LA DEFENSA DEL “CULPABLE” EN LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL JouiAn Lovez Masts” I. Intropuccion Una situacién completamente previsible en la vida profesional de los abogados que deciden ejercer la profesién como defensores penales, es que un dia se presente ante ellos un cliente. admitiendo, en su primera entrevista, que ha cometido un delito. Y, sin embargo, mi impresion ¢s que la mayor parte de esos abogados reacciona con la mas absoluta perplejidad cuando esta situacion se les presenta por primera vez. Durante los tiltimos doce afios he venido realizando un ejercicio de simulacién con alumnos de los iiltimos afios de la carrera de Derecho de la Universidad de Chile, en el cual los estudiantes van asumiendo, por turnos, el rol de abogados en su primera entrevista con un imputado. En un comienzo, el cliente alega, convincentemente, que mat6 a un hombre cn legitima defensa pero, posteriormente, va introduciendo elementos que permiten sospechar de su alegada inocencia inieial, hasta culminar en una plena y céndida admisién de haber cometido dolosamente un homicidio. En el tiempo que Ilevo realizando este ejercicio he observado el aplomo con que los estudiantes son capaces de asesorar a este cliente mientras alega inocencia, y las dificultades crecientes que van encontrando para dar consejo profesional a medida que la responsabilidad penal de éste va quedando en evidencia. La mayor parte de ellos termina haciendo esfuerzos extremos por eludir una pregunta sencilla y previsible que el angustiado cliente les Abogado, Universidad de Chile. Méster en Derecho (LL.M), Universidad de Harvard Profesor Asistente, Escuela de Derecho, Universidad de Chile. Consejero del Colegio de Abo- tgdos, period 2009-2013.500 Susan Lonez Mast formula y para la cual, sin embargo, parecerian no tener ninguna respuesta: “Sefior abogado, zqué debo decirle a la policia, al fiscal y al juez, cuando me pregunten qué es lo que ocurri6?”. Quienes, en el desarrollo de este ejercicio, se han atrevido a responder esta pregunta, me han entregado un rango de respuestas extremadamente amplio: he tenido, en un extremo, estudiantes que me han aconsejado reconocer mi participacién y pagar mis culpas en la cércel, “porque es lo que corresponde”, y, en el otfo, estudiantes que han construido una historia conveniente para mis intereses, instruyéndome a mentir ¢ incluso a conseguir el falso testimonio de algunos de esos amigos que ~segan me he anticipado a contarles- estarian dispuestos a ofrecerme una buena coartada para asegurar mi absolucién, El resultado del ejercicio no ha sido muy distinto cuando Io he realizado en cursos de postgrado 0 capacitaciones dirigidas a abogados titulados y hasta jueces. Todos parecen tener una respuesta propia para el mismo problema, ¥y algunos parecen sentir que la diferencia en tales respuestas es razonable y esté justificada por sus diferentes grados de integridad moral En la discusién del problema acerca de cual es la posicién en que se encuentra el defensor ante un cliente que entrega una versi6n autoincrimi- natoria, lo que subyace es una cierta incertidumbre acerca de qué es lo que entiende el piiblico y la propia profesion juridica acerca de lo que realmente estamos diciendo cuanido afirmamos qué “ioda persona tiene derecho a defensa”, en particular ciando esa frase se usa para referirse a la situacién de quien ha admitido su participacién en un delito. ;Significa, acaso, que el abogado debe aconsejarle admitir el hecho y confiar en la benevolencia del juez?; gque debe instruirle guardar silencio y limitarse a asegurar sus garantias judiciales?; ,que debe ayudarle a inventar una “buena historia” que lo ponga a salvo de la imputacién? En este articulo, pretendo poner por escrito mis ideas sobre este tema, porque entiendo que no existe para ello una ocasién més propicia que un Libro Homenaje al Profesor Antonio Bascufidn Valdés. Fui alumno del pro- fesor Bascuitén como estudiante de Primer Afto en su curso de Introduccién al Derecho en 1984, y en sus clases no sélo tuve mi primer encuentro con las ciencias juridicas sino, también, con los desafios éticos que plantea la profesién de abogado. La eleccién del tema, en particular, se justifica porque, muchos afios después, entre 2006 y 2008, tuve el privilegio de compartir con ély con el profesor Lucas Sierra el curso de Profesién Juridica, instaurado en La el dec op cu: fre del qu de cor es oi qu cor de’ Sti ak sol cic cli pp. tineHse 5 a escent : ate + a 4 | i 1 | 501 LA DEFENSA DEL. “CULIABLE” EX 4 ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR el contexto de la reforma a la malla curricular realizada durante su segundo decanato, En ese curso practiqué por varios afios este ejercicio y utilicg esas oportunidades para exponer mis opiniones en la relativa intimidad de las cuatro paredes de un aula universitaria. Enel presente articulo voy sostener que existe una sola respuesta correcta frente al problema planteado y que esa respuesta viene impuesta por los deberes de conducta profesional a los que estén sometidos los abogados. TL, La IMPORTANCIA DE LA RESPUESTA UNICA COMO FUNCION DE LA ETICA PROFESIONAL La cuestién de como debe actuar un abogado en la defensa de una persona que Ic ha confidenciado una versién que lo incrimina, constituye, ami modo de Ver, un auténtico problema de ética profesional, porque concurren dos condiciones que son caracteristicas de este tipo de problemas: la primera es que el asunto no est resuelto inequivocamente por una regla de rango legal, en términos tales que la conducta pueda ser calificada como correcta © incorrecta sin necesidad de referirse a un estindar ético; la segunda es que entre los factores que deben ser considerados para resolver qué es lo correcto en ese asunto entran en consideracién cuestiones relativas al rol del abogado como profesional, lo que supone que éste debe superponer a su ética personal las conductas que le vienen impuestas por la ética del rol! Pero el hecho de que un problema pueda ser caracterizado como relativo alla ética profesional, no necesariamente demanda que frente a él exista una sola respuesta correcta. A los abogados tradicionalmente se les ha recono- cido cierta libertad para elegir los medios a emplear en la defensa de un cliente? En la medida que se trate de medios licitos, el desafio de buscar 7 Para una interesante explicaciéa de la ética del rol desde una mirada ertica, vease Was senstaom, R., “Lawyers as Professionals: Some Moral Issues”, 5 Human Rights 1 (1975-1976), pp. 49. 2 En Estados Unidos, por ejemplo, la base de la relacin cliente-abogado supone una dis- tincién entre fines y medios: mientras los fines son decisiones que debe tomar el cliente, los ‘medios son materias que el abogidls debe consultar con el client, pero en li cual el profesional coviservar ila palabra. Véase Wotrtan, C.; Modern Legal Ethics (St. Paul, Minn, 1986, > pots7)y Regla 1.2 dela Reglas Modelo de Conducta Profesional de la ABA. En Chile, véase artieufo 82 CEP, ll i |502 Susan Love Masi una respuesta tinica al problema que enfrenta este articulo podria ser con- siderado hasta indeseable. {Por qué —podria plantearse— deberia existir una respuesta tinica a un tema moralmente complejo? ;No es més aconsejable, acaso, que cada abogado pueda responder desde sus propias convieciones ticas, de un modo que le resulte personalmente satisfactorio y sin que la respuesta le venga impuesta externamente desde una particular visién del rol del defensor en materia penal? Mi conviccién, sobre este punto, es que la profesién no puede aceptar que los abogados entreguen respuestas disimiles ante el problema de cmo actuar frente a una narracién autoincriminatoria entregada por el cliente en el marco de la relacién profesional, porque los valores que la intervencién del defensor penal debe proteger son de tal entidad, que tolerar respuestas diversas supondria generar diferencias inaceptables en los niveles de protec cién que las personas tienen derecho a recibir de quienes ejercen la funcién de abogado. Y, precisamente, porque esta diversidad no es aceptable, se trata de un problema que demanda la existencia de una regla de conducta profesional que lo resuelva, En éste, como en otros casos, la regulacién deontolégica surge verdaderamente como una necesidad porque el vacio de regulaci6n legal ante un problema relevante para el ejercicio de la abo- gacia afecta la legitima expectativa de igualdad en el acceso y calidad de la asistencia juridica que el individuo debe tener frente a la profesién. Para explicar esto conviene poner un ejemplo que atafie a un deber de conducta profesional bien asentado como es el deber de confidencialidad: si cada abogado pudiera decidir, de acuerdo a sus particulares convieciones étivas, cuales de sus representados son merecedores de la confidencialidad y cuiles no, 0 cual es la extensién con que debe cumplir ese deber, segtin «1 caso, seria imposible pretender que existiera confianza péblica en la profesidn, en general. Que el deber de confidencialidad se imponga a todos por igual es una condicién necesaria para satisfacer el interés publico, que reclama como parte esencial de la funcién que cumple el abogado que el cliente pueda confiar en la reserva de la informacién que entregard para la evaluacién de su caso. Sin ese deber, el individuo se veria en la necesidad de investigar, por anticipado, cuales son los compromisos personales de cada abogado con la confidencialidad de la informacién o quedarfa entre- gado a la necesidad de tomar, por si mismo, complejas decisiones juridicas que sélo un profesional preparado y en pleno conocimiento de todas lasLa BerENSA DEL. “CULPABLE EN LA ICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL 503 circunstancias de hecho relevantes esta en condiciones de evaluar’. Aceptar gue los abogados mantuvieran diferentes niveles de adhesién al deber de confidencialidad serfa una forma de dificultar el acceso a la asesoria juridica que los abogados estn llamados a prestar. Pues bien, una de las premisas de este trabajo es que la respuesta a la pregunta de como debe actuar el abogado en la defensa de los intereses de un cliente frente a una versién de hechos autoincriminatoria, es tan relevante ~d al rol que desempeita el defensor penal como la respuesta a la pregunta de cual es el alcance de su deber de confidencialidad. Y es por ello que se trata de una cuestién que amerita una respuesta tinica por parte de la profesién. Si se tolerara que los abogados dieran respuestas disimiles a esta pregunta, los imputados sencillamente accederian a explicaciones completamente ew diferentes acerca de cudles son realmente sus derechos o, en el mejor de los casos, verian comprometida la garantia de igual proteccién de la ley ¢jercicio de esos derechos. Asi, en el mundo de la defensa penal privada, la tolerancia a la coexistencia de diferentes esténdares éticos en esta materia pondria a disposicién de los individuos con mas recursos la posibilidad de clegir entre abogados con mayores o menores niveles de compromiso con los deberes éticos en conflicto, mientras que, en el mundo de la defensa penal publica, donde la eleccién del abogado no es posible, sencillamente la forma y calidad de la defensa quedaria entregada al azar. IIL, EL ROL DEL DEFENSOR EN UN SISTEMA ADVERSARIAL ‘Ahora bien, encontrar una respuesta tinica desde la ética profesional a la pregunta sobre la actuacién del abogado en este caso, supone resolver previamente algunas cuestiones relevantes acerca de la naturaleza del rol del defensor y del alcance de los derechos que esti llamado a proteger. En la literatura angloamericana, el rol del abogado defensor suele definirse a partir de la consideracién de que éste participa de lo que se denomina un sistema acusatorio (adversarial system). Dado que en la traduceién al espafiol de ese concepto como sistema acusatorio se pierde 3 Un ejemplo del tipo de problemas que encontrarfa un cliente puesto en situacién de tomar decisiones jutidicas complejas por s{ mismo se encuentra en FREEDMAN, M., Understanding Lawyers’ Ethics, Matthew Bender & Co. Inc., 1990, p. 110.sos JUAN Lovee Mast un aspecto esencial de! mismo —que es precisamente el que me interesa destacar aqui preferiré, para