Índice

INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 0
LA PRUEBA ................................................................................................................. 1
PRUEBA LÍCITA .......................................................................................................... 2
PRUEBA ILÍCITA ......................................................................................................... 4
SEGÚN LA JURISPRUDENCIA ............................................................................... 4
POSTURA SOBRE LA ADMISIÓN DE LA PRUBA ILICITA .................................... 5
Las excepciones a la exclusión de la prueba ilícita .............................................. 6
Fuentes independiente ........................................................................................ 6
La excepción del descubrimiento inevitable ..................................................... 7
La excepción del nexo causal atenuado ............................................................ 8
Teoría del fruto del árbol envenenado ................................................................... 9
Teoría de la fuente independiente ........................................................................ 10
Teoría del descubrimiento inevitable................................................................... 13
Teoría de la supresión hipotética......................................................................... 14
PRUEBA IRREGULAR .............................................................................................. 14
¿Qué diferencia existe entre la prueba ilícita y la prueba irregular en orden a la
eficacia probatoria en el proceso penal? ............................................................ 16
Bibliografía ................................................................................................................ 19
 INTRODUCCIÓN

La prueba ilícita probablemente sea uno de los temas más complejos sobre los que se

ha venido ocupando ampliamente la doctrina procesalista, aunque, en los últimos

tiempos, dada la incidencia importante que tiene en el ámbito del Derecho constitucional,

concretamente, en la materia de los derechos fundamentales, ha entrado también en el

punto de mira y análisis de la doctrina constitucionalista. Se trata así de una regla que

adquirirá una naturaleza y contenido constitucional, con independencia de que la misma

se regule en el Texto constitucional, en la ley o se construya jurisprudencialmente

Cuando uno se aproxima al estudio de esta materia lo primero que salta a la vista es la

diversidad terminológica que se emplea en la doctrina y en la jurisprudencia para

referirse a ella. Así se utilizan, entre otros, los siguientes términos: prueba prohibida,

prueba ilegal, prueba ilícita, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba irregular, o

prueba viciada

En cuanto a la prueba lícita es aquella que está sujeta a las normas que la regulan,

concediéndola así toda legalidad correspondiente para no ser considerada ilícita.

Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional peruano, “El derecho a probar es

uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues,

como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia recaída en el expediente N.° 010-

2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que

su protección sea realizada a través de los procesos constitucionales”.

Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los

hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un

tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba

necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o

defensa. Así, por ejemplo, el artículo 188° del Código Procesal Civil establece que los

medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,

producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus

decisiones. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a

ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos,

adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a

partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados

de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio

que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada

por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido

adecuadamente realizado

1
 PRUEBA LÍCITA

Uno de los fundamentos de un sistema legal garantista es que las decisiones de

los jueces se fundamentan en pruebas legales. Hay que tener presente que al

momento en que un juez o tribunal decide sobre la culpabilidad de un acusado,

lo hace tiempo después de producirse la infracción. Precisamente por eso y

porque el juez no estuvo en el lugar de los hechos hay que reproducir ante él de

un modo fehaciente posible cómo ocurrieron los mismos. La forma de hacerlo es

mediante pruebas. Pero la ley resguarda que esas pruebas hayan sido obtenidas

respetando procedimientos y derechos de las partes, y en esa medida estamos

ante una prueba legal o no.

"los elementos de prueba sólo tienen valor si son obtenidos e incorporados al

proceso conforme a los principios y normas”.

Los dos criterios generales que rigen el régimen de la prueba legal en materia

penal. Primero: Que los elementos de prueba, para ser valorados (por el juez o

tribunal) tienen que haber sido obtenidos por un medio lícito. Esto significa que

si el medio de prueba, digamos una supuesta declaración o confesión del

acusado, es obtenida, por ejemplo, en base a tortura, dicha prueba no es válida.

Segundo: Además, que el medio de prueba se obtenga conforme los

procedimientos y formalidades específicas para la obtención del medio de

prueba en cuestión. Esto significa, que si por ejemplo, el imputado, para seguir

con el ejemplo, declara sobre el hecho que se le imputa, aun espontáneamente,

en ausencia de su defensa, la misma tampoco sería válida pues la presencia y

asistencia de su abogado es un requisito imprescindible.

2
De estos dos principios resulta que las autoridades, para hacer valer un medio

de prueba, tienen una obligación de abstención de utilizar cualquier medio ilícito

al momento de obtener un medio de prueba, y tienen una obligación de hacer,

en cuanto se le impone observar las reglas propias a cada medio de prueba,

establecidas por la ley procesal. La consecuencia del incumplimiento de estas

prescripciones es la invalidez o nulidad del supuesto medio de prueba y sus

consecuencias.

