TEMA 34.

LOS PROCESOS SUMARIOS PARA LA

DEFENSA DE LOS DERECHOS REALES.

LOS PROCESOS SUMARIOS:

A) CONCEPTO.
Puede definirse el proceso sumario, pese a que ésta no es una cuestión pacífica en
la doctrina, como aquel procedimiento, cuya sentencia no produce la totalidad de los
efectos materiales de la cosa juzgada. Ésta es la nota diferenciada de los referidos
procedimientos, frente a los demás, ordinarios y especiales.
Dicha ausencia de la plenitud de los efectos de la cosa juzgada se produce como
consecuencia de que el proceso sumario ostenta una cognición limitada a uno o a
determinados aspectos de la relación jurídica material, por lo que dichos efectos de la
cosa juzgada se limitarán exclusivamente a esos aspectos que han sido objeto de
cognición, produciéndose una limitación objetiva de la cosa juzgada, la cual no se ex-
tiende a aquella parte de la relación jurídica material, que no ha sido objeto del proceso
sumario y, con respecto a la cual, no obstante haber recaído sentencia firme en dicho
procedimiento, puede replantearse el litigio a través del procedimiento declarativo
correspondiente.
Como característica de los procesos sumarios se destaca la limitación de los
medios de ataque y de defensa de las partes, así como de los medios de prueba, todo ello
con la finalidad de obtener una mayor "rapidez" en el tratamiento del objeto procesal. No
obstante, la celeridad no es una nota configuradora por sí sola de dichos procesos, ni
tampoco es un fin exclusivo de los mismos, puesto que también es perseguida por los
denominados "plenarios rápidos", (como el actual juicio verbal) o por determinados
procedimientos especiales (tutela civil de los derechos fundamentales, impugnación de
acuerdos, etc.).
La nueva L.E.C. no recoge los términos "procesos sumarios", "juicios poseso-
rios", ni siquiera el tradicional de interdictos, lo que no significa que el legislador haya
prescindido de estos procesos encaminados a la defensa de la posesión. Ello es debido, a
la finalidad de simplificar la ordenación procesal civil y reducir al mínimo el número de
procesos "especiales", aspecto que a supuesto la eliminación de la regulación específica
de muchos de estos procesos reconduciéndolos a un juicio verbal común en el que, sin
embargo, aparecen múltiples especialidades en función del objeto del mismo.
El resultado de la unificación es una fusión de materia litigiosa singular con la J
menor cuantía del valor del objeto litigioso (art. 250. 1 y 2 L.E.C.), en un juicio verbal
único en su tramitación pero distinto en sus presupuestos procesales y efectos.
El enfoque unitarista del proceso, cualquiera que sea la materia o la cuantía
litigiosa, lleva al legislador a evitar toda mención de los juicios sumarios y a determinar
puntualmente las especialidades de cada uno de los litigios que, por razón de la materia,
se tramitan según el juicio verbal, y que se incluyen en la lista del art. 250.1 L.E.C.. En
todos los demás aspectos no regulados con carácter singular rige la ya examinada
ordenación general del juicio verbal de los arts. 347 al 447.
Respecto al concepto de "sumariedad", la nueva L.E.C. la identifica con "la
ausencia de cosa juzgada a causa de una limitación de alegaciones y prueba" (Exposición
de motivos), para distinguirlo del principio de sumariedad, (art. 53. 2 C.E.) entendido
como simplificación, rapidez y plena e inmediata efectividad de la tutela judicial de los
derechos fundamentales. Por el contrario los juicios sumarios son en la L.E.C. juicios
verbales que se tramitan como tales por las normas generales de este proceso que
comienza mediante una demanda sucinta escrita a la que sigue una vista oral y pública y
una sentencia que, excepcionalmente, no produce efectos de cosa juzgada por ventilarse
en ellos la pretensión de tutela de la posesión o tenencia reclamada, sin resolverse sobre
el derecho a la misma que podrá analizarse en el juicio declarativo que corresponda
según su cuantía.
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 La nueva L.E.C. evita la denominación de juicios posesorios y se refiere a ellos
como "juicios verbales que según la ley deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa
juzgada" (art. 438. 1), y entre ellos, los juicios donde se ventilan demandas que
pretendan la recuperación de la posesión (desahucio por impago de la renta, art.
250.1.1°); o "que el tribunal ponga en posesión de bienes" hereditarios (interdicto de
adquirir, art. 250.1.3°); o "la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa"
(interdictos de retener y recobrar la posesión, art. 250.1.4a); o "las que pretendan que el
tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva" (interdicto de
obra nueva, arts. 250.1.5°); o la "demolición o derribo de la obra, edificio, árbol,
columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina", (interdicto de obra ruinosa,
art. 250.1.6°).
En este sentido, los juicios sumarios en la nueva L.E.C. se pueden sistematizar en
los siguientes grupos:
A) PROCESOS SUMARIOS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
REALES:
a) Para la protección de la posesión: los juicios posesorios o interdictos de retener
y de recobrar, y el juicio de desahucio por impago de la renta o alquiler.
b) Para la protección de la propiedad: el juicio del artículo 41 de la Ley Hipote-
caria.
B) PROCESOS SUMARIOS PARA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS DE
CRÉDITO: EL JUICIO CAMBIARIO.
De la regulación que efectuaba la anterior y ya derogada L.E.C. han desaparecido
de la lista de los juicio sumarios, el juicio de alimentos provisionales y el juicio de
desahucio cuando se "aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una
situación de precariedad". De igual forma, el juicio documental en la actualidad se
ventila por los trámites del juicio monitorio (arts. 812 a 818), que se regula como pro-
ceso declarativo especial, o de la ejecución forzosa (art. 517.2.4°. a 7°).
Por último, el art. 447. 2 L.E.C. incluye entre las sentencias que no tienen efectos
de cosa juzgada, las que pongan fin a juicios verbales sobre "pretensiones de tutela que
esta Ley califique como sumaria", y entre estos juicios han de incluirse aquellos en que
se resuelvan pretensiones sobre el incumplimiento por el comprador de las obligaciones
derivadas de los contratos inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles
para obtener una sentencia condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente
sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos (art. 250.1.10 a) o la inmediata
entrega del bien al arrendador financiero o al vendedor o financiador (art. 250.1.11°).

34.I. LOS JUICIOS POSESORIOS Y ANÁLOGOS:

A) FUENTES LEGALES.
Como se ha referido la nueva L.E.C. ha prescindido de la denominación "inter-
dictos" (propia de la anterior L.E.C.), aunque no del contenido de esos juicios, mante-
niendo su singularidad dentro de la ordenación del juicio verbal como juicios en los que
se pretende una "rápida tutela de la posesión o tenencia", o aquellos que "provean una
inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas".

B) NATURALEZA JURÍDICA.
Dichos procesos ostentan la totalidad de las notas (limitación de la cosa juzgada
material, de la cognición y de la prueba, así como la rapidez en su tramitación) que
configuran a los procesos sumarios. Dicha tesis es compartida tanto por la doctrina como
por la jurisprudencia.

34.I.I. LOS INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR.

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1. REGULACIÓN Y PRESUPUESTO MATERIAL.
La nueva L.E.C., se refiere a los viejos interdictos de retener y recobrar la po-
sesión como litigios en los que se ventilan demandas que pretenden "la tutela sumaria de
la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas
o perturbado en su disfrute" (art. 250.1.4°), o, más inequívocamente, "demandas que
pretendan retener o recobrar la posesión" (art. 439.1).
Se ha mantenido la regulación unitaria de ambos supuestos (ha diferencia de lo
que ha sucedido con los juicios de obra nueva y ruinosa que con la nueva L.E.C. han sido
regulados por separado), aspecto que es, sin ninguna duda, criticable.
No obstante, dicha enumeración común encierra, en realidad, dos pretensiones
distintas que afectan a dos situaciones perfectamente diferenciadas:
- Interdicto de Retener: La de la mera perturbación de la posesión.
- Interdicto de Recobrar: La de la expoliación o absoluto despojo de la posesión.
Como se observa no se está ante situaciones similares, por lo que en una hi-
potética demanda no se permitiría una acumulación de pretensiones "alternativas"
(retener y recobrar); más bien, se trata de relaciones, en cierta medida, contradictorias
(pues o se perturba o se despoja de la posesión) que permitirían, a lo sumo, una acu-
mulación subsidiaria de las mismas.

