UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Público

ACTO ADMINISTRATIVO, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, INFORMACIÓN

PÚBLICA Y CAUSALES DE SECRETO O RESERVA DE LA INFORMACIÓN
Los criterios del Consejo para la Transparencia

Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

Autor: Vicente Rodrigo Aliaga Medina

Profesor Guía: Dr. Luis Cordero Vega

Santiago, Chile
2012
 UNIVERSIDAD DE CHILE
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Público

ACTO ADMINISTRATIVO, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, INFORMACIÓN

PÚBLICA Y CAUSALES DE SECRETO O RESERVA DE LA INFORMACIÓN
Los criterios del Consejo para la Transparencia

Autor: Vicente Rodrigo Aliaga Medina

Profesor Guía: Dr. Luis Cordero Vega

Santiago, Chile
2012

ii
 AGRADECIMIENTOS

A mi Universidad y a mi Facultad, por todos los años y la gente que ha regado mi

camino.

A mis padres, por toda la paciencia y el cariño.

A Don Luis, por la confianza que ha depositado en mí, aun cuando a veces no he
sabido corresponderla.

A Paz, por todo lo que aprendí, sobre el derecho público y sobre la vida, al trabajar
con ella.

Al Centro de Regulación y Competencia de la Facultad, un lugar de aprendizaje y

discusión permanente, sin el cual jamás podría haber realizado este trabajo.

A mi chinita hermosa, por el apoyo incondicional.

iii
 TABLA DE CONTENIDO

Página
AGRADECIMIENTOS................................................................................................... III

TABLA DE CONTENIDO ..............................................................................................IV

RESUMEN .................................................................................................................VIII

ABREVIATURAS ..........................................................................................................IX

Introducción ................................................................................................................... 1

CAPÍTULO I................................................................................................................... 4
ACTO ADMINISTRATIVO E INFORMACIÓN PÚBLICA EN LAS DECISIONES DEL
CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA ...................................................................... 4

1.1. Introducción.................................................................................................... 4
1.2. La regulación de la publicidad en la Constitución Política de la República ..... 5
1.3. Concepto de “información pública” en la Historia de la Ley N° 20.285 Sobre
Acceso a la Información Pública ............................................................................. 10
1.4. Concepto de “información pública” en la Ley de Transparencia ................... 13
1.5. La práctica del Consejo para la Transparencia ............................................. 19
1.6. Acto administrativo e información pública ..................................................... 29
1.6.1. Borradores de actos administrativos y documentos internos de los órganos
de la Administración ............................................................................................. 40
1.6.2. Anteproyectos de ley ................................................................................ 46
1.6.3. Planes ...................................................................................................... 48
1.6.4. Programas ................................................................................................ 53

iv
 1.6.5. Correos electrónicos................................................................................. 56
1.6.6. Información que obra en poder de un órgano de la Administración .......... 75
1.6.6.1. Generalidades ........................................................................................................................ 75
1.6.6.2. Categorías de “información que obra en poder de un órgano de la
Administración” .................................................................................................. 78
1.6.6.2.1.Información que obra en poder de un órgano de la Administración
porque una fuente legal lo señala .................................................................. 79
1.6.6.2.2.Información que obra en poder de un órgano de la Administración
porque una fuente infralegal lo señala............................................................ 93
1.6.6.2.3.Información de particulares que obra en poder de un órgano de la
Administración porque es necesaria para el ejercicio de sus funciones ......... 98
1.6.6.2.4.Información que obra en poder de un órgano de la Administración
además de concurrir otra causal de publicidad de la Ley de Transparencia
(refuerzo de la hipótesis de publicidad que realmente se usa, siendo un criterio
común a estas decisiones el que la información obre en el expediente) ...... 101
1.6.6.2.5.Información generada por otro órgano de la Administración que obra
en poder de aquel al que se le solicitó ......................................................... 111
1.6.6.2.6.Información que se encuentra en poder de un órgano de la
Administración como resultado del ejercicio de sus potestades ................... 122
1.6.6.2.7.Bases de datos que obran en poder de un órgano de la
Administración ............................................................................................. 125

CAPTULO II............................................................................................................... 131

CAUSALES DE SECRETO O RESERVA EN LAS DECISIONES DEL CONSEJO PARA
LA TRANSPARENCIA ............................................................................................... 131

2.1. Introducción................................................................................................ 131

2.2. Generalidades ........................................................................................... 143
2.3. Las causales de secreto o reserva en específico ....................................... 171
2.3.1. Causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia: afectación del
debido cumplimiento de las funciones del órgano .............................................. 171

v
 2.3.1.1. Generalidades .................................................................................... 171
2.3.1.2. Las cinco expresiones de la causal del artículo 21 N° 1 ..................... 186
2.3.1.2.1.Causal genérica ............................................................................ 186
2.3.1.2.2.Afectación de la prevención, investigación y persecución de un
crimen o simple delito o de la defensa jurídica o judicial del órgano............. 197
2.3.1.2.3.Antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una
resolución, medida o política ........................................................................ 234
2.3.1.2.4.Requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número
de actos o antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los
funcionarios de sus labores habituales......................................................... 264
2.3.1.2.5.Resultados de encuestas o sondeos de opinión encargados por la
Administración ............................................................................................. 324
2.3.2. Causal del artículo 21 N° 2 de la Ley Transparencia: afectación de los
derechos de las personas .................................................................................. 328
2.3.2.1. Generalidades .................................................................................... 328
2.3.2.2. Notificación y oposición de tercero y afectación de los derechos de las
personas (artículos 20 y 21 N° 2 de la Ley de Transparencia) ......................... 334
2.3.2.3. Casos específicos de afectación de derechos de las personas .......... 366
2.3.2.3.1. Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada .................... 366
2.3.2.3.2.Esfera de la vida privada de los funcionarios públicos ................... 416
2.3.2.3.3.Afectación de derechos económicos y comerciales ....................... 424
2.3.2.3.3.1.Afectación de derechos económicos y comerciales en el ámbito
competitivo ................................................................................................ 425
2.3.2.3.3.2.Afectación de otros derechos económicos y comerciales ........ 448
2.3.2.3.4.Propiedad Intelectual ..................................................................... 458
2.3.2.3.5.Seguridad de las personas ............................................................ 475
2.3.2.3.6.Becas Valech y Programa de Reparación y Atención Integral de
Salud a los Afectados por Violaciones a los Derechos Humanos ................. 478
2.3.3. Causal del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia: afectación de la
seguridad de la Nación ...................................................................................... 489
2.3.3.1. Afectación directa ............................................................................... 499
2.3.3.2. Afectación indirecta ............................................................................ 504

vi
 2.3.4. Causal del artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia: afectación del
interés nacional .................................................................................................. 510
2.3.5. Causal del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia: reserva o secreto
establecido en leyes de quórum calificado de acuerdo a las causales del artículo 8
de la Constitución Política de la República......................................................... 521
2.3.5.1. Secreto o reserva establecido en el Código de Justicia Militar ............ 553
2.3.5.2. Deber de reserva de los funcionarios públicos.................................... 561
2.4. Inexistencia de la información .................................................................... 566

Conclusiones ............................................................................................................. 576

Bibliografía citada y consultada ................................................................................. 584

vii
 RESUMEN

Este trabajo tiene por fin revisar y sistematizar la jurisprudencia del Consejo para la
Transparencia en dos grandes ámbitos: información pública y acto administrativo, y
causales de secreto o reserva. Como se verá, en cuanto a lo primero, el Consejo ha
elaborado, basado en la regulación de la Ley de Transparencia, un criterio amplio para
determinar qué se entiende por información pública, no sólo atendiendo a un principio
formal relacionado al acto administrativo y a sus fundamentos y la documentación que
le sirve de sustento o complemento directo y esencial, sino que también a que la
información elaborada con presupuesto público y la que obra en poder de la
Administración tiene la misma calidad. Además, se ha pronunciado respecto a distintos
tipos de actos que no poseen una regulación legal acabada en nuestro derecho o que
derechamente no la tienen, y los ha incluido dentro de la categoría de información
pública. En el segundo tema, el Consejo ha desarrollado lineamientos distintos que le
han permitido delimitar las situaciones en que cierta información es secreta o
reservada debido a que su divulgación afecta el debido cumplimiento de las funciones
de los órganos administrativos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nación, el interés nacional, o porque una ley de quórum calificado ha determinado su
resguardo. Además, ha construido un criterio referente a cuándo es posible para un
órgano excusarse de entregar información porque ella no existe, no siendo suficiente
que únicamente señale tal circunstancia.

viii
 ABREVIATURAS

CGR Contraloría General de la República

CJM Código de Justicia Militar
CPLT Consejo para la Transparencia
CPR Constitución Política de la República
DFL Decreto con Fuerza de Ley
DL Decreto Ley
DS Decreto Supremo
IG Instrucción General del Consejo para la Transparencia
LAIP Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública
LBPA Ley N° 19.880 Establece Bases de los Procedimientos
Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado
LOCBGAE Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado
LOCM Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de
Municipalidades
LPVP Ley N° 19.628 Sobre Protección de la Vida Privada
LT Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso
a la Información de la Administración del Estado,
aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285
Sobre Acceso a la Información Pública
RLAIP Reglamento de la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la
Información Pública
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
TC Tribunal Constitucional
C. Considerando o Considerandos

ix
 Introducción

Desde su creación, el Centro de Regulación y Competencia (RegCom), de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, ha tenido dentro de sus actividades la
revisión y análisis de las decisiones de diversos órganos públicos, dada la importancia
de su jurisprudencia. Es así como el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema, la
Contraloría General de la República, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y
el Consejo para la Transparencia, han estado siendo monitoreados.

Como parte del equipo encargado de este trabajo, al autor le fue encomendada la
tarea de revisar los amparos y reclamos presentados ante el Consejo para la
Transparencia. Fruto de dicha labor y de la actualización constante de la revisión, nació
el material jurisprudencial que permitió y que sustenta la presente obra.

Si bien lo anterior constituye su base práctica, los cimientos teóricos deben

buscarse en la importancia que para la Administración pública tuvo la creación de este
órgano. En efecto, y como se verá a lo largo de la obra, ella no pretende reflexionar
acerca del derecho de acceso a la información pública desde el punto de vista
subjetivo del ciudadano, sino que busca reflejar cómo las decisiones del Consejo para
la Transparencia han impactado diversas instituciones administrativas y diversas
prácticas de los órganos públicos. En este sentido, el trabajo intenta ser un análisis de
las obligaciones que la transparencia ha impuesto al Estado desde el Derecho
Administrativo.

El motivo de hacer una reflexión sobre este tema bajo esta perspectiva tiene que
ver con la importancia que el propio Consejo le ha dado a esta rama del derecho en
sus decisiones. Como es sabido, es un órgano de control de la actuación de la
Administración del Estado en materias de transparencia de la función pública y del
derecho de acceso a la información. Dado lo anterior, el lenguaje natural que en la
mayoría de los casos usa tiene dos idiomas: el del Derecho Administrativo y el de los

1
Derechos Humanos. En la presente obra sólo se aborda el primer aspecto. Y la idea
que subyace al análisis que se presenta es que el Consejo ha dicho cosas interesantes
en este ámbito.

Dentro de los objetivos principales la investigación que se presenta está el intento

de ordenar y sistematizar el gran volumen de decisiones relevantes que el Consejo ha
tomado. En este sentido, lo que se desea es entregar una herramienta que permita, a
quien lo necesite, consultar los criterios más importantes de este órgano en diversas
materias.

Por ejemplo, en cuanto al acto administrativo y la información pública, se busca

hacer patente la relación que existe entre ambos conceptos, además de mostrar que
en muchas de sus decisiones, el Consejo ha dado forma o regulado de manera
indirecta diversos tipos de actos administrativos que no están reglamentados
explícitamente en nuestro derecho o al menos no de forma acabada.

Además, respecto a los casos de secreto o reserva de la información, se ha

pretendido delimitar qué criterios ha usado para decidir cuándo se está frente a
documentos que son divulgables y cuando no, en cada una de las causales reguladas
por la Ley de Transparencia, de forma pormenorizada.

La metodología que se usó para el desarrollo del trabajo es la revisión exhaustiva

de la jurisprudencia del Consejo, poniendo énfasis especialmente en los amparos del
derecho de acceso a la información pública que ha conocido por sobre los reclamos
por infracciones a la transparencia activa. Esto se debe a que, en la generalidad de los
casos, en la resolución de estos últimos el Consejo se limita simplemente a verificar si
el órgano administrativo denunciado cumple o no con las obligaciones que la Ley de
Transparencia le impone como deberes proactivos de publicidad. En cambio, en las
decisiones de los amparos, la discusión legal y la argumentación es mucho más fina y
precisa, con razonamientos mucho más elaborados y basados en criterios que el
mismo Consejo ha debido construir de forma lógica y con basamento en la ley y la
Constitución. Por ello, para el enfoque que se ha dado a esta investigación, resultan

2
mucho más interesantes las decisiones en materia de transparencia pasiva que en
materia de transparencia activa.

Pero no solamente se busca hacer patentes los criterios del Consejo en estas
materias, por lo cual además de revisar su jurisprudencia e intentar sistematizarla, se
ha llevado a cabo un análisis de los primeros, además de incluir en determinadas
materias un comentario al respecto. Por otra parte, se han intentado responder, a lo
largo del trabajo, diversas preguntas que surgen ya sea del texto de la Ley de
Transparencia, o de las decisiones del Consejo.

En determinadas materias también se ha revisado la jurisprudencia de los

Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Constitucional que dice relación con la
transparencia y los derechos y deberes que surgen de ella o que entran en conflicto
con ella. Además, se han usado determinados dictámenes de la Contraloría General de
la República cuando ha sido necesario. También el análisis se ha nutrido de la consulta
y el uso de doctrina nacional y extranjera cuando ha sido pertinente.

Es de esperar que la obra que se presenta sea de utilidad para quien la necesite.
Detrás de ella hay muchas horas de trabajo, paciencia y reflexión.

3
 CAPÍTULO I
ACTO ADMINISTRATIVO E INFORMACIÓN PÚBLICA EN LAS DECISIONES
DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

1.1. Introducción

La Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública 1(en adelante, LAIP) aprobó
mediante su artículo primero la Ley de Transparencia de la Función Pública y de
Acceso a la Información de la Administración del Estado (en adelante, LT). Esta,
consagró un sistema que resguarda el derecho de todo ciudadano a solicitar
información a la Administración, regulando, desde la solicitud misma, hasta las posibles
sanciones por denegar la información sin causa justificada. Este derecho posee
principalmente dos fines: servir al control de la gestión de los recursos estatales y a la
lucha contra la corrupción y hacer más efectiva la participación ciudadana en los
asuntos y debates públicos 2. Así, la principal idea que está detrás del primero de estos
fines es la rendición de cuentas: permitir a los ciudadanos conocer cómo se están
ejecutando las acciones de la Administración que van en beneficio de todos. Se

1
Publicada en el Diario Oficial el 20 de agosto de 2008. Su tramitación fue iniciada por moción
de los HH. Senadores Jaime Gazmuri Mujica y Hernán Larraín Fernández.
2
Como lo señala la moción parlamentaria que dio inicio a la tramitación del proyecto de la actual
LAIP:

“[…] la publicidad de los actos de gobierno, permite que el ciudadano pueda controlar en forma efectiva
dichos actos, no sólo por medio de una comparación de los mismos con la ley, sino también ejerciendo
el derecho de petición. Se trata, entonces, de un control en manos de los ciudadanos, que junto a los
otros controles ideados en el marco del Estado de Derecho, contribuyen a fortalecer la transparencia de
la función pública y la reducción de los posibles ámbitos de corrupción”. (Historia de la Ley N° 20.285
Sobre Acceso a la Información Pública, p. 5).

El otro fin relevante es que el derecho de acceso a la información pública facilita “la formación
de una mayor y más efectiva participación ciudadana en los asuntos públicos” (Ibíd.).

4
deberecordar que el ejercicio del poder por parte del Estado es fiduciario, lo que
significa que el beneficiario no es el Estado mismo, sino las personas a las que este
sirve. En este sentido, contar con una regulación sobre la transparencia y la publicidad
de la información que está en poder de los órganos de la Administración, es
indispensable.

En cuanto al procedimiento mismo de acceso a la información pública, la LT regula a

qué organismos es ella aplicable (artículo 2), qué se entiende por información pública
(artículos 5 y 10), los deberes de transparencia activa de los órganos de la
Administración (artículo 7), la transparencia pasiva o derecho de acceso a la
información pública (artículo 10 y siguientes), cómo y dónde debe presentarse la
solicitud de acceso a la información (artículo 12), la derivación que debe llevar a cabo
el órgano en caso de no ser competente para entregar la información (artículo 13), la
notificación al tercero que podría verse afectado con la divulgación de la información
para que se oponga en caso de que así lo desee (artículo 20), el plazo que tiene el
órgano para responder la solicitud (artículo 14) y el que posee el requirente de la
información para presentar un amparo de su derecho de acceso a la información frente
al CPLT si no obtiene respuesta a su solicitud o si ella se le deniega (artículo 24).
Además, establece las causales que permiten que el órgano no entregue los
antecedentes solicitados (artículo 21), materia que generalmente es el centro de todos
los casos (o al menos los más relevantes) que resuelve el CPLT.

De todos los aspectos regulados señalados en el párrafo anterior, el más relevante, si

se mira desde la óptica de la operatividad de la normativa sobre transparencia, es qué
debe entenderse por “información pública”.

1.2. La regulación de la publicidad en la Constitución Política de la República

La CPR, en su artículo 8 inciso 2, establece la publicidad de los “actos y resoluciones

de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que

5
utilicen”. De la redacción del artículo, se ve que lo central son los “actos y resoluciones”
de los órganos del Estado, siendo los “fundamentos y los procedimientos” funcionales
a los primeros, ya que se trata de los fundamentos de tales actos y resoluciones y los
procedimientos que se utilicen para su dictación.
La norma constitucional está redactada en términos amplios, ya que habla de “actos y
resoluciones”, sin especificar el tipo, e indicando además que se aplica a todos los
órganos del Estado, sin importar si son del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial 3.

3
Esta norma no es aplicable solamente al Poder Ejecutivo, sino que también al Legislativo y
Judicial, lo que se desprende de su redacción. Si se revisa la Historia de la Ley N° 20.050 que
modificó la CPR, así se aprecia, por ejemplo, de la opinión del Senador Larraín en la discusión
en sala en el Primer Trámite Constitucional en el Senado. Este, a propósito de la publicidad o
secreto del decreto del Presidente de la República mediante el cual llama a retiro a los
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y al General Director de Carabineros, señaló:

“Deseo recordar que hemos aprobado una disposición que establece la publicidad de los actos y
resoluciones de los órganos del Estado. Por ello, la norma general consagrada en la Constitución
apunta a que los actos emanados de autoridades como el Presidente de la República o el Senado
son, por definición, públicos. En todo caso, la ley puede declarar que alguna materia sea secreta si así
lo dispone la Carta Fundamental. [Las negritas son nuestras]”. (Historia de la Ley N° 20.050 Modifica la
Composición y Atribuciones del Congreso Nacional, la Aprobación de los Tratados Internacionales, la
Integración y Funciones del Tribunal Constitucional y Otras Materias que Indica, p. 1950).

También la doctrina lo ha señalado, y más aún, el profesor Luis Cordero Vega ha indicado que
se aplica directa e inmediatamente:

“El valor normativo de la Constitución supone que la Carta Fundamental es una norma jurídica de
aplicación directa e inmediata, de manera que es un instrumento en sí mismo justiciable, en el sentido
que puede ser invocado por la autoridad respectiva para resolver una disputa jurídica. De este modo la
Constitución se afirma en sí misma como una efectiva norma jurídica, exigible y exigida.

Lo anterior supone, sustantivamente que el texto constitucional no requiere de la intermediación legal

para su aplicación y que los operadores jurídicos pueden invocar su aplicación sea directamente o por
vía interpretativa. Así, la Constitución pasa a ser precisamente nuestra norma suprema y no una
declaración programática. La Carta Fundamental tendrá ahora reglas de valor normativo inmediato, por
ejemplo los artículos 6, 7 y 8; y otras de valor normativo modulado, por ejemplo el art. 38, inciso 1.

Este criterio ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional que señala que ‘estos preceptos no son
meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y
gobernados tanto en sí mismas, como también, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a
desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución’.

Resulta entonces que el valor vinculante se explica en un doble sentido, en la medida que no sólo
determina la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida
por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de
tales derechos y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva para el
ciudadano. La obligación indicada es a todos los órganos del Estado, por lo menos así lo ha entendido
nuestro Tribunal Constitucional, de manera que es exigible al Legislador, el Ejecutivo y los Jueces. En
efecto, se ha sostenido en torno al artículo 6 de la Constitución que este es ‘base institucional que exige
de las autoridades públicas, sin salvedad ni omisión, cumplir lo ordenado en él’.

6
El Tribunal Constitucional (TC), en más de una ocasión, se ha referido al artículo 8
inciso 2 de la CPR. Una de ellas fue la STC Rol 1990, donde se refiere
específicamente a su contenido:

“DECIMOCTAVO: Que el artículo 8 de la Constitución establece, en

primer lugar, una declaración genérica de
publicidaddeciertosaspectosdelaactuacióndelos órganos del Estado.
No habla ni de acceso, ni de entrega, ni de transparencia. No los
descarta; pero tampoco cierra posibilidad al legislador. Tampoco
habla de información;

DECIMONOVENO:Que,ensegundolugar,tampoco establece, como lo

hace el inciso primero respecto de la probidad, un principio de
publicidad, ni que los órganos delEstadodeban ‘darestricto
cumplimiento’ a dicha publicidad. Ello no desmerece la relevancia del

El valor normativo de la Constitución supone el compromiso de hacerla prevalecer por encima de

cualquier otra prescripción normativa, de modo que el ordenamiento entero debe ser interpretado
conforme a la Constitución. De este modo, las normas constitucionales exigibles son las que recoge el
texto positivo de la Ley Fundamental y no cualquiera otras situadas fuera de la misma, por mucha
tradición y arraigo que tengan.

Lo anterior implica que el texto del artículo 8 de la Carta Fundamental se encuentra plenamente
vigente para todos los órganos estatales. [Las negritas son nuestras]”. (CORDERO Vega, Luis.
Efectos de la Reforma Constitucional en Materia de Acceso a la Información Pública. En: Jornadas
Chilenas de Derecho Público (XXXVI, 30 de noviembre y 01 de diciembre de 2006, Santiago,
Universidad de Chile, Facultad de Derecho), pp. 9-10 [en línea]
<146.83.16.130/jornadasdp/archivos/Luis%20Cordero%20V.pdf> [consulta: 24 agosto 2012]).

El profesor Miguel Ángel Fernández González señala al respecto:

“He explicado que el principio de publicidad no se encuentra definido en la Constitución ni en la ley, por
lo que, para desentrañar su contenido, debe acudirse al sentido natural y obvio de las palabras, al tenor
del cual publicidad quiere decir ‘calidad o estado de público’ y público significa ‘notorio, patente,
manifiesto, visto o sabido por todos’.

Con ello, se persigue que los actos de los órganos del Estado, los fundamentos en que se sustentan y
los procedimientos conforme a los cuales se adoptan sean notorios, patentes o manifiestos y no
secretos, reservados, ocultos o escondidos, vale decir, que cualquier persona pueda acceder a dicha
información a raíz que, en el Estado Democrático y Constitucional de Derecho, tiene que obrarse
siempre con transparencia, la cual permite y promueve que las personas conozcan esos actos, sus
fundamentos y los procedimientos seguidos para adoptarlos.

De manera que con la nueva norma, se eleva a rango constitucional el principio de publicidad, ya
contemplado en la Ley N° 18.575, pero extendiéndolo ahora a todos los órganos estatales y no
sólo, como en esa ley, respecto de los entes integrantes de la Administración Pública. [Cursivas
en el original y negritas nuestras]”. (FERNÁNDEZ González, Miguel Ángel. El Principio Constitucional de
Publicidad. En: Jornadas Chilenas de Derecho Público (XXXVI, 30 de noviembre y 01 de diciembre de
2006, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho), pp. 3-4 [en línea]
<146.83.16.130/jornadasdp/archivos/el_principio_constitutional_de_publicidad.pdf> [consulta: 24 agosto
2012]).

7
mandato, nirelajasucumplimiento.Sinembargo,constituyeun elemento de
interpretación, frente a otras disposiciones constitucionales que sí
establecen una consideración de esta naturaleza;

VIGÉSIMO: Que, en tercer lugar, esta norma se aplica a todos los

órganos del Estado, no sólo a los órganos de la Administración del
Estado. Por lo tanto, queda comprendida aquí cualquier entidad creada
por la Constitución o por la ley que ejerza algún tipo de función
pública. Indudablemente, la ley tendrá que considerar la naturaleza propia
de cada órgano para definir la publicidad. De hecho, eso es lo que ha
efectuado la Ley N° 20.285, que ha diferenciado ámbitos de aplicación de
acuerdo a cada órgano;

VIGESIMOPRIMERO: Que, en cuarto lugar, manda que sean públicas

tres dimensiones del actuar de los órganos del Estado, precisando, de
partida, que la Constitución no habla de información.

Desde luego, manda que sean públicos ‘los actos y resoluciones’. Esta
expresión es suficientemente amplia como para comprender, de
manera genérica, la forma en que los órganos del Estado expresan su
voluntad. No pueden, entonces, interpretarse estas expresiones desde la
perspectiva de los órganos de la Administración del Estado, pues caben
aquí las leyes.Quedan incluidos, entonces, los actos administrativos,
sea que decidan o no.En la expresión ‘resoluciones’, por su parte, se
incluyen no sólo las municipales, las que emanan de los jefes de
servicio, los reglamentos regionales. También quedan comprendidas
aquí las sentencias.

Enseguida, son públicos también, dice la Constitución, los fundamentos

de esos actos.Es decir, las motivaciones.En algunas ocasiones, estas
forman parte del acto mismo. Así ocurre con las sentencias y con los
actos administrativos desfavorables, las resoluciones que resuelven
recursos administrativos y las que ponen término a un procedimiento, que
por mandato de la ley deben fundarse siempre (Ley N° 19.880). En estos
casos, la notificación o publicación del acto lleva aparejado su
conocimiento. Respecto de los actos y resoluciones que no llevan en sí
mismos sus fundamentos, la ley debe procurar que las personas
puedan acceder a conocerlos. Por ejemplo, pueden acceder al
expediente administrativo, donde constan los informes, dictámenes,
pruebas, etc.; o a las discusiones, que constan en actas o grabaciones de
algún tipo. Nada dice la Constitución respecto de la oportunidad en
que debe hacerse público el fundamento. Este, por tanto, puede
conocerse simultáneamente con el acto o con posterioridad; y
hacerse público de oficio o a petición de parte interesada. Ello lo
tendrá que establecer la ley.

Finalmente, la ley manda que sean públicos los procedimientos que

utilizan los órganos del Estado para adoptar sus decisiones.Ello

8
 implica acceder a los expedientes, donde constan los trámites por los
cuales pasa una decisión; [Las negritas son nuestras]”.

Además, en la misma sentencia, el Tribunal Constitucional agregó:

“VIGESIMOQUINTO: Que, en sexto lugar, no consagra el artículo 8 un

derecho de acceso a la información. Este,
comoestaMagistraturalohaseñalado,seencuentra reconocido
implícitamente en el artículo 19, N° 12, de la Constitución (STC
634/2007). Su propósito es, por de
pronto,garantizarunrégimenrepublicanodemocrático,
quegaranticeelcontroldelpoder,obligandoalas autoridades a responder a la
sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos. También, promover la
responsabilidad de los funcionarios sobre la gestión pública. Y, finalmente,
fomentar una mayor participación de las personas en los intereses de la
sociedad.

No obstante, la ley puede establecer y desarrollar un derecho de

acceso a la información, como lo hizo la Ley N° 20.285. Pero puede
haber otras normativas, que lo configuren de otra manera;

VIGESIMOSEXTO: Que, finalmente, no manda el artículo 8 dictar una

regulación complementaria especial, que no sea la dictación de dichas
leyes de quórum calificado para establecer las hipótesis de secreto o
reserva. La normativa complementaria, como la Ley N° 20.285, se dicta
teniendo como fundamento otros preceptos constitucionales. Por
ejemplo, tratándose de la Administración, esta se funda en los artículos 38,
63, N° 18, y 65, inciso cuarto, N° 2.

El punto es importante, porque no una sino varias leyes pueden establecer

excepciones a la publicidad de determinados actos, procedimientos o
fundamentos. La Ley N° 20.285 no puede considerarse como la única y
exclusiva normativa que concentra todo lo referente a la publicidad
ordenada por el artículo 8, inciso segundo, de la Carta Fundamental. De
hecho, este mismo cuerpo legal asume la existencia de otras disposiciones
(por ejemplo, artículos 5, inciso primero; 10, inciso segundo; 11, letras b) y
d); 21, N° 5, y 22, del artículo primero de la Ley N° 20.285); [Las negritas
son nuestras]”.

Tres son las conclusiones más relevantes que se pueden extraer de esta decisión.

La primera es que la CPR no establece, como sí lo hace con la probidad, un “principio

de publicidad”. En efecto, la Constitución solamente ordena genéricamente que ciertos
aspectos de la actuación de todos los órganos del Estado deben ser públicos.

9
La segunda, es que el artículo 8 inciso 2 de la CPR no establece un “derecho de
acceso a la información”, sino que ello lo hace, implícitamente, el artículo 19 N° 12
(derecho a la libertad de expresión) de la Carta Fundamental. Dado lo anterior, le es
permitido al legislador establecer y desarrollar este derecho. En este sentido, el TC
reconoce en la LAIP dicho establecimiento y desarrollo, pero también reconoce que
otras normas pueden configurarlo de forma distinta a como lo hizo este cuerpo legal.

Por último, es importante destacar que el Tribunal define que la LAIP no es la única ni
la exclusiva normativa referente al mandato genérico de publicidad consagrado por el
artículo 8 inciso 2 de la CPR respecto de la actuación de todos los entes que
conforman el Estado (mejor dicho, de todos los órganos que ejercen algún tipo de
función pública que hayan sido creados por la Constitución o por la ley).

1.3. Concepto de “información pública” en la Historia de la Ley N° 20.285

Sobre Acceso a la Información Pública

El proyecto de ley que finalmente se convertiría en la LAIP, buscaba modificar,

mediante tres artículos, respectivamente, la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante, LOCBGAE), la Ley N°
19.880 Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los
Órganos de la Administración del Estado (en adelante, LBPA) y la Ley N° 18.918
Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.

En la tramitación del proyecto, el tema de qué debe entenderse por información pública
fue tratado en diversas ocasiones. El profesor de derecho de la Universidad Santo
Tomás, Pedro Anguita, indicó que la LOCBGAE:

“[…] restringía el acceso a la información sólo a los actos administrativos y

a los documentos que le sirvieran de complemento directo o esencial. Las
leyes de acceso eficaces le confieren al término información el sentido más

10
 amplio, y así lo deben recoger las normas que se refieran al efecto. La
información comprenderá todo registro en poder de los órganos del Estado,
con prescindencia de su origen y de si se trata formalmente de un acto que
se adecue a la definición de acto administrativo. De este modo, la palabra
información debe abarcar todo tipo de sistemas de almacenamiento o
recuperación, incluyendo documentos, películas, microfichas, videos,
fotografías, cualquiera sea su formato, analógico, digital, en disquete en
CD-ROM etc.

[…] el acceso a la información propuesto comprende no sólo a la creada

por el órgano requerido, sino que también a la que haya sido obtenida por
él, e incluso a la que se encuentre en su posesión o control.[…] [E]l
concepto de ‘información pública’ es ampliado en el proyecto, al
comprender a todo tipo de documentación que sea financiada con
presupuesto público, sin perjuicio de las excepciones legales. Finalmente,
el reforzamiento del principio también está dado por la propuesta, al
comprender la información que consta en actas o expedientes, […]”. 4

Posteriormente, encontrándose el proyecto en su segundo trámite legislativo, “se emitió

el Informe sobre Transparencia y Probidad del grupo de 7 expertos encargado por la
Presidenta de la República. Dicho informe propuso el envío de un proyecto de ley que
facilitara el acceso a la información pública, bajo el principio de máxima divulgación y la
creación de un órgano dotado de autonomía y con atribuciones resolutivas para
resguardar el acceso a la información en poder del sector público. De este modo, la
Presidenta hizo suya la propuesta y presentó una indicación sustitutiva al proyecto
original [...]” 5, mediante la cual “se consagraba una ley específica referida a la
transparencia y acceso a la información de los órganos de la Administración, lo que
permite el establecimiento de una normativa integral sobre la materia, sin las
limitaciones que suponía su incorporación en la Ley Orgánica Constitucional sobre
Bases de la Administración del Estado” 6. Esta indicación sustitutiva estableció la
estructura y gran parte del contenido de la definitiva LAIP.

4
Historia de la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública, p. 30.
5
Ibíd., p. 248.
6
Ibíd., p. 172.

11
En el Tercer Trámite Constitucional en el Senado, en el Informe de la Comisión de
Gobierno, Descentralización y Regionalización, los señores Juan Pablo Olmedo y
Tomás Vial, Presidente y Director de la Fundación Pro Acceso, respectivamente,
hicieron una serie de comentarios al proyecto de ley, indicando que este contenía una
doble definición de información:

“El artículo 5 del proyecto continúa señalando como públicos los actos de
los órganos de las Administración, con el consiguiente peligro de una
interpretación restrictiva respecto de aquella información que no se
relacione con un acto.

Por otro lado, en el artículo 10, respecto del derecho de acceso, se señala
que será a ‘toda información elaborada con presupuesto público’, lo que
puede dar pie a negar información que es entregada por privados,
necesaria para la fiscalización.

Por eso es mejor dejar una sola definición amplia, relativa simplemente a la
información en poder de los órganos del Estado.”. 7

Por último, en el Trámite de la Comisión Mixta, se revisó el contenido del Título II de la

Ley de Transparencia, comprensivo de los artículos 5 y 6:

“El primero de estos preceptos –artículo5–declara que en función de la

transparencia, las actuaciones de la Administración, sus fundamentos, los
antecedentes que les sirvan de sustento o complemento esencial y los
procedimientos para su implementación son públicos, salvas las
excepciones que establezca una ley de quórum calificado.

Además, presume pública la información que tenga la Administración,

cualquiera sea su forma, origen, soporte, fecha o clasificación, con las
mismas excepciones precedentemente previstas.

Este precepto fue aprobado unánimemente por la Comisión Mixta, con dos
enmiendas:

7
Ibíd., p. 354.

12
 La primera, a sugerencia del Honorable Senador señor Núñez, consiste en
reemplazar las expresiones ‘se presume’, consignada en el inciso segundo,
por la forma verbal ‘es’, y la segunda, a proposición del Honorable Senador
señor Larraín, revive una norma del texto aprobado por el Senado en el
primer trámite constitucional de este proyecto, que declara pública toda
información elaborada con presupuesto público, que se incorporó también
al inciso segundo del artículo en examen.

Concurrieron a este acuerdo los Honorables Senadores señores Bianchi,

Larraín, Núñez y Sabag y los Honorables Diputados señores Burgos,
Cardemil y Eluchans.”. 8

Como se vislumbra de la Historia de la LAIP, siempre existió la intención de que la

información a la que podrían acceder los ciudadanos fuera de la mayor amplitud
posible. Así, se buscaron hipótesis comprensivas, como la información “elaborada con
presupuesto público” y toda aquella que “obre en poder de la Administración”, que
complementaron lo establecido en el artículo 8 de la CPR, donde la publicidad se
establece respecto a los“actosy resoluciones de los órganos del Estado”.

1.4. Concepto de “información pública” en la Ley de Transparencia

La LT ha establecido en su artículo 5 qué información de la Administración es pública.

Este señala:

“Artículo 5.- En virtud del principio de transparencia de la función pública,

los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado,
sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para
su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y
las previstas en otras leyes de quórum calificado.

8
Ibíd., pp. 396-397.

13
 Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y
toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación,
origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las
excepciones señaladas.”.

El inciso primero del precepto especifica lo establecido en el artículo 8 de la CPR

respecto a los órganos de la Administración del Estado, ya que establece la publicidad
de los documentos que sirven de sustento o complemento directo y esencial a los
actos y resoluciones de la Administración y de los procedimientos mediante los que se
dictan. Esta hipótesis puede denominarse “hipótesis general”, ya que no hace más que
especificar un poco más lo establecido en el artículo 8 inciso 2 de la CPR,
estableciéndose como público todo aquello que rodea a un acto administrativo y que
permite explicar su existencia.Esta regulación es de toda lógica, debido a que mediante
un acto administrativo lo que se está ejerciendo es una potestad pública por parte de la
autoridad, y como la ciudadanía es quien le entrega tal facultad, tiene derecho a
exigirle rendición de cuentas y conocimiento cabal de los actosque ejerceen pos del
bien común y que afectarán de alguna u otra manera a las personas.

Por su parte, el inciso segundo agrega dos hipótesis, mediante las cuales el legislador
complementó la regulación constitucional de la publicidad respecto de la información
de la Administración del Estado. Así, se estableció que es pública la información
“elaborada con presupuesto público” y aquella que “obra en poder de la
Administración”. Estas dos ideas son muy amplias y parecieran no dejar fuera del
ámbito de la publicidad aplicable a la Administración información alguna, en el sentido
de que no existe información que ella posea que no haya sido elaborada con
presupuesto público o que obre en su poder, expandiéndose el universo de información
que puede considerarse pública, sin dejar ninguna fuera (por ello, estas hipótesis serán
llamadas “expansivas” o “totalizadoras”). Esto no sucede con la hipótesis establecida
en el inciso primero (hipótesis general), ya que existe información en poder de los
órganos administrativos que no se vincula con acto o resolución alguna o con sus
fundamentos, documentos que sirven de sustento o complemento directo y esencial y
los procedimientos mediante los que se dictaron. Esto es patente si se considera que,
de existir sólo la hipótesis general, se podría establecer un límite, dentro de la

14
información que posee la Administración, entre la que es considerada pública y la que
no. Por el contrario, en el caso de las hipótesis expansivas o totalizadoras, toda la
información que existe en manos de la Administración cabe en una u otra de las ideas
contenidas en el artículo 5 inciso 2 de la LT.

Es necesario indicar que el TC ha cuestionado la constitucionalidad del artículo 5 inciso

2 de la LT. En la STC Rol 2153, donde resolvió que dicho precepto resultaba
inaplicable en el caso concreto por ser contrario a la CPR,señaló:

“SEXAGÉSIMO. Que mientras la Constitución habla de actos y

resoluciones, el artículo impugnado habla de dos tipos de información. En
primer lugar, la ‘elaborada con presupuesto público’. Con eso se permite
el acceso no sólo a actos y resoluciones, a fundamentos o documentos
vinculados a estos, o a los procedimientos en que se dictaron, sino también
a cualquier registro, de cualquier tipo, que haya sido financiado con dineros
públicos. La norma exige tres requisitos para configurar la hipótesis
que regula. El primero es que se trate de información. Esta expresión es
comprensiva de documentos, archivos, folletos, datos que estén
registrados. El segundo requisito es que la información haya sido
elaborada por la Administración. Es decir, que haya sido hecha, que sea
producto de un trabajo que la origine. El tercer requisito es que esa
elaboración sea financiada con el presupuesto de la Nación.

En segundo lugar, el precepto habla de información ‘que obre en poder

de los órganos de la administración’. Se trata, en consecuencia, de
información que debe cumplir las siguientes condiciones. Desde luego, no
tiene que ser hecha por la Administración, sino por otras entidades,
privadas, internacionales, etc. Da lo mismo su procedencia. De lo contrario
estaríamos en la información anterior. Enseguida, esa información tiene
que estar ‘en poder’ de los órganos de la Administración. Es decir, que
esté bajo su cuidado, depósito o disposición;

SEXAGESIMOPRIMERO. Que, entonces, el precepto impugnado amplía

la información a que se tiene acceso, porque la separa completamente
de si se trata de actos, resoluciones, fundamentos de estos, o
documentos que consten en un procedimiento administrativo.

Resulta difícil imaginarse una información que no esté comprendida

en alguna de las dos categorías que el precepto establece. Porque la
Administración o produce información o la posee a algún título.

15
 El punto es que toda ella sería pública, independientemente de si tiene o no
relación con el comportamiento o las funciones del órgano de la
administración;

SEXAGESIMOSEGUNDO. Que la pregunta que nos debemos formular

es si eso es lo que quiso el legislador cuando elaboró la Ley N°
20.285.

Existe abundante información en la historia legislativa de la Ley N° 20.285

que apunta en el sentido contrario. Lo que se buscó, por una parte, fue
reproducir lo que establecía la Constitución. Por la otra, no innovar en
los conceptos de acto administrativo que definía la Ley N° 19.880;
consignándose expresamente que las deliberaciones no se
consideraban actos administrativos (Historia de la Ley N° 20.285,
Biblioteca del Congreso Nacional, p. 117 y siguientes);

SEXAGESIMOTERCERO. Que, además, si el artículo 8 hubiera querido

hacer pública toda la información que produzca o esté en poder de la
Administración, no hubiera utilizado las expresiones ‘acto’,
‘resolución’, ‘fundamentos’ y ‘procedimientos’. El uso de estas
expresiones fue para enumerar aquello que se quería hacer público. El
carácter taxativo se refleja en la forma clásica de listar que tienen las
normas. El inciso segundo del artículo 8 de la Constitución comienza
señalando: ‘son públicos…;

SEXAGESIMOCUARTO. Que el artículo 8 de la Constitución razona

sobre la base de decisiones. Por eso habla de actos y resoluciones. Y
de lo que accede a estas: ‘sus fundamentos’ y ‘los procedimientos
que utilicen’. Por eso, el mismo artículo 5, inciso primero, de la ley,
cuando se refiere a los documentos no habla de cualquiera, sino de
aquellos que sirven ‘de sustento o complemento directo y esencial’ a
tales actos y resoluciones.

En cambio, información elaborada con presupuesto público o

información que obre en poder de los órganos de la Administración,
no necesariamente tiene que ver con eso; [Cursivas en el original y
negritas nuestras]”.

Para el TC, la norma analizada no se condice con lo establecido en el artículo 8 de la

CPR. Como se puede apreciar del último considerando citado, la opinión del Tribunal
es que la Constitución razona en base a decisiones (actos y resoluciones), siendo esto
lo central de la regulación de la publicidad en este cuerpo normativo. La demás
información que declara como pública accede a dichas decisiones, constituyendo una
enumeración taxativa la que hace el precepto constitucional. En otras palabras, para el

16
TC, sólo lo que el artículo 8 de la CPR señala como público es lo que el constituyente
deseó que fuera público, y nada más. Esta idea, lleva a considerar que la aplicación del
artículo 5 inciso 2 de la LT,a cierta información que obra en poder de la Administración,
o ha sido elaborada con presupuesto público, es inconstitucional, ya que solamente
una parte de ella cabe en alguno de los conceptos que la CPR enuncia en su artículo
8, pero no toda ella. En este sentido, la opinión del Tribunal pareciera apuntar a que la
aplicación de este artículo se ajusta a la CPR únicamente cuando la información que
se solicita puede encuadrarse dentro de alguno de los conceptos que enumera,
documentos sobre los cuales hace recaer el deber de publicidad (en otras palabras,
cuando lo pedido son actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos que se usen
para su dictación 9). Esta interpretación pareciera vaciar el artículo 5 inciso 2 de la LT:
este precepto no sería necesario si se toma en cuenta la regulación dispuesta por el
inciso 1 del mismo artículo, el que declara y desarrolla la publicidad de los mismos
conceptos que la CPR indica en su artículo 8 inciso 2. Así, solamente sería válida la
norma respecto de aquella información que ya los artículos 8 de la CPR y 5 inciso 1 de
la LT declaran como pública. Como el precepto del inciso 2 tiene por fin servir como
una declaración de publicidad de aquellos datos que el inciso 1 y la CPR no
contemplan, al descartarse esta aplicación, el precepto deja de tener sentido y pasa a
ser una repetición de la regulación establecida por ambos preceptos. 10

9
Aquí debe considerarse también los documentos que sirven de sustento o complemento
directo y esencial, ya que estos últimos cumplen con el criterio establecido por el TC en el
sentido de que se relacionan estrechamente con una decisión adoptada por la Administración.
10
Vale la pena recordar que los efectos de esta sentencia del TC se limitan al caso concreto,
debido a que no se trata de la declaración de la inconstitucionalidad de un precepto legal, sino
que se trata de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Dado lo anterior, el criterio
desarrollado por el Tribunal Constitucional no puede considerarse más que una opinión de esta
magistratura desarrollada a partir de una situación práctica concreta. Sin embargo, tampoco
puede desconocerse la importancia que tiene este órgano para el sistema legal chileno y lo
relevante que son sus interpretaciones de la CPR.

17
Por su parte, el artículo 10 de la LT también es útil para comprender lo que debe
considerarse por información pública. Él regula el derecho de acceso a la información
pública de los órganos de la Administración del Estado:

“Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de

cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones
que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las

informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes,
contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con
presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se
contenga, salvo las excepciones legales.”.

El inciso segundo de este artículo, enumera de una forma no taxativa información a la

que se puede tener acceso, incluyendo además de aquella contenida en actos o
resoluciones de los órganos de la Administración, la que se encuentre en “actas,
expedientes, contratos y acuerdos”. Si bien estos se pueden incluir dentro de la
categoría de “información elaborada con presupuesto público” establecida tanto en el
artículo 5 como en el 10 de la LT, resulta útil la clarificación a efectos de especificar
aún más qué se entiende por información pública.

Así, las tres hipótesis descritas pueden ser ordenadas de la siguiente manera:

1) Actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus

fundamentos, los documentos que les sirven de sustento o complemento directo y
esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación (artículo 5 inciso 1 de la
LT). (Hipótesis “general”).

2) Información elaborada con presupuesto público cualquiera sea su formato, soporte,

fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento (artículo 5 inciso 2 y artículo
10 de la LT). (Hipótesis “expansiva” o “totalizadora”).

18
3) Información que obre en poder de los órganos de la Administración cualquiera sea
su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento (artículo 5
inciso 2 de la LT). (Hipótesis “expansiva” o “totalizadora”).

Estas hipótesis son relevantes al momento de determinar la naturaleza pública o no de

la información que se solicita. En este sentido, el CPLT recurrentemente las utiliza para
resolver los casos de amparo al derecho de acceso a la información pública sobre los
que conoce, según se verá a continuación.

1.5. La práctica del Consejo para la Transparencia

En los amparos del derecho de acceso a la información resueltos por el CPLT, la

práctica de sus decisiones ha sido efectuar un análisis (en la gran mayoría de los
casos), en dos pasos:

-El primer pasoes determinar si lo solicitado es en principio información pública. Para

ello son útiles las tres hipótesis descritas anteriormente contenidas en los artículos 5 y
10 de la LT. Si lo requerido cae dentro de alguna de ellas, los datos solicitados
constituyen, en principio, información pública.

-En una segunda etapa del análisis, debe determinarse si es aplicable a la información
requerida alguna de las causales de secreto o reserva que la LT u otra norma legal
establecen. Lo anterior se desprende de las expresiones usadas por los mismos
artículos 5 y 10 de la LT, al señalar que todos los documentos o informaciones que
ellos enumeran son públicos o son susceptibles de ser conocidos por quien desee
acceder a ellos, “salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras
leyes de quórum calificado” (artículo 5 inciso 1 de la LT, mientras el artículo 10 usa la
expresión “salvo las excepciones legales”). Para decidir si una causal de secreto o
reserva es aplicable a la información pedida, el CPLT ha ido elaborando estándares

19
para cada una de las establecidas en el artículo 21 de la LT (los que se revisarán más
adelante).

El primero de los pasos es útil para determinar qué se entiende por información pública
y las decisiones del CPLT nos sirven para revisar qué tipo de antecedentes que se
solicitan a la Administración están en el límite de aquella que se puede considerar
como pública o no. Además, es interesante revisar el criterio con el que el CPLT ha
tratado categorías de documentación administrativa que muchas veces son difíciles de
definir o caracterizar, y cómo, en la práctica, ha creado otras.

Una cosa debe señalarse antes de entrar en este análisis. El CPLT ha establecido,
como piso mínimo para que la información que se solicita sea susceptible de ser
pública, el que ella se encuentre en algún soporte. Esto se refleja en su decisión Rol
C346-11, donde indicó:

“8) Que, en este contexto, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el

artículo 5 de la Ley de Transparencia, de cuyo tenor se desprende que la
información a que se extiende el principio de transparencia de la
función pública, a que se encuentran sujetos los órganos de la
Administración del Estado indicados en el artículo 2, es aquella
información que existe en algún soporte, lo que se ve reflejado en la
formula general de publicidad que contempla dicha norma, referida a
aquella información que obra en poder de los órganos de la
administración del estado ‘cualquiera sea su formato, soporte, fecha
de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté
sujeta a las excepciones legales’. En este mismo sentido, el artículo 10
del citado cuerpo legal, al establecer la información a que se puede
acceder en virtud del ejercicio del derecho de acceso a la información
pública, alude también a información existente, indicando en su inciso
segundo… ‘cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga’. [Las
negritas son nuestras]”.

20
El criterio anterior parece contradecir lo establecido en la decisión Rol A97-09 11, donde
el CPLT indicó, basándose en la historia fidedigna del establecimiento de la LAIP, que
era posible exigir mediante el ejercicio del derecho de acceso que los órganos de la
Administración elaboren documentos para responder a las solicitudes de información,
siempre que esta última obre en poder de la Administración y ello no irrogue un gasto
no previsto en el presupuesto institucional:

“5) El artículo 16 de la Ley de Transparencia obliga a la autoridad o jefatura

o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado
requerido, a proporcionar la información que se le solicite, salvo que
concurra la oposición regulada en el artículo 20 o alguna de las causales de
secreto o reserva que establece la ley yel artículo 17señala que la
información solicitada se entregará en la forma y por el medio que el
requirente haya señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo o
un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la
entrega se hará en la forma y a través de los medios disponibles.

6) Que analizada la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N°

20.285, de 2008, puede señalarse que:

a. La indicación sustitutiva que dio origen a esta ley contemplaba el mismo

artículo 17 que fue finalmente aprobado con un solo añadido: un inciso
segundo, que disponía que:

‘En todo caso, los órganos de la Administración del Estado no están

obligados a elaborar documentos o a producir información que no
exista en su poder para satisfacer la solicitud de acceso a la
información’[Negritas en el original].

b. En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la

Cámara de Diputados, de 08.05.2007, se deja constancia que los diputados
señora Turres y señores Cardemil, Eluchans, Cristián y Nicolás
Monckeberg y Ward hicieron una indicación, posteriormente retirada, para
eliminar el aludido inciso segundo, fundada en que no era posible aceptar
que, en la práctica, el argumento de los costos para el Estado, terminara
siendo el subterfugio para no entregar la información. Los representantes
del Ejecutivo precisaron que el objetivo de este proyecto era poner a

11
A esta decisión el CPLT ha hecho referencia en otras, por ejemplo en los amparos Roles
C819-11 y C1038-11.

21
disposición del público la información que ya existe, sin que ello pueda
significar comprendida la obligación de elaborar o producir información que
no se encuentre en poder del órgano requerido. La indicación estaría
imponiendo, en forma indirecta, un gasto para el Estado y, por ende, sería
inadmisible.

c. Sin embargo, el Diputado señor Burgos afirmó que le parecía muy amplio
establecer que los órganos del Estado no estuviesen obligados a elaborar
documentos, ya que siempre lo estarán, aún para responder las solicitudes
de información, señalaron(sic) que ello no decía relación con los costos
financieros propios del funcionamiento del órgano, sino que con la
elaboración de información que no exista.

d. Acogiendo lo planteado el Ejecutivo presentó una indicación para

suprimir en el inciso segundo los términos ‘a elaborar documentos o’, la que
se aprobó por unanimidad, conjuntamente con el artículo, quedando su
redacción, en este trámite constitucional, de la siguiente forma:

‘Artículo 17.- La información solicitada se entregará en la forma y por el

medio que el requirente haya señalado, siempre que ello no importe un
costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos
en que la entrega se hará en la forma y a través de los medios disponibles.

En todo caso, los órganos de la Administración del Estado no están

obligados a producir información que no exista en su poder para
satisfacer la solicitud de acceso a la información[Negritas en el
original].

Se deberá contar con un sistema que certifique la entrega efectiva de la

información al solicitante, que contemple las previsiones técnicas
correspondientes’.

e. En la Comisión Mixta, el artículo 17 contó con la aprobación unánime de

los miembros presentes de dicha Comisión (Honorables Senadores
señores Bianchi, Larraín, Núñez, Pérez Varela y Sabag y Honorables
Diputados señores Burgos, Cardemil, Eluchans y Jarpa) ‘…con la sola
enmienda de eliminar el inciso segundo, que estatuía que el órgano
requerido no está obligado a entregar información que no posea, supresión
sugerida por el Honorable Senador señor Larraín y por los Honorables
Diputados señores Cardemil y Eluchans’. Este es el origen directo de la
redacción actual del artículo 17 de la Ley de Transparencia.

f. Por lo tanto, la supresión de la norma que establecía que los órganos

de la Administración del Estado no estaban obligados a elaborar
información y restringía su obligación a entregar sólo información ya
existente no fue una omisión involuntaria del legislador. Por el
contrario, la intención del legislador fue eliminar esta restricción lo que
permite solicitar a los órganos de la Administración elaborar

22
 documentos, en tanto la información que allí se vuelque obre en poder
de la Administración y con un límite financiero: no irrogar al Servicio
un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto
institucional. [Las negritas son nuestras]”.

Como se señaló, estas dos ideas podrían parecer contradictorias. Por un lado el
Consejo reconoce como amparada bajo el principio de publicidad sólo aquella
información que se encuentra en algún soporte. Por otro, indica que es posible que,
para responder a las solicitudes de información pública que le presenten los
particulares, los órganos de la Administración elaboren documentos, siempre y cuando
la información que estos contengan obre en poder de la Administración y no signifique
un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto del órgano. La lógica
indicaría que si se requiere elaborar un documento con la información requerida para
dar respuesta a una solicitud de acceso, es porque ella no se encuentra contenida en
soporte alguno.

Sin embargo, amboscriterios pueden conciliarse. En diversas decisiones, el Consejo ha

señalado que se encuentran fuera del ámbito de protección de la LT
aquellassolicitudes que requieren información que “está en la mente de la autoridad” y
las que buscan “provocar un pronunciamiento por parte de la autoridad”, hipótesis
ambas que hoy en día constituyen causales de inadmisibilidad. 12En realidad, lo que se

12
Por ejemplo, en la decisión Rol C108-11 (por nombrar una, donde los ejemplos abundan), el
ente señaló:

“9) Que, tal criterio ya ha sido establecido en la decisión recaída en los amparos Roles C512-10, C516-
10, C519-10, C522-10 y C524-10, en cuya virtud se entendió que las razones o motivos de hecho por
las cuales se habría puesto término a una relación contractual ‘no se refieren específicamente a un
determinado acto, documento o antecedente en poder de la Administración del Estado, en los términos
que dispone el artículo 5 y 10 de la Ley de Transparencia y que ha definido el artículo 3, letra e), de su
Reglamento, sino que constituye una consulta destinada a provocar un pronunciamiento por parte
de la autoridad’. Asimismo, en dicha decisión se aplicó lo ya resuelto por este Consejo en el amparo
Rol C533-09, especialmente en su considerando 11), donde se estimó que ‘la información cuya entrega
puede ordenar debe contenerse en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos o en
un formato o soporte determinado, según reza el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de
Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente de la
autoridad’.

10) Que, en consecuencia, no habiéndose ejercido el derecho de acceso a la información en los

términos exigidos por la Ley de Transparencia, no puede tener lugar una solicitud en que se pida a este
Consejo el amparo de tal derecho, debiendo declararse su inadmisibilidad. [Las negritas son nuestras]”.

23
excluye aquí es el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14
de la CPR mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. En
efecto, lo que hace el CPLT, es no dar pie para que aquellas solicitudes que realmente
buscan obtener un pronunciamiento por parte de la autoridad –es decir, que ella decida
un asunto de su competencia–, se canalicen a través de la vía del amparo de acceso a
la información pública y de la LT, debiendo tramitarse mediante un procedimiento
administrativo distinto (ya sea uno especial o el general de la LBPA), como se
desprende de la decisión Rol C169-11:

“6) Que, de los preceptos citados se colige que en virtud del derecho de
acceso a la información pública, toda persona puede solicitar acceso
a la información que obre en poder de los órganos de la
Administración del Estado, en la medida que dicha información se
encuentre disponible en algún formato o soporte físico cualquiera que
la contenga, no pudiendo requerirse la entrega de información que
sólo está en la mente de la autoridad. En este último caso, la solicitud no
está cubierta por la Ley de Transparencia, sino que pasa a ser una
manifestación del legítimo ejercicio del derecho de petición–
establecido en el art. 19 N° 14 de la Carta Fundamental–, que da lugar a
un procedimiento administrativo a tramitarse según las normas
legales específicas que puedan existir o, en su defecto, según las
disposiciones de la Ley N° 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio.
[Las negritas son nuestras]”. 13

Lo anterior se debe complementar con lo señalado por el CPLT en su decisión Rol

C792-11, donde señaló:

“6) Que, además, debe precisarse que aquellas solicitudes cuya

respuesta implique que la autoridad deba emitir un pronunciamiento o
confeccionar un informe, no constituyenuna solicitud de información
en los términos de la Ley de Transparencia, sino que es una
manifestación del derecho de petición, consagrado en el artículo 19 N°
14 de la Constitución Política de la República, que da origen a un

13
Una decisión similar puede encontrarse en la decisión Rol A302-09 (C. 11).

24
 procedimiento administrativo regulado por la Ley N° 19.880. [Las negritas
son nuestras]”. 14

Así, el criterio del CPLT, además de fijar una línea entre aquellos requerimientos que
implican un ejercicio efectivo del derecho de acceso a la información pública y aquellos
que no, permite dar un respuesta a la contradicción indicada: sí están amparadas por
la LT aquellas solicitudes mediante las que se requiere información que se no se
encuentra en soporte o documento alguno, pudiendo el ente de la Administración al
que se le presentaron elaborar documentos que no existían para responderlas, siempre
y cuando ello 1) no implique que la autoridad a la que se le requirió se vea en la
obligación de decidir un asunto de su competencia o confeccionar informes a través de
dichos documentos,2) la información que estos contengan obre en poder de la
Administración y 3) su elaboración no signifique un costo excesivo o un gasto no
previsto en el presupuesto del órgano. En este sentido, el Consejo da amparo sobre la
información que de alguna manera existe (aunque sea “etérea”) en poder de la
Administración.

Un ejemplo puede clarificar mejor el criterio señalado. En la decisión Rol C819-11 se

solicitó al Ministerio de Obras Públicas que informara al requirente acerca de una serie
de irregularidades relacionadas con el funcionamiento de un puente en la comuna de
Hijuelas. El criterio del Consejo fue que, si bien no se trataba de información que obre
en soporte alguno, merecía amparo la solicitud, ya que la información obraba en poder
del requerido:

14
Informes pueden ser solicitados a los órganos de la Administración, siempre y cuando ya
existan en poder del ente y no deban ser elaborados para dar respuesta a la solicitud de
información. En su decisión Rol C1203-11, el CPLT indicó:

“2) Que, atendidos los términos en que ha sido formulada la solicitud de información objeto del presente
análisis, es menester precisar que la petición de un ‘informe’ solo constituye una solicitud de
información en la medida que el órgano requerido haya previamente elaborado un documento de
tales características, que obre en su poder, circunstancia que ampara el derecho de acceso a la
información en los términos de los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. [Cursivas en el original
y negritas nuestras]”.

25
“1) Que la reclamante solicitó al Ministerio de Obras Públicas, que le
informara lo siguiente:

a) Entidad estatal responsable de fiscalizar la correcta construcción y el

adecuado funcionamiento del referido puente, ubicado a menos de 2
kilómetros desde la intersección entre la carretera 60, ruta 5, camino hacia
Viña del Mar.

b) Entidad que recibe las denuncias por su mal funcionamiento.

c) Organismo, institución o concesionaria responsable de la reparación y

regularización del mismo.

2) Que, dado el tenor de los requerimientos que conforman la solicitud de

información, de la cual no se colige que lo requerido sea información
vertida en un soporte documental determinado, para una acertada
resolución de este amparo, es necesario, primeramente, determinar
tales requerimientos constituyen o no solicitudes de información
pública amparadas por la Ley de Transparencia.

3) Que, para ello, es preciso tener en consideración que con ocasión del
análisis efectuado a la historia fidedigna del establecimiento de la Ley
N° 20.285, de 2008, en el considerando 6 de la decisión de amparo Rol
A97-09, se concluyó en el literal f), que ‘(…) la supresión de la norma que
establecía que los órganos de la Administración del Estado no estaban
obligados a elaborar información y restringía su obligación a entregar sólo
información ya existente no fue una omisión involuntaria del legislador. Por
el contrario, la intención del legislador fue eliminar esta restricción lo
que permite solicitar a los órganos de la Administración elaborar
documentos, en tanto la información que allí se vuelque obre en poder
de la Administración y con un límite financiero: no irrogar al Servicio
un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto
institucional’.

4) Que conforme con lo anterior, a fin de dar aplicación al criterio recién

señalado, es necesario que al efecto concurran dos circunstancias, cuales
son, que se trate de información que obre en poder del organismo
reclamado y que su entrega no irrogue un costo excesivo o gasto no
previsto en el presupuesto.

5) Que en la especie, el organismo reclamado a través de sus

descargos ha dejado de manifiesto que obra en su poder la
información requerida por la solicitante, según se analizará más adelante.
Además, cabe manifestar que conforme con la Resolución Exenta N° 2020,
de 6 de julio de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas, por la
que se creó con carácter funcional la Dirección de Concesiones de
Obras Públicas, se estableció que a dicha entidad le corresponderá,
entre otras funciones, la gestión de los contratos de concesión en sus

26
 etapas de construcción y explotación; creándose al efecto la División
de Explotación de Obras Concesionadas conformada por los
Inspectores Fiscales.[…]

7) Que, de esta forma, si bien del tenor de cada una de las peticiones
se requeriría que la información sea elaborada, por cuanto no aparece
que deban estar contenidas en un soporte documental determinado;
al tratarse de información pública que obra en poder de la reclamada -
circunstancia que tampoco ha sido controvertida en esta sede-, la
autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la
Administración del Estado se encuentra en la obligación de
proporcionar tal información, según lo previene el artículo 16 de la Ley
de Transparencia, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo
20 o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley.

8) Que además, este Consejo no observa la forma como la elaboración

de dicha información pueda significar un costo o gasto excesivo para
el servicio, de modo que, verificándose en efecto las circunstancias
enunciadas en el considerando 4 precedente, puede concluirse que
todas las peticiones enunciadas por la reclamante, constituyen
solicitudes de acceso a la información que se encuentran amparadas
por la Ley de Transparencia y que, en definitiva, caben dentro de la órbita
de competencia de este Consejo.[Las negritas son nuestras]”.