Toda prueba que haya sido recogida con inobservancia de las formas y

condiciones que impliquen violación de derechos y garantías del imputado,

previstos en la Constitución, los tratados internacionales y el código. De modo

expreso el CPP dispone que ni el juez ni el tribunal pueden "fundar una decisión

judicial" ni "utilizar como presupuesto de ella" el medio de prueba obtenido sin

observar las normas y procedimientos. Hay otros principios relativos a los medios

de prueba que vienen a complementar el principio de la legalidad de la prueba.

A. Libertad probatoria, esto es, que las partes pueden acreditar las

infracciones por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición

expresa;

B. el incumplimiento de las reglas sustantivas relativas a la legalidad de la

prueba puede ser invocada en todo estado de causa;

C. , En lo que respecta a las formalidades no sustantivas, el CPP establece

dos disposiciones: En los casos en que no se violen derechos o garantías

del imputado, los actos defectuosos pueden ser "inmediatamente

saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto

omitido, de oficio o a petición del interesado"; asimismo dispone que

pueden ser convalidados los defectos formales que afecten al ministerio

3
 público o a la víctima cuando no lo hace en las 24 horas después de

advertirlos o cuando aceptan expresa o tácitamente los efectos

PRUEBA ILÍCITA

Primeramente tendremos que adentrarnos a la legitimidad de la prueba que

está tipificada en él, ART VIII. Del Título Preliminar del nuevo Código Procesal

Penal.

El mismo que establece que todo medio de prueba sólo podrá ser valorado si

ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento

constitucionalmente legítimo.

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directamente o indirectamente,

con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la

persona.

SEGÚN LA JURISPRUDENCIA

La prueba ilícita y la prueba prohibida son sinónimos si se le entiende como la

prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos

constitucionales, o también a la prueba que se deriva de ella conocida como

teoría del fruto del árbol envenenado.

4
Otro concepto otro concepto diferente es de la prueba irregular defectuosa o

incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de

reglas procesales), que puede ser valorada en la medida en que sea subsanada.

Para autores tales como SILVA MELERO, que asume el criterio amplio sobre la

noción de prueba ilícita considera que es aquella que atenta contra la dignidad

humana.

Para VESCOVI prueba ilícita es la contraria una norma de derecho es decir la

obtenida y practicada con infracción de normas de ordenamiento jurídico, con

independencia de la categoría o naturaleza de esta última.

Para CONSO toda norma relativas a las pruebas penales son reglas de garantía

del acusado, toda infracción a las normas relativas a la obtención y práctica de

la prueba debe estimarse ilícita, por cuanto implicaría una vulneración del

derecho a un debido proceso.

POSTURA SOBRE LA ADMISIÓN DE LA PRUBA ILICITA

Existen dos posturas radicales sobre la prueba obtenida, mediante infracción a

una norma jurídica.

La primera sostiene que debe prevalecer en cualquier caso el interés de la

justicia por el descubrimiento de la verdad, de modo que la ilicitud de la obtención

no le quita el valor que se presta como elemento útil para formar el

convencimiento del juez. La prueba es admisible sin prejuicio del castigo que

corresponda al infractor.

5
La segunda postura sostiene que el derecho no puede prestigiar una conducta

antijurídica, ni consentir que de ella se derive un provecho para quien no haya

respetado el proceso legal. Por consiguiente, el órgano judicial no reconocerá

eficacia a la prueba ilegítimamente obtenida.

Las excepciones a la exclusión de la prueba ilícita

La regla de las exclusión de la prueba ilícita admite excepciones, que han sido

desarrolladas esencialmente por la jurisprudencia norteamericana como forma

de atenuar el impacto de la sensación de impunidad que genera la aplicación de

las exclusiones probatorias.

Fuentes independiente

La excepción de la fuente independiente funciona cuando al acto ilegal o a sus

consecuencias se puede llegar por medio probatorio legales presentes, que no

tienen conexión con la violación constitucional. Es decir que, aun suprimiendo

hipotéticamente el acto viciado, se puede igualmente arribar a sus

consecuencias por vías legales independientes.

En argentina en el caso rayfor se dijo que esta primera excepción a la regla de

exclusión se daría en caso que hubiese un cauce de investigación distinto del

que culmina con el procedimiento ilegítimo, con base en lo cual pueda afirmarse

que exista la posibilidad de obtener la prueba cuestionada por una fuente distinta

o autónoma.

