La usucapión en el nuevo Código

Introducción
Intentaré dar en los puntos que siguen una breve noción de las principales modificaciones
sustanciales y procesales del Código Civil y Comercial introducidas a la usucapión (entendida
ésta en sentido amplio, comprensivo de todos los supuestos de prescripción adquisitiva de
derechos reales) a tener en cuenta en los distintos procesos.

Metodología
La prescripción adquisitiva es regulada como modo de adquirir los derechos reales en las
disposiciones generales de éstos (Título I del Libro Cuarto). Los aspectos comunes con la
prescripción liberatoria (sujetos, renuncia, suspensión, interrupción, dispensa y cuestiones
procesales) son abordados conjuntamente en el Libro Sexto, Título I, Capítulo I ("En
ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la
prescripción adquisitiva y liberatoria",comienza diciendo el art. 2532 CCiv.yCom.), y a su
aplicación remite el art. 1904. Allí sólo un artículo —2565— es dedicado específicamente a
esta clase de prescripción para efectuar una remisión en sentido inverso (a los arts. 1897 y
ss.), aunque con la utilidad de que determina que únicamente y como regla general se
aplica "a los derechos reales principales", clasificación esta de la que se ocupa el art. 1889.
Se ha seguido la metodología del Proyecto de 1998.

Derechos prescriptibles
Siendo uno de los requisitos de los derechos reales de garantía la convencionalidad, es decir
que sean constituidos por contrato celebrado por los legitimados y con las formas que la ley
indica (art. 2185) no le es aplicable este modo de adquisición en ninguna de sus dos
variantes, aun cuando se ejerzan por la posesión —prenda y anticresis (1)—. El saneamiento
de la garantía eventualmente se producirá si fuesen constituidos por quien no es titular por
la convalidación (art. 1885) y los defectos de capacidad por la confirmación (art. 393) o la
prescripción de la acción de nulidad (arts. 2562, inc. a], y 2563, inc. d]).
Descartados ellos, es procedente por regla general —salvo disposición en contrario—
respecto de todos los derechos reales principales que se ejercen por la posesión (requisito
para su procedencia). Se evitó así recurrir a normas particulares para cada uno de ellos,
como contenía el Código de Vélez (arts. 2524, inc. 7º, 2812, inc. 4º, 2817, 2949, 3017).
Veamos algunos casos particulares:
a) Los nuevos derechos reales que incorpora —art. 1897, incs. d) a f) (de conjunto
inmobiliario —como derecho de propiedad horizontal especial, art. 2075—; del adquirente
de tiempo compartido, arts. 2089 y 2101, y de sepultura sobre una parcela de cementerio
privado, arts. 2104 y 2112)— se encuentran sujetos a las mismas reglas de prescripción
inmobiliaria ("se le aplican las normas sobre derechos reales", se predica en cuestionable
regulación respecto de los dos últimos).
En cuanto a los actos posesorios (para el caso de derecho de sepultura privada) (2) y la
continuidad de la posesión (en el tiempo compartido), habrá que tener en cuenta el destino
y formas de ejercicio que tales afectaciones conllevan.
En relación con los conjuntos inmobiliarios —igual que para la propiedad horizontal—,
también debe considerarse sobre qué parte (privativa o común de uso indispensable o no)
recae y el sujeto (copropietario o consorcio, art. 2044) prescribiente. (3)
b) Respecto del derecho de superficie dispone el art. 2119 que "...No puede adquirirse por
usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo
título".
El art. 5º de la ley 25.509 de superficie forestal sólo disponía que "se adquiere por contrato,
oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición de la cosa", sin hacer
referencia concreta a este medio de adquisición, lo que dio lugar a discusiones doctrinarias.
Mayoritariamente se descartó la admisión de la prescripción larga de lege data, aunque
algunos aceptaban la breve. (4)
Fuera de ello, existió siempre un arduo debate sobre la posibilidad de adquirir por
prescripción larga este derecho. A título de ejemplo cito: la XXV Jornada Notarial Argentina
(Mendoza, 2000) consideró conveniente "vedar los modos de adquisición originarios, entre
ellos la usucapión, para cualquiera de los dos planos anteriormente citados, contrariamente
con lo previsto por el Proyecto de Unificación". En cambio, la XV Convención Notarial del
Colegio de Escribanos de la Capital Federal (1986) entendió que debía ser receptada, al igual
que la XXXVIII Jornada Notarial Bonaerense (Bahía Blanca 2013), que al ocuparse del
Proyecto de este Código concluyó: "Debe admitirse que el derecho real de superficie se
pueda adquirir por prescripción larga".
Está descartado que el derecho de edificar (extensivo al de plantar o forestar) pueda ser
adquirido por usucapión —Alterini (5) y así se reguló en los Proyectos de 1987, art. 2614,
párr. 4º; de 1993, art. 3155, y de 1998, art. 2026: "El derecho de construir o de forestar
otorga el uso, goce y disposición jurídica, sólo se origina por adquisición derivada..."—. Los
hechos posesorios necesariamente deberán traducirse en el efectivo y material ejercicio de
la plantación, forestación o construcción (arts. 1900 y 1928).
Ahora bien, ejercitándose por la posesión la superficie en su faz de propiedad superficiaria
no existe razón que justifique su exclusión de la prescripción adquisitiva común, cuando se
la admite para otras situaciones tanto respecto de derechos sobre cosa propia como de
disfrute sobre cosa ajena. Messineo (6) la consideraba irrealizable por cuanto sería
necesaria una posesión de lo edificado o plantado separada de la del suelo sobre las que se
apoyan. Sin embargo, la clave está en el animus del poseedor. Que sea poco probable en la
práctica que alguien limite su animus a lo forestado, plantado o construido, estando en
condiciones para acceder al dominio pleno (7), no es razón suficiente como tampoco lo fue
para excluirla del usufructo. (8) Es más, como apuntó Laureano A. Moreira (9), a veces la
construcción que realiza o el sector preexistente que posee no reúne los requisitos para
configurar una parcela o subparcela, o como señala Nelson Cossari (10), existiendo justo
título el adquirente no puede recurrir a la prescripción decenal al fallar la buena fe por falta
de un adecuado estudio de títulos.
Admite la prescripción adquisitiva el Código de Portugal art. 1528.
El CCiv.yCom. sólo admite la prescripción breve, jugando un importante rol en el
saneamiento de títulos reunidos los requisitos de justo título, buena fe y posesión de diez
años (art. 1898). (11)
c) Dominio fiduciario. Considera Puerta de Chacón (12) que siendo su causa jurídica el
fideicomiso (art. 1701) no puede existir sin ese título causal, por lo que sea la prescripción
breve o la larga, siempre necesitaría un justo título.
Es de señalar que la hipótesis excluida es meramente académica hasta por el plazo de
duración (art. 1668) y las obligaciones que implica la calidad de fiduciario. Ello no excluye
que en función del animus del prescribiente se adquiera como dominio imperfecto (art.
1964 y ss. CCiv.).
d) Medianería. Con el nuevo Código el muro de cerramiento forzoso (hasta los 3 metros) es
de condominio inmediato, ope legis, adoptándose así la tesis de Tobal —plenario "Raffo,
Bartolomé c. Moles, Aniceto y otros", 10/5/1935 (13)—, tanto para los encaballados como
para los contiguos (14) (arts. 2006, inc. f], 2008 y 2009, CCiv.yCom.), por lo que no se
plantea la cuestión. Pero el muro de elevación escapa a esa regla y puede ser exclusivo,
salvo que se adquiera la copropiedad por contrato o prescripción adquisitiva (15) (último
artículo citado). Esta última juega independientemente de la prescripción liberatoria para el
cobro de la medianería (aunque sea el mismo el punto de arranque: utilización efectiva para
sus fines específicos art. 2017), quedando así descartada la interpretación de Spota y
Mariani de Vidal de que el condominio nacería por vía indirecta por la prescripción
liberatoria. (16)
e) Servidumbre. El CCiv.yCom., siguiendo a Gatti, introdujo una cuña en la clasificación de
los derechos que se ejercen o no por la posesión: la de las servidumbres positivas que "se
ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la
posesión" (art. 1891). Se apartó así del art. 1893 del Proyecto de 1998, que de un modo más
simple decía que todos los derechos reales se ejercen por la posesión (aunque los actos
materiales no importen el apoderamiento de la cosa) con la excepción en lo que aquí
interesa de las servidumbres negativas.
Cabe preguntarse entonces si las servidumbres positivas pueden ser adquiridas por
prescripción adquisitiva, habida cuenta de que ella es procedente "mediante la posesión
durante el tiempo fijado por la ley" (art. 1897). El art. 2565, en cuanto indica que se aplica a
los derechos reales positivos, posibilitaría la respuesta afirmativa. Empero no excluye que
innecesariamente se estimuló a través de una deficiente regulación disquisiciones
indeseables. (17)
Ese temperamento es la opinión también de una de las autoras del Proyecto que derivó en
su sanción, la Dra. Highton. (18)
No puede dejar de mencionarse que el CCiv.yCom., siguiendo al Proyecto de 1998, no
incluye las clasificaciones de continuas/discontinuas (art. 2975, Código de Vélez) y
aparentes/no aparentes (art. 2976, Código de Vélez) respecto de las servidumbres, que
entre implicancias (servidumbre del padre de familia y servidumbre que revive; modos de
constitución que también desaparecen) eran tomadas en cuenta a los fines de la
prescripción adquisitiva por el art. 3017 CCiv., seguidor, al igual que el Código español (arts.
537 y 539) y el Código italiano de 1865, entre tantos, del art. 690 del Código francés. Según
esa disposición, sólo las continuas y aparentes serían susceptibles de este modo de
adquisición. El primer requisito, que se atribuye a Bartolo, al supuestamente confundir la
causa perpetua como requisito esencial de todas las servidumbres prediales con la causa
continua, además de las múltiples imprecisiones que generaba al categorizarlas en
concreto, partía del error de identificar la continuidad de la posesión con la continuidad del
ejercicio de la servidumbre. Por ello se prescindió de su exigencia en el Código Civil italiano
de 1942 (art. 1061) y lo mismo propuso Allende (19) para nuestro país. La apariencia (en
cuanto signos exteriores que hacen a una situación de hecho y no de la naturaleza de la
servidumbre), como han dicho Butera y Scaevola, está en relación con la publicidad de la
posesión. Sin embargo, pueden no existir obras para su ejercicio y los actos de posesión
(v.gr., sacar agua o paso) ser perfectamente visibles y cumplirse ostensiblemente, sin que se
pueda predicar que sean realizados clandestinamente. (20) "La falta de signos visibles y
permanentes que cualifican las servidumbres no aparentes puede hacer difícil la prueba de
la posesión, que implica ejercicio de hecho de la servidumbre; pero la dificultad no es una
buena razón para excluir apriorísticamente como absurdo jurídico y práctico, la posesión de
tales servidumbres". (21) También: "...en favor de la prohibición legal de la usucapión de
servidumbres discontinuas o no aparentes se alega que se trata de evitar que actos de mera
tolerancia o buena vecindad puedan transformarse en un estado permanente y de derecho
(Ruggiero). Pero este argumento no es convincente, porque dicho peligro no existiría, ya
que los actos de mera tolerancia no afectan la posesión". (22) Bien se ha hecho entonces en
dejar librado a cada caso concreto determinar si se encuentran reunidos los requisitos para
la adquisición por prescripción de la servidumbre sin aquella atadura clasificatoria. Se han
excluido en cambio a las servidumbres negativas, cuando con respecto a ellas buena parte
de la doctrina extranjera propone la prescripción adquisitiva saneatoria, es decir, la breve
con justo título y buena fe. En relación con las anteriormente imprescriptibles (discontinuas
o no aparentes), el plazo debe computarse desde la entrada en vigencia del nuevo Código.
Serán aplicables las dos variantes de prescripción: la larga y la breve con los requisitos
inherentes a cada una de ellas. (23)
f) Saneamiento de adquisiciones de cosas registrables por donación eventualmente
inoficiosa (arts. 1565 y 2457/2459 CCiv.yCom.). Excedería el propósito de este trabajo
analizar los alcances de la acción de reducción en el régimen del Código de Vélez; lo cierto
es que a partir del plenario de la C. Nac. Civ., in re "Escary, José y P. de Escary, Magdalena c.
Pietranera, Tancredi", del 11/6/1912, de los arts. 1830/1832, 3476/7 y 3955 ha venido a
interpretarse los alcances reipersecutorios de la acción respecto de donaciones
(distinguiéndose en función de las distintas teorías si se trataba el donatario de un
coheredero sujeto a colación o un tercero) que perjudican la legítima de los herederos
forzosos —cualquiera que sea la naturaleza de la sanción (24)—, lo que afectaba la bondad
o perfección de los títulos (observables) en el tráfico jurídico hasta que operara su
prescripción liberatoria (diez años a contar del fallecimiento del donante).
Los primeros proyectos de reforma del Código velezano admitieron el carácter
reipersecutorio de la acción solamente contra los subadquirentes a título gratuito del
donatario. Los Proyectos de 1987, de la Comisión designada por dec. 468/1992 y de la
Comisión Federal de 1993 suprimieron lisa y llanamente el art. 3955 CCiv.
El Proyecto de 1998, frente a las discusiones sobre si las donaciones que exceden la suma de
la porción disponible y la porción legítima del donatario están sujetas a reducción o si sólo
se debe el valor del excedente a modo de colación, estimó preferible mantener el principio
de que las donaciones a herederos forzosos se colacionan. En este supuesto, el beneficiado
deberá aportar el valor del exceso (punto 310 de los Fundamentos y art. 2340). Asimismo,
dispuso en los arts. 2402: "Reducción de donaciones. Si la reducción de las disposiciones
testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el legitimario
puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en los diez [10] años
anteriores a su deceso y que sean computables según lo dispuesto en el art. 2395 —referido
a las porciones legítimas—, exceptuados los presentes de uso. Se reduce primero la última
donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del
reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata"; y 2406: "Acción reipersecutoria. La
reducción extingue con relación al legitimario los derechos reales constituidos por el
donatario o por sus sucesores. Previa excusión de los bienes del donatario, el legitimario
puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, así como las cosas
muebles respecto de las cuales la acción no esté impedida por lo dispuesto en el art. 1828
—adquisición legal de cosas muebles no registrables—". Redujo también el plazo de
prescripción liberatoria de las acciones de colación y reducción a dos años desde la muerte
del causante (art. 2502, inc. f]).
El CCiv.yCom. en el caso de exceso en la donación a descendientes o al cónyuge se
pronunció por la colación (art. 2386). Dispuso también la acción reipersecutoria de la acción
de reducción del legitimario, excluyendo toda distinción entre donaciones a legitimarios y a
extraños (art. 2458), estableciendo un orden para su realización y la posibilidad del
donatario de impedir la resolución entregando la suma de dinero necesaria para completar
el valor de la porción legítima. No fijó un plazo distinto para las acciones de colación de
colación y reducción al ordinario de prescripción liberatoria (cinco años, art. 2560). Y en lo
que aquí interesa determinó en el art. 2459: "Prescripción adquisitiva. La acción de
reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente demandado que han
poseído la cosa donada durante diez años, desde la adquisición de la posesión. Se aplica el
art. 1901".
La reforma no ha dejado satisfechos ni a los defensores de la legítima ni a quienes ponen el
acento en que la seguridad del tráfico jurídico debe hacerse protegiendo a los terceros a
título oneroso y de buena fe. (25) Los primeros achacan que mientras está corriendo el
plazo de prescripción adquisitiva el heredero presuntivo no tiene acción para defenderse y
que cuando puede accionar (cinco años desde la muerte del donante) aquél puede estar ya
cumplido, viendo impedida la reducción incluso respecto del adquirente originario
(donatario). Los segundos porque acuerda acción reipersecutoria contra el tercer
adquirente a título oneroso, aunque fuera de buena fe, sin dar una solución análoga a quien
adquiere del donatario legitimario —heredero anticipado— a la que adquiere del heredero
aparente, desconocedor de la existencia de coherederos de igual o mejor derecho y sin
prever siquiera la excusión de los bienes del donatario previa o simultáneamente con la
acción contra ese tercero, deparándoles un tratamiento igualitario con las adquisiciones
gratuitas (incluida las del propio donatario).
Ahora bien, al margen de ello, la institución de la prescripción adquisitiva se manifiesta
como una opción legal errónea. Mucho más simple hubiese sido recurrir —como hacía el
Proyecto de 1998— al régimen de donaciones excluidas de reducción (las previas a los diez
años anteriores al fallecimiento del donante). En los fundamentos que acompañaron el
Proyecto del CCiv.yCom. se dice que el límite a los efectos reipersecutorios se produce
"admitiéndose que el donatario poseedor oponga la excepción de prescripción adquisitiva
breve". Sin embargo, de la letra del precepto en cuestión, independientemente de la
igualdad del plazo (diez años), no resulta la necesidad de concurrencia de los otros dos
requisitos de aquélla (justo título y buena fe). El primero se encontrará necesariamente
superado, en tanto habrá un título suficiente de adquisición de la donación —no es nula
(26)—, aunque se trate de un dominio imperfecto, resoluble por una condición legal. (27) En
relación con la buena fe, soslaya —más allá de la genérica remisión al art. 1901 de unión de
posesiones para ambas clases de prescripción—, las distintas situaciones entre donatarios
directos y subadquirentes, y según haya sido a legitimarios o extraños, sin suministrar
criterios de apreciación en relación con el comportamiento frente a un hecho incierto (el
perjuicio a la legítima), independiente del conocimiento o no que se tenga de la existencia
de eventuales perjudicados. Las directrices de los arts. 1902 y 1918 CCiv.yCom., en cuanto a
la buena fe, se revelan insuficientes: el derecho a la posesión resulta de una causa jurídica
idónea y válida, del examen de la documentación y constancias registrales (estudio de
títulos), raramente resultará una sospecha que dé lugar a un error inexcusable y no se
indican los actos concretos de verificación que debiera realizar. (28) Dijo la XXXVIII Jornada
Notarial Bonaerense (Bahía Blanca, 2013): "El conocimiento que tenga el subadquirente de
la existencia de una donación entre los antecedentes del título de su transmitente no afecta
su buena fe. La mala fe del tercero no podrá presumirse y consistirá en el conocimiento
cierto y probado de su parte de que la donación afectaba ostensiblemente los derechos del
heredero preterido". Pero con ello nos instalamos más ante el fraude o dolo que ante un
supuesto que mereciera considerarse de mala fe en la posesión resultante de una
adquisición legítima (art. 1916).
Fuera de estas disquisiciones (aunque importantes a la luz del desaliento que provocará a
las donaciones), considero que en la práctica en la mayoría de los casos operará como un
plazo decenal de caducidad (si antes no operó la prescripción liberatoria) que hará que el
legitimario, una vez vencido, no entable la acción de reducción. Su ámbito como excepción
de prescripción (adquisitiva) quedará reducido entonces a los casos en que se achaque —y
pueda probarse— el fraude, dolo o complicidad del titular actual (la simulación bajo otro
ropaje jurídico será así la peor solución que se pueda intentar para tener un título
inmediatamente bonificado), comenzando el cómputo con la adquisición de la posesión
(art. 2459), y no con el título constitutivo del dominio imperfecto (art. 1965, CCiv.yCom.).
(29)