Como se señaló más arriba, lo que hace el Consejo es establecer la publicidad de toda
aquella información que obra en poder de la Administración, sin importar si se
encuentra en soporte alguno o no, siempre y cuando tal información exista de alguna
manera y no deba ser elaborada. Entiéndase bien: sí es posible la elaboración de
documentos para responder una solicitud de información, siempre y cuando la
información que se incorpore en tales documentos exista con anterioridad a su
requerimiento o se encuentre en poder de la Administración, sin importar si ella está
contenida en documento alguno o no. Toda respuesta a una solicitud de información
requerirá, en mayor o menor grado, la elaboración de un documento por parte de la
Administración (como se señala en la Historia de la LAIP). Sin embargo, ello no puede
conllevar el pronunciamiento por parte del ente en un asunto de su competencia, es
decir, la decisión de una materia que se encuentra dentro de la esfera de sus
atribuciones. Lo anterior significa el reconocimiento de que la LT no es el canal

27
adecuado para el ejercicio del derecho de petición por parte de los particulares, siendo
su fin otro: amparar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. 15

Por último, el CPLT ha reconocido que se encuentran amparadas por la LT aquellas

solicitudes que consisten en informar si se realizó o no una determinada acción en el
pasado, como lo reconoce expresamente en el amparo Rol C729-12:

“1) Que, conforme lo ha resuelto previamente este Consejo en sus

decisiones a los amparos roles C603-09 y C16-10,aquellas solicitudes
que consistan en informar si se realizó o no una acción que habría
acaecido en el pasado, como lo serían las indicadas en los literales a), c)
y h) de la solicitud de acceso –relativas al pago anticipado de los bienes
licitados, a la prórroga en la entrega de los mismos y a la aplicación de
multas–, se encuentran amparadas por la Ley de Transparencia. Con
todo, ello no implica que este Consejo estime que debían realizarse o no
las acciones consultadas, pues no corresponde a este Consejo determinar
la corrección administrativa de lo obrado por la autoridad –por acción u
omisión– en la materia consultada. Lo anterior es sin perjuicio del análisis
de la casual de secreto invocada por el Servicio. [Las negritas son
nuestras]”.

Este criterio puede entenderse como una extensión del general en esta materia si se
considera que la información necesaria para responder si se ha llevado a cabo cierta
acción obra en poder de la Administración. En este sentido, lo único que deberá

15
Si este derecho posee reconocimiento legal o está incluido implícitamente en la Constitución
es una discusión que aún está pendiente. El CPLT (siguiendo un criterio del Tribunal
Constitucional, STC N° 634) es de la idea de que la CPR sí lo incluye dentro de los artículos 8
(principio de probidad y publicidad) y 19 N° 12 (derecho a la libertad de expresión). Ver por
ejemplo, en este sentido, las decisiones Roles A11-09 (C. 4), A45-09 (C. 10), A59-09 (C. 2) y
C44-10 (C. 4), entre otros. De esta naturaleza que el Consejo le asigna se deriva la aplicación
de criterios de ponderación para resolver los casos de colisión entre el derecho de acceso a la
información y derechos fundamentales como la honra o la privacidad, siendo mayormente
aplicados por el CPLT los test de daño e interés público (generalmente de forma simultánea y
conjunta). También ha dado paso a la aplicación del principio de proporcionalidad al resolver su
afectación (decisiones Roles A45-09 (C. 10), C203-10 (C. 11), C222-10 (C. 11), C5-11 (C. 14),
C70-11 (C. 11), C159-11 (C. 8), C527-11 (C. 5) y C576-11 (C. 5), por ejemplo) y a una
interpretación restrictiva y estricta de sus excepciones (decisiones Roles A59-09 (C. 4), C203-
10 (C. 11), C222-10 (C. 11), C5-11 (C. 14), C70-11 (C. 11), C527-11 (C. 5) y C576-11 (C. 5) por
ejemplo).

28
elaborar será la respuesta afirmativa o negativa, teniendo a la vista los antecedentes
respectivos, lo que sí se encuentra amparado por la LT según el CPLT.

1.6. Acto administrativo e información pública

La CPR en su artículo 8 inciso 2 establece:

“Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo,
sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional. [Las negritas son nuestras]”.

Como se indicó más arriba, esta norma está redactada en términos amplios, ya que
abarca todos los actos y resoluciones de cualquier órgano del Estado, ya sea de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial. En el ámbito de la Administración, los
conceptos de acto y resolución que usa la CPR poseen una conceptualización en
nuestro sistema legal, a apropósito de la LBPA:

“Artículo 3. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que

adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.

Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las

decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del
Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública.

Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y

resoluciones.

El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la

República o un Ministro ‘Por orden del Presidente de la República’,
sobre asuntos propios de su competencia.

Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

29
 Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.

Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se

denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la
autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.

Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de

imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en
vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa,
salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la vía jurisdiccional.[Las negritas son nuestras]”.

En base al artículo 3 de la LBPA, la doctrina ha señalado que este cuerpo normativo

establece un concepto estricto y uno extendido del acto administrativo:

“Si bien la LBPA intentó plasmar el concepto restrictivo de acto

administrativo como negocio jurídico (declaración de voluntad), idea
contenida en el mensaje inicial del proyecto, el legislador complementó
esta noción conceptual con una definición extendida del acto
administrativo que virtualmente comprende cualquier actuación escrita
incorporada a la vida formal de la Administración del Estado:

En esa línea, mientras el inciso segundo del artículo 3 acoge lo que se

llamará EL CONCEPTO ‘ESTRICTO’ DE ACTO ADMINISTRATIVO;

‘lasdecisionesformalesqueemitanlosórganosdelaAdministracióndelEstadoen
lascualessecontienedeclaracionesde voluntad, realizadas en el ejercicio de
una potestad pública’.

Por su parte el inciso sexto del mismo artículo abre la definición anterior y
consagra EL CONCEPTO ‘EXTENDIDO’ DE ACTO ADMINISTRATIVO en
los siguientes términos:

‘Constituyen, también, actos administrativos, los dictámenes o

declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos
de la Administración en el ejercicio de sus competencias’.

Nuestrolegisladoroptaporseguirladoctrinaitaliana,conformandounconcepto
ampliodeacto administrativo; se incluyen no tan sólo las declaraciones de
voluntad (que tienen por finalidad producir un efecto
jurídico)sinotambiénotrosactos,comosonlosdictámenes,declaraciones
dejuicio,constanciao conocimiento que emiten los órganos de la
Administración del Estado.

30
 Ambos conceptos sí concuerdan al ser nociones orgánico-formales: el acto
para tener la calidad de administrativo debe estar precedido de un
procedimiento de formación, el que en la actualidad contempla la Ley
N°19.880, y además deben emanar de un órgano de la
Administración.[Negritas y mayúsculas en el original]”. 16

Como se ha señalado, la Constitución entonces reconoce la publicidad, en el caso del

poder Ejecutivo, de:

-Los actos administrativos (lo que incluye las resoluciones, ya que son una especie
dentro dicho género junto con los decretos supremos, como lo señala la LBPA) 17.

16
JARA Schnettler, Jaime. Apuntes Acto y Procedimiento Administrativo, Ley N° 19.880.
Apuntes de Clase. Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad de Derecho, Magíster en
Derecho Constitucional, 2008, pp. 10-11.
17
Existen muchas definiciones de lo que es el acto administrativo. Como señala el profesor
Jorge Bermúdez Soto, dos tendencias pueden verse en este sentido, una que pone el énfasis
en el carácter decisional del acto, otra que resalta su carácter de manifestación de la voluntad
de la Administración:

“Una definición que se puede utilizar como punto de partida para este análisis es la del prof. Alfredo
Gallego Anabitarte, ‘el acto administrativo es la resolución (medida, decisión) unilateral de un sujeto en
el ejercicio de poder público para un caso concreto’.

En el mismo sentido puede ser citada la definición de Hartmut Maurer, el acto administrativo es una
regla imperativa para un caso concreto, emanada de una autoridad administrativa, con efecto externo
directo. […]

‘En resumen, el concepto de acto-resolución administrativa permite aislar, dentro del conjunto de
actuaciones de la Administración, unas medidas específicas y típicas tanto frente a disposiciones y
reglamentos, como frente a los actos de trámite, propuestas, informes, como frente a los contratos, así
como a las actuaciones materiales o actos reales (derribo de un edificio declarado ruinoso; enseñanza
en la universidad, etc.)’ […]

Ya se hizo alusión, con anterioridad, a la difundida y controvertida noción de acto administrativo

vinculada al Derecho civil. A través de ella lo que se buscó fue construir un concepto de acto
administrativo extrapolando al ámbito administrativo las nociones dogmáticas de la teoría del acto
jurídico del Derecho privado, culminando este proceso con la adopción del concepto formulado por
Zanobini. De este modo, el acto administrativo sería ‘la declaración de voluntad, de juicio, de
conocimiento o de deseo, realizada por la Administración en ejercicio de una potestad distinta de la
reglamentaria’. [Cursivas en el original]”. (BERMÚDEZ Soto, Jorge. Derecho Administrativo General.
Santiago, AbeledoPerrotLegalPublishing, Santiago, 2010, pp. 79-81).

Por su parte, el profesor Jaime Jara Schnettler, señala que la doctrina ha simplificado en tres
tipos las diversas definiciones de acto administrativo:

31
-Los fundamentos de los actos administrativos 18.

“Ante la evidente variedad de definiciones la doctrina simplifica el análisis distinguiendo tres ‘conceptos-
tipo’ de acto administrativo (GONZALEZ NAVARRO, 1997):

a. Concepto amplio. Esta definición equipara el acto administrativo al ‘acto de la administración’.

Engloba a la totalidad de la actuación de la administración con tal que reúna dos condiciones: i) que se
trate de un acto jurídico, esto es de un acto productor de efectos o consecuencias jurídicas; y, ii)
que emane de un órgano de la administración pública. En esta amplia noción lo mismo importa si
el acto es unilateral o bilateral o si se sujeta al derecho público o al derecho privado con tal que
se reúna la doble característica anotada.

b. Concepto intermedio. La expresión acto administrativo designa un acto jurídico de la administración

pública, de carácter unilateral, no normativo [no reglamentario] y sujeto al derecho [público]
administrativo.

c. Concepto restringido. Sólo las resoluciones que contienen una manifestación de voluntad son
propiamente actos administrativos ya que a su respecto confluyen las notas de obligatoriedad y
ejecutoriedad que caracteriza a esta institución jurídica. [Negritas, cursivas y subrayados en el original]”.
(JARA Schnettler, Jaime. Óp. Cit., pp. 5-6).
18
La expresión “fundamentos de un acto administrativo” puede ser entendida como lo que la
doctrina ha denominado el “Elemento causal o motivos” del acto administrativo. El profesor
Jorge Bermúdez Soto señala sobre este punto:

“Este elemento tiene dos vertientes. La primera de carácter objetivo en cuanto se trata de analizar el
porqué del acto administrativo. El segundo es su exteriorización, conocida como motivación.

La causa o motivo se puede definir como la razón que justifica cada acto administrativo emanado de la
Administración Pública. En ella están incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su
dictación (ejemplo: para superar una emergencia sanitaria, se resuelve la destrucción de alimentos
contaminados) como asimismo, la causal legal justificadora del acto administrativo (ejemplo: las
disposiciones del Código Sanitario que admiten la medida de destrucción de alimentos).

De acuerdo con el artículo 11 inciso 2 LBPA: ‘Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre
expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten,
restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelven
recursos administrativos’.

Esta disposición permite sacar múltiples conclusiones a propósito del elemento causal, por lo pronto se
debe señalar simplemente que no sólo los actos de contenido negativo o gravamen deben ser
motivados, sino que también los de contenido favorable, toda vez que por exigencia del artículo 41
inciso 4 LBPA Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en toda actuación la Administración Pública debe actuar
razonable, proporcionada y legalmente habilitada, por lo que la causa o motivo es un elemento que
debe expresarse en toda clase de acto administrativo.

Los motivos en el acto administrativo pueden ser de dos tipos:

-Jurídicos (de derecho). Corresponde al conjunto de disposiciones legales y reglamentarias, así como
los principios generales del Derecho Administrativo que aplica la Administración Pública al tomar la
decisión y que la apoyan. Desde que la resolución es una decisión de aplicación del ordenamiento
jurídico abstracto, la resolución debe contener todas aquellas normas generales y abstractas que aplica.

-Fácticos (de hecho). El conjunto de elementos de hecho que se ha tenido en cuenta en la resolución.
Entre estos se debe considerar las circunstancias que el acto administrativo pretende resolver, llenar o

32
-Los procedimientos que se utilicen para dictar los actos administrativos 19.

desarrollar. Por ejemplo, un cargo vacante, la resolución de nombramiento de un funcionario tiene como
elemento motivacional fáctico el hecho de que el cargo no se encuentre ocupado por funcionario alguno.

Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo, en particular de los motivos de
hecho, la resolución adolecerá de un vicio de abuso o exceso de poder y podrá ser tachada de
arbitraria. [Cursivas en el original]”. (BERMÚDEZ Soto, Jorge. Óp. Cit., pp. 87-88).

Conectando lo establecido en el artículo 8 de la CPR con lo señalado por el profesor Bermúdez,

se puede concluir que lo relevante es que los motivos de los actos administrativos son públicos
por mandato constitucional, lo que significa que tanto las normas, reglamentos o principios
generales aplicados como los elementos de hecho que se han tenido en cuenta para actuar
deben ser de público conocimiento. Debe además indicarse que estos motivos tienen una
expresión práctica, ya que dentro del elemento formal del acto administrativo se encuentra,
junto con la forma de producción y la impugnación, la motivación, la que:

“[…] consiste en la exteriorización de las razones que han llevado a la Administración Pública a dictar un
acto. Con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho. Estos normalmente se encuentran
reseñados en los considerandos del acto administrativo en particular. [Cursivas en el original]”. (Ibíd., p.
89).

Queda la interrogante si la expresión “fundamentos” que usa la CPR se agota, en el caso de los
actos de la Administración, con el elemento causal de los actos administrativos. Pareciera ser
que efectivamente es así, que la exigencia de publicidad de los fundamentos de este tipo de
actos se satisface garantizando que cualquier persona podrá acceder a los motivos tanto
jurídicos como fácticos de los que se valió el órgano para dictar el acto.
19
El procedimiento que la Administración debería usar para dictar actos administrativos es el
procedimiento administrativo, ya sea uno especial dado el carácter singular del acto a dictar o la
existencia de una regulación específica, o el régimen general consagrado en la LBPA. Sin
embargo, y como se verá a continuación, la expresión puede tener más de un significado.

El concepto de “procedimientos que se utilicen para su dictación”, no fue discutido en la

tramitación de la reforma constitucional del año 2005, pero sí durante el proceso legislativo de la
LAIP. En la discusión en sala en el Primer Trámite Constitucional en el Senado, el senador
Viera-Gallo se refirió al concepto de “procedimiento”:

“[…] Entonces, en primer término, al señalar que algo es público estamos diciendo que no es secreto.

En segundo lugar, es obvio que ello también rige para los fundamentos y los documentos, tal como se
indica en el proyecto.

El problema mayor se produce cuando se establece que los procedimientos tienen que ser
públicos. Y eso viene, como muy bien dijo el Senador señor Larraín, de la reforma constitucional.

Ahora, me gustaría que se precisara lo que significa que un procedimiento sea público.

Pero, antes de eso, quizá valdría la pena ahondar un poco acerca de qué es un acto del Estado.

33
 Según está definido en la Ley de Procedimientos Administrativos, o en las leyes sobre procedimientos
judiciales, o en la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, un acto es tal cuando se afina
una decisión de un órgano administrativo o del Estado que produce efectos jurídicos.

No es un acto de la Administración del Estado que el Presidente de la República llame por teléfono o
que el Presidente del Senado haga sonar los timbres. No es un acto el que se convoque a una sesión, o
el que se hable y delibere. El acto tiene lugar cuando un procedimiento queda afinado de tal manera
que produce efectos jurídicos. Ése es el tipo de actos que deseamos que sean públicos.

En esto no hay ninguna innovación, porque hasta ahora la nuestra no ha sido una república secreta. No
ha habido actos generadores de efectos jurídicos que hayan sido secretos, salvo las leyes con ese
carácter de un período anterior.

Pero el problema lo constituyen los procedimientos.

Sobre esta materia existen dos posibles interpretaciones. Con una concuerdo, y con la otra, no.

Que el procedimiento sea público, a mi juicio, debería significar que la ciudadanía conoce cómo
se adoptan las decisiones: la Corte Suprema, de tal manera; las Cortes de Apelaciones, de otra;
el Consejo de Generales, de una forma; las Comisiones legislativas, de otra. O sea, se sabe que
no hay un modo secreto para decidir.

Pero cosa muy distinta es que el ciudadano tenga derecho a presenciar la toma de decisiones
que lleva al acto. Porque, si por esto se entiende público, creo que estamos haciendo una
interpretación demasiado abusiva o extensiva de la reforma constitucional.

Es decir –con esto respondo al Senador señor Zaldívar–, si se aceptara el precepto, ningún
ciudadano tendría derecho a solicitar asistir al pleno de la Corte Suprema o a las deliberaciones
de las Cortes de Apelaciones encaminadas a la toma de una decisión; ningún ciudadano tendría
derecho –menos la prensa– a pedir estar presente en una Comisión legislativa para ver cómo se
debate un proyecto; ningún ciudadano podría solicitar asistir al Consejo de Gabinete, o al
Consejo del BancoEstado, o al Consejo del Banco Central, o al Consejo de Almirantes –¡qué sé
yo!–, a todos los órganos colectivos.

Se dice, entonces, que son públicos los procedimientos mediante los cuales esos organismos
adoptan sus decisiones. Yo tengo derecho a saber cómo se decide, pero no –como sucedió en la
época de la Revolución Francesa o en la de la Comuna de París– a hacer desaparecer la diferencia
entre gobernante y gobernado. [Las negritas son nuestras]”. (Historia de la Ley N° 20.285 Sobre
Acceso a la Información Pública, pp. 117-118).

El senador Zaldívar fue de la misma idea, ya que señaló:

“[…] A mi juicio, debería expresarse que será pública la forma, pero no el procedimiento, porque este
puede ser la sesión donde se toma una resolución o se ejecuta determinado acto”.(Historia de la Ley N°
20.285 Sobre Acceso a la Información Pública, p. 119).

Posteriormente el senador Viera-Gallo agregó que

“[…] para que exista un acto de un órgano del Estado debe mediar una actividad que produzca efectos
jurídicos; no se trata de cada uno de los actos de los funcionarios. Y en segundo lugar, que el
ciudadano tiene todo el derecho del mundo a conocer los procedimientos por los cuales se
adoptan las decisiones, pero no el de estar presente en las deliberaciones que llevan a ellas [Las
negritas son nuestras]”. (Historia de la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública, pp. 119-
120).

Si bien este criterio fue definido antes de la indicación sustitutiva del Ejecutivo que reemplazó el
proyecto de ley que modificaba la LOCBGAE, la LBPA y Ley Orgánica Constitucional del

34
El problema que surge de la regulación constitucional es que no toda la información
que está en manos de la Administración constituye un acto administrativo (o lo
generará) o forma parte de sus fundamentos o del procedimiento que se usó para
dictarlo. En este sentido y a propósito del procedimiento administrativo, el profesor Luis
Cordero Vega ha señalado que:

“El acto administrativo, regulado por el procedimiento administrativo,

constituye decisiones que corresponden al ejercicio de potestades
públicas encomendadas por la ley al órgano respectivo, es decir, el
conjunto de facultades y atribuciones que la ley le encomienda a la
administración para el cumplimiento de su finalidad estatal. En otros
términos, en donde no existe potestad pública no existe acto
administrativo regulado por el procedimiento administrativo. Por otro
lado, los órganos que no pueden ejercer potestades públicas (artículo
6 LOCGBAE), no dictan ni pueden dictar actos administrativos. Es
relevante indicar que la potestad, es de antiguo un criterio de distinción
para el derecho administrativo. En la LBPA se debe evitar la discusión en
este sentido. Las autoridades administrativas siempre están sometidas al
derecho público, lo que sucede es que sólo se someten al procedimiento
administrativo los actos que implican potestades. Por potestad debemos
entender, en términos generales, aquella situación de poder que habilita a
su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución,
modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación
del estado material de cosas existentes. En otros términos, donde no hay
potestades no hay procedimiento administrativo. Un ejemplo de lo
anterior es el siguiente: la administración contrata todos los días
suministros, muebles, insumos, etc., en ellas actúa como contratante
sometido a las reglas de derecho público, sin embargo, no ejerce en
relación al contrato, una potestad frente al privado, pues contrata en
condiciones de igualdad.[Las negritas son nuestras]”. 20

Congreso Nacional por un cuerpo normativo nuevo que finalmente se convirtió en la LAIP, se
mantuvo la redacción del precepto en comento, incorporándose al artículo 5 de la LT.
20
CORDERO Vega, Luis. El Procedimiento Administrativo. Santiago, LexisNexis, 2003, pp. 51-
52.

35
La LAIP complementó la regulación constitucional de la publicidad en el ámbito de la
Administración. Ella abrió aún más la información objeto de publicidad. Los artículos 5
y 10 de la LT agregan:

-Los documentos 21 que sirven de complemento directo al acto 22.

-Los documentos que sirven de complemento esencial al acto 23.

-La información elaborada con presupuesto público.

-La información que obra en poder de la Administración.

-Actas.

-Expedientes 24.

21
El artículo 3 letra e) del RLAIP los define como:

“e) Documentos: Todo escrito, correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama,
documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo susceptible de ser leído
mediante la utilización de sistemas mecánicos, electrónicos o computacionales y, en general, todo
soporte material que contenga información, cualquiera sea su forma física o características, así como
las copias de aquellos.”.
22
El artículo 3 letra g) del RLAIP los define como:

“g) Sustento o complemento directo: Los documentos que se vinculen necesariamente al acto
administrativo en que concurren y siempre que dicho acto se haya dictado, precisa e inequívocamente,
sobre las bases de esos documentos.”.
23
El artículo 3 letra h) del RLAIP los define como:

“h) Sustento o complemento esencial: Los documentos indispensables para la elaboración y dictación
del acto administrativo en que concurren, de modo que sean inseparables del mismo.”.
24
El artículo 18 inciso 3 de la LBPA indica:

“Todo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que

se asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos
públicos, con expresión de la fecha y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Asimismo,
se incorporarán las actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a
los interesados, a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones a que estas
den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de ocurrencia o egreso.”.

36
-Contratos.

-Acuerdos 25.

De todas las normas anteriormente citadas se puede ver que la idea de publicidad que
consagró la CPR tiene como eje central el acto administrativo, pero la LAIP amplió el
objeto, estableciendo muchos más documentos como información pública. Además,
agregó dos categorías que son muy amplias, como se vio más arriba, la de
“información que obra en poder” y de “información elaborada con presupuesto público”.
Algunos 26 podrían ver un conflicto en esta regulación, ya que si se considera que la

El expediente es un elemento central del procedimiento administrativo. En él es donde se lleva

a la práctica el procedimiento, que culminará posteriormente con la dictación de un acto
administrativo terminal (en la generalidad de los casos). Se encuentra ligado al principio de
escrituración establecido en el artículo 5 de la LBPA:

“Artículo 5. Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los

cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija
o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.”.

Según el profesor Luis Cordero Vega, diversas funciones poseen este principio y el expediente:

“La escrituración es un sistema de garantía para las personas y un sistema de control para la
administración. La figura de la escrituración y el expediente tiene, en consecuencia, diversas
características relevantes. En primer lugar, el expediente se construye a los efectos de facilitar una
participación amplia de los interesados en el procedimiento. En segundo lugar, es el instrumento técnico
que informa el propio proceso decisorio que sirve de base para la revisión judicial de la decisión
administrativa. Efectivamente, quizá el aspecto de mayor relevancia sea este último, pues el expediente
devela el proceso racional de adopción de un acto administrativo y permite al tribunal desterrar el
fantasma de la arbitrariedad”. (CORDERO Vega, Luis. El Procedimiento Administrativo. Óp. Cit., p. 66).
25
El artículo 3 inciso 7 de la LBPA señala:

“Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a

efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.”.
26
Por ejemplo, en el amparo Rol A59-09, se acompañó un informe en derecho del profesor
Miguel Ángel Fernández, señalando tal decisión en la letra b) de su C. 10:

“b) Cuestionamiento de constitucionalidad del artículo 5 de la Ley de Transparencia planteado

por el profesor Miguel A. Fernández. Interpretación: No puede dejar de mencionarse el
cuestionamiento de constitucionalidad planteado por el profesor don Miguel A. Fernández en su informe
en derecho proporcionado por los terceros en el procedimiento, quien establece la siguiente
interpretación del artículo 5 de la Ley de Transparencia:

37
reforma constitucional a la publicidad tenía como centro el acto alguno de los Poderes
del Estado, es posible que el legislador complemente en esta misma vía el artículo 8 de
la CPR, lo que sí se hizo al establecer como públicos los documentos que sirven de
sustento o complemento directo y esencial al acto administrativo, los expedientes, las
actas, los acuerdos y los contratos. Sin embargo, al agregar a la esfera de publicidad a
“toda” la información elaborada con presupuesto público y la que obra en poder de los
órganos administrativos, se expandió a elementos que no tienen relación con el acto.
Toda la información que tiene que ver con el acto administrativo cae en alguna de
estas dos categorías, pero no toda la información que la Administración contiene en su
esfera de control tiene alguna relación con un acto administrativo.

Una decisión que podría ser interesante revisar en esta materia es la Rol A97-09 de 18
de agosto de 2009. En ella, se acogió un amparo del derecho de acceso a la
información pública interpuesto contra la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras
Públicas. En este caso, el CPLT hizo una distinción entre acto administrativo e
información pública, la que no ha usado posteriormente. Esta diferenciación no es útil

i) En primer lugar, se refiere a que los documentos que son sustento o complemento directo y esencial
son públicos, de acuerdo a la Ley de Transparencia, lo que no se encuentra recogido por la Constitución
en su artículo 8, inciso 2. Señala que esta inclusión por el legislador plantea la pregunta de si lo
dispuesto por la Ley es o no respetuoso de la carta Fundamental, pues podría sostenerse que el
alcance preciso y limitado de lo que es público es claro al tenor literal de la norma constitucional y no
podría ser extendido a otras materias u objetos y menos si se trata de asuntos privados. Por ello, antes
de confirmar o desvirtuar su conclusión realiza un análisis de la Reforma Constitucional de 2005, de la
Ley de Probidad, de la Ley de Prensa y la Historia de la Ley N° 20.285.

ii) Su conclusión e interpretación para considerar al artículo 5 como constitucional, es que cuando este
precepto incluyó otras materias que se declaran públicas, no contempladas en la Constitución, como los
documentos que sirven de sustento o complemento directo y esencial de las decisiones estatales, se
debe entender que los documentos que obran en poder del Estado no son públicos por este solo hecho,
sino que sólo serán públicos en la medida en que hallándose en poder de los órganos de la
Administración del Estado, ‘sean el complemento directo y esencial de la decisión estatal, entendiendo
que ello ocurre, para encontrar una interpretación que haga consistente lo dispuesto en el precepto legal
referido con lo prescrito en el artículo 8 inciso 2 de la Constitución, cuando constituyen o sean parte de
los fundamentos del acto o resolución’.

iii) La interpretación anterior, impediría considerar que los fundamentos a que alude la Constitución son
distintos de los documentos, aunque sean complemento directo y esencial del acto administrativo, pues
ello forzaría a la inaplicabilidad de ese precepto legal, por ser inconsistente con el artículo 8 de la
Constitución, debiendo concluirse necesariamente, que aquellos instrumentos son públicos cuando
constituyen fundamento de la decisión estatal resultando inseparables de esta. [Negritas y cursivas en
el original]”.

38
para efectos de la aplicación de la LT y de la operación del sistema de amparo del
derecho de acceso a la información pública, debido a cómo el Consejo ha ido
resolviendo los casos, dondelo importante ha sidosi lo solicitado cae dentro de alguna
de las ideas de los artículos 5 y 10,y no si lo que se pide es un acto administrativo o es
información pública. Esto mismo podría explicar el porqué el CPLT no usa estas dos
categorías al momento de resolver los casos.

El C. 4 de la decisión indicada señala:

“4) En conformidad con lo anterior parece apropiado distinguir entre los

requerimientos referidos a actos administrativos y los referidos a
información pública. Los primeros son decisiones escritas y formales,
conforme el art. 3 de la Ley N° 19.880, de 2003. La segunda, en
cambio, no tiene la misma formalidad y basta que obre en poder de
los órganos de la Administración en cualquier formato, soporte y con
cualquier fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento,
conforme a los arts. 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Este último
reconoce el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos,
resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda
información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o
soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.[Las negritas
son nuestras]”.

Como se indicó, esta distinción no es útil para la decisión de los casos resueltos por el
Consejo, ya que sin importar si lo solicitado es información pública o un acto
administrativo, lo relevante es si puede incluirse dentro de algunas de las categorías
establecidas en los artículos 5 y 10 de la LT, y si se encuentra amparadala solicitud por
el derecho de acceso a la información pública, en otras palabras, si está dentro de
alguna de las tres hipótesis señaladas más arriba, determinando posteriormente si es
aplicable alguna de las causales de secreto o reserva a su respecto. Sin embargo, es
necesario dejar constancia de su existencia, ya que puede ser útil en el futuro 27.

27
Por ejemplo, sería posible establecer algún criterio que justificara una aplicación diferencia de
las causales de secreto o reserva respecto a los actos administrativos que a la información
pública, dado que en los primeros va implícito el uso de una potestad pública, razón por la cual
su estándar de publicidad debería ser mayor.

39
Esta misma indefinición de la práctica del CPLT (donde muchas veces no se tiene claro
si lo solicitado es o no documentación relacionada a un acto administrativo, y más aún,
en ningún caso es necesario que exista tal claridad, ya que de cualquier manera se
considerará información pública), ha dado lugar a que se validen ciertos documentos,
si bien no como actos administrativos formales, sí como categorías intermedias entre
estos y la simple información pública. En este sentido, los borradores de actos
administrativos y documentos internos de los órganos de la Administración, los
anteproyectos de ley, los planes, los programas y los correos electrónicos, son
documentos que el Consejo ha reconocido como integrantes del conjunto “información
pública”, pero a los que ha dado cierta especificidad dentro de este grupo, dado su
tratamiento en su jurisprudencia. Lo que se quiere decir con lo anterior, es que hay
ciertos documentos que el CPLT ha caracterizado de manera tal, que no son simple
información pública, sino que resultan un tipo de esta, con un grado de determinación
mayor que el resto de la documentación que puede caer dentro de esta idea, y por
tanto, con características un poco más delineadas.

A continuación se revisarán las categorías, tratadas por el CPLT, que pueden resultar
más relevantes.

1.6.1. Borradores de actos administrativos y documentos internos de los

órganos de la Administración

Los borradores de actos administrativos y los documentos internos de los órganos de

la Administración también han sido considerados por el CPLT como información
pública. En su decisión Rol A95-09, el CPLT acogió un amparo al derecho de acceso a
la información pública efectuado contra la Municipalidad de Temuco. En ese caso, el

40
requirente había solicitado, entre otros documentos, fotocopia del borrador de un
decreto alcaldicio, el que fue enviado por el Departamento de Educación de la
Municipalidad a la Dirección Jurídica de la misma, donde se autorizaba el pago de una
asignación de perfeccionamiento docente que se le adeudaba al requirente; y un
documento enviado por la Dirección Jurídica al Departamento de Educación donde se
objetó el pago.

El CPLT aplicó el análisis en dos pasos, señalando en primero lugar:

“1) Que el borrador de un decreto alcaldicio autorizando el pago de una

asignación de perfeccionamiento docente y el documento de la Dirección
Jurídica del Municipio objetando el pago mencionado son, al entender
de este Consejo Directivo, información que en principio debe
considerarse pública al tenor de los arts. 5 y 10 de la Ley de
Transparencia, pues es ‘información elaborada con presupuesto
público’ y que obra en poder de un órgano de la Administración del
Estado, en este caso, la I. Municipalidad de Temuco.[Las negritas son
nuestras]”.

La Municipalidad señaló que lo solicitado eran “documentos internos que no revestían

el carácter de ‘manifestaciones formales de un decisión adoptada’ ni tampoco el de
‘comunicaciones o resoluciones formales y oficiales’”. El Consejo indicó al respecto que
“en ninguna parte la Ley supedita la publicidad de la información a la formalidad o
carácter oficial de una información”, pero entendió que la Municipalidad estaba
invocando la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la LT, “esto es,
a la reserva fundada en que la publicidad de la información ‘afecte el debido
cumplimiento de las funciones del órgano requerido’ por tratarse ‘de antecedentes o
deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política’. Dicha
norma ha sido detallada en el artículo 7 b) del Reglamento de la Ley, al entender por
antecedentes ‘todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o
política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las
mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios’”.

La conclusión a la que arribó la mayoría del CPLT, determinó:

41
 “3) Que si bien esta causal se aplica precisamente en los casos en que se
requieren antecedentes acerca de una decisión que aún no se ha
adoptado, toda vez que después de ello sus antecedentes son públicos,
este Consejo ha acordado en las decisiones de los amparos A12-09, contra
la CONAMA de la Región Metropolitana, y A79-09, contra la Subsecretaría
de Transportes, que al invocar la causal de secreto establecida en el
artículo 21 N° 1 letra b) deben demostrarse dos circunstancias: a) Que
el documento requerido sea uno de los antecedentes o deliberaciones
previas que la autoridad respectiva debe tener en cuenta al adoptar
una decisión, medida o política –en el caso que nos ocupa, al dictar el
respectivo Decreto Alcaldicio– y b) Que la publicidad, conocimiento o
divulgación de dicho borrador afecta el debido cumplimiento de las
funciones del órgano requerido. Los antecedentes aportados por el
Municipio no justifican que concurran dichas circunstancias, pese a
reconocerse la existencia de dichos borradores.[Las negritas son
nuestras]”.

Esta decisión tuvo un voto disidente por parte del Consejero don Roberto Guerrero
respecto al borrador del acto administrativo solicitado y del documento en que se
objetó el pago, el que indicó:

“1) No pueden calificarse como antecedentes previos a una decisión o

resolución los borradores o documentos preparatorios que, como los
solicitados en este caso, son parte de la gestión interna de los
organismos públicos y cuyo conocimiento tiene poca relevancia en
tanto no se trata de la decisión final, sino de propuestas internas que
pueden ser recogidas o no en la decisión de autoridad y en el
respectivo acto administrativo.

2) Lo anterior, porque de permitirse el acceso a documentos de esta

naturaleza: i) se corre el riesgo de fomentar una desformalización de
los procedimientos administrativos lo que, en definitiva, sería todavía
más perjudicial para los particulares y para el sistema de acceso a la
información pública, pues los convertiría en difícilmente fiscalizables en
términos eficaces por este Consejo; y ii) se generaría un escrutinio
público de tal extensión e intensidad que terminaría perjudicando la
buena gestión y la eficiencia de los organismos públicos.

3) Que, en lo que se refiere a este caso, lo que la ley califica como

información pública es aquella contenida en documentos que sirven
de sustento o complemento directo y esencial para actos y
resoluciones de la Administración del Estado, condición que no
cumplen los borradores, propuestas o sugerencias de actos
administrativos que, por su naturaleza, son temporales y provisorios,
y sujetos a la ponderación de la autoridad competente.

42
 4) Por lo demás, en el caso concreto que estamos decidiendo, el solicitante
tiene otros medios para impetrar el derecho que persigue, en caso que
efectivamente le corresponda la asignación solicitada, sin que mejore o
perjudique su derecho la existencia del borrador y de las objeciones a este
que ha requerido.[Las negritas son nuestras]”.

En este caso, el CPLT hace aplicación de las hipótesis 2 y 3 antes indicadas, ya que
señala que lo solicitado constituye información elaborada con presupuesto público e
información que obra en poder de un órgano de la Administración, llegando a la
conclusión de que los borradores de los actos administrativos, y los documentos
internos de los servicios, constituyen información pública y pueden ser solicitados
mediante un requerimiento amparado en la LT.

Si bien el criterio del Consejo se ajusta a la LT, los argumentos del voto disidente no
dejan de ser atendibles. Los borradores de actos administrativos y los documentos
internos de los organismos públicos no constituyen decisiones formales, sino que son
parte del proceso de dictación de un acto administrativo o resolución. En este sentido,
se encuentran ligados a estos últimos, pero no son parte de sus fundamentos, no son
documentos que les sirven de sustento o complemento directo y esencial ni tampoco
caen dentro del concepto de procedimiento que se utiliza para su dictación 28. Es por
ello que la mayoría del Consejo decide usar las hipótesis expansivas o totalizadoras,
ya que, como lo señala el voto de minoría, los borradores, propuestas o sugerencias de
actos administrativos no son complementos directos y esenciales de los actos
administrativos o resoluciones (de hecho, puede que ni siquiera se lleguen a dictar), los
que son por naturaleza temporales y provisorios y se encuentran sujetos a lo que la
autoridad determine como más conveniente para el caso concreto. Merece la pena

28
Como señala el voto de minoría del amparo Rol A95-09, los “borradores, propuestas o
sugerencias de actos administrativos” son por su naturaleza, “temporales y provisorios, y
sujetos a la ponderación de la autoridad competente”. Por ello, son parte de la deliberación de
la autoridad, quien decide si adoptará la decisión que tal borrador contiene, si la modificará o si
finalmente no la llevará a efecto, donde será ella la que determinará los pros y contras de su
decisión.

43
cuestionarse entonces si es procedente que se permita el acceso a ellos, dado que,
también como señala el voto de minoría de la decisión Rol A95-09, puede producirse
un escrutinio público exacerbado respecto de la Administración, que podría perjudicar
la correcta gestión y la eficiencia de los órganos de esta.

La Contraloría General de la República (CGR) se ha pronunciado sobre la publicidad

de los borradores de actos administrativos. En el dictamen N° 22.500 del año 2008,
anterior a la entrada en vigencia de la LAIP, señaló:

“En seguida, corresponde hacer presente que el artículo 13 del decreto con
fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley
N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, expresa que ‘la función pública se ejercerá con
transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se
adopten en ejercicio de ella’ (inciso segundo) y que ‘son públicos los
actos administrativos de los Órganos de la Administración del Estado
y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y
esencial’ (inciso tercero). Además, el artículo 16 de la ley N° 19.880, que
establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos
de los Órganos de la Administración del Estado, se pronuncia en similares
términos.

Como puede advertirse, las disposiciones en comento tienen por objeto

asegurar la debida transparencia y publicidad de aquellas declaraciones de
voluntad a través de las cuales la Administración, en función de una
potestad administrativa, manifiesta su decisión en un sentido determinado,
como también, la de los documentos que le sirvan de fundamento.

Precisado lo anterior, debe manifestarse que los ‘informes’ que solicita el

interesado dicen relación con borradores o elementos de juicio de
carácter interno, expuestos por funcionarios de este Organismo durante el
proceso de elaboración del aludido dictamen, que no contienen, en sí
mismos, una decisión sobre las materias sustantivas que deben ser
resueltas a través de pronunciamientos formales de esta Contraloría
General, de modo que no constituyen actos administrativos decisorios
ni, propiamente, documentos que les sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, en los términos previstos por la

44
 normativa en estudio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 10.790, de
2002). [Las negritas son nuestras]”. 29

También ha señalado, en el dictamen N° 18.474 del año 2009:

“Al respecto, cabe indicar que, conforme las instrucciones vigentes sobre
procesos de fiscalización, que ejecuta este Organismo de Control, al
término de una visita debe emitirse un Preinforme de Observaciones,
conteniendo los principales hallazgos de la auditoría efectuada, que se
remite únicamente al jefe de servicio respectivo, en este caso, al
Alcalde, con el objeto de que dé respuesta fundada dentro del plazo que se
le fije.

Vencido dicho término, y analizada la respuesta que se evacúe al

efecto, este Organismo de Control emite el correspondiente Informe
Final, que contiene el resultado de la auditoría practicada.

De este modo, el Preinforme de Observaciones constituye un

documento intermedio, relativo a una fiscalización inconclusa y, por lo
mismo, no corresponde a la opinión final de la Contraloría General de
la República ni a un acto administrativo terminal, lo cual explica su
naturaleza confidencial, correspondiendo privativamente al alcalde
determinar a qué funcionarios da conocimiento del mismo,
fundamentalmente para efectos de preparar su respuesta.

Por el contrario, un Informe Final es el documento que contiene el

resultado de la fiscalización practicada y, por lo mismo, resulta ser de
carácter público. Asimismo, en cumplimiento de lo dispuesto por el
artículo 55 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, debe ser remitido al Concejo Municipal para su
conocimiento.

De este modo, cabe informar que no resulta procedente proporcionar

conocimiento de un Preinforme de Observaciones al Concejo que lo

29
Este pronunciamiento de Contraloría señala en su resumen:

“No procede solicitud de copias de informes elaborados por funcionarios de esta Contraloría y de los
antecedentes que habrían sido considerados en emisión de dictamen. Ello, porque son borradores o
elementos de juicio de carácter interno, que no contienen en sí mismos, una decisión sobre las materias
sustantivas que deben ser resueltas a través de pronunciamientos formales de esta Contraloría
General. De esta forma, no constituyen actos administrativos decisorios ni, propiamente, documentos
que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, en los términos previstos en el inc/2 del
art/8 de la Constitución Política y en la ley 18575 art/13”.

45
 haya solicitado, como tampoco a alguno de sus integrantes, sin perjuicio
de que, en su oportunidad, tomen conocimiento del respectivo Informe
Final.[Las negritas son nuestras]”.

CGR deja fuera del ámbito de la publicidad los borradores de los actos administrativos,
tanto antes como después de ser dictado el acto administrativo en que derivaron los
borradorescuyo acceso se solicita. Su decisión apunta a establecer que la publicidad
de esta información no procede porque no podría decirse que los borradores de un
acto administrativo dictado contengan una decisión por parte del órgano, no
constituyendo actos administrativos propiamente tales ni formando parte de aquellos
documentos que les sirven de sustento o complemento directo o esencial. Y, en caso
de no haberse dictado aún el acto, los borradores no constituyen la decisión final del
órgano ni acto administrativo terminal alguno (que es el concepto sobre el que se
articula la publicidad para la CGR).

1.6.2. Anteproyectos de ley

Otra decisión que es interesante destacar es la Rol C248-10. Este caso comenzó con
una solicitud al Ministerio del Interior de un anteproyecto de ley que “regula los temas
de extranjería”. El requirente de la información tuvo conocimiento de él al revisar el
documento “Evolución de la gestión gubernamental desde 1990”, el que se encontraba
disponible en la página web del Ministerio y hacía mención del anteproyecto. Esta
decisión es relevante debido a que es la primera vez que se reconoce como un
documento formal, en poder de la Administración, un anteproyecto de ley.

El órgano no entregó respuesta alguna al requirente de la información, por lo que este

interpuso un amparo a su derecho de acceso a la información ante el CPLT.

El análisis del Consejo comenzó considerando que, el documento publicado en la

página web del ente, que hacía mención del anteproyecto de ley que se solicitó,
correspondía a una “referencia histórica y política del desarrollo del fenómeno de las

46
migraciones en Chile” y que incluía los compromisos que en dicha materia adquirió la
ex Presidenta Michelle Bachellet, dentro de los que se encontraba la creación de una
nueva legislación de extranjería, que incorporara los compromisos internacionales
suscritos por el país.

El CPLT aplicó el análisis en dos pasos. Señaló que “[…] los antecedentes que se
solicitan y que dan origen al presente amparo, corresponden a información que obra en
poder de la reclamada y que ha sido elaborada con presupuesto público, por lo que al
tenor del artículo 5 de la Ley de Transparencia son, en principio, públicos.”.El Ministerio
del Interiorindicó al CPLT, que era aplicable a la información que se solicitaba la causal
de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la LT, es decir, son antecedentes o
deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio
de que los fundamentos de ellas sean públicos una vez que sean adoptadas. En este
sentido, “el anteproyecto de ley constituye un antecedente del respectivo proyecto que,
a su turno, constituiría una decisión de la autoridad que expresa una medida o política,
en este caso en materia de extranjería, todo lo cual justificaría la denegación.”. El
CPLT indicó que la aplicación de dicha causal, depende de dos requisitos: que la
información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una
resolución, medida o política; y que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha
información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano (C. 6).Tal
alegación del órgano, para el Consejo:

“[…] no resulta suficiente para dar aplicación a esta causal, no sólo porque
no se ha justificado con meridiana claridad que el citado anteproyecto sea
un antecedente previo que necesariamente originará y fundará la referida
política, de adoptarse esta, sino porque dicha causal también supone que
exista cierto grado de certidumbre respecto de la adopción de la resolución,
medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión
consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los
fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que
pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su
artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21
N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente
potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o
discrecionalidad del órgano requerido.”.

47
El Ministerio no acreditó el daño concreto y específico que le causaría al debido
cumplimiento de sus funciones la difusión de la información solicitada.Por otra parte, al
tratarse de un documento elaborado por un Gobierno anterior, según el CPLT, no
comprometía al que se encontraba en el poder al momento de solicitarse la
información, especialmente porque este último no había definido su curso de acción en
esta materia. Así, “la ausencia de tal definición hace que no sea factible acreditar
‘...una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de
una decisión en base a aquellos, de manera que esta última se vaya a producir y no
sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta’”.

Esta decisión es relevante por la consecuencia que tiene. Ella reconoce al

anteproyecto de ley como un documento existente en poder de la Administración, como
un elemento preparatorio para la presentación de un proyecto de ley por parte del
Ejecutivo al Congreso. Así, la decisión del CPLT hace patente que, con anterioridad a
su tramitación legislativa, existe una etapa preparatoriade los proyectos que serán
presentados al Poder Legislativo mediante el respectivo acto administrativo. En este
sentido, tales documentos forman parte de la actividad formal que lleva a cabo la
Administración en un papel anterior al de colegislador. 30

1.6.3. Planes

Otro tipo de documento que han sido relevados como parte de la actividad de la
Administración debido a las decisiones del CPLT, han sido los planes.

30
En el amparo Rol C1038-11 (acumulado con el amparo Rol C1041-11), el CPLT también
acogió la solicitud de un anteproyecto de ley. Sin embargo, en este caso fue un particular quien
lo entregó a la Administración y no fue elaborado por esta, de allí que no sea tan relevante para
el análisis de esta materia: simplemente se entregó información que obraba en poder de la
Administración, no un documento que contenía una decisión en ciernes, como todo
anteproyecto de ley.

48
Un caso en especial, que causó gran revuelo en los medios de comunicación debido a
las respuestas entregadas por el órgano al que se le solicitó la información, es el del
Plan de Intervención La Legua (decisión Rol C39-10).

En dicho caso, una persona que habitaba en la población La Legua, comuna de San
Joaquín, solicitó al Ministerio del Interior “elconocimientodelaexistenciadelPlande
Intervención en la Población La Legua, sus fundamentos escritos o cualquier tipo de
documento o acta al respecto, en atención a la fuerte presencia de Carabineros de
Chile en la población desde hace años.”. La respuesta del órgano consistió en entregar
los proyectos sociales que se encontraban en ese entonces instalados en la población
y los decretos exentos que contenían los convenios suscritos por el Ministerio para su
implementación, frente a lo cual el requirente interpuso un amparo a su derecho de
acceso a la información ante el CPLT debido a que la información entregada era
incompleta. El Consejo, como medida para mejor resolver, consultó al Alcalde de la
Comuna de San Joaquín por la existencia del plan, quien señaló que no tenía
conocimiento de su existencia formal. Posteriormente, se efectuó una audiencia
pública, donde el requirente señaló que el objeto de su solicitud es conocer el
fundamento de la intervención de Carabineros en la población La Legua,
especialmente cuál era la razón de los controles de identidad que habitualmente se
realizaban. El órgano, en dicha audiencia, argumentó que la solicitud no indicaba en
forma precisa a qué plan de intervención se refería, por lo que procedió a entregar toda
la información acerca de las iniciativas que se han llevado a cabo por el Ministerio en la
población, y que el solicitante no demostró suficientemente la existencia del plan.
Además, añadió algo que resulta un tanto inquietante:

“En cuanto a las noticias de prensa en que el Ministro del Interior menciona
el plan de Intervención en la Población La Legua, señala que no existe tal
plan formalmente y que sólo sería un nombre de fantasía que hace
referencia a un grupo de iniciativas o actividades que desarrolla el
Ministerio del Interior en la materia.”.

La decisión del CPLT declaró que el organismo reclamado interpretó erróneamente la

solicitud de acceso, desviándola de su sentido original, lo que infringía el principio de

49
facilitación 31 y obstruía el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Por
otra parte, agregó “que en diversas publicaciones se menciona un Plan de Intervención
en La Legua, incluso por parte de la propia autoridad recurrida, con la específica
connotación indicada en la solicitud de acceso”.

El Consejo terminó acogiendo el amparo, bajo el argumento de que al Ministerio del

Interior le corresponde, según el artículo 3 letra a) del D.F.L. N° 7.912 de 1927 que
organiza las Secretarías de Estado, todo lo relativo al gobierno político y local del
territorio y al mantenimiento de la seguridad y tranquilidad y orden públicos.
“Precisamente para atender esta tarea se creó un ‘Programa de Seguridad y
Participación Ciudadana del Ministerio del Interior’ a través de la Ley N° 19.702, de
Presupuestos del Sector Público para el año 2001, regulado por una glosa
presupuestaria que ha sido renovada en las Leyes de Presupuesto posteriores y que
administra una estructura administrativa conocida como ‘División de Seguridad
Ciudadana’ o ‘División de Seguridad Pública’, dependiente del Subsecretario del
Interior.”. Para el CPLT, resultó evidente que el Ministerio del Interior tuvo participación
en intervenciones en la población cuyo objetivo era elevar los niveles de seguridad
pública, lo que supondría contar con información sobre dicha materia, al margen si
existía un plan específico.

“Por lo demás, no puede aceptarse que la autoridad emplee ‘nombres de

fantasía’ que aludan a ciertas realidades (en este caso claramente a
acciones relacionadas con la seguridad pública) y cuando se consulte
sobre ellas se niegue su existencia o la participación en las acciones que
naturalmente se entenderían allí incluidas.”.

El Consejo terminó requiriendo al Ministerio que informara al solicitante de la

información las acciones que ha realizado y está realizando en relación a la seguridad

31
Artículo 11 letra f) de la LT:

“f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la
información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho,
excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.”.

50
pública de la población La Legua, y entregara los fundamentos escritos o cualquier tipo
de documento o acta que estuviera en su poder sobre la materia.

La decisión del CPLT en este caso tiene dos implicancias. Una, que resulta lógico que
los órganos de la Administración tengan en su poder aquella información generada a
partir del ejercicio de las funciones que el ordenamiento jurídico les encomendó.
Segundo, que las autoridades públicas no pueden aludir a nombres de fantasía frente a
la ciudadanía para denotar que se están llevando a cabo ciertas acciones, cuando en
realidad no es así. Es decir, no es posible que el Estado lleve a cabo una suerte de
“publicidad engañosa” respecto a las acciones que ejecuta, dando a entender, en este
caso, que existe método y organización en la realización de acciones de seguridad y
orden públicos cuando en realidad no es así.

Por otra parte, el Consejo si bien no ordenó entregar el Plan de Intervención en la

Población La Legua, ello no fue porque tal información no fuese pública, sino porque
ella no existía, no se encontraba en poder de la Administración. Sin embargo,
consideró pertinente entregar toda la información que tuviera relación con la actuación
del Ministerio en la población, dando a entender que si el plan hubiese existido como
tal, nos encontraríamos frente a información susceptible de ser requerida por cualquier
persona a través del derecho de acceso a la información.

Otras decisiones en que se solicitó información relacionada a un plan de un órgano de

la Administración y que fue conocido por el CPLT,son los amparos RolesC616-11,
C617-11 y C1199-11.Ellas, en específico, hacen referencia a planes de desarrollo
comunal. En las dos primeras (que fueron decididas conjuntamente por el CPLT) se
solicitó a la Municipalidad de Cartagena que informara acerca del cumplimiento de los
programas de planificación territorial, de apoyo turístico, de capacitación económica y
de recuperación del patrimonio tangible, que forman parte del Plan de Desarrollo
Comunal. El Consejo, al pronunciarse al respecto, señaló:

“6) Que, al respecto, la elaboración de planes o programas de gestión

municipal se encuentra reglada por la Ley N° 19.803, de 2002. Dicho
cuerpo legal establece un sistema de asignaciones para el

51
 mejoramiento de la gestión municipal, conforme al cual los municipios
deben elaborar un ‘programa de mejoramiento de su gestión’ para el
año respectivo, en el que manifestarán las metas de las diversas
unidades de trabajo del municipio, los objetivos específicos de
gestión, de eficiencia institucional y las metas a alcanzar por las
diversas direcciones, departamentos y unidades de trabajo del
municipio durante el año siguiente. La citada Ley N° 19.803 agrega que
dicho programa deberá considerarse como parte integrante del ‘Plan Anual
de Acción Municipal’.[…]

8)Que, de conformidad con la normativa precitada, lo solicitado es aquella

sección del
PlanAnualdeAcciónMunicipalquecontieneelprogramademejoramientodela
gestióndelDepartamentodeCulturayTurismodelaMunicipalidaddeCartagena,
puesenelladebenexpresarselosobjetivosespecíficosdegestión,deeficie
ncia institucional y las metas a alcanzar por dicho
Departamento.[Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

En la decisión Rol C1199-11, se requirió a la misma Municipalidad el “informe de

cumplimiento o avance del Plan de Acción del Departamento de Cultura y Turismo”. En
último término, el Consejo determinó que el documento solicitado no existía, pero
señaló respecto al plan que este “constituye un instrumento de gestión interna que
la propia Municipalidad se ha impuesto, y que no existe ninguna norma legal que
obligue a dicha entidad edilicia a efectuar un informe de cumplimiento o avance del
mismo.”.

Si bien lo indicado en los amparos Roles C616-11, C617-11 y C1199-11 se refiere a los
planes y los programas municipales que se configuren de conformidad a la Ley N°
19.803 que Establece Asignación de Mejoramiento de la Gestión Municipal, los criterios
contenidos en ellos pueden ser generalizados 32. Así, los planes y programas que la
Administración desarrolle deberán contener los objetivos específicos de gestión y
eficiencia institucional y las metas a alcanzar por los distintos entes, direcciones,
departamentos y unidades de trabajo que componen a los órganos o partes de órganos

32
Lo anterior por cuanto no existe en nuestra legislación un tratamiento más detallado ni una
norma general para todos los servicios y órganos de la Administración al respecto.

52
que deberán coordinar su actuación 33. Además, el Consejo reconoce que estos planes
pueden no ser vinculantes, caso en el que no generan obligaciones para los entes
respectivos. 34

1.6.4. Programas

33
Debe recordarse que la planificación es, al decir de Juan Alfonso Santamaría Pastor, una
“fórmula coordinadora”, que se traduce en:

“[...] la definición concreta y en relación con un materia, servicio o competencia determinados de los
intereses generales o comunitarios, a través de planes sectoriales para la fijación de los objetivos y la
determinación de las prioridades de la acción pública en la materia correspondiente”. (SANTAMARÍA
Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. 4ta ed. Madrid, Centro de Estudios Ramón
Areces S.A., 2002, v. I, p. 454.).

La opinión de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández va en la misma línea, al

señalar que:

“[…] sólo los planes, en cuanto actos complejos que incorporan un diagnóstico de la situación, un
pronóstico de su evolución, un cuadro de prioridades y objetivos y un programa sistemático de acción
en función de aquellos, pueden asegurar globalmente la convergencia imprescindible de las distintas
acciones, sin la cual no puede conseguirse el óptimo de eficacia en ningún sistema.”. (GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 14ta ed.
Navarra, Thomson Civitas, 2008, v. I, pp. 338-339.).

Si bien la primera cita está tomada directamente de la legislación española (artículo 59.1 párrafo
2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local) no deja de ser
atingente a nuestro derecho, dado el deber de coordinación que pesa sobre los diversos
organismos que componen a la Administración (artículos 3 inciso segundo y 5 inciso segundo
de la LOCBGAE). Lo mismo sucede con las Municipalidades, donde el deber de coordinación
no es sólo general (artículo 10 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades,
en adelante LOCM), sino también específico en cuanto a la elaboración del Plan de Desarrollo
Comunal (artículo 7 de la LOCM).
34
Como lo ha reconocido la doctrina, los planes pueden clasificarse en indicativos e
imperativos. Los primeros buscan informar a los entes de la Administración (y en ciertos casos a
los privados) sobre las circunstancias actuales y las evoluciones esperadas, además de
entregar material para decidir, actuar o invertir (ejemplos de este tipo de planes son los de
Desarrollo Regional y de Desarrollo comunal). Por otra parte, los planes imperativos son
jurídicamente vinculantes (ejemplos de ellos son los Planes Reguladores y los Planes de
Descontaminación). Esta distinción es relevante debido a las consecuencias que se derivan del
incumplimiento de uno u otro tipo de plan. Si el órgano, al decidir un asunto, no toma en
consideración el plan indicativo, se afectará el estándar de razonabilidad del acto; en caso de
no tomar en cuenta el plan imperativo al decidir, lo que queda en entredicho es la legalidad
misma del acto (CORDERO Vega, Luis. Lecciones de Derecho Administrativo. Apuntes de
Clase. 2011).

53
Los “programas” también han sido información solicitada a órganos de la
Administración sobre los que el CPLT se ha pronunciado en cuanto a su publicidad.

Un programa, según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, puede

definirse como “[p]revia declaración de lo que se piensa hacer en alguna materia u
ocasión” 35, “[p]royecto ordenado de actividades” 36 y “[s]erie ordenada de operaciones
necesarias para llevar a cabo un proyecto” 37. En general, podríamos decir que lo que
hace un programa es establecer y ordenar una serie de actividades o actuaciones que
se llevarán a cabo para cumplir un fin. Y en el caso de un programa de un órgano de la
Administración, pareciera lógico pensar que dicho fin es el cumplimiento de alguna de
las tareas que la ley que lo regula le encomienda, al menos como fin último del
respectivo programa.

El primer amparo a revisar en este punto es el Rol A96-09. En este caso se solicitó al
Servicio de Impuesto Internos (SII) el programa de fiscalización “Síndicos I”. El CPLT
decidió rechazarlo, aduciendo que la publicidad de tal información afectaría el debido
cumplimiento de la funciones del SII, por lo que se aplica la causal de secreto o reserva
del artículo 21 N° 1 de la LT. Sin embargo, hizo declaraciones interesantes en cuanto
al concepto de programa:

“4) Que lo solicitado no es el resultado de una fiscalización, sino el

programa que rige la ejecución de la misma, vale decir, que determina
las hipótesis de fiscalización basadas en la respectiva norma legal y el
procedimiento aplicable al efecto que tiene relación con el alcance de

35
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, 22da ed., 2001, “programa”,
acepción N° 2.
36
Real Academia Española. Óp. Cit., “programa”, acepción N° 7.
37
Real Academia Española. Óp. Cit., “programa”, acepción N° 8.

54
 la fiscalización, los impuestos a controlar, los periodos de revisión,
los criterios de selección de contribuyentes, la nómina de casos, entre
otros antecedentes, todo ello aplicable a la fiscalización de los
Síndicos.[…]

6) Que el SII tiene como fines, de acuerdo al art. 1 de la Ley Orgánica del
SII, aprobada por el DFL N° 7/1980, del M. de Hacienda, y el artículo 6 del
DL N° 830/1974, que aprueba el Código Tributario, la aplicación y
fiscalización de todos los impuestos internos, por lo que el programa
de fiscalización se relaciona directamente con la realización de ese
cometido aplicado a una actividad e impuesto en particular.[Las
negritas son nuestras]”.

Como se ve, el C.4 delimita lo que para el CPLT comprende el programa de

fiscalización. Además, el C. 6 reafirma la idea de que serán los fines que su ley
orgánica le impone al servicio de que se trate los que definirán los diversos programas
que ellos establezcan.

Otro amparo en que se solicitó un programa, también de fiscalización, es el Rol C764-

11, donde se requirió al Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN)
acceso a su Programa Anual de Fiscalización Ambiental Minera para la Región de
Coquimbo (entre otras cosas). El resultado de este amparo fue distinto al anteriormente
revisado. Aquí el CPLT accedió a entregar la información. Y también hizo referencia a
lo que un programa de fiscalización conceptualmente comprende:

“9) Que al respecto, es preciso señalar que los programas de

fiscalización determinan las hipótesis de fiscalización basadas en la
respectiva regulación legal y reglamentaria y el procedimiento
aplicable al efecto, que tiene relación con el alcance de la misma.[Las
negritas son nuestras]”.

Si bien los programas (al igual que los planes y las políticas) son instrumentos
considerados en nuestra legislación 38, no existe un concepto legal de lo que ellos

38
Diversos artículos de la LOCBGAE hacen referencias a ellos, sin ninguno llegar a definirlos o
regularlos: 3 inciso 1 (“La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su
finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y

55
implican ni tampoco una norma que los regule. Sin embargo, las decisiones del CPLT
revisadas en esta materia 39, aunque referidas a programas específicos (de
fiscalización), pueden ser útiles para iluminar y dar el camino para una definición
general, donde el fin del programa es relevante, debido a que debe jugar con los fines
que el ordenamiento legal, a través de su ley orgánica, le ha impuesto al servicio que lo
diseña y posteriormente lo ejecuta.

1.6.5. Correos electrónicos

permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le
confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.”), 28 inciso 1 (“Los servicios
públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de
manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente
de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les
corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30.”), 33
inciso 2 (“La desconcentración territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de
un Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del servicio. No
obstante, para los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo
regional, estarán subordinados al Intendente a través del respectivo Secretario Regional
Ministerial.”), 48 inciso 1 (“La capacitación y el perfeccionamiento en el desempeño de la
función pública se realizarán mediante un sistema que propenda a estos fines, a través de
programas nacionales, regionales o locales.”) y 53 (“El interés general exige el empleo de
medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una
gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte
de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud
de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional
de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el
cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información
administrativa, en conformidad a la ley.”).
39
No son las únicas, pero son las más relevantes porque se refieren al concepto de programa.
En las decisiones Roles C937-11 (se requirió a la Facultad de Medicina de la Universidad de
Chile el programa completo de pregrado de la carrera de Tecnología Médica, mención
Oftalmología, lo que se acogió) y C475-11 (donde se pidió al Ministerio de Energía el “Programa
de Desarrollo Nuclear del Gobierno”, el que no existía), también se solicitaron programas.

56
En más de una ocasión el CPLT se ha pronunciado respecto a la publicidad de los
correos electrónicos de los funcionarios públicos. Este es un tema de suyo muy
delicado, porque generalmente la defensa por parte de los funcionarios públicos
respecto de los que se solicita sus correos electrónicos y de los terceros que los
enviaron o recibieron, es que se trata de una comunicación privada, cuya inviolabilidad
está garantizada por la CPR (artículo 19 N° 5).

El primer amparo a revisar en esta materia es la decisión Rol C83-10 40. En dicho caso,
el requirente (que era un funcionario público) pidió al Servicio Electoral (SERVEL)
copia de los correos electrónicos enviados por un particular, gerente de una imprenta,
al organismo, junto con la nómina del personal del servicio al que se le divulgó el
contenido de dichos correos electrónicos.Estas comunicaciones fueron efectuadas en
el marco de la ejecución de compromisos convenidos entre el órgano y una empresa,
donde el gerente de esta última se queja del desempeño de un funcionario del
SERVEL (el mismo que solicita la información) en dicho contexto. El órgano respondió
al solicitante (el funcionario público respecto del cual el gerente de la imprenta se
queja) indicando que la materia de su solicitud correspondía“a asuntos internos,
meramente administrativos, que distan de lo preceptuado por la Ley de Transparencia,
y cuyo conocimiento corresponde, exclusivamente, a la Jefatura a cargo, en razón de
sus funciones propias, lo que debe resolverse por los canales internos de la
institución.”. Además, alegóante el CPLT que las comunicaciones entre un privado y
una jefatura de un servicio público no se encuentran amparadas por el acceso a la
información al tenor del artículo 10 de la LT, ya que si no, cualquier persona podría
solicitar los correos electrónicos de autoridades superiores, sin que ellos se hayan
traducido en un acto administrativo o sirvan de fundamento a él. Debido a lo anterior,
consideró improcedente la solicitud e innecesario invocar causal de secreto o reserva

40
Un aspecto a destacar sobre esta decisión, es que quien solicitó acceso a los correos
electrónicos fue el funcionario público respecto del cual trataban dichas comunicaciones, ya que
ellas se referían al desempeño de sus funciones. Es de toda lógica entonces que tal información
le sea accesible, ya que se trataba de datos o informaciones que le incumbían personalmente.