6
Esta excepción también receptada en los estados unidos, recibe allí el nombre

de independent source (fuente independiente). Su formulación se remonta al

caso silvrthorn, donde la corte norteamericana sostuvo que las pruebas

obtenidas por vías ilegales podrían derivar de una fuente independiente. La

excepción ha sido también consagrada en los fallos en otros casos de igual

similitud.

La excepción del descubrimiento inevitable

Guarda relación con la anterior excepción, hasta el punto de que ha sido

considerada como una modalidad de ella, aunque más perfeccionada. De

acuerdo con dicha excepción, no podría excluirse una prueba derivada de otra

ilícita o inconstitucional porque al resultado probatorio de la primera podría

haberse llegado inevitablemente por el curso normal de la investigación.

Dicho de otro modo, las investigaciones que se estaban llevando a cabo hubieran

conducido a la obtención independiente de la prueba derivada de otra lesiva de

derechos fundamentales Esta excepción ha sido apreciada por el Tribunal

Supremo norteamericano en el caso Nix vs. Williams (467 US 431 (1984), en el

que durante un interrogatorio ilegal el acusado se declaró culpable de un

homicidio y condujo a la policía al lugar donde había enterrado el cadáver.

El Tribunal excluyó la confesión ilegal del acusado, pero no el cuerpo de la

víctima como resultado del interrogatorio ilegal, ya que éste habría sido

encontrado inevitablemente pocas horas después del interrogatorio ilícito,

porque la policía estaba buscando el cadáver en la misma zona en la que

finalmente se halló.

7
Desde la doctrina se ha puesto de manifiesto la necesidad de que la prueba

obtenida como resultado de una violación inconstitucional sea descubierta por

medios lícitos e independientes de la conducta ilícita original. También se apunta,

desde la doctrina, el riesgo que para el derecho a la presunción de inocencia

supone la ambigüedad y generalidad con la que se formula esta excepción del

descubrimiento inevitable, ya que se basa en simples conjeturas o hipótesis, esto

es, en lo que pudo suceder y no sucedió realmente. La presunción de inocencia

sólo puede enervarse mediante datos plenamente acreditados y obtenidos de

forma lícita.

La excepción del nexo causal atenuado

Exponemos a continuación algunos de los criterios que se han empleado para

determinar cuándo se puede atenuar suficientemente la conexión causal entre la prueba

ilícita y la derivada para que esta última sea eficaz:

1. El tiempo transcurrido entre la prueba ilícitamente obtenida y la adquisición de la

prueba lícita derivada. Cuanto mayor sea el periodo de tiempo transcurrido más

posibilidades existen de que los tribunales atenúen la prueba derivada.

2. Los acontecimientos que hayan ocurrido entre la obtención de ambas pruebas.

Cuantos más acontecimientos y actuaciones hayan existido, más posibilidades

habrá de que no se contamine la prueba derivada.

3. La gravedad de la violación originaria. Cuanto más grave sea, mayores

dificultades habrá para la aceptación de la prueba derivada.

4. La naturaleza de la prueba derivada. En concreto, si se está ante una prueba

personal basada en la voluntariedad, como la confesión del sospechoso

practicada con todas las garantías, existirán mayores probabilidades de que sea

admitida que si se hubiera tratado de una prueba material.

8
Teoría del fruto del árbol envenenado

La teoría de "los frutos del árbol envenenado" es una doctrina que hace referencia a las

pruebas de un delito obtenidas de manera ilícita, las cuales impedirán posteriormente en el

proceso judicial que puedan ser utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido de

que cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo esté viciada, debe

ser prueba nula.

Un ejemplo podría ser la obtención de una prueba sin respetar el control de legalidad

originando que se convierta en ilegítima, y por tanto, ello significaría su radical nulidad,

conllevando que todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas en el

procedimiento seguido sean también nulas de pleno derecho.

Igualmente, podríamos citar otros ejemplos, como es el caso en los supuestos de obtención

de pruebas con vulneración del derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones o

la inviolabilidad del domicilio.