El tiempo en la prescripción adquisitiva

1. Plazos
En materia de inmuebles se mantienen los supuestos y plazos de prescripción: veinte años
de posesión con los caracteres que veremos (arts. 4015, Código velezano, y 1899,
CCiv.yCom.) y diez años si media justo título y buena fe (art. 3999, Código velezano, y 1898,
párr. 1º, primera parte, CCiv.yCom.).
Respecto de las cosas muebles —robadas o perdidas—, se unifican los plazos del art. 4016
bis del Código anterior ref. ley 17.711 que, mediando justo título y buena fe, distinguía en
dos y tres años, según fuese registrable o no, en un único plazo de dos años aplicable a las
dos categorías (art. 1898, párrs. 1º, in fine, y 2º, CCiv.yCom.). Este mismo plazo rige para
consolidar la subadquisición a título gratuito frente al anterior propietario en el caso del art.
1895, párr. 1º, in fine CCiv.yCom. (con el mismo alcance, arts. 2412 y 2778 del Código
velezano). (30)
Cuando no media justo título o buena fe, el plazo sigue siendo el general para la
prescripción adquisitiva (veinte años). Sin embargo, se introduce una importante innovación
para el caso especial de adquisición de cosa mueble registrable (el caso más común es el de
los automotores) no robada ni perdida en el que medió tradición por parte del titular
registral o cesionarios sucesivos, pero en los que no ha mediado inscripción a nombre del
adquirente (por ende, es de mala fe, art. 1895, CCiv.yCom.), siempre que coincidan los
elementos identificatorios (v.gr., numeración de chasis y de motor; no rige en consecuencia
para los llamados "mellizos"). En esta hipótesis, el plazo de prescripción larga se reduce a
diez años (art. 1899, último párrafo, CCiv.yCom.). Esta norma encuentra su antecedente en
el Proyecto de Reformas al Código Civil redactado por la Comisión dec. 468/1992, que en el
art. 3968 disponía: "También adquiere la propiedad quien poseyó de manera continua e
ininterrumpida, durante diez años, una cosa mueble registrable, no robada ni perdida, que
no inscribió a su nombre, pero que recibió del titular registral o de sus cesionarios
sucesivos", seguido luego por el art. 1833 del Proyecto de 1988.
2. El derecho transitorio o intertemporal
El art. 2537 CCiv.yCom., cuya fuente es el art. 4051 del Código de Vélez, en consonancia con
la doctrina del consumo jurídico de Roubier (art. 7º, CCiv.yCom., y 3º, Código anterior, ref.
ley 17.711) y con una aclaración final (excepción a la excepción) que siguiendo un fallo de la
Corte Sup. ("Báez, Ambrosio Antonio c. Pablino Manuel Báez", 8/6/1982, ED 100-221)
establece, para despejar cualquier duda, respecto de los plazos de prescripción que fueren
modificados lo que Kemelmajer de Carlucci (31) resume de la siguiente forma: "a) Los plazos
en curso que han nacido bajo la vigencia de una ley anterior, ante su modificación por una
ley posterior, quedan —como regla— regidos por la norma anterior. b) En cambio, si la
nueva norma prevé un plazo más breve, rige el establecido por la nueva ley desde el
momento de entrada en vigencia de la nueva ley. c) Pero si la aplicación de la nueva ley que
establece un plazo más breve lleva a un plazo más largo que el que surgiría de aplicar la
vieja ley, el plazo vence cuando hubiese vencido de continuar rigiendo la vieja ley".
Conforme a este criterio, en materia de prescripción adquisitiva, su aplicación cobra interés
en los dos supuestos en que existe tal reducción: a) el de dos años de la prescripción corta
para muebles no registrables (antes tres años), y b) el de diez años de prescripción larga
para cosas registrables del art. 1899, CCiv.yCom. (antes veinte años). En tales supuestos, si
al 1/8/2015 los plazos anteriores no se encontraban cumplidos, la prescripción se producirá
a su vencimiento o el 1/8/2017, en el caso a), o el 1/8/2025 en el caso b), lo que ocurra
primero. (32)
3. Cómputo
Para la usucapión breve, tratándose de cosas registrables el plazo de posesión computable
comienza desde la inscripción, aunque se haya remontado a fecha anterior. Se recepta así la
recomendación de la comisión 6 de las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986): a la
fines de la usucapión breve, mobiliaria o inmobiliaria: "a) es inútil la posesión anterior al
justo título; b) no es computable la intermedia entre el justo título y el momento en que
ésta se reputa legalmente inscripta (33); c) es computable la posterior". En materia de cosas
muebles registrables, el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969) había
recomendado al tratar el tema 20: "Interpretar que en materia de cosas muebles
registrables, el plazo reducido de dos años se computará a partir de la fecha en que la cosa
fuere registrada a nombre de quien invoca la prescripción". (34)
El Código anterior tenía un artículo -4014- que se ocupaba de la eficacia del título
subordinado a condición, estableciendo su utilidad para la prescripción (la corta es la que
interesa, ya que la otra no lo precisa) desde el origen, si aquélla era resolutoria, y desde el
cumplimiento de la condición, si era suspensiva. Si bien mayoritariamente en Francia y en
nuestro país (35) los tratadistas se inclinaron por entender que el cómputo del plazo se
iniciaba en forma correlativa, algunas opiniones —Duranton, Mazeaud, Marcolín de
Andorno (36)— sostuvieron la retroactividad al día de su realización. Las diferencias entre
los arts. 543 y 545 del Código de Vélez y 343 y 346 del CCiv.yCom. quitarían apoyo a esta
interpretación. Sin embargo, el art. 1898, segundo párrafo, CCiv.yCom. no establece
ninguna distinción en relación con las modalidades del justo título, disponiendo que el plazo
se computa desde la registración.
Siendo muebles no registrables, el plazo para la prescripción corta debe computarse desde
la concurrencia de ambos requisitos, sin perjuicio de la presunción iuris tantum que
establece el art. 1903, CCiv.yCom., en cuanto tiene por iniciada la posesión en la fecha del
justo título, en sentido concordante con lo que disponía el art. 4003 del Código de Vélez.
En los casos de prescripción larga desde que se inicia la posesión (ver punto siguiente), sin
perjuicio de que puede llegar a aplicarse la presunción del art. 1903, en el caso de que
eventualmente existiese un justo título a favor del usucapiente pero careciera de buena fe.
(37)
4. Comienzo de la posesión a los fines de la prescripción adquisitiva larga. Cómputo del
plazo en la posesión viciosa
En el régimen anterior, el cómputo del plazo en la usucapión larga, como bien señaló
Alterini (38), carecía de la certeza necesaria, al correlacionarse con el momento de pérdida
de la posesión en los casos de mala fe simple y particularmente cuando se verificaba una
adquisición viciosa al vincularse con la purga de los vicios.
Es que Vélez, por un lado, en el art. 2382, pareció reducir el análisis de adquisición unilateral
de la posesión (sin o contra la voluntad del poseedor anterior) a la desposesión viciosa
provocada por la acción de un tercero, cuando éste también podía tratarse de un poseedor
simplemente de mala fe, conjugando su régimen con lo que disponían los arts. 2455 y 2456,
referidos a la pérdida de la posesión.
La interpretación de estos dos artículos, especialmente el segundo, dio lugar a polémica
sobre sus alcances. Así, mientras en el caso de violencia ("arrojado de la posesión"), la
pérdida y correlativa adquisición se verificaba con la desposesión o despojo, en los otros
supuestos abarcados genéricamente bajo el término "usurpación"(39), la doctrina (40) se
dividía entre quienes sostenían que 1) recién se pierde al año, sin que el anterior poseedor
realice "acto alguno de posesión o haya turbado la del que la usurpó" (Llerena, Salvat,
Molinario, etc.). Ovejero (41) lo explicaba señalando que mientras en el caso del art. 2455 la
pérdida de la posesión es corpus, en el del art. 2456 es animus, conservando el anterior
poseedor sus derechos de tal por el plazo de un año, pasado el cual se considera que hizo
abandono de ella; 2) existen dos posesiones, en una suerte de división de posesión
verdadera y posesión putativa para salvar el escollo el art. 2401, según la cual el antiguo
poseedor la conserva por ese tiempo y el usurpador puede hacer valer su relación de
disponibilidad con intención de poseer, contra terceros (Lafaille, Peña Guzmán, J. H. Alterini,
Kiper, etc.); 3) se pierde automáticamente con la usurpación, argumentando que el artículo
lo que en realidad regula es el ius possessionis o conservación de las acciones posesorias
(Garrido-Andorno, Laquis, Highton, etc.). Se discutía igualmente desde cuándo empezaba a
correr el plazo de un año. Para la mayoría, desde que el antiguo poseedor conoció o pudo
conocer la desposesión. Otros, en cambio, entendían que corría desde el mismo momento
en que se dan los presupuestos de la acción (Machado, y aclarando que los casos
excepcionales se pueden corregir aplicando el art. 3980; Llambías y López de Zavalía).
Por otro lado, aun antes de sentar la regla en el art. 3961 (con infeliz redacción, ya que hace
referencia a la prescripción de las acciones reales), comienza a correr desde el día de la
adquisición de la posesión o de la cuasiposesión; en el art. 3959 dispuso que "la prescripción
de cosas perdidas por fuerza o por violencia, no comienza sino desde el día en que se
hubiere purgado el vicio de la posesión"
Con esta norma, en primer lugar, se da por tierra o se relativiza (si se entiende ya por la
llamada "prescripción posesoria" anual a la que hace referencia en las notas a los arts. 2456
y 2481 "un nuevo título de posesión", ya que se trata de una excepción aplicable sólo a la
usucapión) el principio de inmutabilidad de las cualidades y vicios de la posesión, que
siguiendo al derecho romano y a Pothier consagró en el art. 2354. El primer interrogante
que surgía consistía en si era extensible en su radio de acción en cuanto a la exigencia de
que el vicio se encontrase purgado a los otras posesiones viciosas no violentas. La mayor
parte de la doctrina (42) consideraba que sí, pese a la inexistencia de norma expresa que lo
requiriese. (43) La segunda y más importante pregunta es cómo se produce esa purga.
Según una vertiente doctrinaria, la posesión quedaría expurgada de su condición de viciosa
con el cese del vicio respectivo. (44) Salvat (45) decía que ello es "porque desde ese
momento el poseedor ha podido creerse habilitado para poseer y conducirse como
verdadero dueño de la cosa; hay en esto una limitación a los principios generales, de
acuerdo con los cuales los vicios de la posesión no cesan mientras no exista un acto de
interversión del título (art. 2354)". Lafaille (46) apuntaba que "cesada la causa, comienza
automáticamente a correr el plazo para la anualidad o la usucapión", que "esos vicios no
contaminan la posesión, sino en cuento perduran", y que "(e)ntre nosotros es frecuente
confundir estos conceptos y exigir que transcurra un año para purgar el vicio. No es
indispensable este lapso de tiempo, ya que —cesada la violencia o la clandestinidad, corre el
tiempo para usucapir—". Se expiden en el mismo sentido Llerena (47): "Desde el día que se
hubiese purgado el vicio de la posesión. Es decir, desde que hubiese cesado la violencia o la
fuerza y aquel contra quien se prescribe estuviese, en consecuencia, libre para quejarse y
pedir remedio... Respecto a cuándo cesa la violencia, es una cuestión de hecho que el Juez
debe apreciar, según las circunstancias particulares, ateniéndose a las reglas establecidas en
los arts. 937 y ss."; y Machado (48): "En mi opinión, el que ha poseído una cosa como propia
durante treinta años, aunque la haya adquirido por la violencia o la fuerza, la hace suya sin
atender al medio por el que la obtuvo, porque la violencia que viciaba la posesión ha
desaparecido al año de posesión anual, pues que puede rechazar cualquier demanda
posesoria del propietario... viene la misma nota del Dr. Vélez Sarsfield tomada de Massé y
Vergé, sobre Zacharie, donde sostienen que el poseedor de treinta años no tiene por qué
temer los vicios que se alegan contra su título, con excepción del de precario... ¿por qué no
podría adquirir la propiedad durante treinta años a contar desde que entró en posesión? El
año de posesión después de la violencia ha purgado ésta, y su posesión ha dejado de ser
viciosa". Esa solución encuentra su apoyo en la opinión de García Goyena, de cuyo Proyecto
de 1851 de Código español (art. 1949) es tomado por Vélez el art. 3959. El art. 2233 del
Código francés también dice que la posesión útil para la prescripción adquisitiva no
comienza sino cuando la violencia ha cesado.
Sin embargo, otra corriente de opinión, también muy difundida (49), según una
interpretación de la opinión de Troplong y Aubry y Rau, sostiene que la purga se produce al
extinguirse las acciones posesorias aptas para que el desposeído recupere la cosa (arts.
4038 y 2493), ya que a partir de allí su posesión se consolida, al no tener contradicción y en
sentido congruente con lo dispuesto por el art. 2473. (50)
De esta forma, siguiendo este último criterio, el plazo de prescripción adquisitiva (siempre
que no medien causales de suspensión o interrupción de su curso o del de las acciones
posesorias —sin perjuicio de que para muchos la de despojo está sujeta a un plazo de
caducidad—), en caso de adquisición viciosa de la posesión se extendería a 21 años
(Molinario, para los casos de clandestinidad y abuso de confianza, lo lleva a 22 años, ya que
durante el primer año sólo hay turbación, no pérdida de la posesión, por lo que el plazo de
defensas contra la desposesión se computa a partir del vencimiento del año del art. 2456;
Kiper, en cambio, sostiene que también para ellas la purga se produce al año, ya que es el
plazo que tiene el usurpado para accionar).
La cuestión seguirá teniendo importancia para las adquisiciones por prescripción cuyo
cumplimiento se encuentre regido por el Código anterior, especialmente en tanto las
sentencias, por la aplicación inmediata del primer párrafo del art. 1905, CCiv.yCom., deben
fijar la fecha en que se cumplió el plazo. En cuanto a la repercusión interpretativa del nuevo
ordenamiento, remito a las consideraciones que efectué, aunque para otro tema, en fallo
de la C. Civ. y Com. Junín del pasado 10/12/2015, en causa 2951, "Ruiz, Mónica Viviana c.
Bongiorno, Ilda y ot. s/daños y perj.", publicada en scba.gov.ar.
El Proyecto de 1998 dispuso respecto de la relación real que su adquisición (unilateral) se
produce "...por el apoderamiento de la cosa" (art. 1864) y su extinción, "cuando se pierde el
poder de hecho sobre la cosa... si b) Otro priva al sujeto de su relación real" (art. 1873). Y
suprimió lisa y llanamente a todos los efectos la categoría de posesión viciosa. En el apart.
281 de sus Fundamentos explicaba: "Los vicios que Vélez Sarsfield regula para la posesión,
fueron suprimidos en el Proyecto, por la convicción de que es suficiente distinguir entre los
supuestos de buena fe y de mala fe y por el carácter casi fantasmal de aquellos para quienes
consideran en el derecho vigente que la posesión viciosa queda inmediatamente purgada
cuando cesa el vicio que la originó".
El Código Civil y Comercial (ley 26.994) se apartó en este punto de su antecesor y mantuvo
la categoría de posesión viciosa, aduciendo "sus importantes efectos jurídicos", aunque
normativamente sólo lo hace a través de dos artículos: el 1921, para enumerarlos —sin
siquiera definirlos (lo que sí hacía Vélez, arts. 2365, 2369/2370 y 2372)—, establecer su
carácter relativo y aclarar quiénes y contra quiénes se comete (en lo que no se diferencia
del Código anterior), y el 1936, en donde se establece a mi modo de ver la única diferencia
de tratamiento con la mala fe simple: la responsabilidad por destrucción total o parcial
frente al casus en caso de restitución de la cosa. Se descarta, por otra parte, expresamente,
su incidencia en materia de defensa de la relación de poder (arts. 2241 y 2242), sin que la
posesión calificada o anual conserve virtualidad alguna o pueda ser coexistente con una
actual. (51) Sigue, en cambio, al Proyecto de 1998, en cuanto a la adquisición y extinción de
las llamadas ahora relaciones de poder (arts. 1923, in fine, y 1931).
Considero que con el nuevo plexo normativo el modo de adquisición de la posesión no tiene
importancia alguna en materia del cómputo del plazo para la prescripción adquisitiva.
Gurfinkel de Wendy (52) deja planteada la duda de si el plazo de un año que establece el
art. 2564 de prescripción liberatoria para las acciones posesorias, que considera necesario
para la purga de los vicios contemplados en el art. 1921 " debería anexarse al plazo de
veinte años que rigen para la prescripción larga". Bono (53) se pronuncia categóricamente
por la afirmativa.
Entiendo que al no existir ahora norma alguna que permita sostener la continuación de la
posesión anterior operado el desapoderamiento ni encontrarse justificada la turbación del
anterior poseedor por el plazo de un año, el plazo anual de prescripción liberatoria del art.
2564, inc. 2º, para las acciones posesorias corre simultáneamente, no en forma previa, al de
prescripción adquisitiva. Si el anterior poseedor desposeído acciona por despojo interrumpe
el curso de la prescripción adquisitiva con los efectos y duración consiguientes (arts. 2546 y
2547). Si deja pasar el año y no lo hace, el plazo de prescripción adquisitiva habrá seguido
corriendo normalmente. De las calidades que debe revestir la posesión (ostensible y
continua) para ser prescriptiva no es posible extraer que los vicios en la adquisición sean
purgados por la prescripción de la acción contra la desposesión. Corrobora esta
interpretación el hecho de que no se haya incluido una disposición similar a las contenidas
en el art. 3984 del Código de Vélez de interrupción natural subordinada a la duración de un
año de permanencia o inactividad de la contraria. (54) Resulta también frágil el argumento
del art. 1899, segundo párrafo, que recoge en otro contexto al art. 4016 del Código anterior,
cuando ya la interpretación del mismo a contrario o por silencio era discutible: que no
pueda invocarse contra el usucapiente "la mala fe de su posesión" no significa que pueda
atacársela por viciosa, cuando ésta no es más que una categoría de aquélla.