57
alguna. Por otra parte, el tercero emisor del correo electrónico se opuso a su entrega,
señalando que su divulgación afectaría su derecho consagrado en el artículo 19 N° 5
de la CPR 41.

El Consejo, al resolver el caso, comenzó señalando que lo pedido era:

“[...] [I]nformación que obra en poder del órgano de la Administración,

teniendo por origen la misiva de un particular, dirigida a un funcionario
público, razón por la cual esta debe, en principio, considerarse pública, toda
vez que conforme al principio de apertura o transparencia, consagrado en
la letra c) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, ‘la información en
poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública,
a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas’.[Las negritas son
nuestras]”. 42

A continuación, el CPLT indicó que el artículo 21 de la LT consagra como causal de

secreto o reserva, en virtud de la cual se podrá denegar total o parcialmente el acceso
a la información, el que su publicidad afecte los derechos de las personas,
particularmente tratándose de la esfera de su vida privada. En este sentido, el emisor
del correo electrónico alegó que su divulgación afectaría su derecho a la inviolabilidad
de toda comunicación privada. El Consejo, para delimitar el alcance de la expresión
“comunicaciones privadas”, hizo uso de la literatura del derecho constitucional
nacional, citando a los profesores José Luis Cea y Ángela Vivanco. 43En el mismo

41
Se debe recordar que la LT posee un procedimiento de consulta en caso de que la
información solicitada afecte los derechos de terceros. Él se revisará más adelante, pero baste
tener presente, que en caso de existir esta posibilidad, el órgano debe notificar al tercero, el que
puede oponerse a la entrega. En muchas ocasiones, en que el ente al que se le solicitó la
información ha omitido este trámite, en caso de interponerse un amparo, el CPLT ha notificado
a los terceros que podrían verse afectados por la divulgación, y ha validado la oposición
efectuada por estos ante el propio Consejo. Esto último es una práctica del CPLT, ya que no
está contemplado en la LT, y fue justamente lo que sucedió en el amparo Rol C83-10.
42
Aquí el CPLT ejercita el primer paso del análisis, haciendo uso de la hipótesis 3, información
que obra en poder de un órgano de la Administración.
43
El CPLT señaló:

58
sentido, citó al Instituto Federal de Acceso a la Información mexicano (IFAI),
señalando:

“9) Que, respecto del acceso al correo electrónico de un funcionario

público, el Instituto Federal de Acceso a la Información Mexicana en sus
‘Recomendaciones para la organización y conservación de correos
electrónicos institucionales de las dependencias y entidades de la
Administración Pública Federal’, publicadas en el Diario Oficial de la
Federación, el 10 de febrero de 2009, señaló:

Recomendación Segunda: ‘Los correos electrónicos de archivo y sus

documentos adjuntos se consideran documentos e información en términos
de las definiciones contenidas en las fracciones III y V del artículo 3 de la
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, por lo que, en caso de que se presenten solicitudes de
acceso a la información que versen sobre los mismos, resulta aplicable el
procedimiento de acceso a la información previsto por el Título II de dicho
ordenamiento. / Los correos electrónicos de carácter estrictamente
personal que no guardan relación con el ejercicio de las atribuciones
de la dependencia o entidad, ni con el desempeño o actividades de las
personas en su calidad de servidores públicos, no son objeto de las
presentes recomendaciones’.

Recomendación Cuarta: ‘Define correos electrónicos de archivo en los

siguientes términos: “Aquellos correos institucionales que registran

“6) Que, según expone Cea, ‘en relación con el sentido y alcance de la expresión comunicaciones
privadas, en la Comisión de Estudios se manifestaron los siguientes juicios: el señor Silva Bascuñán
pregunta (…) ¿Qué es lo que se desea precisar? Aquel tipo de comunicaciones en que el emitente
escoge, singularizadamente, la persona que la recibe. Ahí está el problema. Si la palabra “privada” es
suficiente para expresar esta idea, se declara de acuerdo con emplearla, porque lo que se quiere es que
el tipo de comunicación en el que quien la da a conocer elige soberanamente la persona del
destinatario, debe ser protegido. Eso es lo que se desea consagrar (…)’. / ‘…el señor Ovalle cree que
debe dejarse constancia en actas de que la definición del señor Silva Bascuñán –que, además de muy
precisa, le agradó por la elegancia de su redacción– entiende por comunicaciones privadas todas
aquellas en que el emitente singulariza el destinatario de su comunicación, y agregaría “con evidente
propósito de que sólo él la reciba”’ (Cea, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo II. p. 192).

7) Que, sobre el particular, Vivanco señala que ‘se trata de comunicaciones restringidas entre dos o
más personas y, por tanto, no están destinadas al dominio público. Así, más que el medio empleado,
prevalece la intención de privacidad’ (Vivanco, Ángela. Curso de Derecho Constitucional, Tomo II. p.
364).

8) Que, a su turno, sobre la justificación del derecho en comento, Cea sostiene que la inviolabilidad ‘es
una proyección de los atributos personalísimos del individuo en la familia, el trabajo y otras expresiones
de su personalidad. Como tal, esa inviolabilidad integra el núcleo de lo íntimo, secreto o confidencial
que toda persona y con base en lo cual puede proyectar su vida e infundirle un sello característico
propio, irrepetible, superando la idea de un sujeto más en una masa indiferenciada (…) Por ende, es la
intimidad, unida a la libertad, la base o cimiento de este derecho’ (Cea, óp. cit., p. 193).”.

59
 información relativa a un hecho, acto administrativo, jurídico, fiscal o
contable, generado, recibido o conservado bajo cualquier título, en la
organización del trabajo, en el ejercicio de atribuciones de las
dependencias o entidades y la actividad o desempeño de los
servidores públicos, incluidos los procesos deliberativos
respectivos”’[Negritas en el original]”.

Los C. 10 y 11 de este amparo contienen lo central de esta decisión, y marcarán la

jurisprudencia del CPLT en materia de correos electrónicos de funcionarios públicos de
aquí en adelante:

“10) Que lo solicitado por la reclamante es la copia de una carta enviada

por una particular, en su calidad de Gerente de Ventas de la empresa
NCR Chile Ltda., dirigida a la casilla del correo electrónico institucional
de un funcionario de dicho órgano de la Administración del Estado, en la
cual se refiere, exclusivamente, a las labores efectuadas por uno de
los funcionarios de dicho servicio, en el ejercicio de sus funciones, y
a las consecuencias de estas labores en la ejecución de los
compromisos convenidos entre la empresa NCR Chile Ltda. y el
SERVEL.

11) Que la comunicación solicitada no puede estimarse ‘privada’, en

los términos del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la
República, pues estaversa, exclusivamente, sobre materias objeto de
la relación jurídica que mantiene el particular con la Administración
del Estado acerca de las consecuencias en la ejecución de un
contrato regido por las normas de contratación pública–que tiene en la
transparencia uno de sus principios fundamentales–, y producto del
desempeño o actividades de un funcionario público, actuando en
dicha calidad; en ellas no se expone antecedente alguno acerca de la
intimidad o la vida privada del emisor del mensaje; y ha sido formulada en
el contexto de la comunicación cotidiana y expedita que debe
sostener un particular con la Administración del Estado, cuando esta
es su contraparte en una relación jurídica, no pudiendo sino ser de
conocimiento del particular el carácter público del destinatario y del medio
utilizado. Consecuentemente, la divulgación de la información no supone
una afectación a los derechos del tercero involucrado, en los términos del
artículo 21 de la Ley de Transparencia.[Las negritas son nuestras]”.

60
Lo que hace el CPLT es establecer la publicidad de los correos electrónicos de los
funcionarios públicos, pero no de todos ellos 44. De la decisión se desprende que lo
importante para considerar como pública este tipo de información es el contexto que la
envuelve, es decir, si lo contenido en los correos dice relación con las funciones
públicas desempeñadas por el órgano y por el funcionario, desarrollándose la
comunicación por medio del correo institucional de este último. El criterio del Consejo
parece ser amplio en este sentido: todo lo que verse de alguna manera sobre estas
materias es susceptible de ser solicitado mediante el ejercicio del derecho de acceso a
la información pública. Así, lo relevante es el contexto en que la comunicación entre el
particular y la Administración se da: si este es público, en el sentido de que no se
refiere a la esfera de privacidad 45 del funcionario como particular y sí dice relación con

44
Al hacer esta afirmación se tiene en mente que los correos electrónicos de los funcionarios
públicos pueden contener información sobre su esfera de privacidad y sobre el ejercicio de sus
funciones.
45
El C. 7 de la decisión Rol C406-11, parece avalar esta idea:

“6) Que, en base a lo anterior, y siguiendo los criterios expresados por este Consejo en la decisión Rol
C83-10, de 22 de junio de 2010, como también en las decisiones recaídas en los amparos Rol C640-10,
C124-11 y C377-11, debe estimarse que la solicitud planteada en la especie por el Alcalde de la
Municipalidad de Melipilla se refiere, exclusivamente, a la petición de los correos electrónicos
institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de los fondos transferidos por el
Ministerio del Interior a dicho municipio, y las correspondientes rendiciones de gastos y órdenes de
devolución, con ocasión del terremoto del 27 de febrero del año pasado, de modo que los mismos
guardan relación directa con el ejercicio de las funciones públicas de dichos servidores. Que, en
consecuencia, tales comunicaciones electrónicas no pueden estimarse que revisten el carácter
de ‘privadas’, en los términos del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República,
pues estas versan sobre materias vinculadas con el ejercicio de funciones y atribuciones de los órganos
intervinientes, especialmente referidas a la trasferencia de fondos públicos, y la supervigilancia respecto
de su correcta inversión, actividades que deben enmarcarse dentro de las exigencias consagradas en la
Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
especialmente el deber de los órganos del Estado de ‘velar por la eficiente e idónea administración de
los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública’ y el de ‘cumplir sus cometidos
coordinadamente y propender a la unidad de acción,…’, para cuyo cumplimiento contribuyen los correos
electrónicos como forma o mecanismo de comunicación eficaz entre los distintos agentes públicos.
Consecuentemente con lo dicho, la divulgación o comunicación de la información contenida en
tales correos, obrando en poder del órgano reclamado, no puede suponer una afectación a los
derechos de dichos funcionarios, en los términos expresados en el artículo 21 N° 2 de la Ley de
Transparencia, todo lo cual conduce a desechar las alegaciones formuladas en torno a una eventual
afectación a los derechos consagrados en los numerales 4, 5 y 26 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República respecto de los funcionarios que han intervenido como emisores o receptores
de las comunicaciones electrónicas requeridas.

7) Que, no obstante lo indicado, este Consejo ha estimado que lo sostenido en el razonamiento

anterior puede ser morigerado en caso que los correos electrónicos que se soliciten expongan
algún antecedente acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor o receptor, que no diga
estricta relación con el desempeño de sus funciones públicas, situación que no ha podido ser

61
la actividad de cualquier naturaleza del órgano, entonces hay publicidad, y no puede
considerarse que se esté frente a una comunicación privada. En la decisión del amparo
Rol C83-10, el contexto público estaba dado por un contrato celebrado entre el
SERVEL y una empresa, donde el gerente de esta última envió un correo electrónico al
servicio para comunicarle su parecer sobre el desempeño de un funcionario público
dentro del marco del cumplimiento del contrato celebrado.

En resumen:

“[…] los correos electrónicos emitidos y recibidos por funcionarios

públicos, a través de sus casillas de correos institucionales, y en
cabal ejercicio y desempeño de sus funciones públicas, no
constituyen formas de comunicación privada, razón por la cual,
obrando en poder del órgano reclamado, constituyen información de
carácter pública […]. [Las negritas son nuestras]”.

El criterio anterior ha prosperado en lajurisprudencia del CPLT. En las decisiones Roles

C640-10 (C. 9), C122-11 (C. 4), C377-11 (C. 9), C406-11 (C. 4) y C1101-11 (C. 31)

directamente verificado en el caso en análisis dado que el órgano requerido no remitió a este Consejo
copia de la información en comento, pese a que ello le fue expresamente solicitado por medio del Oficio
N° 1791, de 18 de julio de 2011. [Las negritas son nuestras]”.

La Corte de Apelaciones de Santiago ha concordado con el criterio anterior. En la causal Rol

7932-2011, conociendo de un reclamo contra una decisión de amparo del CPLT, donde también
se solicitaron correos electrónicos de un funcionario público, señaló:

“QUINTO: Que, sin perjuicio de lo establecido en el motivo anterior, aun cuando pudiere estimarse que
la reclamante, en su calidad de superior jerárquico del organismo a quien se le ha requerido los 7
correos electrónicos que intercambian sus dependientes de la Región de Aysén, tampoco puede
prosperar la Reclamación, en razón de que la sola lectura de dichos correos permite concluir que
sólo hacen referencia a información de carácter pública relativa al procedimiento de evaluación
del proyecto hidroeléctrico en la Región de Aysén, y cuya evaluación se somete al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, y en que le corresponde intervenir en el ejercicio de sus
funciones públicas que son propias a la Secretaría Regional Ministerial de Planificación y
Coordinación de la Región de Aysén; no existe en dichos correos electrónicos comunicación
alguna que diga relación con la vida privada de quienes los intercambian, y que sea susceptible
de secreto en conformidad al artículo 21 de la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información
pública. [Las negritas son nuestras]”.

62
entre otras, ha declarado la publicidad de correos electrónicos de diversos funcionarios
públicos pertenecientes a distintos órganos. 46

Específicamente respecto de los correoselectrónicos recibidos, el CPLT ha reconocido

que el remitente pierde el control de los contenidos de tales mensajes al enviarlos. Un
ejemplo de ello lo constituye la decisión Rol C1525-11. En ella, se solicitaron al
Consejo Nacional de la Cultura y las Artes los correos electrónicos enviados y recibidos
por una funcionaria del servicio durante un determinado período de tiempo. Esta última
señaló en el procedimiento que no tenía inconveniente en entregar al requirente la
información pedida, respecto de lo cual el CPLT concluyó:

“8) Que, por lo expuesto en el considerando 7 precedente, la autorización

dada por la Sra. Barros, a quien se refiere la información pedida,
alcanza mayor relevancia respecto de los correos electrónicos que
aquella envió o recibió desde su casilla institucional y que,
eventualmente, hayan podido concernir a su vida privada o personal,
ya que, conforme a dicha manifestación de voluntad, también pueden
ser entregados al requirente. Sobre el particular, cabe hacer presente
que tratándose de información que pueda afectar derechos de terceros –
como el contenido de los correos electrónicos en comento–, los titulares de
dichos derechos pueden autorizar, expresa o tácitamente, su entrega,
según se desprende de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de
Transparencia.

9) Que, asimismo, debe precisarse, respecto de la autorización a que se

hace mención en el considerando anterior, que la renuncia a la
protección de sus derechos que hace una persona a los correos
electrónicos que haya emitido, también debe extenderse a aquellos
correos que hubiere recibido proveniente de terceros, toda vez que el
solo ejercicio de la facultad de reenviar dichos correos a otros
destinatarios –atribución inherente a todo usuario de correo
electrónico– implica que los terceros remitentes de los mismos no

46
También en las decisiones Roles C124-11 (C. 8), C727-11 (C. 10), C733-11 (C. 9), C749-11
(C. 3), C750-11 (C. 8), C752-11 (C. 4), C753-11 (C. 9), C794-11 (C. 3), C872-11 (C. 3) y C884-
11 (C. 3), en donde se solicitó información a diversos servicios públicos respecto a sus
pronunciamientos en la tramitación en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental del
Proyecto Hidroeléctrico Aysén, el CPLT señaló que los correos electrónicos de funcionarios
públicos constituyen información pública.

63
 puedan mantener el control sobre sus contenidos. [Las negritas son
nuestras]”.

En este caso, el CPLT hace extensible a los remitentes de los correos electrónicos que
llegan a la casilla de un funcionario, la renuncia que este efectúe al derecho a
oponerse a la entrega de la información que le otorga el artículo 20 de la LT a los
titulares de los derechos que pudiesen verse afectados con la divulgación de la
información. Pero además de aquello, el Consejo afirma que por el solo hecho de que
exista la posibilidad de reenviar los correos que se envían a una persona, el remitente
de tales mensajes pierde absolutamente el control sobre su contenido. En otras
palabras, el CPLT borra la delimitación descrita precedentemente entre aquellos
correos referentes a la vida privada del funcionario y los que tratan asuntos públicos,
debido a que la autorización para acceder a los mensajes contenidos en la casilla se
extiende a todos ellos y, en el caso concreto, no se diferenció respecto a las materias
que trataban. El borrar tal delimitación alcanza a los correos recibidos, dado, por una
parte, que se encuentran en la casilla del funcionario, y que, por otra, –y es la
conclusión a la que llega el Consejo– la posibilidad evidente de que estos mensajes
sean reenviados por el receptor hace que el remitente pierda la capacidad de controlar
a quién son divulgados, es decir, a qué personas se les da a conocer su contenido.

Dos decisiones más son relevantes en esta materia, las cuales posteriormente el
Consejo ha citado recurrentemente al resolver diversos casos sobre correos
electrónicos. Primero, la decisión Rol C126-11, donde señaló que estos equivalen
funcionalmente a escritos en soporte de papel:

“7) Que, en particular, los mensajes enviados a través de los correos

electrónicos institucionales son, al tenor de los artículos 2 letra d) y 3,
inciso 1, de la Ley N° 19.799, de 2002, sobre Documentos Electrónicos,
Firma Electrónica y Servicios de Certificación de Dicha Firma, documentos
electrónicos que equivalen funcionalmente a los escritos en soporte
de papel, lo que refuerza el artículo 10 de la Ley de Transparencia al
extender el derecho de acceso a las informaciones contenidas en cualquier
soporte, y el artículo 3 e) de su Reglamento […][Las negritas son
nuestras]”.

64
El otro amparo relevante es la decisión Rol C406-11, donde el CPLT, siguiendo la
misma línea del amparo Rol C126-11, lleva un paso más allá el razonamiento
contenido en él:

“4) Que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 2, letra d), y 3, inciso

primero, de la Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos, firma
electrónica y servicios de certificación de dicha firma, puede concluirse que
los mensajes enviados a través de los correos electrónicos institucionales
constituyen documentos electrónicos que equivalen funcionalmente a los
escritos en soporte de papel, lo que es reforzado por el artículo 10 de la
Ley de Transparencia –al extender el derecho de acceso a las
informaciones contenidas en cualquier soporte–, y el artículo 3, letra e), de
su Reglamento –al definir “Documentos” como ‘[t]odo escrito,
correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento
gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo
susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos,
electrónicos o computacionales y, en general, todo soporte material que
contenga información, cualquiera sea su forma física o características, así
como las copias de aquellos’–. Así lo ha resuelto este Consejo en sus
decisiones recaídas en los amparos Roles C124-11, C126-11 y C151-11. Al
respecto, debe tenerse presente que, en la práctica, los correos
electrónicos enviados y recibidos entre funcionarios de un mismo
órgano de la Administración del Estado o pertenecientes a órganos
diferentes, han venido a reemplazar, en parte, a los actos
administrativos contenidos en formato papel, tales como
memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración,
siendo estos últimos, en principio, públicos, a menos que contengan
información que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8
de la Constitución Política de la República, así como en el artículo 21 de la
Ley de Transparencia, deba considerarse secreta o reservada.[Cursivas en
el original y negritas nuestras]”.

Si se unen las ideas contenidas en ambas decisiones,se concluye que para el Consejo
los correos electrónicos institucionales de los órganos de la Administración poseen el
mismo valor, en cuanto a la función que juegan dentro del funcionamiento de los entes,
que los escritos en soporte papel emitidos por ellos, y que hoy en día han reemplazado
a diversos actos administrativos de contenido formal que antiguamente se contenían
en papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios. Este razonamiento parece
ser de toda lógica, dado el uso masivo de las tecnologías informáticas dentro de la
Administración y en la relación de esta con los administrados.

65
Sin embargo, existe un caso que se aparta de la línea de argumentación que ha
desarrollado el CPLT respecto a los correos electrónicos. Es el amparo Rol C819-12, el
que se originó por una solicitud de información efectuada a la Tesorería General de la
República, órgano que entregó los mails de los funcionarios que se le solicitaron, pero
tarjó algunos. Frente a esta respuesta, el requirente interpuso un amparo de su
derecho de acceso a la información pública ante el CPLT, el que señaló:

“5) Que, la información que fue tarjada por la autoridad corresponde a

opiniones emitidas por determinados funcionarios de la Tesorería
General de la República respecto de una persona determinada en tres
correos electrónicos enviados durante enero de 2012, en el marco de la
tramitación de una denuncia efectuada por el propio requirente de
información. Dichos correos electrónicos versan sobre aspectos
generales relacionados con la denuncia y el estado de tramitación de
determinados procedimientos vinculados al solicitante.

6) Que, este Consejo estima justificado reservar juicios de valor como

los emitidos por los funcionarios en este caso, aunque estén
relacionados con el ejercicio de una función pública, pues difundir
todas y cada una de las opiniones personales contenidas en los
correos electrónicos que intercambian los funcionarios representa
una grave amenaza a espacios de deliberación y privacidad a que
ellos tienen derecho sin intervención de terceros en cuanto no
prevalezca un claro interés público que justifique optar por la
publicidad de dichos juicios o comentarios, como sería por ejemplo, el
caso en que tales comentarios revelaran prejuicios, animadversión o
indicios de discriminación arbitraria. Por lo mismo, no todas las
opiniones vertidas por un funcionario, y menos aquellas expresadas
bajo evidente expectativa de reserva del destinatario, pueden
considerarse como información pública, puesto que ello afectaría un
espacio de privacidad e intimidad constitucionalmente protegido. Sólo
puede arribarse a una conclusión contraria cuando concurra un
interés público relevante que justificara el conocimiento de dichos
comentarios, lo que en el caso bajo análisis, no se observa respecto de la
información tarjada y cuya revelación se busca mediante el presente
amparo.

7) Que, en cambio, el resto de la información contenida en dichos

correos electrónicos y que fue entregada se estima pública, pues se
refiere al ejercicio de funciones públicas sin contener valoraciones
como las que se han declarado reservadas. [Las negritas son nuestras]”.

66
Como se puede apreciar, el Consejo en este caso reconoce que no todos los mails que
se refieran al ejercicio de funciones públicas constituyen información de esta
naturaleza. Para ello tiene en consideración la necesidad de entregar y resguardar un
espacio a quienes toman decisiones dentro de la Administración, en el cual se les
permita apreciar el tema de forma completa y entregar cada uno su parecer más
sincero al respecto. Este criterio busca proteger el correcto funcionamiento de los
órganos administrativos y el resguardo de los principios de eficiencia y eficacia, ya que
se busca que la decisión que se tome sea la más correcta posible, lo que no podría
llevarse a cabo en caso de existir un escrutinio permanente de los respectivos
funcionarios durante el proceso de deliberación. En este sentido, los funcionarios no
tendrían libertad suficiente para entregar sus opiniones, debido a que se cohibirían por
el peligro de que la sociedad o alguna parte de ella los juzgue por efectuarlas (con los
lógicos riesgos que esto último conlleva, como perder el empleo, verse expuestos en
sus opiniones personales, burla, desprestigio, etc.).

Este caso, más que reconocer que los correos electrónicos no constituyen información
pública, lo que hace es aplicar, implícitamente, la causal de secreto o reserva del
artículo 21 N° 1 letra b) de la LT. Esta última tiene el fin, específicamente, de proteger
del conocimiento público, aquellos “antecedentes o deliberaciones previas a la
adopción de una resolución, medida o política”.

Además de esta decisión, contradictoria por el principio general planteado por el CPLT
en esta materia, existe una opinión distinta dentro de los mismos consejeros. En
efecto, el Consejero don Jorge Jaraquemada 47 ha planteado una disidencia
permanente en esta materia 48. Para él, los correos electrónicos de los funcionarios de

47
El Consejero don Jorge Jaraquemada fue nombrado en el cargo por el Presidente de la
República Sebastián Piñera, con acuerdo de los 2/3 de los senadores en ejercicio, el 16 de
agosto de 2010, para desempeñarlo hasta el 28 de octubre de 2014.
48
La misma opinión del Consejero don Jorge Jaraquemada se encuentra en los amparos Roles
C727-11, C733-11, C749-11, C750-11, C752-11, C753-11, C794-11, C872-11 y C884-11.

67
la Administración no constituyen información pública, dado que se encuentran
protegidos por el artículo 19 N° 5 de la CPR y la LAIP no posee la especificidad ni la
determinación exigida por la Constitución para restringir el derecho a la protección de
las comunicaciones privadas. Adicionalmente, considera que los correos electrónicos
han reemplazado a las comunicaciones personales o telefónicas entre los funcionarios
públicos y no a los memorándums, oficios u ordinarios, los que en algunos casos
pueden contener deliberaciones previas a la adopción de decisiones por parte del
órgano, las que de divulgarse podrían afectar el debido cumplimiento de sus funciones,
siendo ellos reservados por aplicación de la causal de secreto o reserva del artículo 21
N° 1 de la LT:

“7) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran

protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la
Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio
de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar
el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues
estas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo
19 de la Constitución.

8) Que el órgano requerido, a fin de recabar la información solicitada,

deberá revisar las comunicaciones electrónicas de los funcionarios
públicos emisores y receptores de los correos electrónicos
respectivos, lo que constituye una invasión de la intimidad personal y,
por ende, su publicidad sería constitucionalmente admisible
únicamente en los casos y formas que prescribe la ley.

9) Que, adicionalmente, como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal

Constitucional en sus sentencias Rol N° 226 considerando 47, Rol N°280
considerando 29 y, más recientemente, Rol N°1365 considerando 23, la
limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está
rodeada de suficiente determinación y especificidad como para
garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su
libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad
de las comunicaciones privadas.

10) Que, en suma, la Ley N° 20.285 no tiene la especificidad ni la

determinación que le exige la Constitución para restringir el derecho
que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no
determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de
este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la
Constitución, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la
vida privada.

68
 11) Que, a mayor abundamiento, este disidente estima que los correos
electrónicos entre funcionarios de la Administración Pública, más que
reemplazar los memorándums, Oficios u Ordinarios, han venido a
reemplazar las conversaciones personales o telefónicas entre dichos
funcionarios, las que, además de que podrían contener términos
coloquiales, muchas veces dicen relación con la discusión de
antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones por parte de
dichos órganos, de tal suerte que el conocimiento de dichos correos
electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones
del órgano requerido, al alterar los proceso decisorios de los mismos,
lo que configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N°1 de la
Ley de Transparencia.[Las negritas son nuestras]”.

Como se ve, si bien la jurisprudencia del CPLT ha sido prácticamente permanente en

cuanto a definir como públicos los correos electrónicos de los funcionarios de los
órganos de la Administración siempre que tales comunicaciones se den en un contexto
de funciones públicas ejercidas por el órgano o el funcionario respectivo, dicho criterio
no ha sido unánime, como lo demuestran las opiniones del voto disidente del
Consejero don Jorge Jaraquemada, para quien tales comunicaciones revisten
características suficientes como para encontrarse amparadas por la cláusula del
artículo 19 N° 5 de la CPR, sin que la LAIP posea la determinación y especificidad
necesarias para limitar esa garantía constitucional.

A este panorama se debe agregar lo planteado por el TC, órgano que a partir de un
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad planteado en el contexto del reclamo
de ilegalidad presentado ante la decisión Rol C406-11 del CPLT. Esta última surgió a
partir de una solicitud de información efectuada al Ministerio del Interior por el alcalde
de Melipilla, quien requirió al ente la entrega de los correos institucionales remitidos
desde el Ministerio del Interior a la Gobernación Provincial de Melipilla y viceversea
(incluida la Subsecretaría del Interior), específicamente sobre los fondos entregados y
transferidos por el Ministerio a la Gobernación Provincial, como consecuencia del
terremoto. El Consejo acogió el amparo, frente a lo cual el órgano requerido interpuso
un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago. En este último
juicio, la Subsecretaría del Interior solicitó al TC que declarara la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 5 inciso 2 de la LT.En la STC Rol 2153, el TC declaró

69
la inaplicabilidad del precepto en el caso concreto. Varios son los considerandos que
tienen relevancia en la materia en estudio:

“VIGESIMOCUARTO.Que, en este sentido, es importante considerarla

Ley N° 19.799, que regula los documentos
electrónicosylafirmaelectrónica.Estaleyda
definicionesrelevantesdeconsiderar.Porunaparte, define documento
electrónico como ‘toda representación de
unhecho,imagenoideaqueseacreada,enviada,
comunicadaorecibidapormedioselectrónicosy
almacenadadeunmodoidóneoparapermitirsu uso posterior’ (artículo 2, letra
d). Por la otra, define firmaelectrónicacomo‘cualquiersonido,símboloo
procesoelectrónicoquepermitaalreceptordeun documento electrónico
identificar al menos formalmente a su autor’ (artículo 2, letra f).

Sin embargo, para que un documento electrónico sea válido, es

necesario que se cumpla un requisito: que sea
suscritoporfirmaelectrónica.Asílodisponesu artículo 7: ‘los actos,
contratos y documentos de los órganos del Estado, suscritos mediante
firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los
mismos efectosquelosexpedidosporescritoyensoportede papel’ (artículo 7);

VIGESIMOQUINTO. Que, de este modo, para que estemos

enpresenciadeunactoadministrativoproducidopor
medioselectrónicos,nobastaelsolohechodequeun
documentoseaelectrónico.Esnecesaria,además,la
existenciadedichafirma.Dichafirmadebeser certificada, mediante firma
electrónica simple o avanzada (artículos 7 y siguientes). Ello permite
garantizar su autenticidad,suintegridad,suseguridad,su
confidencialidad.Dichaexigenciamaterializala equivalencia funcional
de ambos sistemas; […]

TRIGESIMOQUINTO.Que,acontinuación,hayque
señalarquelascomunicacionesqueprotegeelartículo 19, N° 5, tienen que
ser, en primer lugar, directas, en
elsentidodequetenganunorigenyundestino
definidos,seanpresencialesoadistancia.Lanorma
protegelacomunicaciónentreausentescomoentre
personasqueesténreunidas.Esdecir,protegelas conversaciones que se
lleven a efecto en forma material o virtual.

Ensegundolugar,debetratarsedecomunicaciones
privadas.Estassonaquellasenqueelemitente singulariza al o a los
destinatarios de su comunicación
conelevidentepropósitodequesóloéloellosla reciban (Silva Bascuñán, A;
ob.cit., p. 205). El precepto

70
protegeaquellaformadecomunicaciónquedirigeel emisor al receptor
con el propósito de que únicamente él
larecibayambossepansucontenido;portanto,se
prohíbeaotraspersonasimponersedeeste.Las
comunicacionesprivadassonaquellasquenoestán abiertas al público
(Cea, José Luis; ob.cit., p. 205).
Lascomunicacionesprivadassoncomunicaciones
restringidasentredosomáspersonas;noestán destinadas al dominio
público (Vivanco, Ángela; Curso de derecho constitucional; tomo 2,
Editorial PUC, Santiago,
2006,p.364).Enestesentido,soncomunicacionesno privadas las que se
llevan a efecto por la radio o la
televisión.Estastienenporobjetoobtenerlamáxima difusión; por lo
mismo, no tienen expectativa de secreto.
Nadatienequeverenesteconceptoelquelas comunicaciones las realicen
o no funcionarios públicos. Las comunicaciones de estos también
están protegidas por la garantía que se analiza. El concepto apunta a
que se trate de comunicaciones que permitan mantener al margen a
terceros,seanestosunórganodelEstadooun
particular.Porello,estederechopuedeinvocarseen distintos ámbitos, como el
laboral, en el matrimonio, la cárcel.Elderechoalainviolabilidaddelas
comunicaciones no se extiende a los propios sujetos que intervienen
en ellas. La impenetrabilidad, el secreto, la opacidad, es respecto de
terceros ajenos a la misma, de aquellos que no son ni emisores ni
receptores. Así, por ejemplo,siunterceroseenteradeunacomunicación
privadayhaceusoindebidodeella,seafectael artículo 19 N° 5 (SCS Rol
2502/2012, 11.05.2012). Por lo tanto,escondiciónesencialquesetratede
comunicaciones que se lleven a cabo por canales cerrados (Fernández
Rodríguez, José; Secreto e intervención de las
comunicacioneseninternet;EditorialThompsonCivitas,
Madrid,2004,p.98ysiguientes).Noesrelevanteel número de los destinatarios.
Pueden ser uno o muchos. En uno y otro caso, existe inviolabilidad.

El carácter inviolable de la comunicación no tiene que ver tampoco

con el contenido de la misma. Se protege el mensaje, sea que tenga
que ver con aspectos públicos o privados, sea que se refieran a
aspectos trascendentes o
intrascendentes,afectenonolavidaprivada.Este
derechonoseentregaenvirtuddelcontenidodela
comunicación;notienequeverconelcarácter
confidencialoprivadodeloquesetransmite(Martín Morales, Ricardo; El
régimen constitucional del secreto de las comunicaciones; Editorial Civitas,
Madrid, 1995, p. 33); […]

CUADRAGESIMOSEGUNDO.Que,luegodeanalizadoel artículo 19 N° 5,
este Tribunal está en condiciones de
responderalcuestionamientoformuladoenestosautos.

71
Consideramosqueelpreceptoimpugnadovulnerael artículo 19 N° 5 de la
Constitución, por las siguientes razones.
La primera razón es que consideramos que los correos
electrónicosseenmarcanperfectamentedentrodela
expresión‘comunicacionesydocumentosprivados’que utiliza el artículo
19 N° 5 de la Constitución. Estos
soncomunicaciones,quesetransmitenporcanales cerrados, no por
canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo
mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de
injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior
el quenoseamuydificultosointerceptarlosoabrirlos.
Nadamássimplequeabrirunacarta.Perodesdehace
doscientosaños,nuestrasconstitucioneshanprocurado
precaveresainvasión.Elcorreononecesitair
encriptadoocontécnicasdecifradopararecibirla protección del artículo 19 N°
5. El amparo está dado por el hecho de llevarse a efecto por un
mecanismo técnico cerrado.[…]

CUADRAGESIMOQUINTO. Que tampoco influye en el grado

depublicidadelhechodequeloscorreosseanentre autoridades.Estas han
sido electas o designadas para que tomen buenas decisiones. Para eso
están. Ello implica que
debenapoyarseenlamejorinformaciónposible.Para
lograresepropósitonecesitantenercierta
confidencialidadparalograrunaadecuada,eficazy pertinente
deliberación técnica. Para tener en cuenta los distintos puntos de
vista involucrados.

El correo electrónico tiene una enorme potencialidad para hacer fluir

información. Todo lo que apunte a un uso intenso de este instrumento
moderno debe incentivarse.

Perounaaperturaindiscriminadadeestetipode
comunicaciónpuededespotenciarlocomouninstrumento útil para la
toma de decisiones.
Por lo demás, la Constitución no desprotege a las autoridades respecto de
la garantía del artículo 19 N° 5;

CUADRAGESIMOSEXTO.Quelasegundarazónpara
considerarquesevulneraelartículo19N°5dela
Constituciónesquenocompartimosloafirmadoporel Consejo para la
Transparencia, al sostener que la Ley N° 20.285 es uno de los casos y
formas determinados por la leyquepermiteninterceptar,abriroregistrar
comunicaciones y documentos privados asociados a ellas.

Nocompartimosloanterior,porlassiguientes razones.

72
 En primer lugar, nada apunta a que la intención del
legisladorconlaLeyN°20.285fueralevantarla
inviolabilidaddelascomunicaciones.Elprocedimiento que diseña esta ley
está construido para acceder a actos administrativos, resoluciones,
informes, documentos, que
puedenhacersepúblicos.Esunprocedimientogenérico, susceptible de
utilizarse en situaciones distintas. Ello
chocaconquelaConstituciónexige‘casosyformas
determinados’.También,conqueelConsejoparala
Transparenciaesunórganopúblico,regidoporel
principiodelegalidad,conpotestadesexpresasy acotadas (STC 1892/2011).

Ensegundolugar,notendríasentidoquenuestro legislador se hubiera

preocupado de establecer estrictas
condicionesparaaccederacomunicacionesydocumentos
privadoscuandoinvestigaundelitoounaconducta
antimonopólica,quecontemplainclusolaautorización
judicial,sicualquierciudadano,sininvocarinterés
alguno,pudieraaccederaesosmismosantecedentessi estuvieran en
manos deun funcionario, por la vía de la Ley N° 20.285. Si
permitiéramos el uso de esta ley para
talefecto,estaríamosperforandounsistemaqueda garantías a todos en
su funcionamiento.

En tercer lugar, el legislador, de manera paciente, coherente y

consistentemente, ha ido diseñando un sistema
paralevantarlainviolabilidadaqueserefiereel artículo 19 N° 5 de la
Constitución. La invocación del artículo 8 de la Constitución no nos
parece un argumento suficientepararetrocederenesediseño,puesla
publicidad que establece tiene como límites los derechos
delaspersonas,entreloscualesseencuentrael artículo 19 N° 5;
[…][Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

El TC en esta decisión entra de lleno en la discusión sobre la publicidad o el secreto o

reserva de los correos electrónicos de los funcionarios, inclinándose por la idea de que
se vulnera el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas de los
funcionarios por el hecho de considerarlos información pública. Como se vislumbra de
la sentencia, dada la definición de “comunicaciones privadas” que establece el TC,
para efectos de aplicar la garantía del artículo 19 N° 5 de la CPR, los correos
electrónicos de los funcionarios públicos pueden ser objeto de protección por este
derecho fundamental. En efecto, el Tribunal indica que las “comunicaciones privadas”
son aquellas en que, quien las emite, desea que solamente a quiénes van dirigidas
puedan hacerse de sus contenidos, excluyendo al resto de las personas. En este

73
sentido, para que una comunicación sea privada, lo relevante es que sea posible
marginar a terceros, siendo esencial que se lleve a efecto por canales cerrados (sin
importar a quién pertenecen estos canales, en este caso, si pertenecen a los
funcionarios o al Estado). Además, indica que la protección que establece la CPR no
tiene que ver con el contenido de ellas, es decir, si el mensaje versa sobre temas de la
vida privada de una persona o sobre temas públicos, sino que recae sobre la
comunicación misma, sin importar lo que estatrata.

Todo lo anterior lleva a concluir que la garantía del artículo 19 N° 5 de la CPR es

extensible a los correos electrónicos de los funcionarios públicos, sin importar el tema
que toca, y siempre y cuando hayan tenido al intención de que tales mensajes sólo
sean conocidos por el destinatario y por el remitente.

Por otra parte, para el TC, la afirmación de que los correos electrónicos enviados y
recibidos por funcionarios han venido a reemplazar a los actos administrativos en
formato papel (tales como memorándums, oficios u ordinarios), no es correcta, ya que
para que ello sea efectivo, se hace necesario que el mail contenga la respectiva firma
electrónica simple o avanzada. Se podría considerar que con esto, se reconoce que los
correos pueden reemplazar a los actos administrativos indicados, pero siempre que
cumplan con el requisito de la firma electrónica. Así, existirán correos electrónicos que
constituirán actos administrativos y otros que no. Respecto de los primeros, no cabe
duda que son susceptibles de ser solicitados mediante la LT, ya que son
funcionalmente equivalentes a los actos contenidos en soporte papel, siendo por tanto
públicos al tenor del artículo 8 de la CPR y 5 inciso 1 de la LT.

Además, reconoce como una necesidad el que las autoridades y los funcionarios
cuenten con un ámbito de deliberación, libre del escrutinio público, donde se les
permita entregar sus apreciaciones y puntos de vista de una manera franca, honesta y
completa. En este sentido, para el TC los correos electrónicos son una herramienta útil
y eficaz para llegar a decisiones más óptimas, ya que permiten el intercambio de
grandes volúmenes de información de manera instantánea, permitiendo que las
autoridades tengan la mayor cantidad y calidad de antecedentes posibles al momento

74
de decidir. Sin embargo, su “apertura indiscriminada” puede provocar que este
instrumento no sea tan eficaz para estos fines.

Como conclusión, se puede constatar que esta es una discusión que hoy sigue en pie,
teniendo como actores al CPLT, las Cortes de Apelaciones y el TC. Si bien podría
pensarse que este último zanjó el debate, debe tenerse en consideración que su
decisión recayó en un caso concreto, en el cual si bien consideró como inconstitucional
el artículo 5 inciso 2 de la LT, los efectos de dicha sentencia no se extienden más allá
de dicho caso, por lo que no puede generalizarse más allá, aun cuando no puede
desconocerse que es un criterio interpretativo fuerte en esta materia, dada las tareas
que el ordenamiento le encomienda al TC. 49

1.6.6. Información que obra en poder de un órgano de la Administración

1.6.6.1. Generalidades

Esta es de por sí una categoría difícil en la jurisprudencia del CPLT. El concepto de

“información que obra en poder” ha constituido una categoría nueva de documentos
administrativos que el Consejo ha usado en diversas maneras y en distintas
ocasiones. 50

49
El CPLT también ha resuelto casos respecto a los historiales de navegación de las
autoridades (amparos Roles C775-12 C. 7 a 9 y C776-12 C. 7 y 8). Estos casos son relevantes
aquí dada la similitud que tienen con los correos electrónicos, por un lado por tratarse de
medios informáticos, y por otro por los argumentos que se esgrimieron para decidir el caso.
50
Se debe diferenciar la revisión que aquí se está haciendo, de la aplicación de las hipótesis de
publicidad de la información que el CPLT hace en el primer paso del análisis al resolver los
casos de su competencia. En este apartado se revisarán aquellas decisiones en que ha usado
la expresión “información que obra en poder” como una categoría de documentación
administrativa específica y no como la hipótesis N° 3 señalada más arriba.

75
En la decisión Rol C457-10 –caso en el que se solicitó al Ministerio del Interior “todo
informe (en derecho, estudio, consultoría, análisis, etc.) elaborado por dicho organismo
o alguna de sus reparticiones (ya sea por sus propios medios o encargado a alguna
persona natural o jurídica), relativo a la Empresa Periodística La Nación S.A. o alguna
de sus filiales”–, el CPLT conceptualizó lo que debe considerarse como “información
que obra en poder” de un ente de la Administración. Varias cosas importantes señaló
en esta decisión:

“10) Que, por su parte, la información que obra en poder de la

Administración del Estado es en principio pública, con independencia
de si esta ha sido elaborada por particulares o por el Estado o la fecha
de su elaboración, toda vez que así lo disponen textualmente el inciso
segundo del artículos 5 y los literales a) –principio de relevancia– y c) –
principio de transparencia– del artículo 11 de la Ley de Transparencia, al
reconocer el carácter público de la información y su relevancia, cualquiera
sea su origen o fecha de creación. Lo anterior, sin perjuicio de que,
eventualmente, resulten aplicables algunas de las excepciones
consagradas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, las que deberán
ser invocadas por el órgano requerido o el tercero involucrado, a los que
corresponde la carga de la prueba de las circunstancias de las que
depende su concurrencia.

11) Que, según la Real Academia de la Lengua Española, las acepciones

de la voz ‘obrar’, cuando esta es dicha respecto de una cosa –como lo
sería la información–, son: ‘Existir en sitio determinado’y ‘Causar,
producir o hacer efecto’. Por su parte, entre aquellas relativas a la voz
‘poder’ se encuentran: ‘Posesión actual o tenencia de algo’; y ‘Tener
expedita la facultad o potencia de hacer algo’.

12) Que una interpretación de la expresión ‘obrar en poder’ que

delimite su sentido a que la información exista físicamente en las
dependencias de un órgano de la Administración del Estado, no sólo
supone la reducción de esta expresión al contenido literal de la voz
‘obrar’, obviando la inteligencia de la voz ‘poder’, sino que también
restringe el alcance de la publicidad de los documentos a una
determinación estrictamente espacial o material, lo que resulta ajeno a
las lógicas de tratamiento de la información en soportes informáticos,

76
 arriesgando la operatividad de la norma, y al carácter público que el
artículo 5 de la Ley de Transparencia ha reconocido expresamente a la
información con indiferencia del ‘soporte’ en el que se encuentre.

13) Que para asegurar la operatividad del inciso segundo del artículo 5
de la Ley de Transparencia, especialmente en el ámbito informático, la
inteligencia de la expresión en estudio exige dotar de contenido a la voz
‘poder’, en tanto facultad o potencia de hacer algo, debiendo concluirse
que dicha expresión comprende no sólo aquella información que existe
físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración
sino también aquella que el órgano mantiene en los hechos bajo su
órbita de control o bajo su disposición –cualquiera sea su formato o
soporte–, con el objeto de disponer potencialmente de ella para los
fines que estime pertinentes.[Cursivas en el original y negritas
nuestras]”. 51

51
Esta decisión contó con el voto concurrente del Consejero don Jorge Jaraquemada, quien
compartió el no acoger el amparo, pero no suscribió algunos de sus fundamentos,
especialmente los contenidos en los C. 8, 10, 12 y 13, por las siguientes razones:

“a) Que el artículo 8 de la Constitución debe armonizarse en su interpretación con el artículo 19,
en especial sus numerales 4, 5, 21 y 24. Con mayor razón, la interpretación del artículo 5 de la Ley
de Transparencia, en lo que excede el texto expreso del artículo 8 de la Constitución,
específicamente la referencia a la publicidad de ‘toda otra información que obre en poder de los
órganos de la Administración’, no debe ser interpretada de forma aislada sino que ponderando el
principio de publicidad con los derechos que la propia Constitución establece.
b) Que la información de carácter privado está, en principio, excluida del conocimiento de
terceros porque forma parte de la esfera de privacidad de sus titulares que el Estado está
llamado a respetar y proteger, y no pierde esa naturaleza por el sólo hecho de que esta obre en
poder del Estado, pues ello implicaría que los titulares de esa información privada pierden el
núcleo esencial de su derecho a la privacidad y propiedad, contraviniendo la garantía que afirma el
numeral 26 del artículo 19 de la Constitución.

c) Que la finalidad de brindar más transparencia y de velar por la probidad en el proceso

administrativo, no implica que la información privada que obre en poder de la Administración
pueda ser divulgada a todo evento, ni tampoco íntegramente si contempla datos personales,
cuando su publicidad no tiene como efecto satisfacer la protección del mencionado principio de
probidad administrativa. En el caso de la información de naturaleza privada el interés público no
está dado por el hecho de que ella se encuentre en poder de la Administración, sino por la
relevancia que pueda tener en alguna decisión del órgano correspondiente.

d) Que, en consecuencia, no procede aplicar el principio de publicidad cuando se trata de información

privada que obra en poder del Estado y, por ende, respecto de ella no procede amparar el ejercicio del
derecho de acceso a la información contemplado en la Ley de Transparencia, pues debe resguardarse
su privacidad, salvo que su titular consienta en revelarla, que la ley disponga expresamente su
divulgación o que esa información privada que obra en poder del Estado conste en un
documento que sirva de sustento o complemento directo y esencial de un acto o resolución
administrativa, es decir, cuando haya servido o constituya el fundamento mismo de ese acto o
resolución estatal; y, aún en este caso, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley N° 19.628, sobre
protección de datos personales. [Las negritas son nuestras]”.

Es importante indicar que el criterio anterior es el de mayoría en el caso Rol C1362-11, pero
únicamente porque dos de los Consejeros se abstuvieron de participar del conocimiento de
dicho amparo, por lo que no es relevante para el análisis de la jurisprudencia del CPLT.

77
Para el Consejo, entonces, lo esencial para considerar que cierta información “obra en
poder” de un órgano de la Administración es que se encuentre dentro de su órbita de
control o bajo su disposición con el fin de disponer de ella para cualquier fin. En este
sentido, es irrelevante en qué formato o soporte se encuentre, siendo lo central el
quela información esté al alcance potencial del ente para ser usada de la forma que
estime pertinente. Tampoco es relevante el origen, considerándose dentro de esta
categoría aquellos documentos que hayan sido elaborados por el ente de la
Administración al que se hizo el requerimiento de acceso, otro organismo estatal o por
particulares.
Delimitado así el concepto, intentaremos categorizar los diversos usos que el CPLT le
ha dado.

1.6.6.2. Categorías de “información que obra en poder de un órgano

de la Administración”

En una enorme cantidad de casos el Consejo ha hecho uso del concepto de

información que obra en poder para resolver los amparos de los que conoce, pero
siempre de manera disímil y respecto de diversos tiposde antecedentes o documentos.
Sin embargo, es posible vislumbrar algunas categorías, dependiendo de la razón por la
que la información obra en poder de la Administración: a) información que obra en
poder de un órgano de la Administración porque una fuente legal lo señala; b)
información que obra en poder de un órgano de la Administración porque una fuente
infralegal lo señala; c) información de particulares que obra en poder de un órgano de
la Administración porque es necesaria para el ejercicio de sus potestades; d)
información que obra en poder de un órgano de la Administración además de concurrir
otra causal de publicidad de la LT (refuerzo de la hipótesis de publicidad de la

78
información que realmente se usa, siendo un criterio común a estas decisiones el que
la información obre en el expediente); e) información generada por otro órgano de la
Administración que obra en poder de aquel al que se le solicitó; f) información que se
encuentra en poder de un órgano de la Administración como resultado del ejercicio de
sus potestades, y; f) bases de datos que obran en poder de un órgano de la
Administración. 52

1.6.6.2.1. Información que obra en poder de un órgano de la

Administración porque una fuente legal lo señala

El Consejo ha considerado como información pública aquella que según la ley un ente
público debe poseer, sin importar de qué fuente provenga. Acá no se trata solamente
de que la ley expresamente ordene al órgano que conserve cierta información, sino
también aquella información que del texto de la ley se desprende que debe obrar en su
poder. Dentro de esta categoría encontramos elementos muy diversos:

-Comodato de bienes municipales (artículos 5 letra f), 13 letra a), 28 inciso 1, 33, 34 y
65 letras e) y f) de la LOCM) 53.

52
La clasificación que se efectúa a continuación viene dada por una revisión exhaustiva de las
decisiones del CPLT y la búsqueda de criterios comunes en las diversas decisiones en que el
Consejo ha usado de una manera relevante la categoría de “información que obra en poder”. Su
fin es puramente pedagógico y de orden de la jurisprudencia administrativa del CPLT, siendo
por tanto tan arbitraria como cualquier clasificación y respondiendo únicamente al fin señalado.
53
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C771-11:

“18) Que, en lo que respecta a la información relativa a los inmuebles municipales, debe tenerse
presente lo siguiente:

a) Conforme a lo dispuesto por el artículo 5, letra f), de la LOCM, las municipalidades, para el
cumplimiento de funciones, tienen, entre otras, la función de adquirir y enajenar, bienes muebles e
inmuebles.

79
-Acta de constitución de una Federación Deportiva Nacional y las Asociaciones
Deportivas afiliadas a ella y sus vigencias (artículos 32,34, 36 inciso 1 y 38 de laLey N°
19.712 del Deporte) 54.

b) Por su parte, el artículo 13, letra a), del mismo cuerpo legal, establece que el patrimonio de las
municipalidades está constituido, entre otros, por los bienes corporales e incorporales que posean o
adquieran a cualquier título.

c) Al respecto, a la unidad encargada de la asesoría jurídica municipal le corresponde, entre otras

tareas, mantener al día los títulos de los bienes municipales (artículo 28, inciso primero, de la LOCM),
sin perjuicio de las funciones que le corresponden a la unidad encargada de administración y finanzas
respecto de la elaboración, mantención y actualización del inventario de bienes municipales.

d) La adquisición de inmuebles por parte de la municipalidad se rige por las normas del derecho común,
sin perjuicio de lo cual, en los casos expresamente establecidos por la ley, podrá expropiar bienes
inmuebles particulares (artículo 33 de la LOCM).

e) Por otro lado, ‘Los bienes inmuebles municipales sólo podrán ser enajenados, gravados o arrendados
en caso de necesidad o utilidad manifiesta’, estableciéndose que ‘El procedimiento que se seguirá para
la enajenación será el remate o la licitación públicos...’ (artículo 34 de la LOCM).

f) El alcalde requiere el acuerdo del Concejo Municipal para adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un
plazo superior a cuatro años o traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes
inmuebles municipales así como para expropiar bienes inmuebles para dar cumplimiento al plan
regulador comunal (artículos 65, letras e y f del mismo cuerpo legal).

19) Que, de esta forma, la adquisición, enajenación, cesión o constitución de comodato respecto
de bienes inmuebles municipales debe constar en los contratos de compraventa, cesión o
comodato que ha debido suscribir o celebrar la Municipalidad, así como en los respectivos
acuerdos del concejo municipal que aprueban dichas adquisiciones, enajenaciones, cesiones o
comodatos y los decretos municipales que aprueben dichos contratos –como expresamente lo
reconoce la Municipalidad de Concepción al dar respuesta a la medida para mejor resolver, al señalar
que dicha información se encuentra, eventualmente, respaldada por los decretos respectivos–.
Asimismo, dichos inmuebles debieran contar en el inventario que debe confeccionar la Dirección
de Administración y Finanzas de la Municipalidad y sus títulos debieran encontrarse
actualizados y en poder de la unidad encargada de la asesoría jurídica municipal, motivo por el
cual, a juicio de este Consejo, la información en comento no puede sino que obrar en poder de la
entidad edilicia requerida. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.
54
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C190-11:

“1) Que, en primer término, conviene tener a la vista el contexto normativo de la información requerida
en la especie, según se pasa a exponer:

a) Según aparece registrada en la página web del IND [Instituto Nacional de Deportes], la Federación
Deportiva Nacional de Ciclismo Juvenil, fue constituida de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 19.712,
Ley del Deporte, de 2001. (ver:
http://www.proyectosdeportivos.cl/SPP/secORG/ConsultaOrganizaciones.aspx)

b) De acuerdo a lo anterior, cabe destacar las siguientes disposiciones de dicho cuerpo legal que
resultan relevantes a la resolución del presente amparo:

i) De acuerdo al artículo 32 de la Ley del Deporte, las organizaciones deportivas son personas jurídicas
de derecho privado, consistentes en clubes deportivos y demás entidades integradas a partir de estos,
que tengan por objeto procurar su desarrollo, coordinarlos, representarlos ante autoridades y ante

80
organizaciones deportivas nacionales e internacionales. El literal f) del artículo aludido considera entre
dichas personas jurídicas expresamente a la Federación Deportiva Nacional.

ii) En cuanto al rol del IND en relación a dichas organizaciones deportivas, cabe relevar lo siguiente:

(1) A dicho organismo le corresponde la supervigilancia de las organizaciones deportivas (artículo 11).

(2) El fin de la supervigilancia y fiscalización de las organizaciones deportivas es verificar el

cumplimiento de los requisitos y exigencias que establece la ley. El debido cumplimiento de dichos
requisitos habilita a las organizaciones deportivas para acceder a los beneficios establecidos en la
misma. Además, el IND fiscaliza el uso y destino de recursos que les transfiera o aporte (artículo 14 de
la Ley y 43 y 44 del Reglamento de Organizaciones Deportivas, aprobado por Decreto N° 59, de 2002,
del Ministerio Secretaría General de Gobierno).

(3) El IND tiene como función, entre otras, promover la constitución y desarrollo de clubes y demás
organizaciones deportivas, junto con mantener un Registro Nacional de dichas organizaciones (artículo
12, letra e).

(4) En cuanto al registro mencionado, el artículo 36 inciso 1 de la ley en comento dispone que ‘[e]l
Instituto llevará un registro público donde se inscribirán las organizaciones deportivas. En este registro
deberán constar la constitución, modificaciones estatutarias y disolución de las mismas.’ La misma
disposición contempla el artículo 7, inciso 1 del Reglamento de Organizaciones Deportivas.

(5) La constitución y otorgamiento de personalidad jurídica de las organizaciones deportivas está

regulada en los artículo 34 y siguientes de la Ley del Deporte. Su artículo 37 dispone que ‘[l]a
constitución de las organizaciones deportivas que se efectúe en conformidad a las normas de la
presente ley, será acordada por los interesados que cumplan con los requisitos establecidos en este
cuerpo legal y su reglamento, en asamblea que se celebrará, indistintamente, en presencia de un
Notario Público, de un Oficial de Registro Civil, o del funcionario de la respectiva Dirección Regional que
su Director designe. / En dicha asamblea se aprobarán los estatutos de la organización y se elegirá un
directorio provisional. De igual modo se levantará acta de los acuerdos referidos, en la que deberá
incluirse la nómina e individualización de los asistentes y de los documentos en que conste su
representación.’ Por su parte el artículo 4 inciso final del Reglamento de Organizaciones Deportivas,
establece una norma específica sobre la constitución de organizaciones que no sean clubes deportivos,
como ocurre en la especie, en orden a que ‘…sólo podrán ser constituidas por personas jurídicas de
derecho privado cuyo objeto sea deportivo, que no persigan fines de lucro y que hayan adoptado el
acuerdo de constituirlas y de designar uno o más de sus directores como representantes ante ellas, de
conformidad a sus estatutos, lo que se hará constar debidamente.’

(6) Las organizaciones deportivas gozarán de personalidad jurídica por el sólo hecho del depósito del
acta de constitución y estatutos de la misma dentro del plazo establecido en la ley, ante la respectiva
Dirección Regional del IND, y registro practicado por Director Regional (artículo 34 y 38 de la Ley).

(7) El Director Regional podrá objetar, dentro del plazo de 30 días contados desde el depósito, la
constitución de la organización deportiva si no hubiere dado cumplimiento [a los requisitos] exigidos por
la Ley y el Reglamento, lo que será notificado por carta certificada a la organización para efectos de su
subsanación dentro del plazo legal, la que de no practicarse acarrea la caducidad de la personalidad
jurídica por el sólo ministerio de la ley, entre otras consecuencias.

(8) El inciso final del artículo 38, aborda el caso de las organizaciones constituidas en el marco de
otros cuerpos legales indicando que ‘…los funcionarios encargados de practicar la inscripción deberán,
además, remitir copia del acta de constitución y de los estatutos, con la debida certificación de su
depósito y registro, al Director Nacional del Instituto.’

2) Que, de lo precedentemente indicado se concluye lo siguiente:

a) El acta de constitución y la información sobre afiliados en relación a la Federación Deportiva

Nacional de Ciclismo Juvenil obra en poder del IND, por cuanto, la personalidad jurídica adquirida
por este se realizó mediante el depósito y registro del acta mencionada y sus estatutos, ante el
Director Regional respectivo. Lo anterior aparece ratificado en la página web del IND, que señala

81
-Situación militar de una persona, especialmente si realizó o no el servicio militar
obligatorio (artículo 21 del DL2.306 sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas
Armadas) 55.

-Investigación por acoso sexual realizada dentro de una empresa (artículo 211-C del
Código del Trabajo) 56.

expresamente que la personalidad jurídica fue otorgada mediante la presentación de estatuto tipo, al
amparo de la Ley del Deporte.

b) Al tratarse de una Federación Nacional Deportiva, sólo puede estar conformada por personas
jurídicas de derecho privado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 inciso final del Reglamento de
Organizaciones Deportivas, de modo que la entrega de la información no implica la divulgación de datos
de carácter personal, amparados por la Ley N° 19.628.

c) En la página web del IND, se consigna que la personalidad jurídica de la federación a que se refiere
la solicitud de acceso, fue adquirida por depósito y registro de sus estatutos, aprobados según el
estatuto tipo aportado por el IND por Resolución Exenta N° 1026, de 26.04.2002, cuyo formato se
encuentra disponible en la página web aludida (ver: http://www.ind.cl/organizaciones-deportivas/gestion-
organizaciones-deportivas).

d) De la revisión de dicho formato, es posible concluir que el acta de constitución y los estatutos
conforman un sólo documento, en que se consigna la identificación de los socios.

e) En cuanto a la vigencia de la personalidad jurídica de los afiliados a la Federación Nacional

Deportiva de Ciclismo Juvenil, cabe indicar que dicha información debe constar al IND, por
cuanto, aún tratándose de organizaciones constituidas bajo una ley distinta a la Ley del Deporte,
copia de las actas y estatutos deben ser remitidos al organismo reclamado (artículo 38 de la
Ley). [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.
55
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C19-11:

“3) Que, por su parte, de acuerdo al artículo 21 del DL N° 2.306, de 1978, sobre Reclutamiento y
Movilización de las Fuerzas Armadas, ‘La Base de Conscripción es el conjunto de personas que
están sujetas a la obligación de cumplir el servicio militar. Será elaborada anualmente por la Dirección
General y publicada en la forma que determine el reglamento’. Asimismo, dicha ley entrega a la DGMN
[Dirección General de Movilización Nacional], entre otras funciones relativas al reclutamiento e
instrucción militar, llevar adelante el proceso de selección del contingente. Por lo tanto, este
organismo cuenta con información acerca de qué ciudadanos han realizado el servicio militar
obligatorio. En consecuencia, la información solicitada sería, en principio, información pública,
por tratarse de información que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, en
los términos de los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia ya señalados. [Las negritas son
nuestras]”.
56
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C798-11:

“3) Que al respecto es preciso tener en consideración que dentro del Título IV, del Libro II del Código del
Trabajo, referido a la Investigación y Sanción del Acoso Sexual, se contempla el artículo 211-C, el que
en su inciso tercero, dispone que ‘[s]i se optare por una investigación interna, esta deberá constar
por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan
fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo
respectiva’.

82
-Destino de un inmueble del Estado (artículo 56 del DL 1.939 establece Normas sobre
Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado) 57.

-Competencias en farmacia del personal paramédico que se desempeña en un Centro

de Salud Familiar (artículos 5 a 9 de la Ley N° 19.378 que aprueba el Estatuto de
Atención Primaria de Salud Municipal) 58.

4) Que en razón de lo señalado en la disposición legal citada, y según los antecedentes acompañados,
el Banco Estado remitió con fecha 18 de enero de 2011, a la Dirección Regional del Trabajo de Los
Ríos, copia íntegra de la carpeta investigativa solicitada por el peticionario.

5) Que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Transparencia, según el cual ‘(…)

es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en
poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación,
origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas’; la copia
de la investigación solicitada por el recurrente sería, en principio, pública. Asimismo, cabe
destacar que según el principio de apertura o transparencia, previsto en el artículo 11, la letra c), de la
Ley de Transparencia, toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se
presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones o limitaciones establecidas por leyes de
quórum calificado. [Las negritas son nuestras]”.

Ver también la decisión Rol C1118-11 (C. 8).