Todo árbol que dé fruto envenenado, habría que cortarlo de raíz, consiguiendo así evitar la

fuente que ha envenenado el árbol para que dé el fruto malo,

“Así todo árbol da buenos frutos, pero el árbol malo da frutos malos. No puede el buen árbol

dar malos frutos ni el árbol malo dar frutos buenos. Todo árbol que no da buen fruto, es

cortado y echado en el fuego. Así que por su fruto lo conoceréis”. Mateo 7:17-20

Esta teoría es una figura jurídica originada en el caso Silverthorne Lumber Company contra

Estados Unidos; tras un registro, los agentes del Gobierno entraron con allanamiento en las

oficinas de W. Silverthorne y fue detenido por los libros de contabilidad hallados en dicho

registro. Posteriormente apeló en el juicio, acogiéndose a la cuarta enmienda de su

Constitución, declarándose ilegales todas las pruebas obtenidas.

9
Su símil es hacer uso de una prueba ilegal (árbol) que conlleva a un descubrimiento ilícito

(fruto). La prueba sería declarada nula al no respetar un control de legalidad –vulneración

de derechos constitucionales–. La doctrina del "fruto del árbol envenenado" se ejemplariza

en la entrada en el domicilio de un agresor sin autorización judicial, y se obtienen vídeos en

el que se gravan situaciones de agresiones. El árbol (entrar en el domicilio vulnerando el

derecho de inviolabilidad del mismo) y el fruto (vídeos obtenidos vulnerando el derecho a la

intimidad). El resultado probatorio es ilegítimo y su nulidad insubsanable, y arrastrará a todas

aquellas otras pruebas relacionadas y derivadas.

Otro supuesto ejemplarizante se puede dar cuando los agentes de la policía entran en una

casa sin orden judicial para hacer un registro, vulnerando el derecho a la intimidad y la

inviolabilidad del domicilio, pues en este supuesto si los agentes de la autoridad encuentran

pruebas de culpabilidad que puedan incriminar a una persona por la comisión de un delito

de asesinato u homicidio, como puede ser, por ejemplo, un hacha, una navaja con sangre,

etc., según la doctrina, impedirá que la prueba de esos instrumentos utilizados para

perpetrar el crimen pueda ser utilizada contra el sujeto activo por las circunstancias en las

que el registro se ha llevado a cabo, vulnerando derechos fundamentales.

Teoría de la fuente independiente

Como consecuencia del costo social que causó la doctrina del fruto del árbol venenoso, en

la sociedad estadounidense, se comienza a introducir por parte de la Suprema Corte, alguna

atenuantes a la regla surgiendo, así la excepción de la fuente independiente, que consiste

en que si la fiscalía logra demostrar que la evidencia alegada como contaminada fue

producto de una fuente independiente (obtenidas de otros medios distintos a los ilegales) la

evidencia será admisible. Así en el caso EU vs. Crews, la Suprema Corte declaró que un

reconocimiento judicial de un imputado no era fruto del árbol envenenado de su arresto

ilegal, sino al momento del arresto, la policía ya tenía suficiente información sobre las

identidades tanto del testigo como del imputado y el reconocimiento llenó las formalidades

10
legales. También se podría entender esta excepción, en un caso en que el imputado

mediante una confesión policial efectuada mediante engaño, le indique a la policía donde se

encuentra el botín, pero a su vez la policía tenga un testigo que también les indique donde

están los objetos robados por el acusado, de tal manera que aun cuando la evidencia lograda

mediante la declaración policial obtenida mediante engaño es nula, se podría introducir al

proceso por existir una fuente independiente, mediante la cual se obtuvo la evidencia.

(Pereira et al, [Link], p.8).

Se define la teoría de la fuente independiente como la existencia de un cauce investigativo

diferente que permite obtener pruebas por una vía distinta de la empleada para colectar los

elementos de prueba considerados ilegal.

Se trata de una fuente autónoma, es decir, una vía distinta de adquisición de la prueba, que

aquella que se considera ilícita; la autonomía implica la existencia de otras vías de

investigación que permiten llegar a la obtención de medios de prueba que acrediten la

existencia del hecho delictivo. (Edwards, [Link], p.127).

La fuente independiente hace surgir el interrogante sobre si la prueba autónoma debe existir

concretamente o basta con la mera posibilidad de su obtención. Para responder a la anterior

interrogante se presentan dos alternativas: por un lado puede considerarse que basta con

la simple "posibilidad" de lograr esa prueba autónoma a través de una vía diferente a la que

se reputa ilegal, por otro, puede interpretarse que debe existir concretamente en la causa la

vía independiente que permita obtener la prueba, distinta de la lograda ilegalmente. La

segunda posición es la que mejor conduce con la filosofía que inspira en la prueba ilegal y

a la existencia de una excepción a la misma; llevaría a un peligroso camino considerar

solamente la mera posibilidad de adquirir la prueba independiente; para con ello solo

bastaría sólo excepcionar al principio de prueba ilegal; no puede depender de una mera

hipótesis, sino que debe existir una constancia explícita en la causa de las diligencias

11
autónomas practicadas por el investigador que conduzcan al mismo resultado. (Edwards,

[Link], págs.128-129).