Condiciones de la posesión
Dispone el art. 1900 CCiv.yCom. (que reproduce al art. 1834 del Proyecto de 1998) que "(l)a
posesión para prescribir debe ser ostensible y continua".
a) Ostensible ha sido un término incorporado por el Proyecto de Unificación de 1993 (arts.
4016 y 4016 bis). En los Fundamentos de elevación se expresaba: "De manera coherente
con las implicancias otorgadas a la publicidad posesoria en los arts. 1189 y 3169 se prevé
para los distintos supuestos de prescripción adquisitiva que la posesión del usucapiente
tiene que ser ostensible, o sea, que la conozca o puedan conocerla tanto el dueño de la cosa
como los terceros interesados de buena fe; noción que no adolece de la limitación
conceptual de la posesión pública, como contrapuesta a la viciosa por clandestinidad, que se
infiere de los arts. 2369 a 2371 y del art. 2479. Al requerirse expresamente la mentada
ostensibilidad de la posesión, los fines saneadores de la usucapión pueden alcanzarse sin
agraviar intereses legítimos mediante la confluencia del tiempo de posesión requerido con
los restantes requisitos que se prevén para los distintos supuestos; y hasta con vicios
distintos de la clandestinidad, máxime que a todo evento no debe perderse de vista la
amplitud del art. 3980 para neutralizar hipotéticos resultados no queridos por el legislador".
Los hechos posesorios (arts. 1928, CCiv.yCom., y 2384, Código de Vélez), a través de los
cuales se realiza la relación de disponibilidad fáctica, deben ser perceptibles por cualquiera
y exteriorizar la posición anímica (el animus posesorio) de un modo concluyente.
b) La noción de continuidad implica también la de ininterrupción. Como señalaba Vélez en la
nota al art. 2481, aunque son conceptos distintos, sin duda "una posesión es discontinua
cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua sin haber sido
interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la
interrupción supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo el
reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero como
una desposesión o una citación a juicio".
Aleccionadoras son las reflexiones de Salvat (55) para comprender su significado: quiere
"decir posesión sin intermitencias ni lagunas; pero no es necesario que haya sido ejercida
personalmente y en todos los momentos", se trata "de una simple cuestión de hecho,
dependiente de las circunstancias y de la naturaleza de la cosa poseída (56); desde el
momento en que la posesión se haya ejercido en condiciones regulares, conforme a la
naturaleza y destino de la cosa, la posesión debe considerarse continua, cualquiera sea el
espacio de tiempo que haya mediado entre el ejercicio de los diversos actos de posesión", y
que "tampoco depende de la subsistencia o no de vestigios que revelen el ejercicio anterior
de la posesión". No se trata de otra cosa que comportarse respecto de la cosa como
normalmente lo haría el titular del derecho respectivo y con la regularidad propia de su
mantenimiento por todo el plazo que fija la ley. (57)
Por ello, tal como establece el art. 1929 al referirse a una cuestión íntimamente vinculada
como es su conservación, no obsta al carácter continuo que su ejercicio esté impedido por
alguna causa transitoria, es decir que no apareje la extinción de la relación de poder ni
tenga efectos interruptivos o suspensivos del curso del plazo. Es lo que se denomina
conservación por inercia, o mero ánimo, según Savigny, que receptaba el art. 2445 del
Código de Vélez, pero que ahora se objetiva o compagina con el hecho de la no desaparición
perdurable de la relación de disponibilidad en su aspecto material.
Aunque no es posible identificar plenamente la conservación con la continuidad, ya que de
lo contrario ésta no sería exigida adicionalmente a la posesión por el plazo legal como un
requisito específico para la prescripción (58) —ese plus fáctico se agregó teniendo en
cuenta que el efecto extintivo que produce del derecho del titular anterior obliga a una
posesión exteriorización indubitable (59)—, lo cierto es que en materia probatoria ha
venido a consagrarse una presunción legal iuris tantum en favor del usucapiente en el art.
1930, tomado del art. 1872 del Proyecto de 1998. Vélez no había recogido la presunción
sentada por el art. 2234 del Código francés en virtud de la cual el poseedor actual que
acredite haber poseído desde antiguo se presume que ha poseído en el tiempo intermedio.
Sin embargo, alguna doctrina y jurisprudencia la había admitido como presunción hominis.
(60) Areán (61) la consideraba lógica, "ya que puede resultar casi imposible demostrar año
por año, mes por mes día por día, que se ha poseído el inmueble usucapido", sin dejar de
aclarar que el juez debe ser estricto en su aplicación "porque la omisión de probar ciertos
lapsos de posesión puede encerrar la ocultación de la existencia de causales interruptivas".
Fue Molinario (62) quien, haciendo jugar los arts. 2445 y 4003, CCiv., ya admitía sus
implicancias probatorias respecto de toda prescripción adquisitiva: "Basta probar la
iniciación y la culminación de la posesión exteriorización ilícita para que se presuma la
continuidad, incumbiendo a quien la impugne demostrar la falta de la misma". Ahora es
texto legal.
c) Se han omitido por su obviedad, al quedar comprendidos en el propio concepto de
posesión, otros caracteres a los que la doctrina y algunas legislaciones hacen referencia,
tales como que sea inequívoca y no precaria.
1. Con la calidad de no equívoca que debe tener la posesión para ser útil para prescribir se
ha querido significar ya que sus condiciones resulten claramente de los hechos alegados,
con lo cual se trata de una cuestión de prueba, ya que el corpus posesorio exteriorice
suficientemente el ejercicio del derecho real que se pretende adquirir, es decir que los
hechos no tengan carácter dudoso o que permitan interpretarse en otro sentido.
El ejemplo típico es el de la actuación de uno de los comuneros que puede aparecer como
ambigua, al no resultar de ella si es en virtud de su carácter de comunero o de poseedor
exclusivo.
Vélez, siguiendo a Molitor (63), no incluyó este requisito, ya que todo se reduce a una
cuestión de prueba de la existencia misma de posesión y de las otras condiciones que tiene
que reunir (ahora ostensible y continua), para lo cual concurre no sólo la presunción del art.
1911 CCiv.yCom. (más explícito que "El posee porque posee" del art. 2363, in fine, Código
de Vélez) (64), sino la naturaleza de los actos posesorios que deberá acreditar y que
exterioricen acabadamente su voluntad (arts. 1928 y 260, CCiv.yCom., y 2384 y 913, Código
de Vélez) (65) y, en su caso, la interversión del título de su detentación, cambiando la
especie de su relación de poder (arts. 1915 CCiv.yCom., y 2353, 2458 y concs. Código de
Vélez). Así, en el caso del condominio, la existencia de posesión será admitida o no según
los hechos invocados y su prueba permitan establecer la exclusión real de la coposesión de
los otros.
Vinculado con la correlación que debe existir entre cómo se realiza y manifiesta la relación
de disponibilidad y la posición anímica para probar la posesión prescriptiva está el tópico de
los actos de mera facultad y de mera tolerancia (en la que están incluidos los con licencia o
permitidos) como categorías diametralmente distintas a los de actos posesorios. (66) Los
primeros son los que una persona tiene libertad de realizar o no, en ejercicio de un derecho
sin el consentimiento de otra persona (v.gr., edificar en su propio terreno; facultades
materiales sobre el muro medianero —arts. 2021/2023, CCiv.yCom.—; el uso privado de
aguas y construcciones públicas —art. 239, CCiv.yCom.—; obras defensivas en cursos de
agua —art. 1975, CCiv.yCom.—; luces y vistas permitidas en muro privativo —art. 1981,
CCiv.yCom.—). Los segundos se refieren a hechos soportados (conducta pasiva por la falta
de un interés serio en oponerse a su realización) normalmente en homenaje a la buena
vecindad por la falta de perjuicio real que aparejan (ver nota de Vélez al art. 2978); por
ejemplo, dejar pasar animales de otros o que ellos pasten en el terreno vecino. Ambas
clases de actos adquieren relevancia en materia de (cuasi)posesión prescriptiva de
servidumbre.
Vélez, en la nota al art. 4015, cuando exigía que la posesión fuese "con ánimo de tener la
cosa para sí", citaba precisamente la disposición francesa y recordando a Troplong señalaba:
"...ella excluye todo favor y todo privilegio".
2. Respecto de la precariedad, es conveniente recordar lo que explicaba Zenón Martínez
(67): El precarium tuvo en su origen el alcance de transferir la posesión ad interdicta
respecto de terceros a favor del concesionario del ager publicus, es decir, se trataba de una
verdadera posesión aunque revocable; sin embargo, "en el concepto moderno, posesión
precaria es sinónimo de tenencia sin animus domini. El vicio de precario, entendido así, es la
negación de la posesión jurídica, que inhabilita al poseedor precario para ejercerla, no sólo
respecto del concedente sino de terceros. Nuestro Código, sin embargo, siguiendo a Freitas,
llama posesión viciada de precario a la obtenida en virtud de un abuso de confianza, a
saber, cuando el que poseía o detentaba a nombre de otro la toma para sí, transformando
su nueva tenencia nomine alieno en posesión con animo sibi habendi. El vicio de precario,
así entendido, tiene gran analogía con el del derecho romano, y, como en éste, es relativo,
porque sólo existe respecto del poseedor que fue víctima del abuso de confianza, mas no
contra terceros". En suma, existe precariedad si se reconoce en otro la propiedad de la cosa
y, en consecuencia, la obligación de restituir, lo que excluye la posesión, con lo cual estamos
en presencia de una simple tenencia (68), y en cambio, si se dio el vicio de precario en el
sentido de los arts. 2364, 2372 y 2480 del Código de Vélez, estamos ante una posesión
adquirida por abuso de confianza en la que se intervirtió el título.
VI. Unión de posesiones
Se han reunido en un solo precepto, el art. 1901, distintas normas del Código de Vélez,
distinguiéndose adecuadamente el supuesto en que hay simple continuidad de la posesión
del causante en la sucesión universal, en sus mismas condiciones y calidades (arts. 3417,
3418 y 2475 del Código de Vélez), de la sucesión particular, que es donde se verifica la
verdadera unión o accesión de posesiones. (69)
En este caso, es facultativa, dependiendo de la voluntad del sucesor particular ("puede", tal
como disponían los arts. 2474, 2475 y 4005 del Código de Vélez), lo que puede interesarle
para completar el tiempo necesario de prescripción. Esa unión puede ser de dos o más
posesiones pero siempre debe haber un encadenamiento entre ellas sin solución de
continuidad, debiendo seguir la una inmediatamente a la otra. Esto también era lo que
expresaba el art. 2476 del Código de Vélez. Sobre la base de que esta norma exigía que
"procedan la una de la otra", uniformemente se entendía que las posesiones debían estar
relacionadas por un vínculo jurídico (venta, cesión, donación etc.). Señalaba Salvat (70) que
en caso de faltar ese acto transmisivo —aunque sea defectuoso (71)— la unión no puede
tener lugar y "el simple usurpador no puede invocar para prescribir sino su propia
posesión". Y así se consignó en el art. 1835 del Proyecto de 1998: "Unión de posesiones. El
heredero continúa la posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su posesión
a la de sus autores, siempre que siga inmediatamente a las otras y que estén ligadas por un
vínculo jurídico. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe". Sin
embargo, el CCiv.yCom. ha dejado esta exigencia sólo para la prescripción breve, en que
necesariamente el "justo título" la presupone, pero no para la larga, en que como dice Kiper
(72), "sería suficiente que un antecesor entregase la cosa al poseedor actual, aun cuando no
se satisfagan las formalidades".
En la misma línea del art. 4005 del Código de Vélez, cuya fuente fueron Aubry y Rau pero
superando la alusión que contenía a que sean "legales", para la prescripción corta las
posesiones sumadas deben ser todas al inicio de cada una de ellas de buena fe, siendo
suficiente que alguna sea de mala para que la suma total quede coloreada de esa tacha que
la impide. Así, al poseedor de buena con justo título que esté próximo a cumplir el plazo
decenal no le interesará sumar a su posesión la de un antecesor de mala fe.

