acción al estimar que: 1. El petitorio está constituido por una pretensión indemnizatoria
por presuntos daños y perjuicios que supuestamente habría ocasionado el Banco a los
demandantes. 2. Tal pretensión se sustenta en el supuesto perjuicio ocasionado por el
Banco al no valorar el Informe de Riesgo elaborado el veintiocho de octubre de mil no-
vecientos noventa y ocho y el Informe Técnico del ingeniero Roger Farfán del mismo año,
a través de los cuales los demandantes hubieran podido refinanciar sus obligaciones en el
marco del Programa de Rescate Financiero Agropecuario aprobado por el Decreto de
Urgencia Nº 059-2000 para que accedan a los beneficios que contempla dicho régimen.
3. Se debe tomar en cuenta la fecha de expedición de tales documentos a fin de poder
analizar si la pretensión indemnizatoria de los actores se encuentra dentro del plazo legal
para ser ejercitada; pues, afirma que tal pretensión ha prescrito en virtud de lo dispuesto
por el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil, ya que a la fecha transcurrió en exceso
el plazo legal de dos años a fin de poder accionar una indemnización en base a dichos
documentos por el supuesto actuar negligente o doloso del Banco. ABSOLUCIÓN DE
LA EXCEPCIÓN: El cuatro de junio de dos mil diez, mediante escrito de fojas doce, los
demandantes absolvieron el traslado y solicitaron que se declare infundada la excepción
de prescripción extintiva al estimar que: 1. La demanda se sustenta en la inejecución ne-
gligente o dolosa de la obligación del Banco de atender (evaluar y dar respuesta) a los
demandantes, tal como lo hizo con los demás clientes, respecto de su solicitud de acogi-
miento al Programa de Rescate Financiero Agropecuario. 2. El Banco pretende situar el
hecho dañoso en un cierto momento del tiempo —fecha de un informe—, el cual es
parte de una situación anterior, sin tener en cuenta que el hecho que causó el daño no es
ese sino la no atención de la solicitud de acogimiento al Programa de Rescate Financiero
Agropecuario. 3. La demanda no se refiere a una indemnización por responsabilidad civil
extracontractual para que se aplique el artículo 2001º, inciso 4, del Código Civil, pues los
hechos que sustentan aquella configuran claramente un caso de responsabilidad civil con-
tractual, al tratarse del incumplimiento de obligaciones que existían en el marco de los
contratos de cuenta corriente y de crédito suscritos por Johnny Reusche Flores y la enti-
dad financiera demandada, que crearon una relación jurídica cliente–Banco; por ende, el
plazo de prescripción que corresponde aplicar es el de diez años contemplado en el artí-
culo 2001º, inciso 1, del Código Civil. 4. Es en condición de cliente del Banco que con
fecha cuatro de setiembre de dos mil solicitó el acogimiento al Programa de Rescate Fi-