La finalidad que persigue la prueba ilegal indudablemente radica en suprimir aquella prueba

que fue obtenida en quebrantamiento de garantías establecidas en la Carta Magna.

Sin embargo se plantea el interrogante, de sí el principio de la prueba ilegal con sus

modalidades pueden admitir algún tipo de excepción; es decir si a pesar de haberse obtenido

una prueba violentando una garantía constitucional, por ejemplo de un estupefaciente

allanando un domicilio sin la pertinente orden judicial, el procedimiento igualmente puede

ser válido, si puede ser acreditado la materialidad de ese delito a través de otras pruebas

independientes de ese procedimiento ilegítimo. Fuente independiente de adquisición del

material probatorio que viene a operar con una excepción al principio de prueba ilegal;

efectivamente debe contemplarse la existencia de un cauce de investigación distinto que

permita obtener pruebas independientes de aquellas obtenidas ilegalmente a través de la

violación de una garantía constitucional. Esta fuente independiente se convierte en una

verdadera excepción a la prueba ilegal, ya que en virtud de ella debe declararse inválida la

prueba lograda ilícitamente, no obstante puede existir un cauce investigativo diferente que

aporte otras pruebas que igualmente acrediten el delito. (Edwards, [Link], págs.125-126).

Se considera la fuente independiente a la regla de la exclusión en caso de existir un cauce

de investigación distinto del que culmina con el procedimiento ilegítimo de resultas, de lo

cual puede afirmarse que existirá la posibilidad de adquisición de la prueba cuestionada por

una fuente distinta o autónoma.

Advirtiéndose que ésta excepción no requiere la efectiva adquisición por un medio

independiente, sino tan sólo la posibilidad de que hubiese ocurrido en el caso concreto. Si

existe en un proceso un cauce de investigación distinto del que se tenga por ilegítimo de

manera poder afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una

fuente independiente, entonces esa prueba será válida. (Carrió, 1997, págs. 174-176).

12
Teoría del descubrimiento inevitable

Consiste en que si se demuestra que la evidencia excluida por derivar de un

quebrantamiento constitucional, se habría descubierto en forma casi inevitable de acuerdo

con las investigaciones que ya se estaban llevando a cabo por parte de la policía, la

evidencia es válida.

La Suprema Corte de los Estados Unidos admitió esta excepción en el caso Nix vs Williams.

En esta caso la condena de Williams por homicidio, se basó en la evidencia recogida del

cadáver de una mujer, localizado luego de que el imputado aparentemente influenciado por

un detective, quién le prometió que no sería interrogado por ningún abogado; le indicó,

dónde estaba el cuerpo. La Corte Suprema anuló el fallo la primera vez por considerar que

se violaba la Cuarta Enmienda, al extraer el detective la información sin contar el acusado

con un defensor. La Corte hizo notar que la evidencia sobre el lugar donde se encontraba el

cuerpo y su condición, hubiera sido admisible, si el cuerpo se hubiera podido localizar de

todos modos, aun cuando no se hubieran extraído las declaraciones de Williams.

Posteriormente Williams es nuevamente condenado al demostrarse que al momento en que

daba sus declaraciones, ya una cuadrilla de la policía buscaba el cuerpo a sólo dos millas

media del lugar dónde se encontró y procederían a revisar esa zona en las próximas horas,

de tal manera que el cuerpo sería localizado de todas maneras y en las mismas condiciones.

Admitió la Corte Suprema por votación de 7 a 2, que incluso no se requería la probar la

buena fe de los policías en sus actuaciones, ya que el policía nunca estará en posición de

calcular si la evidencia buscada será inevitablemente descubierta. (Pereira et al, [Link],

págs.9-10).

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Teoría de la supresión hipotética

Utilizando este instrumento de valoración de la prueba se puede en cada caso, brindar una

solución a la exclusión o no del material probatorio, obtenido aparentemente con vulneración

de garantías constitucionales. Para que la nulidad del acto ilícito prospere debe existir una

dependencia jurídico-procesal y ésta existe cuando entre el acto nulo y el que es su

consecuencia, existe una mera dependencia cronológica o circunstancial, o a pesar de que

existe una derivación causal fáctica. La solución pretende atemperar la doctrina de los frutos

del árbol envenenado, por lo menos pretende evitar algunos casos límite que se han

conocido en los Estados Unidos. (Armijo, 1997, p.154).