2. PRESUPUESTOS PROCESALES COMUNES.

En relación a la competencia objetiva, el art. 45 L.E.C. otorga a los Juzgados de
Primera Instancia, el conocimiento, en general, de todos los asuntos civiles en la primera
instancia. En cuanto a la competencia territorial, la ostentará el juez de primera instancia
de la demarcación en la que se encuentre la cosa objeto del interdicto (forum rei sitae)
por aplicación del art. 52. 1 L.E.C..
En materia de postulación, es preceptiva la representación del procurador y la
asistencia técnica del abogado, toda vez que a estos procedimientos no les alcanzan las
excepciones de los artículos 23.2 y 31.2 L.E.C..
3. OBJETO LITIGIOSO.
El objeto de los interdictos de retener y de recobrar consiste en la perturbación o
despojo recayente sobre cosas o bienes del Derecho privado, así como sobre los derechos
reales e incluso personales susceptibles de posesión.

A) LA POSESIÓN:
Entre los dos grandes sistemas, nacidos en torno a la posesión, el romano de la
posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 250.1.4°, al requerir
sólo "la tenencia o la posesión de una cosa o derecho", claramente se inclina por el
segundo.
De este modo, podrán interponer la demanda interdictal no sólo quien posea a
título de dueño, sino también quien pueda detentar la posesión por cualquier otro título
(arrendatario frente a terceros o frente al arrendador, usufructuario, depositario).
Lo que protegen los interdictos es la "posesión de hecho o inmediata", presu-
puesto éste que se convierte en un requisito de legitimación activa, por lo que incluso el
poseedor "jurídico" (aun cuando goce de la presunción posesoria registral del art. 38
L.H.), habrá de acreditar que ostenta "físicamente" la posesión a fin de que pueda
prosperar la pretensión interdictal.
Como así ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, para que prospere el
interdicto no es suficiente justificar la titularidad del derecho de propiedad, mediante la
presentación de la escritura inscrita en el Registro, sino que lo fundamental es que se
pruebe la posesión de hecho.

B) BIENES DE DOMINIO PRIVADO: INTERDICTOS Y ADMINISTRACIÓN:

El objeto de estos juicios posesorios recae sobre bienes de dominio privado, por
lo que no cabe utilizar por los particulares la protección interdictal sobre los bienes de
dominio público.
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 La Administración en este sentido dispone de dos importantes prerrogativas:
- La Administración Pública está facultada, bajo determinadas circunstancias, a
recuperar directamente la posesión perdida.
- No es procedente esta protección sumaria de la posesión contra resoluciones de
la Administración que no sean constitutivas de una "vía de hecho".
a) EL "IUS POSSIDENDI" Y EL "IUS POSSESSIONIS" DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA.
Se vino afirmando por la doctrina que la Administración, para recuperar los
bienes de su propiedad que se hallaren indebidamente en poder de los particulares, había
de suscitar el correspondiente expediente, dentro del plazo de un año, por aplicación del
art. 460.4 C.C.. No obstante, estos ha sido matizado. Así, si se trata de bienes del
dominio público, al permanecer tales bienes fuera del comercio de los hombres (art. 437
y 1.936 C.C.) y no ser susceptibles de privada apropiación, se otorga a la Administración
un "ius possidendi", que hace inviable frente a dichos bienes la acción interdictal de los
particulares, aun cuando dicha posesión hubiera excedido de un año. Si, por contra, la
desposesión o perturbación hubiera recaído sobre un mero bien patrimonial, al ostentar la
Administración un simple "ius posessionis", la "autotutela" administrativa se deberá de
ejercer en el plazo de un año.

b) PROHIBICIÓN DE LA ACCIÓN INTERDICTAL CONTRA LAS RESOLUCIONES

DE LA ADMINISTRACIÓN.
No pueden los particulares ejercitar los interdictos contra la Administración, aun
cuando ésta haya invadido la posesión de alguno de los bienes de aquéllos, cuando sus
resoluciones hayan sido dictadas por autoridades administrativas que actúen dentro de su
competencia y con arreglo al procedimiento legalmente establecido, (art. 101 L.R.J.
P.A.C.).
De igual modo, en el ámbito de la expropiación forzosa, se impide al poseedor el
entablar interdictos de retener y de recobrar, habiéndose efectuado el depósito y abonada
o consignada, en su caso, la previa indemnización por perjuicios en el procedimiento de
urgencia.

C) INTERDICTOS CONTRA "VÍAS DE HECHO" DE LA ADMINISTRACIÓN.

La anterior prohibición goza de una importante excepción ante las "vías de he-
cho". El art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa, establece que los particulares
podrán ejercitar los interdictos contra los actos de desposesión o perturbación de la
Administración, cuando no hubiera cumplido los requisitos de declaración de utilidad
pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago de depósito.
Conforme a nuestra jurisprudencia, por "vía de hecho" ha de entenderse la
actuación de la Administración sin acto administrativo previo alguno que la legitime (o
con manifiesta ejecución indebida), con una clara omisión de las reglas de competencia o
una falta absoluta del procedimiento preestablecido. En dichos supuestos, se podrá
plantear la demanda interdictal, tal y como así admite la jurisprudencia.
Como posibles supuestos de acciones interdíctales ante las vías de hechos cabe
citar los suscitados en materia de expropiación por falta de pago o de su consignación,
por falta de utilidad pública o de necesidad de ocupación, falta de declaración de ruina o
de audiencia al interesado en expedientes de demolición, expropiación de aguas para
abastecimiento de poblaciones sin previa indemnización, falta de expediente en el
deslinde de bienes del Estado o de las Corporaciones Locales con los particulares, etc.

C) LAS COSAS, DERECHOS REALES Y PERSONALES SUSCEPTIBLES DE

APROPIACIÓN:
Además de requerirse que la posesión de hecho recaiga sobre bienes de naturaleza
privada, se exige que tales bienes sean cosas, derechos reales o personales susceptibles
de apropiación.
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a) LAS COSAS.
Como así establece el art. 250.1.4° L.E.C. podrán ser objeto de demanda la
pretensión de tutela sumaria "de una cosa o de un derecho". De este modo, cabrá la
interposición de acción interdictal frente a cosas corporales e incorporales siempre y
cuando, estas últimas, sean susceptibles de ser poseídas. Es por ello, por lo que debería
conferirse dicha tutela a la propiedad intelectual e industrial. No obstante, la Ley de
Propiedad Intelectual, la Ley de Marcas y la Ley de Patentes, establecen medidas
cautelares que hacen decaer la utilidad práctica del procedimiento interdictal.

b) LOS DERECHOS REALES.

El C.C. reconoce expresamente como objeto de la posesión a los derechos (art.
437 C.C.). Dicho aspecto ha sido confirmado por la nueva L.E.C., cuyo art. 250.1.4°
establece que estos juicios posesorios tutelan tanto las cosas como los "derechos".
Se requiere, no obstante, que dichos derechos sean aptos para ser poseídos y
entrar en el tráfico jurídico (cualidad que concurre plenamente en los derechos reales),
por lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia se manifiestan de modo pacífico a la
hora de ampliar a ellos dicho objeto, si bien alguna sentencia ha negado dicha posi-
bilidad con respecto a la servidumbre de paso.

c) LOS DERECHOS PERSONALES.