efectos de este trabajo, traducir adversarial system como “sistema adversarial”. Lo haré porque este concepto expresa por sf mismo la idea de un sistema inspirado en el debate entre dos partes que se miran como adversarios y que presentan versiones contradictorias para su decisién por un tribunal*, No obstante, debe advertirse desde ya que cuando los autores norteamericanos describen las caracteristicas de lo que entienden por un sistema adversarial, no sélo se estn refiriendo al cardcter contradictorio del procedimiento sino, ademis, a a idea de que se trata de un modelo que comprende el reconocimiento de numerosas garantias judiciales que hoy son universalmente consideradas como derechos fundamentales y que condicionan la legitimidad del procedimiento al que es sometido el acusado en materia penal’ El profesor Monroe Freedman ha definido el sistema adversarial, de una manera bastante gréfica como “aquél en el cual las disputas son resueltas pertitiendo a las partes presentar sus visiones contradictorias sobre los he- chos y el derecho ante un juez y/o jurado imparcial y relativamente pasivo, que decide qué parte gana y qué es lo que gana. Esta primera caracteristi del sistema esté intimamente ligada, como se puede ver, con el modelo de reconstruccién de la verdad en el proceso. Un proceso penal fundado en el debate contradictorio deposita su confianza en que la mejor forma de arri- bar a la verdad no es la investigacién unilateral seguida por un inquisidor, sino un método dialéctico en que la tesis de un acusador se confronta a la antitesis de un defensor y que, en la lucha de ambos por prevalecer, el juez o el jurado obtendré de cada uno de ellos la mayor cantidad y mejor calidad de informacién que es posible lograr para adoptar una decision. En este sentido, se ha dicho que el sistema adversarial descubre la verdad a través del mismo método usado por la ciencia y la historia, esto es, sometiendo la verdad propuesta a la investigacién escéptica de otro investigador que trata de demostrar el error de la tesis que esta siendo testeada’. ¥y su impacto en la conducta de Adversary System: Rhetoric * Sobre el aleance del concepto de “sistema adversarial los abogados, desde una perspectiva critic véase CovOHLAN, or Reality, 8 Can. LL, & Soe. 139 (1993) 5 Vid, por todos Wotram, C., op. ct p. 567. SFresowan, M, op. cit, p. 13 * Wourans op. cit, p. 586. vLA DeFENSA DEL “CULPABLE” EN LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL 505 Pero, como deciamos, en un segundo sentido se suele también aludir al caricter adversarial del sistema para referirse a las garantias de orden judicial que el proceso penal esté obligado a respetar como condicién de legitimidad del juzgamiento. Por eso, el mismo Freedman complementa su definicién sosteniendo que “los derechos que comprende el sistema acusatorio inclu- yen la autonomia personal, la,efectiva asistencia desun.abogado, la igual proteccién de la ley, el juicio por jurado, el derecho a presentar y confrontar testigos y el derecho a exigir que el Estado pruebe la culpabilidad mas allé de una duda razonable y sin el uso de la autoineriminacién forzada™. En un primer sentido, entonees, el alcance que tiene definir el rol del defen- soren tomo a su participacién en un sistema adversarial, es que éste conlleva el dehacer efectivo el derecho del cliente a confrontar la tesis de la acusacién con otra tesis alterativa que permita explicar el caso de la manera més favorablea Jos intereses del imputado, Denominaré.a este primer alcance del rol lafuncién primaria del defensor. En un segundo sentido, en cambio, definir el rol del defensor en el marco de-este sistema supone la expectativa de que éste haga valerciertas garantias judiciales que tienen por objeto asegurar a su cliente un debido proceso como condicién de legitimidad del juzgamiento, Denominaré a este segundo alcance del rol Ia funcidn secundaria del defensor. TV. EL DEBER DE DEFENSA EMPENOSA Y LEAL HACIA EL CLIENTE Dos deberes fundamentales que debe cumpli todo abogado en el marco de una relacién profesional son los deberes de lealtad y celo, que exigen a los abogados maximizar la defensa de los derechos ¢ intereses de sus clientes, En la literatura angloamericana, ambos deberes quedan comprendidos en el principio de celo (principle of zeal), que se define como aquél que impone al ‘abogado el deber de dedicar “su energfa, inteligencia, talento y compromiso personal al inico objetivo de favorecer los intereses del cliente, tal como ellos hayan sido, en definitiva, definidos por el mismo cliente"®. “The rights that comprise the adversary system include personal autonomy, the effective assistance of counsel, equal protection of the laws, tral by jury, the rights to call and to con- front witnesses, and the right to require the government to prove guilt beyond a reasonable doubt and without the use of compelled selincriminatio” Trauccién nuestra), FREED As, M., Understanding... cit. p13 A lawyer is expected to devote energy, intelligence, skill, and personal commitment to the single goal of furthering the client's interest as those are ultimately defined by the client" Wotsra, C., op. cit, p. 578506 Suu Lonez Masts El principio de celo ha sido tradicionalmente reconocido como un es- téndar que impone tal nivel de devocién hacia los intereses del cliente que exige considerar irrelevantes todos los intereses ajenos a los de éste, inch dos, por cierto, los del propio abogado. Como se suele recordar citando las palabras de Lord Brougham en el Caso de la Reina Carolina: “Un abogado, en el cumplimiento de su deber, no conoce més que a una persona en el mundo, y esa persona es su cliente. Salvar al cliente por todos los medios y expedientes, y a todo riego y costo para otras personas, incluido él mismo, es su primer y tinico deber; y cumpliendo este deber no debe considerar la alarma, los tormentos, ni la destruccién que pueda traer sobre otros” La expresién normativa del deber de celo suele reflejar ‘simulténeamente la extensién y los limites de este deber. Asi, en los Estados Unidos, el Canon 7 del Cédigo Modelo de Responsabilidad Profesional de la ABA, dispone que “el abogado debe representar al cliente celosamente dentro de los margenes dela ley”"’Y, explicitamente, su Consideraci6n Btica 7-1 repite y aclara que: “BI deber del abogado, tanto hacia su cliente como hacia el sistema legal, es representar a su cliente celosamente, dentro de los mérgenes de la ley, la cual incluye las Reglas Disciplinarias y la reglas profesionales aplicables””. Entre nosotros, el principio de celo se encuentra recogido en la suma de dos deberes, que el Cédigo de Etica Profesional del'Colegio de Abogados denomina deber de lealtad y deber de defensa empeitosa de los intereses del cliente'S, El primero de estos deberes, reconocido en el articulo 3° del nuevo TO Monroe H. Freedman, Henry Lord Brougham: Written by Himself, 19 Geo. J. Legal Ethics 1213, 1215 (2006) (quoting 2 The Trial of Queen Caroline 3 (1821): “An advocate, in the discharge of his duty, knows but one person in all the world, and that person is is client, To save that client by all means and expedients, and at al hazards and costs to other persons, and, amongst them, to himself, is his first and only duty; and in performing this duty he must not regard the alarm, the torments, the destruction which he may bring upon others” (Traduccin nuestra). Citado por M. Asiwow and R, Weisnexo, 18S. Cal. Intedis. LJ. 229 at 235. Asimow ¥y Weisberg consideran estas expresiones como “el credo del adversarialismo fuerte” fbi 1 “A JawyePshould represent a client zealously within the bounds of the law”. (Traduc- ign nuestra). 12 The duty of a lawyer, both f his client] and tothe legal system, is to represent his ei- ent zealously within the bounds ofthe law, which includes Disciplinary Rules and enforceable professional regulations". (Traduecién nuestra) 18 £1 Cédigo de Etica Profesional (CEP) al cual nos referimos en este aticulo, es un instri- ‘mento de autorregulacién que entréen vigencia el I de agosto de 2011. Sin embargo, enum falloLA DereNsa DEL CULPABLE" EN LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL S07 CEP del Colegio de Abogados, impone al abogado el deber de “obrar siempre enel mejor interés de su cliente y anteponer dicho interés al de cualquier otra persona, incluyendo el suyo propio”; el segundo, reconocido en el articulo 4° del mismo e6digo define el deber de empeno y calificacién profesional, prescribiendo que “el abogado debe asesorar y defender empefiosamente a su cliente, observando los estndares de buen servicio profesional y con estricto apego a las normas juridicas y de ética profesional”. Referirse a la ley y a las reglas de ética profesional como parametros de Jas exigencias impuestas a los servicios profesionales que presta el abogado tiene, en un sentido negativo, un cardcter de limite, en cuanto prohibe al abogado incurrit en actos ilegales o incorrectos en la defensa de los intereses de su cliente. Pero también supone, en un sentido positivo, que el defen- sor sélo cumple adecuadamente con su deber de defensa empefiosa y leal cuando ejerce efectivamente todos los derechos que a su cliente reconocen la ley y las reglas de conducta profesional. Y esto significa, claramente, que al abogado no le est permitido seleccionar los medios que emplearé en dicha defensa conforme a sus particulares convicciones acerea de lo correctas o incorrectas que dichas leyes y reglas éticas le parezcan. Asi ‘como, en materia civil, a un abogado no le esté permitido dejar de alegar la prescripcién porque considere que se trata de una instituciéi“inmoral”, en el plano de las garantias judiciales de orden penal a un abogado no le esta permitido abstenerse de solicitar la exclusién de la prueba que ha sido ilicitamente obtenida en contra de su cliente, aun cuando sus convieciones Gietado recientement, la Corte Suprema ha sostenido que las disposiciones de este Cédigo se aplican no s6lo alos abogados afiliados a esa asociacién gremial sino a todos los abogados del pais. Fundamentando esta decision, la Corte ha sefalado que, si bien este Cdigo “no puede tstimarse una ley en sentido formal, desde que no a sido dictado por el drgano legislative ‘on sujecion alos requsitos y al procedimiento de elaboracidn de la ley que para la validez de sia prevé la Constitucién Politica de la Repabliva, silo es en un sentido material en cuanto Sustantivamente impone normas de conducta generales, permanentes, abstractas y ciertamente ‘bligatoris para todos los letrados del pls, estén 0 no afiliados a la entidad gremial respecti- va..."