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 Reseña de jurisprudencia

nanciero; por ello, tal solicitud obligaba a la demandada a evaluar la elegibilidad o no del
recurrente para acogerse en el mencionado programa de rescate, y desde dicha fecha no
han transcurrido diez años desde que la demandada incumplió con esa obligación. RE-
SOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: El once de mayo de dos mil doce, el Primer
Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de Sullana emitió la resolu-
ción número cinco, de fojas ciento ochenta y tres, que declara fundada la excepción de
prescripción extintiva, en consecuencia nulo todo lo actuado y concluido el proceso, al
determinar lo siguiente: 1. En el caso existía una relación contractual entre los deman-
dantes, Jhonny Reusche Flores y Eduardo Fernando Reusche Tejero, y el Banco deman-
dado, al ser aquellos clientes de éste; en virtud de esta relación contractual los demandan-
tes tenían créditos pendientes de pago con el Banco, producto de los contratos de prenda
agrícola suscritos entre ellos y de las líneas de créditos concedidas por el ente demandado
con el respaldo de garantías hipotecarias y pagarés. 2. La imposibilidad del pago de tales
obligaciones por parte de los actores motivó que éstos soliciten al Banco acogerse al Pro-
grama de Rescate Financiero Agropecuario aprobado por Decreto de Urgencia Nº 059-
2000; por ello, el hecho de no haberse atendido esas solicitudes es lo que les ocasionó el
daño cuya indemnización reclaman los actores. 3. La dación del referido decreto de ur-
gencia generó en el Banco una obligación nueva, no existente en el inicio de las relaciones
contractuales entre las partes, esto es, generó una obligación impuesta por ley; por lo que,
su inobservancia, no acarrea un incumplimiento de alguna de las obligaciones contrac-
tuales que surgen entre las partes, sino el incumplimiento de un deber específico que le
viene impuesto por el ordenamiento jurídico y, en cuanto perjudica al interés de otro vi-
ciándolo, ocasiona un daño que en contraposición al contractual se conoce como extra-
contractual; por ello, debe interpretarse que la acción indemnizatoria ejercitada es la de la
responsabilidad civil extracontractual cuyo plazo de prescripción es de dos años, de con-
formidad con lo previsto en el artículo 2001º, inciso 4, del Código Civil. 4. Al acontecer
el evento dañino en el año dos mil, y por tener los demandantes dos años para ejercitar su
acción indemnizatoria por responsabilidad civil extracontractual, al año dos mil diez, en
que se interpuso la demanda, el plazo de prescripción transcurrió en exceso, por lo que
debe ampararse la excepción deducida. RECURSO DE APELACIÓN: El veintidós de
mayo de dos mil doce, el demandante Johnny Reusche Flores apeló la sentencia sobre la
base de lo siguiente: 1. Alega que si el juzgado reconoce la existencia de una relación
contractual, la misma que deriva de la relación sustancial creada por los créditos que el
Banco otorgó al demandante, no debió concluir que la excepción deducida resulta funda-
da al producirse el incumplimiento no de la relación contractual sino del Decreto de
Urgencia 059- 2000, que genera una obligación nueva, no existente en el inicio de las
relaciones contractuales entre las partes, ya que ello resulta un grave error, pues no se
toma en cuenta que la norma dictada no es una norma en abstracto sino una que se dio
con carácter excepcional para regular las relaciones sustanciales que se habían dado entre
las entidades bancarias y sus clientes. 2. Precisa que la norma se dio con la finalidad de
implementar un mecanismo de rescate financiero en el sector agrario para evitar la ejecu-
ción de garantías y permitir que sus obligaciones pudieran ser atendidas, por lo que las
disposiciones de dicha norma forman parte de la relación contractual, ya que el deman-
dante se vio afectado e impedido de atender sus obligaciones por hechos ajenos a su vo-
luntad por las consecuencias derivadas del Fenómeno del Niño; por ello no debió consi-