El justo título y la buena fe para la prescripción breve

El CCiv.yCom. mantiene en lo sustancial la regulación de estos dos requisitos indispensables
para la prescripción corta.
Aunque ambos se ofrecen por el Código separadamente, están en íntima conexión.
Recordemos que en algún momento de su evolución histórica se fundieron en una unidad.
Así Bonfante (73), en las etapas del derecho romano, distingue la preclásica, en la que la
iusta possessio se da cuando no se incurre en el furtum; la del derecho clásico, en que surge
la iusta causa possidendi o usucapionis, que exige ya una relación con el anterior poseedor y
traslada la prueba al usucapiente, en la que no sólo se trata de que no sea viciosa y en el
que la buena fe constituye un modo de completar la iusta causa y llega hasta a
reemplazarla, y la época justinianea y sus interpretaciones posteriores, en que se produce
un desdoblamiento de los requisitos constituidos por la iusta causa, entendida como título y
la buena fe como actitud psicológica y comportamiento ético del poseedor.
Desde otra perspectiva, en las transmisiones derivativas ineficaces, por no existir un título
suficiente (es decir, aquel que despliega todos los efectos propios o normales del mismo), la
buena fe del adquirente como requisito indispensable para la conformación de otro título
(en sentido de causa de la atribución patrimonial) en el caso la usucapión (modo originario
de fuente legal) presupone la existencia de un justo título cuyas deficiencias son subsanadas
a través de la posesión (para cuya adquisición operó como causa legítima, aunque la
posesión en sí es ilegítima (74), al no implicar el ejercicio de un derecho real con
oponibilidad plena) y el tiempo. (75) Si bien formalmente puede haber justo título como
elemento objetivo sin buena fe subjetiva, ésta — con el alcance que rige en la materia— no
se configura en ausencia de aquél.
a) Se ocupaba Vélez del justo título en el art. 4010 del CCiv., complementando sus
caracteres en los dos artículos siguientes. En primer lugar, éste, aunque no sea suficiente
(76), debe ser idóneo (v.gr., venta, donación, permuta, legado) para transmitir un derecho
real ("todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad"), es decir,
carece de efectividad mas no de virtualidad para producir ese efecto jurídico, ya que con
abstracción del enajenante sería per se apto para transmitir —título traslativo no
declarativo (77)— el derecho real. Debe también cumplir todos los requisitos de forma
("estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez", lo que a mayor
abundamiento es repetido en el art. 4012, implícitamente en el art. 4009, en su vinculación
con el elemento subjetivo y en su nota: "privan al acto de su existencia legal y hacen que el
poseedor no pueda creerse propietario. Son vicios visibles y extrínsecos y nadie debe
ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos").
Antes de proseguir con su caracterización, vale señalar que de ambos elementos resulta la
exclusión categórica del boleto de compraventa como idóneo para la prescripción corta.
(78) En tercer lugar, está la existencia efectiva del título y su aplicación al objeto de que se
trata. Una simple creencia o el acto referido a un objeto distinto descartan el justo título. El
título putativo (art. 2357, Código de Vélez) es incompatible con él. (79) Ejemplos clásicos
son los del legatario de una cosa que funda su derecho en un testamento revocado
ulteriormente, cuando se toma posesión de un inmueble distinto o cuando el adquirido
comprende una superficie mayor que la comprendida en el título (art. 2751, Código de
Vélez). Por último y como definitorio de éste, ya que es lo que impide que la transmisión
quede consumada, la condición del enajenante ("sin consideración a la condición de la
persona de quien emana"). La nota al art. 4010 únicamente alude a las adquisiciones a non
domino, es decir, cuando falta el derecho en el enajenante ("Precisamente, el vicio
resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo que
la prescripción tiene por objeto cubrir", nota a art. 4010). Sin embargo, existe consenso
doctrinario y jurisprudencial, resultando corroborado por la nota al art. 4007, que también
queda incluida la falta de capacidad de éste. La expresión del artículo es lo suficientemente
amplia como para comprender distintos supuestos cobijados bajo el género legitimación.
Cuando hablamos de legitimación, aludimos a la aptitud atribuida o integrada por la ley o
por la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones, o para disponer de objetos
concretos, por sí, por medio de otro, o para otro. Es decir que se incluye en este concepto la
legitimación en sentido amplio o capacidad, y la legitimación en sentido estricto o poder de
disposición. (80)
El CCiv.yCom., al definirlo en el art. 1902 (que reproduce en el punto al art. 1836 del
Proyecto de 1998), sólo cambia la redacción pero mantiene el concepto (con la limitación ya
apuntada —"un derecho real principal"— de que quedan excluidos los derechos de garantía
que se ejercen por la posesión).
La sustitución de "sin consideración a la condición de la persona de quien emana"(81) por
"cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto" ninguna exclusión
importa, sino que obedece a diferenciar la capacidad como aptitud genérica del sujeto para
celebrar actos, de la legitimación propiamente dicha, que es la aptitud específica para el
acto concreto que se analiza (82), en la que obvia y principalmente está incluida la
titularidad del derecho. Por ello no es compartible la observación crítica que formuló
Natalio P. Etchegaray (83) cuando el nuevo Código era proyecto, en el sentido de que debía
incluirse en el primer párrafo del art. 1902 la referencia a la falta de intervención del titular
del derecho, proponiendo la siguiente modificación: "...cuando no ha intervenido el titular
del derecho, o habiéndolo hecho no fuera capaz, o no estuviera legitimado al efecto". Ni
menos aun la aseveración de Ricardo Saucedo (84) de que con el nuevo derecho, a
diferencia del anterior, "quien cuente con un derecho real inmobiliario (o sobre muebles
registrables) habido en virtud de un acto concretado sin la participación de su titular,
solamente podrá purgar la deficiencia por la vía de la prescripción común o vicenal,
estándole impedido acudir a la prescripción corta o decenal, en razón de no contar con un
justo título para proteger dicha adquisición". Si llamamos "legitimación a la conexión del
acto con la situación jurídica que le sirve de base o que condiciona su eficacia"(85), el
requisito más importante es que el otorgante sea sujeto de la relación matriz, como bien se
encargaba de ejemplificar Vélez en la nota, por lo que mal puede quedar excluido el
supuesto típico independientemente de que alcance también otros aspectos que confluyen
a la disponibilidad (v.gr., autorización judicial de representantes necesarios o de órganos de
deliberación y gobierno en el caso de representantes de personas jurídicas, asentimiento
conyugal, etc.). (86)
Es más, la prescripción corta como vía de saneamiento de transmisiones a non domino, lejos
de verse descartada, ha sido concebida como bonificadora de un supuesto que a la luz de
cierta doctrina y jurisprudencia en torno a los arts. 2777 y 2778 del Código de Vélez también
podía quedar perfeccionado por otro medio. Veamos:
Era ampliamente mayoritaria la tesis de que a ellas no les era aplicable el régimen del art.
1051 del Código de Vélez. (87) Sobre ello hoy no caben dudas, a tenor del segundo párrafo
del art. 392, CCiv.yCom., que es su equivalente. Dos grandes corrientes doctrinarias y
jurisprudenciales se pronunciaron sobre la situación (y sanción) del acto así celebrado (88):
la que predica que es inexistente (89) y la que afirma que es un caso de ineficacia por
inoponibilidad respecto del titular no interviniente, en tanto se trataría de una venta de
cosa ajena. El CCiv.yCom., si bien no incorpora expresamente la categoría de inexistencia del
acto, en tanto es de índole supra o extra legal, deja abierta su admisión según lo ha
entendido calificada doctrina (v.gr., López Mesa). Si es inexistente obviamente lo es para
todos. (90) En relación con la inoponibilidad, el art. 396 prescribe que dicho acto "no tiene
efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley", y sobre el
particular nada se dispone en sentido contrario. Ahora bien, sobre la base de las previsiones
de los arts. 2777 y 2778 del Código de Vélez, interpretados ya sea contrario o en forma
taxativa (91), a los subadquirentes de buena fe y a título oneroso que obtuvieron la cosa de
un enajenante de buena fe no les alcanzaba la reivindicación que intentara el verdadero
titular. (92) Ello se proyectaba —de seguirse la tesis de la inoponibilidad— especialmente
sobre la situación del conocido como "D" en transmisiones originadas sobre la base de un
acto a non domino, v.gr., escritura falsificada (A vende a B no siendo A titular dominial; B a
su vez enajena a C —acto no alcanzado por el art. 1051, inoponible a J el titular dominial—;
C —de buena fe— enajena a título oneroso a D también de buena fe —esa adquisición
estaría protegida frente a la reivindicación de J por los arts. 2777 y 2778 del Código de
Vélez—), posibilitando el perfeccionamiento de su adquisición sin necesidad de esperar la
prescripción corta, la que aun uniendo la posesión de buena fe de C puede ser de plazo con
vencimiento posterior. Hoy esa solución no es viable, ya que el CCiv.yCom. no incorporó una
previsión que avale esa interpretación de los arts. 2777 y 2778 del Código de Vélez,
limitándose el art. 2260 del CCiv.yCom., en su parte final, a disponer que "(e)l
subadquirente de un inmueble o de una cosa mueble registrable no puede ampararse en su
buena fe y en el título oneroso, si el acto se realiza sin intervención del titular del derecho",
por lo que deberá perfeccionar su justo título por vía de la prescripción corta.
b) La buena fe es definida por el art. 1918 CCiv.yCom. siguiendo los cánones clásicos como la
persuasión por parte del poseedor de la legitimidad de su adquisición, sobre la base de un
error de hecho (el art. 8º, al igual que el art. 4007 —en sentido concordante con los arts. 20
y 923— del Código de Vélez, excluye el error de derecho) esencial (art. 266) y excusable (no
por negligencia art. 266, CCiv.yCom., y 929 Código de Vélez).
La persuasión de la legitimidad (art. 2356 del Código de Vélez) involucra la idea de la
posesión en virtud de un título apto para transmitir un derecho real, que lo hace "ser el
exclusivo señor de la cosa" (art. 4006 del Código de Vélez); por ello es mucho más que una
simple creencia (93), es la convicción, sin la menor duda de que el derecho se ha constituido
de conformidad con las disposiciones del Código (arg. art. 2355 del Código de Vélez).
Todo ello va de la mano con una actitud diligente. Por eso no basta, como dice el artículo,
que no conozca la falta de derecho, sino además que al momento de la adquisición (94) no
la pueda conocer. Esto se complementa con lo que exigen los arts. 1895 y 1902 del
CCiv.yCom. Así, no hay buena fe respecto de las cosas muebles registrables, no sólo si no
hay inscripción (como también la ordena el art. 1898 para todas las registrables), sino
también cuando no hay coincidencia con los elementos identificatorios de la cosa según el
régimen especial aplicable, es decir, si no existió una verificación previa que la hubiera
detectado. Al igual que —sin distinción para muebles o inmuebles— cuando no se efectuó
"el examen previo de la documentación y constancias registrales". Es que si bien la buena fe
se presume iuris tantum, la presunción opera en sentido contrario "cuando el título es de
nulidad manifiesta"(95), o en el caso de ganado, si la marca o señal fue registrada por otra
persona (art. 1919, CCiv.yCom.).
Si bien ese examen de la documentación y constancias registrales da pie al estudio de títulos
(96) como requisito de la buena fe, no avanza como hubiera sido deseable (97)
categóricamente en su exigibilidad, deber profesional y alcances (98), tal como la más
calificada doctrina y jurisprudencia lo viene interpretando, en tanto si a través del mismo
pudo ponerse de manifiesto un vicio el adquirente no puede ser considerado de buena fe.
(99) En nuestro derecho, el registro no convalida títulos y no existe la fe pública registral,
por lo que no es suficiente que se desconozca la inexactitud de sus asientos, sino que
además es necesario que el adquirente no haya podido conocerla a través del estudio de los
títulos antecedentes (100) y la comprobación del estado posesorio de la cosa.
Causales de suspensión e interrupción
Estamos refiriéndonos a causales que tienen por efecto suspender el cómputo del plazo por
todo el tiempo que duran (suspensivas; art. 2539, CCiv.yCom.) o borrar los efectos de la
posesión transcurrida hasta ese momento (interruptivas; arts. 2544, CCiv.yCom., y 3998,
Código de Vélez), en relación con una prescripción en curso. Nunca respecto de las
sobrevinientes de una ya cumplida, aunque no exista una sentencia que la reconozca, ya
que respecto de ellas sólo cabrá la renuncia (art. 2535, CCiv.yCom., y 3965, Código de
Vélez), la que podrá ser tácita si judicialmente no se la invoca (101), toda vez que el juez no
puede declararla de oficio (arts. 2552, CCiv.yCom., y 3964, Código de Vélez). Y
eventualmente la dispensa del art. 2550, CCiv.yCom., prolongando la vida de la acción
judicial, si se verificaron dificultades de hecho (incluyendo incapaces sin representantes y
sucesiones vacantes sin curado) o maniobras dolosas que la impidieron, en tanto se ejerzan
dentro de los seis meses de cesado el obstáculo (se amplía el plazo de tres meses del art.
3980, CCiv., ref. ley 17.711).
Los alcances de unas y otras —tal como los de la renuncia— son personales, es decir, no se
extienden ni a favor ni en contra de otros interesados (coposeedores o cotitulares): arts.
2540, 2549 y 2535 del CCiv.yCom.; íd. 3981 y 3992 del Código de Vélez.
Entre las principales modificaciones respecto de ellas encontramos:
1) Ha desaparecido la interrupción natural que preveían los arts. 3984 y 3985 del Código de
Vélez y que relacionaban la prescripción con la anualidad. No se justifica la actitud del
desposeído de turbar al ocupante ya en ningún caso. Si no ha logrado defenderse
extrajudicialmente impidiendo la desposesión en los términos del art. 2240 CCiv.yCom.
(anterior art. 2470 del Código de Vélez), debe recurrir a los remedios legales (posesorios o
petitorios) que interrumpirán civilmente el curso de la prescripción. Claro está que
igualmente podrá producirse la privación y pérdida de la posesión del apropiador aunque se
expondrá a la defensa posesoria que éste intente con los efectos consiguientes a la suerte
de dicho proceso. Tampoco excluye que frente a pérdidas y recuperos reiterados de la
posesión, ella carezca de la continuidad requerida para usucapir. Como corolario de todo
esto es que el carácter pacífico que cierta doctrina (102) entendió como que no debía ser
una posesión inquietada por el anterior poseedor, carece ya de todo asidero.
2) Se ha incluido expresamente al poseedor en el supuesto de suspensión por única vez
(antes un año, ahora seis meses) por interpelación fehaciente (erróneamente, antes se
consignaba como de "constitución en mora") hecha por el titular del derecho (arts. 2541 del
CCiv.yCom., y 3986, segunda parte, Código de Vélez, ref. por ley 17.940).
3) Se eliminó la suspensión derivada de la constitución como querellante —y por extensión
jurisprudencial como particular damnificado— de la víctima del delito penal respecto de la
acción civil que preveía el art. 3982 bis del Código de Vélez incorp. por ley 17.711, por la
independencia de la persecución punitiva estatal de la pretensión privada. Así, al margen
del ámbito para el que estaba previsto dicha norma, no caben dudas de que la querella por
delito de usurpación no tiene efectos suspensivos en relación con el curso de la prescripción
adquisitiva. Ello no excluye, tal como ha señalado Levitán, que la denuncia penal, si va
acompañada del pedido de reintegro del inmueble cuestionado, con sentencia condenatoria
contra el poseedor por usurpación, por daño o por violación de domicilio y orden judicial de
reintegro del bien, constituye una interrupción civil, máxime ante la nueva redacción dada
al art. 2546 ("petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención
de no abandonarlo"(103), en reemplazo de "demanda contra el poseedor" del art. 3986 del
Código de Vélez).
4) Los efectos interruptivos de la demanda se producen desde su interposición —aun en el
plazo de gracia que establezcan los ordenamientos procesales (104), aunque en materia de
prescripción adquisitiva es difícil que se dé el caso— y hasta que se defina la cuestión
(resolución firme) o sean borrados por desistimiento o caducidad (arts. 2546/7,
CCiv.yCom.).
5) Pese a que el art. 2545, a diferencia del art. 3989 del Código de Vélez, no indica que el
reconocimiento que el poseedor haga del derecho de aquel contra quien prescribe puede
ser expreso o tácito, no existe diferencia alguna entre ambos regímenes, en tanto se trate
de una manifestación que permita conocer con certidumbre la voluntad (art. 264 del
CCiv.yCom.; v.gr., oferta de compra o tratativas respecto del pago de un canon locativo).
Como acotaban Planiol-Ripert, ese reconocimiento puede resultar de un acto bilateral o
unilateral, incluso en relación con terceros. El reconocimiento lo priva de la posición anímica
posesoria convirtiéndolo en tenedor (art. 1910, CCiv.yCom.) y para que pueda comenzar a
prescribir nuevamente deberá intervertir su título (art. 1915, CCiv.yCom.).
6) Se mantiene por medio del art. 2547 la solicitud de arbitraje como causal de interrupción,
pero a diferencia del art. 3988 del Código de Vélez, ya no tiene que ser por compromiso del
titular del derecho real con el poseedor ni por escritura pública. En relación con el primero,
si bien no se trata de una demanda, esa solicitud se revela como idónea para mantener vivo
su derecho. Si es acompañada o unilateral del poseedor, aunque no se trate de un
reconocimiento directo del derecho de la otra parte, conlleva admitir la posibilidad de que
la cosa no le pertenezca según el laudo arbitral. (105) Para despejar dudas interpretativas
debió aclararse si tiene iguales alcances el sometimiento de la cuestión a amigables
componedores. Entiendo que sí (106), ya que la única diferencia es que no se trata de
árbitros iuris, por lo que su actuación no es la de simples mediadores que sólo darían lugar a
la suspensión en los términos del art. 2542 del CCiv.yCom.
7) En lo referido a la suspensión del curso de la prescripción, se agregó a la de entre
cónyuges durante el matrimonio (art. 3969 del Código de Vélez), la de los convivientes (art.
2453, incs. a] y b]); a la de entre incapaces y sus curadores y tutores (art. 3973, Código de
Vélez), a los padres y apoyos —art. 43, CCiv.yCom.— (art. 2543, inc. c]), se incorporó la que
corre entre personas jurídicas y sus administradores e integrantes de órganos de
fiscalización mientras ejercen el cargo (mismo art. inc. d]), y por pedido de mediación (art.
2542). (107) Se mantuvo la del heredero con beneficio de inventario en relación con la
sucesión de los arts. 3972 y 3974, Código de Vélez), aclarándose que comprende a los
bienes del acervo hereditario y no sólo a los créditos (art. 2543, inc. e]).