-Y ha afadido que: “entendidas con la fuerza indieada las normas relativas ala conducta ‘tica que deben cumplir ls profesionales que detentan un grado o titulo universitario, mas allé de su afliacion al colegio profesional respectivo, toda vez que las mismas afincan su legitimidad general en el minimo ético exigiblea quienes han recibido un titulo para el ejercici profesional A que se los habilita(...) habra de entenderse también que las normas del Codigo de Etica que ‘bligan a los abogados tienen para todas estos fuerza vinculante, las mismas que este méximo Tribunal, como todo juez dela Repibica, debe exigr en su estricto cumplimiento con el mayor rigor” (Corte Suprema, 28 de noviembre de 2012, Rol N° 2.582-2012, cons. 15* y 16%)508 uu Loves Mast personales estuvieren en contra de la existencia de la regla sobre exclusion probatoria'4, Un abogado que ejerce correctamente su rol debe hacerlo invocando la ley como es y no como a él le gustaria que fuera. La ética del rol, sencilla- mente, se impone sobre las consideraciones de su ética personal a tal punto que una conducta que el publico podria estar dispuesto a aplaudir constituye, muchas veces, una conducta claramente deplorable desde una perspectiva profesional, y viceversa. \V. EL DEBER DE HONRADEZ. ANTE EL TRIBUNAL La afirmacién de que el deber de defensa leal y empefiosa del cliente tiene como limite la ley y las reglas de ética profesional, anuncia desde ya que éste puede encontrarse en tensién con otros deberes impuestos por la regulacién profesional. Y en lo que resulta pertinente a este articulo, ese deber es, fundamentalmente, el deber de honradez ante el tribunal En Chile, el deber de honradez se encuentra formulado, en téminos zgenerales, en los articulos 5° y 2° CEP. El articulo 5° reza: “Honradez. El abogado debe obrar con honradez, integridad y buena fe y no ha de acon- sejarle a su cliente actos fraudulentos”; el aticulo 2°, por su parte, seftala: “Las actuaciones del abogado deben promover, y en caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesién, la correcta y eficaz administracion de justicia, y la vigencia del estado de derecho”. Elalcance de los deberes del litigante frente a los tribunales se precisa, con mayor detalle, en el titulo I de la secci6n Tercera referida a los deberes de cooperacién del abogado con la administracién de justicia. Alli se lee, por ejemplo: “Articulo 95. Lealtad en la litigacién. El abogado litigara de manera leal, velando por que su comportamiento no afecte o ponga en peligro la imparcia- lidad del juzgador, ni vulnere las garantias procesales y el respeto debido a la contraparte 8 Vid, WourRam, C., op. cit, p. $87,LA DEFENSA DeL “CULPABLE” EW LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL 509 En razén de este deber, esta probibido al abogado: Go) ©) presentar pruebas a sabiendas de que son falsas u obtenidas de manera ilicita; 1) instruir a testigos, peritos 0 al cliente para que declaren falsamente. Lo expresado no obsta a que pueda entrevistarlos respecto de hechos relativos a tuna causa en que intervenga, 0 que recomiende al cliente guardar silencio en audiencias de prueba o en la etapa de investigacién cuando asi lo autorizan las normas legales aplicables”. El deber de honradez del abogado plantea, en materia penal, la cuestion de determinar cual es el compromiso de los profesionales con el proceso de establecimiento de la verdad, es decir, hasta qué punto les es exigible a Jos abogados entregar evidencia desfavorable a su propio caso, o les esté permitido resistirse a hacerlo. En la regulacién comparada, la respuesta a esta pregunta ha supuesto siempre una distineién entre el rol del acusador y el del defensor. Mientras al acusador se le exige un nivel méximo de honradez en el proceso de es- tablecimiento de la verdad, que esté asociado al poder piblico que ejerce el fiscal y a la potencialidad que tiene el falseamiento u ocultamiento de hechos como medio para obtener la condena de un inocente, al defensor se le ha reconocido, en el otro extremo, una escasa responsabilidad en ese proceso, lo que surge como una consecuencia natural del principio de no autoincriminacién, que declara que nadie esta obligado a producir prueba contra si mismo. Para decirlo en palabras del Juez White en su voto disidentefen United States v. Wade: “Los agentes de persecucién penal tienerffa obligacién de condenar al culpable y de asegurar que no condendiraf inocente. Deben estar dedicados a hacer del juicio penal un procedimiento para el estable- cimiento de los hechos verdaderos que rodean la comisién del delito. Hasta este punto, nuestro asi llamado sistema adversarial no es adversarial en absoluto, ni deberia serlo. Pero el abogado defensor no tiene una obligacion comparable de establecer o presentar la verdad. Nuestro sistema le asigna ‘una misién diferente, El debe estar y esté interesado en prevenir la condenan le E so Souk Lonez Mast del inocente, pero en ausencia de una admisién judicial de culpabilidad, insistimos en que é1 defiende a su cliente sea inocente 0 culpable. El Es- tado tiene la obligacién de presentar la evidencia. El abogado defensor no necesita presentar nada, incluso si él sabe cual es la verdad. El no necesita proporcionar ningiin testigo a la policfa ni revelar ninguna confidencia de su cliente, ni proporcionar ninguna otra informacién para colaborar con el caso de la fiscalia. Si 1 puede confundir a un testigo, incluso a uno verdadero, o hacerlo aparecer en desventaja, inseguro o indeciso, ése sera su curso normal de accién. Nuestro interés en no condenar al inocente permite al defensor poner sobre el Estado la carga de probar bajo la peor luz posible, sin considerar Io que él cree o sabe que ¢s la verdad. Indudablemente hay algunos limites que el defensor debe observar pero més frecuentemente que no, el abogado defensor contrainterrogara al testigo de la acusacién y lo inhabilitard si puede, incluso si cree que el testigo esta diciendo la verdad, Como parte de nuestro sistema adversarial modificado y como parte del deber impuesto sobre el mas honorable de los abogados defensores, nosotros toleramos 0 requerimos conductas que en muchas instancias tienen poca, si alguna, relacién con la bitsqueda de la verdad™*. “Law enforcement officers have the obligation to coaviet the guilty and to make sure they do not conviet the innocent, They must be dedicated to making the eriminal tral a proce dure for the ascertainment ofthe trae facts surrounding the commission ofthe crime. To this extent, our so-called adversary system is not adversary at all; nor should it be. But defense counsel has no comparable obligation to ascertain or present the truth. Our system assigns him a different mission. He must be and is interested in preventing the conviction of the in- nocent, but, absent a voluntary plea of guilty, we also insist that he defend his client whether he is innocent or guilty. The State has the obligation to present the evidence. Defense counsel need present nothing, even if he knows what the truth is. He need not furnish any witnesses to the police, or reveal any confidences of his client, or furnish any other information to help the prosecution's case. [Phe can confuse a witness, even a truthful one, or make him appear ata disadvantage, unsure or indecisive, that will be his normal course. Our interest in not convicting the innocent permits counsel to put the State to its proof, to put the State's case in the worst possible light, regardless of what he thinks or knows to be the truth. Undoubtedly there are some limits which defense counsel must observe but more often than not, defense counsel will cross-examine a prosecution witness, and impeach him ifhe can, even ifhe thinks the witness is telling the truth, just as he will attempt to destroy a witness who he thinks is lying. In this respect, as pat of our modified adversary system and as part of the duty imposed on the most honorable defense counsel, we countenance of require conduct which in many instances has little, ify, relation tothe search for truth”. (Traduecién nuestra), United States 1 Wade, 388 US. 218, 256-258, Asimow y Weisberg consideran estas expresiones como “Ia reformulacién del credo del adversarialismo fuerte”. Asoiow, R. y R. Weisner, 18 S. Cal Interis, LJ. 229 at 235. Ibid,La DEFENSA DEL “CULPARLE™ EN LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL sit El punto no llega, por supuesto, al extremo de aceptar que el defensor pre- sente prueba falsa, En los Estados Unidos, tanto como en Chile, la presentacién de prueba falsa constituye un delito contra la administracién de justicia que torna innecesarias las prohibiciones éticas que los cédigos de ética profesional establecen con respecto a esta misma conducta. En Chile, el abogado que pre- senta ante un tribunal, a sabiendas, testigos o peritos que falten a la verdad en sus declaraciones o informes, u otros medios de prueba falsos 0 adulterados, comete el delito previsto por el articulo 207 CP. Y aunque esta conducta esti también prohibida por el articulo 95 inciso 2° letras e) y f) del CEP, la regulacién ética parece aqui superflua. Como hemos sugerido anteriormente: una conducta del abogado que califica como delito contra la administracién de justicia, y no alcanza, asi, a satisfacer el esténdar de legalidad, no reclama siquiera la existencia de una regla de ética profesional que la prohiba. VI. EL PROBLEMA DE LA DEFENSA DEL CLIENTE ANTE LA VERSION AUTOINCRIMINATORIA, Establecido asi, en términos generales, que el defensor penal tiene un deber de defensa empefiosa y leal que le impone, en un extremo, maximizar los derechos de su cliente, frente al cual existe un deber de honradez ante el tribunal, que le prohibe ~a lo menos~ presentar prueba falsa, hemos recién fijado el marco dentro del cual debemos responder la pregunta central que plantea este articulo, y que se refiere a la conducta requerida al abogado ante la narracién autoincriminatoria del cliente. Responder a esta pregunta supone recorrer las diferentes alternativas que se presentan ante esa situacién y determinar cuail es el punto de equilibrio entre esos dos deberes que estén en tensién, 1°. La opcién de la autoincriminacién Para comenzar este recorrido, conviene comenzar por recordar que defender empefiosa y lealmente los intereses del cliente supone, en primer lugar, que el abogado conozca realmente cudles son esos intereses. Y es importante recordar esto porque, desde la primera entrevista con un cliente que entrega un relato autoincriminatorio, los abogados defensoressiz Junky Lover Maste pueden sentirse tentados a decidir por si mismos cudles son o deberian ser {e505 inteteses e, incluso, a tratar de imponer al cliente un interés determinado, el suyo si se encon- trara en la misma situacién, Este error puede desplegarse en dos sentidos completamente opuestos: en un extremo, el profesional puede considerar que el ‘nico interés legitimo que puede tener ese cliente es el de asumir su responsabilidad y aceptar la sancién que esta prevista por Ia ley; y, en el otro extremo, el abogado puede asumir que el tinico interés razonable por tl cual debe trabajar es el de obtener la absolucién, utilizando todos los ‘medios disponibles para lograr ese propsito. En cualquiera de estas situaciones, incluyendo también las que ocupan el rango intermedio, el defensor acti incorrectamente desde la perspec- tiva de la ética profesional, en cuanto desprecia la autonomia del cliente atribuyéndole o tratando de imponerle estindares de conducta ética que pueden resultar completamente ajenos a éste. El abogado esté, por cierto, lamado a entregar una opinién juridica competente acerca de cuales son las consecuencias que para el cliente tiene enfrentar la persecucién penal de una u otra manera, en términos tales que le permitan a éste modular y ddefinir ese interés, pero al asesorarlo con este objetivo debe evitar inducirlo en uno w otro sentido, reconociendo que la decisién pertenece a la esfera de autodeterminacién del cliente y no a la suya propia. Ese es el sentido normativo del articulo 3° del CEP del Colegio de ‘Abogados cuando impone al letrado, como parte del deber de ser leal con elcliente y obrar siempre en su mejor interés, el de resperar su autonomia y dignidad. Es ese mismo principio el que reconoce el Cédigo Deontologico del Defensor Penal Pablico en su articulo 4°, cuando impone a éstos el deber de “respetar la voluntad e intereses manifestados por su cliente”, y en su articulo 19, que incluye entre los deberes del defensor penal piiblico “realizar durante el proceso una defensa destinada a desvirtuar los cargos, ano ser que su representado le hubiera dado instrucciones en otro sentido, previo a lo cual, est itimo deberd conocer las consecuencias legales de renunciar a controvertir los cargos”'® 1 Fl Codigo Deontologico del Defensor Penal Piblico es un instrumento de autoregulacion institucional de la Defensoria Penal Pibica, frato de una comisién redactora que fue designada por Resolucion N? 1.329 de 2 de junio de 2008. El Cédigo fue publicado en le Revista deLa DEFENSA Det “CULPABLE” EN LA ETICA PROFESIONAL DeL DERE 513 Puede ocurrir, entonces, que el cliente que ha dado una versién autoin- criminatoria manifieste al mismo tiempo al abogado su interés en presentar esa misma versidn al ministerio publico o al tribunal. Y esto puede ocurrir no sélo porque mediante esa declaracién puedan obtenerse ventajas de caricter procesal, sino también porque al cliente se le represente como mas adecuado a sus propios estindares éticos asumir la responsabilidad que cree tener. Lo anterior no es un hecho tan extraordinario como podria parecer: no todas las imputaciones penales amenazan seriamente la libertad del imputado y no todos los imputados quieren controvertir a toda costa los hechos de la imputacién. No obstante lo anterior, la evaluacién de