57
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C589-11:

“2) Que, en primer término, en la letra a) de su requerimiento, don Ricardo Rincón González solicita
diversos antecedentes relativos a los inmuebles bajo dependencia directa de la Intendencia. Al
respecto, cabe señalar lo siguiente: […]

i. En relación al dato acerca del destino del inmueble, este Consejo estima que se trata de
información que no puede menos que obrar en poder del órgano, revistiendo, por tanto, carácter
público en conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Transparencia. Ello, por cuanto
es precisamente el propio Servicio el que solicita la destinación de un inmueble para el
cumplimiento de sus fines propios, en conformidad a la dispuesto en el artículo 56 del Decreto
Ley N° 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de
bienes del Estado. […] [Las negritas son nuestras]”.
58
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C968-10:

“7) Que en cuanto a la ‘Certificación de competencia en farmacia del personal paramédico en CESFAM’
este Consejo entiende, conforme al principio de máxima divulgación consagrado en la letra d) del
artículo 11 de la Ley de Transparencia –conforme al cual ‘los órganos de la Administración del Estado
deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté
sujeto a las excepciones constitucionales o legales’–, lo siguiente:

a) La Contraloría General de la República, en el Dictamen N° 22.256, de 29 de abril de 2009, se

pronuncia sobre las normas aplicables a las farmacias y botiquines –recintos en que pueden ser
mantenidos productos farmacéuticos, destinados al uso interno de clínicas, maternidades, casas de
socorro, campamentos mineros, termas, postas médicas, cuarteles, navíos, cooperativas de consumo,
clínicas veterinarias y otros establecimientos– pertenecientes a los establecimientos públicos de salud,

83
-Estatutos y lista de socios fundadores de una organización comunitaria (artículos 4, 6,
7 y 15 de la Ley N° 19.418 establece Normas sobre Juntas de Vecinos y demás
Organizaciones Comunitarias) 59.

indicando que tales ‘[d]eben estar sujetas a la dirección técnica de un profesional químico-farmacéutico
o farmacéutico, sin perjuicio de que su conducción administrativa pueda ser encomendada al
funcionario que al efecto determine la dirección del correspondiente establecimiento, de acuerdo con
sus facultades’. Además, dicho Dictamen hace referencia al Decreto N° 1.704, de 1993, del Ministerio
de Salud, que contiene el reglamento para el ejercicio de las profesiones auxiliares de la medicina,
odontología y química y farmacia.

b) De lo dispuesto en los artículos 5 a 9 de la Ley N° 19.378, que aprueba el Estatuto de Atención

Primaria de Salud Municipalizada, se desprende que las entidades administradoras de los
establecimientos de salud municipalizada, a fin de determinar la categoría en que debe ser
encasillado el personal que se desempeña en dichos establecimientos, deben verificar que ellos
cuenten con los títulos profesionales o técnicos que dichas normas indican o con las
capacitaciones que se establecen, debiendo el personal que labora en las farmacias o botiquines
cumplir con los requisitos indicados en el Decreto N° 1.704 citado en el literal precedente.

c) Por lo anterior, este Consejo estima que la solicitud en análisis debe entenderse referida a la
información que dé cuenta de las competencias en farmacia del personal paramédico que se
desempeña en el Centro de Salud Familiar de Lautaro (CESFAM), y que debe obrar en poder de la
Municipalidad de Lautaro, motivo por el cual dicha entidad edilicia deberá entregar al requirente
copia de dichos antecedentes, tarjando toda aquella información que constituyan datos personales o
sensibles, conforme a las normas de la Ley N° 19.628, previo pago de los costos de reproducción, salvo
que no posea dicha información, en cuyo caso deberá declararlo expresamente, informando al
requirente. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.
59
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C524-11:

“1) Que, previo a pronunciarse sobre el fondo del asunto, cabe tener presente lo establecido por la Ley
N° 19.418, sobre Juntas de Vecinos y demás organizaciones comunitarias, bajo cuyo amparo se
constituyó la Agrupación respecto de la cual se consulta en la presente reclamación. En efecto, dicha
ley [en sus artículos 4 y 7] señala que las mencionadas entidades gozarán de personalidad
jurídica por el solo hecho de constituirse en la forma señalada por el mismo cuerpo legal, una
vez que se haya efectuado el depósito, en la Secretaría Municipal respectiva, de copia autorizada
del acta constitutiva de la misma. Asimismo, el artículo 6 de dicha ley establece que ‘las
municipalidades llevarán un registro público, en el que se inscribirán las juntas de vecinos y demás
organizaciones comunitarias que se constituyeren en su territorio (…) En este registro deberá constar la
constitución, las modificaciones estatutarias y la disolución de las mismas (…) La municipalidad deberá
otorgar, a quienes lo soliciten, copia autorizada de los estatutos (…)’.

2) Que, a su vez, el artículo 15 de la citada Ley N° 19.418 establece que ‘[c]ada junta de vecinos y
demás organizaciones comunitarias deberá llevar un registro público de todos sus afiliados, en
la forma y condiciones que determinen sus estatutos (…) Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos
anteriores, cada junta de vecinos deberá remitir al secretario municipal respectivo, cada seis
meses, certificación de las nuevas incorporaciones o retiros del registro de asociados’. Por su
parte, el artículo 6 inciso 3 de la citada Ley señala que ‘será obligación de las municipalidades mantener
copia actualizada y autorizada anualmente del registro a que se refiere el artículo 15’. Que, en
consecuencia, de las disposiciones legales citadas se concluye que la información solicitada en
la especie, esto es, copia de los estatutos y de la lista de socios fundadores, debe
necesariamente encontrarse en poder de la municipalidad reclamada, por lo que lo requerido, en
conformidad con lo establecido por los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, constituye,
en principio, información de carácter pública, salvo que concurra a su respecto alguna causal de
secreto o reserva establecida por la ley […]. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

84
-Acta de la constitución de un sindicato y nómina de trabajadores que participaron en
ella (artículos 221 y 222 del Código del Trabajo) 6061626364.

60
Diversos amparos pueden ser citados en este punto. Pero primero, se debe señalar que la
doctrina del CPLT dio un giro en cuanto a la información referente a sindicatos y negociación
colectiva. En una primera etapa, declaró como públicos todas los elementos indicados, siendo
únicamente la excepción la nómina de los sindicatos que aún no se consolidaban (artículos 227
del Código del Trabajo). Desde la decisión C492-11, donde razonó en el sentido de considerar
que la afiliación sindical de una persona natural es un dato personal y que su divulgación
afectaría su derecho a la vida privada, (por lo que tal información resultaba secreta, aplicando
así la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la LT, esto es, una posible afectación
de los derechos de terceros con la publicidad de la información), el Consejo ha variado su
doctrina acerca de los afiliados de los sindicatos. Sin embargo, ha continuado considerando que
tal información es pública (primer paso del análisis) porque obra en poder de un ente de la
Administración (Inspección del Trabajo o Dirección de Trabajo respectiva). En realidad, lo que
cambió en esta materia es su opinión en cuanto a la aplicabilidad sobre esta información de las
causales de secreto o reserva (segundo paso del análisis).
61
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C250-10:

“3) Que, conforme con lo anterior, el Código del Trabajo, en relación a la información que debe entregar
un sindicato a la inspección del trabajo respectiva, en su artículo 222 dispone que el directorio sindical
deberá depositar el acta original de constitución del sindicato y dos copias de sus estatutos
certificadas por el ministro de fe actuante, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de la
asamblea, debiendo la Inspección del Trabajo proceder a inscribirlos en el registro de sindicatos que se
llevará al efecto. Así, en lo referido al acta original de constitución del sindicato, el artículo 221 señala
que en esta constará la realización de la respectiva asamblea, con el quórum legal y su realización
ante un ministro de fe, la nómina de los asistentes, además de los nombres y apellidos de los
miembros del directorio. […]

7) Que, en cuanto al fondo del amparo, se constata que la información requerida, esto es, el
Registro de participantes del Sindicato de Trabajadores de la empresa en cuestión, no ha sido
elaborada por un órgano de la Administración del Estado, sino que por una persona jurídica que no
pertenece a la Administración Pública y que, de conformidad con las disposiciones legales y
constitucionales antes citadas, goza de plena autonomía. Sin perjuicio de ello, de los antecedentes
acompañados a este procedimiento, se observa que la Inspección del Trabajo de Maipú tomó
conocimiento de la información requerida con ocasión del depósito que efectuó el referido
Sindicato de sus estatutos y de su acta constitutiva, en cumplimiento de la respectiva obligación
legal, constando, en consecuencia, que tales documentos obran en su poder, lo que, en
principio, le otorga el carácter de información pública, en conformidad con el artículo 5 de la Ley de
Transparencia. [Las negritas son nuestras]”.
62
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C532-11:

“7) Que, en cuanto a la divulgación de las actas de constitución de los sindicatos y sus listados de
socios o afiliados que concurrieron a su constitución, tratándose de información que obra en
poder de la Dirección del Trabajo –según lo ordenan los artículos 221 y 222 del Código del
Trabajo–, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 11, letra c), de la Ley de Transparencia,
dicha información debe presumirse pública, a menos que concurra en la especie alguna de las
causales de secreto o reserva consagradas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia. [Las negritas
son nuestras]”.

85
63
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C59-11:

“2) Que, el presente amparo recae en el listado de los trabajadores que participaron en la
constitución del Sindicato de la empresa BM Seguridad Privada e Industrial, pues la Inspección
Comunal del Trabajo de Santiago Sur se negó a entregarla al reclamante.

3) Que la información en comento obra en poder de la Inspección Comunal del Trabajo de

Santiago Sur, en virtud del depósito de los estatutos y el acta constitutiva efectuada ante dicha
entidad por el propio sindicato, en cumplimiento del artículo 221 del Código del Trabajo. Al obrar la
información en poder de dicho organismo tendría, en principio, carácter público, según ha resuelto la
mayoría de este Consejo aplicando el artículo 5 de la Ley de Transparencia. [Las negritas son
nuestras]”.
64
El Consejero don Jorge Jaraquemada ha manifestado no estar de acuerdo con el criterio de
mayoría del CPLT en cuanto a la publicidad de la información de particulares que está en poder
de la Administración, considerando al respecto que si no existe un interés público detrás de su
divulgación, no procede declarar su publicidad (criterio que no sólo se aplica al caso de
contratos colectivos, sino que también a otros documentos en poder de la Administración, tal
como lo ha manifestado en otras decisiones el mismo disidente). Por ejemplo, en el amparo Rol
C722-10, señaló:

“6) Que, por lo anterior, el artículo 8 de la Constitución debe armonizarse en su interpretación con el
artículo 19, en especial sus numerales 4, 5, 21 y 24. Con mayor razón, la interpretación del artículo 5
de la Ley de Transparencia, en lo que excede el texto expreso del artículo 8 de la Constitución,
específicamente la referencia a la publicidad de toda información que obre en poder de los
órganos de la Administración, debe ser interpretada no de forma aislada, sino que ponderando el
principio de publicidad con los derechos que la propia Constitución establece.

7) Que, en esa lógica de interpretación, la información de carácter privado que los particulares
están obligados a entregar a los órganos de la Administración no pierde esa naturaleza por el
sólo hecho de que esta obre en poder del Estado, pues ello equivaldría a asignarle a esa entrega
la capacidad jurídica de alterar la real naturaleza de la información, deviniendo esta de privada
en pública por un mero cambio en su tenedor y, adicionalmente, haciendo perder a los titulares
de esa información privada el núcleo esencial de su derecho a la privacidad y propiedad,
contraviniendo de esta forma la garantía que afirma el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución. […]

11) Que la información entregada por particulares a la Administración debe ser resguardada por
esta, no califica como información pública por ese solo hecho y, excepcionalmente, si existe un
interés público suficiente, puede divulgarla, debiendo abstenerse incluso en esos casos de entregar
ciertos antecedentes. En ese sentido la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido en su fallo Rol
950-2010: ‘10) Que, por lo dicho, no es posible aceptar, de manera lisa y llana, que toda información
proveniente de particulares, que está en poder del Estado, sea obligadamente pública, a menos que se
configure alguna de las excepciones expresamente consignadas en la ley; pues, ateniéndose a un
enfoque lógico del problema, es preciso condicionar el carácter público de tal información a la
circunstancia de que ella esté en relación clara con el ejercicio de las facultades del órgano
administrativo, sea porque así fluye de la naturaleza de estas o porque se ha expresado en actos
administrativos directos’. El interés público, por tanto, no está dado por el hecho de que la
información se encuentre en poder de la Administración, sino que por la relevancia que pueda
tener en alguna decisión del órgano correspondiente.

12) Que, en consecuencia, no se aplica, sin más, el principio de publicidad contemplado en el

artículo 8 inciso 2 de la Constitución, cuando se trata de información privada que ha sido
proporcionada al Estado por particulares y, por ende, respecto de ella no procede amparar el
ejercicio del derecho de acceso a la información contemplado en la Ley de Transparencia, pues debe
resguardarse su privacidad, salvo que su titular consienta en revelarla, que la ley disponga
expresamente su divulgación o que esa información privada que obra en poder del Estado
conste en un documento que sirva de sustento o complemento directo y esencial de un acto o

86
-Contrato colectivo de trabajo (artículo 344 del Código del Trabajo) 6566.

-Proyecto de contrato colectivo (artículo 324 del Código del Trabajo) 67.

resolución administrativa, es decir, cuando haya servido o constituya el fundamento mismo de

ese acto o resolución estatal; y, aún en este caso, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley N° 19.628,
sobre protección de datos personales. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

El mismo voto lo repitió, en el caso de información sobre sindicatos y negociación colectiva, en

la decisión Rol C839-10.
65
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C722-10:

“2) Que, al respecto, cabe tener presente lo prescrito por el artículo 344 del Código del Trabajo, que
expresamente señala que ‘Contrato colectivo es el celebrado por uno o más empleadores con una o
más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unen para trabajar colectivamente, o con unos
y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado. El contrato colectivo deberá constar por escrito. Copia de este contrato deberá enviarse
a la Inspección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a su suscripción’.

3) Que, el texto del contrato colectivo que ha sido solicitado consiste en documentación que
obra en poder del órgano de la Administración del Estado, entregado a esta última por las
mismas partes concurrentes a dicho acto, por lo que, en aplicación del artículo 5, inciso segundo, de
la Ley de Transparencia, la información materia del presente amparo sería en principio pública.
Asimismo, cabe destacar lo dispuesto en la letra c) del artículo 11 del mismo cuerpo legal, que
establece como uno de los principios rectores del derecho de acceso a la información el principio de
apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la
Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones o
limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.
66
Un convenio colectivo (decisión Rol C306-10) y solicitudes de afiliación a un sindicato
(decisión Rol C108-10) también han sido declaradas como información pública por el Consejo,
pero no se incluyeron en la enumeración porque para declararlo así el CPLT no citó norma legal
alguna que estableciera la obligación de depositar en la Inspección o Dirección del Trabajo
respectiva dichos documentos, sino que solamente razonó en términos de que dicha
información, en el caso concreto, obraba en poder del ente.
67
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C164-11:

“3) Que, sin perjuicio de lo anterior, el órgano administrativo también ha indicado que no obraría en su
poder un listado actualizado de los socios delSindicato –letra e) de la solicitud–, a pesar de lo cual, de la
revisión de los antecedentes acompañados a este Consejo por la propia Dirección del Trabajo, se
observa que el proyecto de contrato colectivo propuesto por dicho Sindicato a la Empresa contiene
un listado de trabajadores afiliados –o ‘socios’– del Sindicato, y un listado de trabajadores adherentes a
la negociación colectiva a la que se daba inicio.

4) Que, sobre el particular, cabe recordar que el artículo 324 del Código del Trabajo dispone que una
‘[c]opia del proyecto de contrato colectivo presentado por los trabajadores, firmada por el empleador
para acreditar que ha sido recibido por este, deberá entregarse a la Inspección del Trabajo
respectiva, dentro de los cinco días siguientes a su presentación’. […] [Cursivas en el original y negritas
nuestras]”.

87
-Acta de votación de reforma de estatutos de un sindicato junto con los estatutos
modificados y los participantes de dicha asamblea (artículos 221, 222, 223 y 233 del
Código del Trabajo) 68.

-Acta de votación de la renovación del directorio de un sindicato junto con las

candidaturas de dicho proceso y la nómina de votantes (artículo 237 del Código del
Trabajo) 69.

68
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C866-10:

“5) Que, el artículo 233 del Código del Trabajo, en su inciso primero, establece que la reforma de los
estatutos deberá aprobarse en sesión extraordinaria y se regirá, en cuanto le sean aplicables, por
las normas de los artículos 221, 222 y 223. Por su parte, el inciso tercero de dicha norma establece
que la aprobación de la reforma de los estatutos deberá acordarse por la mayoría absoluta de los
afiliados que se encuentren al día en el pago de sus cuotas sindicales, en votación secreta y
unipersonal. A su turno, los artículos 221, 222 y 223 –referidos a la constitución de las organizaciones
sindicales– resultan aplicables en relación a la reforma de los estatutos, entre otros, en los siguientes
aspectos vinculados con la solicitud de información que motivó el presente amparo:

a) Quórum y actuaciones de la asamblea de reforma: El artículo 221 resulta aplicable en el sentido que
la reforma de los estatutos se efectuará en una asamblea que reúna el quórum a que se refieren los
artículos 227 y 228, la que deberá celebrarse ante un ministro de fe, debiendo procederse en votación
secreta, a la aprobación de la reforma de los estatutos. Finalmente, dicha norma resulta aplicable en el
sentido que de la asamblea se debe levantar un acta, en la cual deben constar las actuaciones
indicadas y, entre otros antecedentes, la nómina de los asistentes a la asamblea.

b) Deposito del acta de reforma en la Inspección del Trabajo: Se aplica lo dispuesto en el artículo 222,
en cuanto el directorio sindical deberá depositar en la Inspección del Trabajo el acta original de
modificación de los estatutos y dos copias de sus estatutos modificados, certificadas por el ministro
de fe actuante, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de la asamblea. Asimismo, la
Inspección del Trabajo procederá a inscribirlos en el registro de sindicatos que se llevará al efecto. […]

7) Que, del tenor de las normas citadas en el considerando quinto, queda de manifiesto que obran en
poder de la reclamada las actas de reforma de los estatutos, y la nómina de los asistentes a la
votación, más aún, la reclamada no ha controvertido en esta sede tal circunstancia. Por lo tanto, dicha
información, aún cuando se refiere a una organización sindical que no forma parte de la
administración del Estado tiene el carácter de información pública en conformidad con el
artículo 5 de la Ley de Transparencia.

8) Que, con respecto a los estatutos modificados, estos se encuentra también en poder de la
reclamada, debiendo tener lugar a su respecto el mismo razonamiento que antecede. A mayor
abundamiento, en relación a dichos estatutos el artículo 232, inciso final, del Código del Trabajo señala
expresamente que ellos serán públicos. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.
69
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C839-10:

“5) Que, de lo dispuesto en el artículo 237, inciso segundo, del Código del Trabajo, en concordancia
con lo establecido en los estatutos del Sindicato de Trabajadores de la empresa Laboratorios Maver
Chile S.A., como asimismo de la aplicación de la Orden de Servicio N° 5 de la Dirección del Trabajo,
particularmente, en lo referido a las actuaciones que deben tener lugar con ocasión del acto electoral de
renovación del directorio sindical, se desprende claramente que la información materia del presente

88
-Nómina de los trabajadores de una empresa que participaron en la elección de
delegados de un sindicato interempresas(de entre ellos mismos para ser
representados frente a la empresa en que trabajan, artículo 229 del Código del
Trabajo) 70.

-Acta de elección de renovación de directorio y nómina de votantes de una asociación

de funcionarios de la Administración del Estado (artículo 12 de la Ley N° 19.296 que
establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del
Estado) 71.

amparo obra en poder de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte Chacabuco. A mayor
abundamiento, tal circunstancia no ha sido controvertida por dicho órgano en esta sede, razón por la
cual dicha información es en principio pública, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley de
Transparencia, sin perjuicio que a su respecto proceda alguna causal de reserva de aquellas
establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso lo solicitado era copia del acta electoral levantada con ocasión de la renovación
total del directorio de un sindicato de una empresa, las candidaturas relativas a dicho proceso
con detalle de las más altas votaciones y la nómina de votantes en dicha elección (C. 2).
70
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C492-11:

“[…] d) Por último, el artículo 229 del Código del Trabajo establece que los trabajadores de una
empresa que estén afiliados a un sindicato Interempresa, podrán designar de entre ellos a uno o más
delegados sindicales, de acuerdo a los quórums que allí se establecen, quienes gozaran de fuero
laboral desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo. […]

5) Que, por su parte, la Inspección del Trabajo no ha controvertido la existencia de la información

solicitada, sino que, por el contrario, de lo indicado tanto en la respuesta como en sus descargos
presentados ante este Consejo, se desprende claramente que la nómina de trabajadores de
Comercial Coltrade Ltda., afiliados al Sindicato Interempresa SIME y que participaron en la
elección de delegados sindicales de este, es información que obra en poder del órgano
reclamado, por lo que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 letra c) de la Ley de
Transparencia, dicha información debe presumirse pública, a menos que concurra en la especie
alguna de las causales de secreto o reserva consagradas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia.
[Las negritas son nuestras]”.

En este caso, los artículos del Código del Trabajo a que hizo referencia el Consejo fueron
nombrados anteriormente: 221 y 222.
71
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C789-11:

“2) Que, a continuación y a modo de contexto, cabe señalar que las asociaciones de funcionarios de
la Administración del Estado –cuya constitución es expresión del derecho de asociación reconocido
en el artículo 19 N° 15 de la Constitución Política de la República–, se encuentran reguladas en la Ley
N° 19.296, […]

89
-Antecedentes de los campos del formulario 2890, “Declaración sobre Enajenación e
Inscripción de Bienes Raíces” (artículo 76 del Código Tributario) 72.

-Rendición de cuentas de una Corporación Municipal, en su calidad de sostenedor, de

la inversión de la Subvención Escolar Preferencial (artículos 7 letra a) y 32 de la Ley N°
20.248, que Establece Ley de Subvención Escolar Preferencial) 73.

4) Que, por su parte, los procedimientos electorales que se llevan a cabo al interior de una asociación
de funcionarios se hallan regulados en el artículo 19 y siguientes de la Ley N° 19.296, que establece
que en las elecciones de directorio deberán presentarse las candidaturas en la forma, oportunidad y con
la publicidad que señalen los estatutos, como asimismo, que las votaciones para elegir directorio o a
que dé lugar la censura de este, serán secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro de fe
–los que, conforme a su artículo 6, podrán ser los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los
funcionarios de la administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la Dirección
del Trabajo–, precisando aquellos casos en que la comparecencia de aquel no resulta necesaria. Del
mismo modo, indica que tendrán derecho a voto para elegir al directorio todos los funcionarios que se
encontraren afiliados a la asociación con una anticipación de, al menos, noventa días a la fecha de la
elección. A su vez, el artículo 12 del citado cuerpo legal, prescribe que la nómina del directorio
deberá ser comunicada a la jefatura superior de la respectiva repartición, cada vez que se elija al
directorio de la asociación, en el día hábil siguiente a la elección. […]

7) Que, conforme a lo que se ha expresado y las disposiciones de la Ley N° 19.296, tales antecedentes
–acta de elección de renovación de Directorio y nómina de votantes– obran en poder de la
reclamada, de manera que aun cuando dicha información se refiere a una organización autónoma y
que goza de personalidad jurídica propia –especialmente, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos
5 y 9 de la referida Ley N° 19.296–, tiene, en principio, el carácter de información pública, en
conformidad con el artículo 5 de la Ley de Transparencia, a menos que concurra a su respecto
alguna de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 de dicho cuerpo legal. [Las negritas
son nuestras]”.
72
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C575-09:

“4) Que la información contenida en las escrituras de enajenación de bienes raíces y su

respectiva inscripción es vertida en el formulario N° 2890 por el Notario y el Conservador
respectivos, remitiéndola al SII este último mediante el formulario N° 2895, en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 76 del Código Tributario. En consecuencia, obra en poder del Servicio de
Impuestos Internos y se le aplica el art. 5, inc. 2, de la Ley de Transparencia, que declara pública
‘…toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea
su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento’, sin que quepa la
alegación de incompetencia formulada por el SII y la consecuente derivación de la solicitud. [Cursivas
en el original y negritas nuestras]”.
73
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C586-11:

“25) Que, en relación a la subvención Escolar Preferencial, cabe señalar lo siguiente en relación a la
Ley N° 20.248 y su Reglamento, que regulan esta materia: […]

c) Según lo establecido en la letra a) del artículo 7, el sostenedor de cada establecimiento

educacional se obliga, por medio del Convenio de Igualdad de Oportunidades y Excelencia
Educativa, a ‘[p]resentar anualmente al Ministerio de Educación y a la comunidad escolar un
informe relativo al uso de los recursos percibidos por concepto de subvención escolar
preferencial y de los demás aportes contemplados en esta ley. Dicho informe deberá contemplar la

90
-Documento en que consta la declaración y pago de cotizaciones previsionales
efectuado por un órgano de la Administración en su calidad de empleador en una
Administradora de Fondo de Pensiones (artículo 19 del DL 3.500, que Establece un
Nuevo Sistema de Pensiones) 74.

rendición de cuenta respecto de los recursos recibidos por concepto de esta ley’. Asimismo, y
según lo preceptuado por el artículo 32 de la Ley citada, ‘[l]os sostenedores de establecimientos
educacionales adscritos al régimen de subvención presencial deberán mantener a disposición
del Ministerio de Educación, por un periodo mínimo de cinco años un estado anual de resultados
que dé cuenta de todos los ingresos provenientes del sector público y de los gastos’, agregando
en su inciso segundo que ‘[l]os sostenedores de establecimientos educacionales estarán obligados a
enviar al Ministerio de Educación en el estado de resultados antes referido, cuando uno o más
de los establecimientos educacionales bajo su administración estén clasificados como
emergentes o en recuperación’.[…]

26) Que, en vista de lo anterior, cabe concluir que la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Villa
Alemana no puede menos que poseer las rendiciones de cuenta correspondientes a la inversión de la
subvención educacional preferencial percibida durante los años a que se refiere la solicitud de
información que ha dado origen al presente amparo, así como los medios que permiten acreditar dichas
rendiciones, y, en consecuencia, ha de presumirse razonablemente que obra en su poder la información
relativa a los gastos a que fueron destinadas las sumas del 10% de dicha subvención destinadas a la
Administración Central, razón por la cual se acogerá el presente amparo, debiendo la Corporación
entregar al requirente la información solicitada. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.
74
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C1204-11:

“4) Que, sin embargo, a juicio de este Consejo el certificado entregado por el municipio no coincide con
el documento que fue requerido –a pesar de que aquel da cuenta del pago de las referidas
cotizaciones–, pues, atendido su tenor, la solicitud debe entenderse referida al documento en que
conste la declaración y pago del municipio, en la AFP respectiva, de las cotizaciones
previsionales consultadas por el reclamante, conforme a la obligación que establece para el
empleador el artículo 19 del D.L 3.500/1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija
el nuevo Sistema de Pensiones, a saber: ‘Las cotizaciones establecidas este Título –se refiere a
las cotizaciones previsionales– deberán ser declaradas y pagadas por el empleador, el trabajador
independiente o la entidad pagadora de subsidios, según corresponda, en la Administradora de
Fondos de Pensiones a que se encuentre afiliado el trabajador, dentro de los diez primeros días del
mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquellas, o aquel en
que se autorizó la licencia médica por la entidad correspondiente, en su caso, término que se prorrogará
hasta el primer día hábil siguiente si dicho plazo expirare en día sábado, domingo o festivo’. Asimismo,
establece su inciso 6 que: ‘La declaración deberá contener, a lo menos, el nombre, rol único tributario y
domicilio de la persona natural o jurídica que efectúa la declaración, con indicación del representante
legal de ella cuando proceda, nombre y rol único tributario de los trabajadores o subsidiados y el monto
de las respectivas remuneraciones imponibles’. Que, lo anterior se ve reforzado, en virtud de lo
señalado por el propio reclamante, con ocasión de las gestiones de salida anticipada, en cuanto a que
la información entregada no correspondía a la solicitada, dado que el certificado de cotizaciones
previsionales extendido por la AFP Hábitat pudo haberlo obtenido directamente ante ella.

5) Que, así, existiendo constancia que las cotizaciones previsionales correspondientes al periodo
mensual consultado fueron efectivamente pagadas por el municipio, es manifiesto que la
declaración y pago a que se refiere la norma precedentemente citada, no puede sino obrar en
poder el municipio, máxime cuando dicho órgano explicó en sus descargos que, frente a una
reclamación formulada por el Sr. Rogelio Palma ante la Inspección Provincial del Trabajo de San
Fernando por despido injustificado fundado en la supuesta existencia cotizaciones previsionales

91
-Documento en que consta la declaración y pago de cotizaciones previsionales para el
seguro de cesantía efectuado por un órgano de la Administración en su calidad de
empleador en la Administradora del Fondo de Cesantía (artículo 10 de la Ley N°
19.728 que Establece un Seguro de Desempleo) 75.

-Porcentaje que un armador pesquero industrial usó de su cuota de pesca en

determinada área y año, porcentaje que usó respecto del límite máximo de captura
determinado por la autoridad y el número de toneladas de capturas desembarcadas
por dicho armador en dicha área y período (artículo 63 de la Ley N° 18.892 General de
Pesca y Acuicultura) 76.

impagas, pudo acreditar que pagó efectivamente las cotizaciones previsionales del solicitante. [Cursivas
en el original y negritas nuestras]”.
75
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C1204-11:

“7) Que, por otra parte, de la documentación acompañada por el municipio en el marco de las gestiones
realizadas para alcanzar una salida alternativa, particularmente, del certificado de la AFP Hábitat, se
desprende que la relación laboral entre el municipio y el solicitante se encontraba vigente a los meses
de diciembre de 2008 y enero de 2009, de lo que se sigue que dicho organismo, en cuanto empleador,
debió efectuar la cotización previsional consultada, según se desprende de lo establecido en los
artículos 1 y 10 de la Ley N° 19.728, que consagra el Régimen del Seguro de Cesantía. De este modo,
resulta evidente que la información requerida no puede menos que obrar en poder del municipio,
pues el citado artículo 10 de la Ley N° 19.728, obliga al empleador a efectuar la declaración y
pago de las cotización previsional destinada a financiar el seguro de cesantía ante la entidad
Administradora del Fondo de Cesantía, en términos similares a los descritos en la norma citada en el
considerando 4 precedente. [Las negritas son nuestras]”.
76
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C1138-11:

“3) Que el artículo 5 de la Ley de Transparencia dispone que es pública ‘la información elaborada
con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento’, a menos que esté sujeta a las excepciones legales.

4) Que la información solicitada obra en poder de la Administración del Estado, pues ha sido
entregada por Corpesca S.A. al SERNAPESCA [Servicio Nacional de Pesca] en cumplimiento de
los dispuesto por los incisos 1 y 2 del artículo 63 de la LGPA [Ley General de Pesca y Acuicultura],
según los cuales ‘[l]os armadores pesqueros industriales y artesanales que realicen actividades
pesqueras extractivas de cualquier naturaleza, deberán informar al Servicio, al momento de su
desembarque, sus capturas por especie y área de pesca, en la forma y condiciones que fije el
reglamento’; y ‘tratándose de actividades pesqueras extractivas que requieran del uso de naves o
embarcaciones pesqueras industriales o artesanales, deberá informarse de las capturas y áreas
de pesca por cada una de ellas’. [Las negritas son nuestras]”.

92
 1.6.6.2.2. Información que obra en poder de un órgano de la
Administración porque una fuente infralegal lo señala

Para el Consejo, no sólo aquella información que según una ley obra en poder de la
Administración se considera pública, sino también, aquella que fuentes de rango
inferior consideran que debe la Administración poseer. Nuevamente, aquí no sólo se
trata de los casos en que unanorma específicamente indica que la información debe
obrar en poder del ente, sino que también cuando ello se desprende de su texto.
También se trata de documentos muy diversos:

-Rendición de cuentas por fondos entregados por la Municipalidad a personas jurídicas

(punto 5.3 de la Resolución 759 de 2003 de Contraloría General de la República que
Fija Normas de Procedimiento sobre Rendición de Cuentas) 7778.

77
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C633-11:

“1) Que, cabe señalar que la recepción de fondos municipales por parte de la citada ‘Agrupación de
Clubes de Fútbol Extremo Sur’ deriva de la atribución de todo municipio, consagrada en el artículo 5
letra g) de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, de ‘[o]torgar subvenciones y
aportes para fines específicos a personas jurídicas de carácter público o privado, sin fines de lucro, que
colaboren directamente en el cumplimiento de sus funciones’. Este tipo de transferencias de fondos
públicos, caracterizada por no tener asociada una contraprestación, está regulada, además, por la Ley
N° 19.862, que crea el Registro de Personas Jurídicas Receptoras de Fondos Públicos. Asimismo, la
Resolución N° 759, de 2003, de la Contraloría General de la República, en su punto 5.3, fija las
normas de procedimiento sobre rendiciones de cuentas, estableciendo la obligación de las
entidades otorgantes de fondos de exigir la respectiva rendición de cuentas a las entidades
receptoras de fondos. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.
78
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C399-11:

“5) Que la Contraloría General de la República, en el punto 5.3 de su Resolución N° 759, de 2003,
que fija normas de procedimientos sobre rendiciones de cuentas, ha establecido la obligación de
las entidades otorgantes de fondos de exigir la respectiva rendición de cuentas a las entidades
receptoras de fondos, de modo que, en principio, en el caso de la especie, las rendiciones de
cuentas de los fondos asignados al Centro Cultural aludido en la solicitud de acceso obra en
poder de la Municipalidad de Macul, de modo que se trata de información pública, de acuerdo a la
presunción prevista en el artículo 5 de la Ley de Transparencia. [Las negritas son nuestras]”.

93
-Carpeta sobre procedimiento de negociación colectiva (Ordinario 5.018/219 de 24 de
noviembre de 2003, de la Dirección del Trabajo) 79.

-Información sobre los pagos de siniestros y sobre la provisión de siniestros de las

compañías de seguros (artículos 1 y 2 de la Circular N° 1.127 de 1993 de la
Superintendencia de Valores y Seguros) 80.

79
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C359-11:

“3) Que, establecido el marco normativo aplicable al caso planteado, es preciso señalar que la carpeta
N° 44, sobre el procedimiento de negociación colectiva aludido en la solicitud de acceso, obra en
poder de la Inspección del Trabajo reclamada, en cumplimiento de su ‘…obligación de velar
porque el proceso de negociación colectiva se lleve a efecto dentro del marco legal establecido
removiendo todo obstáculo que pudiere afectar su normal desarrollo’, de acuerdo a las normas
indicadas en el considerando anterior. De lo anterior se sigue que tal información está cubierta por la
presunción de publicidad planteada en el artículo 5 de la Ley de Transparencia en orden a
estimar pública ‘…toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos
que esté sujeta a las excepciones señaladas’. […] [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

Lo citado en cursiva es el Ordinario 5.018/219 de 24 de noviembre de 2003, de la Dirección del

Trabajo, citado a pie de página por el CPLT en la decisión citada.
80
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C570-11:

“9) Que, no obstante lo anterior, a fin de perfeccionar la estadística sobre siniestros la SVS
[Superintendencia de Valores y Seguros] pronunció con fecha 11.06.1993 la Circular N° 1.127,
mediante la cual impartió instrucciones con respecto a la información que en materia de
siniestros denunciados deben remitir a dicho órgano fiscalizador las compañías aseguradoras
del primer tipo (seguros generales). Al efecto, las normas pertinentes de la Circular establecen:

Artículo 1: ‘Las compañías aseguradoras deberán informar a la Superintendencia, a más tardar el día
15 de cada mes o al día hábil siguiente, acerca de todos los pagos de siniestros realizados durante
el mes inmediatamente anterior y sobre la provisión de siniestros al último día del referido mes
según las instrucciones contenidas en los anexos de la misma Circular.

La información solicitada corresponde a todos los ramos D y se excluye exclusivamente el Seguro

Obligatorio de Accidentes Personales’.

Artículo 2: La información deberá ser enviada en cinta magnética grabada a 1600 bpi, sin rótulos
internos, o bien, en diskette DOS, tamaño 3.5, adjuntando una carta del Gerente de Siniestros con los
siguientes datos: mes al que corresponde la información; número de siniestros denunciados en el mes;
número de siniestros pendientes a fin de mes (pendientes, liquidados parciales y
controvertidos); total de pagos efectuados en UF; total de previsiones en UF; total de recuperos
recibidos en UF.

10) Que el examen de la precitada Circular N° 1.127/1993 –especialmente el de sus anexos A, B, C y

D3– permite presumir que los antecedentes sobre siniestros que las compañías de seguros
generales deben remitir a la SVS comprenden la información sobre siniestros que interesa al
peticionario –sin perjuicio de lo que se dirá más adelante– por lo que ha de concluirse que dicha
información debiese obrar en poder de la SVS, con las menciones especificadas ya descritas
para cada siniestro. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

94
-Especificaciones técnicas y planos de estructuras asociados a un permiso municipal
de edificación (artículos 1.2.2, 1.2.14, 1.2.15, 1.4.9 y 5.1.7 del DS N° 47 de 1992 del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que establece la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones) 81.

81
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C279-11:

“1) Que, a fin de determinar si la información solicitada en la especie –especificaciones técnicas

detalladas y planos de estructuras asociados al permiso municipal de edificación N° 579, de 29
de agosto de 2009– obra en poder de la Administración del Estado, y su carácter público, es necesario
tener presente lo siguiente: […]

b) En este contexto, con respecto a los antecedentes solicitados, conviene tener a la vista las nomas
pertinentes contempladas en el DFL N° 458/1975 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que establece
la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), y aquellas establecidas en el DS N° 47/1992
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que establece la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones (OGUC), a saber: […]

ii. En cuanto a los planos de estructura, el artículo 5.1.7. de la OGUC, ubicado en el título 5, capitulo
1, relativo a los Permisos de Edificación y sus Trámites, establece que ‘[l]as edificaciones,
exceptuadas las señaladas en el inciso final de este artículo, deberán ejecutarse conforme a un
proyecto de cálculo estructural, elaborado y suscrito por un ingeniero civil o por un arquitecto. El
proyecto de cálculo estructural se presentará a la Dirección de Obras Municipales junto con la
solicitud de permiso de edificación, acompañando la memoria de cálculo y los planos de estructura,
ambos firmados por el profesional competente’.

iii. Con respecto a las especificaciones técnicas, cabe señalar que del tenor de diversas
disposiciones de la OGUC, como sus artículos 1.2.2, 1.2.14, 1.2.15, 1.4.9, entre otras, se desprende
que dichas especificaciones constituyen antecedentes necesarios, que el interesado debe
acompañar como parte del proyecto respectivo para la obtención del permiso de edificación.
Esto se ve refrendado por lo que dispone el N° 11 el artículo 5.1.6, que al enumerar los antecedentes
que debe acompañar el interesado para la obtención del permiso de edificación respectivo
indica, entre otros: ‘Especificaciones técnicas de las partidas contempladas en el proyecto…’,
por su parte el artículo 5.1.7 establece que la memoria de cálculo deberá contener entre otras
indicaciones: ‘Especificaciones Técnicas de diseño que incluyan las características de los
materiales considerados en el proyecto…’.

2) Que, de lo expuesto puede concluirse que la documentación requerida en la especie debe obrar
en poder del órgano reclamado y ha debido constituir el complemento directo del pronunciamiento
expresado en la resolución que otorgó el permiso municipal de edificación a que se refiere la solicitud,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 3, literal g), del Reglamento de la Ley de Transparencia, razón
por la cual reviste el carácter de información, en principio, pública, conforme a lo dispuesto por
el artículo 5 de la Ley de Transparencia, y susceptible, por tanto, de ser requerida mediante el
ejercicio del derecho de acceso a la información, al tenor del artículo 10 del mismo cuerpo legal.
[Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

95
-Información de naturaleza financiero-contable de una Corporación Municipal (Circular
N° 60.280 de 2005 de la Contraloría General de la República, Normativa del Sistema
de Contabilidad General de la Nación) 82.

-Datos de una persona natural inscrita en el Registro Nacional de Contratistas del

Ministerio de Vivienda y Urbanismo (artículos 15, 19 y 21 del DS N° 127 de 1977 del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Modifica el DS N° 330, de 1975, y aprueba nuevo
Reglamentodel Registro Nacional de Contratistas del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo) 83.

82
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C117-11:

“7) En relación al amparo Rol C117-11, es preciso efectuar los siguientes razonamientos:

a) Que, en concreto, el reclamante requirió la siguiente información de naturaleza financiero-contable de

la CORMUSAF, correspondiente al ejercicio presupuestario 2009 y primer semestre del 2010: i. El
registro contable de las operaciones o movimientos económicos efectuados en las distintas
cuentas a través de los asientos correspondientes, incluidos los saldos respectivos; ii. El
balance o estado de situación financiera. En otras palabras, el reclamante ha solicitado, por una
parte, la desagregación de las distintas cuentas, y, por otra, la consolidación de dicha información a
través del balance general.

b) Que, con ocasión de la gestión oficiosa realizada por este Consejo, la Corporación Municipal de
San Fernando ha indicado que, para efectos de llevar el registro contable de sus operaciones,
aplica el Sistema de Contabilidad Municipal establecido por la Contraloría General de la
República, utilizando como herramienta para tal efecto un software computacional. Dicho sistema de
contabilidad se encuentra consagrado en la Circular N° 60.280/2005 del mismo Órgano Contralor,
quien por su intermedio fija la doctrina oficial del organismo en materia de contabilidad pública, como
asimismo la normativa específica que regula las modalidades de registro de determinados hechos
económicos de común ocurrencia en la administración. El Capítulo Cuarto del mencionado sistema se
refiere al Plan de Cuentas del Sector Municipal, indicando el nivel de desagregación con que deben
registrase los Ingresos (Cuentas de Activo) y Gastos (Cuentas de Pasivos). Por otra parte, el Capítulo
Quinto se refiere a los estados financieros que deben manejarse, mencionando entre ellos balance
general o estado de situación patrimonial.

c) Que, de lo anteriormente expuesto, puede concluirse que la información requerida obra en poder
de la reclamada, teniendo esta carácter pública, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley
de Transparencia, […] [Las negritas son nuestras]”.
83
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C593-10:

“3) Que, cabe agregar, que para efectos de la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas,
el interesado debe cumplir una serie de requisitos, según se trate de una persona natural o jurídica.
En lo pertinente a la solicitud de la especie cabe señalar que:

a) El artículo 15 del DS N° 127 aludido regula los requisitos económicos que deben cumplirse,
consistentes en indicar el capital mínimo en UF, monto máximo de cada obra en UF y experiencia.
Por su parte, el artículo 16 precisa que el capital mínimo debe acreditarse con un certificado bancario a
nombre del contratista en el cual se establezca que es titular de cuenta corriente y que la institución
bancaria ha comprobado el capital de que dispone.

96
-Información referente a proyectos de obra pública para la construcción y ejecución de
una carreteraque debe constar en el libro que debe llevar el inspector fiscal (artículos 4
numerales 9 y 44 y 110 inciso 5 del DS N° 75 de 2004 del Ministerio de Obras
Públicas, deroga Decreto N° 15, de 1992, y sus modificaciones posteriores y aprueba
Reglamento para Contratos de Obras Publicas) 84.

b) El artículo 19 del DS en comento regula los requisitos administrativos que deben cumplirse a efectos
de la inscripción, señalando el artículo 21 que en el registro quedará constancia, entre otros, del
nombre, nacionalidad, domicilio, RUT, profesión y experiencia del contratista.

4) Que, de lo anterior, es posible concluir que la información requerida obra en poder de de la SEREMI
reclamada y, en consecuencia, se encuentra cubierta por la presunción de publicidad prevista en el
artículo 5 de la Ley de Transparencia. […] [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era el “domicilio de don Juan Carlos Ruiz Rodríguez; banco o bancos
y números de las cuentas corrientes que acreditó tener al presentar su solicitud de registro en
los Registros de Edificación y Urbanización, del Registro Nacional de Contratistas; fondos
disponibles a favor del Sr. Ruiz Rodríguez que pudieren existir a esta fecha en la Secretaría
Regional Ministerial y fondos que se encontrarán disponibles por las obras en actual ejecución
que se le hayan asignado”.
84
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C273-10:

“3) Que despejado lo anterior, cabe señalar que lo requerido en la especie se trata de información –
presupuestos, análisis de precios, comunicaciones, aprobaciones, rechazos y toda otra
documentación intercambiada entre el Inspector Fiscal de la Ruta 60 CH y la concesionaria
individualizada– sobre proyectos relacionados con diferentes tramos de un Sector determinado
de la Ruta 60 CH, tendientes a la construcción y ejecución de la alternativa T2-A, elegida por el
organismo reclamado, según consta en Oficio Ord. N° 4.103, de 16 de diciembre de 2009, del
Coordinador de Concesiones de Obras Públicas a la Directora General de Obras Públicas, y Resolución
Exenta N° 5.983, de 16 de diciembre de 2009, de la Directora General de Obras Públicas, Ministro de
Obras Públicas y Ministro de Hacienda.

4) Que, de acuerdo al artículo 4, numeral 9) del Decreto N° 75, del 1 de diciembre de 2004, del
Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, el
Inspector Fiscal es ‘El funcionario profesional que, nombrado en forma competente, asume el derecho y
la obligación de fiscalizar la correcta ejecución de las obras y el fiel cumplimiento de un contrato de
construcción’. Sus funciones y atribuciones están reguladas en el Título V del Reglamento en comento.

5) Que el Inspector Fiscal deberá contar con un libro de obras para el cumplimento de su
cometido, el que de acuerdo al artículo 4, numeral 44) se define como ‘Libro que contiene toda
comunicación que el inspector fiscal dirija al contratista en relación al cumplimiento del
contrato, además de las anotaciones relativas al desarrollo de un contrato de obras, tales como la
resolución de adjudicación del contrato, identificación del inspector fiscal, del profesional
residente, subcontratistas que participaron en la obra con sus correspondientes autorizaciones,
especialistas que participaron en el contrato de obra, prevencionista de riesgos, etc. Este Libro
puede sustentarse en soporte de papel o digital, según lo establezcan las Bases Administrativas del
contrato.’ Asimismo el artículo 110, inciso 5 dispone que ‘Toda comunicación escrita cursada entre las
partes –inspección fiscal y contratista– se considerará como antecedentes anexos al Libro de Obras.’

97
-Información sobre los programas de formación de médicos especialistas (artículo 10
del DS N° 788 de 2000 del Ministerio de Salud, aprueba el Reglamento sobre Ámbito
de Aplicación, Dotaciones, y Plantas Profesionales, e ingreso a la etapa de Destinación
y Formación de la Carrera Funcionaria de los Profesionales Funcionarios afectos a la
Ley N° 19.664) 85.

1.6.6.2.3. Información de particulares que obra en poder de un

órgano de la Administración porque es necesaria para el ejercicio de
sus funciones

6) Que de las normas citadas precedentemente se concluye que la información requerida en la

especie obra en poder del Inspector Fiscal de la Ruta 60 CH, por lo cual está cubierta por la
presunción de publicidad del artículo 5 de la Ley de Transparencia. [Cursivas en el original y
negritas nuestras]”.
85
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C138-11:

“2) Que, por su parte, el artículo 13 de dicha ley [N° 19.664, que establece Normas Especiales para
Profesionales Funcionarios que indica de los Servicios de Salud], establece que ‘Un reglamento fijará
las condiciones y modalidades por las que se regirá el acceso a los programas de perfeccionamiento y
de especialización y la permanencia en ellos, sea que se cumplan a través de comisiones de estudio o
de becas, el que deberá considerar al efecto procedimientos, objetivos, técnicos e imparciales’. En
cumplimiento de lo previsto en dicha disposición se dictó el Decreto Supremo N° 788, de 27 de
octubre de 2000, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento sobre ámbito de aplicación,
dotaciones y plantas profesionales, e ingreso a la etapa de destinación y formación de la carrera
funcionaria de los profesionales funcionarios afectos a la Ley N° 19.664, publicado en el Diario
Oficial el 17 de febrero de 2001, señala en su artículo 8, en lo pertinente que ‘La Etapa de Destinación y
Formación estará conformada por profesionales que se encuentren en período de perfeccionamiento y
desarrollo de sus competencias, para desempeñar preferentemente funciones asistenciales que
impliquen atención integral del individuo y la comunidad mediante acciones de fomento, protección y
recuperación de la salud, y manejo de los problemas de salud prevalentes, como, de igual modo, para
aplicar aquellas competencias y especialidades que adquieran mediante los programas de
perfeccionamiento y especialización’. Por su parte, el artículo 10 del mismo Reglamento establece que
‘El Subsecretario de Redes Asistenciales, a solicitud de los Servicios de Salud, coordinará a
nivel nacional la realización del proceso de selección referido en el artículo anterior, debiendo,
para estos efectos, adoptar todas las medidas y resoluciones que estime necesarias’.

3) Que, en base a las disposiciones antes señaladas se desprende que toda la información relativa a
la formación de médicos especialistas, que es precisamente la materia sobre que versa el amparo de
la especie, es información que necesariamente debe encontrarse en poder del Ministerio de
Salud, a través de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, por ser dicho organismo el
encargado de dichos programas de formación y de su correspondiente ejecución. A mayor
abundamiento, el órgano reclamado no alegó la inexistencia de dicha información, ni argumentó en
torno a que la misma no se encontrara en su poder, sino se circunscribió a sostener en términos
genéricos que la información no la poseía tal como se requería. [Cursivas en el original y negritas
nuestras]”.

98
En este caso lo relevante es que la información, que proviene de particulares, fue
entregada por estos a la Administración para que ella cumpliera las tareas que el
ordenamiento le encomienda y pueda ejercer sus potestades. Ejemplos de este tipo de
documentos son:

-Prontuario penal de un persona determinada (incluidas las órdenes de detención y

demás resoluciones judiciales que consten en él) 86.

-Deliberaciones y acuerdos que constan en un acta de los consejos de un

Establecimiento Penitenciario referentes a las opiniones de sus integrantes en lo
concerniente al solicitante de la información, además de las presentaciones hechas por
el establecimiento ante la Comisión de Libertad Condicional referidas también al
solicitante 87.

86
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C91-11:

“6) Que, sin embargo, los datos solicitados se contienen en actuaciones judiciales de las cuáles
debe guardarse registro íntegro, […]

7) Que estas mismas actuaciones son registradas por la PDI [Policía de Investigaciones] en su
sistema GEPOL, con lo que dichas órdenes pasan a constar en un registro que obra en poder de
este órgano de la Administración del Estado para el cumplimiento de sus fines, habiendo
efectuado el juez al dictarlas una evaluación sobre la afectación que provocaría su divulgación a
la normal sustanciación del juicio o al principio de inocencia, constando en su texto el carácter
secreto, si así correspondiera, sin perjuicio que pasados 5 años desde su realización pasen a ser
públicas. Por ello este Consejo definió en el amparo C843-10 que frente a una solicitud de acceso a la
información el órgano requerido debía respetar la calificación judicial en la medida en que se encuentre
dentro del plazo de 5 años a que se refiere el artículo 44 del Código Procesal Penal. Por tanto, si el juez
restringió el acceso a la orden deberá denegarse la petición y, de no haberse establecido alguna
restricción en su texto deberá accederse a la entrega, por ser la publicidad la regla general en esta
materia según se desprende del ya citado inciso 2 del artículo 44 y del artículo 9 del Código Orgánico de
Tribunales. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era el “el prontuario policial, detenciones y resoluciones que se hayan
dictado a la fecha, a lo largo de todo el país, en relación” a determinada persona.
87
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C237-10:

“14) Que, analizada la legislación y los antecedentes del presente amparo, en este caso se puede
estimar que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N° 19.628, la solicitud realizada por el reclamante
puede ser amparada por la Ley de Transparencia, por las siguientes razones, toda vez que estamos

99
-Información proveniente de un concesionario relacionado a una concesión municipal 88.
-Solicitudes presentadas por particulares a una Gobernación Provincial, con el fin de
obtener permiso para desarrollar actos públicos 89.

frente a una solicitud de información –de datos personales- que obran en poder de un órgano de
la Administración del Estado:

a) Que, en primer lugar, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 5 y 10 de la Ley de

Transparencia, dicha información obra en poder de un órgano de la Administración del Estado
para cumplir con una de sus finalidades propias, cual es el aprobar o rechazar las solicitudes de
indulto que se le presenten por las personas privadas de libertad. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado eran “las deliberaciones y acuerdos que constan en el acta
respectiva de los Consejos Técnicos, realizados en el C.C.P. Punta Peuco, relativos a las
opiniones de sus integrantes en relación con el solicitante, además de copia de las
presentaciones hechas ante la Comisión de Libertad Condicional, en el periodo señalado”.
88
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C423-10 (C. 14):

“iv. La sociedad Consorcio Chillán Uno S.A., entre sus descargos, afirma que los documentos
solicitados por la requirente si bien se encuentran en poder de la Municipalidad de Chillán, son
documentos de carácter privado, emanados de ella y de terceros que contrató para que le prestaran
determinados servicios. No obstante tal alegación, este Consejo ha venido sosteniendo que en
aplicación del artículo 5 de la Ley de Transparencia, la información de particulares en poder de la
Administración del Estado es pública, especialmente a efectos de ejercer sus facultades
fiscalizadoras o de supervigilancia, salvo la concurrencia de alguna de las excepciones legales. Lo
anterior, máxime atendido que dicho artículo dispone que ‘es pública la información elaborada con
presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea…su origen’ (decisiones de los amparos Roles A309-09 y A252-09).
Que, en la especie, los antecedentes referidos a los proyectos de inversión solicitados, obran en poder
de la reclamada precisamente a efectos de que esta se pronuncie sobre su aprobación o rechazo.[…]
[Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era, entre otros antecedentes, “[t]odos los proyectos de las
inversiones que está realizando el concesionario, en especial respecto de los medios de
elevación y máquinas pisa nieves y que debió presentar al Administrador de la Concesión; […]
[r]espuestas y/o informes entregados al Municipio por el concesionario respecto de los dos
andariveles que está instalando [y];.[…] [r]espuestas y/o informes entregados al Municipio por el
concesionario respecto del fabricante, marca, características y especificaciones técnicas de los
dos andariveles que está instalando”.
89
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C467-09:

“9) Que los avisos presentados por los particulares previo a la realización de actos públicos, son
documentos que obran en poder de la Administración del Estado, circunstancia de hecho que no
ha sido controvertida por el órgano reclamado.

10) Que, si bien la información requerida emana directamente de un particular, ha sido

presentado por este, precisamente, con el objeto de posibilitar el ejercicio de las atribuciones
legales del Gobernador Provincial respectivo, conforme al artículo 4 de la Ley N° 19.175. Por lo
tanto, se concluye que dicho documento obra en su poder como sustento o complemento directo de la
resolución que se pronuncia sobre las reuniones a realizarse en lugares de uso público, en los términos

100
-Estudios presentados al Instituto de Salud Pública para solicitar el registro de un
producto farmacéutico 90.

1.6.6.2.4. Información que obra en poder de un órgano de la

Administración además de concurrir otra causal de publicidad de la
Ley de Transparencia (refuerzo de la hipótesis de publicidad que
realmente se usa, siendo un criterio común a estas decisiones el que
la información obre en el expediente)

Esta categoría es relevante por el criterio común que encierra. Si se revisa la lista que
sigue, se verá que la mayoría de los documentos que enumera son parte de un
procedimiento administrativo 91, y en este sentido, deberían obrar en el respectivo
expediente en que este se sustancia. Según LBPA, “[t]odo el procedimiento
administrativo deberá constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que se

del artículo 3, letra g), del Reglamento de la Ley de Transparencia, toda vez que dicha resolución es
dictada, precisa e inequívocamente, sobre las bases de los avisos presentados por los particulares. [Las
negritas son nuestras]”.
90
Consejo para la Transparencia, decisión Rol A251-09:

“3) Que, si bien la información requerida emana directamente de la sociedad Proteus S.A., ha
sido entregada por esta al órgano reclamado precisamente en virtud de las potestades y
funciones que se le han asignado al ISP[Instituto de Salud Pública], para los efectos de proceder
en el caso de la especie al registro sanitario del producto Neolanest, pudiendo concluirse,
entonces, que dicha información obra en su poder para tales fines. Así, conforme al inciso 2 del
artículo 5 de la Ley de Transparencia, la información que obra en poder de un órgano de la
Administración del Estado, entre ella la necesaria para el ejercicio de funciones que le son propias,
constituye información que se presume pública. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

En este caso, lo solicitado eran los “estudios preclínicos presentados para una determinada
solicitud de registro de un producto farmacéutico ante el ISP”.
91
La LBPA define el procedimiento administrativo, en su artículo 18 inciso 1, como “una
sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”.

101
asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros
órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su recepción, respetando su
orden de ingreso. Asimismo, se incorporarán las actuaciones y los documentos y
resoluciones que el órgano administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros
órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones a que estas den lugar, con
expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de ocurrencia o egreso”
(artículo 18 inciso 3). Algunos ejemplos de este tipo de documentos son:

-Antecedentes de concursos públicos son el fundamento de las resoluciones que

nombran a los funcionarios respectivos, les sirven de sustento o complemento directo y
esencial, además de obrar en poder del ente 92.

-Acta de constitución de una Federación Deportiva Nacional y las Asociaciones

Deportivas afiliadas a ella y sus vigencias es información que sirve de fundamento para
el otorgamiento de personalidad jurídica de la federación y obra en poder del ente 93.

92
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C891-11:

“4) Que los antecedentes de los concursos públicos de personal constituyen el fundamento de
las resoluciones que designan a quienes ejercerán los cargos concursados, y les sirven de
sustento o complemento directo y esencial, además de ser información que obra en poder de la
Administración Pública. Dado lo anterior, y aplicando lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de
Transparencia, deben considerarse información de carácter pública que sólo debe reservarse si a
su respecto concurre una hipótesis de secreto establecida en una ley de quórum calificado en base a
alguna de las causales contempladas en el artículo 8 de la Constitución Política. [Las negritas son
nuestras]”.

En el mismo sentido ver las decisiones Roles: C190-10 (C. 5), C236-10 (C. 14), C368-10 (C.
11), C763-11 (C. 2) y C803-11 (C. 3).
93
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C190-11:

“3) Que, establecido lo anterior, se sigue que la información requerida en la especie, se trata de
información amparada bajo la presunción de publicidad prevista en el artículo 5 de la Ley de
Transparencia, al tratarse de información que sirve de fundamento para el otorgamiento de
personalidad jurídica a la federación aludida en la solicitud de acceso, y que obra en poder del
IND en un registro público que debe mantener por disposición legal. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era el “[a]cta de Constitución de la Federación Nacional Deportiva de

Ciclismo Juvenil; y, […] [a]sociaciones Deportivas afiliadas a la Federación aludida y sus
vigencias”.

102
-Antecedentes que conforman la oferta técnica de los oferentes en una licitación
pública constituyen fundamentos del acto administrativo que la adjudica y obran en
poder del ente 94.

-Causa legal y administrativa que llevó al Servicio de Impuestos Internos a formular

anotaciones al RUT de una empresa constituyen los fundamentos del actuar de la
Administración y obran en poder del ente 95.

-Listado de todas las ejecuciones fiscales iniciadas por una Tesorería Provincial
durante 4 meses es información elaborada con presupuesto público que obra en poder
del ente 96.

94
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C711-10:

“10) Que, del tenor de lo dispuesto en las bases de licitación en comento y en el Reglamento citado, los
antecedentes que conforman la oferta técnica de los oferentes es información pública de
acuerdo a lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, toda vez que
constituyen fundamentos del acto administrativo que adjudica dicha licitación y emanan de un
órgano público. Es necesario precisar que si bien dicha información ha sido generada por
privados, aquella obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, constituyendo
antecedentes necesarios y fundamento de una decisión pública, consistente, en la especie, en la
adjudicación de una licitación pública, por lo que se trata también de información pública, salvo que
concurra alguna de las causales de reserva o secreto previstas en la Ley de Transparencia. [Las
negritas son nuestras]”.
95
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C836-11:

“3) Que lo solicitado es la causa legal y administrativa que fundamenta que dicho organismo
haya formulado determinadas anotaciones asociadas al RUT de su representada. Por tanto,
conforme al criterio antes expuesto, dicha solicitud resulta amparada por el derecho de acceso a la
información, en tanto supone el acceso a aquella información que obra en poder del servicio, en
un soporte material o electrónico, y da cuenta de los fundamentos del actuar de la
Administración. [Las negritas son nuestras]”.
96
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C403-11:

“3) Que, por tanto, tal información obra en poder de Tesorería General de República y ha sido
elaborada con presupuesto público, de modo que debe presumirse pública, por aplicación de lo
dispuesto en el artículo 5, inciso 2 de la Ley de Transparencia, y en virtud del principio de apertura
o transparencia, consagrado en el artículo 11, letra c) del mismo cuerpo legal, salvo que concurra a su
respecto algunas de las causales de reserva previstas en su artículo 21. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era un “listado de todas y cada una de la ejecuciones fiscales
iniciadas durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011,
excluidas las ejecuciones por impuesto territorial”.

103
-Información relativa a la formación de médicos especialistas es elaborada con
presupuesto público y obra en poder de la Administración 97.

-Informes elaborados por profesionales a requerimiento de un órgano de la

Administración es información elaborada con presupuesto público que obra en poder
de la Administración 9899100.

97
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C138-11:

“3) Que, en base a las disposiciones antes señaladas se desprende que toda la información relativa a
la formación de médicos especialistas, que es precisamente la materia sobre que versa el amparo de
la especie, es información que necesariamente debe encontrarse en poder del Ministerio de
Salud, a través de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, por ser dicho organismo el
encargado de dichos programas de formación y de su correspondiente ejecución. A mayor
abundamiento, el órgano reclamado no alegó la inexistencia de dicha información, ni argumentó en
torno a que la misma no se encontrara en su poder, sino se circunscribió a sostener en términos
genéricos que la información no la poseía tal como se requería.

4) Que, de esta manera, es posible concluir, según lo expuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de
Transparencia, que lo solicitado se trata de información pública, máxime si se trata precisamente
de información que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, en la especie
del MINSAL [Ministerio de Salud], por referirse los antecedentes solicitados a los programas de
formación de médicos especialistas, cuyo financiamiento es realizado precisamente con fondos
públicos. Por lo demás, conviene señalar que el Ministerio de Salud no alegó que lo solicitado no
tuviera el carácter de información pública, ni tampoco invocó causal de secreto o reserva alguna. [Las
negritas son nuestras]”.
98
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C787-10:

“1) Que lo solicitado por el reclamante corresponde a un informe elaborado por dos economistas, a
petición de la Fiscalía Nacional Económica, para ser presentado ante el TDLC [Tribunal de Libre
Competencia] en el proceso Rol N° C184-08, relativo al requerimiento de la Fiscalía en contra de
Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Cruz Verde S.A. y Farmacias Salcobrand S.A. […]

2) Que tratándose de un documento elaborado con presupuesto público y que obra en poder de
un órgano de la Administración, en virtud de los artículos 5 y 11, letra c), de la Ley de
Transparencia, este se presume público, salvo la concurrencia de excepciones previstas en leyes de
quórum calificado y por las causales que taxativamente reconoce el artículo 8 de la Constitución
Política, en relación con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. [Las negritas son
nuestras]”.
99
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C648-10:

“1) Que, al igual como se planteara en el amparo Rol C392-10, lo solicitado por don Juan José Soto
Cortés en el presente amparo corresponde a una copia del informe en Derecho sobre la legalidad
del procedimiento administrativo sancionatorio, emitido por el abogado Jorge Bermúdez Soto en
el mes de marzo de 2010, por encargo de la Superintendencia de Valores y Seguros.

2) Que, cabe reiterar en este caso que, tratándose de un documento elaborado con presupuesto
público y que obra en poder de un órgano de la Administración, en virtud de los artículos 5 y 10

104
-Especificaciones técnicas y planos de estructuras asociados a un permiso municipal
de edificación son complemento directo de la resolución que lo otorgó y obran en poder
de la Administración 101.

-Presentaciones formuladas por un particular ante una Secretaría Regional Ministerial

de Vivienda y Urbanismo durante el procedimiento de reclamo en contra de una

de la Ley de Transparencia, sería en principio público, salvo la concurrencia de excepciones

previstas en leyes de quórum calificado y por las causales que taxativamente reconoce el artículo 8 de
la Constitución Política. [Las negritas son nuestras]”.

En el mismo sentido, ver la decisión Rol C392-10 (C. 2).

100
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C330-11:

“1) Que, en suma, la solicitud del reclamante involucra la comunicación de la siguiente información
relativa a los informes en derecho que habría encargado la Fiscalía Nacional Económica con
ocasión de su investigación Rol N° 1129-08, la que dio lugar a un requerimiento ante el TDLC,
proceso Rol N° C184-08 (http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=1829&GUID):

a) Respecto de los informes en derecho que hayan sido encomendados durante el año 2008, se
requieren los siguientes antecedentes en relación con cada uno de ellos, a saber: / i. Autor(es); / ii.
Estudio jurídico asociado a su(s) autor(es); / iii. Fecha(s) de encargo y recepción; / iv. Honorarios
pactados, en cada caso, y sus formas y fechas de pago; / v. Copia de los mismos.

b) Respecto de los informes encomendados durante los años 2008 y 2009 al abogado Sr. Domingo
Valdés Prieto, se solicitan los siguientes antecedentes en relación con cada uno de ellos, a saber: / i.
Títulos o temas (materia) de los mismos; / ii. Fecha(s) de encargo y recepción; /iii. Honorarios pactados,
en cada caso, y sus formas y fechas de pago; / iv. Copias de los mismos. […]

3) Que, al respecto, debe precisarse que, en virtud de los artículos 5 y 11, letra c), de la Ley de
Transparencia, la información elaborada con presupuesto público o que obra en poder de un
órgano de la Administración, se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones
previstas en su artículo 21. [Las negritas son nuestras]”.