El problema se plantea, en todo lo referente a la protección interdictal de tos
derechos personales, pues respecto a si cabe su protección interdictal o no existen
diferentes posturas doctrinales.
De este modo, deberá de analizarse cada supuesto de modo concreto para
examinar si el derecho personal es apto para ser invocado en el procedimiento interdictal.
Por ejemplo, se han considerado susceptibles de protección la desposesión de cargos
sociales o el cirujano en un sanatorio, la posesión de títulos valores a la orden o la de la
masa hereditaria, el arrendamiento de caza, etc.. Por contra, no pueden ser objeto de
dicha tutela la cualidad de socio en una entidad social o recreativa, así como la exclusión
de la cualidad de socio en las sociedades mercantiles, etc..
Tampoco puede ampararse la utilización del procedimiento interdictal para la
protección de los derechos fundamentales, pues existen otras vías procedimentales para
su correcta tutela.

4. LA ACCIÓN DE PERTURBACIÓN O DESPOSESIÓN.

Para que proceda la protección interdictal han de concurrir estos tres requisitos:
a) una acción dirigida a perturbar o desposeer; b) la inquietación o despojo, y c) la
intención de inquietar o despojar.

A) LA ACCIÓN:
Ha de existir una acción, mutación o perturbación física de la posesión de hecho.
Es por ello, por lo que las simples molestias efectuadas de palabra al poseedor sin que se
plasmen en actos concretos capaces de inquietar o despojar al poseedor, no son por sí
solas suficientes para abrir las puertas al procedimiento interdictal.

B) INQUIETACIÓN Y DESPOJO:
Como así establece el art. 250.1.4° la acción ha de concretarse en una "pertur-
bación" o "despojo" de la posesión.
Por “perturbación” hay que entender negativamente todos los actos que,
molestando al poseedor, no sean constitutivos de una expoliación de la posesión. Con-
sistirá en aquella conducta que, contrariando la voluntad del poseedor, se traduce en la
invasión o amenaza de invasión de la esfera de la posesión ajena, impidiendo o
dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión.
Por "despojo" ha de entenderse la privación consumada de la posesión, alcan-
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zando el autor del ataque posesorio un poder de hecho estable sobre la cosa, some-
tiéndola a su voluntad y estableciendo sobre ella un poder autónomo e independiente.
Sin embargo, la desposesión no tiene que ser necesariamente absoluta, pudiendo
ser parcial.

C) EL ANIMUS SPOLIANDI.
Ha de existir además, por parte del vulnerador de la posesión, en contra del
poseedor de hecho la intención de inquietarle o despojarle ("animus spoliandi"). Este
elemento subjetivo estará presente cuando la persona que vulnera dicha posesión tenga
conocimiento suficiente de la antijuricidad del acto o de que su acción constituye un
obrar arbitrario contra el derecho del poseedor.
No obstante, el "animus spoliandi" es incapaz, por si solo, de generar el presu-
puesto material del procedimiento interdictal. Para que prospere la pretensión es ne-
cesario, como ya se ha dicho, la existencia de una acción perturbadora o expoliatoria. De
este modo, si la mera interiorización anímica no se concreta en una acción, no cabrá, en
ningún caso, la interposición de dichos interdictos.
Dicho elemento intencional no requiere de la existencia de dolo o culpa, sino que
es suficiente, el conocimiento del agente de que, mediante sus actos está vulnerando la
posesión de otro. De este modo, la creencia del infractor de que actúa en ejercicio de un
derecho no será óbice suficiente para enervar la pretensión interdictal. Incluso, el tener la
condición de poseedor legítimo no le habilitará para recurrir al empleo de la fuerza
contra el poseedor de hecho, sino que deberá de solicitar el auxilio judicial.
Por ello, el error tan sólo será suficiente para oponerse a la pretensión cuando
estribe en la ignorancia de que los actos de inquietación o despojo perturban la posesión
de otro.
El "animus spoliandi" constituye una pretensión iuris tantum que admite prueba
en contrario. Por lo tanto, en todo acto de perturbación se presume dicho elemento
intencional, lo que ha de producir en el procedimiento una inversión de la carga de la
prueba, debiendo el demandado acreditar la existencia de su error.

5. LA LEGITIMACIÓN.
Como así se deriva del art. 250. 1.4° L.E.C., la legitimación activa la ostenta
quien se hallare en la "tenencia o posesión de una cosa o derecho", y la pasiva el que
hubiera despojado o inquietado o perturbado a otro en el pacífico goce de su posesión.

A) ACTIVA:
La legitimación activa la ostenta el mero "poseedor de hecho", entendiéndose
portal el simple detentador, sin que el actual artículo 250.1.4° L.E.C. exija la posesión
civil, por lo que tiene legitimación activa tanto quien posee a título de dueño, como
quien posee por otro título, estando autorizado quien posee con carácter inmediato a
ejercitar los interdictos contra el poseedor jurídico mediato.
En los supuestos de "coposesión" la legitimación activa la ostenta cualquiera de
los coposeedores en el supuestos de que el infractor de la posesión sea un tercero. En el
supuesto de que el perturbador fuera alguno de los coposeedores la cuestión ya no parece
tan sencilla, habida cuenta de que la utilización de los interdictos por alguno de ellos
podría conllevar la negación de la posesión de los demás coposeedores. Es por ello, por
lo que la jurisprudencia paulatinamente va abriendo las puertas a dicha posibilidad,
aunque sometiéndola a la concurrencia de determinadas condiciones, tales les como la
necesidad de partición previa de la cosa común o la de que algún coposeedor haya
ocasionado un despojo absoluto y total a la posesión de los demás.
No obstante, para que le poseedor de hecho, en cualquier caso, pueda ostentar la
legitimación activa se hace necesario que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 444
C.C., su posesión no la haya adquirido mediante "actos tolerados, clandestinos o
violentos".

B) PASIVA:
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 La legitimación pasiva la tienen los autores de la perturbación o despojo. Ha de
entenderse por autor el "causante jurídico o impulsivo", de modo que, cuando quien
infrinja la posesión actúe en nombre de otra persona, legitimado pasivamente será esta
última y no la primera. Como así establece la S.A.P. de Vitoria, 22 mayo 1.986, "para
que prospere la acción interdictal de recobrar, la demanda habrá que dirigirla contra
quien, con ánimo de lucro, hubiere ejecutado los actos de perturbación o despojo, o
contra quien los hubiera ordenado en la medida en que los actos son de su
responsabilidad".
En cualquier caso, al demandante no se te puede imponer la carga de determinar
quien es el causante jurídico en el caso de que la relación de mandato o de representación
constituya un convenio privado al que hayan de tener imposible acceso los terceros. De
este modo, el principio de "buena fe" obliga a que la excepción de falta de legitimación
pasiva tan sólo pueda prosperar en el supuesto de que, en el momento de producirse la
acción infractora de la posesión, pueda ser racionalmente conocida por el actor la
cualidad de simple ejecutor del agresor.

6. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.

Como así establece el art. 439.1 L.E.C., "no se admitirán las demandas que
pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año
a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". Precepto que ha de relacionarse
con el artículo 460.4 C.C., que admite como causa de pérdida de la posesión "la de otro
si la nueva posesión hubiese durado más de un año".
Como así ha afirmado la jurisprudencia, la naturaleza de dicho plazo es material.
Nos encontramos ante un plazo de "caducidad", por lo que, ni es susceptible de interrup-
ción o suspensión, ni ha de ser necesariamente evidenciado por la parte demandada,
pudiéndolo apreciar de oficio el propio juez (art. 439.1 L.E.C.).
Para el cómputo de dicho plazo, se deberá de contar como "dies a quo" el del acto
de perturbación o despojo , cuya justificación habrá de acreditar el demandante y el "ad
quem" el de la presentación de la demanda, sin que el acto de conciliación o cualquier
otro requerimiento tengan, como se ha dicho, la virtualidad de suspenderlo.
La falta de justificación de dicho plazo en el escrito inicial de la demanda oca-
sionará su rechazo y, caso de no estimarse cumplido, se producirá de manera análoga a la
del artículo 447.2, una "denegatio actionis" con reserva a su titular de promover el
correspondiente declarativo plenario.