Modos de hacerla valer

El art. 2551 CCiv.yCom. consagra en forma expresa un criterio unánime en el régimen
anterior: la posibilidad de hacer valer cualquier prescripción (liberatoria o las distintas clases
de la adquisitiva) por las vías procesales de acción o de excepción. (108) Es decir,
normalmente, cuando es invocada en la demanda, incluida la reconvencional, para obtener
un título en sentido instrumental, a cuyo efecto se intenta la acción declarativa de
prescripción adquisitiva de la ley 14.159 (con las modificaciones del dec.-ley 5756/1958), o
como defensa opuesta para evitar la desposesión en el juicio de reivindicación. (109) Como
es sabido, los requisitos instrumentales para su articulación son diferentes en uno y otro
caso, ya que la agregación del certificado de dominio y del plano de mensura debidamente
aprobado, sólo son exigidos como recaudo de admisibilidad por el art. 24, ley 14.159,
modificado por dec.-ley 5756/1958 para el primer supuesto.
Distintas posturas se han sostenido en cuanto a los alcances de una sentencia
desestimatoria en la acción real al hacerse lugar a la defensa de prescripción adquisitiva
larga. El pronunciamiento por supuesto en razón del principio de congruencia, dado que la
pretensión del excepcionante no ha sido la formación de título en sentido instrumental, no
podrá declarar adquirido el dominio por prescripción y ordenar la inscripción del derecho
real a favor del poseedor. Sin embargo, pensamos que ello no es óbice para que firme
aquél, en trámite posterior (proceso principal o hasta incidental) y cumplidos por el
adquirente los requisitos instrumentales se dicte la sentencia a tal efecto. (110) Es que
sobre los presupuestos fáctico-jurídicos inherentes a la prescripción existe cosa juzgada,
toda vez que habrá sido inviable rechazar la acción real si no hubiese estado plenamente
acreditada y el titular anterior en juicio contradictorio hubiese podido probar sobre su
inexistencia al rebatir la excepción o como hecho no considerado en la demanda.
Necesariamente distinto será el caso en que se oponga como defensa en proceso distinto
cuyo objeto no implique el debate sobre la titularidad del derecho real (v.gr., desalojo), o
cuando la prescripción operada haya sido alegada respecto de terceros (111) o respecto de
un titular registral que no fuese el verdadero propietario.

Efectos de la sentencia declarativa de prescripción

adquisitiva
Se distingue según se trate de prescripción breve (art. 1903) o larga (art. 1905). Sobre este
tema me he ocupado en trabajo al que remito. (112) Sólo cabe decir, en relación con la
primera, que la retroactividad es lógica, ya que el poseedor con justo título es titular del
derecho frente a todos pero precisa consolidar su situación en relación con el verdadero
propietario a quien la transmisión le es inoponible (113), y que siendo un requisito para ella
en caso de cosas registrables que el justo título se encuentre inscripto (art. 1898), no puede
verificarse la salvedad en relación con su retroactividad "de los derechos de terceros
interesados de buena fe", ya que, posesoria y también registralmente, el anterior
propietario carecería de legitimación para constituirlos.
Por otra parte, frente a alguna opinión (114) de que la sentencia en los juicios de
prescripción larga al no ser retroactiva al tiempo en que comienza la posesión (art. 1905
CCiv.yCom.) en realidad tiene carácter constitutivo, insisto en lo que ya expresé de que ello
no es así, sino que siempre es declarativa, toda vez que los efectos se producirán en forma
inmediata y simultánea con el cumplimiento operado extrajudicialmente de la prescripción
adquisitiva, sin que por ello se advierta retroactividad alguna.
Dikelógicamente también me parece ponderable que entre la prevalencia de los derechos
del poseedor ilegítimo (esto es, el que todavía no tiene el plazo de prescripción cumplido) y
los del acreedor hipotecario y/o embargante del todavía titular dominial (que son con
quienes se suscita el conflicto, ya que los derechos reales que se ejercen por la posesión no
habrán podido constituirse) se hayan privilegiado, siempre que medie buena fe, los de estos
últimos. (115)
Respecto del deber de fijar en la sentencia la fecha en que el plazo de prescripción larga se
cumplió, la Orden de Servicio 45 del 29/6/2015 del Registro de la Propiedad Inmueble de la
Provincia de Buenos Aires, señala expresamente que se debe calificar registralmente y que
dicha fecha deberá constar en el asiento registral que se practique.