101
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C279-11:

“2) Que, de lo expuesto puede concluirse que la documentación requerida en la especie debe obrar
en poder del órgano reclamado y ha debido constituir el complemento directo del
pronunciamiento expresado en la resolución que otorgó el permiso municipal de edificación a
que se refiere la solicitud, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3, literal g), del Reglamento de la
Ley de Transparencia, razón por la cual reviste el carácter de información, en principio, pública,
conforme a lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley de Transparencia, y susceptible, por tanto, de ser
requerida mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información, al tenor del artículo 10 del
mismo cuerpo legal. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era “copia de las especificaciones técnicas detalladas, y de los
planos de estructuras, asociados al permiso de edificación N° 579, aprobados el 29 de agosto
de 2009”.

105
resolución de una Dirección de Obras Municipales, son complemento esencial de los
actos administrativos que se pronunciaron sobre sus consultas, constituyen el
complemento directo del acto administrativo que resolvió el reclamo y obran en poder
de un órgano de la Administración 102.

-Hojas de vida de un funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile han sido

elaboradas con presupuesto público, sirven de fundamento y complemento de
resoluciones dictadas por el órgano y además obran en poder del ente 103.

-Registros de audio de las sesiones del Directorio de un órganopluripersonal de la

Administración es información elaborada con presupuesto público y que obra en su
poder 104.

102
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C253-10:

“3) Que, en conformidad con lo anterior, las presentaciones de la tercero involucrada –tenidas a la
vista por este Consejo, salvo la carta de 12 de mayo de 2009 que sirvió de antecedente al Ord. N° 1026,
de 13 de agosto de 2009, que no fue remitida por la reclamada– impugnan y formulan
consideraciones respecto de actos administrativos de la Dirección de Obras de la Municipalidad
de Machalí, en procedimientos administrativos ante la SEREMI [Secretaría Regional Ministerial], por
tanto, el referido procedimiento, así como las presentaciones formuladas en el mismo poseen, en
principio, carácter público prima facie. Además, versan sobre interpretaciones jurídicas divergentes para
los casos que se analizan, los que por su naturaleza no presentan antecedentes reservados. Por tanto,
dichas presentaciones constituyen complemento esencial de los actos administrativos que se
pronunciaron sobre sus consultas y constituyen el complemento directo del acto administrativo
que resuelve el reclamo interpuesto en contra la resolución de la Dirección de Obras
Municipales, en los términos de los artículo 5 de la Ley de Transparencia y 3, letras g) y h), de su
Reglamento. Asimismo, los documentos solicitados son información que obra en poder del
órgano de la Administración, teniendo por origen la misiva de un particular dirigida a un órgano
público, no obstante ello, estos tienen por objeto formular reclamaciones y hacer presente
irregularidades urbanísticas, entre otros, dando origen a procedimientos administrativos, de carácter
públicos, y cuyos fundamentos y documentos fundantes tiene el mismo carácter. [Cursivas en el original
y negritas nuestras]”.
103
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C137-11:

“5) Que, las hojas de vida anuales del funcionario a que se refiere la solicitud de información del Sr.
Narváez Almendras, han sido elaboradas con presupuesto público, sirven de fundamento y
complemento de resoluciones dictadas por la PDI y, además, obran en poder de un órgano de la
Administración del Estado, por lo que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5, 10 y 11, letra
c), de la Ley de Transparencia, constituyen información que, en principio, posee el carácter de
información pública, salvo que concurra a su respecto alguna causal legal de secreto o reserva. [Las
negritas son nuestras]”.

En el mismo sentido, ver la decisión C102-11 (C. 6).

106
-Rendición de cuentas de una Asociación de Municipalidades es información elaborada
con presupuesto público y debe obrar en poder de la Municipalidad encargada de su
administración y dirección 105.

-Expediente administrativo con todo lo que contiene es información elaborada con

presupuesto público y obra en poder del ente que lo tramita 106.

104
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C98-11:

“10) Que la segunda parte del requerimiento hecho por la reclamante recae en los registros de audio
de las últimas doce reuniones del Directorio del CNCA [Consejo Nacional de la Cultura y las Artes],
vale decir, las celebradas entre los meses de diciembre de 2009 y noviembre de 2010. Respecto a ello,
el órgano ha alegado que dichos audios no constituyen información de carácter público, toda vez que no
forman parte de actos, resoluciones, actas, expedientes o acuerdos ni constituyen un complemento
directo y esencial para la elaboración de las actas. Como se ha señalado, el propio Directorio del CNCA
acordó grabar las sesiones de ese órgano colegiado para facilitar la confección del acta con su posterior
transcripción, y destruir dichas grabaciones una vez utilizadas. Conforme a los descargos del órgano
dichos audios obran en poder del CNCA y han sido elaborados con presupuesto público, todo lo
cual, conforme a lo previsto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, y el art. 3 letra e)
de su Reglamento, constituye información de carácter público. A mayor abundamiento, la última
disposición citada define el concepto ‘documentos’ como todo escrito, correspondencia, memorándum,
plano, mapa, dibujo, diagrama, documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video,
dispositivo susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos, electrónicos o
computacionales y, en general, todo soporte material que contenga información, cualquiera sea su
forma física o características, así como las copias de aquellos. [Las negritas son nuestras]”.
105
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C585-10:

“8) Que, a mayor abundamiento, debe tenerse presente, por una parte, que el Alcalde de la
Municipalidad de Graneros desempeña el cargo de Presidente de la Asociación Regional de
Municipalidades de O’Higgins atendida su condición de Alcalde, pues si no detentara tal calidad, no
podría presidir dicha Asociación (conforme se razonó en el considerando 4), y, por otro lado, que
conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 5 de la Ley de Transparencia, ‘es
pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en
poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de
creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones
señaladas’. Pues bien, ello se aplica a la información solicitada en la especie pues ha sido
elaborado con presupuesto público y se refiere a la forma en que se han administrado fondos
públicos (los aportes realizadas por las municipalidades integrantes de la Asociación) y debe
obrar en poder de la Municipalidad de Graneros, atendida su calidad de entidad edilicia
encargada de la administración y dirección de la Asociación de Municipalidades en comento.
[Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era “[r]endición de cuentas del año 2009 y primer semestre del año
2010 de todos los gastos efectuados con presupuesto de dicha Asociación [Regional de
Municipalidades de la Región de O’Higgins], detallando los gastos de: financiamiento, sueldos,
viáticos, congresos, licitaciones y otros gastos generales[, y;] […] [a]yudarecepcionada por
dicha asociación a causa del terremoto”.
106
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C851-10:

107
-Documentos de la postulación de un particular para arrendar un predio fiscal obran en
poder de la Administración como sustento o complemento directo del acto
administrativo que concedió el arrendamiento 107.

-Antecedentes y documentos que han servido de complemento directo o esencial para

emitir informes y eventualmente imponer multas por parte de la Dirección del Trabajo
es información que obra en poder de la Administración 108.

“4) Que, por otro lado, el hecho de que el expediente se encuentre aún en actual tramitación no es
impedimento para que se pida información respecto del mismo, toda vez que, conforme a lo
dispuesto por los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, no sólo son públicos los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le
sirvan de sustento o complemento directo y esencial, los procedimientos que se utilicen para su
dictación, los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, sino que también es
pública, en principio, aquella información elaborada con presupuesto público y toda otra
información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el
formato o soporte en que se contenga, salvo que concurra a su respecto alguna de las causales de
secreto o reserva establecidas por la Ley de Transparencia y otras previstas en leyes de quórum
calificado, circunstancia en la cual poseerán el carácter de secretos o reservados. En la especie, se ha
solicitado información que obra indubitadamente en poder del órgano requerido, por lo que, en principio,
esta tiene el carácter de pública. [Las negritas son nuestras]”.
107
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C824-10:

“12) Que los documentos precitados han sido elaborados por don Francisco López Mercado, y se
encuentra en poder de la Administración del Estado, como sustento o complemento directo del
acto administrativo que concedió en arrendamiento del citado predio fiscal, en los términos
dispuesto en los artículos 5 de la Ley de Transparencia y 3, letra g), de su Reglamento. En efecto,
su presentación y revisión por la SEREMI es, precisa e inequívocamente, la base sobre la que se dictó
la Resolución Exenta N° 851, que concedió su arrendamiento. Por lo tanto, dichos documentos son
públicos, a menos que se encuentren sujetos a alguna de las excepciones consagradas en el artículo 21
de la Ley de Transparencia. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era el “[p]royecto presentado por el señor López Mercado, mediante
el cual se aprobó y otorgó el arrendamiento del inmueble” en el contexto de la celebración de
contrato de arrendamiento de un predio fiscal, entre la Secretaría Regional Ministerial de Bienes
Nacionales de Magallanes y la Antártica Chilena y una empresa (representada por la persona
recién indicada).
108
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C272-10:

“7) Que, conforme a lo señalado por este Consejo en la decisión del amparo Rol A53-09, seguida en
contra del mismo órgano requerido en este caso, todos los antecedentes y documentos que han
servido de complemento directo o esencial para la emisión de informes y la eventual imposición
de multas, son públicos por estar en poder de un órgano de la administración del Estado, y sólo,
excepcionalmente, poseen la calidad de reservados durante el procedimiento de fiscalización, en virtud
de lo dispuesto por el artículo 40 del DFL N° 2/1967, criterio que se ve reforzado con lo dispuesto en el
inciso primero del artículo 5 de la Ley de Transparencia, al señalar que ‘En virtud del principio de

108
-Listado de médicos que otorgaron licencias médicas por sobre el promedio anual de
emisión, pero contra los cuales la Superintendencia de Seguridad Social no se
querelló, es información elaborada con presupuesto público y que obra en poder de la
Administración 109.

-Proyecto presentado por un particular en virtud del cual se le asignaron recursos por
parte del Fondo de Fomento de la Música Nacional es antecedente fundante de la
decisión que los otorgó además de ser información que obra en poder de la
Administración 110.

-Anteproyecto de ley es información elaborada con presupuesto público y obra en

poder de la Administración 111.

transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del
Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial,
y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que
establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado’, lo que lleva a concluir que, en la
especie, habiendo concluido los dos procedimientos de fiscalización seguidos en contra de Constructora
San Felipe S.A., los documentos que han servido de complemento directo o esencial para la emisión de
dichos informes tienen el carácter de información pública. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.
109
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C193-10:

“2) Que, en una primera consideración, resulta preciso señalar que el listado que se solicita y que da
origen al presente amparo corresponde a información que obra en poder de la reclamada y que
ha sido elaborado con presupuesto público, por lo que al tenor del artículo 5 de la Ley de
Transparencia es, en principio, pública. A mayor abundamiento, la letra c) del artículo 11 del mismo
cuerpo legal establece como uno de los principios rectores del derecho de acceso a la información el
principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de
la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones o
limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era el “listado de médicos que no fueron querellados o denunciados,
pero que las licencias que otorgaron sobrepasaron con creces los promedios anuales de
emisión”.
110
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C377-10:

“7) Que el proyecto solicitado ha sido elaborado por Evolución Producciones S.A. y se encuentra
en poder de la Administración del Estado como antecedente fundante del acto administrativo
que resolvió la asignación de fondos a dicha sociedad en el marco del concurso Fondo para el
Fomento de la Música Nacional 2009. [Las negritas son nuestras]”.
111
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C248-10:

109
-Borrador de un decreto alcaldicio es información elaborada con presupuesto público y
que obra en poder de la Administración 112.

-Liquidaciones de sueldo de un particular, que obran en poder de la Administración con

motivo de una solicitud de arrendamiento de predio fiscal, son parte del fundamento de
la decisión de la autoridad en cuanto a suscribir o no el contrato respectivo 113.

“4) Que, como consideración preliminar, resulta necesario destacar que los antecedentes que se
solicitan y que dan origen al presente amparo, corresponden a información que obra en poder de
la reclamada y que ha sido elaborada con presupuesto público, por lo que al tenor del artículo 5
de la Ley de Transparencia son, en principio, públicos. Además, la letra c) del artículo 11 del mismo
cuerpo legal establece como uno de los principios rectores del derecho de acceso a la información el
principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de
la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones o
limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era “anteproyecto legislativo que regula los temas de extranjería”.
112
Consejo para la Transparencia, decisión Rol A95-09:

“1) Que el borrador de un decreto alcaldicio autorizando el pago de una asignación de

perfeccionamiento docente y el documento de la Dirección Jurídica del Municipio objetando el pago
mencionado son, al entender de este Consejo Directivo, información que en principio debe considerarse
pública al tenor de los arts. 5 y 10 de la Ley de Transparencia, pues es ‘información elaborada con
presupuesto público’ y que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, en este
caso, la I. Municipalidad de Temuco. [Las negritas son nuestras]”.
113
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C973-11:

“10) Que, sin perjuicio de lo señalado, del análisis de la información que se ha tenido a la vista, este
Consejo pudo advertir que entre los antecedentes que forman parte del expediente en cuestión, figuran
algunos documentos que contienen información que correspondería a datos de carácter personal cuya
divulgación, por tanto, debiera resguardarse. Tal es el caso de las liquidaciones de sueldo de don
Oscar Castro Adasme. Con todo, por obrar dichos antecedentes en poder del órgano a propósito
de una solicitud de arrendamiento de predio fiscal, materia cuyo control, como ya se señaló,
reviste interés público, procedería en el caso que se analiza la divulgación de las liquidaciones
ya mencionadas, sobre todo considerando que aquellos constituyen parte del fundamento de la
decisión de la autoridad administrativa en relación a la suscripción del contrato respectivo, que
debe constatar la capacidad de pago del solicitante y un nivel de ingresos acorde a la renta
determinada para el bien raíz objeto del arrendamiento. De esta forma, aplicando el test de daño,
consistente en realizar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla, se
estima que el beneficio público resultante de conocer esta información es mayor al daño que podría
causar su revelación, concretamente los derechos del tercero que se opuso, siendo procedente su
entrega. [Las negritas son nuestras]”.

110
-Política, metodología o reglamento sobre los ingresos y egresos de una Municipalidad
por concepto de venta y entrega de entradas para un festival es información elaborada
con presupuesto público, concierne a funciones públicas y obra en poder de la
Administración 114.

1.6.6.2.5. Información generada por otro órgano de la Administración

que obra en poder de aquel al que se le solicitó

El número de casos en que el CPLT se ha pronunciado en este sentido son pocos,

pero la categoría parece relevante debido a que puede causar algún conflicto con el
criterio del Consejo respecto a cuándo un órgano de la Administración es competente
para conocer de las solicitudes de información que se le presenten.En la decisión Rol
C178-10, donde se solicitó una declaración presentada por el requirente de la
información, en el contexto de una denuncia que este mismo formuló ante la Policía de
Investigaciones, el ente derivó la solicitud al Ministerio Público, debido a que este se
encontraba llevando a cabo una investigación al respecto. Como se sabe, la Fiscalía
no se encuentra obligada por las normas de transparencia al mismo nivel que el resto
de la Administración, aplicándosele sólo algunas normas de la LT (artículo noveno de
la LAIP), dentro de las que no se encuentra la sujeción a la fiscalización del CPLT,
debiendo, en caso de denegarse el acceso a las solicitudes de información que se le
formulen, presentarse un reclamo ante la Corte de Apelaciones respectiva. Sin
embargo, en el caso en comento, el Consejo estableció un criterio simple –en el

114
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C187-11:

“4) Que, asimismo, de conformidad con los referidos artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, la
política, metodología o reglamento relativo al tratamiento de los ingresos y egresos municipales
por concepto de venta y entrega de entradas para un determinado festival, en la medida que
obren en poder de la Administración, cualquiera sea el soporte en que dichos antecedentes se
encuentren –por ejemplo, sea como informe o acto administrativo–, por concernir al ejercicio de
funciones públicas y haber sido elaborado con presupuesto público con dicho objeto, es
igualmente información pública. [Las negritas son nuestras]”.

111
sentido de que no contempla ningún matiz– para resolver la competencia de la Policía
de Investigaciones sobre la solicitud de información:

“10) Que, por otra parte, dicha declaración obra en poder del órgano
requerido, por lo tanto es este el competente para pronunciarse
acerca de la procedencia o no de entregar la información pública
solicitada, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 16 de la Ley de
Transparencia y no cabe, entonces, su derivación al Ministerio Público, en
este caso.[Las negritas son nuestras]”. 115

De esta decisión se desprende que, sin importar el origen de la información que se

solicita, el órgano al que se requiere será competente siempre que ella obre en su
poder. Esto parece ser un tanto peligroso, debido a que, como lo reconoció
posteriormente el mismo Consejo en otras decisiones (que se revisarán a
continuación), hay situaciones en que lo pedido posee ciertas características que
hacen que solamente un órgano, dadas sus aptitudes técnicas y competencias, sea el
competente para decretar la publicidad o secreto de la información. En la decisión Rol
C159-11 se solicitaron los planes de vuelo de dos aeronaves de Estado F-16, de
carácter militar, pertenecientes a las Fuerza Aérea de Chile (FACH), a la Dirección
General de Aeronáutica Civil (DGAC). El ente comunicó de la solicitud a la Fuerza
Aérea, señalándole que podía oponerse a la entrega de la información, pero sin derivar
la solicitud como lo establece el artículo 13 de la LT. En el último considerando de la
decisión, el CPLT se refirió a la competencia de los órganos de la Administración para
resolver los requerimientos de información hechos al tenor de la LT:

115
Este criterio, en cuanto a la publicidad de los elementos que obran en la investigación
llevada a cabo por el Ministerio Público que se solicitan a la Policía de Investigaciones, ha sido
depurado por el CPLT. En decisiones posteriores, ha reconocido que quien es competente para
conocer de la publicidad de este tipo de documentos es el fiscal quien lleva a cabo la
investigación, porque puede decretar el secreto de ella, siendo el juez de garantía el ente
natural ante quien se puede reclamar de esta decisión. Lo anterior lo decidió considerando lo
establecido por el artículo 182 del Código Procesal Penal. Ver las decisiones Roles C911-10 (C.
5 y 6) y C869-11 (C. 7 y 8).

112
 “12) Que, por último, se representa a la DGAC que, en la especie, la
comunicación de la solicitud de información que realizó a la FACH era
improcedente, toda vez que, según lo dispuesto por el artículo 13 de la
Ley de Transparencia, cuando el órgano de la Administración
requerido no es competente para conocer de la solicitud de
información debe enviar de inmediato dicho requerimiento a la
autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, la que,
en el presente amparo, es la FACH. Lo anterior se debe a que, pese a
que la información requerida obra en poder de la DGAC, la FACH es el
único órgano de la Administración que cuenta con los conocimientos
y aptitudes técnicas necesarios para pronunciarse respecto a si los
antecedentes requeridos deben o no mantenerse bajo secreto o
reserva, razón por la cual el órgano requerido deberá adoptar todas las
medidas administrativas necesarias para que, en lo sucesivo, frente a
solicitudes de información similares a la que ha dado origen al presente
amparo, realice la derivación de dichos requerimientos al órgano
competente para pronunciarse respecto de ellas. [Las negritas son
nuestras]”.

Así, lo relevante será que el organismo al que se le solicitó la información, en términos

técnicos y de conocimientos, sea capaz de establecer la publicidad o el secreto o
reserva de la información solicitada, para determinar si es competente o no, sin que
sea relevante para ello si cuenta o no con la información o el origen que esta tiene. En
caso de no ser competente, debe derivar la solicitud según el procedimiento
establecido en el artículo 13 de la LT 116.

El CPLT posteriormente estableció un criterio más depurado para determinar la

competencia de los órganos de la Administración en esta materia (amparo Rol C490-
11):

116
El artículo 13 de la LT establece:

“Artículo 13.- En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse
de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a
la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que esta sea posible de
individualizar, informando de ello al peticionario. Cuando no sea posible individualizar al órgano
competente o si la información solicitada pertenece a múltiples organismos, el órgano requerido
comunicará dichas circunstancias al solicitante.”.

El artículo 30 del RLAIP se pronuncia en los mismos términos.

113
 “5) Que, a propósito de lo anterior, cabe formular una consideración general
relacionada con la etapa de análisis competencial enmarcada en el
procedimiento administrativo de acceso a la información. Que, en efecto, el
órgano que es requerido deberá verificar –atendiendo al objeto de la
solicitud que se le haya formulada– si lo solicitado se encuentra dentro
de la esfera de sus competencias y atribuciones, entendiéndose que un
servicio es competente para resolver la solicitud cuando, en ejercicio
de sus funciones y/o atribuciones, generó o debió generar la referida
información, directamente o a través de un tercero o, en cualquier
caso, cuando aquella obrase en su poder.[Las negritas son nuestras]”.

En esta decisión el Consejo conceptualiza la idea de competencia en materia de

solicitudes de información pública. Posteriormente, en la decisión Rol C1103-11, el
Consejo agregó:

“7) Que, al respecto, este Consejo ha entendido que un Servicio resulta

competente para resolver una solicitud de acceso cuando, en ejercicio de
sus funciones y/o atribuciones, generó o debió generar la información
solicitada, directamente o a través de un tercero o, en cualquier caso,
cuando aquella obrase en su poder, excepto si la hubiese generado una
autoridad legalmente facultada para cobrar por ella un valor distinto a
los costos directos de reproducción, caso en que será este último
servicio el competente para conocer de la solicitud respectiva. […] [Las
negritas son nuestras]”.

De todas las decisiones anteriores, se puede extraer un criterio específico del CPLT en
esta materia, mucho más complejo que su primera aproximación a ella, el que se
plasmó en el punto 2.1 de su Instrucción General(en adelante, IG) N° 10, que expidió
con el fin de regular el procedimiento administrativo de acceso a la información pública:

“En función de la información solicitada al órgano, este deberá verificar si lo

requerido se encuentra dentro de la esfera de sus competencias y
atribuciones. Se entenderá que un servicio es competente para resolver
la solicitud cuando, en ejercicio de sus funciones y/o atribuciones,
generó o debió generar la referida información, esta hubiese sido
elaborada por un tercero por encargo de aquel o, en cualquier caso,
aquella obrase en su poder.

Lo anterior tendrá aplicación, salvo que la información solicitada hubiere

sido generada por un órgano público diferente al requerido, en la
medida que:

114
 a) Esté facultado legalmente para cobrar por ella un valor distinto a
los costos directos de reproducción;

b) Pudiere ver afectado, con su entrega, el debido cumplimiento de

sus funciones, o

c) Tenga competencias o atribuciones preferentes para evaluar la

afectación de la seguridad de la Nación o el interés nacional.

De verificarse alguna de estas circunstancias será competente para

conocer de ella el órgano referido, debiendo efectuarse la derivación
correspondiente y justificar debidamente la concurrencia de alguna de
estas circunstancias en el acto administrativo respectivo. […][Las negritas
son nuestras]”.

La norma que el Consejo consagró en la IG N° 10 tiene dos niveles. El primero, donde

se establece que el órgano de la Administración que elaboró, debió elaborar o
encomendó a un tercero la elaboración de la información, será siempre competente
para resolver acerca de su publicidad. Lo importante será que haya existido una
voluntad por parte del órgano para generar la información que se pide y que esta se
haya creado a partir de ella. Además, existe un segundo nivel, donde será competente
el órgano si la información que se requiere, que no fue creada por él, obra en su poder.
Sólo sobre este último nivel se aplican las tres excepciones enumeradas, lo que se
deduce de la redacción del precepto, que indica que lo anterior se aplica, a menos que
“la información solicitada hubiere sido generada por un órgano público diferente al
requerido”. La primera de las excepciones tiene que ver con una norma de la LT, el
artículo 18, que estableceque sólo se podrá exigir al solicitante de la información el
pago de los costos directos de reproducción 117 “y de los demás valores que una ley
expresamente autorice a cobrar”. Lo anterior se deriva de que algunos organismos de
la Administración poseen la facultad de cobrar a quienes deseen obtener información

117
El RLAIP define los costos directos de reproducción como “todos aquellos que sean
necesarios para obtener la información en el soporte que el requirente haya solicitado,
excluyendo el valor del tiempo que ocupe el o los funcionarios para realizar la reproducción”
(artículo 20).

115
cierta información generada por ellos y los recursos que así obtienen forman parte de
su presupuesto. Si se piensa detenidamente, esta excepción podría incluirse dentro de
la segunda, ya que si se obliga a un ente administrativo a entregar gratuitamente
documentos por los que anteriormente se le permitía cobrar y forman parte de sus
ingresos, sedisminuiría sus recursos, impidiendo su correcto funcionar. Sin embargo,
como se verá más adelante, el CPLT descartó esta posibilidad. Además, su inclusión
como una causal distinta tiene sentido si se considera que al conocimiento del CPLT
han llegado casos sobre esta materia. Por ejemplo, la decisión Rol A234-09, donde se
solicitó a la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante
(DIRECTEMAR) información sobre los niveles y concentración de los principales
contaminantes de las aguas costeras como dulces, la que fue generada a partir del
“Programa de Observación del Ambiente Litoral” (POAL). El ente respondió afirmando
la publicidad de lo requerido, pero señalando que su entrega estaba sujeta a un cobro
de acuerdo al Reglamento de Tarifas y Derechos de la Dirección General del Territorio
Marítimo y Marina Mercante, DS N° 427 de 1979 del Ministerio de Defensa, invocando
como sustento legal el artículo 169 del DL 2.222 de 1978, Ley de Navegación, el que
indica que dicha Dirección “podrá cobrar tarifas por los servicios que preste y derechos
por las actuaciones que realice en el desempeño de sus funciones”.Este precepto legal
agrega, que tales tarifas y derechos se establecerán por el Presidente de la República,
mediante decreto supremo del Ministerio de Defensa Nacional con las firmas de los
Ministros de Economía, Fomento y Reconstrucción y de Transportes y
Telecomunicaciones. Dicho reglamento en su artículo 809 (parte del Capítulo VIII,
“Tarifas y Derechos Generales” y dentro de este, del apartado N° 6, “Actuaciones no
consideradas”) señala que “[t]oda prestación de servicios y actuación de la Autoridad
Marítima que no estén consideradas expresamente en este reglamento, estarán
afectas al pago de una tarifa o derecho […], según determinará el Director”. El ente
había dictado una resolución que establecía tales costos respecto de la información
proveniente del POAL. El CPLT señaló al respecto:

“11) Que, a juicio de este Consejo, el citado artículo de la Ley de

Navegación no cumple con las exigencias establecidas en el artículo
18 de la Ley de Transparencia, pues no autoriza expresamente cobro
alguno por la entrega de información solicitada a la Dirección General,

116
 limitándose en forma exclusiva a dar una autorización genérica que la
habilita para efectuar el cobro de tarifas por servicios que preste y
derechos por actuaciones que realice en el desempeño de sus
funciones. De ello se concluye que el artículo 169 de la Ley de
Navegación, al no contener en su texto una autorización expresa para
efectuar cobros por entrega de información, no puede ser esgrimida
como título suficiente por el órgano requerido para cobrar valores
adicionales o diferentes a los costos directos de reproducción.

12) Que en segundo lugar y respecto del mismo supuesto, el artículo 18

de la Ley de Transparencia exige que sea una norma de rango legal la
que autorice expresamente el cobro de otros valores, no siendo
procedente que dichos cobros se estipulen y sean exigibles a
solicitantes de información en normas de distinto nivel jerárquico. Por
consiguiente, la resolución DGTM Y MM. ORDINARIO N° 12600/1477
VRS., del 30 de agosto de 2000, que fija tarifas para cobros
particulares sobre información emanada del POAL, por ser una norma
de rango administrativo no cumple con el requerimiento legal, lo que
impide, en aplicación de sus normas, exigir en el contexto de una
solicitud de acceso a la información un cobro por sobre los costos
directos de reproducción.[Las negritas son nuestras]”.

Agregó que “lo que justifica el cobro de una tarifa o derecho es una actividad positiva
del ente que se traduce en un producto específico solicitado por un tercero, no siendo
posible subsumir en sus normas la reproducción de la información en un procedimiento
de acceso a la información, pues en dicho caso no existe un servicio o actuación en el
ejercicio de las funciones encomendadas a DIRECTEMAR, sino que es el resultado de
un procedimiento de acceso a información ya elaborada por el órgano en el ejercicio de
las potestades que le entrega la Ley orgánica de la Dirección General del Territorio
Marítimo y de Marina Mercante, DFL N° 292, de 1953”.

En el amparo Rol C381-10, que tuvo su origen en una solicitud de información sobre
los cuerpos de agua de una provincia, específicamente imágenes (mapa), a la
Dirección General de Aguas (DGA), quien poseía lo requerido pero no la había
generado, ya que ella la obtuvo pagando la licencia de uso al Instituto Geográfico
Militar (IGM),el CPLT indicó:

“7) Que la Ley N° 15.284, de 1963, que crea el Servicio

Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea de Chile, fija sus funciones y
señala su organización, establece en su artículo 2 que, dentro de sus

117
 funciones, dicho Servicio elaborará cartas aeronáuticas del territorio
nacional y los planos que las complementen y ejecutará los trabajos
aerofotogramétricos que le encomienden, entre otros, el IGM. Asimismo, el
artículo 5 autoriza al Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea –
que de acuerdo al artículo 1 depende del Comandante en Jefe de la Fuerza
Aérea–, para cobrar por los trabajos o estudios que ejecute los precios
que por ellos fije, que en ningún caso podrán ser inferiores al costo.
El artículo 14 de dicho cuerpo legal aplica lo mismo al IGM. Por último,
el artículo 13 prescribe que los originales y antecedentes técnicos
correspondientes a todos los trabajos o estudios que realice este Servicio,
pasarán a formar parte del Archivo y Documentación Técnica del Servicio,
con excepción de los que se originen por trabajos encomendados por el
IGM, que serán remitidos a este.

8) Que, respecto a la solicitud de la información que obra en poder del IGM,

por tanto, cabe en primer lugar determinar si la Ley N° 15.284 invocada por
el organismo reclamado, particularmente su artículo 5, se subsume en el
segundo supuesto de la norma del artículo 18 en comento, vale decir, si
contempla expresamente otro(s) valor(es) a cobrar por entrega de la
información, lo que lo habilitaría a exigir el pago de sumas por sobre los
costos directos de reproducción referidos en el artículo en comento. Dicha
norma autoriza al IGM –en aplicación del art. 14–a cobrar por los
trabajos o estudios que ejecute, lo que sería aplicable a la información
requerida, toda vez que se trata de trabajos ejecutados por el IGM en
el ejercicio de sus funciones, motivo por el cual dicho Instituto se
encuentra autorizado para cobrar otros valores, distintos a los costos
directos de reproducción, de acuerdo a dicho cuerpo legal.

9) Que, por otra parte, cabe determinar si el órgano competente para

entregar la información es solamente el IGM en virtud de ser el que elaboró
la información o, por el contrario, si también puede hacerlo directamente la
DGA. En este caso, toda vez que el IGM se encuentra autorizado
legalmente a cobrar otros valores por los estudios y trabajos que este
realiza, cabe entender que es el órgano competente para hacer
entrega de la información solicitada, previo pago de los costos que
cobre por esta, motivo por el cual la derivación realizada por la DGA
es acorde a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Transparencia.
[Las negritas son nuestras]”.

El Consejo, luego de este razonamiento, terminó por rechazar el amparo.

Por último, en la decisión Rol C448-10, en que se solicitó al Instituto Forestal (INFOR)
el Anuario Forestal del año 2009, que se encontraba a la venta, el CPLT razonó de la
siguiente manera:

118
 “12) Que dicho Instituto señala que está autorizado para efectuar tales
cobros por lo dispuesto en el artículo 9, letra h), de sus Estatutos, que
establece que su patrimonio está formado por, entre otros, el
producto que se obtenga en la venta de libros, folletos o revistas
científicas o de divulgación. Asimismo, señala que dichos ingresos se
encuentran previstos en el Decreto Exento N° 1485, de 23 de
diciembre de 2009, de los Ministerios de Hacienda y de Economía, que
aprueba su presupuesto de caja para el año 2010. No obstante, no se
pudo establecer si dicho valor está establecido en alguna resolución en
particular.

13) Que el Decreto Exento N° 1485, de 23 de diciembre de 2009, de los

Ministerios de Hacienda y de Economía, que aprueba el presupuesto
de caja para el año 2010 del INFOR hace referencia a lo dispuesto en
el artículo 11 de la Ley N° 18.196, de 1982, que establece las normas
complementarias de administración financiera, personal y de
incidencia presupuestaria, el que dispone, entre otros, cómo debe
aprobarse el Presupuesto Anual de Caja de las empresas públicas y
del Estado, pero no establece de ningún modo autorización expresa
para cobrar otros valores que costos directos de reproducción de la
información pública, por lo que la remisión a dicho cuerpo legal no
cumple con lo dispuesto por la Ley de Transparencia al efecto.

14) Que, asimismo, ni los Estatutos ni el Decreto Exento citado

ostentan el rango legal que la Ley de Transparencia, su Reglamento y
la I.G. N° 6 exigen para cobrar otros valores que no sean aquellos
derivados directamente de la reproducción de la información pública
solicitada, motivo por el cual, tratándose de solicitudes de acceso a la
información debe aplicarse la Ley de Transparencia con preferencia a
lo dispuesto en el artículo 9 de sus Estatutos, que establecía dicho
régimen con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de
Transparencia.[Las negritas son nuestras]”.

Y en cuanto a la aplicación de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 de la

LT a esta materia, señaló:

“18) Que el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia establece que se

podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información cuando
su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido
cumplimiento de las funciones del órgano requerido. No obstante, en
este caso, el Instituto reclamado invoca dicha causal para denegar la
entrega gratuita de la información solicitada y no para establecer la
excepción de su divulgación, motivo por el cual se deberá rechazar
dicha alegación, toda vez que la gratuidad o no de la entrega de la
información pública se rige por el artículo 18 de la Ley de

119
 Transparencia ya citado y no por las disposiciones contenidas en el
artículo 21.[Las negritas son nuestras]”.

Tres conclusiones se pueden extraer de estos tres amparos. Primero, que la

habilitación para cobrar por los costos de reproducción de la información que se solicite
a un órgano de la Administración debe venir dada explícitamente por la ley, no siendo
procedente que una norma de inferior rango permita a un órgano cobrar más que los
costos directos que conlleva reproducirla 118. Segundo, tal como quedó establecido en
la IG N° 10 del CPLT, lo que debe hacer un organismo frente a una solicitud de
información que fue elaborada por un órgano distinto y que obra en su poder,
encontrándose este último habilitado para cobrar más que los costos de reproducción,
es derivarla según el procedimiento del artículo 13 de la LT. Tercero, no es procedente
la aplicación de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 de la LT a estos
casos, ya que ella es procedente cuando lo que está en juego es la publicidad o el
secreto o reserva de la información, y no si lo que se está discutiendo es la posibilidad
de cobrar por su reproducción más que los costos directos de llevarla a cabo.

La segunda y tercera excepciones(letras b) y c) del punto 2.1) establecidas en la IG N°

10 tienen su origen en causales de secreto o reserva de la información,
específicamente las de los N° 1, 3 y 4 del artículo 21 de la LT (las que se verán
específicamente más adelante), pero esta vez sirven para limitar la competencia de un
órgano para resolver una solicitud de información y no para denegarla. Estas tres
causales del artículo 21 se refieren a que la publicidad de la información afecte el
debido cumplimiento de las funciones del órgano (N° 1 del artículo 21 de la LT y letra b)
del punto 2.1 de la IG N° 10), la seguridad de la Nación (N° 3 del artículo 21 de la LT y
letra c) del punto 2.1 de la IG N° 10) y el interés nacional (N° 4 del artículo 21 de la LT
y letra c) del punto 2.1 de la IG N° 10).En un caso (letra b) del punto 2.1 de la IG N° 10)
lo que se protege es el correcto funcionamiento de un órgano distinto a aquel al que se

118
En la IG N° 6 del CPLT Sobre Gratuidad y Costos Directos de Reproducción se establece lo
que debe incluirse y excluirse del concepto de “costos directos de reproducción”.

120
le solicitó la información y que la generó, precaviéndose situaciones en que la decisión
sobre la divulgación de lo requerido puede recaer en manos de un ente que no se verá
afectado por la publicidad. En el otro (letra c) del punto 2.1 de la IG N° 10), lo que se
protege es la seguridad de la Nación y el interés nacional, considerándose que son
materias especialmente sensibles, y que, por tanto, la decisión de si la publicidad de la
información afecta a alguno de estos valores, debe recaer en el ente administrativo
técnicamente preparado para pronunciarse sobre ello. Este precepto, como se ve,
pareciera estar inspirado en el caso Rol C159-11, donde se solicitaron los planes de
vuelo de dos aeronaves pertenecientes a la Fuerza Aérea de Chile, que estaban
llevando a cabo ejercicios militares, requiriéndose tales antecedentes a la Dirección
General de Aeronáutica Civil. El Consejo rechazó el amparo interpuesto contra la
Dirección mencionada e indicó que lo que procedía era la derivación de la solicitud a la
Fuerza Aérea, ya que, considerando su competencia y carácter técnico en materia de
seguridad de la Nación y la naturaleza de la información requerida, era ella quien debía
pronunciarse sobre si los antecedentes debían publicarse o mantenerse en secreto o
reserva. De presentarse situaciones como las descritas en ambos literales (b) y c) del
punto 2.1 de la IG N° 10), lo que procede, al igual que en la hipótesis de la letra a), es
que se derive la solicitud al organismo que se considere competente.

Después de este largo paréntesis, es posible nombrar los siguientes ejemplos de este
tipo de documentos:

-Plano digitalizado de la Región Metropolitana, que obra en poder del Servicio de

Impuestos Internos, actualizado en parte, a partir de planos confeccionados por
ciertasMunicipalidades delos territorios de susrespectivas comunas 119.

119
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C577-11:

“5) Que, sin perjuicio de lo anterior, y pese a que el SII asegura no contar con planos digitales oficiales,
generados oficialmente por dicho organismo, en sus descargos señala que ha debido recurrir a los
planos vectorizados de los Municipios que disponen de ellos a fin de perfeccionar el catastro de
bienes raíces utilizado para cumplir el cometido de administrar el Impuesto Territorial, agregando
que ‘[e]sta repartición utiliza planos digitalizados e incluso vectorizados que le han sido facilitados por
algunas municipalidades para efectos de actualizar el catastro de bienes raíces…’, lo que permite

121
-Ordinario emanado desde la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo,
que se solicita a una Municipalidad 120.

1.6.6.2.6. Información que se encuentra en poder de un órgano de la

Administración como resultado del ejercicio de sus potestades

Esta categoría hace referencia a aquellas información que la Administración genera a

partir del ejercicio de las potestades otorgadas por la ley a los diferentes órganos que

concluir, en definitiva, que obran en poder del órgano requerido planos digitalizados y vectorizados de
algunas comunas de la Región Metropolitana, que habría sido elaborados por las respectivas
Municipalidades, razón por la cual corresponde determinar a continuación si el SII se encuentra
obligado o no a entregar al requirente copia de dicha planimetría. […]

9) Que, de esta forma, este Consejo acogerá el amparo Rol C577-11 y requerirá al Director del Servicio
de Impuestos Internos que entregue al requirente copia electrónica de la planimetría catastral de la
Región Metropolitana (como imágenes o vectorizada), que obre en poder de dicho órgano […] [Cursivas
en el original y negritas nuestras]”.

En este caso, el CPLT ordenó entregar al requirente la planimetría con la que cuenta el Servicio
de Impuestos Internos, la que perfeccionó a partir de planos de comunas confeccionados por
sus respectivas Municipalidades. En el mismo sentido, revisar la decisión Rol C1103-11 (C. 4 y
9).
120
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C685-10:

“6) Que, conforme a lo dispuesto en los artículo 5 y 10 de la Ley de Transparencia, no sólo son
públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los
documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, las actas, expedientes,
contratos, acuerdos y toda información elaborada con presupuesto público, sino que también lo es
toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea el
formato o soporte en que se contenga, y sólo excepcionalmente poseen el carácter de secretos o
reservados en la medida que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva
establecidas por el artículo 21 de dicha Ley. […]

8) Que la Municipalidad requerida, al fundamentar la negativa a proporcionar al requirente la

copia del Ordinario N° 1863, del 3 de junio de 2005, de la SEREMI de Vivienda de la Región
Metropolitana, se limita a afirmar que dicho documento no había sido emitido por la Dirección de
Obras Municipales de Las Condes, sino que por la SEREMI de Vivienda, sin que dicha entidad
edilicia haya invocado causal de secreto o reserva legal alguna.

9) Que, conforme al mérito de lo razonado precedentemente, se acogerá el amparo deducido […]

[Las negritas son nuestras]”.

122
al componen. La lista de ejemplos está compuesta en su mayoría por documentos que
tienen su origen en la potestad fiscalizadora de la Administración:

-Documentos que forman parte de las investigaciones llevadas a cabo por el Servicio
de Impuestos Internos 121.

-Guión inscrito por un canal de televisión en el Departamento de Derechos

Intelectuales de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos 122.

-Informes del encargado de control de una Municipalidad y medidas tomadas por el

Alcalde al respecto 123.

121
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C655-10:

“3) Que, de acuerdo con lo dispuesto por artículo 5, inciso 2, de la Ley de Transparencia, es pública la
información elaborada con presupuesto público y todo otra información que obra en poder de los
órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su origen, clasificación o procesamiento, salvo
que concurra alguna de las excepciones consagradas en el artículo 21 del mismo cuerpo legal. Por lo
tanto, tratándose de información que obra en poder de un órgano de la Administración del
Estado y que ha sido recabada en el ejercicio de sus atribuciones de fiscalización, esta es, en
principio, pública. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado eran aquellos “documentos en que conste si las utilidades obtenidas
por dos contratos de manufactura celebrados entre las sociedades Watt´s S.A. y Brown Medical
S.A. pagaron sus obligaciones tributarias entre los años 1994 y 2008.”.

Ver también la decisión Rol C650-10 (C. 1 y 2).

122
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C399-10:

“3) Que la información requerida, en principio, sería pública de acuerdo al artículo 5 de la Ley de
Transparencia, toda vez que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, en
virtud de sus potestades y facultades legales y reglamentarias, salvo que concurra alguna de las
causales de reserva o secreto establecidas en la Ley de Transparencia. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era “acceso al documento correspondiente a un guión inscrito por
TVN en el Departamento de Derechos Intelectuales de la DIBAM [Dirección de Bibliotecas,
Archivos y Museos]”.
123
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C1145-11:

“21) Que, en relación a los informes del encargado de control correspondientes a los últimos tres
años, debe tenerse presente que, conforme a lo dispuesto por el artículo 29 de la LOCM, a la
unidad encargada de control le corresponde, entre otras funciones, realizar la auditoría operativa
interna de la municipalidad, a fin de fiscalizar la legalidad de su actuación, controlar la ejecución

123
-Memorias, balances y actas de una fundación sin fines de lucro 124.

financiera y presupuestaria municipal, representar al alcalde los actos municipales que estime
ilegales, emitir informes trimestrales acerca del estado de avance del ejercicio programático
presupuestario, sobre el estado de cumplimiento de los pagos por concepto de cotizaciones
previsionales de los funcionarios municipales y de los trabajadores que se desempeñan en
servicios incorporados a la gestión municipal, administrados directamente por la municipalidad o a
través de corporaciones municipales, de los aportes que la municipalidad debe efectuar al Fondo
Común Municipal, y del estado de cumplimiento de los pagos por concepto de asignaciones de
perfeccionamiento docente, todo lo cual debe constar, necesariamente, en los informes elaborados por
el encargado de control, los que no pueden sino que obrar en el archivo de dicha unidad
municipal, lo que, sumado a que la Municipalidad no ha acreditado que esta información esté
constituida por una gran cantidad de documentos cuya recopilación requiera distraer indebidamente a
los funcionarios municipales de cumplimiento regular de sus funciones, hace presumir la posibilidad de
efectuar su entrega.

22) Que, en lo que respecta a las medidas de mitigación adoptadas por el Sr. Alcalde en relación a
los informes en comento, debe tenerse presente que, pese a que el requirente no se refiere a un
documento en particular, este punto de la solicitud, en virtud del principio de facilitación, debe ser
reconducido al o losdocumentos municipales en que consten dichas medidas, las que, además
de obrar en el archivo de Alcaldía, deberían obrar en el archivo de la unidad de Control, toda vez
que, por medio de dichos documentos, el Sr. Alcalde debe informar al encargado de control las medidas
que, como jefe superior del servicio, implementará para subsanar las observaciones que se hayan
formulado a su actuación, todo lo cual permite concluir que dichos documentos, también son de fácil
acceso para los funcionarios que se desempeñan en la citada unidad de control. [Las negritas son
nuestras]”.
124
Consejo para la Transparencia, decisión Rol A309-09:

“2) Que, por su parte, el Ministerio de Justicia, a través del Departamento de Personas Jurídicas, tiene
facultades y deberes impuestos por leyes y reglamentos sobre las personas jurídicas de derecho
privado sin fines de lucro, a saber: […]

c) Decreto N° 110/1979, del Ministerio de Justicia, que aprueba el reglamento sobre concesión de
personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones que indica. El art. 36 de este cuerpo legal dispone
que le corresponderá al Ministerio de Justicia la supervigilancia de las corporaciones y
fundaciones a que se refiere el reglamento. En ejercicio de esta facultad podrá requerir a las
corporaciones y fundaciones para que presenten a su consideración las actas de las asambleas,
las cuentas y memorias aprobadas, libros de contabilidad, de inventarios y de remuneraciones y toda
clase de informes que se refieran a sus actividades, fijándoles un plazo para ello. La no presentación
oportuna y en forma completa de estos antecedentes, habilitará al Ministerio para exigir la entrega
inmediata de los antecedentes requeridos, bastando para ello una orden escrita del Subsecretario de
Justicia. Al conocer estos informes, el Ministerio de Justicia podrá ordenar a las corporaciones y
fundaciones que subsanen las infracciones que hubiere comprobado a sus estatutos, estableciendo los
procedimientos adecuados para ello, disponiendo, cuando lo estime conveniente, que el órgano interno
competente de la entidad, previo procedimiento racional y justo, aplique, si corresponde, las medidas
disciplinarias o correctivas que afecten a los socios o miembros de estas, o a quienes cumplan cualquier
cargo en sus órganos internos, al haber comprometido gravemente la integridad social o económica de
la entidad, o si se trata del Presidente, especialmente, si no ha citado a asamblea general de socios,
estando obligado a hacerlo. Estas medidas podrán significar, de acuerdo con los estatutos, la expulsión
del socio, la suspensión o remoción de uno o más de los miembros del Directorio o de su Presidente. El
incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia será causal suficiente para
cancelar la personalidad jurídica de la corporación o fundación. […]

8) Que, si bien la información requerida emana directamente de la Fundación Futuro, ha sido

entregada por esta al órgano reclamado precisamente en virtud de las potestades y funciones de
fiscalización que se le han asignado al Ministerio de Justicia sobre las corporaciones y

124
 1.6.6.2.7. Bases de datos que obran en poder de un órgano de la
Administración

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, una base de datos

es un “[c]onjunto de datos organizado de tal modo que permita obtener con rapidez
diversos tipos de información” 125. También se ha definido como “un conjunto de datos
pertenecientes a un mismo contexto y almacenados sistemáticamente para su
posterior uso” 126. Por su parte, la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada(en
adelante LPVP) define en su artículo 2 letra m) un registro o banco de datos como “el
conjunto organizado de datos de carácter personal, sea automatizado o no y cualquiera
sea la forma o modalidad de su creación u organización, que permita relacionar los
datos entre sí, así como realizar todo tipo de tratamiento de datos” 127.Esta definición es
atingente en este trabajo, debido a que los bancos de datos o registros de esta
naturaleza que posee la Administración, muchas veces están conformados por, o
incorporan, datos personales.

fundaciones sin fines de lucro, de conformidad con la normativa referida en el considerando 2)

precedente, pudiendo concluirse, entonces, que dicha información obra en su poder para tales
fines. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.
125
Real Academia Española. Óp. Cit., “base”, acepción “base de datos”.
126
Fundación Wikimedia. Wikipedia, “base de datos” [en línea]
<http://es.wikipedia.org/wiki/Base_de_datos> [consulta 01 noviembre 2012].
127
A su vez, la LPVP define datos de carácter personal o datos personales como “los relativos a
cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables” (letra f)
del artículo 2) y tratamiento de datos como “cualquier operación o complejo de operaciones o
procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar,
grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar,
ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra
forma” (letra o) del artículo 2).

125
Lo importante de esta categoría es que considera como información pública datos que
no forman parte de un procedimiento administrativo, y que por tanto no llegarán a
producir un acto administrativo ni formarán parte de sus fundamentos o documentos
que les sirven de sustento o complemento directo y esencial. En este sentido, es
información que obra en poder de la Administración, elaborada por ella, pero que no se
formalizará en un acto administrativo.

Ejemplos de este tipo de información son 128:

-Nómina y domicilios de los beneficiarios directos e indirectos de la beca otorgada en

virtud de la Ley N° 19.992, que establece Pensión de Reparación y otorga otros
Beneficios a favor de las Personas que indica, más conocidas como becaValech y
LeyValech, respectivamente 129.

-Listado de beneficiarios del “Programa de Reparación y Atención Integral a la Salud”

(PRAIS) de una provincia 130.

-Base de datos de “Superficie en Obras Nuevas Autorizadas, por Destino, Región

Metropolitana” 131.

128
En esta categoría se han incluido decisiones del CPLT que se centran en información que
cae dentro de la categoría de base de datos de acuerdo a su definición, pero que en ciertos
casos, el Consejo no señala textualmente que caigan dentro de este concepto.
129
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C333-10. Ver también la decisión Rol C37-11.
130
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C446-09.
131
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C640-11. Este amparo si bien fue rechazado,
ello fue así porque la información que se solicitó, en cuanto al período, no existía al momento de
requerirla el particular, pero posteriormente sí. Su carácter público nunca estuvo en duda.

126
-Nómina de personas beneficiadas, currículum de los beneficiarios y programas a los
que postularon, del programa de becas para postgrados en el extranjero de Becas
Chile 132.

-Patente, tipo, año, marca, modelo y color de los vehículos incluidos en el Registro
Nacional de Vehículos Motorizados 133.

-Base de datos usada por una Municipalidad para emitir boletas de cobro de extracción
de basura y aseo domiciliario de la comuna 134.

-Base de datos de las empresas con domicilio en la Región Metropolitana que se

encuentran morosas en el pago del impuesto al valor agregado 135.

132
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C140-11. Ver también las decisiones Roles
C200-11 y C539-09, las que si bien no se solicita exactamente la misma información, sí
nacieron de requerimientos de antecedentes de los postulantes a Becas Chile.
133
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C368-11:

“11) Que, por su parte, el inciso segundo del artículo 5 de la Ley de Transparencia dispone que ‘es
pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de
los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen,
clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas’. Por tanto,
encontrándose los datos solicitados en registros que obran en poder de un órgano de la
Administración del Estado sujeto a dicho cuerpo legal, la información a que aquellos se refiere
debe estimarse pública. En consecuencia, debe concluirse, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 10 de la Ley de Transparencia –contrariamente a lo preceptuado por el artículo 28 del citado
Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados en cuanto a la posibilidad de acceder a tal
información sólo a través de los certificados expedidos por el SRCI [Servicio de Registro Civil e
Identificación]–, que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir esta información ‘en la forma y
condiciones que establece’ la Ley de Transparencia. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.
134
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C1189-11:

“3) Que, no habiéndose alegado por la Municipalidad de Maipú la inexistencia de dicha información y
teniendo en consideración, que de los antecedentes aportados por el mismo municipio se
desprende que esta posee la base de datos requerida, no queda sino concluir que las características
técnicas de la misma, se trata de información de carácter pública, que obra en su poder, según lo
previsto en el artículo 5, inciso segundo, de la Ley de Transparencia. [Las negritas son nuestras]”.

Ver también las decisiones Roles C121-11, C1066-11, C1096-11, C1135-11, C1221-11, C1262-
11, C1263-11, C1293-11, C1309-11, C1310-11, C1353-11, C1354-11 y C1355-11.
135
Consejo para la Transparencia, decisión Rol A265-09:

127
-Listado de las patentes comerciales otorgadas por una Municipalidad 136.

-Base de datos de todas las patentes emitidas por una Municipalidad 137.

-Identificación de todos y cada uno de los cotizantes de una Institución de Salud

Previsional (ISAPRE) 138.

“9) Que, conforme a la disposición precitada, la información requerida por el reclamante obra en
documentos que se encuentran en poder de la Administración del Estado y, por tanto, en
conformidad con el artículo 5 de la Ley de Transparencia, es información pública, a menos que
esté sujeta a alguna de las excepciones contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.
[Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era “la base de datos de las empresas con domicilio en la Región
Metropolitana que actualmente se encuentran morosas en el pago del impuesto al valor
agregado (en adelante, IVA), con indicación del nombre, RUT y otra individualización que la
identifique”. El CPLT determinó que no correspondía divulgar la información, indicando que su
publicidad vulneraba el derecho a la honra de las personas jurídicas, por lo que era aplicable la
causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la LT, esto es, que la publicidad de la
información afecte el derecho de las personas. Sin embargo, tal doctrina sufrió un cambio en la
decisión Rol C403-11, donde consideró como pública la misma información, decisión que posee
un considerando similar al citado (C. 3).
136
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C971-11.
137
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C610-10:

“3) Que, las patentes municipales, en cuanto constituyen actos emanados de un órgano de la
Administración del Estado, que han sido elaborados con presupuesto público y, además, obran
en poder del órgano reclamado, están sujetas a la presunción de publicidad establecida en el
artículo 5 de la Ley de Transparencia; por tanto, resulta necesario verificar si en la especie concurre
alguna de las causales de reserva previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia que permitan
desvirtuar tal presunción. [Las negritas son nuestras]”.

En este caso, lo solicitado era una “base de datos de todas las patentes emitidas por su
municipio [Municipalidad de Viña del Mar]”.
138
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C351-10:

“3) Que, lo requerido en la especie a la Superintendencia de Salud es ‘la identificación o

individualización de todos y cada uno de los cotizantes de Isapre Colmena Golden Cross S.A’,
por cuanto obra en poder de la misma en cumplimiento de lo previsto en el artículo 217 del DFL
N° 1/2005.

5) Que, al obrar en poder de un organismo de la Administración Pública, dicha información está,

en principio, cubierta por la presunción de publicidad establecida en el artículo 5 de la Ley de
Transparencia. Sin embargo, cabe señalar que se trata de un requerimiento de datos personales de
terceras personas, a la luz del concepto previsto en el artículo 2, letra f) de la Ley N° 19.628, que señala

128
-Base de datos que contiene los resultados de la evaluación docente de 4 años 139.

-Listado de reclamos presentados contra una empresa ante el Servicio Nacional del
Consumidor 140.

-Base catastral de bienes raíces, agrícolas y no agrícolas, elaborada por el Servicio de

Impuestos Internos 141.

Las categorías anteriores, responden a un intento de sistematizar los criterios usados

por el CPLT, en aquellas de sus decisiones en que ha utilizado el concepto de
“información que obra en poder de la Administración”. En este sentido, puede que no
sean tan estrictas y que muchos documentos sean encasillables en más de una. Sin
embargo, lo interesante del ejercicio anterior es demostrar la gran cantidad y diversidad
de documentos e información que se convierten en información pública al usar el

que se entenderá por ‘datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier
información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables’, por lo que corresponde
analizar las implicancias de lo dispuesto en dicha cuerpo legal en esta sede, en orden a determinar si se
configura una causal de reserva de la información requerida. [Cursivas en el original y negritas
nuestras]”.
139
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C951-11. En este caso, lo solicitado era “la
base de datos que contiene los resultados de la evaluación docente correspondiente a los años
2005, 2006, 2009 y 2010”.
140
Consejo para la Transparencia, decisión Rol C1025-11.
141
Consejo para la Transparencia, decisión Rol A296-09:
“1) Que lo requerido en la especie es la copia digital completa de la base catastral de bienes
raíces agrícolas y no agrícolas elaboradas por el Servicio de Impuestos Internos.

2) Que tal como lo señaló el SII en sus descargos dicha base ‘almacena datos que permiten determinar
la tasación fiscal de inmuebles agrícolas y no agrícolas, así como datos, aplicaciones y servicios
necesarios para la administración del Impuesto territorial’.

3) Que dada la naturaleza de la información contenida en dicha base, y por el hecho que esta
obra en poder del organismo reclamado y es elaborada con presupuesto público, este Consejo
estima que se trata de información pública de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 y 10 de la
Ley de Transparencia. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

Ver también las decisiones Roles C867-10 y C639-11.

129
artículo 5 inciso 2 de la LT. Además, es importante destacar que muchos de los
antecedentes que se nombran en las categorías anteriores están muy en el límite de lo
que se podría considerar información pública, pero que, dada la amplitud tanto de la
norma como del criterio del CPLT, terminan considerándose como información pública.
Por último, también es útil revisar qué tipo de información de la que se nombra sí tiene
sentido que sea pública por obrar en poder de la Administración, como por ejemplo las
bases de datos (las que de no mediar este criterio, nunca serían públicas, porque no se
utilizarán para la dictación de un acto administrativo) 142 y el resultado de fiscalizaciones
efectuadas por un órgano del Estado.

142
El artículo 5 inciso 2 de la LT sirve para paliar el déficit que en este sentido tienen tanto el
artículo 8 de la CPR como el artículo 5 inciso 1 de la LT. Sin embargo, debe considerarse que
aquellas bases de datos (o aquellos datos que las componen) que se usen como fundamento o
complemento directo o esencial de un acto administrativo, sí son información pública por
aplicación de los dos últimos preceptos nombrados.

130
 CAPTULO II
CAUSALES DE SECRETO O RESERVA EN LAS DECISIONES DEL CONSEJO
PARA LA TRANSPARENCIA

2.1. Introducción143

Las causales de secreto o reserva consagradas en la LT responden muy

consistentemente con las causales que se establecieron en la LOCBGAE a raíz de la
dictación de la Ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable de los Órganos
de la Administración del Estado. Debe recordarse que con anterioridad a la entrada en
vigencia de esta normativa no existía en nuestro país una regulación de la publicidad y
secreto o reserva de la documentación administrativa. La doctrina asumía la publicidad
de los actos de la Administración, pero en la práctica ello no era efectivo, prevaleciendo
el secretismo en sus actuaciones. Esto último se vislumbra en la antigua redacción de
las obligaciones funcionarias y que el actual artículo 61 letra h) de la Ley N° 18.834,
sobre Estatuto Administrativo (cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue
establecido por el DFL N° 29 de 2005 del Ministerio de Hacienda) 144,conserva,
obligando a los funcionarios de la Administración a “[g]uardar secreto en los asuntos
que revistan el carácter de reservados en virtud de la ley, del reglamento, de su
naturaleza o por instrucciones especiales”.

143
Esta parte se basa en el informe en derecho del profesor Luis Cordero Vega, “Ley de
Procedimiento Administrativo y Ley de Acceso a la Información Pública, Criterios de
Discriminación”, solicitado por el Consejo para la Transparencia.
144
Ver a este respecto la revisión de los deberes funcionarios de reserva efectuada en la
sección en que se trata la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 5 de la LT.

131
Con la dictación de la Ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa se estableció que
eran públicos los actos administrativos y los documentos que les sirven de sustento o
complemento directo y esencial. También se indicó:

“Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de

los documentos o antecedentes requeridos son la reserva o secreto
establecidos en disposiciones legales o reglamentarias; el que la
publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las
funciones del órgano requerido; la oposición deducida en tiempo y
forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la información
contenida en los documentos requeridos; el que la divulgación o entrega
de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente
los derechos o intereses de terceras personas, según calificación
fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido, y el que la
publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional.[Las
negritas son nuestras]”.

Como se ve, la norma establecía una diferencia entre denegación de la información y

su reserva o secreto. En este sentido, la reserva o secreto de la información era una
causal más de denegación de la información, existiendo otras cuatro, de naturaleza
diferente a ella. Esta distinción entre el secreto o reserva y el resto de las causales de
denegación tiene su razón de ser en que la primera buscaba extraer del conocimiento
público ciertas materias, las que de por sí debían estar fuera del ámbito de
conocimiento de los administrados. Las otras cuatro causales respondían a otra idea:
que caso a caso se verificaría si procedía el acceso a la información requerida o si, por
el contrario, procedía su denegación por alguno de los cuatro motivos indicados. En
esta última situación, el ente al que se le solicitaba la información era el llamado a
ponderar en el caso concreto el acceso o la denegación (en otras palabras, la
procedencia de la aplicación de la causal).Respecto de la información establecida por
le ley o el reglamento como secreta o reservada, tal ponderación por el órgano no era
procedente, ya que ella se sustrajo del conocimiento público dada su naturaleza,
existiendo una ponderación anterior a la solicitud por parte del legislador o de la
Administración(dependiendo si el secreto o la reserva se establecían por ley o
reglamento, respectivamente). Como señala el profesor Luis Cordero Vega:

132
 “La razón de distinguir entre el secreto y la reserva de las demás causales
de denegación es que la primera responde a un objetivo de protección per
se de determinados asuntos de manera que siempre deben estar a
resguardo del conocimiento público. En cambio, las demás causales de
denegación responden a un criterio de protección contingente, sujeto a un
juicio de ponderación por parte de quien tiene la potestad para decidir su
acceso, por lo que la denegación debe ser evaluada caso a caso. [Cursivas
en el original]”. 145

El artículo 21 de la LT establece:

“Artículo21.-Lasúnicascausalesdesecretooreservaencuyavirtudsepodrá
denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1.Cuandosupublicidad,comunicaciónoconocimientoafecteeldebido
cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un

crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas
jurídicas y judiciales.

b)Tratándosedeantecedentesodeliberacionespreviasalaadopcióndeuna
resolución,medidaopolítica,sinperjuicioquelosfundamentosdeaquellassean
públicos una vez que sean adoptadas.

c)Tratándosederequerimientosdecaráctergenérico,referidosaunelevado
número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención
requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular
de sus labores habituales.

2. Cuando supublicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos

de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la
esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.
3.Cuandosupublicidad,comunicaciónoconocimientoafectelaseguridaddela
Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención
del orden público o la seguridad pública.

145
Cordero Vega, Luis. Delimitando la Ley de Acceso a la Información Pública: los Dilemas tras
la Regulación. En: Letelier Wartenberg, Raúl y RajevicMosler, Enrique (coordinadores).
Transparencia en la Administración Pública. AbeledoPerrot, Santiago, 2010, p. 28.

133
 4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés
nacional,
enespecialsiserefierenalasaludpúblicaolasrelacionesinternacionalesylos
intereses económicos o comerciales del país.

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de

quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo
a las causales señaladas en el artículo 8 de la Constitución
Política.[Las negritas son nuestras]”.

La redacción de la LT no hace la distinción efectuada por la Ley N° 19.653 sobre

Probidad Administrativa. En este sentido, ya no es posible diferenciar entre el secreto y
reserva de la información y otras causales de denegación: todas las consagradas en el
artículo 21 de la LT son casos de secreto o reserva. Así, se hace equivalente secreto o
reserva y denegación de información, con lo que toda causal por la que se deniegue el
acceso será un caso de secreto o reserva. Esto también se desprende del encabezado
del artículo 21, el que indica quelas “únicas” causales de secreto o reserva en virtud de
las cuales se “podrá denegar” el acceso a la información son las que este precepto
señala, equiparando ambas expresiones (en otras palabras, la única forma de denegar
información es invocar alguna de las causales de secreto o reserva).