7. PROCEDIMIENTO.

A) DEMANDA:
La demanda se sustanciará en los términos establecidos en el art. 437 L.E.C.,
sobre la forma de la demanda en el juicio verbal, sin ninguna otra especialidad.

a) LA SUPRESIÓN DE LA "INFORMACIÓN SUMARIA":

La nueva L.E.C. ha suprimido el ofrecimiento de información sumaria que
prescribía el art. 1.652 de la vieja L.E.C., el cual tenía la finalidad de acreditar el que una
persona se encontraba en la posesión o tenencia de la cosa y la perturbación o despojo
sufrido, e incluso que tales actos se habían realizado dentro del plazo de caducidad de un
año y que en la práctica solía concretarse en la declaración de dos testigos que se
acostumbraba plasmar por "otrosí" al que se adjuntaba, en pliego aparte, las
correspondientes preguntas sobre los tres extremos señalados.
Los efectos de dicha declaración afectaban exclusivamente a la admisión de la
demanda, sin que la misma tuviera valor probatorio alguno (toda prueba requiere con-
tradicción) ni pudiera sustituir la fase probatoria.
La supresión de dicha formalidad, que se había revelado como innecesaria en la
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práctica por su falta de contenido probatorio, ha simplificado el trámite de la
sustanciación de la demanda que con la nueva L.E.C. se rige por las normas comunes del
juicio verbal.

b) EL PETITUM:
Tratándose de una pretensión mixta, "declarativa" y de "condena", se habrá de
solicitar el reconocimiento del goce pacífico de la posesión de hecho (absteniéndose el
demandante de impetrar declaraciones jurisdiccionales acerca de su naturaleza, las cuales
tienen su adecuado cauce en el correspondiente procedimiento plenario) y la condena al
demandado a la restitución de la posesión, caso del interdicto de recobrar, o que se
abstenga de realizar en lo sucesivo los actos de perturbación en el de retener, así como al
pago de las costas.
Debido a la vigencia del principio civil de congruencia y a la prohibición de
acumulación de pretensiones incompatibles, la jurisprudencia suele ser bastante rígida a
la hora de desestimar demandas interdíctales por haber utilizado un interdicto (de retener
o de recobrar) inadecuado o por utilizar ambos acumulativamente. Por ello, el
demandante habrá de extremar su celo en la calificación del interdicto en el "petitum" y,
en su caso, acumularlos subsidiariamente. No obstante, nada impide, debido a la vigencia
de la doctrina de la sustanciación de la demanda, que, si de lo que se trata es de una
defectuosa calificación jurídica, habiéndose equivocado el interdicto de "recobrar", el
juez admita el de "retener".
Cuando el juez inadmita la demanda, dicho auto no gozará de los efectos ma-
teriales de las cosa juzgada, por lo que el art. 447.2 L.E.C., admite la posibilidad de que
se ejercite nuevamente la acción mediante el procedimiento plenario correspondiente y,
aunque el precepto no lo diga expresamente, si la inadmisión obedece a la omisión de un
requisito formal, de naturaleza sanable, nada obsta a que se vuelva a interponer la
demanda interdictal una vez subsanado dicho requisito.
Contra le auto de inadmisión cabe apelación en un solo efecto (arts. 455.1 y
456.2 L.E.C.). Por contra, si el auto fuera de admisión de la demanda, contra dicha
resolución sólo cabe recurso de reposición (arts. 451 y 455.1 L.E.C.).

B) CONTESTACIÓN Y PROCEDIMIENTO PROBATORIO:

Como se ha referido, la tramitación de las demandas se efectuará por las normas
del juicio verbal, sin especialidad alguna.

C) SENTENCIA:
La sentencia que recaiga en estos litigios se regirá por las normas comunes del
juicio verbal (art. 447). El fallo no ha de tener pronunciamiento especiales según la clase
de interdicto (aspecto que sucedía con la anterior L.E.C.), sino que queda regulado por el
principio de la congruencia con los pedimentos de las partes del art. 218 L.E.C., sin que
sea necesario incluir fórmulas o formulismos prescritos por la Ley.
De este modo, la nueva L.E.C., a diferencia de la anterior, no exige que se haga
constar en el fallo la vieja fórmula "sin perjuicio de tercero" que era superflua, pues la
cosa juzgada habrá de extender, en cualquier caso, sus efectos a quienes hayan sido parte
en el procedimiento, ni que e haga la reserva del derecho que puedan tener las partes
sobre la propiedad o posesión, y que podrán utilizar en el juicio correspondiente.
La naturaleza sumaria de dichos juicios determina que la sentencia que en ellos
recae no produce la plenitud de los efectos de cosa juzgada. En este sentido, el art. 447.2
establece (con cierta incorrección) que "no producirán efectos de cosa juzgada las
sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión",
cuando, como es sabido, estas sentencias sí extienden la cosa juzgada al limitado aspecto
de la relación jurídica debatida (la posesión).

D) COSTAS:
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 La nueva L.E.C. no establece ninguna particularidad en esta materia respecto al
criterio general del art. 394 L.E.C., que prescribe el criterio relativo del vencimiento,
pues éste queda atemperado por el de la discrecionalidad judicial cuando "razone que el
caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho" debiendo, en este último caso,
"tener en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". En el supuesto de
estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las
comunes por mitad salvo que el juzgador aprecie temeridad en la conducta de una de
ellas (art. 394.2 L.E.C.).

E) MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN PROVISIONAL:

El régimen de las sentencias dictadas en estos juicios, ya sean estimatorias o
desestimatorias, es el común de los recursos (arts. 448 y siguientes L.E.C.). Es por ello,
por lo que, conforme al art. 456.2, la apelación de las sentencias desestimatorias de la
demanda carecen de efectos suspensivos, y, respecto a las estimatorias de la demanda,
tendrán "según la naturaleza y el contenido de sus pronunciamientos", la eficacia prevista
para la ejecución provisional, bajo el principio de que "la ejecución provisional de
sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo del mismo
modo que la ejecución ordinaria por el tribunal competente para la primera instancia (art.
524. 2 L.E.C.).
Como las sentencias recaídas en estos juicios no están incluidas en las excep-
ciones previstas en el art. 525 L.E.C. ("sentencias no provisionalmente ejecutables"), a
tenor del art. 526, el actor que hubiere obtenido un pronunciamiento a su favor en la
sentencia de condena "podrá, sin simultanea prestación de caución, pedir y obtener su
ejecución provisional".

34.I. II. EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA.

1. REGULACIÓN, CONCEPTO Y NATURALEZA.

La nueva L.E.C. mantiene el interdicto de obra nueva, como los demás inter-
dictos, como especialidad del juicio verbal, aunque elude dicha denominación, refi-
riéndose a él como juicio verbal en el que se deciden, cualquiera que sea su cuantía, las
demandas "que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión
de una obra nueva".
Su regulación, como especialidad del juicio verbal, es complicada atendida la
finalidad concreta de dicho interdicto, que no es otra que la suspensión provisional de
una obra que priva o perturba el ejercicio de otros derechos, como por ejemplo el de
servidumbre, hasta que se resuelva sobre el derecho del dueño de la obra a realizarlo, lo
que se ventilará en el juicio declarativo correspondiente. Es así, un juicio sumario,
aunque el art. 449.2 no lo mencione expresamente y haya que deducirlo como incluido
en la fórmula "sentencias que ponen fin a un juicio verbal sobre pretensiones de tutela
que esta ley califique como sumaria" (arts. 250.1.4° y 441.2 L.E.C.). De igual modo, se
trata de una pretensión de suspensión que tiene siempre un carácter de urgencia ya que
en otro caso, si se espera a que la obra esté terminada, la interposición del mismo
carecería de sentido y el cauce sería, entonces, el de la tutela judicial para recuperar la
posesión o disfrute del derecho afectado por la nueva construcción. Es dicha urgencia, la
que determina la necesidad de una "fase aseguratoria previa" (art. 441 L.E.C.), destinada
a la comprobación por el juez de la necesidad y urgencia de dicha suspensión, y
acordarla "inaudita parte", pero asegurando el respeto del derecho de defensa, al dar al
requerido de suspensión la posibilidad de solicitar la continuación y ofrecer caución.
El art. 70 L.E.C., en relación con el art. 168 L.O.P.J., al igual que sucedía con la
anterior L.E.C., permite conferir competencia provisional al Juez ante el que se in-
terpusiera el interdicto de obra nueva, cuando hubiera varios en la sede, con anterioridad
al reparto de asuntos.
Al no existir una regulación específica al respecto, será necesario acudir a las
normas generales de los efectos de la sentencia y su ejecución así como de los medios de

88
impugnación.

