Área Tributaria I

¿Las regalías mineras tienen naturaleza tributaria?

Análisis Jurisprudencial
Ficha Técnica es, susceptibles de valoración económica Téngase presente que las acciones que el
(oro, plata, cobre o zinc, entre otros), que Estado lleve a cabo respecto a los bienes
Autor : Pablo José Huapaya Garriazo* se extraerán de un agregado de minerales, que, siendo patrimonio de la Nación,
STC Exp. : N° 0048-2004-PI/TC (31.03.05) debido a que éstos en estado natural no se son concedidos en dominio privado, se
Título : ¿Las regalías mineras tienen naturaleza encuentran aislados sino que están acom- encuentran legitimadas cuando se justi-
tributaria? pañados de otros minerales que muchas fican en la obligación de atender el bien
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 210 - Primera veces no tienen valuación económica. común, que es la función social de la pro-
Quincena de Julio 2010 piedad en sí misma. Pero dichos recursos
nunca pasan a ser propiedad absoluta
3. Posición del Tribunal Consti- de quien los recibe en concesión, ya que
tucional se debe tomar en cuenta que el artículo
1. Argumentos de los deman- El artículo 66º de la Constitución señala 23º de la Ley Nº 26821 establece como
dantes que los recursos naturales, in totum, son regla imperativa el aprovechamiento
Los demandantes alegan que la Ley patrimonio de la Nación. Los recursos na- sostenible1 de los recursos naturales, en
Nº 28258, Ley de Regalía Minera, vul- turales renovables y no renovables, al ser las condiciones y con las limitaciones que
nera la Constitución, porque dicha Ley bienes que integran el dominio público establezca el título respectivo.
transgrede las normas constitucionales cuyo titular es la Nación –no son objeto El dominio sobre los recursos naturales
referidas al derecho de propiedad (inciso de un derecho real de propiedad en el no renovables que ostentan los titulares
16 del artículo 2º y artículo 70º de la sentido civilista del mismo– configuran de la actividad minera es sobre el bien
Constitución), así como el derecho a la lo que se denomina una “propiedad extraído y no sobre el situado en tierra,
libertad contractual (inciso 14 del artículo especial”. Ésta se caracteriza por estar el cual, en tal estado, es patrimonio de la
2º y artículo 62º de la Constitución) y a la sometida a una normativa específica Nación. En ese sentido, debe entenderse
igualdad de trato (inciso 2 del artículo 2º de Derecho Público, que consagra su que la regalía minera se exige por el uso o
y artículo 103º de la Constitución). indisponibilidad, dada su naturaleza de aprovechamiento de un bien que, siendo
Indican que, contraviniendo el artículo inalienable e imprescriptible, a tenor del propiedad de la nación, es concedido al
70º de la Constitución, la regalía minera artículo 73° de la Constitución Política titular de la actividad minera para que
impone un pago que significa una de- del Perú, quedando, en consecuencia, pueda obtener el dominio sobre los pro-
tracción forzosa, ya que mediante ella excluida del régimen jurídico sobre la ductos de este bien; por ello, mal podría
se crea una obligación que pretende ser propiedad civil. alegarse una afectación a la propiedad
una contraprestación por bienes que no Ello implica que su explotación no puede cuando se exige el pago por algo que no
son propiedad del Estado (concentrados), ser separada del interés nacional, por ser es de propiedad innata de los particulares,
ya que la propiedad de éstos pertenece una universalidad patrimonial reconocida sino que es más bien concedido, y cuando
al titular de la actividad minera desde el para los peruanos de todas las generacio- justamente dicho pago se sustenta en tal
instante en que se extrae el mineral de la nes. El Estado, como la expresión jurídico- concesión.
tierra. Teniendo en cuenta que el valor del política de la nación, es soberano en su Ahora, el cálculo de la regalía sobre el
concentrado es distinto al de la roca en aprovechamiento. Es bajo su imperio valor del concentrado permite al Estado
su estado natural, porque los minerales que se establece su uso y goce. Así, la ejercer una adecuada fiscalización respec-
concentrados son resultado de labores regalía es la contraprestación del titular to a los montos declarados por los titula-
industriales adicionales a la extracción. de la concesión minera a los Gobiernos res de la actividad minera; toda vez que,
Regionales y Locales por la explotación a este nivel, existen valores referenciales
2. Argumentos del demandado de recursos naturales no renovables, jus- en el mercado internacional que hacen
El Procurador Público, en representación tificada en la necesidad de la Nación de posible comparar los montos declarados;
del Estado, contesta la demanda y señala recibir beneficios de sus propios recursos lo que no sucede en el caso del mineral
que la regalía minera es un mecanismo antes de que se agoten. En ese sentido, inmediatamente extraído a boca de mina.
de compensación económica al Estado se observa claramente que la posición del Esta opción legislativa, compatible con la
por el provecho particular del que gozan Tribunal es expresa al no considerar que la Constitución, es razonable tomando en
los usuarios de este recurso. Ello porque misma tenga naturaleza tributaria. cuenta que, para establecer la base de
se trata de un mecanismo de obtención referencia de la regalía, el artículo 4º del
Así, por ejemplo, las regalías se diferen- Reglamento de la Ley de Regalía Minera
de recursos originarios por parte del cian del canon porque no se trata de un
mismo, es decir, de fuentes propias, ha previsto una serie de deducciones y
pago, sino de una compensación del Es- ajustes que permiten descontar algunos
como es el patrimonio de la nación. Así, tado a los Gobiernos Regionales y Locales
siendo el Estado el titular, a nombre de gastos efectuados por la empresa para
respecto a la distribución de ingresos ya llegar a obtener el concentrado.
la Nación, de los recursos naturales no recaudados. En tanto que el canon, es la
renovables, es plenamente justificado que participación de la renta económica ya Finalmente señala que con el estableci-
exija este pago amparado en su dominio recaudada dispuesta por el Estado a favor miento de la regalía minera el Estado no
soberano. de los Gobiernos Regionales y Locales ha incumplido el compromiso de respetar
En cuanto al cálculo de la regalía sobre el de las zonas de explotación de recursos. los atributos que la Ley confiere a los
valor de concentrado o su equivalente, y También, se diferencian con el derecho de inversionistas titulares de la concesión,
no de este en estado puro, indica que se vigencia, ya que este es una retribución pues la naturaleza misma no otorga
debe a la imposibilidad de poder calcular económica por el mantenimiento de la al concesionario la inmutabilidad del
el valor real de los minerales valiosos, esto concesión, y cuyo incumplimiento priva
1 De acuerdo con el artículo 28º de la Ley 26821, el aprovechamiento
de efecto a la concesión misma, consti- sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales
* Asistente de cátedra de Derecho Tributario – Parte Especial de la
UNMSM. Miembro Honorario del Grupo de Estudios Fiscales de la
tuyéndose en causal de caducidad de la teniendo en cuenta su capacidad de renovación, evitando su
sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente,
UNMSM y miembro de la Asociación de Estudios Fiscales. concesión. de ser el caso.