Como se vio más arriba, la razón de ser de la distinción efectuada por la Ley N° 19.653
sobre Probidad Administrativa entre el secreto o reserva de las demás causales de
denegación, era que se impedía, respecto de la información declarada en tal calidad, la
ponderación de la afectación de los bienes jurídicos tutelados por parte del órgano que
la poseía, debido a que el legislador o la Administración (mediante reglamento) ya la
habían efectuado, inclinándose por su no divulgación. En la redacción de la LT, el
artículo 21 N° 5 descartó la hipótesis de que el reglamento establecería el secreto o
reserva, siendo sólo el legislador (mediante quórum calificado) quien podrá establecer
que cierta información es secreta o reservada (siempre invocando alguna de las
causales establecidas en el artículo 8 de la CPR). Sin embargo, la lógica detrás de este
numeral parece ser la misma que existía respecto del secreto o reserva declarados por
ley o reglamento de la Ley N° 19.653 sobre Probidad Administrativa: que exista una
decisión anterior a la solicitud de la información en el sentido de que esta última no
debe divulgarse. Sin embargo, en el sistema de la LT, debe motivarse esta decisión por

134
parte del legislador (único que puede decidir la no publicidad de los antecedentes que
determine) en la protección de alguno de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8
de la CPR.

Que se haya hecho absolutamente equivalente secreto o reserva y denegación de

información, podría significar que los entes deberán ponderarsi se afectan los bienes
jurídicos respectivos, sea cual sea la causal que se invoque 146. Sin embargo, existe un
problema en el caso del N° 5, que lleva a pensar que respecto de él no procede tal
ponderación.Hay que recordar que, para establecer el caso de secreto o reserva, el
legislador se habrá basado necesariamente en alguna de las causales del artículo 8 de
la CPR, las que a su vez dan forma a las causales de los N° 1 al 4 del artículo 21 de la
LT. Por esto, cuando se invoca el artículo 21 N° 5, siempre será procedente aplicar,
además, alguno de los casos de secreto o reserva de los N° 1 al 4 del artículo 21 de la
LT. En otras palabras, convergen dos causales: la del artículo 21 N° 5 de la LT
mediante la aplicación de una ley de quórum calificado basada en alguna de las
hipótesis de secreto o reserva del artículo 8 de la CPR y aquel numeral del artículo 21

146
También podría significar que los órganos administrativos, al recibir una solicitud de acceso,
no deberían sopesar su publicidad con los valores protegidos por los artículos 21 de la LT y 8
de la CPR, sino que, en caso de que la información verse sobre alguna de las materias
indicadas en tales preceptos como excepciones a la publicidad, deberán abstenerse de entregar
tales datos, sin entrar a examinar si en la práctica se vulnera alguno de los bienes jurídicos
protegidos por las causales de secreto o reserva. Lo mismo sucedería con el CPLT, quien
también se vería obligado a actuar de la misma manera. Con una interpretación como la
anterior, se pierde el sentido de la regulación establecida por la LT y la CPR, normativas las
cuales han creado un sistema donde la ponderación es deseable y necesaria. Este, funciona
con un principio rector, como es la publicidad, que busca afirmar la idea de que toda la
información que tiene la Administración en su poder es pública, dados los múltiples beneficios
para la sociedad que lleva envuelto tal principio. Sin embargo, también reconoce la existencia
de otros valores relevantes para la sociedad toda, que pueden ser afectados si se aplica a todos
los casos por igual el principio de publicidad. Así, se reconoce que el principio rector puede
llevar a provocar más perjuicios que beneficios en determinados casos prácticos. Como no es
posible preverlos todos, la LT y la CPR permiten que sean los intervinientes en tales casos
quienes decidan, de manera fundada, si se produce una afectación a los valores protegidos por
las excepciones a la publicidad, sopesando si tal afectación es suficiente o no para romper la
aplicación del principio rector.

Dado lo anterior, en el texto principal no se revisa esta posibilidad.

135
de la LT que desarrolla la misma hipótesis del artículo 8 de la CPR en que se basó la
norma de quórum calificado para declarar secreta o reservada la información. Si se
permite que el órgano pondere si es aplicable la hipótesis de la ley de quórum
calificado, se producirá el mismo efecto que si estuviese ponderando la otra causal del
artículo 21 de la LT. En este sentido, al converger dos causales de secreto o reserva, si
ambas tienen que pasar por el análisis del ente (y posteriormente del CPLT, en caso
de presentarse el respectivo amparo) para verificar si se afecta un mismo bien jurídico,
la revisión de una de ellas está de más. Y más aún: la ley de quórum calificado que
estableció el secreto o reserva, que se invocó para aplicar el artículo 21 N° 5 de la LT,
no tendría razón de ser, porque a la misma situación será aplicable alguna de las
demás causales del artículo 21 de la LT. 147 Con esto, se vacía de contenido tanto la ley
de quórum calificado que estableció el secreto o reserva como el artículo 21 N° 5 de la
LT.

Como se verá a lo largo de estecapítulo, el CPLT ha creado diversos estándares para

ponderar si realmente se afectan los valores cautelados por cada una de las causales
que contiene el artículo 21 de la LT. En el caso del N° 5, sin embargo, no debería ser
procedente tal ponderación, justamente por lo señalado más arriba: ello vacía la norma

147
Podría pensarse que el sentido de que sean distinguibles los casos de secreto o reserva
establecidos por el legislador de aquellos que deben resolverse caso a caso son los efectos que
una y otra declaración tiene. Como se sabe, el artículo 22 de la LT indica que la duración del
secreto o reserva establecido mediante ley de quórum calificado es indefinido hasta que otra
norma del mismo rango establezca la publicidad de la información. En cambio, cuando el
secreto o la reserva se ha establecido mediante acto administrativo, el período por el que la
información permanece a resguardo es de 5 años, pudiendo prorrogarse por el mismo tiempo
sólo una vez. Sin embargo, esto no es suficiente justificación para aceptar la convergencia, ya
que simplemente se está derivando la discusión a una etapa posterior: cuando se acepte que
ambas causales son aplicables, se deberá determinar cuál de los efectos será procedente, si el
de la duración indefinida del secreto o reserva establecido por ley de quórum calificado, o el de
5 años prorrogable por otros cinco de la declaratoria mediante acto administrativo. Es por esto
que se hace necesario diferenciar la hipótesis del N° 5 de las demás del artículo 21, siendo la
conclusión más razonable la indicada, esto es, que no procede ponderación cuando ha sido el
legislador quien ha determinado el secreto o reserva mediante quórum calificado. En este caso,
y como se verá más adelante, lo único que procede es determinar si la ley se basa en alguna de
las ideas del artículo 8 de la CPR y si se cumplió con el quórum necesario, pero nada más.

136
(tanto la ley de quórum calificado como la causal del 21 N° 5 de la LT). Acá solamente
debería denegarse el acceso, señalando el órgano la ley de quórum calificado que le
impide entregar la información. 148

Lo anterior tiene sentido, además, porque el legislador fue quien estableció que su
divulgación afecta alguno de los bienes jurídicos que protegen las causales del artículo
8 de la CPR. Debe recordarse que él es el encargado de determinar los casos en que
cierta información de alguno de los entes estatales debe mantenerse en secreto o
reserva, por afectar determinados valores sociales. El artículo 21 de la LT no es más
que un reflejo de tal tarea. En este precepto, el legislador reconoce los límites que
posee su regulación, en el sentido de que nunca podrá revisar todas las situaciones en
que será procedente o no la publicidad de la información. Dado lo anterior, permite que
sea la Administración, respecto de datos que ella posea, quien adopte esta decisión.
Así, si existe una ley de quórum calificado que establece el secreto o reserva de
determinada información, con base en alguna de las causales del artículo 8 de la CPR,
debe entenderse que existe un pronunciamiento por quien es el encargado directo en
nuestro ordenamiento de proteger los valores que dichas causales defienden. Él ha
decidido, que respecto de esos datos, la publicidad no procede, ya que el beneficio de
divulgar tal información es menor que el daño que se provocaría ya sea al debido
cumplimiento de las funciones de alguno de los órganos estatales, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Esto lleva a concluir que no
debería ser procedente la ponderación por parte del ente que detenta la información,
cuando existe un pronunciamiento legal (que cumpla con los requisitos del artículo 8 de
la CPR) que establece su secreto o reserva, ya que el órgano más legitimado por el
sistema legal para efectuar tal ponderación, ya la ha llevado a cabo.

148
Sin embargo, la práctica del CPLT ha seguido otra línea. Cuando le ha tocado resolver la
aplicación de alguna norma de quórum calificado a través de la causal del artículo 21 N° 5 de la
LT, ha efectuado dicha ponderación. Esto se verá más adelante, al revisar esta causal de
secreto o reserva.

137
Por último y como se indicó, las causales de secreto o reserva enumeradas en la LT,
en lo formal (es decir, excluyendo las consecuencias que de la redacción del artículo
21 de la LT se derivan, que se revisaron recién),son del todo similares a las que
consagraba la Ley N° 19.653 sobre Probidad Administrativa, incluyendo eso sí la LT
ejemplos o situaciones que por antonomasia afectan los bienes jurídicos protegidos por
las causales:

Causal Ley N° 19.653 sobre Ley de Transparencia

Probidad Administrativa
Reserva o secreto “reserva o secreto -Artículo 21 N° 5: “ley de
establecida en establecidos en quórum calificado haya
cuerpos normativos disposiciones legales o declarado reservados o
reglamentarias” secretos, de acuerdo a
las causales señaladas
en el artículo 8 de la
Constitución Política”
Afectación de las “publicidad impida o -Artículo 21 N° 1:
funciones del órgano entorpezca el debido “publicidad, comunicación
cumplimiento de las o conocimiento afecte el
funciones del órgano debido cumplimiento de
requerido” las funciones del órgano
requerido”
Oposición de “oposición deducida en -Artículo 20: “Cuando la
terceros tiempo y forma por los solicitud de acceso se
terceros a quienes se refiera a documentos o
refiere o afecta la antecedentes que
información” contengan información
que pueda afectar los
derechos de terceros, la
autoridad o jefatura o jefe
superior del órgano o

138
servicio de la
Administración del Estado,
requerido, dentro del
plazo de 2 días hábiles,
contado desde la
recepción de la solicitud
que cumpla con los
requisitos, deberá
comunicar mediante carta
certificada, a la o las
personas a que se refiere
o afecta la información
correspondiente, la
facultad que les asiste
para oponerse a la
entrega de los
documentos solicitados,
adjuntando copia del
requerimiento respectivo.
Los terceros afectados
podrán ejercer su
derecho de oposición
dentro del plazo de 3
días hábiles contado
desde la fecha de
notificación. La oposición
deberá presentarse por
escrito y requerirá
expresión de causa.
Deducida la oposición
en tiempo y forma, el

139
 órgano requerido
quedará impedido de
proporcionar la
documentación o
antecedentes
solicitados, salvo
resolución en contrario
del Consejo, dictada
conforme al
procedimiento que
establece esta ley.
En caso de no deducirse
la oposición, se
entenderá que el tercero
afectado accede a la
publicidad de dicha
información”, y
-Artículo 21 N° 2:
“publicidad, comunicación
o conocimiento afecte los
derechos de las
personas”
Afectación de los “divulgación o entrega -Artículo 21 N° 2:
derechos de las de los documentos o “publicidad, comunicación
personas antecedentes requeridos o conocimiento afecte los
afecte sensiblemente los derechos de las
derechos o intereses de personas”
terceras personas”
Afectación de la “publicidad afecte la -Artículo 21 N° 3:
seguridad de la seguridad de la Nación” “publicidad, comunicación
Nación o conocimiento afecte la

140
 seguridad de la Nación”
Afectación del “publicidad afecte […] el -Artículo 21 N° 4:
interés nacional interés nacional” “publicidad, comunicación
o conocimiento afecte el
interés nacional”

Dos son las diferencias que saltan a la vista. Primero, y debido a la reforma
constitucional del año 2005, hoy en día únicamente es el legislador quien puede
establecer, mediante normas, el secreto o reserva de cierta información. Para ello,
debe dictar una ley de quórum calificado y basarse en alguna de las causales
establecidas en el artículo 8 de la CPR. Ya no es posible que mediante un reglamento
o una ley simple se establezcan casos de secreto o reserva. Esta norma se dio como
respuesta a la práctica de la Administración durante la vigencia de la regulación de
transparencia anterior a la LT.

Como se recordará, el año 2001 se dictó el DS N° 26 del Ministerio Secretaría General

de la Presidencia, Reglamento sobre el Secreto o Reserva de los Actos y Documentos
de la Administración del Estado, teniendo su origen en el inciso final del artículo 11 bis
de la LOCBGAE que introdujo la Ley sobre Probidad Administrativa, que establecía
que “[u]no o más reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la
documentación y antecedentes que obren en poder de los órganos de la
Administración del Estado”. El reglamento señalaba que “[c]orresponderá al respectivo
Jefe Superior de Servicio, mediante resolución fundada, determinar los actos,
documentos y antecedentes de la institución u órgano de la Administración el Estado
que estarán afectos al secreto o reserva”, lo que se tradujo en que diversos
organismos dictaron más de 83 resolucionesexentas que declaraban como secretos o
reservados distintos tipos de actos e información, estableciendo categorías de actos
genéricas y procedimientos como secretas y reservadas, concentrándose en procesos
de contratación, remuneraciones y procedimientos disciplinarios de distinta naturaleza.
Posteriormente, CGR excluyó de la exención de toma de razón este tipo de
resoluciones, con lo que pretendió frenar la tendencia al secretismo que imperaba.
Todo lo anterior llevo al Congreso a incorporar dentro del debate de reformas

141
constitucionales el principio de publicidad y transparencia, para posteriormente incluirla
dentro de la CPR.

Debido a lo anterior, la norma consagrada en la CPR y la contenida en la LT que

permite establecer nuevos casos de secreto o reserva de la información,sólo permiten
que el legislador los determine, debiendo aprobarse por la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio (quórum calificado, según el artículo 66 inciso 2 de
la CPR) y siempre y cuando la divulgación de la información afecte el debido
cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración, el derecho de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

La otra causal que se diferencia es la denegación de la información por existir la

oposición presentada en tiempo y forma por un tercero a su acceso. En la normativa
establecida por la LT esta no se incluye dentro del catálogo de causales de secreto o
reservacomo tal, sino que se le impone en el artículo 20 un deber de notificación al
órgano requerido en caso de que se solicite información que se refiere o afecta a una o
varias personas, quienes pueden oponerse a su entrega, permitiéndose, por otro
lado,denegar el acceso cuando la divulgación de lo requerido afecte los derechos de
las personas. La causal entonces es la del 21 N° 2, pero debe conjugarse con el
artículo 20. La normativa anterior también consideraba la oposición de tercero y un
procedimiento similar al establecido en el artículo 20 de la LT 149, sin embargo, dejaba
abierta la puerta para que el órgano requerido pudiera considerar igualmente que se
afectaban derechos de terceros sin que estos hayan deducido la correspondiente
oposición, siempre y cuando el jefe superior del servicio estimara de forma fundada
que se producía una afectación sensible de los derechos o intereses de los titulares de

149
Una diferencia relevante, eso sí, en ambas regulaciones, viene dada por la obligación
impuesta al tercero potencialmente afectado por la entrega de la información de señalar en su
oposición los motivos de ella. Es decir, la oposición consagrada en el artículo 20 de la LT,
además de deberse ejercer en tiempo y forma, exige expresión de causa, lo que la LOCBGAE
no requería.

142
la información 150. La interrogante que surge de la actual regulación es si es posible que
el órgano requerido pueda denegar información basándose en que su divulgación
afecta derechos de terceras personas sin que previamente se haya producido la
oposición de estas a través del mecanismo del artículo 20 de la LT, como lo
posibilitaba la Ley N° 19.653 sobre Probidad Administrativa. Esto se revisará más
adelante, al ver la causal de secreto del artículo 21 N° 2 de la LT.

2.2. Generalidades

150
El artículo 20 de la LT establece:

“Artículo 20.- Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan
información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del
órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles,
contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante
carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad
que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del
requerimiento respectivo.

Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles
contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá
expresión de causa.

Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la

documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme
al procedimiento que establece esta ley.

En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de

dicha información.”.

A su vez, el artículo 11 bis de la LOCBGAE, introducido por la Ley N° 19.653 sobre Probidad
Administrativa, en sus incisos 6 al 8 establecía:

“Cuando el requerimiento se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que

pueda afectar los derechos o intereses de terceros, el jefe superior del órgano requerido, dentro del
plazo de cuarenta y ocho horas, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que
se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega
de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.

Los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles
contado desde la fecha de notificación, la cual se entenderá practicada al tercer día de despachada la
correspondiente carta certificada. La oposición deberá presentarse por escrito y no requerirá expresión
de causa.

Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la

documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución judicial en contrario, dictada conforme al
procedimiento que establece el artículo siguiente. En caso de no deducirse la oposición, se entenderá
que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información, a menos que el jefe superior
requerido estime fundadamente que la divulgación de la información involucrada afecta sensiblemente
los derechos o intereses de los terceros titulares de la misma.”.

143
Respecto a la aplicación de las causales de secreto o reserva, el CPLT ha indicado en
su decisión Rol C874-11:

“10)Que,porsuparte,atendidolodispuestoenlosartículos10,16y21delaLeyde
Transparencia,esteConsejohaseñaladoqueparadeterminarlaafectaciónalo
s bienes jurídicos protegidos por las causales de reserva o secreto de
la información, es necesario, en primer lugar, no sólo que la
información de que se trate concierna a las materias sobre las que
estos versan, sino que además debe dañarlos o afectarlos
negativamenteenalgunamagnitudyconalgunaespecificidadquehabráde
ser
determinadaenconcreto,demodoquenocabepresumirtalafectación,sino
que deberá ser acreditada por los órganos administrativos que tiene
alguna probabilidad de ocurrir y, en segundo lugar, deberá existir
proporcionalidad entre los daños que la
publicidadprovocaaalgunodelosbienesjurídicosprotegidosporlascausa
lesde secreto o reserva y el perjuicio que el secreto causa al libre
acceso a la información y
alprincipiodepublicidad.Entalsentido,sehanpronunciadolasdecisionessobr
e amparos Roles A1-09, A39-09, A45-09, C669-10, C734-10 y C558-11.
[Las negritas son nuestras]”.

Estos criterios generales han sido consistentes en la jurisprudencia del CPLT (de ahí la
cita de todos los amparos que señala). Son lineamientos generales para el análisis de
los casos, de los que se pueden extraer diversas conclusiones.

Primero, que la información debe tratarse de alguna de las materias que el artículo 21
señala. Si se solicita información que de ninguna manera tiene que ver con alguno de
los bienes jurídicos que las causales buscan proteger, no será procedente la aplicación
de ellas a su respecto. Así, si se piensa en abstracto, debería existir un núcleo de
información en poder de la Administración susceptible de ser denegado su acceso por
aplicación de las causales de secreto o reserva, pero no toda ella. Es decir, existiendo
datos cuya divulgación no tienen que ver o no afectan el debido cumplimiento de las
funciones de los órganos de la Administración, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación, el interés nacional o alguna información que una ley de

144
quórum calificado establezca como secreta o reservada por alguno de los motivos del
artículo 8 de la CPR, su acceso no podría denegarse.

Segundo, no basta con que la información de que se trate se vincule con alguno de los
bienes jurídicos que las causales buscan proteger, sino que necesariamente debe
dañarlos o afectarlos negativamente. Así, no puede un órgano de la Administración
denegar información que simplemente se refiera o sea atingente a su buen
funcionamiento, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional, pero sí puede hacerlo si la publicidad de lo pedido daña o afecta estos bienes
jurídicos (y también si fue el legislador quien ponderó tal afectación mediante la
dictación de una ley de quórum calificado que establezca la reserva o secreto de cierta
información para proteger los mismos bienes).

Tercero, que la aplicación de las causales no puede hacerse de forma genérica ni

abstracta, debiendo revisarse caso a caso su procedencia. Esto quiere decir que el
análisis que el órgano de la Administración (y el CPLT) haga debe determinar si la
información que se requiere, en el caso concreto, afecta alguno de los bienes jurídicos
que las causales buscan proteger. Y el Consejo va más allá: la divulgación de la
información que se requiera en el caso concreto debe dañar o afectar tales bienes con
alguna magnitud y especificidad, no siendo por tanto cualquier daño o afectación
procedente para configurar una causal de secreto o reserva.

Cuarto, la afectación de los bienes jurídicos protegidos que la divulgación de la

información eventualmente produciría no puede presumirse sino que debe ser probada,
debiendo demostrarse que existe alguna probabilidad de que ocurra. El CPLT también
ha indicado que la prueba de una circunstancia que extinga la obligación de entregar
información corresponde a quien la alega. Ello corre tanto para el organismo que la
invoca por alguna de las causales del artículo 21 de la LT como para los terceros que

145
se oponen a su entrega conforme al procedimiento del artículo 20 de la misma. 151 Al
respecto, el profesor Enrique RajevicMosler ha señalado:

“En este punto el Consejo ha sido terminante: dado el carácter de derecho

fundamental que tiene el acceso a la información pública y la condición de
regla general que el art. 8 de la Constitución otorga a la publicidad de los
actos de la Administración, la carga de la prueba de las circunstancias de
las que depende la concurrencia de una causal de secreto o reserva que
levante o releve el deber de entregar la información corresponde a quien la
alega, vale decir, al organismo público o al tercero que se opone a la
entrega de la información, no bastando la mera invocación de las causales
o la afirmación del daño para acreditar que exista un riesgo serio de
afectación del interés general o particular que permita dar por acreditada la
configuración de la causal de secreto o reserva. Lo mismo se desprende
del principio de apertura o transparencia del art. 11 c) de la LT, que

151
Por ejemplo, ver la decisión Rol A47-09:
“9) Que, en este sentido, cabe recordar, tal como ya lo ha manifestado este Consejo en decisiones
anteriores, como las recaídas en los amparos A1-09, A7-09 y A39-09, que cuando se invoca una
circunstancia que extinga la obligación de entregar la información corresponde que esta sea
probada por quien la alega. Que, en la especie, el Municipio reclamado no demostró la manera en
que podía verse afectado el debido cumplimiento de sus funciones, en razón de la supuesta
existencia de una medida o resolución aún pendiente de ser acordada, lo que ha quedado desvirtuado,
razón por la cual se acogerá el reclamo en esta parte. [Las negritas son nuestras]”.

También la decisión Rol C153-11:

“5) Que, según ya ha señalado este Consejo, la presunción de publicidad establecida en el artículo 11,
letra c), de la Ley de Transparencia responde a la condición de regla general que el artículo 8 de la
Constitución otorga a la publicidad de los actos de la Administración y sus fundamentos, conforme a la
cual la carga de la prueba de las circunstancias de las que depende la concurrencia de una
causal de secreto o reserva, que levante o releve el deber de entregar la información,
corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo público (decisiones Roles A1-09, de 23 de
junio de 2009 y A39-09, de 19 junio de 2009) o al tercero que se opone a la entrega de la
información (decisión Rol A7-09, de 26 de junio 2009).

Conforme a lo anterior, el requisito de ‘expresión de causa’, contenido en el artículo 20 de la Ley

de Transparencia, supone la exigencia de una argumentación destinada a evitar la divulgación
de la información requerida, producto del daño o afectación que esta generaría a los derechos
del opositor. Dicha interpretación encuentra fundamento en la historia de la Ley, toda vez que este
requisito modificó la regla consagrada en el derogado inciso 7 del artículo 13 de la Ley N° 18.575, de
Bases Generales de la Administración, conforme al cual la oposición de terceros a la entrega de
información ‘no requería expresión de causa’. [Las negritas son nuestras]”.

En el mismo sentido (respecto a quién corresponde probar una causal de secreto o reserva
alegada) ver las decisiones Roles C222-10 (C. 20), C846-10 (C. 10), C847-10 (C. 9), C860-10
(C. 6), C19-11 (C. 5) y C629-11 (C. 5), entre otras.

146
 presume pública toda la información en poder de la Administración del
Estado.

Con todo, cabe señalar que en algunos casos el Consejo ha decidido

prescindir de este criterio valorando directamente el riesgo que representa
la divulgación de la información requerida, lo que tiene base en el art. 33 j)
de la LT.”. 152

Quinto, y tal vez lo más relevante, es que para poder declarar como secreta o
reservada cierta información es necesario que el daño que su publicidad produzca al
bien jurídico protegido por la causal que se está aplicando, sea mayor que el perjuicio
que su secreto o reserva producirá al libre acceso a la información pública y al principio
de publicidad. Lo anterior, tiene sentido si consideramos el rango que el CPLT da al
derecho de acceso a la información pública, y tiene como consecuencia la aplicación, a
los casos en que debe ponderar, del test de daño y el principio de proporcionalidad,
ambos para el Consejo caminos equivalentes para resolver la aplicación de las
causales secreto o reserva. En la decisión Rol A45-09 el Consejo se refiere a esta
materia:

“8)Que para determinar lo señalado en los considerandos precedentes se

hace necesario
aplicar,enestecaso,loqueladoctrinacomparadadenominauntestdedaño,
consistente en realizar un balance entre el interés de retener la
información y el interés
dedivulgarlaparadeterminarsielbeneficiopúblicoresultantedeconocerla
información solicitada es mayor que el daño que podría causar su
revelación. Así lo ha planteado la doctrina en el caso de México, al señalar
que:

‘Generalmente se concede que no basta que un documento verse, por

ejemplo, sobre
seguridadnacionalparaqueestepuedaserautomáticamentereservadodel

152
RAJEVIC Mosler, Enrique. La Jurisprudencia Inicial del Consejo para la Transparencia.
Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, (22):43, diciembre 2009. [en línea]
<https://www.cde.cl/wps_migrated/wcm/connect/c61fb400436136d484279e32d05f89d2/Rev+22
_06+jurisprudencia+inicial+del+consejo+para+la+transparencia.pdf?MOD=AJPERES>
[consulta: 23 octubre 2012].

147
conocimientopúblico.Setienequedemostrar,además,queladivulgacióndeese
documentogeneraopuedegenerarundañoespecíficoalvalorjurídicamente
protegido.Enotraspalabras,serequieredeunaponderacióndelosvaloresen
conflicto–enestecasopublicidadcontraseguridad–parapoderdeterminarde
manera cierta que la primera pone en riesgo a la segunda, y que por ello
procede una reserva temporal del documento. A los criterios que guían este
análisis se les conoce comola“pruebadedaño”’(LÓPEZ-
AYLLÓN,SergioyPOSADAS,Alejandro.“Las
pruebasdeDañoeInterésPúblicoenMateriadeAccesoalaInformación.Una
Perspectiva Comparada”. /en/ Derecho Comparado de la Información N° 9,
2007, p. 23).

La incipiente doctrina nacional en estas materias ha entendido, por su

parte, que este criterio también debe aceptarse en el caso nacional:

‘LaLeydeTransparenciaincorporóeltestdedañocomounodeloscriteriospara
resolverlaaplicacióndelasexcepcionesalprincipiodelapublicidad.Alefecto,el
artículo 21 de la LT establece la posibilidad de negar el acceso a la
información,
yaseatotaloparcialmente“cuandosupublicidad,comunicaciónoconocimiento
afecte…”. Esta forma de calificar las excepciones a la publicidad de los
documentos en la ley recoge la experiencia de países que cuentan con una
desarrollada legislación en
lamateriacomoIrlanda,Canadá,InglaterrayMéxico’(TELLO,Cristóbal,CERNA,
MarceloyPAVÓN,Andrés.‘AccesoalaInformaciónPública:LosDesafíosdel
Consejo de la Transparencia’. /en/ Anuario de Derechos Humanos.
Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile,
N°5, 2009, p. 198-9).

9)La necesidad de efectuar la ponderación que hemos señalado también

fue afirmada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
precisamente en un caso referido
anuestropaís,alseñalarque‘lasrestriccionesqueseimpongandebenser
necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén
orientadas a
satisfaceruninteréspúblicoimperativo.Entrevariasopcionesparaalcanzarese
objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho
protegido.
Esdecir,larestriccióndebeserproporcionalalinterésquelajustificaydebes
er conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo,
interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del
derecho’ (caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de Septiembre de
2006, serie C 151, párr. 91). Cabe señalar que en sus alegaciones por este
caso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó
quetalesrestricciones‘…nosólodeberelacionarseconunode[los]objetivo
s
[legítimosquelajustifican],sinoquetambiéndebedemostrarsequeladivul
gación

148
constituyeunaamenazadecausarsubstancialperjuicioaeseobjetivoyque
el perjuicioalobjetivodebesermayorqueelinteréspúblicoendisponerdela
información (prueba de proporcionalidad)’ (Ibíd., párr. 58 c).

10)
Queloanteriortambiénderivadelcarácterdederechoconstitucionalquetie
neel
derechodeaccesoalainformaciónpública,conformelohareconocidonuestro
TribunalConstitucional
ensuSentenciaRolN°634/2006,de9deagostode2007, afirmando que
‘acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitución que
tiene el acceso a la información pública, aunque lo sea de forma
implícita, la propia
CartaFundamentalhareservadoalaleyy,específicamente,aunaleydequór
um calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de
reserva que, haciendo
excepciónalavigenciairrestrictadelprincipiodepublicidadenlaactuación
delos
órganosdelEstado,permitenlimitarlovedando,consecuentemente,elacc
esoala información requerida’ (consid. 10). Dicha naturaleza se ve
reforzada por el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos –en relación con el art. 5 de nuestraConstitución–
,comoreconociólaCorteInteramericanadeDerechos
Humanosenlasentenciareciéncitadaalestimarquedichanorma‘alestipular
expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir”“informaciones”, protege
el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo
el control del Estado,
conlassalvedadespermitidasbajoelrégimenderestriccionesdelaConvención’
(Ibíd.,párr.77).Establecidoqueestamosenpresenciadeunderechoderang
o
constitucionallareservaosecretopasaalimitarloorestringirlo,porloquede
be
respetarelprincipiodeproporcionalidadquesuponeanalizar,conformese
ñalala doctrina:a)silamedidaeseficaz,b)sinoexisteun medio más
moderadoparala
consecucióneficazdelpropósitobuscado(enestecaso,cautelarelsecreto)
y,por último, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto
absoluto) derivan más
beneficiosoventajasparaelinterésgeneralqueperjuiciossobreotrosbiene
so valores en conflicto (véase BERNAL P., Carlos. El principio de
proporcionalidad y los
derechosfundamentales,2daed.Madrid:CentrodeEstudiosPolíticosy
Constitucionales, 2005, y GARCÍA P., Gonzalo y CONTRERAS V., Pablo.
Derecho de Acceso a la Información en Chile: Nueva Regulación e
Implicancias para el Sector de
laDefensaNacional./en/EstudiosConstitucionalesaño7,N°1,2009,p.144).En
términos semejantes nuestro Tribunal Constitucional ha dicho sobre este
principio lo siguiente:

149
 ‘Reiterandonuestrajurisprudenciaconstitucionalanterior(SentenciaRolN°226,
Considerando47,ySentenciaRolN°280,Considerando29),unalimitaciónaun
derechofundamentalesjustificable,cuandodichomecanismoeselestricta
mente necesario o conveniente para lograr un objetivo
constitucionalmente válido, debiendo
consecuentementeellegisladorelegiraquellaslimitacionesqueimpliquen
gravaren menor forma los derechos fundamentales’ (Sentencia Rol N°
519/2006, de 5 de junio de 2007, consid. 19).

11) Que, en consecuencia, puede decirse que las hipótesis de secreto o

reserva deben superar el test de daño o el principio de
proporcionalidad, dos caminos de control cuyo resultado es
equivalente.[Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

Si se mira la decisión citada, del carácter de derecho fundamental reconocido

implícitamente en la CPR del derecho de acceso a la información 153el CPLT deriva la

153
La caracterización del derecho de acceso como un derecho fundamental implícito en la CPR
ha sido criticada por los profesores Gonzalo García Pino y Pablo Contreras Vásquez. Según
ellos, se trata de un derecho fundamental adscripto, es decir, un derecho fundamental que,
dada una determinada relación de fundamentación (iusfundamentalmentecorrecta), se adscribe
a normas iusfundamentalesdirectamente estatuidas. Así, señalan:

“Doctrinariamente, el derecho de acceso a la información es una norma iusfundamental adscripta al

artículo 19, número 12 y número 14, al artículo 8 y al artículo 5 inciso 2 CPR que reenvía el
ordenamiento constitucional a su complementariedad con el artículo 13 CADH [Convención Americana
de Derechos Humanos]. Todas estas últimas son normas iusfundamentales directamente estatuidas y
que permiten la fundamentación de una norma adscrita a ellas. A diferencia de la tesis de los derechos
‘implícitos’, la teoría general de los derechos fundamentales permite fundar el reconocimiento de
normas iusfundamentales a través de la praxis argumentativa de los operadores jurídicos. Sin embargo,
esta posición se distancia de la tesis de derechos implícitos, que parece sostener una expresión débil
de un derecho y que requeriría del auxilio del constituyente para completar el contenido específico de su
derecho. Nada más lejos. Nos encontramos no solo frente a un derecho sino que ante un derecho
fundamental que requiere las obvias especificaciones interpretativas que lo reafirman en su condición y
que ningún Tribunal Constitucional ni Corte Internacional puede desconocer a partir de estos textos.

Además, las herramientas que nos brindan la teoría general permiten escapar de espinudos problemas
cognoscitivos que surgen con una tesis de implicar derechos no expresamente recogidos por la CPR.
Por ejemplo, cómo debemos entender estos derechos implícitos, cuál es su contenido –puesto que si no
tienen como fundamento el texto de la Constitución, difícilmente hay un marco literal que establezca un
horizonte de significado–. Por otra parte, cuál es el método de reconocimiento de tales derechos; tienen,
acaso, el mismo estatus y jerarquía normativa que el resto de los derechos establecidos en normas
iusfundamentales. Si existen, por otra parte, implícitamente derechos establecidos en normas
iusfundamentales, cuántos son y quién debe determinarlos. Hasta donde hemos revisado, la CPR no
asigna normas de competencia para la identificación de tal clase de derechos.

Recurrir a la adscripción de derechos, por lo demás, no es una situación nueva para el ordenamiento
constitucional chileno. Difícilmente podríamos decir en un marco explícito que existe la libertad de
expresión y el derecho a la información. No obstante, resulta claro que ellas también son normas
iusfundamentales adscritas a un derecho fundamental directamente estatuido como es la libertad de

150
aplicación del test de daño 154 y del principio de proporcionalidad 155 a las situaciones
que puedan restringirlo, aplicando también el test de interés público, ya sea por sí
mismo o conjugado con el de daño (“test de daño e interés público” 156).El profesor
Rajevic ha indicado en este punto:

“Entrando a temas de fondo lo primero que debe destacarse es que el

Consejo, en numerosas decisiones, ha calificado al acceso a la información
pública como un derecho fundamental. […]

Dicha calificación tiene diversas consecuencias. Nos referiremos ahora a

dos de ellas: la carga de la prueba y el test de daño e interés público. […]

A partir de su decisión A45-09, de 28.07.2009, el Consejo ha utilizado la

herramienta de los test de daño e interés público, que operativizan su
ejercicio de ponderación entre la transparencia y otros bienes jurídicos –
como el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, el
interés nacional o la seguridad de la nación– o los derechos de terceros –
su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o aquellos de carácter
comercial o económico–.

Por test de daño se ha entendido la realización de un balance ‘(…)

entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para
determinar si el beneficio público resultante de conocer la información
solicitada es mayor que el daño que podría causar su
revelación’.Como ha señalado la doctrina mexicana:

información, tanto en el artículo 19, número 12 CPR, como el artículo 13 CADH.”. (GARCÍA Pino,
Gonzalo y CONTRERAS Vásquez, Pablo. Derecho de Acceso a la Información en Chile: Nueva
Regulación e Implicaciones para el Sector de la Defensa Nacional. Revista Estudios Constitucionales,
7(1):141-142, 2009. [en línea]
<www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_7_1_2009/estudios1-09%20p137-175.pdf>
[consulta: 23 octubre 2012]).
154
Para revisar decisiones en que el CPLT haya aplicado el test de daño, ver los amparos
Roles C847-10 (C. 4), C159-11 (C. 7 a 9), C652-11 (C. 15), y C973-11 (C. 10).
155
Para revisar decisiones en que el CPLT haya aplicado el principio de proporcionalidad, ver
los amparos Roles A59-09 (C. 11), C652-10 (C. 15 a 17), C734-10 (C. 4), C159-11 (C. 8 a 10),
C349-11 (C. 10), C558-11 (C. 4), C695-11 (C. 17), C754-11 (C. 11), C874-11 (C. 10) y C1034-
11 (C. 8).
156
Para revisar decisiones en que el CPLT haya aplicado el test de daño e interés público, ver
los amparos Roles C193-10 (C. 6), C816-10 (C. 24 a 26), C906-10 (C. 12), C629-11 (C. 10),
C652-11 (C. 15) y C971-11 (C. 6).

151
‘Generalmente se concede que no basta que un documento verse, por
ejemplo, sobre seguridad nacional para que este pueda
serautomáticamentereservadodelconocimientopúblico.Se tiene que
demostrar, además, que la divulgación de ese documento genera o puede
generar un daño específico al valor jurídicamente protegido. En otras
palabras, se requiere de una ponderación de los valores en conflicto –en
este caso publicidad contra seguridad– para poder determinar de manera
cierta que la primera pone en riesgo a la segunda, y que por ello procede
una reserva temporal del documento. A los criterios que guían este análisis
se les conoce como la “prueba de daño”’.

Por otro lado, el Consejo se ha referido al test de interés público

tratándose de las solicitudes de información de particulares en manos del
Estado:

‘Que conviene considerar que cuando la transparencia puede exponer la

vida privada o el patrimonio de las personas, la doctrina y la
legislación comparada entienden que en principio existe una barrera
que restringe la divulgación de los documentos que contienen esta
información. Pese a ello “…pueden existir circunstancias
excepcionales en que el interés público justifique su divulgación.
Estas circunstancias excepcionales suponen una difícil y compleja
valoración de los intereses en juego. Algunos países han previsto en
sus legislaciones los estándares que guían esta ponderación y que se
conocen como la prueba de interés público” (LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio y
POSADAS, Alejandro. “Las pruebas de Daño e Interés Público en Materia
de Acceso a la Información. Una Perspectiva Comparada”. /en/ Derecho
Comparado de la Información N° 9, 2007, p. 23-24). En el caso de Estados
Unidos este “test de interés público” exige al particular que alega una
afectación de su competitividad probar la posibilidad de un daño
competitivo sustancial y actual, rechazándose “…simples alegatos de que
se puede dañar o se está dañando la posición competitiva sin evidencia
que los soporte…” (Ibíd., p. 36)’(Decisión A115-09, considerando 9).

Un documento del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública de

México señala que ‘(…) la prueba de daño tiende a aplicarse a aquellas
causales donde el interés es de carácter predominantemente público
(por ejemplo, en materia de seguridad nacional o relaciones
internacionales), mientras que la prueba de interés público tiende
aplicarse cuando el interés protegido por la excepción es de carácter
particular o privado (por ejemplo, en los casos de información comercial
sensitiva, secreto industrial o información personal). Estos también son
intereses públicos protegidos por la ley, el derecho de privacidad o de libre
competencia, pero se materializan en intereses privados o particulares’.
Cabe señalar que la aplicación del test de interés público no es tan
clara entre nosotros –o, más bien, es sólo una herramienta
complementaria– dado que la ley ‘presume relevante toda información

152
que posean los órganos de la Administración del
Estado’,incluidaladeprivados,ymásbienexigequeestossean quienes
deben acreditar la afectación de sus derechos, en los términos del art.
21 N° 2 LT. En ese sentido puede verse, por ejemplo, la decisión A309-09,
de 22.01.2009.

El Consejo ha entendido que los test anteriores son una aplicación del
principio de proporcionalidad:

‘Establecido que estamos en presencia de un derecho de rango

constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por
lo que debe respetar el principio de proporcionalidad que supone
analizar, conforme señala la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no
existe un medio más moderado para la consecución eficaz del
propósito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y, por último, c) si
de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto (véase BERNAL P., Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2ª ed. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, y GARCÍA P.,
Gonzalo y CONTRERAS V., Pablo. Derecho de Acceso a la Información en
Chile: Nueva Regulación e Implicancias para el Sector de la Defensa
Nacional. /en/ Estudios Constitucionales año 7, N° 1, 2009, p. 144). En
términos semejantes nuestro Tribunal Constitucional ha dicho sobre este
principio lo siguiente: “Reiterando nuestra jurisprudencia constitucional
anterior (Sentencia Rol N° 226, Considerando 47, y Sentencia Rol N° 280,
Considerando 29), una limitación a un derecho fundamental es
justificable, cuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o
conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente válido,
debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones
que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales”
(Sentencia Rol N° 519/2006, de 5 de junio de 2007, consid. 19)’ (Decisión
A45-09, considerando 10).

Lo anterior contribuye a clarificar cuando se entenderá que existe un daño

o afectación a los bienes y derechos que la Ley exige cautelar o, dicho de
otro modo, cuando se dará preferencia a la transparencia y cuando
prevalecerán el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los
derechos de terceros, el interés nacional y la seguridad de la nación. Sin
embargo, lo que hemos descrito –muy por encima– es más bien el
procedimiento para llegar a la solución. Faltan más decisiones para ir

153
 arribando a criterios sustantivos.[Cursivas en el original y negritas
nuestras]”. 157

Otra decisión a considerar en este análisis general de las causales de secreto o

reserva es el amparo Rol C783-10. En este, el CPLT llegó a la conclusión de que
idénticas solicitudes permiten el acceso sólo a determinados solicitantes, ya que la
aplicación de las causales de secreto o reserva depende de las circunstancias o
elementos del caso concreto, entre las que se encuentran ocasionalmente la
naturaleza del requirente y sus circunstancias:

“9) Que una interpretación aislada de los artículos 5 y 10 de la Ley de

Transparencia permitiría concluir que al resolver la entrega de los
documentos solicitados, dicha información es pública con indiferencia del
solicitante: el artículo 5 presume el carácter público de la información con
indiferencia del solicitante; el artículo 10 reconoce el derecho de acceso a
la información ‘a cualquier persona’; además, el principio de no
discriminación establece que ‘los órganos de la administración del Estado
deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en
igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias…’.

Con todo, aunque pueda parecer extraño que idénticas solicitudes

permitan el acceso sólo a determinados solicitantes, es menester
reconocer que la aplicación de las causales de secreto o reserva
depende de las circunstancias o elementos del caso concreto, entre
las que se encuentran, ocasionalmente, la naturaleza del requirente y
sus circunstancias. En efecto, en las siguientes decisiones de este
Consejo puede apreciarse este fenómeno:

a) Fichas clínicas: Las decisiones C322-10, C556-10 y C596-10 de este

Consejo han reconocido que ‘si bien la información contenida en
documentos tales como las fichas clínicas ya no sean “datos
personales”, sino simples “datos”, por referirse a una persona ya
fallecida, este Consejo estima que su tratamiento podría afectar los
derechos de sus familiares, como un derecho propio de estos, tal como
se señala en el considerando 11) precitado de la decisión del amparo Rol
C322-10. En efecto, tanto el derecho comparado analizado como el
proyecto de ley en tramitación que regula los derechos y deberes que las

157
RajevicMosler, Enrique. La Jurisprudencia Inicial del Consejo para la Transparencia. Óp. Cit.,
pp. 41-47.

154
personas tienen en relación con las acciones vinculadas a su atención en
salud, entienden que su revelación podría causarles perjuicios difíciles de
evaluar, por lo que se trata de información reservada cuya comunicación
puede realizarse en ciertas ocasiones y bajo ciertas circunstancias’
(considerando 8, decisión C556-10). Conforme a ello, en su decisión C596-
10 el Consejo ha precisado ‘las circunstancias que, alternativamente,
deben acreditarse para que una persona acceda a la ficha clínica de
un fallecido…’, las que en suma, son: (a)‘Ser heredero del fallecido, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 983 del Código Civil, o actuar en
representación de uno o más herederos…’;y (b) ‘Tener una
legitimación activa para ejercer otros derechos que supongan el
acceso previo a la ficha clínica del difunto.En esto debe precisarse que
la concurrencia de esta circunstancia debe valorarse caso a caso’. En
consecuencia, esta información no es pública sino que sólo puede ser
entregada a personas determinadas.

b) Postulantes a cargos en la Administración: En sus decisiones C53-

10, C91-10 y C190-10, relativas a los antecedentes de un concurso público,
el Consejo efectuó la siguiente distinción a efectos de conceder el acceso a
los puntajes obtenidos en los procesos de selección:

i) Si la información se refiere al propio requirente, este tiene derecho a

acceder a sus puntajes en las distintas evaluaciones practicadas en el
marco del concurso, por cuanto se trata de datos personales respecto de
los cuales es titular. Los terceros sólo pueden acceder a estos datos en
tanto se aplique respecto de su titular el art. 20 y esté acceda, expresa
o tácitamente.

ii) Sin embargo, tratándose del puntaje obtenido por el postulante que
fue finalmente designado para el desempeño del cargo se autoriza su
entrega dado que pasa a ejercer funciones públicas.

iii) Si se solicitan los puntajes de terceros participantes que no fueron

seleccionados, como ya se dijo, el Consejo aplica el art. 20 y ha
validado las oposiciones planteadas por estimar que la decisión de
postular a un cargo no tiene por qué exponerse a la comunidad en
caso de no ser exitosa, por lo que procede mantener la reserva de la
identidad del postulante. Lo mismo resulta aplicable al resto de los
postulantes al concurso que no clasificaron a la quina.

c) Petición de datos personales reservados por parte de su titular: En

las decisiones C323-10 y C426-10 se ha establecido que si bien los
antecedentes de la postulación a un indulto pueden incluir datos
sensibles, como los informes sicológicos y sociales, pueden ser
requeridos por el propio requirente no aplicándose la causal de
reserva planteada por el órgano (artículo 21 N° 2), toda vez que esta
sólo se aplica respecto de terceros y no de su titular. En

155
 consecuencia, se trata de un caso en que la información sólo es
accesible a personas determinadas.

d) Acceso al sumario administrativo por el inculpado: En la decisión

C858-10, de 28 de febrero de 2011, en aplicación del artículo 137 del
Estatuto Administrativo, conforme al cual ‘[e]l sumario será secreto hasta la
fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para
el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa’ (apli(sic) la causal
de debido funcionamiento del servicio, se resolvió que encontrándose el
sumario en etapa resolutiva y ‘siendo el reclamante la persona
inculpada y habiéndosele formulados cargos, resulta plenamente
aplicable a su respecto la regla de acceso a la información descrita en
el considerando precedente, esto es, que él y su abogado tendrán
acceso al expediente sumarial’. Por lo tanto, la información sólo es
accesible para quienes se encuentran expresamente autorizados por
la Ley.

10) Que de las decisiones precitadas puede extraerse como criterio

jurisprudencial que existe información que obra en poder de órganos
de la Administración a la que sólo pueden acceder sujetos
determinados. Esto puede ocurrir porque el ordenamiento jurídico
proteja el derecho de la persona a excluir a terceros de su
conocimiento o que se estime que el acceso universal podría afectar
el debido funcionamiento del órgano. En base a ello, cabe sostener que
en las decisiones en comento el Consejo ha declarado implícitamente
el carácter reservado de los documentos requeridos con carácter
general, identificando al solicitante como un sujeto excepcionalmente
autorizado para acceder a la misma. Por lo tanto, en hipótesis como las
antes descritas la resolución del órgano administrativo que ordena la
entrega de la información no está declarando el carácter público de
los documentos requeridos –pues este opera erga omnes– sino sólo
el acceso a favor de un sujeto determinado. Esto ocurrirá, en general,
cuando la causal de reserva se encuentra en beneficio del propio
solicitante, pues está consagrada para proteger bienes jurídicos
particulares –sus derechos–, o existe una regla especial que autoriza
el acceso a la información a favor de sujetos determinados legalmente
–por ejemplo, el artículo 137 del Estatuto Administrativo– o por la
jurisprudencia de este Consejo –por ejemplo, fichas clínicas de
personas fallecidas–.[Cursivas y subrayados en el original y negritas
nuestras]”.

Como señala la decisión, en estos casos, lo que existe realmente es una declaración
de secreto o reserva implícita por parte del CPLT, la que se extiende a todas las
personas, pero que excepcionalmente no es aplicable a una persona en particular, el
solicitante,al cual se permite acceder a ella debido a que, en la mayoría de estos

156
casos, la causal de secreto o reserva que se aplica va en beneficio de él mismo porque
busca proteger sus derechos o existe una regla especial que permite el acceso a la
información sólo a ciertas personas, lo que puede ser establecido por la ley o por la
propia jurisprudencia del CPLT.

Este criterio parte de la base de la doctrina del Consejo sobre las causales de secreto
o reserva. Como se vio más arriba, este ha señalado que su aplicación dependerá
siempre de las circunstancias del caso concreto. En esta línea, una de las
circunstancias a analizar es quién es el solicitante de la información. Esto, que
pareciera contravenir el principio de no discriminación de la LT (“los órganos de la
Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo
soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir
expresión de causa o motivo para la solicitud”, letra g) del artículo 11), tiene sentido si
se considera que lo que hace el CPLT realmente es declarar el secreto o reserva de la
información, es decir, que aplica alguna de las causales del artículo 21 respecto de la
información solicitada, pero que establece una excepción respecto a una persona
específica, la que puede acceder a ella, dado que la misma causal que está aplicando
existe especialmente para la protección de sus derechos o que la ley o la
jurisprudencia del CPLT ha permitido el acceso a la información por parte de
determinadas personas dentro de las cuales se encuentra quien la solicita.Si bien los
amparos en estos casos se acogen, ello es así dada la idea anterior, es decir, que
declara que la información no debe ser divulgada, excepto a la persona que la solicita.
Así, no es que se esté discriminando arbitrariamente, sino que se tiene en
consideración, para permitir el acceso sólo a ciertas personas, el sentido de la causal
de secreto o reserva aplicada, o se basa en una decisión del legislador o del propio
CPLT (quien, luego de resolver situaciones similares de la misma manera, decide
extraer como criterio una excepción a la aplicación del secreto o reserva, dada la
naturaleza de la información solicitada).

En otro orden de ideas, es menester revisar los efectos que produce la declaración de
secreto o reserva de información. Los artículos 22 y 23 de la LT regulan esta
materia.Estos señalan:

157
“Artículo 22.- Los actos que una ley de quórum calificado declare secretos o
reservados mantendrán ese carácter hasta que otra ley de la misma
jerarquía deje sin efecto dicha calificación.

Transcurridos cinco años contados desde la notificación del acto que

declara la calificación, el servicio u órgano que la formuló, de oficio o a
petición de cualquier persona y por una sola vez, podrá prorrogarla por
otros cinco años, total o parcialmente, evaluando el peligro de daño que
pueda irrogar su terminación.

Sin embargo, el carácter de secreto o reservado será indefinido tratándose

de los actos y documentos que, en el ámbito de la defensa nacional,
establezcan la planificación militar o estratégica, y de aquellos cuyo
conocimiento o difusión puedan afectar:

a) La integridad territorial de Chile;

b) La interpretación o el cumplimiento de un tratado internacional suscrito

por Chile en materia de límites;

c) La defensa internacional de los derechos de Chile, y

d) La política exterior del país de manera grave.

Los documentos en que consten los actos cuya reserva o secreto fue
declarada por una ley de quórum calificado, deberán guardarse en
condiciones que garanticen su preservación y seguridad por el respectivo
órgano o servicio.

Los documentos en que consten los actos declarados secretos o

reservados por un órgano o servicio, deberán guardarse en condiciones
que garanticen su preservación y seguridad por el respectivo órgano o
servicio, durante el plazo de diez años, sin perjuicio de las normas que
regulen su entrega al Archivo Nacional.

Los resultados de las encuestas o de sondeos de opinión encargados por

los órganos de la Administración del Estado facultados para ello serán
reservados hasta que finalice el período presidencial durante el cual fueron
efectuados, en resguardo del debido cumplimiento de las funciones de
aquellas.

Artículo 23.- Los órganos de la Administración del Estado deberán

mantener un índice actualizado de los actos y documentos calificados como
secretos o reservados de conformidad a esta ley, en las oficinas de
información o atención del público usuario de la Administración del Estado,

158
 establecidas en el decreto supremo N° 680, de 1990, del Ministerio del
Interior.

El índice incluirá la denominación de los actos, documentos e

informaciones que sean calificados como secretos o reservados de
conformidad a esta ley, y la individualización del acto o resolución en que
conste tal calificación.”.

La redacción de ambos artículos pareciera dar a entender que la LT distingue entre, la

calificación de secreto o reserva hecha mediante una ley de quórum calificado, y
aquella efectuada mediante un acto administrativocomo resultado de un procedimiento
de acceso a la información pública y en aplicación de alguna de las causales del
artículo 21 de la LT. Sin embargo, dicha distinción no debería ser radical. Si se analiza
la cuestión, se verá que es posible distinguir dos formas de establecer secreto o
reserva de información en manos de la Administración: ley de quórum calificado y acto
administrativo.Dentro de las causales que puede invocar un ente para basar el acto
administrativo denegatorio, el artículo 21 reconoce en su N° 5, que un órgano puede
negar el acceso a información que una ley de quórum calificado haya declarado
secreta o reservada. Así, debe entenderse que lo preceptuado por los artículos 22 y 23
de la LT, norma los efectos de una respuesta negativa por parte de un ente
administrativo en esta materia, distinguiendo eso sí, cuando el secreto o reserva
proviene de la aplicación de alguna de las causales de los N° 1 al 4 del artículo 21 de
la LT, del secreto o reserva que proviene de leyes de quórum calificado que el órgano
aplique en el caso concreto, mediante el artículo 21 N° 5 de la LT. Pensar de otra
forma llevaría a obligar a los órganos de la Administración a incorporaral Índice de
Actos y Documentos Calificados como Secretos o Reservados, toda aquella
información que el legislador establezca como secreta que se encuentre en manos de
la Administración, sin que ella sea solicitada al órgano que la posea. Esto, además de
no encontrarse previsto en la LT y no ser el fin de esta norma, tiene el problema de ser
un costo muy elevado para algunos órganos administrativos, debido a que requeriría
de todos ellos la búsqueda, análisis y sistematización de toda la información que
tengan que se encuentra sujeta a secreto o reserva de tal manera que pueda
incorporarse al índice. Piénsese, por ejemplo, que sucedería con los órganos

159
encargados de la defensa nacional, quienes tienen gran cantidad de información que
cae en esta categoría.

Por lo anterior, para leer estos dos artículos, es necesario comprender que ellos
regulan los efectos de la declaración de secreto o reserva como resultado de un
procedimiento de acceso a la información pública. Es decir, la distinción que se puede
hacer entre secreto o reserva establecido por ley y secreto o reserva establecido por
acto administrativo, debe llevarse al procedimiento de acceso en la práctica, con el fin
de distinguir entre la invocación, por parte de un órgano administrativo al resolver una
solicitud de acceso, de la declaración efectuada ex ante por la ley de que la publicidad
de la información pedida afecta alguno de los bienes jurídicos nombrados por el
artículo 8 de la CPR, y la determinación (ponderación), por parte del mismo, de que la
divulgación de lo solicitado vulnera alguno de los bienes jurídicos que las causales de
secreto o reserva buscan proteger, haciendo procedente por tanto la aplicación de
alguna de ellas.

Lo que se quiere decir con lo anterior es que la distinción que hace el artículo 22 tiene
que ver con si el órgano estableció él directamente que la publicidad de la información
afecta alguno de los bienes jurídicos que busca proteger el artículo 21, o si dicha
ponderación fue efectuada ex ante por el legislador y el órgano únicamente invoca el
precepto que este estableció. En cualquier caso, lo regulado es por tanto la actuación
del ente, en cuanto obligado a responder una solicitud de acceso a la información, y los
deberes que se derivan de la respuesta que dé (específicamente, incorporar la
información al índice señalado).

A continuación, se analizará en términos más prácticos toda esta regulación.Para ello,

debe tenerse en mente que si se invoca por un órgano una ley de quórum calificado (a
través del artículo 21 N° 5 de la LT), serán aplicables las distinciones que hace el
artículo 22 en cuanto a la duración de la declaración efectuada mediante ley y
mediante acto administrativo.Debe tenerse en mente que de ahora en adelante, en
este apartado, cuando se hable declaración de secreto o reserva hecha por ley de
quórum calificado y hecha por acto administrativo, se estará hablando de la respuesta

160
dada por los órganos a requerimientos de información, diferenciándose únicamente
entre si el órgano denegó el acceso teniendo en consideración la ponderación
efectuada por el legislador en una ley de quórum calificado (N° 5 del artículo 21 de la
LT) o si lo hizo porque consideró y ponderó que era aplicable una causal de secreto o
reserva (de los N° 1 al 4 del artículo 21 de la LT).

En el primer caso, debido a que fue el propio legislador quien estableció el secreto o
reserva, debe él mismo dejarlo sin efecto. Por ello, los actos que fueron declarados
secretos o reservados por una ley de quórum calificado tendrán tal calidad hasta que
una ley de la misma jerarquía establezca su publicidad (artículo 22 inciso 1 de la LT).
Además, el órgano o servicio respectivo, deberá guardar los documentos en que
consten los actos secretos o reservados, bajo condiciones que aseguren su
preservación y seguridad (artículo 22 inciso 44 de la LT).

Respecto de la regulación del secreto o reserva declarada por la Administración, la LT

establece que luego de 5 años desde la notificación del acto que declaró la calificación,
el servicio u órgano que la formuló podrá prorrogarlo por otros 5 años (artículo 22
inciso 2 de la LT). Esta prórroga puede ser respecto de una parte de la información o
sobre toda ella, puede ser declarada tanto de oficio por el órgano como a petición de
cualquier persona y sólo puede ser efectuada una vez. En cualquier caso, el órgano
debe evaluar, al momento de transcurrir los 5 años, el peligro de daño que el término
del secreto o reserva puede conllevar, lo que debería traducirse en un intento de prever
cualquier perjuicio que podría provocarse al bien jurídico que se buscaba proteger al
declararla como secreta o reservada. Debido a que los antecedentes de que se trate
fueron apartados de la regla general de publicidad en razón de la aplicación de alguna
de las causales del artículo 21 de la LT, pareciese de toda lógica que el análisis que
debe llevar a cabo el ente, para establecer si la vuelta a dicha regla general, una vez
transcurrido los 5 años, produce algún daño, deba ser hecho en clave de la misma
causal por la cual se declaró el secreto o reserva. Además, el órgano o servicio
respectivo, deberá guardar los documentos en que consten los actos secretos o
reservados, bajo condiciones que aseguren su preservación y seguridad, al menos por

161
un plazo de 10 años, sin perjuicio de las normas que regulen la entrega de tal
información al Archivo Nacional. 158

La LT aparta de esta regla general de 5 años de duración del secreto o reserva a

ciertos actos y documentos que fueron declarados como tal por un acto
administrativo,estableciendo unaduración indefinida, siempre que. 159

a) Establezcan la planificación militar o estratégica en materia de la defensa nacional.

b) Su conocimiento o difusión pueda afectar la integridad territorial de Chile.

158
Esto quiere decir que el órgano que corresponda deberá resguardar la información, sin
perjuicio de que además deba ser enviada al Archivo Nacional. El envío de documentos a este
último órgano administrativo se regula en el DFL N° 5.200 de 1929 del Ministerio de Educación
y en la Circular N° 51 de 2009 de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos. El primer
cuerpo normativo establece en su artículo 14 que los documentos de los Departamentos de
Estado que hayan cumplido 5 años de antigüedad, los documentos de las Intendencias y
Gobernaciones que hayan cumplido 60 años de antigüedad y los libros de actas de las
Municipalidades que tengan más de 60 años de antigüedad, deberán ingresar al Archivo
Nacional. La regulación de la eliminación de la documentación se encuentra en la Circular N°
28.704 de CGR sobre Disposiciones y Recomendaciones Referentes a Eliminación de
Documentos.
159
El inciso 3 del artículo 22 de la LT (donde se establece esta regulación) se entiende referido
únicamente a la documentación secreta o reservada cuya declaración se hace mediante un acto
administrativo por dos razones. Primero, por su redacción. Este comienza señalando que “[s]in
embargo, el carácter de secreto o reserva será indefinido…”. La conjunción “sin embargo” haría
entender que se refiere a lo establecido en el inciso anterior, donde se establece
específicamente la duración del secreto o reserva declarado por resolución o acto
administrativo. En este sentido, se hace la distinción con la regla que se aplicaría, que sería la
del inciso segundo, donde la duración no es indefinida, sino que tiene un límite claro, esto es, 5
años y 5 más si se prorroga. Segundo, porque si se refiriera también a lo establecido en el
inciso 1 (donde se regula la duración del secreto o reservada establecida mediante ley de
quórum calificado) la regulación entraría en un conflicto con el legislador y con la CPR. Como se
sabe, la duración del secreto o reserva establecida por el legislador depende de su voluntad: la
información que una ley de quórum calificado resguardó así pasa a ser pública cuando otra ley
de la misma jerarquía deje sin efecto dicho resguardo. Si la duración de tal declaración fuera
indefinida, se estaría atentando contra la voluntad del legislador de dejar sin efecto el secreto o
reserva en el futuro, lo que no tiene tampoco sentido porque podría este simplemente dejar sin
efecto tal prohibición modificando el inciso 3 del artículo 22 de la LT.

162
c) Su conocimiento o difusión pueda afectar la interpretación o el cumplimiento de un
tratado internacional suscrito por Chile en materia de límites.

d) Su conocimiento o difusión pueda afectar la defensa internacional de los derechos

de Chile.

e) Su conocimiento o difusión pueda afectar la política exterior de Chile de manera

grave.

A pesar de todo lo anterior, los efectos distintos a la duración del secreto o reserva son
los mismos cuando la declaración es hecha mediante ley o acto administrativo. Un
deber común a ambos tipos de declaración,es que la información calificada como
secreta o reservada de conformidad a la LT, debe incorporarse a un índice, el cual
deben mantener, actualizado, los órganos de la Administración, en sus Oficinas de
Informaciones, Reclamos y Sugerencias (establecidas y regidas por el DS N° 680 de
1990 del Ministerio del Interior, que Aprueba Instrucciones para el Establecimiento de
Oficinas de Información para el Público Usuario en la Administración del Estado). Dicho
índice debe incluir la denominación de los actos, documentos e informacionesque
hayan sido declarados como secretos o reservadosde conformidad a la normativa de la
LT, debiendo también incorporarse la individualización del acto o resolución en que
conste la calificación.

La incorporación al índice anteriormente indicado se produce una vez acabado todo el

procedimiento de acceso a la información, de amparo y de impugnación de este último
ante la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, cuando la resolución denegatoria se
encuentra firme. Como señala el N° 2 de la IG N° 3 del CPLT sobre Índice de Actos y
Documentos Calificados como Secretos o Reservados:

“2.- Las resoluciones denegatorias deberán incorporarse una vez que se

encuentren firmes, es decir, cuando:

a) Habiendo transcurrido el plazo para presentar la reclamación a que se

refiere el artículo 24 de la Ley, esta no se hubiere presentado;

163
 b) Habiéndose presentado la reclamación anterior, el Consejo hubiere
denegado el acceso a la información sin que se interpusiere el reclamo de
ilegalidad en el plazo contemplado en el artículo 28 de la Ley, o

c) Habiéndose presentado el reclamo de ilegalidad, la Corte de Apelaciones

confirmare la resolución denegatoria del órgano o servicio de la
Administración del Estado.”.

Además, lo que deben publicar los órganos al respecto, es lo siguiente, según lo

establece el N° 1 de la IG N° 3:

“1.- Los órganos y servicios de la Administración del Estado deberán

incorporar en el Índice actualizado de los actos y documentos calificados
como secretes o reservados, a que se refiere el artículo 23 de la Ley, lo
siguiente:

a) La individualización de los actos o resoluciones denegatorias que

resuelvan los procedimientos administrativos de acceso a la información.

b) La denominación que singularice a los actos, documentos e

informaciones declarados secretes o reservados en virtud del acto o
resolución indicado precedentemente.

c) La parte del acto, documento o información declarado secreto o

reservado, para el caso que la declaración sea parcial.

d) El fundamento legal y la causal de secreto o reserva.

e) La fecha de notificación del acto o resolución denegatoria.”.