esta posibilidad por el defensor no debe dejar de considerar que ésta alternativa supone, ciertamente, maxima exposicién del cliente a la imposicién de una sancién. El deber de defensa empefiosa y leal exige al abogado, en estas circunstancias, asegurarse de que su cliente comprende los riesgos y las consecuencias legales de su decisidn y que la ha adoptado en forma libre y sin la presién de influencias indebidas ‘Ahora bien, del hecho que el abogado deba finalmente respetar la decision libre e informada, tomada por el cliente, en orden a autoineriminarse, no se sigue que el abogado esté autorizado a recomendar al cliente seguir este curso de accién. Por el contrario, desde la perspectiva de la ética profesional esto s6lo es admisible cuando la autoincriminacién permita al cliente obte- ner un beneficio de cardcter procesal. Un abogado que procura persuadir al cliente de autoineriminarse en una situacién que no reporta ventajas para su defendido esta abandonando su rol de defensor para convertirse en un funcionario mas en la cadena de agentes estatales ocupados de aplicar el castigo!”, ¥ al actuar asf, no sélo falta al deber ético de defensa empeftosa y leal de los intereses de su cliente sino que puede causarle, precisamente ‘Defensoria Penal Piblica N93 de septiembre de 2010 y se aplica a todos los abogados que «jetoen la defensa penal publica en nuestro pais. 17 Véase Dawaska, M., Las Caras de la Justicia ye! Poder del Estado (Anilisis comparado del proceso legal), trad. Andrea Morales Vidal (Santiago: Editorial Juridica de Chile, 2000, pp. 298-306, Sobre los aleances del modelo del Estado Activista y del Estado Reactivo en el ompromiso del abogado con el establecimiento de la verdad, véase R, CoLosa, “Vamos & contar mentira, tralara.., ode limites a los dichos de los abogados”, en Revista de Derecho (Waldivia), vol, XIX, nim. 2, diciembre, 2006, pp. 41-46.sia Tuk Loves Mast el tipo de perjuicio que permitiria calificar su conducta como un delito de prevaricacién'®, 2° La opcién de rechazar el asunto ‘Ahora bien, una vez expresados por el cliente, con toda libertad y en pleno conocimiento de sus derechos cuales son sus intereses en Ia repre- sentacién que ha de brindarle el abogado, puede ocurrir que el profesional sienta rechazo a la idea de representar tales intereses. La profesién legal podria, perfectamente, haber considerado irrelevante ese sentimiento y haber impuesto a los abogados el deber profesional de representar cualquier interés en la medida en que no se infringiera con ello laley, entendiendo que el uicio moral del abogado sobre las conductas © los intereses de su cliente es irrelevante a la funcién que cumple el profesional. Asi ocurre, sin asomo de incomprensién, en la profesién médica, donde se exige al médico indiferencia hacia el juicio moral que tenga sobre el paciente 6 las conductas que lo pusieron en la necesidad de acudir ante él”. ‘Sin embargo, la profesién de abogado nunca ha llegado tan lejos. Proba- bblemente porque los abogados asesoran a las personas en la defensa de valo- res y la consecucién de intereses més controversiales que la proteccién de la vida y la salud, la regulacién profesional tradicionalmente les ha reconocido a los letrados la libertad de decidir si desean o no asumir la representacion de los intereses de una persona concreta en un caso particular Es por eso que el articulo 14 CEP establece como principio que “el abo- gado tiene libertad para aceptar o rechazar los encargos profesionales sin necesidad de expresar los motivos de su decision”. Y el articulo 82 CEP agrega, en referencia a los medios empleados, que: “el abogado debe abs- TW El articulo 231 CP sanciona con las penas de suspension en su grado minimo a inhabili- tacién especial perpetua para el cargo o profesign y multa de once a veinte unidades tbutarias tmensuales a‘el abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, pejudicare a su cliente o descubriere sus secretos” 19 B] artculo 18 del Cédigo de Etica del Colegio Médico de Chile A.G. dispone que: “el _médico deberi prestar atencién profesional a toda persona enferma que lo requiera y no podré cludir dicha atencién cuando no exista otro colega"La DEFENSA DEL. “CULPABLE” EN LA ETICA ROFESIONAL DEL DEFINSOR PENAL sis tenerse de intervenir en un asunto cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de planteatlo 0 desarrollarlo”. La justificacién de esta regla se encuentra en la idea de que la relacién abogado, como relacién de confianza, supone un punto de encuentro entre los intereses del cliente y los intereses que el abogado esta dispuesto a representar. Si esto no ocurre, las eglas de conducta profesional persiguen pre~ venir el riesgo de que el desencuentro entre esos intereses afecte la calidad del servicio que el profesional debe brindar en cumplimiento de sus deberes. Mis all de su justficacién, sin embargo, es evidente que esta regla offece a los abogados que ejercen libremente la profesién una salida clara y facil cuando su ética personal y Ia ética del rol entran en conflicto. Sencillamen- te pueden rechazar el asunto o acordar con el cliente bajo qué métodos, es decir, mediante el empleo de qué medios, estan dispuestos a asumir y evar adelante la representacién, cesando en ella en caso de que surja una discrepancia al respecto™. Sin embargo, la regla de la libertad para aceptar o rechazar asuntos no se aplica al caso de los defensores penales publicos, quienes son los que ejercen, de una manera abrumadoramente mayoritaria, en términos estadisticos, el servicio de la defensa penal. El defensor penal piblico, por exigencia de la funcién, renuncia a su libertad para aceptar o rechazar un asunto desde el mismo momento en que se incorpora al érgano estatal que presta el servicio de defensa penal-piiblica 0, entre nosotros, participa en sus procesos de licitacién”! La regia esté establecida con rango legal en el articulo 41 de la Ley N° 19.718 que Crea la Defensoria Penal Publica, la cual establece que: “designado, el defensor penal piiblico no podra excusarse de asumir la representacién del imputado 0 acusado”, A nivel de regulaci6n de ética profesional, la regla del CEP chileno aplicable al caso esté contenida en la parte final del artfculo 14 CEP que, tras declarar la libertad del abogado 30 Vid, articulo 82 CEP. 2 Ein Chile, la defensa penal piblica puede ser prestada por funcionarios de la Defensoria Penal Piblica 6 por personas juridicas y abogados particulates, através de un sistema de lici- tacidn. Véanse, especialmente, articulos 42 a 50 de la Ley N° 19.718F f | i 516 JouiAn Lone Mast para aceptaro rechazar los encargos profesionales sin necesidad de expresar motivos, afiade: “Si el nombramiento se ha efectuado de oficio, el abogado sélo podra declinarlo si no le esté legalmente prohibido y expresa justifi- cacién razonable”. El Cédigo Deontolégico del Defensor Penal Publico recoge esta regla en términos atin més categdricos en su articulo tercero, referido a la Inexcusabilidad: “El defensor penal publico ejerce la defensa letrada por sobre cualquier otro tipo de consideraciones. En consecuencia, desde que opta por ejercer la defensa penal piblica, renuncia a su derecho a excusarse de asumir o mantener la representacién de alguna persona por razones ideologicas, religiosas 0 de conciencia, salvo las reglas sobre con- fictos de intereses dispuestas en este mismo instrumento”. De lo anterior se desprende que rechazar el asunto, como reaccién del abogado frente a un relato autoincriminatorio del cliente, est lejos de ser tuna solucién sistémica al problema planteado. Cuando un abogado de libre ejercicio rechaza representar al cliente porque ha admitido ante él la comisién de un delito no esta, en realidad, resolviendo el problema ético que la situacion plantea, sino evadiéndolo. El efecto natural de esa decisién no es més que una transferencia del problema a otro profesional, que lo recibe asi, intacto. 3° La opcién de la defensa pasiva Si el abogado incémodo con la perspectiva de defender a un “culpable”, no puede recomendarle autoincriminarse ni puede rechazar el asunto, tal vez podria representarse el deber de aceptar el caso pero reflejar su falta de entusiasmo con éste prestando una defensa pasiva, esto es, midiendo de algin modo las energias que invierte en él 0 limitando los medios que hard valer en defensa del cliente. La defensa pasiva tiene, a mi modo de ver, dos grados, de acuerdo a su nivel de intensidad, pero expresa, en ambos casos, graves infracciones al de- ber de defensa leal y empeiiosa del cliente que impone la ética profesional. a. La defensa pasiva de primer grado Enelprimer grado, que es el més serio, la defensa pasiva supone una clara desidia o negligencia en el desempefio de la funcién de defensa: el defensorLa DEFENSA DEL “CULPABLE EN LA HTICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR FENAL si7 se convierte précticamente en un acompafiante fisico de su defendido, pero omite la realizacién de las conductas profesionales que minimamente, se esperan de él. No sélo se abstiene de presentar una versién contradictoria ‘con la de la acusacién sino que, incluso, se abstiene de cuestionar la fortaleza de la prueba de la acusacién mediante la produccién de prueba propia o un contrainterrogatorio activo de los testigos de cargo. La defensa pasiva de primer grado supone una verdadera traicién a los, intereses del cliente, que se materializa dejando de ejercer los derechos que la ley le reconoce y que éste tiene necesidad de ejercer. La regulacion ética reprocha esta conducta en el articulo 99 del CEP del Colegio de ‘Abogados, que impone a todo litigante el deber de preparar y ejecutar su encargo “con el empefio y eficacia requeridos para la adecuada tutela de los intereses de su cliente”, incluyendo en su letra b) el deber de “ejecutar, de manera oportuna y adecuada las actuaciones requeridas” para la tutela de sus intereses. El articulo 100 del mismo cédigo, refuerza este principio imponiendo al abogado el deber de abstenerse de “admitir responsabilidad’ y “renunciar derechos del cliente” sin contar con el previo consentimiento de éste, debidamente informado acerca de la justificacién y alcances de la decisién, La regla més precisamente referida al caso del defensor penal se encuentra en el articulo 20 del Cédigo Deontolégico del Defensor Penal Pablico, que impone a éste el deber de “realizar las gestiones de defensa pertinentes encomendadas en forma oportuna por su representado y todas aquellas que considere necesarias para el cumplimiento de su cometido”. La defensa pasiva de primer grado no s6lo infringe gravemente el deber de defensa leal y empeiiosa de los intereses del cliente sino que afecta el derecho constitucional a la defensa, en términos tales que deberfa operat, lantes de la sancién ética, una resolucién judicial a través de la cual se de~ clarara el abandono de la defensa y se restableciera la normalidad mediante la sustitucién del defensor’2, Y no puede excluirse, por ultimo, la posibi- lidad de que, al actuar de este modo, el letrado esté cometiendo un delito: en efecto, un abogado que, con abuso malicioso de su oficio, perjudica a su cliente dejando de ejercer los derechos que la ley le reconoce, podria ‘ artioulo 106 inciso 2° CPP prevé que “en cualquier situacién de abandono de hecho ‘dela defensa, el tribunal deberd designar de oficio un defensor penal pibico que la asuma, a nenos que el imputado se procurare ants un defensor desu confianza"b ve sis Suu Lovez Mast incurrir en el delito de prevaricacién, conforme a lo previsto por el articulo 231 del Cédigo Penal. b. La defensa pasiva de segundo grado En el segundo grado, la defensa pasiva —que se expresa de manera menos perceptible que la anterior— consiste en que el defensor, ante la versién autoincriminatoria que ha recibido del propio cliente, decide qui carece de sentido controvertir los hechos de la acusacién, entendiendo que el correcto ejercicio de su funcién se agota en el desempefio de lo que en este articulo hemos denominado su funcién secundaria. En otras palabras, el defensor opta por asegurar ¢l pleno respeto de las garantias judiciales de su cliente, y es posible que cuestione enérgicamente 4 través ‘del contrainterrogatorio la credibilidad de