N° 210 Primera Quincena - Julio 2010 Actualidad Empresarial I-23

 I Análisis Jurisprudencial
régimen jurídico (como sí ocurre en el co, en cambio los productos mineros mecanismos resarcitorios por dicho
caso de los contratos ley); ni imposibilita no permiten un límite al ejercicio del pago (responsabilidad civil). Ahora,
la intervención del Estado mediante el derecho de propiedad. observando la norma, notamos que
ejercicio de su ius imperium y cuando en realidad no se establece un pago
así lo justifique el interés público. Por 4.2. ¿Cuál es la naturaleza del pago por el aprovechamiento de los recur-
consiguiente, el establecimiento de la por el uso o aprovechamiento de sos minerales, más bien la base para
regalía minera no vulnera la libertad los recursos minerales? el mismo son los productos mineros7,
contractual de los concesionarios de la Hemos visto que la norma señala con lo cual en términos prácticos se
actividad minera. que dicho pago es considerado está aplicando un pago por el uso
una contraprestación. Entonces nos o aprovechamiento de bienes de
preguntamos ¿Cuál es la prestación dominio privado, contraviniendo al
4. Comentario
recibida? Observamos claramente derecho de propiedad de los conce-
Para poder saber la naturaleza de las que dicha prestación consiste en el sionarios.
regalías mineras debemos remitirnos a derecho de uso o aprovechamiento
la base legal. El artículo 2º de la Ley de de los recursos minerales por parte 4.3 . ¿Las regalías mineras tienen na-
Regalía Minera, Ley Nº 28258, señala del Estado. Al parecer, el pago de las turaleza tributaria?
que es la contraprestación económica regalías se van a originar para que el Hemos visto que en el fondo las
que los titulares de las concesiones mi- minero pueda usar o aprovechar los regalías son pagadas por el aprove-
neras pagan al Estado por la explotación recursos mineros in totum y pueda chamiento de los productos mineros.
de los recursos minerales metálicos y así obtener los productos mineros. Bajo este supuesto, surge la duda de
no metálicos. Claramente observamos Incluso podría generar confusión el considerar si dicho desembolso tiene
que dicho pago es consecuencia del hecho de considerar que las regalías naturaleza tributaria. De ser así, sólo
uso o aprovechamiento de los mine- se generan por la concesión. Pero cabría considerarlos o como Impues-
rales. Entonces, para poder entender las regalías y la concesión son dos tos o como Tasas. Resulta interesante
la naturaleza de las regalías debemos supuestos distintos porque las rega- el planteamiento de considerarlos
preguntarnos: 1. ¿Cuál es la naturaleza lías son la contraprestación al apro- como impuestos directos, específi-
de dichos recursos minerales? 2. ¿Cuál es vechamiento de minerales in totum, camente como impuestos al patri-
la naturaleza de dicho pago por su uso o en cambio la contraprestación a la monio, ya que estarían gravando
aprovechamiento? concesión es el derecho de vigencia, las existencias (productos mineros)8.
el cual es aplicado para mantener Sin embargo,resultaría más lógico
4.1. ¿Cuál es la naturaleza de los re- vigente dicho contrato. Vemos que considerarlos como impuestos indi-
cursos minerales? resulta un tanto ilógico considerar rectos (similar al ISC, un impuesto
Los Recursos Públicos del Estado se que las regalías otorgan el derecho monofásico acumulativo que grava
clasifican en originarios y derivados. de explotación. Ello porque la conce- a los productores de determinados
Los recursos originarios son aquellos sión minera otorga tanto el derecho productos), ya que los mismos se van
que el Estado los obtiene actuando de propiedad sobre los productos a generar en base a la cotización de
“como un particular”, sin mediar mineros como el derecho de uso o estas mercaderías por su venta en el