A) PROCESO SUMARIO DE FINALIDAD ASEGURATORIA.

En dicho proceso no concurren la totalidad de las notas que configuran los
procesos cautelares; en particular, falta de instrumentalidad con respecto a otro proceso
principal, por lo que éste no puede ser calificado como un proceso de naturaleza
"cautelar".
Es un proceso sumarios, porque tiene una cognición limitada al conocimiento de
los perjuicios que pueda ocasionar la obra nueva y a procurar su suspensión y porque la
sentencia en él recaída no produce la plenitud de los efectos materiales de la cosa
juzgada.
No obstante, es al mismo tiempo, un procedimiento preventivo o aseguratorio,
por cuanto, mediante el ejercicio de la acción, se pretenden evitar los mayores perjuicios
que se producirían de consolidarse definitivamente una determinada construcción.

B) OBJETO.
No es el interdicto de obra nueva un verdadero "juicio posesorio". Es cierto que a
través del mismo se puede proteger la posesión de un inmueble frente a los perjuicios
que en ella pueda producir la construcción de una obra, pero su objeto es mucho más
amplio.
Dicho interdicto protege la "posesión", pero también la "propiedad" y cualquier
"derecho real" sobre un inmueble, si bien la jurisprudencia suele ser reacia a considerar
también los derechos personales como protegibles en esta clase de interdicto.
Los referidos derechos de dominio y reales, han de verse expuestos a un perjuicio
como consecuencia de la construcción de una obra. Por obra ha de entenderse aquí no
sólo los edificios, sino toda "construcción relevante", por lo que no pueden ser objeto de
dicho interdicto las simples reparaciones, arreglos y mejoras que no alteren lo existente.
Es necesario, para que prospere la demanda, que la obra nueva no esté terminada,
en cuyo caso, no se podrá solicitar su suspensión. A dichos efectos, se considera
terminada una obra cuando se hubiera causado ya o consumado el daño que, a través del
interdicto, se pretendía evitar.
De igual modo, es necesario que la construcción de la obra produzca o pueda
producir algún género de perjuicio en el titular del derecho protegido y que exista una
relación de causalidad entre la obra nueva y el daño producido.

C) FINALIDAD.
Su finalidad es, en términos generales, impedir los irreparables daños que pu-
dieran producir la definitiva construcción de una obra, pero la inmediata es obtener su
suspensión o paralización.
De este modo, a través del interdicto de obra nueva no se puede conseguir la
demolición de la obra ilícitamente realizada (aspecto que se podrá perseguir mediante el
juicio declarativo plenario correspondiente o a través del "interdicto de recobrar" la
posesión).
Se admite la interposición de dicho interdicto aunque la construcción se realice
sobre el predio del demandante. El problema surge a la hora de determinar si el poseedor
de dicho inmueble puede ejercitar el interdicto de recobrar y obtener la demolición de lo
construido. En este sentido, el artículo 1.675 L de la anterior L.E.C., parecía abogar por
la necesidad de acudir al declarativo plenario correspondiente y la jurisprudencia ha
venido manteniéndose reacia a dicha posibilidad, dados los graves daños que par el
constructor puede ocasionar, obligando, al actor a ejercitar el interdicto de obra nueva y a
conseguir exclusivamente la suspensión de la obra. El silencio de la nueva L.E.C. nos
conduce a estimar ahora, al igual que antes, que esta última doctrina habrá de ponderarse
en cada caso y examinar también, a los efectos del interdicto de recobrar, si existe una
auténtica intención de despojar y si el objeto de este juicio posesorio puede recaer sobre
un objeto distinto (por ejemplo, el derecho al vuelo en solarlos con contrato de permuta)
89
al protegible a través del interdicto de obra nueva.

2. LEGITIMACIÓN.
La legitimación activa corresponde al propietario, poseedor o titular de un dere-
cho real a quien perjudique la nueva obra.
La legitimación pasiva la ostentará el dueño o titular de la obra que se trata de impedir,
sin que pueda "obligarse a quien ve perturbado su derecho a afrontar una costosa y difícil
investigación para descubrir al beneficiario final de la agravación de que es objeto,
bastándole con traer a juicio aquel que se presenta como autor inmediato de los actos que
entiende contrarios a su derecho" (S.A.P. Baleares, 7 julio 1.994).

3. PROCEDIMIENTO.

A) DEMANDA.
La demanda se presentará en la forma ordinaria del juicio verbal (art. 437 L.E.C.)
y en su "suplico" se solicitará la suspensión de la obra. Alternativamente podrá
ejercitarse el interdicto de recobrar, pero nunca en forma acumulativa.
En este caso, la ley no exige para el ejercicio de la acción plazo de caducidad
alguno. No obstante, debido al carácter y finalidad de dicho interdicto "de obra nueva",
la demanda debe ejercitarse tan pronto como la obra se produzca y genere perjuicios,
puesto que, de lo contrario, puede observarse "mala fe" en el demandante y la ley no
puede amparar el "abuso del derecho" (arts. 7.2 C.C., 11.2 L.O.P.J. y el art. 247 L.E.C.).
B) FASE ASEGURATORIA.
El art. 441. 2 L.E.C. se refiere particularmente a la pretensión de suspensión de
obra nueva entre las "actuaciones previas a la vista en casos especiales", y regula esta
fase aseguratoria o preventiva encaminada a la paralización inmediata de la obra nueva
que perturba el ejercicio de derechos posesorios del titular. Según dicha disposición, el
tribunal, admitida la demanda y "antes incluso de la citación para la vista, dirigirá
inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer
caución para continuarla, así como la realización de obras indispensables para conservar
lo ya edificado. El tribunal podrá disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial,
pericial o conjunto, antes de la vista".
Esta nueva regulación ha simplificado los trámites, asegurando la contradicción,
dando posibilidad al dueño o encargado de la obra para solicitar su continuación y
oponerse a la suspensión adoptada, pero imponiendo al Juez, al admitir la demanda, que
dirija inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra aún antes de oír a
éste.
No obstante, puede el dueño de la obra ser requerido para ofrecer caución para
continuar la obra (mediante dinero en efectivo, aval o cualquier otro medio que garantice
el cobro de la cantidad a juicio del tribunal", o bien, para realizar las obras
indispensables para conservar lo ya edificado.
En un caso como en otro, el juez puede disponer que se lleve a cabo recono-
cimiento judicial, pericial o conjunto en esta fase previa al juicio, lo que dará lugar a la
apertura "ex oficio" de una fase probatoria que deberá de respetar el contradictorio.
Con la nueva L.E.C. dichas pruebas se practican con anterioridad a la apertura del
juicio, resolviendo entonces sobre el ofrecimiento del demandado sobre la continuación
de la obra o sobre la realización de obras de conservación de lo edificado, así como la
forma y cuantía de la caución ofrecida. Debido al silencio de la nueva L.E.C. en relación
con el carácter recurrible del auto que acuerde o no la realización de las obras
absolutamente indispensables para la conservación de lo edificado, la cláusula general
del art. 451. L.E.C. obliga a que tal resolución sea recurrible en reposición sin efectos
suspensivos.

C) FASE DECLARATIVA.
Tras la fase aseguratoria, comenzará la declarativa, cuya finalidad es la de
90
ratificar o levantar la suspensión provisional de la referida obra.
Dicha fase declarativa se realizará mediante la normas generales del juicio verbal.