Publicidad del proceso

Salvo algún supuesto excepcional en que el plazo de prescripción se cumpla durante el
transcurso del proceso, sin mediar causales de interrupción (116), lo normal es que se
procure la formación del título documental que coloque el derecho cuyo reconocimiento
judicial se pretende en el comercio jurídico ya adquirido el mismo, es decir, cumplido el
plazo prescriptivo. Consumada la usucapión, los derechos constituidos o medidas cautelares
trabadas contra quien es el titular registral son inoponibles, en tanto independientemente
de la inexactitud registral ya no tenía derecho que transmitir o patrimonio suyo para ser
afectado (art. 399, CCiv.yCom.). Frente a ese desplazamiento y sin perjuicio de que
raramente ese tercero interesado en adquirir derechos reales o personales del titular
registral sea merecedor de tutela por carecer de una buena fe diligente en el aspecto
posesorio, puede darse (particularmente con hipotecas y embargos) una situación de
conflicto innecesaria. Una vez iniciada la acción, para evitar que puedan seguir generándose
(ya porque el proceso tramita en ausencia o por la mala fe del demandado) hasta el dictado
de la sentencia y su inscripción, el CCiv.yCom. ordena que, de oficio, con la resolución que
confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción se disponga la anotación
de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión.
En primer lugar, digamos que esta norma de carácter procesal se aplica inmediatamente,
aun respecto de prescripciones regidas por el Código de Vélez y cualquiera que sea el
trámite o instancia que dichos procesos se encuentren, sin que a mi modo de ver
encontrándose en Alzada sea necesaria su remisión a primera instancia. (117)
En segundo lugar, se aplica a todas las cosas registrables y no excluye sino que
complementa otras medidas de publicidad y transparencia del proceso que legal o
judicialmente, en ejercicio de facultades ordenatorias, puedan adoptarse. En este sentido,
merece destacarse la colocación de carteles que indiquen la tramitación del juicio en el
inmueble, como disponen la ley 5445 (art. 9º) del año 1972 de Córdoba, la ley 5486 del año
2005 modificatoria del Código Procesal de Jujuy (art. 536) y la recomendación por Acordada
11859 del 16/6/2015 de la Corte de Justicia de Salta.
Por último, dada la finalidad y efectos de esta medida, no considero necesario el requisito
de verosimilitud del derecho ni contracautela. (118)