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Civil 255

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

derarse una obligación nueva o ajena al contrato suscrito con el Banco. RESOLUCIÓN
DE VISTA: El seis de setiembre de dos mil doce, la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Sullana emitió la resolución de vista de fojas doscientos veintidós, que confir-
ma la resolución apelada por similares fundamentos. Agrega que no obstante que, en el
caso de autos, el Banco cumplió con las prestaciones contractuales a su cargo al otorgar
las líneas de crédito a la parte demandante, estamos ante un supuesto en que el deman-
dante es quien no cumple con la prestación a su cargo consistente en satisfacer las acreen-
cias asumidas con el Banco; por ello, ante la imposibilidad de pago, es que dicha parte
solicitó su acogimiento al referido Programa de Rescate Financiero. De modo que este
caso trata de un supuesto de responsabilidad civil obligacional, también denominada
extracontractual, y no del incumplimiento de la relación contractual primigenia, pues de
haber cumplido el demandante con su deber de crédito no se hubiese tenido que acoger
al aludido programa. Por tal razón, si el propio actor interpone una demanda sustentada
en el incumplimiento por parte del Banco de lo establecido en el citado Decreto de Ur-
gencia, entonces la supuesta conducta antijurídica imputada al Banco se ubica dentro del
deber genérico de no causar daño a otro mediante una conducta contraria al derecho (las
normas imperativas contenidas en el Decreto de Urgencia 059-2000), al orden público o
a las buenas costumbres, lo que no constituye un supuesto de responsabilidad civil con-
tractual sino extracontractual. Así, es de aplicación al caso el artículo 2001º, inciso 4, del
Código Civil y en tanto que la conducta antijurídica se suscitó en el año dos mil, al die-
cinueve de marzo de dos mil diez, fecha en que se interpuso la demanda, la presente ac-
ción prescribió. RECURSO DE CASACIÓN: El seis de diciembre de dos mil doce, en
escrito de fojas doscientos cuarenta y cinco, el demandante Johnny Reusche Flores, por
su propio derecho y en representación de su señor padre Eduardo Fernando Reusche
Tejero, interpuso recurso de casación, el mismo que se declaró procedente por este Supre-
mo Tribunal mediante resolución de fecha cinco de abril de dos mil trece, por la infrac-
ción normativa del artículo 2001º, inciso 4, del Código Civil, al alegarse que su apli-
cación indebida se produce porque la Sala Superior en su décimo considerando concluye
que la pretensión indemnizatoria que contiene su demanda es una de tipo obligacional
—es decir extracontractual— distinta a la relación contractual primigenia, al estar susten-
tada la pretensión en el incumplimiento por parte del Banco de la referida norma de
Rescate Financiero; además, porque dicha Sala Superior concluye que es de aplicación al
caso lo dispuesto en el artículo 2001º, inciso 4º, del Código Civil, sin tener en cuenta que
ello constituye un grave error de la Sala, puesto que aplica a su pretensión un plazo de
prescripción que no corresponde, dado que su pretensión obedece a un supuesto de res-
ponsabilidad contractual cuyo plazo de prescripción de la acción es de diez años, por
tratarse de una acción personal, conforme lo dispone el artículo 2001º, inciso 1, del
Código Civil, debiendo haberse aplicado éste al caso. III. CUESTIÓN JURÍDICA EN
DEBATE: La cuestión jurídica en debate consiste en determinar si se actuó adecuada-
mente al aplicar a la acción de indemnización por daños y perjuicios ejercitada por los
demandantes el plazo de prescripción contemplado en el artículo 2001º, inciso 4, del
Código Civil. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. En el recurso,
básicamente, los demandantes denuncian que se infringió el artículo 2001º, inciso 4, del
Código Civil, ya que éste se aplicó indebidamente al caso, sin tener en cuenta que la
pretensión indemnizatoria que ellos plantearon es una de responsabilidad civil contrac-

256 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

tual y no así una extracontractual. 2. El citado artículo 2001º, inciso 4, establece el plazo
de dos años en que prescribe, entre otras acciones, la acción indemnizatoria por respon-
sabilidad civil extracontractual. 3. En ese orden de ideas, era conveniente determinar si en
el caso los demandantes ejercitaron la acción indemnizatoria por responsabilidad civil
contractual como lo alegan o si, por el contrario, ejercitaron la acción indemnizatoria por
responsabilidad civil extracontractual como lo determinaron las instancias de mérito. 4.
Ahora bien, luego de examinarse la resolución impugnada, se aprecia que ésta confirma la
apelada, que declara fundada la excepción de prescripción extintiva, al considerar esen-
cialmente que el petitorio indemnizatorio tiene como causa de pedir el incumplimiento
de una obligación que surge no de los contratos de préstamo dinerario y línea de crédito
a los que aluden los demandantes sino del Decreto de Urgencia Nº 059-2000, que aprue-
ba el Programa de Rescate Financiero Agropecuario cuyo objeto fue contribuir a la refi-
nanciación de las deudas por créditos agropecuarios con instituciones del Sistema Finan-
ciero. 5. Esta Sala Suprema estima que la determinación realizada por las instancias de
mérito respecto a cuál es la causa de pedir que sustenta el petitorio en este proceso es
acorde a lo que los propios demandantes señalaron no solo en su escrito de demanda, al
alegar que “(...) el demandado incumplió sus obligaciones como entidad financiera y les
perjudicó en sus derechos de acogerse al Programa [citado]”, sino también en su escrito
de absolución de la excepción, en que indicaron que el hecho dañoso lo constituye “la no
atención de la solicitud de acogimiento al [referido] Programa de Rescate Financiero
Agropecuario”. 6. De modo que si ello es así y la conducta antijurídica que le imputan los
demandantes al Banco demandado es por no atender las diversas solicitudes que le pre-
sentaron aquellos para acogerse a tal programa de rescate financiero, según sus solicitudes
de fechas cuatro de setiembre de dos mil, veintiocho de junio de dos mil uno y veinticin-
co de enero de dos mil dos, obrantes a fojas quince, diecinueve y veinte de autos, respec-
tivamente, es evidente que no se incurrió en error al interpretar que el evento dañino se
produjo como consecuencia de un hecho concreto (falta de evaluación de las solicitudes
de acogimiento al Programa de Rescate Financiero Agropecuario) que no se deriva de las
prestaciones expresamente estipuladas en los contratos de préstamo y línea de crédito que
los demandantes tenían suscrito con el Banco, sino del marco normativo que se imple-
mentó con el objeto de contribuir a la refinanciación de las deudas por créditos agrope-
cuarios con instituciones del Sistema Financiero según las disposiciones de dicho Decreto
de Urgencia Nº 059-2000. 7. En tal contexto, lo que se aprecia es que en el caso no
existía una relación obligatoria entre los demandantes y el Banco, sino deberes jurídicos
que le impuso el Decreto de Urgencia Nº 059-2000, tanto a las instituciones financieras
que participen en el citado programa como a los beneficiarios que soliciten su acogimien-
to al mismo. 8. Por ende, no se advierte que el evento dañino se origine de la inejecución
de prestaciones derivadas de una relación obligatoria existente entre los demandantes y el
Banco; por lo que, siendo esto así, las instancias de mérito actuaron adecuadamente al
interpretar que la acción indemnizatoria ejercitada por los demandantes es por responsa-
bilidad civil extracontractual. 9. Ante tal determinación era evidente que el plazo de
prescripción que se debió aplicar para resolver la excepción de prescripción extintiva de-
ducida por el Banco demandado era el de dos años previsto en el artículo 2001º, inciso
4, del Código Civil. 10. Es conveniente puntualizar que en los casos de responsabilidad
civil extracontractual la acción indemnizatoria que se ejercita es por el daño causado por