4. SENTENCIA
La nueva L.E.C. no señala un plazo especial para dictar sentencia en este juicio
interdictal que, por tanto, será el de diez días siguientes al de la terminación de la vista
(art. 447.1).
El contenido de la sentencia podrá ser estimatorio de la petición del actor, lo que,
en su caso, supondrá la ratificación de la suspensión provisional ya acordada, o
desestimatorio, lo que implicará, de haberse producido, el alzamiento definitivo de la
suspensión acordada.

A) SENTENCIA ESTIMATORIA.
Dicha sentencia puede comprender dos supuestos diferentes. El primero, consiste
en la ratificación de la suspensión provisional; el segundo, hace referencia a la nueva
posibilidad de que la obra haya continuado de manera provisional gracias a la caución
prestada por el constructor.

a) RATIFICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN.
Si de modo cautelar ya se acordó la suspensión provisional de la obra, la sen-
tencia estimatoria implicará la ratificación de dicha suspensión y su conversión en de-
finitiva.
La nueva L.E.C. no establece una regulación especial de la ejecución de la
sentencia que accede a la pretensión de suspensión deducida. De este modo, ya no le es
posible al demandado iniciar un procedimiento declarativo en reconocimiento de su
derecho a continuar la obra e iniciar un procedimiento incidental, al mismo tiempo o con
posterioridad a la demanda principal. En su lugar, la ejecución provisional o definitiva de
la sentencia habrá de regirse por las normas generales de la nueva L.E.C. en esa materia.
La sentencia que accede a la pretensión de condena del actor que no sea firme
podrá ser ejecutada provisionalmente a su instancia, conforme al art. 524. 2 L.E.C.. Por
tratarse de una sentencia de condena de no hacer, no comprendida en los casos previstos
en el art. 525 L.E.C., el actor podrá "sin simultánea prestación de caución, pedir y
obtener la ejecución provisional" de acuerdo con lo previsto en los arts. 526 y siguientes.
Dicha ejecución provisional consiste en mantener la situación existente durante la
tramitación del recurso de apelación. Por ello, el art. 527. 1 L.E.C. impone al
demandante pedir la ejecución provisional de la sentencia en cualquier momento desde la
notificación de la providencia en que se tenga por preparado el recurso de apelación
hasta que haya recaído sentencia en éste. El tribunal la despachará y si la denegara se
dará un recurso de apelación que se tramitará y resolverá con carácter preferente, (art.
527. 4 L.E.C.).

b) SUSPENSIÓN INMEDIATA DE LA OBRA.

Cuando el constructor o demandado hubiera logrado la suspensión cautelar de la
paralización de la obra, mediante caución, la posterior sentencia estimatoria tendrá un
doble contenido condenatorio: de un lado, ordenará la inmediata suspensión de la obra;
de otro, la indemnización del actor por los daños y perjuicios padecidos mediante la
entrega de la caución antes prestada por el demandado.

B) SENTENCIA DESESTIMATORIA.

a) REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN.
Si el juez decidiera en la sentencia alzar la suspensión provisionalmente acor-
dada, procederá su ejecución provisional no obstante la interposición del recurso de
apelación, que lo es en un sólo efecto (art. 456.2 L.E.C.). El actor podrá, sin embargo,
91
oponerse a la ejecución provisional alegando al imposibilidad o extrema dificultad de
restaurar la situación anterior a la ejecución provisional (art. 528.2.2 L.E.C.).
No obstante, y debido a la limitación objetiva de los efectos materiales de la cosa
juzgada, característica propia de estos procesos sumarios, el demandante tiene expedito
el proceso plenario correspondiente para obtener la demolición de la obra (art. 447.2
L.E.C.).

b) RATIFICACIÓN DE LA ORDEN DE CONTINUACIÓN DE LA OBRA.

La posible interposición del recurso de apelación por el demandante vencido, no
afectará a la ejecución de la obra, pues la apelación no produce efectos suspensivos. La
sentencia desestimatoria implicará, además, el alzamiento de la caución antes prestada
por el demandado vencedor.

5. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN.
Ya sea estimatoria o desestimatoria la correspondiente sentencia, ésta, conforme a
la regla general del art. 445.1 L.E.C., será apelable en el plazo de cinco días. En el
primer caso, la sentencia será susceptible de ser ejecutada provisionalmente (art. 456.3
L.E.C.); y en el segundo, solamente cuando desestima la demanda ordenando el
alzamiento de la suspensión acordada con carácter cautelar.

34.I. 3. EL INTERDICTO DE OBRA RUINOSA.

1. ANTECEDENTES, REGULACIÓN Y CONCEPTO.

El art. 250.1.6° L.E.C. se refiere a dicha modalidad interdicta! como "juicio ver-
bal en el que se decidirán, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan que
el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio,
árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar
daños a quien demande". Por dicha naturaleza sumaria, la sentencia que recaiga en este
interdicto, como en el de obra nueva, no producirá la totalidad de los efectos de cosa
juzgada en los términos del art. 447.2 L.E.C..
Su tramitación, tanto respecto al procedimiento como a los medios de impug-
nación, es la general de este juicio sin ninguna modalidad procesal. Ha de señalarse que
no es posible la solicitud de adopción de medidas urgentes de precaución o par evitar
riesgos, no obstante, sí cabe solicitar estas medidas como medidas cautelares
asegurativas de adopción urgente. Podrán solicitarse no sólo junto con la demanda
interdictal, cumplidas las condiciones de justificación y de prestación de caución del art.
728 L.E.C., sino también antes, en caso de urgencia y necesidad, quedando sin efectos si
dentro de los veinte días siguientes no se presenta la demanda ante el mismo juez, e
incluso después de iniciado el interdicto, cuando la petición se base en hechos y
circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos (art. 730 L.E.C.).

2. LEGITIMACIÓN.

A) ACTIVA.
La nueva ley no establece normas generales en cuanto a la legitimación, por lo
que se regirá por las normas generales de la tutelas de intereses legítimos que puede
ostentar no sólo el propietario de inmuebles colindantes, sino cualquier titular de un
derecho real o personal afectado por la amenaza que le representa esa situación de riesgo
de daño.
En base al art. 250.1.6 L.E.C., la legitimación para solicitar sumariamente la
demolición o el derribo corresponde a quien la obra ruinosa "amenace causar daño". Al
actor corresponderá justificar su interés acreditando su relación inmediata con el riesgo
que puede afectar no sólo a los bienes raíces colindantes sino a titulares de derechos
reales de servidumbre o de uso, o derivados de un contrato de arrendamiento o quienes
92
ostentan la mera tenencia de esos bienes y a los meros viandantes por algún camino, vía
o senda, que pasen por la inmediación del edificio ruinoso.

B) PASIVA.
Está legitimado pasivamente el dueño o titular del bien en ruina, si bien, caso de
que no pueda determinarse o no fuera habido, la demanda puede ejercitarse también
contra el arrendatario o inquilino.

34. II. PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIÓN REGISTRAL

DE LOS DERECHOS REALES.