la acusacién, pero omite plantear como defensa una versién o explicacién de los hechos que esta disponi- ble y resulta claramente contradictoria con la versién de la Bcusacién, t&fminos tales que podria claramente general la duda razonable suficiente para determinar la absolucién. El problema con una defensa de estas caracteristicas es que, si bien ella no refieja una completa desidia o inactividad del defensor frente a la acu- sacién presentada, supone renunciar a su funcién primaria, que es la que propiamente define el rol que esta llamado a cumplir en materia penal. Como ya hemos dicho, esa funcidn primaria consiste en representar los intereses de una de las partes en un sistema que confia en el debate contradictorio como el mejor método para el establecimiento de la verdad. Y de lo anterior se siguen a lo menos dos conclusiones: la primera es que la adhesién a este método supone que quienes cumplen roles en él estén llamados a mirar con escepticismo cualquier establecimiento de la verdad que no respete ese método; la segunda es que sélo se honra debidamente al método cuando la decisién sobre absolucién o condena surge de un auténtico debate contradictorio. Lo anterior tiene consecuencias tanto para la posicién del defensor como del sistema procesal penal en su integridad. Desde el punto de vista del de- fensor, esta idea le impone el deber de realizar los maximos esfuerzos por contradecir los hechos de la acusacién, independientemente de cual hayaLA DEFENSA DEL “CULDARLE™ EN LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL 519 sido la versién que ha recibido de su cliente. En un sistema adversarial, la forma en que el defensor contribuye al esclarecimiento de la verdad, es precisamente sometiendo la versién oficial al test de aquella versién que la contradice. Si el defensor decidiera que tal contradiccién no es posible sélo porque su cliente ha admitido los hechos en el marco de la relacién cliente- abogado, estaria abandonando su rol en el establecimiento de la verdad y revelaria una escasa adhesidn a los fundamentos del sistema adversarial: quien cree saber la verdad y se atreve a juzgar que su cliente es “culpable” s6lo porque ha conocido una versién autoincriminatoria en el marco de una entrevista unilateral con el imputado, no se comporta como abogado sino propiamente como un inquisidor. Desde el punto de vista del sistema, por otra parte, el hecho de que el defensor limite su actividad a la exigencia de respeto de las garantias judiciales de su cliente compromete, también, la eficacia de su funcionamiento. El sistema adversarial ofrece su mejor desempefio para el establecimiento de la verdad en el marco de versiones contradictorias y no en la pasividad de una versién de hechos contra la cual s6lo se alza el silencio. Por cierto, como ya hemos visto anteriormente, una defensa de estas caracteristicas puede estar perfectamente legitimada por el hecho de que sea esa la forma de defensa que el cliente prefiere o por la circunstancia de que Ja prueba de cargo sea tan abrumadora que, sencillaiiente, no permita presentar ura Versién alterativa con un minimo grado de viabilidad. Unia dfensa-pasiva de segundo grado no es, entonces, per se una conducta re prochable, pero si se desarrolla en ausencia de estas circunstancias, puede perfectamente llegar a serlo. Y esto es asi porque una actitud pasiva del defensor, que se limite a exigir el respeto de formalidades legales o a reclamar la satisfaccién de la carga de prueba que pesa sobre el Estado, sin aportar elemento alguno que conduzca ‘a demostrar las falencias de la acusacién, puede poner al abogado en un rol de facilitador formal de las condiciones de legitimidad de Ja condena mas que en el rol de auténtico defensor penal. Elarticulo 19 del Cédigo Deontoldgico del Defensor Penal Piblico, re~ coge a cabalidad esta idea cuando menciona, entre los deberes del defensor penal publico, el de “realizar durante el proceso una defensa destinada a desvirtuar los cargos, a no ser que su representado le hubiera dado ins-520 Suan Lovee Masts trucciones en otro sentido, previo a lo cual, este iltimo deberd conocer las consecuencias legales de renunciar a controvertir los cargos”. Ahora bien, presentar esa versién de hechos contradictoria con los he- chos de la imputacién resulta tarea fécil cuando el cliente ha entregado esa version al abogado en el marco de la relacién cliente-abogado. Pero cuando en el marco de esa relacién el defensor recibe una versin de hechos que resulta autoincriminatoria, la idea de proponer una versién contradictoria exige definir cudl es el compromiso del defensor con el valor de la verdad y adoptar una posicién acerca de cusl es el punto de equilibrio entre los deberes profesionales que estan en tensidn. 4° La opcién de la defensa activa Descartada, entonces, la defensa pasiva como una solucién aceptable cuando el cliente no desea autoincriminarse y el abogado no quiere 0 no puede rechazar el encargo, la pregunta sobre qué significa defender activamente a ese cliente en el caso concreto cobra plena relevancia, La cuestién tiene que ver con la determinacién de los medios legitimos para el desarrollo de esta defensa adversarial. Puede el abogado presentar una versién alternativa que sabe falsa? ;Puede permitir que su cliente declare faltando a la verdad? 1. La declaracién falsa del imputado La respuesta a la pregunta sobre la declaracién falsa del imputado debe darse a la luz de las reglas legales y de ética profesional que la gobier- nan. a. El abogado no puede proponer ni construir una declaracién falsa para el imputado En primer lugar, es necesario sefialar que las reglas de conducta profe- sional consideran, en general, como una clara infraccién, que el abogado tome parte activa proponiendo u ofreciendo una declaracién que sabe falsa En los Estados Unidos, el limite viene impuesto por la regla 3.3.(a)(3) de las Reglas Modelo de la American Bar Association, la cual prohibe que elas e sa fo 1e ia id as xe e jo de el La Dermsa DEL “CULPABLE” EN LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL sat abogado, a sabiendas, oftezca en cualquier tipo de procedimientos evidencia que sabe falsa? Enel sistema norteamericano, el acusado debe prestar su declaracién bajo juramento, lo que conlleva que, de faltar a la verdad, estaria cometiendo un delito de perjurio sancionado por la ley penal. Asi las cosas, el ofteci- miento por el abogado de una declaracién falsa de su cliente no resulta asi, diferente del ofrecimiento de prueba falsa de cualquier otra naturaleza y resulta en una infraccién a la ética profesional porque involucra al abogado en un fraude al sistema de administracién de justicia y en la comisién de una infraccién penal. En nuestro pais, sin embargo, la situacién es distinta, considerando la regulacién constitucional y legal que tiene, entre nosotros, el principio de no autoineriminacién. Como se recordar, la Constitucién chilena garantiza que “en las causas criminales no se podra obligar al imputado 0 acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio” (articulo 19 N° 7° inciso 2° letra f) CPR). Esta garantia tiene su expresién legal en el reconocimiento que el CPP hace del derecho del imputado a “guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracién, a no hacerlo bajo juramento” (articulo 93 inciso 2° letra g) CPP). 2 [a regla 3.3, sefala textualmente: “Candor Toward the Tribunal. (a) A lawyer shall ‘not knowingly: (3) offer evidence thatthe lawyer knows to be false. Ifa lawyer, the lawyer's client, or a witness called by the lawyer, has offered material evidence and the lawyer comes to now of its falsity, the lawyer shall take reasonable remedial measures, including, if necessary, disclosure tothe tribunal, A lawyer may refuse to offer evidence, other than the testimony of @ ‘defendant in a criminal matter, that the lawyer reasonably believes is false. [Honradez hacia el tribunal (2) Un abogado, actuando a sabiendas, no (3) oftecera evidencia que el abogado sabe falsa. Si un abogado, el cliente del abogado o un testigo citado por el abogado, ha ofrecido cevidencia material y el abogado llega a saber de su falsedad, e1 abogado debe tomar medidas reparatorias razonables,incluyendo, si es necesario, larevelacion al tribunal. Un abogado est ‘autorizado a rehusarse a offecer evidencia, dstinta del testimonio de un acusado en materia criminal, que el abogedo razonablemente cree que es falsa"} (Traduecién nuestra). 2 La declaracién bajo juramento del imputado se funda en la idea de que Ia liberacién del {juramento juega también en contra de éste, en cuanto le confiere menor crédito como medio de prueba, ALscuULeR, A., “A peeuliae privilege in historical perspective”, en RH, Hesiocz, The privilege against self-incrimination, Its origins and development (Chicago: The University of Chicago Press, Chicago, EE.UU., 1997, p. 198). La Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido, ineluso, que los imputados tienen el derecho constitucional a declararbajojuramento Rock v. Arkansas, 483 U.S. 44 (1987), _~sm Juan Loves Mast De este modo, si la Constitucién y la ley garantizan a una persona un derecho constitucional y legal a declarar sin prestar juramento, no resulta descabellado sostener, como lo han hecho autores de sistemas parecidos, que el imputado tiene un derecho a mentir®5, Y si tal derecho realmente existe {no existiria acaso un deber profesional del abogado a asistirlo en el ejercicio de ese derecho? La idea de que la presentacién de un relato falso por parte del imputado serfa un acto licito no s6lo para el cliente sino tam- bién para el abogado, podrfa encontrar, incluso, apoyo en el mismo tenor del articulo 207 del Cédigo Penal que, como hemos dicho, sanciona a los abogados por la presentacién de prueba falsa en juicio: esa norma tipifica la conducta del abogado que, a sabiendas, presenta ante un tribunal a testigos, peritos e intérpretes que faltaren a la verdad, pero excluye de la enumera- cidn la hipdtesis en que el abogado presenta, a sabiendas, a imputados que . faltaren a la verdad. No obstante la atencién que esos argumentos merecen, lo cierto-es que del hecho que la conducta de un imputado que falta a la verdad ante un tri- bunal no sea constitutiva de delito no se sigue que esté permitido al abogado asesorarlo en esa conducta. La constitucién y la ley tienen buenas razones para no exigirle honradez al imputado a quien esa honradez.le costaria una condena, pero el defensor est lejos del conflicto moral que enfrenta el im- putado y, por lo tanto, su conducta no tiene por qué quedat regida por las mismas reglas que la de su cliente Por otra parte, del hecho de que la ley penal no sancione al abogado por presentar a su cliente a declarar falsamente, tampoco se sigue que sea correcto hacerlo desde la perspectiva de la ética profesional. Si bien el defensor no tiene por qué contribuir en el proceso de establecimiento de la verdad aportando informacién que incrimina a su cliente, tampoco le est permitido aportar informacién falsa, porque ello supone una actuacién que persigue alterar el método de establecimiento dé Ta verdad y.corromps.<} sistema de administracion de just de fensOF BER ia en cuyo marco desempefa su rol el “To demas, es claro que la ley le reconoce tambien, al_ 25 Vid. Gowez oat. Casio y Gomez, M., El comportamiento procesal del imputado (Silencio + falsedad), Barcelona: Libreria Bosch, 1979, pp. 47-48. 