Debe recordarse que este índice no permite la creación de categorías de información

que sean secretas o reservadas con carácter general, sino que opera con posterioridad
a una solicitud de acceso y con carácter particular: una vez denegada una solicitud en
virtud de alguna causal de secreto o reserva, debe incluirse en el listado la información
que se pidió. 160

160
Según el N° 3 de la IG N° 3:

“3.- Los órganos o servicios de la Administración del Estado deberán abstenerse de dictar actos o
resoluciones que creen o especifiquen otras categorías de actos secretos o reservados, para los efectos
del Índice del artículo 23 de la Ley, diferentes de las precedentemente señaladas. A este respecto, debe

164
Efectos más prácticos de la declaración de secreto o reserva son los que establece el
artículo 8 del RLAIP:

“Artículo 8.- Efectos de la declaración. La declaración de secreto o reserva

efectuada de conformidad a las normas que establece la ley y el presente
reglamento, producirá los siguientes efectos:

a) Sólo podrán tomar conocimiento de los actos y documentos incluidos en

la declaración, los órganos y personas debidamente facultadas para ello.

b) Quedará restringido el acceso y circulación de personas no autorizadas

en los lugares, locales, recintos o dependencias en que se radiquen o
custodien los actos y documentos calificados como secretos o reservados.

c) Los funcionarios de la Administración del Estado estarán obligados a

cumplir las medidas que fueren impartidas para resguardar los actos y
documentos calificados de secretos o reservados.

d) El respectivo servicio debe mantener un índice actualizado de los actos y

documentos calificados como secretos o reservados, en las oficinas de
información o atención del público usuario de la Administración del Estado,
establecidas en el decreto supremo N° 680, de 1990, del Ministerio del
Interior.

El índice incluirá la denominación de los actos, documentos e

informaciones que sean calificados como secretos o reservados de
conformidad a la ley, y la individualización del acto o resolución en que
conste tal calificación.

e) Los documentos en que consten los actos declarados secretos o

reservados por un órgano o servicio, deberán guardarse en condiciones
que garanticen su preservación y seguridad por el respectivo órgano o
servicio, durante el plazo de diez años, sin perjuicio de las normas que
regulen su entrega al Archivo Nacional.”.

Por último, es necesario hacer un cruce entre las causales de secreto y reserva y los
deberes de transparencia activa que la LT impone a los órganos de la Administración.

tenerse presente que, conforme al artículo 8 de la Constitución Política de la República, solo por ley de
quórum calificado puede establecerse la reserva o secrete de los actos o resoluciones de 1o5 órganos
del Estado.”.

165
Como se sabe, el artículo 7 de la LT obliga a los entes administrativos a publicar cierta
información en sus portales de internet de forma proactiva. Cada uno de los literales de
dicha norma establece los antecedentes que deben encontrarse permanentemente a
disposición del público a través de sus sitios electrónicos. La publicidad de esta
información es un mandato del legislador, por lo que es posible entender que ha sido él
quien ha decidido su publicidad.Como indica la profesora Gladys Camacho Cepeda:

“Consiguientemente, el legislador no sólo ha reconocido inobjetablemente

el derecho a la información sino que también aspira a que gran parte de las
necesidades de información del ciudadano común, se resuelvan sin que
este tenga que realizar requerimiento alguno, […]”. 161

Sin embargo, también ha sido este quien ha establecido en el artículo 21 de la LT las

causales de secreto o reserva, siendo factible que alguna de las informaciones que por
deber de transparencia activa deben publicarse en internet se encuentre afecta a
secreto o reserva. Al respecto, el CPLT ha indicado en el amparo Rol C579-10:

“15) Que, en suma, siendo el Consejo para la Transparencia competente

para pronunciarse sobre el cumplimiento de la Ley N° 19.628, al establecer
el artículo 8 de la Ley de Transparencia que la acción de reclamación
resulta procedente cuando el órgano administrativo ‘no informa lo prescrito’
en el artículo 7 de la ley, debe entenderse que el incumplimiento de la
obligación de informar del organismo no se reduce a verificar la
concurrencia de la acción positiva de publicar información en el sitio
electrónico del Servicio, sino el incumplimiento de la obligación de
divulgar información en los términos y dentro de los límites previstos
por el ordenamiento jurídico, lo que supone respetar las causales de
reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y
las disposiciones aplicables de la Ley N° 19.628. Lo que no obsta a que
los órganos de la Administración publiquen más información de la
ordenada por el artículo 7 de la Ley de Transparencia, siempre que lo

161
CAMACHO Cepeda, Gladys. Algunas Precisiones sobre el Concepto de Información Pública.
En: LETELIER Wartenberg, Raúl y RAJEVIC Mosler, Enrique (coordinadores). Transparencia
en la Administración Pública. Santiago, AbeledoPerrot, 2010, p. 45.

166
 realicen en concordancia con estas exigencias.[Cursivas en el original y
negritas nuestras]”.

Con esto, es posible concluir que al momento de publicar información en su página

web los órganos de la Administración deben respetar las causales de secreto o
reserva.

Dado lo anterior, cabe preguntarse qué sucede cuando se solicita a un órgano

información que se encuentra publicada por mandato del artículo 7 de la LT, en cuanto
a la posibilidad que tiene este para denegar el acceso por alguna de las causales del
artículo 21. Es decir, ¿es posible denegar información, en caso de solicitarse
ejerciendo el derecho de acceso, que se encuentra publicada en el sitio electrónico de
un órgano de la Administración,debido a una obligación de transparencia activa?. La
respuesta debería ser negativa, por dos razones. Primero, porque fue el propio
legislador quien ponderó la publicidad de la información que debe divulgarse por este
concepto. De hecho, la importancia y las características que tales antecedentes
poseen fueron las razones que este tuvo para obligar explícitamente a los entes
públicos a tenerla permanentemente publicada y que fueron consideradas al establecer
la norma. La transparencia activa es la obligación mínima de publicidad para toda la
Administración, en el sentido de que es undeber permanente y que en ningún momento
puede dejar de cumplir. Esto es así, porque para el legislador es importante que la
ciudadanía conozca específicamente la información enumerada en el artículo 7 de la
LT, existiendo un fuerte interés público detrás de su publicidad. Segundo, porque como
señala el amparo Rol C579-10, el cumplimiento del deber de transparencia activa debe
llevarse a cabo respetando “los términos y dentro de los límites previstos por el
ordenamiento jurídico, lo que supone respetar las causales de reserva contempladas
en el artículo 21 de la Ley de Transparencia”. Lo anterior quiere decir que los órganos,
al publicar información proactivamente, deben evaluar si tal divulgación afecta alguno
de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la LT de una manera tal que
haga aplicable el secreto o reserva que establece esta norma.

Por lo anterior, debe entenderse que la información publicada en los sitios web ya está
pasada por un doble filtro en cuanto a su secreto o reserva: el del legislador y el del

167
ente que la publica. Así, resultaría del todo ilógico poder denegar el acceso a esta
información invocando alguna de las causales del artículo 21 de la LT. Esto es sin
perjuicio de la posibilidad que tiene el órgano de responder a una solicitud de acceso
mediante el mecanismo que el artículo 15 de la LT 162 establece cuando se trate de
información que esté en formatos electrónicos disponibles en internet (entre otras
hipótesis): es decir, señalando al requirente la fuente, el lugar, y la forma en que puede
tener acceso a la información que pide.

Un ejemplo que podría ilustrar esto es el amparo Rol C874-11. En él se solicitó a la

Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana copia de las
resoluciones que instruyeron y sentenciaron sumarios sanitarios entre 2009 y 2011. El
órgano denegó el acceso a la información invocando el artículo 21 N° 1 letra c). El
razonamiento del CPLT fue el siguiente:

“11) Que, en la especie, el organismo reclamado ha fundado la causal

de reserva en el hecho de que la recopilación de la información
requerida, en los sistemas de registro de que dispone la institución,
tanto en soporte informático como papel, importaría distraer en forma
sustancial el cumplimiento regular de las labores habituales de dicho
órgano, tomando en especial consideración, el gran volumen de
expedientes o sumarios sanitarios que dicha autoridad inicia cada
año. Producto de lo anterior, este Consejo estimó necesario la realización
de una gestión útil, con el fin de resolver acertadamente la correcta
aplicación de la causal de reserva alegada, tal como se detalló en la parte
expositiva del presente acuerdo.

12) Que, como resultado de la gestión útil descrita, el organismo

reclamado señaló al respecto que la totalidad de sumarios sanitarios
instruidos desde el año 2009 a la fecha, alcanza la cifra de 15.956,
habiéndose dictado un total de 23.566 resoluciones, considerando en

162
El artículo 15 de la LT señala:

“Artículo 15.- Cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo
esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración,
así como también en formatos electrónicos disponibles en internet o en cualquier otro medio, se
comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información,
con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar.”.

168
 ellas las resoluciones que instruyen y sentencian dichos sumarios.
Asimismo, agregó que, para la tramitación de los sumarios sanitarios,
están destinados 9 abogados, los que están a cargo de tramitar los
mismos, lo que implica preparar los proyectos de resolución que
corresponda o, en su caso, la sentencia.

13) Que, no obstante ello, y entendiendo que la información solicitada no

puede menos que obrar en poder del organismo reclamado, este Consejo
estima que, en el caso concreto, respecto de las resoluciones que hayan
sentenciado sumarios sanitarios imponiendo sanciones, en cuanto
estas debiesen encontrarse sistematizadas a efectos de dar
cumplimiento al artículo 7 letra g) de la Ley de Transparencia, no
podría producirse la distracción alegada, dado que la publicación de
la planilla respectiva, conteniendo dichas resoluciones, como deber
de transparencia activa –más allá de no encontrase operativos los
vínculos respectivos para acceder a su contenido y de dar cumplimiento a
lo previsto en el artículo 21 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la
Vida Privada, en cuanto a la imposibilidad de comunicar una vez cumplida
o prescrita la sanción respectiva–, ha debido suponer que los
funcionarios del Servicio ya han realizado el esfuerzo en orden a
recopilarlas, organizarlas y divulgarlas, en su caso, por lo que, en
definitiva, no resulta plausible la alegación de la SEREMI reclamada,
debiendo desecharse la causal de secreto o reserva invocada en esta
parte.[Las negritas son nuestras]”.

Como se ve, aun cuando en este caso el órgano demostró el gran volumen de
documentos que eran necesarios entregar para responder satisfactoriamente a la
solicitud, el CPLT consideró que no era posible acoger la causal de secreto o reserva,
porque el trabajo de hacer la información inteligible ya fue realizado por el ente debido
a su deber de publicarlo según lo disponía el artículo 7 de la LT.

También en el amparo Rol C327-10 puede encontrarse este criterio. En él se solicitó a

la Municipalidad de La Florida diversa información, alguna relacionada con el personal
del ente. El CPLT indicó:

“8) Que, por otra parte, la asociación reclamante solicita a la Municipalidad

de La Florida, copia de una serie de documentos –junto con aquellos que
le sirven de sustento o complemento directo o esencial– que dicen
relación con el personal de dicho Municipio y sus correspondientes
contrataciones. La reclamada deniega su acceso por estimar que
concurre la causal de reserva o secreto establecida en la letra c) del
numeral 1 del artículo 21, esto es, la distracción indebida de sus

169
 funcionarios, por referirse a un elevado número de actos. Sobre el
particular, cabe señalar que:

a) Respecto a la solicitud de todos los contratos a honorarios del año

2010, que fueron suscritos por dicha Municipalidad, señalando su cometido
específico, dependencia y renta.

i. A este respecto hay que señalar que dicha información es de carácter

público y, además, se relaciona con parte de aquella que debe
informarse de manera proactiva todos los meses, de manera
actualizada, de acuerdo a lo dispuesto por la letra d) de los artículos 7
y 51 de la Ley de Transparencia y el Reglamento, respectivamente,
esto es, el personal contratado a honorarios.

ii. Que, en efecto, actualmente en el sitio web del Municipio –

http://www.laflorida.cl/index.php/transparencia2/892-personal-2010– se
encuentra publicada la información relativa a los contratos a
honorarios correspondientes al año 2010 hasta el mes de junio,
encontrándose pendiente de actualizar, por tanto, la información
relativa al mes de julio. […]

vi. Que, tal como ya se señaló respecto del amparo C517-09, desde la
vigencia de la Ley de Transparencia, el 20.04.2009, existe una
obligación legal de publicar la información sobre el personal en el
sitio web institucional, por lo que no puede sostenerse ni aceptarse
que la entrega de información que se relación con esta materia –tal
como los contratos a honorarios– implicaría una distracción indebida de
sus funcionarios, toda vez que existiendo la obligación legal de
publicar mensualmente dicha información parece evidente que desde
entonces debiese existir un respaldo histórico de la información ya
generada en algún archivo o soporte informático, o que esta se
encuentre debidamente sistematizada. […]

viii. Que, por todo lo señalado, se deberá acoger esta parte del amparo y
requerir al Alcalde de la Municipalidad de La Florida que haga entrega
a la Asociación de Funcionarios Municipales de La Florida de copia de
las contrataciones a honorarios, correspondientes al año 2010, previo
pago de los costos directos de reproducción, protegiendo o tarjando
debidamente aquella información que corresponda a datos de carácter
personal, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley N° 19.628, tales como
domicilio, RUT, teléfonos y correos electrónicos particulares, entre otras.
[…] [Las negritas son nuestras]”.

Así, como se puede apreciar al revisar estos dos últimos amparos citados, de existir el
deber legal de tener publicada la información por transparencia activa, no es factible
que se aplique una causal de secreto o reserva cuando la misma es solicitada

170
mediante transparencia pasiva (derecho de acceso), debido a que efectivamente se
cuenta con la información y ella ha sido procesada para ser divulgada, sin que sea
posible imaginar la forma en que pueda ser invocada una causal respecto de
información que ya se encuentra a disposición de todos.

2.3. Las causales de secreto o reserva en específico

2.3.1. Causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia: afectación

del debido cumplimientode las funciones del órgano

2.3.1.1. Generalidades

Esta causal tiene por objetivo proteger el correcto funcionamiento de los órganos
administrativos. Sin embargo, parece difícil aprehender qué se debe entender por
“debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido”.

Está claro que las funciones de los órganos administrativos son aquellas que la ley les
ha entregado y que se incluyen en sus leyes orgánicas. Debe recordarse que la
actuación de la Administración está sometida al principio de legalidad, que la obliga a
actuar dentro de los límites que las normas imponen, traduciéndose así en una
actividad “típica”. 163 Sin embargo, resulta complejo determinar a qué se refiere el

163
Como señala el profesor Luis Cordero Vega:
“Como sabemos, la actuación administrativa está sometida al poderoso principio de legalidad, el que
supone a su vez el sometimiento completo a la ley y al derecho. Así, aquella es una actividad ‘típica’, en
el sentido que ha de realizarse dentro de los límites que las normas establecen. Puede sostenerse que
la administración está sometida a cinco modalidades de tipicidad. En primer lugar, la organizacional,
pues corresponde a la ley definir qué organismos administrativos se crean y cuáles son sus estructuras
orgánicas. En segundo lugar, la competencial, ya que la competencia se otorga por la ley a un órgano

171
legislador con la expresión “debido cumplimiento”. Porque ella puede ser entendida de
diversas maneras: la actuación debe apegarse a la ley, la actuación debe ser eficiente
y eficaz, la actuación debe ser racional, etc. Lo más correcto pareciera ser considerar
que la norma apunta a todos los aspectos de la actuación administrativa.En este
sentido, la doctrina ha señalado que:

“Con independencia de la diversidad de las modalidades de actuación

administrativa y de las técnicas de actuación asociadas a ellas, toda la
actividad administrativa está regida de acuerdo con las disposiciones
constitucionales y legales vigentes por los siguientes principios: legalidad,
igualdad, respeto a la libertad individual, servicialidad, probidad
administrativa, imparcialidad, razonabilidad, proporcionalidad, publicidad y
transparencia, eficacia y eficiencia, control y responsabilidad.”. 164

De estos principios, que arrancan de disposiciones constitucionales algunos y legales

otros, los dos más importantes para la aplicación de esta causal son el de legalidad y

determinado que es el único que la puede ejercer, salvo en los casos de alteración de la misma,
previstos también por la ley. En tercer lugar, la procedimental, que se expresa mediante las normas de
procedimiento que la administración ha de respetar en su actuación. En cuarto lugar, la tipicidad
teleológica, ya que las potestades solamente pueden ser ejercidas para los fines previstos por las
normas que las otorgan, de manera que de no hacerlo se dictarían actos arbitrarios o con abuso que
pueden ser constitutivos de desviación de poder. Por último, la tipicidad presupuestaria, que supone la
necesidad de autorización de la administración (por parte de la ley) para proceder al gasto público, la
limitación de la cantidad a gastar y la fijación del destino de los créditos aprobados.

Con estos criterios, se distinguen entre las facultades que corresponden a funciones objetivos y
funciones competencias. Entendemos por funciones objetivos aquellos mandatos contenidos en normas
legales que disponen el establecimiento de resultados (deseables) a obtener como cuestión prioritaria
del servicio, pero que carecen de contenidos específicos y concretos para llevarlas a cabo
directamente por las instituciones, de manera que es difícil identificar la potestad concreta de que se
trata. Lo anterior no significa que dichas funciones carezcan de contenido, sino que requieren de la
identificación precisa de otras normas para poder individualizar claramente el contenido de la potestad;
ello sin perjuicio de que estas también puedan servir como criterios de interpretación teleológica de
otras normas. Por su parte, las funciones competencias corresponden a aquellas en que la función tiene
asociada claramente el contenido de una potestad, de manera que resulta fácil identificar qué hacer,
cómo hacerlo y cuáles son los resultados de la intervención u omisión. Esta distinción resulta adecuada
al momento de definir a quiénes corresponden las funciones y atribuciones asignadas por la ley a cada
órgano del servicio, pues no basta la mención general de un objetivo para atribuirse la titularidad de una
competencia específica.”. (CORDERO Vega, Luis. Videovigilancia e intervención administrativa: Las
cuestiones de legitimidad. Expansiva, Serie En Foco, N° 137, pp. 6-7. [en línea]
<www.expansiva.cl/media/en_foco/documentos/15042009150244.pdf> [consulta 23 de octubre de
2012]).
164
CAMACHO Cepeda, Gladys. Las Modalidades de la Actividad Sustancial y los Principios de
la Actuación Administrativa. En: PANTOJA Bauzá, Rolando (coordinador). Derecho
Administrativo Chileno. México D.F., Porrúa, 2007, pp. 154-155.

172
los de eficacia y eficiencia. El primero es relevante toda vez que acompaña a la
actuación administrativa en toda su existencia:

“Lo que afirma el principio de legalidad es la plena juridicidad de toda

actuación administrativa so pena de sanciones. De este modo, el derecho
se convierte en parámetro permanente de toda la actuación administrativa,
y nada puede hacerse en la administración al margen del derecho, no hay
espacios exentos de la acción administrativa al derecho, aunque, eso sí, la
clase y medida de la vinculación pueda ser tanto particular como general o,
como también se acostumbra a caracterizarla, reglada o discrecional”. 165

Este principio, que según la doctrina posee reconocimiento constitucional en los

artículos 6 y 7 de la CPR, condiciona la actuación administrativa en los siguientes
términos:

“-La orden contenida en el artículo 6 está dirigida a todos los órganos, sin
distinción, que integran el Estado, comprendiéndose dentro de estos las
cámaras legislativas, el gobierno y la administración del Estado, el Poder
Judicial, el Tribunal Calificador de Elecciones, las fuerzas armadas y del
orden, y las autonomías constitucionales, como el Banco Central, gobiernos
regionales, municipalidades, Ministerio Público y la Contraloría General de
la República.

-Los artículos 6 y 7 de la Constitución no se refieren únicamente a la

conformidad con la ley sensu estrictu, sino que aluden al término en la
acepción más general de norma jurídica integrante del ordenamiento. Con
ello, se aleja de la tradición de ligar el principio de legalidad exclusivamente
con la ley-formal como expresión de la voluntad general, sino que se aviene
a una interpretación del mismo como principio de juridicidad.

-En virtud de la consagración del principio de legalidad como de juridicidad,

ha de interpretarse que la administración está sometida de pleno a todo el
sistema normativo, precedido por la Constitución, y que está integrado por
las normas dictadas conforme a ella. Comprende, pues, a: las leyes en
general (de diverso tipo), los convenios internacionales ratificados, así
como también los reglamentos o normas dictados por la propia
administración, los cuales pueden ser modificados o derogados
válidamente por ella, pero no por actos administrativos singulares (principio

165
Ibíd., p. 161.

173
 de inderogabilidad singular de los reglamentos). En otras palabras, la
Constitución impone el sometimiento de la administración al orden jurídico
normativo, constitucional, legal y reglamentario, que la LOCBGAE en su
artículo 2, caracteriza como observancia del ‘ordenamiento jurídico’.

-La plena juridicidad de la acción administrativa, so pena de nulidad de

derecho público. La vinculación de la administración a la Ley significa, por
de pronto, la interdicción de cualquier actuación de la misma en
contradicción con esta, de suerte que la infracción de tal prohibición lleva
aparejada la invalidez de la medida en que se traduzca.

-De otro lado, el derecho se convierte en un parámetro de toda la actuación

administrativa: ‘nada puede hacerse en la administración al margen del
derecho’, un criterio permanente en toda su actividad. De este modo, aun
en los casos en que no se intercale una ley entre Constitución y la
actuación administrativa, la totalidad de esta actuación se encuentra
vinculada directamente a la Constitución, y es susceptible de control, bien
sea por el órgano contralor en los términos que le fije la ley, o por los
tribunales de justicia, que siempre podrán revisar las decisiones
administrativas en sede judicial.

-El artículo 99 de la Constitución precisa que ‘En el ejercicio del control de

legalidad’ que le confía el artículo precedente, ‘el Contralor General tomará
razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben
tramitarse por la Contraloría o representará su ilegalidad’, o, agrega el
inciso 4 de esta norma, ‘por ser contrario a la Constitución’. Y el artículo 38,
en concordancia con el artículo 76 de la Constitución, reconocen la
competencia de los tribunales ordinarios para resolver las reclamaciones
que se susciten contra los actos de la administración del Estado.

-Para la validez de los actos de los órganos del Estado es importante dar
cumplimiento a las exigencias formales como las de previa investidura,
actuar dentro de los ámbitos de la competencia y ajustado a la forma
(procedimiento) que establezca la ley.”. 166

Su tratamiento y estudio ha sido extenso y complejo, existiendo diversas discusiones

respecto a él. En el presente trabajo no se pretende contribuir a este debate, sino
solamente hacer patente que este principio debe ser tenido en consideración al
momento de determinar si la divulgación de cierta información que se encuentra en

166
Ibíd., a pie de página, pp. 159-160.

174
manos de la Administración afecta el “debido cumplimiento de las funciones del
órgano”, no solamente en cuanto al aspecto de las funciones otorgadas por la ley, sino
que también respecto al “debido” cumplimiento de ellas.

Como se señaló en la cita, el principio de legalidad somete a la Administración a todo

el sistema normativo, sin distinción alguna del rango de la norma (siempre que ella sea
aplicable al órgano 167). Considerando que todos los principios nombrados poseen una
regulación legal, 168 puede concluirse que este principio contiene a los demás, en el
sentido de que el cumplir con el principio de legalidad necesariamente pasa por cumplir
con las normas donde se contienen los demás principios.

En este sentido, si la divulgación de cierta información provoca que el órgano, de

alguna manera, no pueda llevar a cabo alguna de sus funciones, en la forma que las
normas (de cualquier rango) del sistema establecen debe ser ejecutada, la información
debería ser denegada por afectarse el debido cumplimiento de las funciones del
órgano respectivo.

Por su parte, si bien la eficiencia y eficacia en el actuar de la Administración son

obligaciones legales (por lo que se encuentran cubiertas también por el principio de
legalidad), en el ámbito de la causal del artículo 21 N° 1 tienen una dimensión
relevante y más específica que los demás principios.

La doctrina ha indicado respecto de estos dos principios lo siguiente:

“En el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española

(1992) se define:

167
Piénsese por ejemplo en las ordenanzas municipales, las cuales solamente rigen en la
comuna de la Municipalidad que las dictó y que también obligan a esta última.
168
Ver Ibíd., pp. 170-187.

175
 -Eficacia como ‘Virtud, actividad, fuerza y poder para obrar’, y

-Eficiencia como ‘Virtud y facultad para lograr un efecto determinado’.

De este modo, se reconoce a la eficacia como fuerza y poder para obrar

encontrándose vinculada con la efectividad, término que entre nosotros es
‘lograr los resultados apetecidos o esperados’. Consiguientemente, la
palabra eficacia sugiere la obtención intencionada en tanto deliberada y
conscientemente orientada a un fin de un resultado o efecto determinado
por parte de un agente con poder y fuerza para obrar. Mientras que la
eficiencia alude a la idoneidad de la actividad dirigida a producir tal fin,
constituyendo por demás términos estrechamente interrelacionados.[…]

En la LOCBGAE, los principios de eficacia y eficiencia administrativas se

estatuyen por el legislador orgánico como deberes de doble concreción:
primero, como deber jurídico de la administración en cuanto organización
sustantivada (artículo 3, inciso 2); y segundo, en cuanto deber de las
autoridades y funcionarios (artículo 5, inciso 1).

Tal como se encuentran formulados los principios de eficacia y eficiencia

administrativas en los preceptos de la LOCBGAE no cabe duda que se
refieren a toda la actuación de la administración del Estado, operando en
los siguientes ámbitos: a) el propio de cada actuación administrativa
concreta, determinada por un fin específico orientado a la procura del bien
común; b) el referido a la actividad de una organización u ente
administrativo (aludiendo tanto a las entidades personificadas como a los
órganos administrativos que la integran), y c) el ámbito constituido por la
actuación global de cada una de las administraciones públicas integradas
también en subsistemas administrativos (nacional, regional y municipal), sin
que ello menoscabe la unidad del Estado, según preceptúa la carta política.

Ahora bien, si la eficacia y eficiencia administrativas operan en cada uno de

estos ámbitos, habrá de tenerse en cuenta la posibilidad que en su
concreción puedan suscitarse diferencias o contradicciones, según el
ámbito de aplicación en el que nos movemos, emanadas de las exigencias
que simultáneamente derivan de los mismos principios para cada uno de
los niveles aludidos. De ello se deriva que estos principios no son unívocos
a consecuencia de la amplitud y falta de homogeneidad de su ámbito de
aplicación.[Cursivas en el original]”. 169

169
Ibíd., pp. 185-187.

176
Muchas veces, las solicitudes de información que se presentan a los órganos
administrativos, abarcan un gran volumen de documentación o de datos. Otras veces,
lo que sucede es que lo requerido es de difícil acceso, debido a su fecha (información
muy antigua), la forma como se encuentra almacenada la información, los procesos
que hay que efectuar para que esté disponible para quien la requirió (ya sea por
tratarse de información contenida en bases de datos que requiere un procesamiento o
porque existe, dentro de lo solicitado, información divulgable e información no
divulgable, la que se debe procesar aplicando el principio de divisibilidad 170 de la LT),
etc. En estos casos, y también en otros (distintos, que son difícilesde proyectar en
abstracto), el proceso de entrega de información, o la publicidad misma de ella, es
factible de producir que el órgano requerido no cumpla con sus funciones de una
manera eficiente y eficaz. Estos principios tienen una relación importante con la causal
del artículo 21 N° 1 de la LT, porque son mandatos legales que se verifican en la
práctica de la Administración y su cumplimiento depende de las metas y los recursos
(de todo tipo) que el órgano requerido se impuso y con los que cuenta,
respectivamente. En este sentido:

“En el ámbito administrativo, eficacia corresponde al ‘logro de las metas (de

carácter cuantitativo) definidas por la Administración’ y su control se
relaciona con las propias metas definidas por esta, ya que quien realiza el
control no puede definirlas. El control de la eficacia corresponde ‘al uso
óptimo de los recursos’, que son siempre escasos y su empleo en el tiempo
debe estar condicionado a su resultado, lo que incide en el éxito de la
gestión. Los recursos humanos, lo son en la medida del esfuerzo de las
personas, el recurso tecnológico lo es en la oportunidad de su empleo y el
recurso financiero en sus aplicaciones más eficientes que trasuntan la
buena administración de fondos.

El concepto de eficiencia exige la obtención de los recursos en sus costos

alternativos más bajos, esto es, la economicidad. El control de la eficiencia
es propio de los recursos ‘que importa el control de los objetivos políticos

170
Artículo 11 letra e) de la LT:

“e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene información que
puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la
primera y no a la segunda.”.

177
 verificando, a través de la auditoría operativa, aquellos dados por la
autoridad, los cuales no pueden ser cuestionados por quien efectúa el
control operativo.’”. 171

Así, si la atención de un requerimiento de información no permite que el organismo

cumpla con sus deberes de una manera eficiente y eficaz, debería denegarse la
información solicitada. Y aquí, si bien es difícil determinar un criterio para establecer
cuándo ello ocurre, debería atenderse a los dos aspectos indicados: las metas que
debe cumplir el órgano y los recursos que posee, todo ello relacionado con las
funciones que podrían verse afectadas con la publicidad de la información. Si alguno
de estos dos elementos se ve perjudicado, ya sea porque el ente no cuenta con los
recursos necesarios para responder la solicitud o se pueden afectar el cumplimiento de
alguna de sus metas, la información no debiera ser entregada. Como se verá más
adelante, el CPLT en la mayoría de los casos en que acoge la causal del artículo 21 N°
1 letra c), lo hace porque la entrega de la información significaría un desmedro en los
recursos del ente, específicamente, en el tiempo que tomaría la recolección o
tratamiento de la información, teniendo como criterio la jornada laboral de un
funcionario 172.

Esta causal es una de las más aplicadas por el CPLT y también la que más es alegada
por los órganos administrativos para no entregar la información que se les requiere. Se
podría indicar que, dada la jurisprudencia del Consejo, ella posee cinco expresiones:

171
GARDAIS Ondarza, Gabriela. El control de Legalidad y la Eficiencia y Eficacia como
Principios Jurídicos Fiscalizables. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, 23:323, 2002. [en línea]
<www.rderecho.equipu.cl/index.php/rderecho/article/download/511/479> [consulta: 23 octubre
2012].
172
Según señala el artículo 7 N° 1 letra c) inciso 3 del RLAIP:

“Se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción
requiera por parte de estos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o
un alejamiento de sus funciones habituales.”.

178
-Una genérica, donde la entrega de la información es susceptible de afectar el debido
cumplimiento de las funciones del órgano, la que se encuentra contenida en el
encabezado del N° 1 del artículo 21:

“1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido

cumplimiento de las funciones del órgano requerido, […]”.

-La segunda, en que lo que se afecta con la publicidad de la información es la

prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o la defensa
jurídica o judicial del órgano respectivo, el que tiene su consagración en el artículo 21
N° 1 letra a) de la LT:

“a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un

crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas
jurídicas y judiciales.”.

-La tercera, que busca proteger aquella información necesaria para que el órgano
adopte una decisión y que se encuentra consagrada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la
LT:

“b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de

una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de
aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas.”.

-La cuarta, en virtud de la cual puede denegarse la entrega cuando se trata de

requerimientos genéricos, se solicita una gran cantidad de información o se requiere
distraer indebidamente a los funcionarios de sus labores habituales para responder a la
solicitud, la que se encuentra en el artículo 21 N° 1 letra c) de la LT:

“c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un

elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya
atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del
cumplimiento regular de sus labores habituales.”.

179
-La quinta y última está contenida en el artículo 22 inciso final de la LT, en virtud del
cual pueden denegarse los resultados de las encuestas o sondeos de opinión
encargados por un ente:

“Los resultados de las encuestas o de sondeos de opinión encargados por

los órganos de la Administración del Estado facultados para ello serán
reservados hasta que finalice el período presidencial durante el cual fueron
efectuados, en resguardo del debido cumplimiento de las funciones de
aquellas.”.

Estas cinco expresiones serán revisadas una a una mediante el examen de aquellas
decisiones del CPLT donde se ha pronunciado sobre cada una. Pero antes de pasar al
estudio particular,se deben analizar dos puntos adicionales en esta revisión general.

Primero, respecto a quién debe alegar esta causal. El CPLT ha señalado que ello sólo
corresponde al ente al que se le solicitó la información. Es decir, el único que puede
señalar que la divulgación de la información que se solicita afecta sus funciones es el
órgano al que se le requirió esta, sin que sea posible que otro ente administrativo o un
tercero posiblemente afectado por su entrega puedan alegarla. En la decisión C745-11
el Consejo indicó:

“5) Que, por otro lado, cabe agregar que la invocación de la causal de
secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de
Transparencia resulta privativa del órgano requerido de información y
no de un tercero que concurra como interesado en una reclamación
de amparo, toda vez que sus supuestos, dada su naturaleza, sólo
pueden ser ponderados por el órgano de que se trate (en este sentido,
aplica lo resuelto en las decisiones de los amparos Rol C518-09 y C851-10,
entre otras), ello debido a que del tenor literal del artículo 21 de la Ley
de Transparencia, se desprende que sólo los órganos de la
Administración del Estado poseen legitimación para invocar la causal
de secreto o reserva señalada en su numeral 1, por lo que resulta
improcedente que la Inmobiliaria aludida invoque la causal del literal a) de
dicho precepto.[Las negritas son nuestras]”. 173

180
Este criterio ha sido permanente en las decisiones del CPLT. La lógica que está detrás
es que el órgano requerido es el único que puede realmente conocer si la divulgación
de la información puede llegar a afectar el debido cumplimiento de sus funciones,
porque es él quien está en la posición óptima para pronunciarse al respecto, tanto
porque lo que se verá perjudicado es su organización interna y los recursos con los
que dispone para llevar a cabo sus diversos objetivos, como porque es quien conoce
mejor que nadie las competencias, funciones y metas que el ordenamiento le ha
entregado. Posteriormente el Consejo será el llamado a decidir si tales razones son
atendibles o no y si realmente existe afectación de las funciones del órgano (siempre y
cuando se interponga el amparo respectivo).

Por último, es necesario detenerse brevemente en la revisión judicial de la aplicación

de esta causal.Como se sabe, los artículos 28 y 29 de la LT regulan el reclamo de
ilegalidad que se puede presentar ante la Corte de Apelaciones. El primero de estos
señala:

“Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el

acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte
de Apelaciones del domicilio del reclamante.

Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a

reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo
que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado,
cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1
del artículo 21.

El afectado también podrá reclamar de la resolución del Consejo ante la

Corte de Apelaciones respectiva, cuando la causal invocada hubiere sido la
oposición oportunamente deducida por el titular de la información, de
conformidad con el artículo 20.

173
Para ver otros ejemplos, ver las decisiones Roles C518-09 (C. 7), C641-10 (C. 13) y C1036-
11 (C. 13), entre muchas otras.

181
 El reclamo deberá interponerse en el plazo de quince días corridos,
contado desde la notificación de la resolución reclamada, deberá contener
los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan. [Las negritas son nuestras]”.

La disposición legal permite presentar un reclamo de ilegalidad contra la decisión del

CPLT que se pronuncie sobre un amparo o reclamo 174. Sin embargo, restringe la
posibilidad del órgano de la Administración: este no puede reclamar de la decisión del
Consejo que otorgue el acceso a la información que él mismo denegó, si invocó la
causal del artículo 21 N° 1 de la LT. Lo anterior ha sido refrendado por los tribunales,
como se puede apreciar en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
2314-2011:

“DECIMO: Que así las cosas, de lo que hasta ahora se lleva analizado, no
puede sino concluirse que el presente reclamo resulta ser claramente
improcedente, conforme a lo preceptuado en el artículo 28, inciso 2 de
la ley en cuestión, invocado por el informante y el tercero peticionario, por
cuanto el acceso a la información se denegó precisamente por la
causal del número 1 del artículo 21 ya citado, todo lo cual conduce en
consecuencia a rechazar el presente recurso, como lo ha sido solicitado
en la causa. [Las negritas son nuestras]”. 175

174
Debe recordarse que el CPLT ha hecho una distinción entre amparo y reclamo. El primero se
refiere a materias de transparencia pasiva (derecho de acceso a la información pública)
mientras que el segundo a transparencia activa. En el primer caso se busca que el CPLT dé
tutela a un derecho, mientras que en el segundo caso es más bien una denuncia que hace un
particular ante el Consejo porque un órgano de la Administración no está cumpliendo con los
deberes de transparencia activa del artículo 7 de la LT. Sin embargo, ambos se tramitan
mediante el mismo procedimiento, tal como lo señala el artículo 8 de la LT:

“Artículo 8.- Cualquier persona podrá presentar un reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos
de la Administración no informa lo prescrito en el artículo anterior. Esta acción estará sometida al mismo
procedimiento que la acción regulada en los artículos 24 y siguientes.”.

Los artículos 24 y siguientes de la LT regulan el procedimiento de amparo al derecho de acceso

a la información ante el CPLT.
175
También puede apreciarse el mismo criterio en las siguientes sentencias: Corte de
Apelaciones de Iquique, Roles 199-2010 (C. 2) y 279-2011 (C. 2); Corte de Apelaciones de
Valparaíso, Rol 529-2011 (C. 10), y; Corte de Apelaciones de Santiago, Roles 1802-2010 (C.
15), 2267-2010 (C. 5) y 7330-2011 (C. 2).

182
La pregunta que cabe hacerse en este punto es si es posible extender esta norma a
aquellos casos en que la información se niega para proteger el mismo bien jurídico,
pero mediante otra causal, lo que podría ocurrir si existiese una ley de quórum
calificado que establezca el secreto o reserva basado en la afectación de las funciones
de la Administración, y el órgano requerido invoque dicha norma en consonancia con el
artículo 21 N° 5 de la LT. Formalmente son dos causales distintas, pero en el fondo, lo
que se protege es el mismo valor. Si se revisa la Historia de la Ley N° 20.285, el
precepto en estudio en un principio también impedía que el órgano reclamara en dicho
caso. Sin embargo, en la Comisión Mixta ello se eliminó, no quedando registro del
porqué de tal decisión 176.

Si bien no existe claridad en la historia de la ley en este punto, existe un caso en que la
Corte de Apelaciones de Santiago determinó, al resolver un reclamo de ilegalidad
presentado por la Policía de Investigaciones contra una decisión en su contra del
CPLT, que tampoco procedía el reclamo frente a esta situación (sentencia Rol 2267-
2010):

“5) Que la presente reclamación se funda en las causales de los números 1

y 5 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, Ley de Transparencia. Al respecto,
el artículo 28 de esta ley dispone que los órganos de la Administración del
Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la
resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren
denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del N° 1
del artículo 21. De este modo, el reclamo por la citada causal es
improcedente por no estar legitimada activamente la Policía de
Investigaciones de Chile para deducirlo.

En cuanto a la causal del N° 5 del mismo artículo 21, la ley exige se

trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum
calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las
causales señaladas en el artículo 8 de la Constitución Política de la
República. Esta ley es el artículo 137 del estatuto Administrativo que

176
Historia de la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública, pp. 413-414.

183
 previene que el sumario administrativo será secreto hasta la fecha de
formulación de cargos, oportunidad en que dejará de serlo para el
inculpado y para el abogado que asumiere su defensa (Art. 5
Transitorio de la Constitución). Ahora bien, la PDI justifica esta causal
sobre la base de que se afecta el debido cumplimiento de las
funciones del órgano requerido, al estar pendiente la tramitación del
sumario y con ello la determinación de si los hechos ocurrieron en actos
propios del servicio y las eventuales responsabilidades administrativas de
algún funcionario de sus filas (Considerandos 4 y 5 de la Resolución N° 05
de 10 de diciembre de 2009, a fojas 3). En otras palabras, utiliza el
mismo fundamento que para la causal del N° 1 del artículo 21
(Considerando 6 de la misma Resolución y fojas 12 del Reclamo). En
consecuencia, si el artículo 28 ha prohibido a los órganos de la
Administración del Estado, reclamar por la causal del N° 1, la cual se
pone en el caso que la publicidad, comunicación o conocimiento
afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido,
es inconcuso que la causal del N° 5 en cuanto reconducida al N° 1 por
la reclamante, no puede ser admitida; [Las negritas son nuestras]”.

Como se aprecia, la Corte atiende al fondo, a la intención de la norma, para determinar

su sentido. Para el tribunal, la prohibición de interponer reclamo de ilegalidad, que
recae sobre los órganos que denieguen el acceso a información invocando el artículo
21 N° 1 de la LT, y que posteriormente sean obligados por el CPLT a otorgarlo porque
no resulta procedente dicha causal, es extensible a situaciones similares donde los
órganos utilicen la causal del artículo 21 N° 5, basados en que una ley de quórum
calificado impone el secreto o reserva de los antecedentes pedidos, debido a que el
legislador consideró que su divulgación afecta el debido cumplimiento de las funciones
de la Administración.

Una interpretación como la sostenida por la Corte de Apelaciones de Santiago debería

ser desechada por dos razones.

En primer lugar, porque el legislador, aun cuando no se sabe el motivo, ya que no

quedó registro de ello en la Historia de la Ley N° 20.285, expresamente eliminó la
indicada prohibición, dejando en el texto de la LT únicamente la norma que impide a
los órganos administrativos la interposición del reclamo de ilegalidad cuando hayan
invocado la causal del artículo 21 N° 1. En otras palabras, el legislador tuvo en
consideración la problemática que genera la extensión o no de la prohibición,

184
inclinándose por permitir la reclamación en caso de que exista una ley de quórum
calificado que establezca el secreto o reserva en razón de la protección del correcto
funcionamiento de la Administración.

Una segunda razón, es que, según se ha expuesto (y se expondrá más adelante) en

este trabajo, cuando ha sido el propio legislador, mediante una norma de quórum
calificado (que requiere de un consenso más fuerte que el normal, y que por tanto hace
el acuerdo más transversal), quien ha determinado que la información no debe
divulgarse, lo correcto sería que al ente requerido no le toque más que denegar el
acceso a ella cuando se le solicite, no debiendo ponderar si existe una afectación al
bien jurídico protegido por dicha ley, en razón de que el legislador realizó, ex ante a la
solicitud, tal examen. En otras palabras, como ha sido la ley la que impuso el secreto o
reserva, la Administración pasa a ser un simple ejecutante de su voluntad, quedando
impedida para entregar tal información. Con esto, si se le impide al ente interponer el
reclamo de ilegalidad contra la decisión del CPLT que lo obliga a entregar
antecedentes protegidos por mandato legal, se le está privando de una posibilidad que
el texto de la LT sí le otorga (y que el legislador, conscientemente, estableció así, como
se aprecia en la Historia de la Ley N° 20.285). Además, se le está haciendo
responsable de una decisión que no fue la suya: si bien él denegó el acceso, lo hizo
porque hubo una decisión legislativa en ese sentido. No sucede lo mismo con el
artículo 21 N° 1, ya que cuando se invoca es directamente la Administración quien
considera que la divulgación de lo solicitado vulnera el correcto desempeño de sus
labores. En este sentido, la intención de la prohibición es evitar que los órganos
administrativos abusen de la invocación de la causal, lo que podría hacerse con fines
dilatorios (demorar la entrega de la información por un período largo de tiempo, incluido
la revisión judicial de la decisión del CPLT) o especulativos (denegar siempre la
información y ver si en la Corte de Apelaciones se puede obtener una decisión
favorable al ente). Lo que se intenta evitar es el comportamiento oportunista de la
Administración. Pero este razonamiento no es aplicable a los casos en que ha sido una
ley de quórum calificado la que ha determinado la no entrega de la información. Ello
por cuanto, en estas situaciones no ha sido la Administración, frente a sí misma, quien
ha ponderado los valores en juego, sino que ha sido el legislador(encargado por

185
excelencia de tal tarea, según la CPR), el que ha efectuado el balance y establecido el
secreto o reserva. La intención del precepto del artículo 28 de la LT no se cumple con
la extensión de la prohibición, ya que no fue la Administración quien determinó el
secreto o reserva, sino que fue la ley. En este sentido, si bien en la práctica existe un
acto administrativo, la decisión, en el fondo, viene de la voluntad del legislador, por lo
que parece injusto castigar a la Administración por una acción que no es de ella. Así,
en estos casos, el único que podría indicar que la norma no procede que sea aplicada,
debería ser el Poder Judicial (Corte de Apelaciones), ya que tampoco el CPLT, como
órgano que forma parte de la Administración 177, debería poder desconocer el mandato
legal de secreto o reserva de la información.

2.3.1.2. Las cinco expresiones de la causal del artículo 21 N° 1

2.3.1.2.1. Causal genérica

Esta expresión 178 de la causal se encuentra en el encabezado del artículo 21 N° 1 de la

LT. En virtud de ella puede denegarse la información que una persona solicite a un
órgano de la Administración porque su publicidad, comunicación o conocimiento afecta
el debido cumplimiento de sus funciones.

177
Como señala la CGR en su dictamen N° 70.891 de 2009, el CPLT es un órgano
descentralizado, que pertenece a la Administración del Estado, y que se relaciona con el
Presidente de la República a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
178
De aquí en adelante, en la presente sección en que se revisa la causal de secreto o reserva
del artículo 21 N° 1 de la LT, se usará también el término “causal” para referirse a cada una de
sus expresiones.

186
Es importante señalar que la existencia de esta “causal genérica” demuestra que las
letras a), b) y c) del N° 1 del artículo 21 de la LT son meros ejemplos de antecedentes
cuya divulgación puede afectar el cumplimiento debido de las funciones de un órgano
de la Administración. Esto se vislumbra en la decisión Rol C1034-11:

“9) Que, por otro lado, en lo que dice relación con la supuesta afectación
de las facultades fiscalizadoras del SII –hipótesis que si bien no se
encuentra contemplada en ninguno de los literales del artículo 21 N° 1
de la Ley de Transparencia, debe entenderse comprendida en dicha
causal de secreto o reserva en la medida que el conocimiento de los
procesos y políticas de fiscalización afecte el debido cumplimiento de
las funciones del órgano, ya que las hipótesis previstas por el
legislador en dicha norma no son taxativas– se hace necesario analizar
el contenido de la cartilla SIIC que fue negado a la requirente, a fin de
establecer si su publicidad, comunicación o conocimiento afecta o no el
debido cumplimiento de las funciones del órgano. [Las negritas son
nuestras]”.

Uno de los efectos de la existencia de esta expresión de la causal del artículo 21 N° 1,

es que no será necesario que el órgano requerido invoque alguna de las letras
señaladas para denegar la información, sino que simplemente demostrando que la
divulgación de lo solicitado afecta sus funciones (con un estándar que, como se verá
de la jurisprudencia del CPLT, es difícil de cumplir), debería acogerse la causal.

En la decisión Rol C570-11, donde se había solicitado a la Superintendencia de

Valores y Seguros (SVS) antecedentes sobre ciertos siniestros denunciados con
ocasión del terremoto de 27 de febrero de 2010, el CPLT señaló sobre la causal
genérica del artículo 21:

“15) Que, en suma, el análisis anterior lleva a concluir que la SVS cuenta o
debiese contar con la información base cuyo tratamiento
sistematizado le permitiría satisfacer la pretensión de información de
la especie. Lo cual, en todo caso excluye los datos personales que no
obran en poder de dicho organismo, según lo señalado en los dos
considerandos precedentes y sin perjuicio de lo que se dirá respecto del
resguardo de aquellos concernientes a los asegurados.

Lo anterior significa, en abstracto, que los flujos de información

desagregados que dicho organismo recibe de las compañías

187
 aseguradoras respecto de los siniestros denunciados, podría ser
contrastada o tratada conjuntamente con los soportes físicos que
administra a propósito de las prórrogas que le son comunicadas por
esas mismas compañías o por los liquidadores de seguros, para, de
este modo y con la debida sistematización, acceder a entregar lo
solicitado en los términos requeridos.

16) Que, sin embargo, a propósito de los amparos Roles C570-11 y C571-
11, la SVS ha hecho saber a este Consejo que ello le resulta imposible,
dada la forma en que administra la información concerniente a las
prórrogas aplicadas por las compañías aseguradoras o los
liquidadores, puntualizando que ello le impide efectuar en forma
desagregada las distinciones comprendidas en la solicitud.

17) Que, a juicio de este Consejo, la antedicha alegación de la SVS debe

ser reconducida al supuesto genérico de la causal de reserva
contemplada en el artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia, en
especial atención a la normativa que regula las funciones de la SVS con
respecto a la información que debe divulgar dicho organismo en materia de
seguros.

El precepto en comento establece:

‘Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar

total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido

cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un
elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya
atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del
cumplimiento regular de sus labores habituales’.[Negritas nuestras y
subrayados en negritas en el original]”.

Si se mira con detención este amparo, se ve que el Consejo construye la causal

usando parte de la letra c) del artículo 21. En este sentido, la causal genérica se
traduciría en una afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido siempre y cuando la atención del requerimiento de información distrajera
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
Sin embargo, en otras decisiones el CPLT ha dado pie a la causal sin hacer referencia
al supuesto extraído del artículo 21 N° 1 letra c) de la LT.

188
Por ejemplo, en la decisión Rol C395-09, el CPLT reconoce la causal genérica sin
hacer mención de la distracción indebida de los funcionarios de sus labores habituales:

“(4) Que, sin perjuicio de lo anterior, este Consejo advierte la concurrencia

de la causal genérica en cuanto a afectación de debido cumplimiento
de las funciones del órgano contemplada en el artículo 21 N° 1 de la
Ley de Transparencia y, en particular de la Comisión de Pesquisa de
Drogas y Alcohol, por las razones que se pasan a exponer:

(a) Según el artículo 1 del DL 2.859/1979, que fija la Ley Orgánica de

Gendarmería de Chile, el fin de este servicio público ‘atender, vigilar y
rehabilitar a las personas que por resolución de autoridades
competentes, fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las
demás funciones que le señale la ley’. A su vez, el artículo 3 del mismo
cuerpo legal, establece sus atribuciones y funciones para el cumplimiento
de dicho fin.

(b) El artículo 14 de la Ley N° 20.000/2005, sanciona el consumo de las

sustancias reguladas por dicho cuerpo legal por parte de los
miembros de Gendarmería de Chile, entre otros y, en su inciso 6
entrega a su autoridad superior prevenir el uso indebido de dichas
sustancias para la cual deberá ordenar la realización periódica de
controles de consumo.

(c) Dicha obligación legal en el caso de Gendarmería se cumple, según se

señaló, por la Comisión creada por Resolución Exenta N° 3043/2006, que
aprueba lanormativa institucional para la pesquisa del consumo de
alcohol y drogas en el personal de Gendarmería de Chile y dispone
funcionamiento de la Comisión de Pesquisa de Drogas y Alcohol.

(d) A propósito de la resolución del amparo A96-09, este Consejo ha

señalado lo siguiente en relación a la configuración de la causal en
comento ‘La divulgación del programa de fiscalización “Síndicos I”
generaría un daño probable y específico a la tarea de fiscalización que
debe realizar el SII en cumplimiento de un mandato legal, por lo que
su reserva resguardaría la eficacia de la misma en el presente y en el
futuro, tutelando el debido funcionamiento del servicio, bien jurídico
tutelado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de
Transparencia y el art. 8 de la Carta Fundamental’.

(e) En atención al tipo de control que realiza esta Comisión en materia

de consumo de drogas; a que, como ya señaló el organismo reclamado
en sus descargos, las funciones que cumple Gendarmería hacen que
sus integrantes está expuestos constantemente al trato con internos
condenados por delitos tipificados en la Ley N° 20.000/2005; y, por
último, a que el artículo 19 de la Ley de Transparencia señala

189
 expresamente que la información debe ser entregada sin imponer
condiciones de uso o restricciones a su empleo, se concluye que la
divulgación de la resolución indicada, particularmente de los nombres
de los miembros de la comisión, afecta el debido cumplimento de sus
funciones al interior de la institución por cuanto dificultaría
significativamente la tarea de control que en la materia debe realizar
su Jefe Superior en cumplimento de la obligación legal impuesta en el
artículo 14, inciso 6, mencionado y, consecuentemente, de la
Comisión nombrada por él para tales efectos.[Cursivas en el original y
negritas nuestras]”.

Y en la decisión Rol C181-11, en el que un postulante al programa de Becas Chile

2010 solicitó a la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica, entre
otra información, los nombres de quienes evaluaron sus antecedentes, el CPLT aplicó
la causal del artículo 21 N° 1:

“11) Que, en este sentido, se hace necesario e indispensable la

participación de profesionales capacitados y del más alto nivel, que
cumplan el rol de evaluadores de los postulantes a las respectivas
becas, para asegurar así que los beneficiarios con el otorgamiento de
estas cumplan con las competencias técnicas requeridas. En efecto,
en las Bases del Concurso Becas de Magíster en el Extranjero, Becas
Chile, en su numeral 3.2, se define al Comité Evaluador como aquellos
‘Comités designados por CONICYT, conformados por expertos,
académicos, investigadores y profesionales, pertenecientes al sector
público y/o privado, chilenos y extranjeros, especialistas en las disciplinas
pertinentes, de destacada trayectoria y reconocido prestigio’.

12) Que, en consecuencia, este Consejo estima que el entregar el nombre

de los evaluadores que les correspondió la tarea de ponderar y
evaluar los antecedentes de cada postulante en específico, atentaría
contra el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido,
por cuanto, y tal como señaló CONICYT en la audiencia fijada al efecto, si
se revelara la identidad de estos se desincentivaría a las personas que
reúnan los requisitos para desempeñarse como tales, a ejercer tal
función, sobre todo teniendo en consideración lo acotado y reducido
que es el universo posible de evaluadores existentes en Chile, como
también el hecho que el asegurarles la reserva de su identidad,
permite que los evaluadores desempeñen su función con una mayor
independencia.

13) Que, de esta forma, en definitiva, configurándose respecto de lo

requerido en el literal b) de la solicitud de información la causal de secreto
o reserva establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia,
esto es, la afectación del debido cumplimiento de las funciones del

190
 órgano requerido por el conocimiento de la información solicitada,
razón por la cual este Consejo rechazará el amparo en esta parte.
[Cursivas en el original y negritas nuestras]”. 179

En otras decisiones 180 el CPLT también ha aplicado la causal del encabezado del
artículo 21 N° 1 como lo hace en laúltima citada, es decir, sin indicar el concepto de

179
Ver en el mismo sentido las decisiones Roles C168-11 (C. 12 a 15) y C201-11 (C. 12 a 15).
180
Por ejemplo, en la decisión Rol A96-09, en que se solicitó al Servicio de Impuesto Internos
una copia del programa de fiscalización “Síndicos I” y que el órgano denegó por considerar que
se trataba de antecedentes necesarios para la defensa judicial del Servicio (es decir, invocó la
causal del artículo 21 N° 1 letra a) de la LT), el CPLT señaló:

“6) Que el SII tiene como fines, de acuerdo al art. 1 de la Ley Orgánica del SII, aprobada por el DFL N°
7/1980, del M. de Hacienda, y el artículo 6 del DL N° 830/1974, que aprueba el Código Tributario, la
aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos, por lo que el programa de
fiscalización se relaciona directamente con la realización de ese cometido aplicado a una
actividad e impuesto en particular.

7) Que aunque en algunos casos la publicidad favorece el debido funcionamiento del servicio en casos
como este ocurre más bien lo contrario, pues la reserva puede servir mejor al interés público al permitir
que el servicio pueda ejercer su función fiscalizadora en materia de tributos con mayor eficacia y
eficacia[sic]. En efecto, la publicidad del programa de fiscalización solicitado supondría revelar el
modo y criterios de evaluación utilizados por este servicio que, de ser conocidos previamente
por los fiscalizados les facilitarían eludir la acción del fiscalizador.

8) Que el hecho de no estar vigente el programa de fiscalización no constituye una objeción a lo

anterior, particularmente considerando que este fue el último programa de fiscalización que se ha
aplicado a los síndicos.

9) Que analizados todos los antecedentes el Consejo estima que la divulgación del programa de
fiscalización ‘Síndicos I’ generaría un daño probable y específico a la tarea de fiscalización que
debe realizar el SII en cumplimiento de un mandato legal, por lo que su reserva resguardaría la
eficacia de la misma en el presente y en el futuro, tutelando el debido funcionamiento del
servicio, bien jurídico tutelado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de
Transparencia y el art. 8 de la Carta Fundamental.

10) Que aunque al no haber tenido a la vista los antecedentes del juicio específico no se pueda
tener por configurada la causal consistente en ser el programa solicitado un antecedente
necesario para la defensa judicial del SII, resulta irrelevante tal pronunciamiento dado lo
establecido en los considerandos precedentes, que por sí solos justifican la reserva de esta
información en virtud del art. encabezado del N° 1 del art. 21 de la Ley de Transparencia, vale
decir, por entender que la publicidad, comunicación o conocimiento del programa de
fiscalización ‘Síndicos I’ afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.
[Las negritas son nuestras]”.

En la decisión Rol C56-10 indicó:

“20) Que, en consecuencia, este Consejo es de la opinión de que los particulares que pongan en
conocimiento de las autoridades públicas determinados hechos que puedan constituir un ilícito,
merecen que su identidad sea protegida, más alláde que esta denuncia sea o no plausible o
debidamente fundamentada, pues es la labor –y más aún, el deber legal– de dichas autoridades el

191
 determinar e investigar los hechos que podrían constituir un determinado delito o infracción y
proceder de acuerdo a derecho para que estos sean sancionados, independiente del resultado
que se pueda obtener ante los órganos competentes. Por lo tanto y en virtud del artículo 33, letra j),
que confiere la función de este Consejo de velar por la debida reserva de los datos e informaciones que
conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado, se procederá a rechazar el
amparo, debido a que si se revelare la identidad del denunciante, en la especie, afectaría el
debido cumplimiento de las funciones de la CONAF, en conformidad con el artículo 21 N° 1 de la
Ley. [Las negritas son nuestras]”.

Por su parte, en la decisión Rol C787-10, señala el CPLT:

“10) Que, conforme a lo anterior, se concluye que la divulgación de aquella parte de la información que
ha sido puesta a disposición del TDLC con carácter reservado, según el procedimiento contemplado en
el artículo 22 del citado decreto ley, afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la FNE, pues
tales antecedentes versan sobre información necesaria para la defensa jurídica del citado órgano, por
tratarse de un antecedente de su estrategia judicial y, además, contiene antecedentes presentados
por terceros que se verían inhibidos de colaborar en el futuro con el órgano de accederse a su
publicidad, impidiendo la consecución de sus funciones fiscalizadoras, en los términos del
artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia; lo que ha sido avalado por el propio Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia al decretar la reserva de parte del informe presentado por la Fiscalía, a petición
de esta. [Las negritas son nuestras]”.

Y en la decisión Rol C1184-11 el CPLT indica:

“4) Que al respecto, este Consejo estima que, aun cuando las constancias a que hace referencia la
solicitud se refieran a un espacio de tiempo ya transcurrido, parece razonable estimar que su
divulgación supondría revelar pautas que permitirían inhibir la posibilidad de controlar
situaciones internas de riesgo, reduciendo la eficacia de este servicio y afectando tanto el
debido cumplimiento de sus funciones de Gendarmería como la mantención de la seguridad
pública. En tal sentido, resulta plenamente aplicable a este caso lo razonado en el considerando 9 de la
decisión recaída en el amparo Rol A193-09, de 3 de noviembre de 2009, deducido en contra de la
misma institución, en cuanto a que: ‘la entrega de esta información expondría a los gendarmes del
recinto –y a los propios internos– a probables situaciones de peligro, pues implicaría revelar las
debilidades que hubiesen y generaría las consiguientes vulnerabilidades, afectando con ello el
debido cumplimiento de sus funciones, cual es atender, custodiar y asistir a las personas
detenidas, sujetas a prisión preventiva y condenadas en dicho recinto. Como es lógico, lo
anterior afectaría la seguridad pública’. Y lo razonado en su considerando 10, de la misma decisión,
en el sentido que: ‘(…) lo anterior representa un daño presente, probable y específico al orden y
seguridad internas del recinto, subsumible en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de
la Ley de Transparencia toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 3 a) del DL N° 2859/1979, que
aprueba la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, corresponde a este servicio velar por las seguridad
interior de los establecimientos penales del país. Por lo anterior se rechazará la entrega de esta
información’.

5) Que lo anterior llevará a rechazar el amparo en esta parte en virtud de las causales de reserva
contempladas en los numerales 1 y 3 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de lo
que razonará a continuación en cuanto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de esta Ley. [Cursivas
en el original y negritas nuestras]”.

En la decisión Rol C576-09, el CPLT también declaró el secreto o reserva en razón del artículo
21 N° 1 de la LT:

“7) Que, por otra parte, y aunque la FNE no alegó expresamente la causal de secreto o reserva
contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, este Consejo estima que los
argumentos expresados por el órgano no deberían ser obviados, pues están intrínsecamente
relacionados con el cumplimiento de sus funciones legales y con la entrega voluntaria de información
sensible de las empresas que investiga. En efecto, la entrega de la información requerida, en la
especie, no sólo podría afectar los derechos de la empresa, sino además podría sentarse un

192
“causal genérica”, como sí lo hace en las decisiones Roles C570-11 y C395-09 (las dos
primeras revisadas). Sin embargo, ello no debiera llevar a pensar que estamos ante
dos causales distintas. Lo relevante es que en todas estas decisiones el CPLT
establece la reserva o secreto de la información porque su divulgación afectaría el
debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, sin señalar ninguna de las
hipótesis contenidas en las letras del artículo 21 N° 1. En este sentido, con esta
expresión de la causal basta con que se pruebe la afectación de las funciones del ente
para que se deniegue la entrega de la información, sin importar que los antecedentes

precedente que dificultaría el cumplimiento de la función que el legislador le ha encomendado a

la FNE y que es velar por el orden público económico, el que redunda en el bien común. Si se
divulgara la información que las empresas o particulares proveen en forma voluntaria a la FNE
para la realización de sus funciones, se podría ver mellado el fin que ésta intenta conseguir y
que es determinar los hechos que pueden constituir atentados contra la libre competencia y la
fiscalización de los mercados, apreciándose en forma clara que la publicación de la información
requerida es mucho más perjudicial para el bien común, que su reserva, pues las empresas o
particulares denunciantes o investigados se inhibirán eventualmente de entregar en forma
voluntaria la información, debiendo la Fiscalía recurrir a medios compulsivos para obtener dicha
información, incurriéndose en gastos innecesarios, así como en dilaciones de las
investigaciones respectivas y, en el peor de los casos, podría ocurrir que las empresas oculten o
destruyan información necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía,lo que no
pasa a la fecha, pues se ha garantizado a los particulares la debida reserva de los antecedentes
especialmente sensibles. En consecuencia, se rechazará el amparo interpuesto en lo que se refiere a
la información denegada por la FNE, por las razones señaladas. [Las negritas son nuestras]”.