Conclusión
Las innovaciones que introdujo el CCiv.yCom. en la materia, de las que he tratado de dar
una primera y resumida cuenta, no alteran en lo fundamental el régimen del Código de
Vélez y son en gran medida legislativamente receptoras de la evolución de criterios
doctrinario-jurisprudenciales.
(1) El plazo máximo de este derecho real (art. 2214) priva también de cualquier utilidad a la
prescripción adquisitiva.
(2) Sobre el régimen de sepulcros en cementerios públicos, ver ALLENDE, Guillermo L.,
"Sepulcros. Aspectos jurídicos fundamentales", LA LEY, 124-821, trabajo en el que se da
cuenta de actos posesorios valorados a los fines de la prescripción adquisitiva admitida por
el plenario capitalino "Viana, María y ot." de 1942 (LA LEY, 27-657) —inhumación,
disposición sobre el destino de restos, atención personal de la sepultura, etc.—, trasladables
algunos a los privados.
(3) Ver ALTERINI, Jorge H., en LAFAILLE, Héctor, Tratado de los Derechos Reales, que
actualiza y amplía, t. VI, 2ª ed., LA LEY — Ediar, Buenos Aires, nro. 2244, ps. 91/93.
(4) Ver reseña de las distintas posturas que hace COSSARI, Nelson, en BUERES, Alberto —
HIGHTON, Elena I., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. Normas complementarias, t. 9-B, Hammurabi, Buenos Aires, ps. 182/183.
(5) ALTERINI, Jorge H., "Derecho real de superficie", Revista del Notariado, noviembre 1997,
Número Aniversario 850, ps. 9-22; ZAVALA, Gastón A., "Derecho real de superficie", Revista
Notarial, nro. 936, p. 416; MUSTO, Néstor J. — MUSTO, Claudia V., El derecho real de
superficie en "Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil
(1927-1937-1961-1969), t. III, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, p. 1836, consideran en cambio que pueden existir actos posesorios sobre el
terreno ajeno dirigidos al ejercicio de ese derecho, como la realización de obras
preparatorias.
(6) MESSINEO Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. III, trad. por Santiago
Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, p. 431.
(7) CARLUCCI DE SABATINI — MARTINELLI — MOLINA DE JUAN, en ZANNONI, Eduardo —
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, t. XIII, Astrea, Buenos Aires, p. 442.
(8) Es lo que también apunta GONZALES BARRÓN, Gunther, Derechos reales limitados,
slideplayer.es/slide/3819365/, para considerarla aplicable en Perú pese al silencio legal;
también BARBERO, Doménico, Sistema del Derecho Privado, t. II, Ejea, Buenos Aires, 1967 p.
307, en Italia la considera aplicable en la forma decenal como en la ordinaria.
(9) MOREIRA, Laureano A., "El derecho de superficie en el Proyecto de Unificación
legislativa", ED 128-909.
(10) COSSARI, Nelson, cit., ps. citadas.
(11) JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, t. I, vol. III, "La propiedad y los otros derechos reales y
principales", Bosch, Barcelona, nro. 1827, p. 361 destacaba la importancia de la prescripción
adquisitiva corta en los casos de título emanado de un non dominus y de la larga en los
supuestos de posesión de parte de lo existente en la superficie.
(12) PUERTA DE CHACÓN, Alicia, "Prescripción adquisitiva. Aspectos innovadores del nuevo
régimen legal", RDPC Rubinzal-Culzoni, 2015-1, "Prescripción. Aplicación del Código Civil y
Comercial a las situaciones preexistentes", ps. 81/82. Sin formular distingos en relación con
la ley 24.441, ALTERINI Jorge H. — ALTERINI, Ignacio E., "Pluralidad de regímenes del
dominio fiduciario", LA LEY, 2010-C, 1147. El Proyecto denominado de la Comisión Federal
del año 1993, en el art. 2662 proyectado disponía que el dominio fiduciario "Se constituye
por contrato y tradición, disposición de última voluntad o prescripción".
(13) JA 50-554.
(14) He criticado la solución en relación con estos últimos en "Apostillas a los derechos
reales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", elDial — DC1ED0, publicado el
10/4/2015, que implícitamente viene a receptar la tesis de Como (JA 1931/36-1419, C. Civ.
1ª Capital Federal, 21/12/1921 "D'Alessandro c. Di Lerna y otro") de que el servicio se
configura por el mero encerramiento, sino que es necesaria una utilización efectiva directa e
inmediata o específica, por parte del lindero (carga, apoyo, empotramiento, instalación de
cañerías, etc.), posibilitando que un colindante decida unilateralmente según su
conveniencia sobre el particular, por haberse anticipado, obligando al otro a pagar parte del
terreno (art. 2014).
(15) Ver BAGLIETTO — GRINBERG — PAPAÑO, Medianería, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1976, ps. 116/117.
(16) Ver publicación mía en coautoría con URBANEJA, Marcelo E., "La obligación de
cerramiento", ED 256747, 2014, especialmente nota 43. Y PETTIS, Christian, en LORENZETTI,
Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. IX, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, ps. 395 y ss.
(17) En este sentido, URBANEJA, Marcelo E., Código Civil y Comercial comentado. Anotado y
concordado, t. VII, Astrea-FEN, Buenos Aires, p. 456, y mis "Apostillas...".
(18) "Reforma al Código Civil y Comercial: principios y disposiciones generales en materia
de derechos reales", RDPyC, 2012-2, "Proyecto de Código Civil y Comercial-I", p. 629.
(19) ALLENDE, Guillermo L., Tratado de las servidumbres, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1963, ps. 301/303 y 332/333.
(20) Sobre esto, ver LACRUZ BERDEJO, José Luis, Estudios de Derecho Civil, Bosch,
Barcelona, 1958, ps. 3797, "Usucapión de las servidumbres discontinuas o no aparentes".
(21) BIONDI, Biondo, Las servidumbres, trad. de González Porras, Comares, Granada, 2002,
nro. 270 ps. 1170 y ss.
(22) ESPÍN CANOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil español, vol. II, "Derechos Reales",
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960, p. 309.
(23) En contra, Puerta de Chacón (cit., p. 85), que para ambas parece exigir un título, criterio
que además de disvalioso, no surge de ninguna disposición ni era requisito en el régimen
anterior (doctr. arts. 3017 y 4015, Código de Vélez).
(24) Ver LLAMBÍAS, Jorge J. — MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Código Civil anotado, t. V-C,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 732/733; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los
contratos. Parte especial, t. I, Zavalía, Buenos Aires, ps. 732 y ss.; ALTERINI, Jorge,
"Resolución de los contratos y dominio revocable", ED 50-633.
(25) Ver, entre otros, AZPIRI, Jorge O., en su comentario en el t. II de BUERES, Alberto J.,
Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires; Informe del Colegio de
Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, La Ley Online: AR/DOC/1689/2014; DI
CASTELNUOVO, Gastón, Código Civil y Comercial. Comentado. Anotado y concordado, t. VIII,
Astrea — Fen, Buenos Aires, ps. 392 y ss.; ALTERINI, Jorge H., "¿Es observable el título del
heredero forzoso donatario", separata "Donaciones a Herederos Forzosos", Revista del
Notariado, diciembre 2010; BONO, Gustavo, "El artículo 7º frente a los derechos reales",
RDPyC, Rubinzal-Culzoni, 2015-1, "Prescripción. Aplicación del Código Civil y Comercial a las
situaciones preexistentes", ps. 361 y ss.; LANDABURU — CACCIAVILLANI, en RIVERA, Julio
César — MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. VI, La Ley,
Buenos Aires, ps. 425 y ss.; WEISS, Karen M. — ZAVALA, Gastón A., "Donaciones,
observabilidad por sospecha", Revista Notarial, nro. 975, año 2013.
(26) Lo que determina la inaplicabilidad de los arts. 1051, Código de Vélez, y 392,
CCiv.yCom.
(27) LAMBER, Néstor D. — PIAZZA, Marta R., "La legítima y el Proyecto de unificación de
Código Civil y Comercial año 2012", Revista del Notariado, nro. 914, ps. 275 y ss.: el
donatario y sus subadquirentes ya tienen título causado en la donación efectuada por quien
era titular del derecho de propiedad transmitido, y es de elemental lógica jurídica que no es
procedente la adquisición de un mismo derecho por dos causas diferentes.
(28) Esto lleva a Pablo L. MANGANAROS ("Estudio de título de donaciones hechas a
herederos forzosos en el Código Civil de Vélez y el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación", Revista del Notariado, nro. 919, noviembre 2015, punto 9.5) a afirmar, en opinión
que no comparto, que el donatario, al no poder acreditar su buena fe, deberá recurrir a la
prescripción larga.
(29) URBANEJA, Marcelo E., "La acción de reducción y los títulos provenientes de
donaciones inmobiliarias en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", ED, 249-628.
(30) KIPER, Claudio, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. IX, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 65.
(31) "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas
existentes", Rubinzal-Culzoni, nro. 27, p. 75
(32) BONO, Gustavo, "El artículo 7º frente a los derechos reales", RDPyC, Rubinzal-Culzoni,
2015-1, "Prescripción. Aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones
preexistentes", p. 356; PUERTA DE CHACÓN, Alicia, "Prescripción adquisitiva. Aspectos
innovadores del nuevo régimen legal", en la misma revista, ps. 98/99.
(33) MOSSET DE ESPANÉS, Luis, Prescripción, 2ª ed., Advocatus, Córdoba, ps. 463/468: "Los
títulos no inscriptos son inoponibles al reivindicante".
(34) Publicado por la Universidad Nacional de Córdoba — Instituto Henoch D. Aguiar, 1971,
t. II, ps. 776 y ss.; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Derechos reales,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975-I, ps. 332-333, nro. 396: "Sin ese requisito no puede
hablarse de buena fe del adquirente".
(35) PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto, Derechos reales, t. II, TEA, Buenos Aires, 1973, nro. 684,
p. 248.
(36) MARCOLÍN DE ANDORNO, Marta N., "Prescripción adquisitiva inmobiliaria y mobiliaria",
Zeus Editora, 1974, p. 62.
(37) AREÁN, Beatriz, en BUERES, Alberto, Código Civil y Comercial de la Nación, analizado,
comparado y concordado, t. II, 3ª reimpr., Hammurabi, Buenos Aires, p. 257.
(38) ALTERINI, Jorge H., en LAFAILLE, Héctor, Tratado de los Derechos Reales, que actualiza y
amplía, t. VI, 2ª ed., La Ley — Ediar, Buenos Aires, nro. 795 ter, ps. 434/435.
(39) Según la primera acepción del DRAE, "usurpar" se trata de "Apoderarse de una
propiedad o de un derecho que legítimamente pertenece a otro", aunque agrega "por lo
general con violencia", que era aquí el caso excluido.
(40) Ver MARIANI DE VIDAL, Marina, en BUERES, Alberto — HIGHTON, Elena I., Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. V, Hammurabi, Buenos
Aires, ps. 236/237; LLAMBÍAS Jorge J. — ALTERINI Jorge H., Código Civil anotado, t. IV-A,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 204/206; HIGHTON Elena I., Derechos reales posesión,
Hammurabi, Buenos Aires, ps. 134/140; KIPER, Claudio, en ZANNONI, Eduardo —
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, t. X, Astrea, Buenos Aires, ps. 456/460.
(41) OVEJERO, Daniel, La posesión, Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1942,
nros. 115 y 117.
(42) MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. VI, Lajouane,
1900, p. 244. "Los vicios de una posesión que no han sido purgados, impiden al poseedor el
adquirir la cosa por prescripción". En contra, LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Derechos reales,
t. I, Zavalía, Buenos Aires, p. 483: "...no es requisito de la usucapión el de la ausencia de
otros vicios. Todo lo que hay es la norma del art. 3959 que no debe ser extendida".
(43) HIGHTON, Elena I., Dominio y usucapión. Segunda parte, Hammurabi, Buenos Aires,
nro. 491, p. 161, lo fundaba en que la posesión, para poder usucapir, debe estar exenta de
vicios, a tenor de la nota al art. 4016.
(44) ALTERINI Jorge H., "Inexistencia y esterilidad de la categoría de la posesión viciosa",
Academia Nacional del Derecho 2004 (marzo), 1/2/2004, 1 en AR/DOC/1823/2009, y "La
seguridad jurídica y las incertidumbres en la usucapión de inmuebles", LA LEY, 2008-D-867.
También, LÓPEZ DE ZAVALÍA, íd., ps. 478 y ss. E implícitamente LEVITÁN, José, Prescripción
adquisitiva de dominio, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, p. 65. Dispone el art. 1198 del Código
Civil de Uruguay: Los actos de violencia tampoco pueden servir de fundamento para la
posesión ni prescripción. La posesión útil no principia hasta que ha cesado la violencia. El
art. 777 del de Venezuela: Tampoco pueden servir de fundamento a la adquisición de la
posesión legítima, los actos violentos ni los clandestinos; sin embargo, ella puede comenzar
cuando ha cesado la violencia o la clandestinidad. Y el art. 135 del de Bolivia: (Posesión
viciosa) La posesión violenta o clandestina no funda usucapión sino desde el día en que
cesan la violencia o clandestinidad.
(45) SALVAT, Raymundo M. — NOVILLO CORVALÁN, S., Derechos reales, t. II, TEA, Buenos
Aires, 1952, nro. 991, p. 294.
(46) Cit., nro. 123.
(47) LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, t. X, La
Facultad, Buenos Aires, 1931, p. 441. Comentando el art. 4016, p. 519, también discurría:
"Es necesario tener presente que la violencia o la fuerza es una causa de suspensión de la
prescripción mientas duran (art. 3959). Por consiguiente, la prescripción cualquiera que sea,
no principia a correr sino desde que se purgan estos vicios, es decir, desde que desaparece
la violencia o la fuerza".
(48) MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, cit., t. XI, 1903,
ps. 250/2511.
(49) DASSEN, Julio — VERA VILLALOBOS, Enrique, Manual de Derechos Reales, TEA, Buenos
Aires, nro. 64, p. 110; MOLINARIO, Alberto D., De las relaciones reales, La Ley, Buenos Aires,
1965, ps. 281/285 y notas 523, 524 y 526; LAQUIS, Manuel A., Derechos Reales, t. I ps.
380/381; HIGHTON, Elena I., Derechos reales posesión, cit., nota 167, y Dominio y
usucapión. Segunda parte, cit., ps. 161/2; AREÁN, Beatriz, Juicio de usucapión, 3ª ed.,
Hammurabi, Buenos Aires, nro. 84, ps. 116/177; KIPER, Claudio, cit., p. 218.
(50) Sin embargo, esa anualidad, como dice López de Zavalía, "es una anualidad sin vicios,
por lo que no podría tomarse para la purga una anualidad que supondría los vicios ya
purgados".
(51) Ver mi artículo, "La protección de las relaciones de poder y los vínculos entre el
posesorio y el petitorio en el nuevo Código", UNLP 2015-45-173, La Ley Online:
AR/DOC/3580/2015.
(52) GURFINKEL DE WENDY, Lilian N., en RIVERA, Julio César — MEDINA, Graciela (dirs.),
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. V, LA LEY, Buenos Aires, p. 295.
(53) BONO, Gustavo, "El artículo 7º frente a los derechos reales", cit.
(54) CORNA, Pablo María, Prescripción adquisitiva, Carra, nro. 85, p. 75.
(55) SALVAT, Raymundo M. — NOVILLO CORVALÁN, S., Derechos reales, cit., t. II, nro. 931,
ps. 250/251.
(56) De ello, a título de ejemplo, se hizo apreciación por la Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª,
21/10/2013, "Castillo, Calixta Vicenta s/título supletorio s/inc.", La Ley Online
AR/JUR/72021/2013, en una usucapión que al tratarse de un inmueble de difícil acceso
—campo de alta cordillera—, la exigencia de realización de actos posesorios está
condicionada por esta situación objetiva.
(57) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Derechos reales, cit., nro. 370, p. 313.
(58) "Debe repararse que la continuidad en la posesión como requisito de la usucapión (art.
4015, CCiv.) no debe confundirse con la conservación de la misma en la forma establecida
por el art. 2445 CCiv.: implica un ejercicio asiduo y exclusivo del poder económico sobre la
cosa" (MORELLO, Augusto, "El proceso de usucapión", Monografías Jurídicas, nro. 31 ps.
66/67). En el mismo sentido, LEVITÁN, José, Prescripción adquisitiva de dominio, cit., ps.
61/62.
(59) VALDÉS, H. — ORCHANSKY, B., Lecciones de derechos reales, Lerner, Córdoba, p. 293,
con cita de Demolombe expresan que "continua" quiere decir que se manifieste
perseverante, esto es que no haya sido abandonada y luego retomada; que el poseedor en
fin no haya dejado de ejercer los actos de goce de que la posesión es susceptible.
(60) SALVAT, Raymundo M. — NOVILLO CORVALÁN, S., Derechos reales, cit., t. II, nro. 937,
ps. 254/255.
(61) Juicio de usucapión, cit., ps. 309/310.
(62) MOLINARIO, Alberto D., De las relaciones reales, ed. 1965, p. 286.
(63) MOLITOR, J. P., Cours Droit Romain approfondi, "Possession. La revendication, la
publicienne et les servitudes en Droit Romain avec les rapports entre la législation romaine
et le Droit Romain", Paris, Auguste Durand Libraire, 852, nro. 107, ps. 198/199. Allí explica
que el legislador podía prescindir de exigir en el art. 2229 que la posesión no sea equívoca,
ya que a quien la invoca para demandar le incumbe probar tanto por los actos como por sí
misma que tiene las cualidades legales que debe reunir y quien pretende que la posesión
del adversario es precaria, no jugando la presunción del art. 2250 de que posee para sí a
título de propietario, violenta o interrumpida debe establecer su excepción. El art. 2229
CCiv. francés dispone: Para poder prescribir es precisa una posesión continua e
ininterrumpida, pacífica, pública, inequívoca y a título de propietario.
(64) Nuestro Código Civil permite presumir que la relación material entre la persona y la
cosa es posesión, tal presunción es iuris tantum, de manera que puede ser destruida por
prueba contraria: quien alega que quien realizó tales actos no es poseedor sino tenedor,
deberá probarlo (arts. 2384 y 2353, CCiv.) (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 17/11/1994,
"Messina, H. c. Acosta de Cervera, N.", LLBA 1994-226, AR/JUR/3198/1994, entre otros).
(65) "El carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio por el medio previsto en
el art. 2524, inc. 7º, del CCiv., requiere que la realización de los actos comprendidos en el
art. 2353 del CCiv. y el constante ejercicio de esa posesión deben efectuarse de manera
insospechable, clara y convincente" (Corte Sup., 7/9/1993, ED 159-232)
(66) En este sentido disponen los Códigos Civiles de Uruguay, art. 1197: La omisión de actos
de mera facultad y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren
posesión ni dan fundamento a prescripción alguna. Se llaman actos de mera facultad los que
cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro; de Chile, art.
2499: La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. Así el que
durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el
derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su
vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre
de este tránsito o pasto. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar
en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro; de Venezuela, art. 776: Los actos
meramente facultativos, y los de simple tolerancia no pueden servir de fundamento para la
adquisición de la posesión legítima; de Bolivia, art. 90 (Actos de tolerancia): Los actos de
tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión; de España, art. 444:
Los actos meramente tolerados... no afectan a la posesión. Y también el francés en el que
todos se inspiran: art. 2232: Los actos de pura facultad y de simple tolerancia no pueden
fundamentar posesión ni prescripción.
(67) La posesión, Universidad Nacional del Litoral, 1939, nro. 299, ps. 169/170.
(68) SALVAT, Raymundo M. — NOVILLO CORVALÁN, S., Derechos reales, cit., t. I, nro. 374
bis. Por eso Llerena (t. X, p. 517) decía: "Sólo dos condiciones se exigen para la prescripción
treintenaria: la posesión y el ánimo de poseer como dueño de la cosa: la posesión precaria
nunca da lugar a la prescripción por más tiempo que esa posesión dure".
(69) Ver fallo Corte Sup., 27/5/2004, T.52.XXXIX. Recurso de hecho deducido por la actora
en "Tripoli, Susana Cristina c. Estado Nacional Argentino".
(70) SALVAT, Raymundo M. — NOVILLO CORVALÁN, S., Derechos reales, cit., t. II, nro. 981,
ps. 286/287; AREÁN, Beatriz, cit., p. 134; ALTERINI, Jorge H., en LAFAILLE, Héctor, Tratado de
los Derechos Reales, que actualiza y amplía, t. I, 2ª ed., LA LEY — Ediar, Buenos Aires, nro.
252 quinquies, p. 389.
(71) C. Civ. y Com. Dolores, 85012 RSD-184-7, 17/8/2007, "Camarich, Jorge Andrés y otra c.
Sicilia, Jorge Victorio s/usucapión". Jueza Dabadie. Juba B951007.
(72) KIPER, Claudio, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. IX, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 76.
(73) BONFANTE, Pietro, Scritti Giuridici Varii, II. "Proprietà e Servitù", Editrice Torinense,
1918, cap. VIII, "La 'iusta causa', dell'usucapione e il suo rapporto colla 'bona fides'", ps.
469/551.
(74) Arts. 2355 del Código de Vélez, y 1916 del CCiv.yCom.
(75) Vale recordar que no sólo la prescripción adquisitiva permitirá sanear el justo título ya
que este efecto se puede alcanzar por otros medios (convalidación, confirmación e incluso
prescripción de la acción de nulidad cuando el vicio se refiere a la capacidad del
transmitente, etc.).
(76) Correctamente Vélez suprimió en el art. 4011 la expresión de Goyena "verdadero y
válido", que reproduce el art. 1953 CCiv. España, porque como señala Machado (Exposición