25Enel mismo sentido Casru..o,A., "El trilema del perjurio A quign se debe el abogado?”, Revista de Ia Defensoria Penal Publica N° 93 de septiembre de 2010, pp. 38-39.La DEFENSA DEL “CULPABLE EN LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL imputado, el derecho alternativo a guardar silencio de manera que el abo- gado tiene un medio de evitar que su cliente se autoincrimine sin hacerse participe de la construccién de un relato falso ante el tribunal. El Cédigo de Etica Profesional del Colegio de Abogados resuelve este problema en el articulo 95 inciso 2° letra f) imponiendo al abogado, como parte de su deber de lealtad en la litigacién, la prohibicién de “instruir a testigos, peritos o al cliente para que declaren falsamente”. De esta regla se desprende, claramente, que el abogado tiene prohibido instruir al cliente a que preste una declaracién faltando a la verdad en el proceso penal”. b. La iniciativa del cliente en prestar declaracién falsa Pero asumiendo que el abogado no puede provocar la presentacién de la declaracién falsa por su cliente, el problema que queda por resolver es si puede o debe aceptarlo, cuando es el propio cliente el que tiene la iniciativa de faltar a la verdad b.1. La persuasin En los Estados Unidos, parece existir plerio acuerdo en que la conducta esperada de un abogado a quien su cliente le manifiesta la intencién de declarar falsamente es intentar persuadirlo de que no lo haga’. La Corte Suprema Norteamericana en Nix. v. Whiteside sostuvo que el derecho de un acusado a la asistencia de un abogado no se viola cuando un ‘abogado se rehiisa a cooperar con él acusado en presentar su-testimonio falso ante el tribunal”. La American Bar Association ha adherido a esta posicién en su 7 La situacion esté regida por la letra £) del articulo 95 inciso 2* y no por la letree) del mismo articulo, porque en materia penal Ia declaracidn del imputado no esti coneebida como tun medio de prueba, sino como un medio de defensa (articulo 98 CPP), En otras palabras, la eclaracién del imputado, sea que éste se preste durante la etapa de investigacion o durante fl mismo juicio oral, constituye entre nosotros e] modo a través del cual el imputado sim- plemente ejerce su derecho a ser oido en el procedimiento penal. Véanse, también, articulos 8° y 326 CPP. 8 Vi., por todos: Hefwtxer, W., “Criminal Defendant Perjury: What Does One Do?”, 28 J. Legal Prof 165 (2003-2004), p. 168. ® Nix, Whiteside, 475 US. 157 (1986).sua JuuAN Lover Masur comentario 6 a la regla 3.3 de sus Reglas Modelo de Conducta Profesional”, La Corte de Apelaciones de California ~en uno de los andlisis jurispruden- ciales mas detallados de la situacién que el caso plantea~ ha considerado que: “La solucién de la persuasién, cuando tiene éxito, es la solucién ideal dado que no envuelve ni la presentacién de falso testimonio ni la revelaci6n de las confidencias del cliente”! En Chile, el deber de disuadir al cliente de su intencién de mentir puede deducirse del articulo 32 CEP que dispone que “el abogado ha de velar por que su cliente actiie correctamente, tanto respecto a magistrados y funcio- narios, como de la contraparte, sus abogados y terceros que intervengan en cl asunto”. Esta norma es perfectamente aplicable a la situacién que en este momento analizamos: la intencién de prestar una declaracién falsa podria ser calificada como una actuacién incorrecta del cliente que activaria el deber del abogado de evitar que incurra en ella. 6.2, La renuncia Pero ,qué ocurre si el cliente no logra ser persuadido de que no preste la declaracién falsa? En Estados Unidos, se ha entendido que, en esta situacién, el abogado debe renunciar al caso, con fundamento en disposiciones contenidas tanto en las Reglas Modelo como el Cédigo Modelo de la ABA. Conforme a estas reglas el abogado debe promover un incidente con este objeto (motion to withdraw) toda vez que su representacién vaya a resultar en la violacién de las reglas de conducta profesional=?, La regia se activaria porque, en esta 59,51 Comentario 6 de las Reglas Modelo de Conducta Profesional de fa American Bar As sociation comienza dela siguiente manera: “If lawyer knows that the client intend to testify falsely or wants the lawyer to introduce false evidence, the lawyer should seek to persuade the client thatthe evidence should not be offered”. (“Si un abogado sabe que el cliente pretende testficafalsamente o quiere que el abogade intoduzcaevidencia fas el abogedo debe trast de persuadir al cliente de que la evidencia no debe ser offecida"). Traduceién nuestra), 31 The persuasion solution, when it succeeds, is the ideal solution since it involves neither the presentation of perjured testimony nor disclosure of lent confidences, (Traduecién nuestra) People v, Jolson, 62 Cal App. 4 608, at 621 32 Replas Modelo de Conducta Profesional de la ABA, 1.16(a)(1); C&igo Modelo de Responsabilidad Profesional de la ABA, DR 2-110(B)Q2)LA DEFENSa DEL “CULPABLE” EW LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL 325 jn el abogado estaria dando su oe) situacién, al continuar con la representa‘ consentimiento implicito al uso de! falso testimoni En Chile, la posibilidad de retirarse del caso si no se logra persuadir al cliente, puede también considerarse incluida en el articulo 82 CEP conforme al cual “si surgiere una discrepancia fundamental durante la prestacién de los servicios profesionales y no fuere posible subsanarla, el abogado deberd cesar inmediatamente en la representacién informando al cliente por escrito de las razones que justifican su decision”. La negativa del cliente a aceptar el consejo de no declarar falsamente en juicio deberia ser vista como una discrepancia fundamental que habilitaria para cesar inmediatamente en la representacién. La solucién de la renuncia, sin embargo, tiene tres problemas serios: el primero, es que se trata de una solucién que sélo resulta aplicable a os defensores particulares, porque para los defensores penales puiblicos, Ja facultad de renunciar a la representacién sencillamente no existe; el segundo, es que, dependiendo de su forma y circunstancias, la renuncia podria convertirse en una manera de violar el deber de confidencialidad, transmitiéndole al tribunal, por esa via, que el cliente se dispone a mentir; y-el tercero, es que se trata de una solucién que, en definitiva, no resuelve el problema ético planteado sino que se limita a transferirlo a otro abogado quien, si aplicara la misma regla, deberia transferirlo a su vez.a otro y ast, indefinidamente, de modo tal que se produciria la paradoja de que la regla s6lo lograria cumplir su pretensién de resolver el problema cuando, final- mente, encontréramos a un abogado dispuesto a romperla. La renuncia, asi, resulta ser una solucién elitista e inadecuada: permite fa algunos abogados de libre ejercicio liberarse del problema ético, sin resolverlo, y conlleva el riesgo de cometer a través de ella infracciones a otro deber tanto o mas importante, cual es el deber de confidencialidad ‘People v. Brown (1988) 203 Cal. App. 3d 1335. 4 Véause, también, aticulos 19, 25 y 29 CEP. 25 gl artfculo 14 CEP permite la renuncia del abogado que ha sido “designado de oficio” si pole esti legalmente prohibido y expresajustificacion razonable”. En cambio, el articulo 41 de la Ley N° 19.718 que Crea la Defensoria Penal Pablica establece que: “designado, el defensor pena piblico no podrd excusarse de asumir Ia representacin del imputado o acusado”TC TT a Fm aa ee sty 526 JUAN Lovez Maste Por cierto, esto no significa que no se deba reconocer esta alternativa como valida cuando se trate de abogados de libre ejercicio y no exista riesgo de infringir con ella la confidencialidad. Pero s{ implica que una solucién real al problema ético que plantea este articulo exige resolver qué debe hacer el abogado cuando tal renuncia no es posible. b.3. La presentacién de la declaracién falsa Puestas asi las cosas, no queda més que admitir que, ante la manifesta- cién de intencién de un cliente de faltar a la verdad, en circunstancias que el abogado no ha logrado disuadirlo ni tiene a su disposicién la alternativa de renunciar, la regulacién profesional sélo puede hacer una de dos cosas: 6 prohibirle que lo haga, imponiéndole el deber de rehusarse a ofrecer la declaracién de su cliente, 0 autorizar al abogado para que permita la decla- racién falsa, bajo ciertas condiciones. La idea de que, en esta situacién, el abogado deberia rehusarse a permitir que sucliente declare, ha sido considerada judicialmente en Estados Unidos ‘como una solucién extrema que no deberia aceptarse, porque el acusado tiene un derecho constitucional a ser ofdo que prevalece por sobre los consejos y objeciones de su abogado**, La Corte de Apelaciones de’ California ha dicho alrespecto, en People v. Johnson®”, que: “La preclusién del testimonio como solucién ha sido criticada porque esencialmente sustituye al jurado por el defensor como juez de la credibilidad del testimonio; pone la determinacién de si el acusado esté diciendo la verdad o una mentira en las manos del defensor (...) Adicionalmente, bajo este enfoque, la determinacién de que elacusado cometeré perjurio es hecha antes de que siquiera haya tomado el asiento de los testigos (...) Adicionalmente, la determinacién de si el acu- sado cometerd perjurio puede resultar en un ‘mini juicio’, con el abogado esencialmente ‘testificando” contra el acusado. Finalmente, este enfoque, si bien salvaguarda las obligaciones éticas del abogado de no participar en presentar testimonio perjuro, resulta en una completa denegacién del derecho del acusado a prestar declaracién™*, * Wournam, C., op. cit, p: 661 5 People » Johnson, 62 Cal. App. 4th 608 at 626 58 preclusion of the testimony as a solution has been criticized because it essentially substi~ tutes defense counsel forthe jury as te judge of witness credibility, it puts the determination ofLa DEFENSA DEL “CULPABLE EN LA ETICA FROFESONAL DEL DEFENSOR PENAL 327 La conclusién de que el acusado es titular de un derecho mas fuerte que los deberes profesionales de su abogado es una idea a la que parece aiin més facil llegar en Chile, si se considera que el derecho a ser ofdo tiene un rango Constitucional y legal y que, como ya hemos dicho, se reconoce al imputado, incluso, el derecho a declarar sin juramento™. La escena en que el defensor sencillamente impone su voluntad sobre el cliente, rehusdindose a transmitir al tribunal su intencién de declarar, parece del todo contraria al Fespeto que no sélo el tribunal sino especialmente el defensor debe tener al derecho del imputado a ser ofdo por el tribunal. Bs por elllo que resulta razonable y adecuada la regla contenida en el articulo 16 inciso 1° del Cédigo Deontoligico del Defensor Penal Puiblico chileno, cuando declara que: “El cliente es el titular del derecho a defensa. Por lo anterior, es quien decide respecto de la aceptacion 0 negacién de la imputaci6n y, en este iltimo caso, sobre la versién de los hechos que seré Sostenida durante el proceso”. Y agrega en el inciso 3° de la misma regla que “...es competencia del defendido... sostener su propia versién de los hechos, aceptar responsabilidad, exigir su derecho a juicio oral y piblico, prestar declaracién en el proceso y recurrir en contra de la sentencia defi- nitiva”. El problema que subsiste, sin embargo -y que no esti resuelto ni por el Cédigo de Etica Profesional del Abogado ni por el Codigo Deontolégico del Defensor Penal Pablico~ es hasta qué punto puede involucrarse el defensor en la produccién de esa declaracién falsa. Precisamente para evitar ese involucramiento, varios estados norteame- ricanos han optado por lo que se denomina la aproximacién narrativa (na- ‘whether the defendant is telling the truth or ie into the hands of defense counsel. (..) Further, Under this approach, a determination is made thatthe defendant will commit perjury before he hhas even taken the witness stand, (..) Further, a determination of whether the defendant will ‘commit perjury may result ina mini-trial, with the atfomey essentially ‘testifying’ against the defendant. Finally this approach, while safeguarding the attorney's ethical obligations not to participate in presenting perjured testimony, results in a complete denial of the defendant's right to testify”, (Traduceion nuestra). Véanse aticulo 19 N° 7 letra f) CPR; articulo 93 inciso 2° letra g) y articulo 98 inciso secrp,508 Sousa Lovez Mast rrative approach)" o modelo de narrativa abierta (open narrative)". Bajo este modelo, el abogado que conoce la intencién de su cliente de ofrecer la declaracién falsa debe limitarse a permitir que el acusado declare libremente de una forma narrativa, sin interrogar de la manera usual mediante el sistema de preguntas y respuestas. Adicionalmente, el modelo implica que el abogado no puede, en el alegato de clausura, servirse en apoyo de sus conclusiones de la declaracién prestada por su cliente’. En People v. Johnson, la Corte de Apelaciones de California adhirié a esta solucién sefialando que ella representa “la mejor acomodaci6n de los intereses en competencia”, esto es, entre el derecho del acusado a testificar y la obligacién del abogado de no participar en Ta presentacion del testimonio falso, dado que “permite al acusado decirle al jurado, en sus propias palabras, su versién de lo que ocurri6, un derecho que puede ser descrito como fundamental, y permite al abogado jugar un rol pasivo™*. ‘Aunque la aproximacién narrativa fue inicialmente adoptada por la ABA aprincipios de la década de 1970 en los Estdndares de la Funcién de Defensa (Defense Function Standard) 7.7(c), ¢l, modelo fue finalmente rechazado por la regla 3.3 (b) de las Reglas Modelo'de Conducta Profesional de 1983. Esta regla establece que, en esta situacién, el dbogado sencillamente debe hacer al tribunal las revelaciones que sean razonablemente necesarias para remediar la situaci6n, aun cuando el hacerlo suponga que el abogado revele informacién protegida por el deber de confidencialidad“*. Justificando esta regla en su Comentario 11 la ABA ha sefialado que: “La revelacién del falso testimonio del cliente puede resultar en graves consecuencias para el cliente, incluyendo no sélo un sentimiento de traicién sino también la pérdida del caso y tal vez persecucién por el delito de perjurio. Pero la alternativa es que el abogado coopere en engafiar al tribunal, subvirtiendo el proceso de © People v Jolson, 62 Cal. App. Ath 608 at 624 4 Woursan, Cop. cit p- 661 Bid 8 people v. Johnson. 