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dolo o por culpa, o por el uso de un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, y sin que el autor del daño y la víctima hayan estado vin-
culados, previamente, por una relación jurídica de naturaleza contractual o de otra natu-
raleza, pues como consecuencia del daño causado se entabla recién la relación jurídica que
constituye a la víctima en el sujeto pretensor de la indemnización1. 11. En el caso, respec-
to de las obligaciones que impuso el Decreto de Urgencia Nº 059-2000, se advierte que
son las solicitudes de acogimiento al referido programa presentadas por los demandantes
al Banco, y no atendidas por esta entidad financiera, la que recién entabla una relación
jurídica entre las partes derivada de la falta de evaluación y calificación de su solicitud que
le habría permitido a los demandantes gozar de los beneficios que otorgó el marco legal
establecido por dicho decreto de urgencia, y esta relación es completamente distinta a la
que tenían ya anteriormente aquellos como consecuencia de estar vinculados por el alu-
dido contrato de préstamo. 12. Por todo lo expuesto, no se evidencia que en el caso se
incurra en infracción normativa del artículo 2001º, inciso 4, del Código Civil por ser la
norma pertinente al caso, toda vez que la causa de pedir que sustenta el petitorio indem-
nizatorio corresponde a un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Por tal
razón, debe desestimarse por infundado el recurso. V. DECISIÓN: Por todo lo glosado,
esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado por el artículo 397º del Código Procesal
Civil: 1. Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Johnny Reusche
Flores, por su propio derecho y en representación de Eduardo Fernando Reusche Tejero,
a fojas doscientos cuarenta y cinco; en consecuencia, NO CASARON la resolución de
vista de fojas doscientos veintidós, su fecha seis de septiembre de dos mil doce, expedida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Sullana, que confirmando la resolu-
ción apelada declara fundada la excepción de prescripción extintiva que dedujo el Banco
de Crédito del Perú; con lo demás que contiene. 2. DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por Johnny Reusche Flores y otro con el Banco de Crédito del Perú sobre indemnización
por daños y perjuicios. Interviene como ponente el Juez Supremo señor Almenara Bry-
son.
SS. Almenara Bryson, Huamaní Llamas, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón
Puertas

1 Confróntese: Vidal Ramírez, Fernando, “Prescripción extintiva y caducidad”, 6ª. ed., Idemsa, Lima,
2011, p.158

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