y comentario del Código Civil argentino, cit., t. XI, p. 230), el título válido abraza un orden de
ideas que no sólo se refiere a la forma, sino a la capacidad del enajenante, mientras que por
nuestro derecho se ha admitido que un título nulo o anulable, no siendo por vicio de forma,
es útil para la prescripción". Salvat en cambio (nros. 952 y 953) entiende por válido que el
título no adolezca de algún vicio manifiesto que lo afecte de nulidad absoluta.
(77) Ver LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, cit.,
t. X, p. 509; LAFAILLE, Héctor, Tratado de los Derechos Reales, cit., nro. 785.
(78) Ver, entre otros, PELOSI, Horacio L., "La prescripción decenal del art. 3999 del Código
Civil", Revista del Notariado, nro. 864, p. 109; MARTÍNEZ, Guillermo L., "La prescripción y el
boleto de compraventa. A propósito de un fallo", LLL 1998-321; ABELEDO, Norberto M., "El
justo título", Revista del Notariado, nro. 854, p. 59; ALTERINI, Jorge H., "El boleto de
compraventa. Efectos de la entrega de la posesión entre las partes", Revista del Notariado,
nro. 796, p. 881. El mismo autor con GATTI, Edmundo, "Régimen jurídico del boleto de
compraventa", LA LEY 143-1146; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La prescripción adquisitiva
decenal: justo título y boleto de compraventa", Revista Notarial de Córdoba, 1978, nro. 36,
p. 15; Sup. Corte Bs. As., 6/5/2009, "Moreno, Juan y otro c. Piedrabuena, María Isabel y
otros s/reivindicación", La Ley Online 14/155043; 3/4/2014, "F. de F., M. M. y otros c. S., R. y
otros s/reivindicación", AR/JUR/31121/2014; C. Civ. y Com. Azul, 12/8/1997, "Presa de
Carelli, Noemí P. y otras c. Vivas, Juan C. y otra", LLBA 199845. Respecto de su armonización
con la ley 23.374 (ley Pierri), ver MUÑOZ, Lorena, "Regularización dominial: a más de una
década de la ley 24.374. Estado de la consolidación de dominio en la provincia de Buenos
Aires y una posible actualización del régimen", UNLP 2008-38409; C. Civ. y Com. Junín,
19/2/2013, "Torrez, Humberto Oscar c. Torres, Mario Pascual y otro s/reivindicación", ED
del 5/11/2013, p. 1, La Ley Online AR/JUR/191/2013. El que el nuevo Código no contenga
una norma similar a la del agregado al art. 2355 que tantas discusiones generó sella
definitivamente la cuestión. No se incluyó en relación a la posesión de inmuebles ex boleto
proveniente del titular dominial una disposición similar a la del último párrafo del art. 1899,
solución que pregonaba de lege ferenda Morello.
(79) Señala Lisandro Segovia (El Código Civil de la República Argentina con su explicación y
crítica bajo la forma de notas, t. II, La Facultad, Buenos Aires, 1933, p. 21), que si un título
putativo no aprovecha para prescribir, es porque allí el título es una condición esencial y
distinta de la buena fe, mientras que en relación con el art. 2357 referido a otros efectos de
la posesión de buena fe no es más que una circunstancia que hace más verosímil la misma y
corrobora la presunción legal de su existencia. En el mismo sentido, Leonardo A. Colombo
("El justo título en materia prescriptiva", LA LEY, 80-733) destacaba que el art. 2357 atañe a
la percepción de frutos, mientras que el art. 4011 "alude únicamente a la adquisición del
dominio mediante el transcurso del tiempo, adquisición en la cual el justo título hace
presumir la buena fe, pero no la buena fe el justo título". Llerena (cit., t. X, p. 511) anota que
sólo se puede basar la prescripción en su propia posesión, posesión que en el caso de título
putativo la ley considera que es puramente de hecho, por lo que únicamente podrá invocar
la treintenaria (hoy vicenal).
(80) Conf. ALTERINI, Jorge H., "Capacidad y legitimación", Revista Jurídica de Buenos Aires,
1966-III-251 y ss.
(81) Expresión que conservaba el art. 3976 del Proyecto de 1993 elaborado por la Comisión
Decreto 468/1992: "Es justo título para la prescripción todo título que tiene por objeto
transmitir un derecho de propiedad, que está revestido de las formas exigidas para su
validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana".
(82) ZAVALA, Gastón A., "Ineficacia y subsanaciones en el documento notarial", Revista
Notarial, nro. 943, ps. 755 y ss.
(83) ETCHEGARAY, Natalio P., "Ineficacia de los actos jurídicos en el Proyecto de Código", LA
LEY, 2012-F, 1161.
(84) SAUCEDO, Ricardo J., "El estudio de títulos y las transmisiones en materia inmobiliaria
en el derecho privado vigente y en el proyectado", JA 2013-II, nro. 9, del 29/5/2013, p. 31.
(85) SANAHUJA — SOLER, cit., por NERI, Argentino I., Tratado teórico y práctico de Derecho
Notarial, vol. 2, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 477. Leemos también sobre legitimación en
PELOSI Carlos A., El documento notarial, 4ª reimpr., Astrea, Buenos Aires, ps. 162/163), que
"Entre los autores que más la han estudiado sobresale Betti, quien la define como
'competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de
intereses a que ha aspirado y resulta de una posición del sujeto respecto a los intereses que
se trata de regular'... Estima Ladaria Caldentey que capacidad es aquel modo de ser del
sujeto en sí del cual depende el efecto jurídico del acto, por lo que es un concepto
estrictamente subjetivo. La legitimación, en cambio, es la idoneidad de la persona para
realizar un acto jurídico, inferida de su posición respecto del acto. No es como la capacidad,
una cualidad, sino una posición. La define como 'el reconocimiento otorgado por el derecho,
de un poder suficiente, es decir, de la posibilidad concreta de llevar a cabo el acto en
cuestión'. Para Barbero, mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para
un tipo de acto y reconoce limitaciones que, en términos generales, toman en cuenta el
desarrollo psíquico, la legitimación para obrar significa proporción de idoneidad para un
acto singular con mesura a favor de circunstancias particulares del caso y distintas en cada
caso".
(86) Ver PELOSI, Horacio L., "La prescripción decenal del artículo 3999 del Código Civil",
Revista del Notariado, nro. 864, p. 109.
(87) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario 1971), tema I; XVII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Santa Fe, 1999), comisión IV.
(88) Ver ALTERINI, Jorge H., "El artículo 1051 del Código Civil y el acto inoponible", JA 1971,
secc. Doctrina, ps. 634 y ss.
(89) Otra postura minoritaria entendió que la invalidez era por nulidad absoluta.
(90) Ver el trabajo de IBARLUCÍA, Miguel, "Las ventas a non domino y el artículo 1051 del
Código Civil", DJ del 9/6/2010, p. 1521, AR/DOC/327/2010, en el que se ocupa de las
derivaciones de dichas concepciones.
(91) Ver ALTERINI, Jorge H., en LAFAILLE, Héctor, Tratado de los Derechos Reales, que
actualiza y amplía, t. V, 2ª ed., La Ley — Ediar, Buenos Aires, ps. 530 y ss., y Acciones reales,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 70 y ss.
(92) III Jornadas Rioplatenses de Derecho (San Isidro, 1981), las que además de consagrar
por mayoría que "están excluidos de la protección del art. 1051 del CCiv. aquellos supuestos
en los cuales no exista título que emane del verdadero propietario", y la tesis de la
inoponibilidad, concluyó sin oposición en sus puntos 3 y 4: "Si el transmitente es de buena
fe y el subadquirente es de buena fe y adquiere a título oneroso, la acción de reivindicación
del verdadero propietario no procede por imperio de lo normado en los arts. 2777/2778".
"Si el enajenante es de mala fe y el adquirente es de buena fe, este último consolida su
dominio con el transcurso del plazo reglado en el art. 3999 del CCiv.".
(93) SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina..., cit., p. 21, nota 17.
(94) Sobre la bona fides de la emptio para configurar la propia bona fides requerida para la
usucapio y su distinción con la simple posesión de buena fe, a lo que se suma la influencia
germánica en la buena fe fundada en la apariencia. Ver la imprescindible obra de DE LOS
MOZOS, José Luis, El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho Civil
español, Bosch, Barcelona, 1965, cap. II, ps. 43 y ss. En cuanto a la diferencia de tratamiento
que hace la ley para prescindir de la subsistencia de la buena fe en la posesión prescriptiva
—mala fides superveniens usucapionem non impedit— y no para la percepción de frutos
(arts. 1920 y 1935, CCiv.yCom.), ver las consideración que hace Leonardo A. Colombo en
trabajo citado y Machado (Exposición y comentario del Código Civil argentino, cit., t. XI, ps.
219/220).
(95) El art. 1862 del Proyecto de 1998 aludía al título "nulo", sobre la base de una
clasificación de la nulidad (nulidad y anulabilidad) que el CCiv.yCom. no receptó y que
además no era necesariamente coincidente con la de manifiesta y no manifiesta.
(96) Definido por el art. 156, inc. II —derogado— de la ley 9020 Buenos Aires, como "el
análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman el dominio que se alega,
referenciándose en sus originales las escrituras públicas y expedientes judiciales o
administrativos que corresponda, mediante un examen exhaustivo de todos los titulares
anteriores y las circunstancias por las que obraron hasta hallar un título traslativo desde
cuya fecha haya transcurrido el término prescriptivo que determinan los arts. 4015 y 4020
del Código Civil...".
(97) El Proyecto de 1998 disponía en su art. 2147 que "(l)os asientos registrales se presumen
exactos en favor de los terceros interesados de buena fe. Se presume la buena fe del
tercero mientras no se pruebe que conocía o hubo de haber conocido la inexactitud del
asiento a través del estudio de títulos...".
(98) Ver, además del trabajo ya citado de Saucedo, las publicaciones de DE HOZ, Marcelo,
"El estudio de títulos desde la óptica jurisprudencial: tendencias y análisis de los casos más
trascendentes", Revista del Notariado, nro. 897, ps. 75 y ss.; ALTERINI, Ignacio E., "Límites
del deber de responder del escribano. Lo verdadero y lo falso", LA LEY, 2014-D, 1131;
ALTERINI, Jorge H., "Importancia del estudio de títulos", Gaceta del Notariado, Santa Fe,
1980; ALTERINI, Atilio, "Estudio de títulos", LA LEY, 1981-B, 858; TRIGO REPRESAS, Félix A.,
"Responsabilidad civil del Escribano Público", Revista Notarial, nro. 937, ps. 741 y ss. El
consagrar este recaudo era relevante, toda vez que se observa aun de parte de algunos, en
postura que rechazo, resistencia a considerar esta diligencia como elemento integrante de
la buena fe en la adquisición de derechos reales sobre inmuebles y como obligación propia
de la función notarial, p. ej., GALIANO, Patricio G., "La seguridad en el tráfico jurídico
inmobiliario", Revista Notarial, nro. 2003, 945, ps. 349 y ss.
(99) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. II, 12ª ed. actualizada,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, nro. 1280, p. 406. Corte Sup., 15/7/1997, "Terrabón SA
c. Provincia de Buenos Aires", Fallos 320:1571: "Aunque en el ámbito espacial en el que se
otorgó la escritura no existiera en esa época obligación legal de los escribanos de efectuar el
estudio de los títulos de propiedad antes de autorizar el otorgamiento de escrituras de
transmisión de dominio, tal estudio es al menos necesario para que se configure en el
adquirente del derecho real la buena fe, creencia que consiste en la impecable convicción
de estar obrando con arreglo a derecho, y que constituye presupuesto indispensable para
obtener la protección de la ley, por lo tanto la ausencia de dicho examen no es suficiente
para hacer procedente la responsabilidad estatal por errores registrales ni la atenúa en
ningún caso"; 13/8/1998, "Giménez Zapiola Viviendas SA c. Buenos Aires, provincia de
s/daños y perjuicios", Fallos 321:2144: "Que las consideraciones de la cámara acerca de que
la conducta de Giménez Zapiola Viviendas SA debía juzgarse de acuerdo a los principios del
art. 902 del CCiv., se ajustan a la doctrina de esta Corte que, con arreglo a esos mismos
principios, ha señalado reiteradamente la necesidad de efectuar un estudio de títulos para
que se configure en el adquirente del derecho real la buena fe, presupuesto indispensable
para obtener la protección de la ley (Fallos 306:2029; 308:2461)". Sup. Corte Bs. As., Ac,
56.169, 7/11/1995, "Firinu, Ángel Alfredo c. Frigorífico Alca SRL y otros s/reivindicación".
(100) Ahora bien, sin desconocer la importancia de esta tarea y la función notarial para la
seguridad jurídica, es un dato de la realidad que aun cumplida ésta con celo profesional, no
es posible en todos los casos y hasta por su propia índole garantizar la perfección del título
de adquisición, particularmente en las transmisiones a non domino, en las cuales el conflicto
entre la protección al dueño (seguridad estática) y la situación del adquirente (seguridad
dinámica) se patentiza, sobrepasando a veces la diligencia puesta. Aunque estadísticamente
en nuestro país no tiene magnitudes importantes —lo que demuestra entre otras cosas las
bondades del sistema del título y modo, con registración no constitutiva ni convalidatoria en
la adquisición y transmisión de derechos reales que afortunadamente el nuevo Código
desistió de modificar—, para el que se ve despojado del derecho que en apariencia tenía
por no haber alcanzado a bonificar su justo título los porcentajes no interesan, mucho
menos cuando la garantía de evicción se convierte en una ficción. Otras veces será el mismo
propietario el perjudicado (arts. 1051, Código de Vélez, y 392, CCiv.yCom.). Para tales
infortunios quizás un fondo de reparación para las víctimas sería una solución a considerar.
Por favor, entiéndase bien, no se trataría de un seguro de títulos, del que mucho se ha
hablado como seguridad indemnizatoria subsidiaria para disimular defectos de sistema
registral que se pregona y que como tal no puede ser sucedáneo ni de la justicia ni de la
seguridad (ver los medulosos trabajos de ALTERINI, Jorge H., "La seguridad jurídica.
Notariado y registros", La Ley Online AR/DOC/495/2012, y LOUREIRO RUSSO, Norma —
RANZETTI DOMÍNGUEZ, Ana María, "Garantías de los derechos reales mediante el sistema
de registro y el sistema de seguro", Revista Notarial, nro. 939, ps. 601 y ss.), sino un
mecanismo de compensación, de justicia conmutativa y hasta distributiva (en razón de lo
que el Estado percibe por cada transmisión).
(101) Apunta Antonio HERNÁNDEZ GIL (La posesión, Civitas, Madrid, 1980, p. 549):
"Cumplidos los requisitos y en particular transcurrido el tiempo necesario, la usucapión se
ha consumado o ganado. Pero para que aproveche al usucapiente ha de contar con la
adhesión o voluntad de éste. Si no es necesario que de una manera positiva acepte la
usucapión... sí es posible, en todo caso, que se manifieste una voluntad negativa. Ésta será
la renuncia a la usucapión consumada".
(102) PENNA, Marcela A. — SMAYEVSKY, Miriam, "Posesión, tenencia y usucapión", DJ del
9/1/2008, p. 47. Borda (nro. 370, p. 315), en cambio, sostenía que ninguna norma establecía
que el mantenimiento de la posesión debe ser pacífico, aclarando: "Distinto es el caso de
que la violencia o fuerza ejercidas por el propietario o por un tercero se haya traducido en
una interrupción de la usucapión, pero aquí la usucapión no se operará, ya no porque no
fuera pacífica la posesión, sino porque ésta ha sido interrumpida".
(103) Así, correctamente se ha entendido que la demanda de desalojo tiene ese efecto; ver
BONO, Gustavo A., "La demanda de desalojo como demanda interruptiva de la prescripción
adquisitiva", LLGran Cuyo 2007 (abril), 276, comentando el fallo de la Sup. Corte Just.
Mendoza, sala 1ª, "Fernández Shelby, Arthur y ots. c. Villafañe, Ramón D.", sent. del
5/7/2006.
(104) Corte Sup., 12/10/1976, LA LEY, 1976-D, 466; Sup. Corte Bs. As., Ac. 36.014,
27/5/1986; Ac. 35.980, 15/4/1986; L 43.161, 14/11/1989; L 87.134, 3/9/2008, L 96.496,
30/9/2009; C. Nac. Civ., en pleno, 28/9/1976, LA LEY, 1976-D, 298.
(105) Ver KIPER, Claudio, "La prescripción adquisitiva en el proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012", Revista Jurídica UCES, 2013, nro. 17, ps. 70 y ss. También MACHADO,
José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, cit., t. XI, p. 152.
(106) En el mismo sentido, BALIÑA BENITES, Emilio E., en Código Civil y Comercial.
Comentado, anotado y concordado, t. VIII, Astrea-FEN, p. 665; COLOMBRES, Fernando, en
RIVERA, Julio César — MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
t. VI, p. 635.
(107) Ver TESTA, Graciela M., "Los requerimientos de usucapión en mediación. ¿Mediables
o no mediables?" LLBA 2015 (agosto), 721. Entiendo que el pedido de mediación obligatoria
o no, en juicio revindicatorio o en otro proceso en que subyaga la discusión de la posesión
del prescribiente, efectuado por éste o el titular dominial, provoca este efecto.
(108) Solucionando los problemas interpretativos a que dio lugar el art. 3962 CCiv. texto ley
17.711, el art. 2553 del CCiv.yCom. dispone, en lo que interesa a la adquisitiva que deberá
oponerse en el plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento y en la
primera presentación cuando la hacen valer terceros interesados.
(109) Ver CAUSSE, Federico J. — CAUSSE, Jorge R., "Estudio de la prescripción adquisitiva no
declarada judicialmente como medio posible de repeler la reivindicación en caso de falta de
título", Revista Notarial, nro. 971, 2012, p. 539.
(110) Ver GOLDENBERG, Alicia E. — KIPER, Claudio M. — MARIANI DE VIDAL, Marina,
"Registro, excepción, prescripción adquisitiva y juicio de usucapión", LA LEY 1989-E, 1084.
(111) Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán 2011) concluyeron:
"Prescripción adquisitiva inmobiliaria larga. La adquisición por usucapión larga no requiere
la sentencia ni su registración para su oponibilidad a terceros. El titular registral que perdió
el dominio del inmueble por efecto de la usucapión carece de facultad dispositiva. El tercero
adquirente del titular registral no propietario carece de título suficiente, aunque estuviese
inscripto; de posesión, por ausencia de vacuidad (art. 2383 CCiv.) y de buena fe, en razón de
que sabía o debía saber que requería de la tradición efectiva del inmueble para adquirir el
derecho que se ejerce por la posesión". Por lo que bien puede ser invocada, v.gr., para una
tercería de dominio o incluso para una acción real respecto de terceros, tal como dijeron las
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999): "Reivindicación por quien ha
adquirido el derecho real por prescripción adquisitiva. No obsta a la acción reivindicatoria
que quien es titular por usucapión no haya sido declarado como tal por sentencia, sin
perjuicio de que debe necesariamente integrarse la litis con el titular registral", pero cuya
participación dependerá de las modalidades procesales locales de intervención.
(112) "Los efectos de la prescripción adquisitiva y algunas cuestiones procesales del nuevo
Código", RCCyC 2015 (octubre), 189; AR/DOC/3001/2015.
(113) KIPER, Claudio, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. IX, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 80/81.
(114) PADILLA, Rodrigo, "La usucapión y su problemática probatoria. Su regulación en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", LA LEY del 13/6/2013, p. 534,
AR/DOC/2046/2013.
(115) En este sentido disponía el art. 1843 del Proyecto de 1998 en su parte final: "En la
colisión entre la oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la posesoria,
prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida de buena fe. Sin embargo, la
publicidad posesoria, salvo que exteriorice una prescripción adquisitiva de plazo cumplido,
no es oponible a los titulares cuyo derecho real u otra situación jurídica registrada no se
ejerza por la posesión".
(116) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 5/8/1998, "Gutiérrez, Manuel S. c. Anaya, Luis A. y
otros", LLGran Cuyo 1998-795. Ver el fallo de Sup. Trib. Just. Corrientes, 14/12/2009,
"Delgleize", comentado por COSSARI, Nelson G. A., "Usucapión: estrategias del demandado
para evitar el cumplimiento del plazo durante el transcurso del proceso", DJ del 10/11/2010,
11, AR/DOC/6348/2010.
(117) Ordenaron la remisión a la instancia anterior la C. Civ y Com. Corrientes, sala 4ª, en
fallo que comenté del 3/8/2015, y la C. Civ. y Com. Necochea, en autos "Iriberri, Juan
Leoncio SCA c. Larraburu, Juan Bautista y/o sucesores de Larraburu s/prescripción
adquisitiva vicenal del dominio de inmuebles", sent. del 13/8/2015, publ. en RCCiv.yCom.
2015 (diciembre), 187, con nota de AZIZE, Carlos Alberto, "La anotación de litis en el juicio
de usucapión", y en LLBA 2015 (diciembre), 1200, con nota de SABENE, Sebastián E., "La
anotación de litis del artículo 1905 del Código Civil y Comercial de la Nación".
(118) En contra, CAUSSE, Federico — PETTIS, Christian R., en HERRERA, Marisa —
CARAMELO, Gustavo — PICASSO, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. V, Infojus, Buenos Aires, 2015 p. 31.

Fuente
Guardiola, J.J., (7 de marzo de 2016). La usucapión en el nuevo Código. En Revista Código
Civil y Comercial. 2 (2) p.19. Buenos Aires: La Ley.