62 Cal. App. 4th 608 at 629: “Of the various approaches, we believe the narrative approach represents the best accommodation of the competing interests ofthe defendant’ right to testify andthe attorney's obligation not to participate in the presentation of perjured testimony since it allows the defendant to tell the jury, in his own words, his version bof what occurred, a right which has been described a fundamental, and allows the attomey to play a passive role”. (Traduceidn nuestra). “ Véase, también, el Comentario 10a la Regla 3.3.jo te aa do es te Ua sto de ite ue ite BA sa. do 83, ebe vara ele 2st also nte, del aes ode LA DePENSA DEL “CULPABLE EN LA TICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL 529 reconstruceién de la verdad que el sistema adversarial esta disefiado para implementa No obstante lo radical de la decisién, la ABA no ha podido llevarla hasta el extremo de desconocer que algunos estados norteamericanos, han adoptado Ja aproximacién narrativa, imponiendo al abogado el deber de presentar al acusado a declarar, Es por ello que en su Comentario 7 a la Regla 3.3, la ‘ABA ha generado una expresa excepcin sefialando que, en dichos estados, las obligaciones éticas impuestas por las reglas de conducta profesional se subordinan a tales criterios“*. Estas reglas de la ABA que, en definitiva, permiten al abogado delatar al cliente, han sido criticadas por Monroe Freedman, quien ha denominado a esta situacién ef trilema del perjurio porque, a su juicio, el problema ético que el caso plantea surgiria de la colisién de tres deberes: primero, el de daral cliente la efectiva asistencia de un abogado, que exige al profesional obtener del cliente toda la informacién relevante para su defensa; segundo, el deber de confidencialidad, que exige al abogado mantener bajo reserva toda la informacién recibida del cliente y, tercero, el deber de honradez ante el tribunal, que exige al abogado ser honesto con el tribunal. En pala~ bras de Freedman, el trilema surge porque “un momento de reflexi6n deja cn claro... que uno no puede hacer las tres cosas al mismo tiempo: saber todo, mantenerlo confidencial y revelarlo al tribunal pasando por sobre las WE wThe disclosure of clients false testimony can result in grave consequences to the client, including not only a sense of betrayal but also loss of the case and perhaps a prosecu- tion for perjury. But the alternative is tht the lawyer cooperate in deceiving the court, thereby subverting the rth-finding process which the adversary system is designed to implement”. (Traduceién nuestra) 46 Comment [7]; “The duties stated in paragraphs (2) and (b) apply to all lawyers, including defense counsel in criminal cases. In some jurisdictions, however, courts have required counsel to present the accused asa witness oro give a narrative statement ifthe accused so desires, even iteounsel knows that the testimony or statement will be false. The obligation of the advocate under the Rules of Professional Conduct is subordinate to such requirements” [Los deberes tstablecidos en los pirvafos (a) y (b) se aplican a todos los abogados, incluyendo abozados “efensores en casos criminales. En algunas jurisdicciones, sin embargo, los tibunales ban re- ‘querido que el abogado presente al acusado como testgo o entregue una declaracién narrativa el acusado asi lo desea, incluso si el abogado sabe que el testimonio o ta afirmacién sera falsa, La obligacién del abogado bajo las reglas de Conducta Profesional estin subordinadas a tales requerimientos”]. (Traduecion nuestra).530 * SJuUAN Lovez Masur objeciones del cliente. Para resolver el trilema, por lo tanto, uno de los tres deberes debe ceder”™”, La aproximacién narrativa también ha sido abiertamente criticada por Freedman, quien considera que este procedimiento divulga las confidencias del cliente, porque una manera de proceder tan inusual ciertamente permitiré entender al tribunal e incluso al jurado, “qué es lo que est pasando™®, Es poreello que, en definitiva, Freedman opta por resolver el trilema sacrificando el deber de menor entidad para la funcién del defensor, que a su juicio es el deber de honradez ante el tribunal. Aunque insiste en que la primera.smision del abogado es disuadir a su cliente de declararfalsamente y confia que esto es lo que Setmmiré con mayor frecuencia, concluye que “en el relativamente: pequeiio nimero de casos en los cuales el cliente que ha contemplado el per- jurio rechace el consejo del abogado y decida ir a juicio, subirse al estrado y prestar falso testimonio, el abogado debe proceder de la manera ordinaria, Esto es, el abogado debe interrogar al cliente de la manera profesional y normal y debe argumentar sobre la declaracién de su cliente al jurado en el alegato de clausura, en la medida que la tctica razonable justifique hacerlo asi™®. Entre nosotros, parece no haber lugar para una solucién tan extrema como la que propone la ABA en el sentido de exigir a los abogados que revelén al tribunal la intencién de su cliente de faltar a la verdad. Esa regla tiene sentido en los Estados Unidos porque, como hemos dicho, cuando el “7 Faatowan, M, Understanding... op. cit, p. 111. Laposicién de Freedman fue publicada por primera vez como articulo en M. Freedman, The Professional Responsibility ofthe Criminal Defense Lawyer: The Three Hardest Questions, 64 Mich, L, Rev. 1469 (1966) y ba dado lugar ‘una extensa literatura sobre la controversia, que sigue abierta hasta Ia fecha. Véanse, vg. Envckson, W., The Perjurious Defendant: A proposed Solution to the Defense Lawyer's Con ‘lcting Ethical Obligation o the Court andito His Client, $9 Den, L.J.75(1981); Lesstens,N., ‘Client Perjury in Criminal Cases: Stil in Search ofan Answer, | Geo. J. Legal ethics 521 (1987 1988); Gittsas, S., Monroe freedman's Solution tothe Criminal Defense Larwyer's Trilemma 1s Wrong as @ Maiter of Policy and Constitutional Law, 34 Hofstra L. Rev. 821 (2005-2006); Fresoman, M., Getting Honest about Client Perjury, 21 Geo. J. Legal Ethies 133 (2008). 48 FaseDMAn, op. cit, p. 118 “9 FxssDwax, op. cit, p. 120: “In the relatively small numberof cases in which the client ‘who has contemplated perjury rejects the lawyer's advice and decides to proceed to trial, to take the stand, and to give false testimony, the lawyer should go forward inthe ordinary way. ‘That is, the lawyer should examine the client in the normal professional manner and should argue the clients testimony to the jury in summation tothe extent that sound tactics justify doing so". (Traduecién Nuestra).Mase sires na ue da. el da al LA DEFENSA DEL “CULPABLE” EN LA ETWCA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL 331 cliente manifiesta a su abogado la intencién de declarar falsamente le esté comunicando su intencién de cometer un delito, y esa intencién ha sido tradiviowialiiente considetada una excepcién al deber de confidencialidad™. Pero, entre nosotros, la declaracién falsa del imputado no es un delito, y la excepcién al deber de confidencialidad contemplada en el articulo 54 letra b) de nuestro CEP sélo autoriza al abogado, en lo pertinente, para revelar in- formacién sujeta a confidencialidad “para evitar la comisién consumacién de un delito que merezca plena aflictiva”, lo que en este caso no ocurre*! En mi opinién, entonces, que la aproximacién narrativa constituye entre nosotros la solucién més adecuada para solucionar el caso extremo en que cl imputado insiste en presentar una declaracién falsa cuando el abogado ha fracasado en la posibilidad de disuadirlo y la renuncia no es posible. A las obje~ ciones de Friedman puede responderse que el riesgo de que una aproximacién narrativa deje en evidencia el cardcter falso de Ia declaracién del cliente es, en Chile, considerablemente menor, ya que la manifestacién libre por el acusado de todo aquello que estimare conveniente para su defensa, es la manera habitual cen que el imputado debe comenzar su declaracién durante el juicio, conforme a lo previsto por el articulo 326 inciso 3° del Cédigo Procesal Penal. 2, El derecho al silencio y la teoria del caso como solucién Sin perjuicio de lo analizado en el capitulo anterior, mi impresién es que, en la realidad de nuestro recién nacido sistema procesal penal adversarial, problema que realmente interesa dilucidar carece del nivel de sofisticacién que presenta la poco frecuente situacién en que cliente y abogado se ven envueltos en semejante conflicto. El problema que realmente urge dilucidar es si existe alguna opcién, diversa de la declaracién falsa del imputado, 5 Véase, vgr. Regla Disciplinaria 4-101(C)G) del Cédigo Modelo de Responsabilidad Profesional de Ia ABA: “A lawyer may reveal: (3) The intention of his cient to commit crime nd the information necessary to prevent the crime” [Un abogado esti autorizado a revelar: (@) La intencién de su cliente de cometer un delto y la informacién necesaria para prevenir el elito”. (Traduccién nuestra. 1 Més aun, ineluso sila situacién hubiera quedado amparada pot la excepcién del aticulo ‘4 letra b) CEP, un caso como el planteado aun habria quedado cubierto por la contraexcepeién Gel articulo 57 CEP que obliga al defensor en materia penal que esté autorizado para hacer tuna revelacién a adoptar previamente todas las medidas razonables encaminadas a evitar que esa revelacién perjudique a su cliente y lo libera de la obligacién de revelar, si tales medidas no estin disponibles.532 Juan Lovee Mast que permita ejercer efectivamente la defensa penal resolviendo la tensién entre el deber de defensa leal y empefiosa del cliente y el deber de honradez ante cl tribunal sin necesidad de que el abogado agepte ni participe en la presentacién de una declaracién falsa en juicio, La respuesta a esta pregunta se encuentra en el derecho al silencio. Como + sesabe, este derecho permite que un acusado haga efectivo su derecho de no autoincriminacién sin tener que faltar a la verdad acerca de los hechos que fundan la imputaci6n, por la sencilla via de abstenerse de prestar declaracién. Por cierto, la admisién de responsabilidad no es la tnica raz6n para guardar silencio®, pero indudablemente es una solucién disponible para el cliente y el consejo esperable del abogado que recibe una versién autoincrinarse en ¢l marco de la relacién cliente-abogado. Asi lo establece el ya citado articulo \ 95 iniso 2 lous) CEP que, tras prohibir al abogado instruir a su cliente para que declare falsamente, aitade que: “Lo expresado no obsta a que. l recomiende al cliente guardar silencio en audiencias de prueba o en la etapa de investigacién cuando lo ayforizan las normas legales aplicables”. Es importante, sin embargo, no confundir el derecho al silencio con una defensa pasiva de primer o de segundo grado. En efecto, la recomendacion de quardar silencio no tiene por qué implicar