1. CONCEPTO Y REGULACIÓN.
Para salvaguardar la protección registral de los derechos reales inscritos en el
Registro de la Propiedad, el art. 41 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1.946, creó
un procedimiento especial, que fue desarrollado por los artículos 137 y 138 del
Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria, de 14 de febrero de 1.947, y por el
Decreto de 17 de marzo de 1.959, que incorporó determinadas normas a los citados
preceptos del Reglamento.
La nueva L.E.C. incluye este procedimiento en el ámbito del juicio verbal, por
razón de la efectividad de la tutela judicial reclamada, para sustanciar las demandas "que,
instadas por los titulares de derecho reales inscritos en el Registro de la Propiedad,
demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben
su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación"
(art. 250.1.7°).
Como consecuencia, una parte importante de las disposiciones del anterior art. 41
L.H. han sido llevadas puntualmente a la normativa común, como "especialidades"
procedimentales del juicio verbal único que la nueva ley procesal regula (arts. 439.2,
inadmisión de la demanda; 440.2 , citación para la vista; 441.3, medidas cautelares;
444.2 contenido de la vista y 447. 3, ausencia de cosa juzgada. La reforma procesal del
año 2.000 se complementa, en este sentido, con la modificación del art. 41 L.H., que
ahora queda redactado del siguiente modo: "Las acciones reales procedentes de los
derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la L.E.C.,
contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su
ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38,
exigirán siempre que por certificación del Registrador se acredite la vigencia, sin
contradicción alguna, del asiento correspondiente" (Disp. final 9ª.1 L.E.C.).
El nuevo procedimiento, transvasado a la L.E.C., modifica la estructura del an-
terior, al incluir la fase "sumaria" en la regulación común del juicio verbal, aunque con
las necesarias matizaciones. Conserva, sin embargo, su especialidad más importante que
estriba en la posibilidad de eludir la contradicción, de este modo, si el demandado no
comparece o si compareciere y no presta caución, el juez dictará sentencia acordando las
actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor, así
como el carácter sumario del procedimiento, ya que el art. 447.3 L.E.C. establece
expresamente que carecerá de efectos de cosa juzgada la sentencia que en él se dicte.

2. NATURALEZA.
Sobre la naturaleza de dicho procedimiento ha existido una importante polémica
doctrinal. Así una parte de la doctrina lo consideró como un procedimiento mixto o
doble, surgido a consecuencia de la confusión de dos tipos procedimentales, el ejecutivo
y e! declarativo. Según otro sector doctrinal éste era únicamente un proceso de
ejecución, para otro se trataba de un proceso cautelar.
Dejando de lado posibles discusiones, este procedimiento constituye un proceso
sumario toda vez que en él están presentes todas y cada una de sus características
93
esenciales: cognición limitada, limitación de los medios de defensa y ausencia de efectos
materiales de la cosa juzgada.

3. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Sólo podrán ejercitar el derecho de acción a través de este procedimiento sumario
los titulares de "derechos reales inscritos".
Se requiere así, el ostentar la titularidad de un derecho real (lo que supone que los
derechos personales, aun cuando puedan ser inscritos en el Registro, no son susceptibles
de protección mediante dicho procedimiento) y, además, que el referido derecho real se
encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad.
No se podrá utilizar dicho procedimiento para obtener la protección de los de-
rechos reales sobre montes catalogados.

4. COMPETENCIA.
La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, y la
territorial el de la demarcación judicial en la que esté sito el inmueble o, de estar situado
en diferentes demarcaciones, cualquiera de esos Juzgados a elección del actor (art. 52. 1
L.E.C.).

5. LEGITIMACIÓN.

A) ACTIVA.
La poseen los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad,
cuyos correspondientes asientos se encuentren vigentes y sin contradicción alguna al
momento de la presentación de la demanda.
A los efectos de la incoación de este procedimiento, no es necesario esperar el
transcurso de los dos años de la inscripción de la matriculación, al que se refiere el art.
207 L.H., siendo suficiente que dicha inscripción se haya realizado de conformidad con
lo establecido en el art. 205 L.H..

B) PASIVA.
Están legitimados pasivamente aquellos que, sin ostentar título inscrito alguno, se
opusieran a un derecho real inscrito o perturbaran su ejercicio, y, a pesar de que la nueva
L.E.C. no lo prevea expresamente, quienes, aun cuando tuvieran su título inscrito, ello no
fuera suficiente para justificar los actos de oposición o perturbación (arts. 41 L.H. y
250.1.7° L.E.C.).
Se encuentran incluidos los titulares de servidumbres, cuyo derecho no les
autoriza a negar o perturbar las restantes facultades dominicales; los perturbadores que
no ostenten la titularidad de una concesión administrativa y el copropietario/arrendador
frente a los demás copropietarios.

6. PROCEDIMIENTO.
Dicho procedimiento consta de dos fases diferenciadas por la personación o
ausencia del demandado: la fase "sumarísima" y la "sumaria".
En él es necesaria la asistencia de abogado y procurador.

A) FASE SUMARÍSIMA.

a)DEMANDA Y DOCUMENTO.
Dicho procedimiento, como especialidad del juicio verbal, se inicia por demanda
94
(art. 437.1 L.E.C.).
La admisión de esta demanda queda condicionada al cumplimiento de los si-
guientes requisitos: (art. 439.2 L.E.C.)
- Que se "expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la
eficacia de la sentencia que recayere".
- Que se renuncie expresamente o se señale la caución "que ha de prestar el
demandado en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que haya
percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas
del juicio".
- Que "acompañe certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite
expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al de-
mandante".
Respecto a las medidas de aseguramiento que ha de proponer el actor, la amplitud
de su formulación lleva a su equiparación con las correspondientes medidas cautelares
previstas en el art. 727 L.E.C. y, que pueden consistir en el embargo preventivo de
bienes; en la intervención o administración judiciales de bienes productivos;
la anotación preventiva de la demandada; o la orden judicial de cesar provisionalmente
en una actividad o la abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; y en
general, aquellas "que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela
judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.
La falta de cumplimiento de alguno de los requisitos de la demanda, determina la
inadmisión de la misma. En el supuesto hipotético de que la misma se admitiera, la
denuncia del demandado provocaría el archivo de las actuaciones por no ser subsanable
el defecto cometido por el actor. Por tanto, la falta de aportación de la certificación
registral, como documento preceptivo, no podrá ser corregido con su posterior
aportación, provocando no sólo la preclusión sino la finalización anticipada del pleito
(no ha de olvidarse que, a diferencia de lo que sucedía en la anterior L.E.C., en la nueva
ya no existen diligencias para mejor proveer, sino unas meras diligencias finales que,
además, sólo son aplicables al juicio ordinario y no al verbal).
La inadmisión se acordará mediante auto que podrá ser apelado, siendo este
recurso de tramitación preferente (art. 455.3 L.E.C.).
b) ADMISIÓN Y EMPLAZAMIENTO.
La admisión de la demanda se rige por las normas del juicio verbal (art. 440
L.E.C.) con las especialidades que este artículo y el 441 establecen: en la citación del
demandado para la vista, además de la advertencia, común a los dos litigantes, de que se
ha de concurrir con los medios de prueba de que intente valerse, se le hará el doble
apercibimiento de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las
actuaciones que para la efectividad del derecho inscrito hubiere solicitado el actor; y se
dictará, en su caso, la misma resolución si compareciendo al acto de la vista no prestase
caución en la cuantía que, tras oírle, el juez determine, dentro de la solicitada por el actor
(art. 440.2 L.E.C.). De este modo, en dichos supuestos, el juez dictará sin más trámites
sentencia acordando las medidas que "para la efectividad del derecho inscrito hubiere
solicitado el actor",
Cuando la demanda cumpla los requisitos exigidos, se dictará auto en el que se
ordenará su admisión y traslado al demandado, citando a las partes para la celebración de
la vista. El juez, "tan pronto admita la demanda, adoptará las medidas solicitadas que,
según las circunstancias, fueren necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento
de la sentencia que recayere" (art. 441.3 L.E.C.). Dichas medidas se adoptarán en una
resolución previa a la vista, en forma de auto, contra la que cabrá recurso de apelación
sin efectos supensivos (art. 735.2 L.E.C.).

B) FASE SUMARIA.
La fase sumaria comienza si el demandado comparece, en tiempo y forma, presta
caución requerida y formaliza su oposición.

a) CAUCIÓN Y BENEFICIO DE POBREZA.