coercitividad o ejercicio de su poder aprovechamiento de los recursos mercado internacional.
financiero. En cambio los recursos minerales4. Si bien otros sistemas Por otro lado, no se podría afirmar
derivados fluyen del patrimonio de pueden considerar que las regalías que las regalías son tasas, ya que,
los particulares hacia el Estado en vir- otorgan dicho derecho, en el caso como hemos visto en una anterior
tud del poder de imperio (como por peruano no resulta válida dicha afir- publicación9, si bien los minerales son
ejemplo, los tributos). Los minerales mación5. Entonces la regalías impo- bienes de dominio público, ellos no
son bienes de dominio público y a nen un gravamen a un derecho que están destinados al uso público o uso
la vez recursos públicos (son bienes- plenamente ya ha sido otorgado por común, ya que su aprovechamiento
recursos). Pero los mismos son ina- la concesión, con lo cual no resulta corresponde a un particular (a través
lienables e imprescriptibles2. Como válido lo establecido en el artículo de la concesión minera).
señala el Tribunal, se ejerce una pro- 3º de la Ley de Regalías Mineras.
piedad “especial”, por lo cual quedan Ante este hecho, hemos visto que Independientemente de todo lo plan-
excluidas del régimen jurídico sobre la resulta válida la injerencia del Estado teado resulta claro que si las regalías
propiedad civil. Entonces, podemos cuando disponga de los minerales in tienen naturaleza tributaria, deberían
concluir que los minerales (in bruto) totum. Sin embargo, este legítimo cumplir los principios constitucionales
son recursos públicos originarios, interés del Estado no puede ejercerse tributarios. Sin embargo, como se
ello porque el Estado, “actuando contraviniendo el derecho subjetivo observa del análisis de la Sentencia,
como un particular” puede darlos de los titulares de la concesión, con- dicho pago claramente viola los
en concesión. Una vez otorgados, son figurándose la figura del Abuso de principios de Legalidad, Capacidad
los frutos o los productos mineros los Derecho6, que válidamente puede Económica, No Confiscatoriedad, e
que pueden ser objeto de dominio ser aplicada ya que hemos visto que Igualdad. Con lo cual, a pesar que
privado por parte de los titulares en este caso el Estado actúa “como el Tribunal no lo planteó de dicha
de los derechos concedidos sobre si fuera un particular” y con lo cual, manera, compartimos la opinión que
ellos 3. Entonces concluimos que incluso, no sería descabellado afirmar las regalías mineras no son un tributo.
los minerales in totum son recursos que el concesionario pueda plantear Ello no obsta para que, reformándolo,
públicos originarios. En cambio se pueda considerar como tal.
los frutos o productos mineros son 4 Artículos 9º y 10º del TUO de la Ley General de Minería. D.S.
recursos privados. La disposición de Nº 014-92-EM (04.06.92). 7 Artículo 3º de la Ley de Regalía Minera. Ley Nº 28258
5 Algunos autores sostienen lo contrario, como MARCIAL GARCÍA que, (24.06.04).
los minerales in totum no pueden citando a R. KUMAR, define que las regalías mineras son el pago 8 MONTESTRUQUE ROSAS, Karina. Reflexiones respecto a las regalías
ejercitarse afectando el interés públi- que se hace al Estado por el derecho a explotar recursos naturales mineras ¿impuestos o tasas? En: Análisis Tributario, Lima, octubre
no renovables como son los minerales o hidrocarburos. El problema 2004. P. 23
tributario en la industria minera, En: Ius et Veritas, Nº 28, Lima, 9 HUAPAYA GARRIAZO, Pablo ¿El Derecho de Aguas Subterráneas
2 Artículo 73° de la Constitución. 2004, p. 246. es una Tasa? En: Actualidad Empresarial, Nº 209, Lima, 2010.
3 Artículo 66º de la Constitución. 6 Artículo II del Título Preliminar del Código Civil. P.I-23.

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