una renuncia ala funcién primaria del abogado, que es presentar una versién contradictoria con los hechos de Ja acusacién, ya que lo tnico que esa recomendacién hace es evitar que en Ja presentacién de esa version contradictoria se utilice un medio ilegitimo, cual es la declaracién falsa del cliente. Pero, mas alld de esa restriccién de medias, existiendo una version con- tradictoria que pueda ser sustentada en evidencia legitima, el defensor no deberia abandonar la presentacidn de esa versidn contradictoria, porque tal abstencién se acerea muchisifiio al abandono de una auténtica defensa. En efecto, la generacién de una duda razonable en el tribunal es muy improbable sien el trasfondo de los cuestionamientos que la defensa pretende hacer de la prueba de cargo no existe el sustento de una versiGn de hechos contra- dictoria con la de la acusacién, que permita explicar la prueba de cargo en una perspectiva desfavorable a la tesis de la acusacién. Cuando un defensor asocia derecho al silencio a defensa pasiva, lo hace, probablemente, porque 5 Me he referido antes a este tema en LOvez, J. (con M, Hox\1t2), Derecho Procesal Penal Chileno, Santiago, 2004, IT, pp. 83-85.oa aa de ia de en in [LA DEFENSA DEL “CULPABLE” EN LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENGOR PENAL 533 entiende, erradamente, que ante la admisién de los hechos que ha hecho su cliente en el marco de la relacién cliente-abogado, la ‘nica manera posible de presentar una versién contradictoria seria a través de una declaracién falsa de su defendido, Y esto es un error, porque la presentacién de una ver- sin contradictoria con la de la acusacién no es una funcién que el sistema encomiende a la declaracién del imputado sino a la teoria del caso. La teoria del caso es un concepto propio de las técnicas de litigacién que se ‘ala idea de que el litigante (defensor, en este caso), debe presentar ante el tribunal uiia version de hechos verosimil y persuasiva, que permita explicar todos los hechos conocidos de una manera que resulte legalmente {til al imputado, en cuanto, si es aceptada por el tribunal como plausible, determinaré la absolucién o la imposicién de una pena menos grave al im- putado de la que viene solicitada por la parte acusadora®?, Una teoria del caso supone, asi, una versién de hechos alternativa a los hechos que son materia de la imputacién que no tiene por qué resultar de la declaracién del imputado, sino que debe emanar de la prueba que legi- timamente haya sido introducida a juicio por la acusacién y la defensa™ La teoria del caso no es una afirmacién de le version de los hechos que ) cl imputado Te ha entregado a su abogado ni deaTorma en que el defensor cree que ocurriéron Jos heck nativa a la version de hechos de la acusacién que pueda serelaborada por la defensa con base en la prueba verdadera, legitimamente acumulada durante la investigacion y rendida anté el tribunal. La feoria del case este modo, constifliye una herramienta formidable para testear la fortaleza y credibilidad del caso de la Fiscalfa, sin comprometer en absoluto la inte~ ‘gridad del abogado que la ejerce ni la del sistema judicial que la recibe. Para entender la diferencia entre una declaracién falsa y una teoria del caso, un ejemplo puede ayudar: supongamos que un hombre (A) ha sido sorprendido portando en su vehiculo 250 gramos de cocaina. Al momento de la detencién, viajaba acompafiado por otro hombre (B), quien ocupaba 5 Vid. Besawan P., La Defensa en Juicio. La Defensa Penal y la Oralidad (tad, de! original Trial Advocacy in a Nutshell), (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2" ed. 1989, pp. 25-29). Vid. Maver, T,, Trial Techniques (New York, Aspen Publishers, 6" ed. 2002, p. 24.weer fi 534 Juan Lovez Mast el asiento del pasajero. El fiscal ha creido la versién del pasajero, quien hha negado haber tenido siquiera conocimiento de que su amigo portaba la droga cuando se subié al vehiculo y ha formulado cargos sélo en contra del conductor. Supongamos, también, que el imputado se ha amparado en el derecho al silencio pero ha reconocido, ante el defensor, que la droga era suya. El defensor, sin embargo, observa que el caso de la Fiscalia es débil, porque no existe en los antecedentes de la investigacién elementos que ofrezcan mejores razones para pensar que la droga pertenecfa al im- putado que los que existen para pensar que la droga pertenecia al pasajero que simplemente negé haber sabido de ella. ;Cual es la conducta esperada del defensor? Pues bien, en un caso como éste, si el defensor aconseja a su cliente A subiral estrado y declarar falsamente que la droga pertenecia al pasajero B, estaria cometiendo una grave infraccién a la ética profesional, no s6lo por a contravencién formal de lo dispuesto por el articulo 95 inciso 2° letra f) CEP, sino porque, ademés, estaria dirigiendo, a sabiendas, la imputacién contra un inocente. Pero el hecho de que el defensor no pueda presentar una declaracién falsa no implica que no pueda (y deba) dejar en evidencia la debilidad de la imputacién argumentando que una tesis alternativa, que contradice la acusacién, es perfectamente plausible a la luz de la prueba producida y que, por consiguiente, la imputacién oficial resulta incapaz de satisfacer el esténdar de duda razonable. Asi, en el caso propuesto, el defen- sor deberia sentirse llamado, desde el alegato de apertura y durante todo el juicio, a hacer ver al tribunal que la parte acusadora no satisface el estandar de duda razonable porque no existe mejor prueba para coneluir que la droga pertenecfa a A de la que existe para concluir que la droga pertenecia a B. En el ejemplo propuesto, la teoria del caso “la droga pertenecia a B” no es igual a la declaracién falsa del imputado “la droga pertenecia a B” Es sélo la expresién de una tesis posible que, si puede razonablemente ser admitida por el tribunal con base en la prueba verdadera, debe conducir a la absolucién. Dicho de otro modo, la presentacién de una teorla del caso no es mas que la forma de hacer efectivo del derecho del imputado al debate contradictorio y a no ser condenado sin que se haya satisfecho el estindar de conviccién més alla de toda duda razonable, que nuestro sistema acusatorio considera un presupuesto de legitimidad de la condena ‘en materia penal.[LA DEFENSA DEL “CULPABLE” EN LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL, VII. ConcLusiones 1. La cuestién de cual es la conducta esperada de un abogado defensor que recibe de su cliente una versi6n autoincriminatoria constituye un pro- blema de ética profesional que requiere una respuesta tinica de la regulacién profesional. La coexistencia de respuestas diversas frente a este problema afecta la legitima expectativa de igualdad en el acceso y calidad de la de- fensa en materia penal. 2. Dicha respuesta tinica debe considerar el rol que le corresponde cumplir al defensor penal en un sistema adversarial, el cual comprende dos funciones: a. Una funcién primaria, que supone hacer efectivo el derecho del cliente a confrontar la tesis de 1a acusacién con una tesis altermativa que explique el caso de la manera més favorable al cliente. b. Una funcién secundaria, que supone hacer valer ciertas garantias judiciales del cliente que tienen por objeto asegurarle un debido proceso como condicién de legitimidad del juzgamiento. 3. El defensor tiene hacia el cliente un deber de defensa leal y empefiosa, en virtud del cual esté obligado a desempefiar su rol cumpliendo ambas funciones al mismo tiempo. No le esté permitido abstenerse de cumplir esas funciones sobre la base de consideraciones éticas personales distintas de las impuestas por la ley y la regulacién profesional. 4. El deber de defensa leal y empeiiosa se encuentra en tensién con otro deber profesional del abogado, que es el deber de honradez ante el tribunal. Este deber se expresa, con claridad, en la prohibicién de presentar prueba falsa, pero no supone que el defensor deba contribuir activamente con el esclarecimiento de la verdad, lo que justifica el deber de abstenerse de aportar antecedentes que incriminen a su propio cliente. 5. Frente ala versién autoincriminatoria del cliente entregada en el marco de la relacién cliente-abogado, el defensor debe, en primer lugar, determinar cual es el interés real de su defendido ante la investigacién penal. El deber de respetar la autonomia y dignidad del cliente le exige aceptar y satisfacer ese interés, incluso si éste se expresa en la decisién de autoincriminarse336 JuusaN Lonez Mast después de haber sido debidamente informado de las consecuencias que ello conlleva, 6. Si, en cambio, el cliente no manifiesta voluntad de autoincriminarse, el defensor penal debe abstenerse de recomendar la autoincriminacién, a menos que ésta pudiera permitir al cliente obtener un beneficio de cardcter procesal. 7. Si el defensor penal siente rechazo a la idea de representar el interés del cliente tal y como éste lo ha definido, esté autorizado para rechazar el asunto, en la medida que se trate de un abogado que ejerza libremente la profesién. Esta alternativa, sin embargo, no esta disponible para los de- fensores penales piblicos, quienes estan siempre obligados a representar los intereses del cliente tal y como éste los haya definido, sin perjuicio del deber de limitarse, para ello, a la utilizacién de los medios autorizados por la ley y la ética profesional 8. Elabogado que defiende a un cliente que le ha entregado una version autoincriminatoria no est autorizado para realizar una defensa pasiva de primer grado, que suponga abstenerse de toda actividad de defensa hasta el extremo de omitir cuestionar la fortaleza de la prueba de cargo mediante la presentacién de prueba propia o un contrainterrogatorio activo. El abogado que omite conscientemente ejercer los derechos que la ley reconoce a su iente puede cometer el delito de prevaricacién. 9, Del mismo modo, el abogado que defiende a un cliente que le ha entregado una versién autoineriminatoria no est autorizado para-fealizar una defensa pasiva de segundo grado, que se limite a asegurar el respeto a las garantias judiciales pero renuncie a la funcién de controvertir la tes de la acusacidn. A menos que la prueba de cargo sea de tal entidad que no permita presentar una versién alternativa minimamente viable, el defensor penal tiene el deber de ofrecer una versién de hechos que explique la prueba disponible en la perspectiva mis favorable a su representado, 10. En la preparacién de esta tesis alternativa, el abogado no puede, sin embargo, proponer ni construir una declaracién falsa para el imputado. El abogado debe siempre abstenerse de instruir a su cliente a que declare falsamente,[La DBFENSA DEL “CULPABLE” EN LA ETICA PROFESIONAL DEL DEFENSOR PENAL 3 IL. Si es el cliente quien tiene la iniciativa de declarar falsamente, el abogado debe intentar disuadirlo. Si el cliente no resulta persuadido, el abogado no queda, por ello, autorizado para revelar las intenciones de su cliente, pero debe adoptar las medidas necesarias para evitar involucrarse en la produceién de la declaracién falsa. Si se trata de un abogado de libre ejercicio, esté autorizado para renunciar a la representacién; si, en cambio, decide permanecer en ella 0 esté obligado a hacerla por tratarse de un de- fensor penal piiblico, debe utilizar una aproximacién narrativa limiténdose a permitir que el acusado declare libremente, sin guiar la declaracién me- diante el interrogatorio. 12. En cualquier caso, la mejor manera de resolver la tensin existente entre el deber de defensa leal y empeiiosa y el deber de honradez ante el tribunal sin infringir la ley ni la regulacién ética consiste en una combina- cién entre el ejercicio del derecho al silencio y la correcta utilizacién de la teoria del caso. Esta herramienta permite al abogado la presentacién ante el tribunal de una versién de hechos verosimil y persuasiva, emanada de la prueba verdadera y legitimamente introducida al juicio por los intervinien- tes, sin involucrar la declaracién falsa del imputado. Una teoria del caso correctamente presentada permitiré al tribunal constatar si la a satisface 0 no el estindar de duda razonable que es condicién necesaria para la legitimidad de la condena en materia penal. susacion