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 Los arts. 439.2 y 440.2 L.E.C. establecen la carga procesal del demandado de
prestar caución, con carácter previo al acato de la oposición oral a la demanda. La
finalidad de la misma es "responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de
los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio" (art. 439.2 L.E.C.).
De este modo, la prestación de caución constituye un presupuesto necesario para la
realización del acto oral de oposición del demandado y tendrá que acreditarse en la vista.
La cuantía de la caución será, "dentro de la solicitada por el actor", la determi-
nada por el juez tras oír al demandado (art. 440.2 L.E.C.), "pudiendo otorgarse en dinero
efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer re-
querimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por
cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en
su caso, de la cantidad de que se trate". La fijación de la caución, así de su cuantía como
de su forma, se hará por auto contra el que cabe apelación sin efectos suspensivos (art.
735.2.2a L.E.C.).
Cabe plantearse, entonces, si dicha caución se ha de exigir a quien se le ha
reconocido el derecho a la gratuidad de la justicia. Al respecto, la mayoría de la doctrina
se inclina en una respuesta afirmativa argumentando la finalidad de dicha caución.
Por contra, hay sectores doctrinales que afirman que sería más correcto el exigir
la "caución juratoria" de pagar aquellos gastos en el caso de que viniera a mejor fortuna.
En función del art. 24 C.E., parece que sostener la primera interpretación podría
conculcar el derecho de defensa, de lo que no cabe inferir, sin embargo, la in-
constitucionalidad de la referida caución. Como así ha establecido el T.C., en relación a
otras cauciones, lo que puede devenir en una práctica inconstitucional es exigir fianzas
desorbitadas, que impidan en la práctica dicho libre acceso, por lo que en la mencionada
"caución" ha de observarse el principio de proporcionalidad y adecuarse a los ingresos
del declarado "pobre". No obstante, la pequeña jurisprudencia ha llegado a declarar
incluso la exención de prestar fianza de los que gozan de él (S.A.P. Huelva, 18 julio
1.988).

b) OPOSICIÓN DEL DEMANDADO.

La vista comenzará con la exposición o ratificación de los fundamentos ex-
puestos en la demanda. Posteriormente, el demandado podrá oponerse a la misma
solamente si presta la caución en la cuantía y forma señalada, salvo que el demandante
hubiera renunciado expresamente a ella. La prestación de la caución condiciona, por
tanto, la formulación de la oposición en el acto de la vista.
El art. 444.2 L.E.C., limita a cuatro las posibles causas de oposición:
1- Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o
condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.
2- Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u
otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores en
virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.
3- Que la finca o derecho, se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo
justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la
vigencia de la inscripción.
4- No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado. No podrá el
demandado impugnar en ese momento la falta de competencia del tribunal (art. 443.2.II),
que hubo de proponerla en forma de declinatoria según lo establecido en el art. 64
L.E.C., sin perjuicio de que el propio juez, de oficio, se pronuncie sobre su falta de
competencia.
Debido al carácter sumario de dicho procedimiento, la jurisprudencia no admite
las excepciones de litispendencia y cosa juzgada.
Para que prospere la causa primera de oposición, dicha alegación ha de consistir
en que la certificación aportada es contraria a lo existente en el asiento registra! o ha de
omitir derechos u obligaciones, que desvirtúen la acción ejercitada, entendiéndose por
"contradicción" tan sólo la que pueda existir entre la certificación y la inscripción
registra!, no así la falta de coincidencia entre dicha inscripción y la realidad. Cuando la
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alegación deducida fuera manifiestamente constitutiva de "delito de falsedad", parece
que podría suscitarse una cuestión prejudicial devolutiva y suspensiva con base en lo
dispuesto en los artículos 40.4 y 5 L.E.C. y 114 LE.Crim.
Para que pudiera prosperar el segundo motivo de oposición, el art. 444.2 L.E.C.,
requiere la concurrencia de estas dos circunstancias:
a) La posesión de la finca y justo título, derivado de contrato o de relación jurí-
dica. Si la posesión lo fuera a título de dueño habría de prosperar dicha defensa. Si la
posesión obedece a la previa existencia de un contrato, dicho convenio habrá de estar
perfeccionado, en cambio, tratándose de una compraventa la S.A.P. Madrid, 13 abril
1.993, exime de la necesidad de perfección, sin que se pueda plantear en este proce-
dimiento cualquier problema derivado de la revocación del referido contrato. El contrato
puede ser tanto de compraventa como de arrendamiento y, por tanto, el título puede ser
tanto de naturaleza real como personal.
En cuanto al concepto de "relación jurídica", es más amplio que el del contrato,
abarcando cualquier posesión derivada de una relación obligacional, entendiéndose por
tal, incluso, la posesión de un local en la que, aun cuando no existía un contrato de
arrendamiento, el uso constante de dicho local revelaba la existencia de una relación
arrendaticia.
El tercer motivo de oposición se condiciona a que el demandado aporte la cer-
tificación del Registro acreditativa de la vigencia, siendo además necesaria una corre-
lación absoluta e identificación entre las fincas doblemente inmatriculadas. En el caso,
de que se presentaran ambos títulos y hubiera que proceder al deslinde de ambas fincas,
esta actividad no es factible en el procedimiento sumario que nos ocupa, debiendo acudir
las partes al correspondiente procedimiento ordinario plenario.
Por último, la cuarta causa de oposición regula la falta de legitimación pasiva, la
cual encierra una "acción" reivindicatoria abreviada, pues el juez ha de entrar en el
examen de la identificación de la fina presuntamente perturbada. El actor deberá de
probar que la perturbación se ha producido en la finca inscrita.
Debido al carácter sumario de este procedimiento, no se podrá alegar otra defensa
material distinta de las enumeradas. Cualquier otra alegación habrá de reservarse para el
juicio plenario correspondiente (art. 444.2 a contrario y art. 447.3 L.E.C.).
Suprimida la demanda de contradicción y la consiguiente réplica del demandante,
formulada la oposición por el demandado, el juicio continua por los trámites comunes
del proceso verbal (arts. 445 y 446 L.E.C.).
En la anterior L.E.C., el demandante tenía dos posibilidades de alegación: la
demanda y la contestación a la oposición. Ello no conculcaba el principio de "igualdad
de armas", (art. 14 C.E.) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2
C.E.), puesto que la supuesta discriminación gozaba de una justificación objetiva, pues
ante la presunción de legitimidad de la inscripción registra! y la inversión de la carga de
la prueba que genera, le incumbía al demandado la prueba de determinados hechos
constitutivos, con respecto a los cuales se vulneraría el derecho de defensa, si no se le
otorgara al actor la posibilidad de contestarlos.
En la nueva ordenación, la simplificación de trámites produce aparentemente este
desequilibrio a favor del demandado, pero las ventajas de la oralidad salvan este
inconveniente, al conceder el art. 443.4 a las partes la palabra en el acto de la vista para
fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones,
proponiéndose, en su caso, los medios de prueba que se practicará seguidamente.
Además, esta proposición probatoria de las partes se completa con la tímida aparición del
principio de investigación judicial en materia de prueba prevista en el art. 429.1 L.E.C.,
al poder "sugerir" el juez a los litigantes la insuficiencia de las pruebas propuestas. En
todo caso, el demandante podría hacer uso de la posibilidad que le reconoce el art. 446 y
formular protesta a efectos de hacer valer en la segunda instancia tos derechos
fundamentales que considere violados por la decisión del juzgador en materia de prueba.

7. SENTENCIA Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN.

La sentencia que se dicte carecerá de los efectos de cosa juzgada material (art.
447.3 L.E.C.), permitiéndose la discusión de la misma relación jurídica material en el
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correspondiente procedimiento plenario.
La sentencia que recaiga en la fase sumarísima (por incomparecencia del de-
mandado, o su personación pero sin prestar caución, salvo si el demandante hubiera
renunciado expresamente), es apelable en un solo efecto conforme a las normas ge-
nerales de los recursos y de la ejecución provisional de la nueva L.E.C. (arts. 456.3,
524.2 y 526 y siguientes).
De igual forma y por las mismas normas, se regirá la sentencia que ponga fin al
juicio verbal estimando la demanda. Respecto a la sentencia que desestime la demanda y
deje, en su caso, sin efecto las medidas de aseguramiento adoptadas, el recurso de
apelación que se interpusiere contra ella "carecerá de efectos suspensivos sin que, en
ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto" (art. 456.2
L.E.C.).

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