PRUEBA IRREGULAR

Podemos definir las pruebas irregulares, como aquellas cuya obtención se ha

infringido la legalidad ordinaria y/o practicada sin las formalidades legalmente

establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquellas cuyo

desarrollo no se ajusta a la previsión o al procedimiento previsto en la ley. Desde

una concepción amplia de prueba ilícita, la prueba irregular no es una categoría

distinta de la prueba ilícita, sino una modalidad de ésta última. En todos aquellos

supuestos en que la ley procesal disciplina la forma de practicar una determinada

prueba, la infracción de dicha normativa deberá producir, salvo los supuestos

excepcionales, la inadmisibilidad e ineficacia del medio de prueba defectuoso

practicados

La prueba irregular se produce por la inobservancia de una norma procesal para

la obtención o actuación de un elemento de prueba. No obstante, la exclusión de

14
los elementos de prueba derivados de una prueba irregular se sustenta, tal como

establece el artículo 159 del Código Procesal Penal, en la vulneración del

contenido esencial de un derecho fundamental. Por tanto, la sola inobservancia

de una norma procesal no implica necesariamente la exclusión de los elementos

de prueba derivados de la obtención de una prueba irregular.

Así lo ha establecido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, al resolver

al Casación N° 591-2015-Huánuco, la cual constituye doctrina jurisprudencial

vinculante.

En dicho fallo, la Sala Suprema ha señalado que la prueba irregular es aquella

que se origina en la infracción de una norma legal procesal ordinaria o infra

constitucional, sea para su obtención o práctica, esto es, cuyo desarrollo no se

ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. "En este supuesto

nos referimos a una prueba irregular, la cual no es una categoría distinta de la

prueba ilícita, sino una modalidad de esta última", indicó la Corte.

Además, la Corte ha aclarado que la existencia de una prueba irregular no

implica la exclusión automática de las pruebas actuadas con posterioridad o

como resultado de ella. Así, la Suprema indicó que el artículo 159 del Código

Procesal Penal “impone al juzgador la prohibición de valorar las pruebas

obtenidas directa o indirectamente siempre que se hayan obtenido con

vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la

persona”. Por ello, la Corte consideró que “el aspecto relevante para determinar

15
la exclusión de una prueba derivada de la prueba irregular es la intensidad de

afectación del derecho fundamental”.

Igualmente, la Corte señaló que la sola inobservancia de una norma procesal no

implica necesariamente la exclusión de los elementos de prueba derivados de

una prueba irregular. Así, refirió que “de ser este el caso, es pertinente analizar

la entidad de la infracción de la norma concernida, en consecuencia, se deberá

tener en consideración el ámbito específico de regulación de la norma procesal,

el contexto en que se suscitó su inobservancia, la persistencia en la

inobservancia de la norma procesal y la intensidad de afectación del derecho

fundamental, a efectos de constatar si concurre una mera inobservancia de una

norma procesal o una afectación al contenido esencial de un derecho

fundamental”.

¿Qué diferencia existe entre la prueba ilícita y la prueba irregular

en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal

Supremo, que en sentencia de 5 de marzo de 2015, recuerda que estas

diferencias “no son apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra

carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la

naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la

indefensión practicada (art. 238.1 LOPJ).”

Explica el alto Tribunal que “la diferencia entre la prueba ilícita y la prueba

irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las

pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas

16
se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de

contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o

manchado (“the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los “frutos del árbol

envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las

derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia,

por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ . Y nada obsta a que la convicción

se obtenga por otros acreditamientos en la materia. Esta diferencia se resuelve

en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio

evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo

de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de

subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita.”

Y recuerda la Sala la “STS. 999/2004 de 19 de septiembre que señala que por

el contrario, si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la

consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la

interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como

instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No

transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y

efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho

constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la

suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la

necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las

posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a

la necesaria contradicción, más al ser tales irregularidades procesales

posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo

conocido, en este caso gracias a la apertura del paquete, puede ser introducido

17
en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba

que acrediten su contenido. Y desde luego lo conocido puede ser objeto de

posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al

juicio oral. Por ello la no constancia por escrito de la autorización del

administrador de aduanas, seria una mera irregularidad administrativa que no

implica su inexistencia.”

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 Bibliografía

 Martín Morales, Ricardo: La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba

ilícitamente obtenida, Madrid, 2001.

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19