Y por último, en la decisión Rol C91-10, señaló:

“6) Que respecto al informe psicológico solicitado, se debe tener presente que este Consejo ya se ha
pronunciado sobre el tratamiento que se le debe brindar a dichos instrumentos en la decisión de las
reposiciones de los amparos A29-09 y A35-09, ambos contra la Dirección Nacional del Servicio Civil, en
la que se resolvió que la evaluación descriptiva de atributos y la conclusión de un informe sicolaboral,
tienen el carácter de reservados. Al respecto, la decisión referida concluye que en los concursos
públicos realizados en el marco del sistema de Alta Dirección Pública, ciertos antecedentes
resultan reservados, tanto para la persona a la que se refieren como para terceros,
encontrándose en esta situación la evaluación sicológica, la evaluación descriptiva de atributos
y la conclusión –síntesis de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas– del informe pues, ‘la
evaluación de los antecedentes señalados corresponde a un examen en un momento determinado y
sobre la base de los atributos definidos por un mandante, todo lo cual dificulta medirlos en términos
objetivos y supone la emisión de opiniones por parte de las consultoras dedicadas al reclutamiento de
personal…, cuya claridad y asertividad es esencial para una debida prestación de sus servicios, tanto
en el mundo público como en el privado, y de evidente utilidad para quienes deben decidir qué persona
contratar’, constituyendo un ‘juicio de expertos’, difícilmente objetivable. Por todo ello de difundirse
esas opiniones se producirían cuestionamientos difíciles de dirimir sometiendo el sistema de
selección de personal adoptado por la Corporación a cuestionamientos que atentarían contra su
debido funcionamiento y que, en muchos casos, no dejarían satisfechos a los interesados, lo que
podría llevar a mermar la claridad y asertividad de los informes, transformándolos en herramientas poco
útiles. Todo ello configura en este caso la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 de la
Ley de Transparencia. Por otro lado, aplicando un test de daño el beneficio público resultante de
conocer esta información es inferior al daño que podría causar su revelación, como se ha señalado a
través de las decisiones de los amparos A186-09, A348-09, RA29-09, C561-09, C614-09 y C91-10,
resultando del todo aplicable a la especie, razón por la cual, se deberá rechazar el amparo deducido por
la Sra. Burgos Yáñez en lo relativo a la negación de la copia del informe psicológico solicitado.”.

193
solicitados caigan dentro de alguna de las categorías de las letras a), b) o c) del N° 1
del artículo 21.

Por otra parte, esta expresión también puede ser una herramienta útil para la
argumentación del CPLT y de los organismos públicos al momento de invocar la causal
del artículo 21 N° 1, ya que si no es claro que lo requerido se pueda subsumir en
alguno de los literales, no es necesario invocarlos, sino que simplemente se puede
hacer uso de la primera parte del precepto fundar el secreto o reserva de la
información. Así la causal es “genérica” en contraposición a los ejemplos de las letras,
respecto de los cuales y como se verá más adelante, el CPLT ha establecido
estándares para su aplicación y procedencia.

Lo importante aquí es dejar en claro que la causal del artículo 21 N° 1 es una sola,
constituyendo las letras meros ejemplos de cuándo se produce la afectación que busca
evitar. Por ello, para un órgano no será necesario demostrar que la información que se
le pide cae dentro de alguno de los conceptos que los literales incorporan, sino que lo
relevante es que demuestre que la divulgación de la información le produce un
perjuicio al correcto desempeño de sus labores. Si los antecedentes de que se trata no
son subsumibles en alguna de las letras del artículo 21 N° 1, simplemente puede
invocar, genéricamente, el encabezado de este precepto.

En cuanto alo establecido en la decisión Rol C570-11, dicho criterio no debiera ser
extrapolado como un razonamiento general para la aplicación de esta expresión de la
causal, sino que solamente debiera ser considerado una especificación de ella. La
distracción de los funcionarios de sus tareas habituales es una de las ideas de la letra
c) del N° 1 del artículo 21 de la LT y como tal una especificación de la causal de
secreto o reserva general que protege el debido cumplimiento de las funciones del
órgano.

Un caso específico que no está de más revisar, en cuanto a la aplicación de esta

expresión de la causal, es el referido a la información que está en manos de la
Administración, proveniente de particulares, para que desempeñe sus labores. La

194
decisión Rol C1361-11, resume muy bien la problemática que se suscita en esta
materia:

“7) Que, no existiendo en la especie elementos que permitan modificar el

juicio efectuado por este Consejo en la citada decisión C576-09, en cuanto
a dar por configurada la causal del artículo 21 N° 1 (pese a que en dicha
ocasión la FNE [Fiscalía Nacional Económica] no la invocó expresamente)
respecto de los expedientes investigativos que se encuentran ya
cerrados y archivados, no cabe sino reiterar el criterio adoptado en su
razonamiento 7 en cuanto a que: ‘…. si se divulgara la información que
las empresas o particulares proveen en forma voluntaria a la FNE para
la realización de sus funciones, se podría ver mellado el fin que esta
intenta conseguir y que es determinar los hechos que pueden
constituir atentados contra la libre competencia y la fiscalización de
los mercados, apreciándose en forma clara que la publicación de la
información requerida es mucho más perjudicial para el bien común,
que su reserva, pues las empresas o particulares denunciantes o
investigados se inhibirán eventualmente de entregar en forma
voluntaria la información, debiendo la Fiscalía recurrir a medios
compulsivos para obtener dicha información, incurriéndose en gastos
innecesarios, así como en dilaciones de las investigaciones
respectivas y, en el peor de los casos, podría ocurrir que las empresas
oculten o destruyan información necesaria para el cumplimiento de
las funciones de la Fiscalía, lo que no pasa a la fecha, pues se ha
garantizado a los particulares la debida reserva de los antecedentes
especialmente sensibles’.

8) Que dicho criterio puede parecer contradictorio con el establecido en

la decisión de amparo Rol C515-11, de 26 de octubre de 2011, en que se
determinó que los contratos de servicios sanitarios realizados entre
una empresa sanitaria y sus clientes no regulados, que obraban en
poder de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y sirvieron de
antecedente para fijas tarifas sanitarias, eran públicos. Una de las
alegaciones de dicho organismo fue que divulgar estos contratos
afectaría el debido cumplimiento de sus funciones porque las
empresas reguladas, en el futuro, podrían inhibirse de remitirle dicha
información. Sin embargo, este Consejo consideró que el riesgo
descrito no podía tener lugar ya que la entrega de dicha información
no era ‘voluntaria’, en atención a las potentes facultades de que
dispone dicho organismo para obtener su entrega.

9) Que, sin embargo, tratándose de la FNE la situación es diferente. En

efecto, la noción de ‘entrega voluntaria’ de la decisión C576-09 se debe a
que:

195
 a. Cuando la FNE realiza indagaciones requiere la entrega de
información cuya naturaleza y contenido no conoce cabalmente a
priori; sólo estima que puede resultar funcional a las investigaciones
que lleva a cabo. A diferencia de ello, las Superintendencias requieren
información precisa, usualmente estandarizada y de manera periódica, todo
lo cual se encuentra predefinido en la normativa regulatoria respectiva.

b. La FNE requiere información a terceros que no son identificable a

priori, pues se trata de cualquiera que esté involucrado en los hechos
investigados. Todo lo contrario sucede con las Superintendencias, que
controlan empresas determinadas que forman parte de las áreas o
mercados que les toca regular, y con las que se entabla una relación
habitual.

c. En consecuencia, por mucho que la FNE solicite información en

ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 39 del DL N°
211, que incluye potentes medidas compulsivas (especialmente las
introducidas por la Ley N° 20.361), la remisión de los antecedentes que
solicite se realiza sin que exista una obligación predefinida y
suficientemente específica en su contenido y en los sujetos afectados,
lo que envuelve un grado de ‘voluntariedad’ y hace que la
probabilidad de afectación del cumplimiento de las funciones legales
de la FNE, de revelarse la información entregada, sea más
alta.Favorecer la entrega de la mayor cantidad de antecedentes
posibles por parte de los sujetos requeridos hace que, en este caso, se
justifique la reserva de la información. [Cursivas en el original y negritas
nuestras]”.

Como se puede ver, el conflicto se presenta al diferenciar dos categorías de

información proveniente de particulares que se encuentra en manos de la
Administración, y que es útil para un órgano en cuanto le permite cumplir sus funciones
o hacerlo de manera más óptima: aquella que fue entregada voluntariamente y aquella
que fue obtenida por medios compulsivos usados por el ente respectivo. Para el CPLT,
este primer tipo de información merece ser protegida, debido a que su entrega
produciría que los particulares, que hoy en día entregan voluntariamente antecedentes
que son útiles para el cumplimiento de los fines de los órganos, se inhiban de hacerlo,
ya que la divulgación de información puede producirles algún perjuicio. Esto llevaría,
como señala el CPLT, a que el actuar de los órganos sea más dificultoso y más caro,
en el sentido de que se requerirá el uso de recursos para obtener datos que, hoy en
día, simplemente llegan a la Administración porque hay una voluntad de los
particulares de ayudarla en sus tareas (en algunos ámbitos al menos). En cambio, a

196
aquella información que ha sido obtenida por el ente administrativo, en razón del uso
de las prerrogativas que el ordenamiento le otorgapara ello, no debe dársele la
protección indicada, ya que el organismo posee las atribuciones legales para ello,
debiendo los particulares simplemente acatar lo que la norma indica. En este caso, el
ente efectúa el gasto de recursos indicados, por lo que no es posible que se produzca
una afectación a su debido funcionamiento con la publicidad de la información, ya que
los particulares no tienen otra alternativa que entregarla, no siendo posible que se
inhiban de hacerlo en caso de que ella se divulgue.

Lo relevante de esta diferenciación para la materia que se está analizando, es que es

un caso específico de aplicación de la causal genérica (ya que el CPLT no usa ninguna
de las letras del artículo 21 N° 1 de la LT para argumentar su procedencia), que puede
extrapolarse a una gran cantidad de información que obra en poder de la
Administración para el cumplimiento de sus labores. En este sentido, tener presente el
criterio elaborado por el Consejo para ser útil para análisis posteriores o para la
aplicación de la LT.

2.3.1.2.2. Afectación de la prevención, investigación y persecución

de un crimen o simple delito o de la defensa jurídica o judicial del
órgano

En este apartado se tratan dos causales distintas. Por un lado se establece el secreto o
reserva de la aquella información cuya divulgación puede afectar la prevención,
investigación y persecución de un crimen o simple delito. Por otro, se establece el
secreto o reserva de aquellos datos cuya divulgación puede afectar la defensa jurídica
o judicial del órgano al que se le solicitó la información.

El sentido de que estas dos causales se encuentren tratadas conjuntamente es que

ambas buscan proteger aquella información que luego será usada por un órgano de la
Administración ante un tribunal, ya sea en el contexto de una persecución penal o para

197
la defensa en juicio en que el órgano es parte. En todo caso, respecto a la primera
situación, debe recordarse que el órgano que por excelencia es el encargado de
perseguir y acusar por crímenes o delitos, esto es, el Ministerio Público, posee una
reglamentación especial en cuanto a la transparencia y al acceso a la información que
obra en su poder. 181 Si bien le son aplicables las normas sobre la publicidad de la
información en poder de la Administración, sobre transparencia activa y aquellas sobre
el derecho de acceso a la información de las personas, el CPLT no posee tutela sobre
los amparos que se presenten contra él, siendo la Corte de Apelaciones la competente
para conocer de ellos. Sin embargo, como se verá más adelante, la primera de las
causales muchas veces protege aquella información en poder de entes administrativos
que auxilian en la investigación de los hechos o que tienen a su cargo la denuncia,
persecución o control de hechos delictuales en situaciones específicas (por ejemplo, el
Servicio Nacional de Aduanas).

181
La LAIP señala:
“Artículo noveno.- El Ministerio Público, el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral se rigen por el
principio de transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el artículo 8, inciso
segundo, de la Constitución Política de la República y en los artículos 3 y 4 de la Ley de Transparencia
de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado.

La publicidad y el acceso a la información de las instituciones mencionadas en el inciso precedente se

regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título
II, Título III y los artículos 10 al 22 del Título IV.

Vencido el plazo legal para la entrega de la información requerida o denegada la petición por algunas de
las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones
respectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Transparencia de
la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. En la misma resolución,
la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún
funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia
de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, el que se instruirá
conforme a sus respectivas leyes orgánicas. Con todo, las sanciones que se impongan por infracción a
las normas de la Ley de Transparencia de la Función Pública Acceso a la Información de la
Administración del Estado, serán las contenidas en dicha ley.

El Fiscal Nacional o el Presidente del Tribunal Constitucional, mediante resolución publicada en el Diario
Oficial, establecerá las demás normas e instrucciones necesarias para dar cumplimiento a las
disposiciones legales citadas, considerando para tal efecto las normas generales que dicte el Consejo
para la Transparencia en conformidad con el artículo 32 de la referida ley.

En el caso de la Justicia Electoral, las disposiciones consignadas en el inciso anterior se establecerán

mediante auto acordado del Tribunal Calificador de Elecciones o auto acordado de cada Tribunal
Electoral Regional, que se publicará, respectivamente, en el Diario Oficial y en el diario regional que
corresponda.”.

198
i) Afectación de la prevención, investigación y persecución de un crimen o
simple delito.Cuatro casos serán analizados en cuanto a la aplicación de esta causal.
El primero de ellos, el amparo Rol A45-09 se refiere a la dotación del Departamento de
Protección de Personas Importantes de Carabineros de Chile. En él se solicitó a la
institución el número de carabineros destinados a dicho departamento y el número de
autoridades o personas que reciben tal protección, desagregado en cuanto a
nacionalidad, sexo, ubicación geográfica y tiempo durante el cual han gozado de dicha
protección. El ente en su respuesta, denegó la información, debido a que su
divulgación afectaría sus funciones y pondría en peligro la seguridad de los ciudadanos
protegidos (causales del artículo 21 N° 1 y N° 2 de la LT). Al respecto, el CPLT indicó:

“12) Que en este caso concreto el Consejo estima que la revelación de la

dotación del Departamento de Protección de Personas Importantes
produciría un daño o detrimento en el debido cumplimiento de sus
funciones. En efecto, conocer esta información afectaría la planificación
estratégica de dicho Departamento y, por tanto, su función principal,
cual es proteger a dichas personas de eventuales atentados delictivos
derivados de su autoridad o importancia. Conectada esta información
con las personas protegidas se develaría su capacidad operativa efectiva,
generando o una sensación de escasez de personal y desprotección o una
de exceso de personal dedicado a estas tareas. Lo primero impulsaría la
comisión de los atentados que se quiere evitar; lo segundo generaría un
debate que impulsaría la necesidad de revelar más antecedentes –incluso
la dotación de cada una de las Unidades o Departamentos de Carabineros–
rigidizando y restando eficacia a la actividad policial, que pasaría a ser del
todo previsible. Por otro lado, tal control podría ser realizado en otras sedes
que pueden mantener tal reserva –como la parlamentaria– con igual o
mayor eficacia, evitando efectos nocivos en el actuar policial. De todo ello
se desprende que las ventajas de entregar esta información son inferiores
al perjuicio al interés público que se generaría y que existen medios de
control más moderados que pueden emplearse para verificar el
funcionamiento de este Departamento. [Las negritas son nuestras]”. 182

182
Un caso muy similar a este es la decisión Rol C1163-11:

“12) Que, en cambio, referir el amparo al incremento en números absolutos de la dotación durante el
periodo consultado daría cuenta, parcialmente de la cantidad de efectivos con que cuenta. Aún cuando
Carabineros no lo ha señalado expresamente se desprende de su respuesta y sus descargos que está

199
Si bien en este caso el Consejo no acoge la causal nombrándola literalmente, sí se
está refiriendo a ella. En este sentido, protege el correcto funcionamiento del ente,
considerando que su tarea es resguardar la seguridad de ciertas personas dada su
importancia, las cuales son susceptibles de atentados o ataques. Así, este
departamento de Carabineros tiene como fin la prevención de delitos contra ciertas
personas, y justamente eso es lo que el CPLT protege al acoger la causal de secreto o
reserva en este caso.

Una conclusión puede derivarse de esta decisión (que resulta bastante obvia dada la
redacción de la causal): son tareas distintas la prevención, la investigación y la
persecución de los crímenes o simples delitos. En un caso se busca evitar el
acaecimiento de un hecho delictual, en otro se buscan antecedentes para aclararlo una
vez ocurrido y en el último se busca “[p]roceder judicialmente contra alguien y, por

invocando la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 a) de la Ley de Transparencia, además de

la afectación de la seguridad de la Nación en lo en lo relativo a la mantención del orden público y la
seguridad pública, lo que sustenta en los siguientes argumentos:

(i) Fuerzas Especiales realiza actuaciones tácticas estratégicas, una modalidad de acción que
exige contar con el factor sorpresa. Por ello, develar su dotación implicaría entregar información
que permitiría elaborar planes de respuesta tácticos entre quienes quieran repeler su actuación.
Esto pondría en riesgo a los civiles que debe resguardar, dificultando la labor de
restablecimiento del orden público que tiene asignada y arriesgando la integridad de sus
efectivos;

(ii) De entregarse su dotación podría luego requerirse la de otras unidades de Carabineros, para luego
consolidarlas y obtener la dotación completa, que daría una visión de los planes operativos policiales
con grave desmedro y riesgo para la ciudadanía toda.

13) Que, según la página web institucional de Carabineros de Chile, la Unidad de Fuerzas
Especiales ‘…tiene como misión “Restablecer el Orden Público Quebrantado’, mediante la
aplicación de técnicas-tácticas desarrolladas y mejoradas a través de todos estos años,
contando a la fecha con una capacidad de movilización operativa, que permite eficazmente
satisfacer lasdemandas de acción policial especializado en todo el territorio nacional. Además,
es responsable de garantizar la Seguridad Pública en caso de catástrofes o calamidades, como
lo ha demostrado en situaciones como terremotos, temporales, inundaciones y otros eventos de
emergencia que con alguna frecuencia afectan al país y a sus habitantes’.

14) Que, en este contexto, es razonable estimar que la divulgación del aumento en números
absolutos durante un periodo de 20 años afectaría negativamente el debido cumplimiento de las
funciones de dicha Unidad y, por ende, de Carabineros de Chile, en lo referido a restablecer las
alteraciones al orden público, menoscabando el desarrollo de sus técnicas y tácticas de acción y
afectando de modo cierto, probable y específico la seguridad de la nación, en lo referido la
mantención del orden público y la seguridad pública. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

200
ext[ensión], contra una falta o un delito” 183, respectivamente. En el caso de la decisión
Rol A45-09, es la prevención de un delito o crimen (dependiendo del tipo de ilícito que
se vaya a producir al atentar contra la persona importante en el caso concreto) lo que
se está resguardando.

Otra decisión a revisar es la Rol C696-10. En ella se requirió al Servicio Nacional de

Aduanas información sobre una licitación pública que tuvo por fin obtener equipos de
rayos-x móviles para revisión no intrusiva de carga, contenedores y vehículos. Dentro
de lo solicitado se encontraba las características técnicas de estos equipos. El Consejo
denegó la entrega de la información acogiendo la causal de afectación de las funciones
del órgano (y también de la afectación de la seguridad de la Nación, especialmente la
seguridad pública), indicando al respecto:

“22) Que, de lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley Orgánica del Servicio

Nacional de Aduanas, y 1, 168, 184 y siguientes, 188 y 189 de la
Ordenanza General de Aduanas, se desprende que al Servicio Nacional
de Aduanas le corresponde, entre otras atribuciones, intervenir en la
prevención de los delitos de contrabando y fraudes aduaneros.

23) Que, por otro lado, Ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, en su artículo 2 sanciona
penalmente, entre otras, la importación y exportación de precursores o de
sustancias químicas esenciales, con el objetivo de destinarlos a la
preparación de drogas estupefacientes o sustancias sicotrópicas para
perpetrar, dentro o fuera del país, alguno de los hechos considerados como
delitos en dicho cuerpo legal. Ese mismo cuerpo normativo establece que
en caso que determinadas sustancias o drogas, así como de otros
elementos, que se encuentren en zonas sujetas a la potestad
aduanera, el Servicio Nacional de Aduanas deberá observar las
instrucciones que imparta el Ministerio Público para trasladar,
guardar, interceptar o circular dichos objetos dentro del territorio
nacional, salgan de él o entren en él. Por último, el artículo 58 de la
norma en estudio dispone que ‘el reglamento determinará… la
coordinación con el Servicio Nacional de Aduanas y demás entidades

183
Real Academia Española. Óp. Cit., “perseguir”, acepción N° 7.

201
públicas con competencia relativa al control del movimiento de las
sustancias antes mencionadas’.

24) Que, a mayor abundamiento, el 8 de abril pasado, este Consejo

consultó la Estrategia Nacional sobre Drogas 2009-2018, de la
Comisión Nacional del Control de Estupefacientes (CONACE),
instrumento que establece como uno de sus ‘objetivos estratégicos’ el
impedir el ingreso y evitar la utilización de nuestro territorio como ruta
de tránsito, señalando, al respecto, que ‘[c]onstituye una labor
esencial de los diferentes órganos de control (Aduanas, Policía,
Dirección del Territorio Marítimo) detectar y desarticular las
organizaciones criminales que internan y/o distribuyen droga al
interior de nuestro país y también aquellas que pretenden utilizar
nuestro territorio como ruta de tránsito hacia terceros países’,
agregando que ‘[p]ara el logro de este objetivo es indispensable
reforzar el control y la vigilancia en los pasos fronterizos, puertos y
aeropuertos del país y desarrollar acciones tendientes a cubrir
debidamente los pasos no habilitados, poniendo especial atención en el
fortalecimiento de la coordinación entre los órganos de control a los cuales
les corresponde ejercer jurisdicción en sus respectivas áreas’.

25) Que, por otro lado, el Plan Nacional de Fiscalización 2007–2010 del
Servicio Nacional de Aduanas, señala, al tratar la ‘Fiscalización del
Tráfico de Mercancías’,‘se refiere a: fiscalizar el cumplimiento de las
normas que regulan el tráfico de mercancías por las fronteras del país,
con el objeto de no permitir el ingreso, salida y tránsito de productos
sin los requisitos establecidos por la ley, reglamentos y normativas
aplicables’, agregando que su orientación es la protección a la
comunidad, estableciendo al efecto, siete Áreas de Importancia
Estratégica (AIE), a saber: drogas, propiedad intelectual (referido, entre
otros aspectos, a las mercancías que infringen las normas de la Ley N°
19.039, sobre propiedad intelectual), medio ambiente y salud pública,
lavado de activos, seguridad (comprende el control de las mercancías de
uso dual, que eventualmente pueden usarse para fabricar explosivos o
armas químicas o bacteriológicas), cumplimiento de otros v. b.,
patrimonio cultural, artístico e histórico (se refiere al control de las
mercancías que están protegidas por la Ley N° 20.021, de Monumentos
Nacionales, entre otros).

26) Que, a través de los antecedentes expuestos por el Servicio Nacional

de Aduanas al dar cumplimiento a la medida para mejor resolver ordenada,
así como en la audiencia celebrada en el presente amparo, y de la
información obtenida por este Consejo al revisar su sitio electrónico, queda
acreditado que los equipos de rayos X adquiridos en el marco de la
licitación pública en análisis son empleados en la prevención de
delitos de carácter aduanero, así como el contrabando, tráfico de
drogas, de armas o explosivos, de bienes que forman del patrimonio
cultural de Chile y otros países y de aquellos que vulneran la

202
 propiedad intelectual e industrial, entre otros, lo que lleva a este
Consejo a concluir que la publicidad de las características técnicas y
el funcionamiento de dichos equipos, afectará el debido cumplimiento
de sus funciones en dicha materia, ya que ello permitiría que cualquier
persona pueda obtener información suficiente para burlar el control
de dichos equipos y, con ello, las medidas de prevención y
persecución de dichos ilícitos.

27) Que, en virtud de lo señalado, se acogerá la causal de secreto o

reserva de la letra a) del numeral 1 del artículo 21 de la Ley de
Transparencia, sólo en lo que dice relación con las características
técnicas y sistema de funcionamiento de los equipos de rayos X, que
constan en la oferta técnica presentada por Aerotech, correspondiente
a los equipos adquiridos en esta licitación por el Servicio Nacional de
Aduanas. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

Al igual que en el amparo anterior, en este también está en juego la prevención de

ilícitos. Pero si bien es efectivo que el Servicio Nacional de Aduanas posee ciertas
atribuciones en cuanto a la prevención de determinados delitos, en muchos casos es
sólo parte de la red de organismos públicos que deben coordinarse para llevar a efecto
tareas de seguridad pública, como ocurre en el caso de la prevención de drogas. En
este sentido, se podría decir que Aduanas es simplemente un colaborador del ente que
tiene a su cargo la persecución y prevención de delitos de esta naturaleza. Sin
embargo, lo anterior no es óbice para no acoger la aplicación de esta causal, debido a
que si bien es una tarea anexa a las principales que este órgano posee, es una función
que el ordenamiento le entregó y que también merece protección.

La tercera decisión a revisar en esta parte es el amparo Rol C453-10. Su motivo fue la
denegación por parte de Carabineros de copia de los contratos que el ente había
suscrito con ENTEL, invocando al efecto la causal del artículo 21 N° 1 letra a) de la LT.
El CPLT, decidió:

“12) Que, en esa línea, en relación a las funciones de Carabineros, resulta

pertinente señalar que el artículo 101, incisos 2 y 3, de la Constitución
Política dispone que ‘Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están
integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la
fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el
orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo
determinen sus respectivas leyes orgánicas’. Por su parte, el artículo 1

203
de la Ley N° 18.961, de 1990, Orgánica Constitucional de Carabineros
de Chile, dispone que ‘Carabineros de Chile es una Institución policial
técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para
dar eficacia al derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden
público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la
República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la
Constitución y la ley. Se integrará, además, con las Fuerzas Armadas
en la misión de garantizar el orden institucional de la República’. A su
vez, el artículo 3 inciso 2 del cuerpo legal citado, dispone que su misión
esencial es desarrollar actividades tendientes a fortalecer su rol de
policía preventiva, así como la investigación de los delitos que la
autoridad le encomiende.

13) Que, por otra parte, analizado el texto del cuerpo del contrato y sus
anexos, es posible arribar a las siguientes conclusiones: […]

b) Anexo N° 1, sobre ‘Servicios y enlaces’: Contiene la descripción

detallada de la solución técnica desarrollada por ENTEL para
Carabineros de Chile, en servicios de Red, con especificaciones de
equipo, softwares, ubicaciones, estructurado de cableado, ventajas
técnicas de la solución, subsistema de seguridad y servicios de
seguridad; servicios de telefonía, con especificaciones acerca de la
solución desarrollada por ENTEL al efecto, prestaciones y
características del producto, funcionalidades telefónicas, tarificador,
administración de Red, entre otros.

c) Anexo N° 2, sobre ‘Mantenimiento’: Se trata de la descripción del

servicio de mantenimiento preventivo, correctivo y atención de
emergencias que debe ser prestado por ENTEL.

d) Anexo N° 3, sobre ‘Procedimiento de Seguridad’: Contiene la

descripción de los procedimientos de seguridad respecto a la
confidencialidad de la información de Carabineros, conforme a lo
establecido en la cláusula séptima del contrato. […]

15) Que como consecuencia de lo precedentemente indicado, este Consejo

acogerá parcialmente el presente amparo en esta parte y requerirá al
Director General de Carabineros de Chile la entrega del cuerpo mismo del
contrato y sus Anexos 4, 5, 6, 7, 8 y 9, y Anexo de Servicios N° 1, por
estimar que contiene información de naturaleza eminentemente pública, sin
perjuicio de ordenar se resguarden debidamente los datos de carácter
personal que dicho contrato y sus anexos puedan contener, de acuerdo lo
dispuesto por la Ley N° 19.628. Que, por su parte, respecto de los citados
Anexos 1, 2 y 3, este Consejo estima que dada la naturaleza de la
información que en ellos obra, como tipos de acceso a los servicios
contratados, ubicación de infraestructura en dependencias de
Carabineros y diagrama de red, sistemas de mantenimiento de red,
procedimientos de seguridad de la red, entre otros aspectos, la

204
 divulgación de la misma afectaría el debido cumplimiento de las
funciones de Carabineros, concurriendo en la especie la causal del
artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, en cuanto
obstaculizaría el cabal desempeño de sus funciones preventivas,
investigativas y represivas de policía, exponiéndolo a vulnerabilidades
en su sistema de comunicación que utiliza a tales efectos.[Cursivas en
el original y negritas nuestras]”.

Este amparo es similar al primero. El CPLT acoge la alegación de Carabineros

respecto de una parte de la información solicitada porque pondría en riesgo el correcto
cumplimiento de las tareas que el ordenamiento directamente le ha encomendado con
respecto a la prevención, investigación y represión de hechos delictuales. A diferencia
del caso de Aduanas, Carabineros tiene como objetivo principal el cumplimiento de
estos fines, tal como señala el Consejo al citar las normas que le son aplicables de la
CPR y de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile.

De las tres decisiones citadas puede sacarse una conclusión:la aplicación de esta
causal es un tanto abstracta, en el sentido de que no es necesario que exista un delito
o crimen que se esté investigando, previniendo o persiguiendo, sino que se aplica a
situaciones que en la práctica no han sucedido, donde es la función misma del ente la
que está en peligro en caso de divulgarse la información. La causal no se aplica caso a
caso como señala el CPLT en sus lineamientos generales (que fueron revisados más
arriba): si bien se trata de un procedimiento concreto de acceso a la información
pública, y en este sentido sí es un caso en específico, no es necesario que exista un
delito o crimen real cuya investigación, prevención o persecución se esté protegiendo.
No se trata de un ilícito que ya haya acaecido o una situación específica en que se
estén llevando a cabo acciones para prevenir un crimen o delito en concreto.En otras
palabras, la aplicación de la causal es concreta en un sentido y abstracta en otro. Es
concreta en cuanto hay una solicitud específica de información, que fue denegada, que
se encuentra en conocimiento del CPLT y respecto de la cual este se pronunciará,
donde lo que está en juego es la aplicación de la causal del 21 N° 1 letra a) en su
hipótesis de proteger el debido cumplimiento de las tareas de prevención, investigación
o persecución de crímenes o simples delitos que un órgano tenga a su cargo (ya sea
como su tarea principal o como colaborador en tales funciones). Es abstracta, por otra

205
parte, debido a que no es necesario para acogerla que se esté consultando por
información acerca de la prevención, investigación o persecución de un determinado
crimen o simple delito, sino que basta con que las tareas que el órgano posea en
dichas materias se vean afectadas con la divulgación de la información requerida. Esto
es muy patente en el último caso revisado (amparo Rol C453-10): se trata de los
antecedentes técnicos de un contrato que Carabineros suscribió con una empresa y
que tiene por fin contar con una red de comunicaciones que le permita el cumplimiento
de sus fines de prevención, investigación y persecución de ilícitos, no siendo necesario
que el órgano invocara la aplicación de la causal de secreto o reserva a un crimen o
simple delito en específico, sino que ello es válido para todos ellos. En realidad, lo que
se protege es la función misma de prevención, investigación y persecución más que la
información sobre un hecho delictual específico. Lo mismo puede decirse sobre el caso
de las máquinas de rayos-x de Aduanas (amparo Rol C696-10): no existe un hecho
ilícito específico, sino que lo que protege el CPLT es la función del Servicio (en este
caso, tanto suya propia –delitos aduaneros– como de colaboración –drogas, propiedad
intelectual, etc.–) de prevención y persecución de cierto tipo de delitos.

Lo anterior no parece ser tan claro respecto al caso del Departamento de Protección de
Personas Importantes de Carabineros. La situación a proteger con el secreto o reserva
es algo más concreta: prevenir ataques contra ciertas personas, nacionales o
extranjeras, “que por mandato de Tratados Internacionales de Reciprocidad,
disposición de la Autoridad o de los Tribunales de Justicia, deben ser objeto de
protección a fin de evitar acciones que puedan poner en peligro su seguridad” 184. Sin
embargo, el tipo de delito que la agresión signifique no está claro, ya que la prevención
en este caso no se hace respecto de un delito o delitos en específico, sino que se
busca proteger a ciertas personas de agresiones, las que pueden consistir en distintos
delitos. 185

184
Descargos de Carabineros en la decisión Rol A45-09.

206
Lo anteriormente señalado tiene un matiz en el caso de los sumarios administrativos.
Muchas veces el CPLT ha conocido sobre solicitudes de acceder a expedientes de
sumarios administrativos. La decisión Rol C969-10 contiene los criterios generales que
ha usado para resolver esta materia:

“7) Que, en este contexto, es pertinente tener a la vista los criterios

sentados anteriormente por este Consejo en torno al secreto del
expediente propio de un sumario administrativo, según las siguientes
distinciones:

a) Tratándose de sumarios administrativos afinados, esto es, aquellos

en que la autoridad respectiva ha pronunciado un dictamen para
resolver el sumario, el Consejo, a través de las decisiones recaídas en los
amparos A47-09, A95-09, A159-09, A327-09, C411-09, entre otras, ha
establecido que el expediente sumarial desde ese momento adquiere el
carácter de información pública en los términos dispuestos en los
artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia.

b) En el caso de sumarios administrativos que se encuentren en

tramitación, el Consejo, a través de las decisiones recaídas en los
amparos C7-10 y C858-10, ha efectuado una distinción según el estado
preciso en que se encuentre la substanciación del sumario:

i. Mientras no se hayan formulado cargos en el procedimiento

sumarial, este tiene carácter reservado general, en razón de lo dispuesto
en el artículo 137, inciso segundo, del D.F.L N° 29, de 2005, que fija el
texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, que
aprobó el Estatuto Administrativo. En este sentido, se ha establecido en
el considerando 4 de la decisión recaída en el amparo Rol C858-10 que
‘…dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación,
lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la
Ley de Transparencia’, citando el considerando cuarto de la decisión
recaída en el ampro Rol C7-10. En este último se afirma que ‘…el carácter
secreto del sumario consagrado en el artículo 137 de la Ley N° 18.834,
tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso cautelando el
debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos de lo
dispuesto en el artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia. En efecto, el
expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los
antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una

185
Homicidio, mutilación, lesiones de distinta intensidad, etc.

207
 resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del
precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del caso
concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un
crimen o simple delito, conforme lo establece la letra a), del artículo 21
N° 1 de la Ley de Transparencia’.

ii. En cambio, el mismo considerando de la precitada decisión señala que a

partir de la formulación de cargos el expediente sumarial pierde su
carácter reservado con respecto al inculpado y su abogado, quienes
desde ese momento –y conforme a lo establecido en el artículo 137, inciso
segundo, de la Ley N° 18.834– pueden tomar conocimiento del expediente
sumarial. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

En el caso de los sumarios administrativos, la aplicación del artículo 21 N° 1 letra a) en

su hipótesis de afectación de la prevención, investigación y persecución de un crimen o
simple delito, es mucho más específica, ya que dependerá del caso concreto si los
hechos investigados en el sumario administrativo son constitutivos de ilícitos
penalmente sancionables, pudiendo aplicarse la causal en la etapa inmediatamente
anterior a la formulación de cargos, luego de lo cual este (y su abogado) tendrá
derecho a conocer el expediente, pero seguirá siendo secreto para el resto de las
personas. Así, si en el caso particular los hechos investigados tienen características de
crimen o simple delito, es posible aplicar esta causal, de forma distinta en el tiempo:
contra el inculpado hasta que se le formulen los cargos y contra el resto de la gente
hasta que se encuentre afinado completamente. Como se desprende de la decisión
citada, respecto de los sumarios la aplicación de la causal es bastante práctica: sólo es
susceptible de invocarse sobre al expediente sumarial en que se contenga la
investigación específica del caso. Es decir, se aplica cuando lo que se solicita es
específicamente información sobre determinado sumario administrativo, por lo que su
aplicación es práctica en contraposición a las tres decisiones revisadas anteriormente.

En definitiva, dos conclusiones pueden extraerse de los casos analizados para efectos
de la aplicación de la causal del artículo 21 N° 1 letra a) en su variante de afectación de
la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito. Primero, es
posible diferenciar entre estas tres funciones: prevención, investigación y persecución
son cosas distintas. Segundo, que la aplicación de esta causal es más abstracta que
otras, debido a que noes necesario que se esté solicitando información de un

208
determinado crimen o simple delito, sino que la aplicación de la causal que ha hecho el
CPLT protege la función misma de prevención, investigación o persecución de ilícitos.

ii) Afectación de la defensa jurídica o judicial del órgano.La regulación establecida

en el artículo 21 N° 1 letra a) en esta materia es complementada por el RLAIP, el que
establece en su artículo 7 N° 1 letra a):

“Artículo 7.- Causales de secreto o reserva. Las únicas causales de secreto

o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a
la información, serán las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido

cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un

crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas
jurídicas y judiciales, esto es, entre otros, aquellos destinados a
respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter
jurídico.[…] [Las negritas son nuestras]”.

Como se aprecia, este artículo describe de mejor manera lo que debe entenderse por
“antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales”. Según lo anterior, lo
primero que se debe indicar respecto a esta causal es que, de la forma como está
redactada, ella permite proteger información cuya divulgación afectaría la defensa del
órgano de la Administración al que se le solicita en una instancia en que deba
desplegar una defensa de sus intereses en el contexto de una controversia de carácter
jurídico. Ello no sólo se refiere a cuando es parte en un proceso judicial ante un órgano
jurisdiccional, sino que también, por ejemplo, frente a otro organismos administrativos,
como es la CGR. Por ejemplo, en la decisión Rol C601-09, el CPLT señaló:

“10) Al respecto se puede señalar que no hay duda que una

presentación ante la Contraloría General de la República de un
particular en el que se cuestiona la legalidad de un acto administrativo
conlleva una controversia de carácter jurídico, pues el órgano debe
demostrar al Contralor que el acto que ha emitido se apega a derecho.
Lo que cabe reflexionar, entonces, es si la información requerida por
el reclamante dicen relación directa con la controversia jurídica y con
la esencia y núcleo de dicha controversia.

209
 11) En opinión de este Consejo no existe, en la especie, una relación
directa entre lo requerido con la controversia jurídica producida ante
el Ente Contralor, sino sólo una relación tangencial. Vistos los
antecedentes que obran en poder de este Consejo, se puede afirmar que lo
informado al Ente Contralor por la Dirección Regional de Vialidad de Aysén
se refiere en general a las especies retenidas después del incumplimiento
del contrato suscrito entre dicha Dirección y el reclamante y no sólo sobre
el vehículo en torno al cual se formularon los requerimientos de
información. Asimismo, debe manifestarse que, como ya se ha señalado en
considerandos anteriores, parte de la información requerida era de
conocimiento del reclamante –no obstante que este no se encontrara
conforme con la misma– y, por lo tanto, no cabe sino concluir que la
invocación de la causal de secreto o reserva del art. 21 N° 1, letra a),
no procede para los efectos de haber denegado la información
requerida en este caso. Por lo anterior, se acogerá este amparo, sólo
respecto de los requerimientos indicados en el considerando 5 anterior.
[Las negritas son nuestras]”.

Aun cuando en este caso el CPLT no acogió la causal del 21 N° 1 letra a), sí reconoció
que ella puede invocarse no sólo cuando existe un juicio o un conflicto ventilado ante
un tribunal, sino que cualquier controversia de carácter jurídico, como es el caso de
una presentación ante CGR. Acá el Consejo señala que una presentación efectuada
ante la Contraloría que cuestiona la legalidad de un acto administrativo es una
controversia de carácter jurídico, por lo que despejado dicho punto, lo que corresponde
es verificar si la información solicitada dice relación con el núcleo de dicho
conflicto.Este es un ejemplo de lo que abarca la causal: ella cubre aquella información
que se relaciona con la defensa del organismo al que se le solicita la información en el
contexto de una controversia jurídica, es decir, que tenga relación con el derecho. Así,
para aplicarla, es necesario que a la solicitud de información subyazga un conflicto
jurídico y no necesariamente un conflicto de carácter judicial.

Lo anterior va en la línea de lo indicado por el RLAIP, el cual señala los antecedentes

protegidos por esta causal son, “entre otros, aquellos destinados a respaldar la
posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico” (letra a) del N° 1 del
artículo 7).

210
Como segundo aspecto a destacar, se debe indicar que para aplicar esta causal, el
CPLT ha establecido una serie de condiciones. En la decisión Rol A96-09, esto queda
claro:

“5)QueelSIIinvocólacausalcontempladaenelartículo21N°1a)delaLeyde
Transparencia,laquerequiereparaprosperarquesejustifiquequesetratade
un antecedente necesario para la defensa judicial, por un lado, y que
su divulgación afectaría
eldebidocumplimientodesusfunciones,porotro.Caberecordarqueenladec
isión recaída en el amparo A68-09 este Consejo ha exigido que para que
un documento sean secreto por esta causal [es necesario que] exista ‘una
relación directa entre los documentos o información solicitada y el
litigio’ (considerando 7), agregando luego que aquellos deben
relacionarse
‘demaneradirectaconlaesenciaynúcleodellitigioquehayentrelaspartes’
(considerando 9).[Las negritas son nuestras]”.

En la misma línea, el CPLT, en su decisión Rol C25-11, indicó:

“7) Que a este respecto, cabe tener presente que el Consejo ha establecido
(decisiones recaídas en amparos A56-09, A63-09, A68-09, A96-09, A151-
09, A293-09 y C380-09, por ejemplo) que para entender que nos
encontramos frente al supuesto de reserva o secreto de información pública
invocado, se debe acreditar que exista un litigio pendiente entre el
reclamante y el reclamado, exista una relación directa entre los
documentos o la información requerida y el litigio y que la publicidad
de lo requerido afecta el debido cumplimiento del órgano
reclamado.[Las negritas son nuestras]”.

Si conjugamos ambas decisiones, es posible concluir que los requisitos para aplicar
esta causal son los siguientes:

a) Que la información solicitada constituya antecedentes necesarios para la defensa

jurídica del ente al que se le solicitó.

b) Que la divulgación de la información solicitada afecte el debido cumplimiento de las

funciones del órgano al que se le requirió.

211
c) Que exista una controversia jurídica pendiente entre el órgano al que se le solicitó la
información y el requirente de ella.

d) Que exista una relación directa entre los documentos o información solicitada y la
controversia jurídica.

e) Que la información requerida se relacione directamente con la esencia y núcleo de

la controversia jurídica que hay entre el órgano al que se le requirió la información y el
solicitante de ella.

En cuanto al primer requisito, en el caso C500-11, el CPLT no dio pie a esta causal por
no concurrir este, señalando:

“8) Que, en armonía con lo indicado en los considerandos precedentes,

deberá necesariamente concluirse que la solicitud del reclamante no
comprende el conocimiento de antecedentes relacionados
directamente a la defensa jurídica o judicial del organismo en el
reclamo de ilegalidad en comento ni supone divulgar antecedentes
relativos a su posición jurídica, tales como su estrategia judicial, sino que
se limita a que se responda afirmativa o negativamente respecto de si la
Dirección Ejecutiva de la AGCI comunicó al Consejo de la misma Agencia
la interposición del reclamo de ilegalidad en comento, todo lo cual lleva, por
tanto, a desestimar la causal de reserva invocada por el Servicio. [Las
negritas son nuestras]”.

El requisito de la letra b) es el general del N° 1 del artículo 21 de la LT, pero en la

aplicación de la causal de afectación de la defensa jurídica o judicial del órgano el
CPLT no se ha pronunciado a su respecto, teniendo más realce en sus decisiones en
esta materia los demás señalados. Podría decirse que, al ser un requisito general,
siempre concurrirá en caso de aplicarse esta causal, debido a que la afectación de las
funciones del órgano se producirá por el hecho de que la información que se divulgue
contenga la estrategia del ente en la controversia respectiva, lo que provocará un
desmedro en su capacidad de defensa en dicho conflicto.

De todos estos requisitos, el más problemáticopara la aplicación de la causal, pareciera

ser el de la letra c). Esconflictivo en el sentido de que provoca que la causal sea

212
aplicable sólo cuando quien solicita la información al ente sea la misma persona que se
encuentra envuelta en la controversia con dicho órgano de la Administración. Así, por
ejemplo, si un tercero solicita la información y el CPLT no acoge la causal, es posible
que los antecedentes lleguen a manos de la contraparte en la controversia en la que
está envuelto el órgano y respecto del cual trata la información pedida, en
circunstancias que si esta última hubiese presentado la solicitud se habría declarado el
secreto o reserva de la información. Con la exigencia de este requisito se incorpora
una diferencia en la aplicación de la causal que la LT y el RLAIP no establecen: sólo
sería aplicable para las personas que son contraparte del órganoy sólo protegería los
documentos que se relacionen con la esencia y núcleo de la controversia jurídica de la
que ambos (órgano y solicitante de la información) son parte.

Este requisito, en la práctica, condena a la aplicación de la causal a una discriminación

que no tiene sentido si lo que se pretende es proteger el debido cumplimiento de las
funciones del ente en clave de su defensa jurídica.Él debería ser más simple: debiese
ser necesario que el órgano demuestre que se encuentra involucrado en una
controversia jurídica, sin que importe si el solicitante de la información es la contraparte
o cualquier otra persona, sino que lo relevante será la información que se pida.Este
razonamiento también se apoya en el principio de no discriminación establecido por la
LT en su artículo 11 letra g), en virtud del cual “los órganos de la Administración del
Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad
de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o
motivo para la solicitud”. Lo anterior se sustenta en que el sistema de acceso a la
información de la Administración establecido en la LT prohíbe la discriminación
arbitraria, lo que debe tenerse presente tanto al momento de entregar la información
que se solicite como al momento de aplicar alguna de las causales de secreto o
reserva. No resulta lógico desde la perspectiva de este principio que el secreto o
reserva se aplique para unas personas y no para otras. Además, esto es consistente
con el criterio del CPLT revisado más arriba, donde indica que existe cierta información
que es secreta o reservada, pero que dadas las circunstancias del caso,
excepcionalmente determinadas personas están facultadas para acceder a ella. En
caso de aceptarse este requisito tal como está en la decisión Rol C25-11, algo muy

213
distinto a lo anterior se estaría produciendo: no es que se declare el secreto o reserva
de la información en general y por excepción se permita el acceso a una persona
determinada, sino que se establece la publicidad de la información, pero
excepcionalmente se declara el secreto o reserva de ella para una persona
determinada.

Además, si bien en la mayor parte de las decisiones en que se invocó el artículo 21 N°

1 letra a) este requisito concurrió, 186 existen otras en que el CPLT ha acogido esta
causal y no ha hecho mención de él, como por ejemplo en las decisiones Roles C392-
10, C648-10, C787-10, C330-11 y C526-11. 187

Por otra parte, el concepto de “controversia jurídica” merece atención, ya que delimita
la aplicación de la causal: de lo que se entienda por él, hará procedente o no la
aplicación de ella. Este debería ser definido atendiendo a si existe un órgano
encargado de resolver el conflicto, cuyas potestades hayan sido otorgadas por el
ordenamiento (incluidos las contrapartes). Así, dentro de esta idea debería caber tanto
un tribunal de justicia (sea cual sea su competencia), como la CGR, jueces árbitros,
etc. Lo importante aquí es que el órgano al que se le solicita la información sea parte
de la controversia (sin importar de qué índole sea esta) y que exista un tercero al que
se le haya encomendado la tarea de resolver dicho conflicto.

Un último aspecto de este requisito que también debe ser analizado, es elmomento en
que resulta aplicable esta causal. Como se indica, debe existir una controversia jurídica
“pendiente”, es decir, que actualmente se esté ventilando. Sin embargo, el CPLT, en su

186
Otras decisiones (además de las citadas en el amparo Rol C25-11) en que este requisito sí
concurrió fueron los amparos Roles C601-09, C719-10, C690-11, C930-11 y C1034-11.
187
En el caso Rol C526-11 el solicitante de la información era el representante de la
organización que fue la contraparte del órgano requerido, pero fue él y no esta última quien
pidió la información, por lo que son dos personas distintas.

214
decisión Rol C613-12, donde se requirió al Ministerio de Relaciones Exteriores un
informe en derecho referente a bonos emitidos por Perú, ha reconocido la posibilidad
de invocar esta causal antes de que exista dicho conflicto:

“3) Que, en cuanto a la naturaleza del documento solicitado, es preciso

señalar que este contiene un análisis pormenorizado de la condición
jurídica de los bonos cuyo cobro ha sido requerido por la solicitante. De
acuerdo con los antecedentes aportados por la solicitante así como por el
órgano reclamado se ha constatado que la primera ha efectuado, desde
2010 a la fecha, diversas gestiones extrajudiciales ante el Estado de
Chile, tendientes a obtener el cobro de los bonos –objeto del informe
que se solicita–, cuya mera tenencia detenta. Frente a dichas gestiones
el Ministerio ha sostenido la improcedencia jurídica de tal cobro. En
este contexto el órgano reclamado encargó el informe cuya solicitud
ha motivado el presente amparo. […]

6) Que, respecto del criterio que debe adoptarse en torno a la eventual

aplicabilidad de la causal de reserva contenida en las disposiciones citadas,
debe tenerse presente que, respecto a la materia, a este Consejo, en las
decisiones recaídas en los amparos Roles C392-10, C648-10 y C787-10,
entre otras, le ha correspondido pronunciarse respecto de documentación
relativa a juicios pendientes. Ahora bien, atendido el claro tenor de las
normas transcritas, en cuanto se refieren a antecedentes necesarios a
‘defensas jurídicas y judiciales’ y a ‘una controversia de carácter
jurídico’, es dable entender que la mencionada hipótesis de reserva no
sólo dice relación con la existencia de un litigio actualmente
pendiente, sino que también comprende a aquellos casos en que
existen antecedentes que permitan concluir que este podría
producirse. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

El criterio de la decisión anterior parece ser acertado, debido a que la intención de la

causal es proteger el correcto desempeño de la defensa jurídica de la Administración,
impidiendo que la entrega de antecedentes con motivo de una solicitud enmarcada en
la LT provoque perjuicios en este sentido. Por ello, si existen antecedentes de los que
se desprenda la existencia en el futuro de una controversia jurídica, es posible aplicar
esta causal (si es que se cumplen los demás requisitos). El hecho de que el conflicto
finalmente no se suscite no debería cambiar el razonamiento anterior, ya que, al
momento de solicitarse la información, si de los elementos que tienen a la vista para
decidir el órgano y el CPLT se desprende, fehacientemente, la posible existencia de la
controversia, no puede pedírseles que vayan contra lo que la lógica y los hechos dicen.

215
En caso contrario, lo que se les exige es que adivinen lo que sucederá o que actúen
contra lo que demuestran los hechos y los antecedentes que tienen para decidir el
secreto o reserva. Sin embargo, y también basado en lo anterior, cuando ya es claro
que dicha controversia no se va a suscitar (lo que también se demuestra atendiendo a
los hechos y antecedentes), este requisito no se cumpliría (y por tanto, no se aplicaría
la causal).

Lo complicado de este razonamiento del CPLT, es delimitar cuándo existen

antecedentes que permitan concluir que la controversia “podría producirse”. En el caso
recién citado, atendió a la existencia “desde 2010 a la fecha, [de] diversas gestiones
extrajudiciales ante el Estado de Chile, tendientes a obtener el cobro de los bonos”.
Así, tuvo en consideración las diversas diligencias efectuadas por la persona que tenía
la posibilidad de ejercer con posterioridad la acción jurisdiccional. Sin embargo, en esta
materia es mejor atender a las circunstancias únicas de cada caso, debiendo
considerarse los hechos y los antecedentes de la cuestión específica para verificar si
se está ante la eventualidad de una controversia jurídica. Ver en la decisión del amparo
Rol C613-12 un criterio general llevaría a hacer muy laxa la causal, siendo lo más
óptimo determinar caso a caso si es posible derivar, de su situación única y especial, la
posibilidad de que se produzca el conflicto mencionado.

El requisito de la letra d) ha sido reconocido por el CPLT en varias ocasiones. En el

amparo Rol A68-09, el CPLT indicó:

“8)Que a la vista de lo que se establece tanto en la demanda como en la

contestación de
esta,sedesprendequelaimportanciadelosinformessolicitadosradicaenqueel
litigio se centra en si no se ha podido recepcionar la obra ejecutada
por el reclamante por razones imputables al SERVIU o si este
incumplió el contrato y por eso se puso término administrativo a este.

9)Que en este caso este Consejo Directivo estima quelos documentos

solicitados se
relacionandemaneradirectaconlaesenciaynúcleodellitigioquehayentrel
as partes de este reclamo, ya que tienen directa relación con los
hechos controvertidos. Por ello se aceptará la causal de reserva
invocada.[Las negritas son nuestras]”.

216
Y en la decisión Rol C392-10 señaló:

“8) Que se desprende de los antecedentes tenidos a la vista, a saber, copia

de los tres expedientes de los litigios actualmente en tramitación, que la
importancia del informe solicitado radica en que justamente la discusión
planteada en los señalados litigios dice relación con la legalidad de la
sanción aplicada por la SVS, y específicamente en lo referido al
proceso administrativo sancionatorio.

9) Que justamente en el caso que nos ocupa existe una relación directa
entre los documentos solicitados y los litigios pendientes, toda vez
que en este caso lo requerido es el informe en Derecho relativo a la
legalidad del proceso administrativo sancionador desarrollado por la
Superintendencia de Valores y Seguros, por lo que puede estimarse
que respecto de dicha información cabe aplicar la causal de secreto o
reserva invocada, toda vez que se trata de un documento encargado
justamente para respaldar la posición del órgano ante esta controversia de
carácter jurídico que actualmente están radicados en los tribunales
ordinarios en etapa de discusión. [Las negritas son nuestras]”. 188

De las decisiones transcritas, puede verse que el criterio del CPLT, para acoger esta
causal de secreto o reserva, es necesario que la información que se requiera tenga
que ver exactamente con lo que se discute en el juicio, específicamente con el centro
del debate. Esto queda de manifiesto especialmente en la última decisión, donde lo
que se solicita es un informe en derecho sobre la legalidad de un proceso
administrativo sancionador y justamente lo que se discute en los litigios que se
encuentran pendientes es la legalidad de sanciones aplicadas por el órgano al que se
le requirió la información. Es este tipo de relación la que el Consejo exige para que la
causal sea procedente.

En cuanto al requisito de la letra e), el CPLT ha especificado su aplicación. En la

decisión Rol C500-11 señaló:

188
Otras decisiones a revisar respecto a este requisito son los amparos Roles A293-09, C392-
10, C648-10 y C719-10, entre otros.

217
 “7) Que, según ha razonado este Consejo en decisiones anteriores, el
hecho de tener un juicio pendiente no transforma en secreta a toda
información relacionada con él. Para que ello ocurra debe verificarse
una relación directa entre los documentos o información solicitada y
el litigio (criterio establecido en su decisión Rol A68-09, y ratificado en
decisión Rol A293-09). Asimismo se ha distinguido ‘entre aquellos
documentos relativos a la estrategia jurídica del órgano reclamado
(tales como minutas internas, informes técnicos, el expediente interno
relativo al litigio, entre otros) y aquellos que sólo constituyen medios
de prueba’,concluyendo que sólo los primeros serían objeto de
secreto o reserva (criterio establecido en su decisión Rol C380-10, y
ratificado en sus decisiones Roles C392-10, C648-10 y C787-10). [Cursivas
en el original y negritas nuestras]”. 189

189
En otras decisiones el CPLT ha usado este criterio. Por ejemplo en el amparo Rol C1034-11:
“7) Que, en lo que respecta a la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de
Transparencia, el órgano requerido sostiene que, en la medida que el requirente apele de la sentencia
que dicte el tribunal en el reclamo tributario Rol 10.020-2011, sustanciado por el Director Regional de la
Dirección Regional VIII Concepción, o deduzca recurso de casación, deberá comparecer en segunda
instancia o en sede de casación, según corresponda, motivo por el cual los antecedentes requeridos,
que guardan directa y necesaria relación con el asunto ventilado en la causa singularizada, pueden ser
necesarios para su estrategia de defensa jurídica y judicial, precisando que ella sólo puede ser
concebida, elaborada o diseñada una vez que sea dictada la sentencia del Tribunal Tributario y que la
misma sea recurrida por el reclamante. Al respecto, debe tenerse presente que este Consejo ha
señalado, en la decisión del amparo Rol C380-09, que ‘[d]ebe distinguirse entre aquellos documentos
relativos a la estrategia jurídica del órgano reclamado (tales como minutas internas, informes técnicos,
el expediente interno relativo al litigio, entre otros) y aquellos que sólo constituyen medios de prueba. La
letra a) del numeral 1 del artículo 7 del Reglamento de la Ley se refiere precisamente al primer caso,
esto es, a documentos que son parte de la estrategia de defensa, mas no a aquellos que se utilizarán
meramente como medios de prueba por cualquiera de las partes en un litigio pendiente…’. Atendidos
los antecedentes que obran en la Cartilla SIIC, según lo informado por el propio órgano requerido, no
puede sino concluirse que ellos dan cuenta de la información registrada por el SII en el SIIC, ya sea que
esta haya sido proporcionada por el propio contribuyente o haya sido elaborada, o registrada, por los
funcionarios del Servicio, los que sirvieron de fundamento o antecedente para la dictación de la
resolución impugnada por vía judicial, de tal suerte que dicha cartilla, en caso de ser invocada en
juicio, sólo podrá serlo en carácter de medio de prueba, a fin de acreditar los fundamentos y el
procedimiento empleados en la dictación de la Resolución Exenta N° 10.085, de 2010, del SII, motivo
por el cual, en definitiva, la información requerida no constituye un antecedente ‘necesario’ para
la defensa jurídica o judicial del SII. [Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

También en el amparo Rol C930-11:

“10) Que, en la especie, debe concluirse que, al haber sido deducido el recurso de protección en contra
de resoluciones emanadas de la autoridad reclamada por medio de las cuales esta denegó la solicitud
de visa de residente temporario del solicitante, la carpeta, documentos o dossier solicitados
constituyeron, a juicio de este Consejo, meros medios de prueba considerados por la citada
Gobernación para dictar tales actos denegatorios y no antecedentes que dieran cuenta de la
estrategia desplegada por dicho órgano para respaldar su posición jurídica, razón por la cual no
cabe sino ultimar, que en la especie, no se configura la causal de secreto o reserva invocada por
el órgano requerido. A mayor abundamiento, conforme lo ha expresado la propia reclamada, el
recurso de protección en comento, que motivó la invocación de la referida causal de reserva, fue
definitivamente resuelto por la Excma. Corte Suprema, de modo que no existe litigio pendiente alguno
entre las partes. [Las negritas son nuestras]”.

218
Por tanto, lo primero que debe tenerse presente es que no toda la información que
tenga que ver con un juicio en que se encuentre envuelta la Administración se puede
considerar como secreta o reservada. Es necesario que exista aun relación directa
entre lo solicitado y el núcleo o esencia de la controversia. Además, es posible
diferenciar entre los documentos que contienen la estrategia jurídica del órgano y
aquellos que constituyen medios de prueba, estando protegidos únicamente los
primeros por el secreto o reserva establecido por la causal del artículo 21 N° 1 letra a).
Esta última aseveración no es consistente con otra decisión del CPLT, en la cual
señaló que ambos tipos de documentos se encontrarían amparados por la causal
(decisión Rol C690-11):

“12) Que, conforme a lo anterior, el hecho de tener un juicio pendiente no

transforma a todos los documentos relacionados con él en secretos. Para
que ello ocurra debe haber una debida relación directa entre los
documentos o información solicitada y el litigio pendiente. En ese contexto,
debe distinguirse entre aquellos documentos que dan cuenta de la
estrategia jurídica del órgano reclamado (tales como minutas internas,
informes técnicos, el expediente interno relativo al litigio, entre otros), de
aquellos que sólo constituyen medios de prueba, concluyendo que los
primeros son secretos o reservados porque su comunicación
afectaría la defensa jurídica en curso (aplica criterio de decisión de
amparo Rol C380-10, y ratificado en sus decisiones C392-10, C648-10 y
C787-10), mientras que los segundos serán reservados hasta el
vencimiento de la etapa probatoria en cualquiera de los juicios
pendientes, y luego serían públicos, pues posteriormente no servirían a la
defensa judicial del organismo (aplica criterio de decisión de amparo Roles
A68-09 y A293-09). [Las negritas son nuestras]”.

Pareciese ser que esta distinción entre los documentos de la estrategia jurídica del
ente y los medios de prueba es un tanto artificiosa, debido a que muchas veces ambas
cosas son difíciles de separar. Si se piensa bien, la estrategia de una parte en un juicio
depende, dentro de otras cosas, de los hechos que pueda demostrar, y por tanto ella
se configura a partir de las pruebas con las que cuenta. Por tanto, en algunas

219
ocasiones divulgar los medios de prueba de los que hará uso un órgano permitirá
conocer su estrategia para afrontar la controversia, o al menos, tener alguna noción de
ella, algún lineamiento.

La doctrina correcta en este caso pareciese ser la de esta última decisión (Rol 690-11),
esto es, que tanto los medios de prueba como la estrategia pueden ser objeto de
protección mediante esta causal. Si se mira la decisión que se cita por el CPLT para
defender la postura contraria, Rol C380-09, se trata de un caso en que se solicitó al
Servicio Agrícola y Ganadero una serie de información, referente a un litigio en el que
estaba envuelto y cuya contraparte era el solicitante de la información, dentro de la que
se encontraban documentos que acreditaban el pago de ciertas tarifas por parte del
solicitante, los que fueron entregados con anterioridad a él por el Servicio. Lo central
del juicio era que el demandante consideraba que las tarifas cobradas por el Servicio
Agrícola y Ganadero constituían tributos que se habían establecido mediante decretos
y no mediante leyes, lo que contravenía la CPR, solicitándose la nulidad de derecho
público de los decretos tarifarios y la restitución de las sumas pagadas durante los
últimos 5 años. La información solicitada serviría para calcular dichos montos. Así, es
claro que estamos ante un caso especial: los medios de prueba que el ente pretende
sean resguardados constituyen actos administrativos mediante los que se verificó el
pago de tarifas por parte de un particular y que fueron entregados a este cuando
canceló las sumas respectivas. A todas luces estamos frente a información pública,
que muy difícilmente puede considerarse protegida por la causal del artículo 21 N° 1
letra a) de la LT, porque no son medios de prueba que se hayan constituido o creado
con ocasión del juicio, sino que son actos administrativos, los que por esencia son
públicos por mandato constitucional y legaly que ya habían sido conocidos por el
requirente de la información y demandante. Así, esta distinción, tiene sentido en la
decisión Rol C380-09, por la naturaleza del caso:

“j) Que, no obstante, este Consejo estima que en este caso lo requerido
no son documentos destinados a respaldar la posición del órgano
ante una controversia de carácter jurídico sino que, tal como lo
reconoce el propio SAG en sus descargos, son documentos de carácter
público que, de hecho, ya obraron en poder del reclamante y cuya
denegación es necesaria para impedir que la contraparte pruebe un

220
 hecho en un litigio pendiente. Siendo así, de estimarse acreditada la
causal invocada se estaría permitiendo obstaculizar el acceso a pruebas
que pudiesen debilitar la posición del órgano, siendo esto último motivo
suficiente para retener aquellas.

k) Que respecto de la causal invocada por el SAG para no entregar la

información este Consejo estima que debe distinguirse entre aquellos
documentos relativos a la estrategia jurídica del órgano reclamado
(tales como minutas internas, informes técnicos, el expediente interno
relativo al litigio, entre otros) y aquellos que sólo constituyen medios de
prueba.La letra a) del numeral 1 del artículo 7 del Reglamento de la
Ley se refiere precisamente al primer caso, esto es, a documentos que
son parte de la estrategia de defensa, mas no a aquellos que se
utilizarán meramente como medios de prueba por cualquiera de las
partes en un litigio pendiente, menos aún si se trata de instrumentos
de carácter público que ya obraron en poder del solicitante.[Las
negritas son nuestras]”.

La diferenciación que hace el CPLT entre medios de prueba y documentos que

contienen la estrategia jurídica del ente en la controversia tiene sentido en este caso
concreto, dada la naturaleza de la información solicitada. Pero puede ser peligroso si
se generaliza, por lo que el camino correcto debería ser considerar caso a caso si ella
es procedente o si es posible extender el secreto o reserva tanto a la estrategia como a
los medios de prueba por ser difícilmente separables el uno de los otros, con la
correspondiente duración de la no divulgación según el criterio establecido por el CPLT
en caso de existir más de una controversia jurídica pendiente en donde los medios de
pruebas serán presentados 190.

La dificultad anterior queda de manifiesto cuando lo que se solicitan son informes que
expertos elaboran para los órganos con el fin de defender su postura en un juicio.

190
Es lo que sucede, por ejemplo, en la decisión Rol C280-11, donde existían tres litigios
pendientes entre la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud y el
solicitante de la información:

“8) Que, según se ha razonado por parte de este Consejo en decisiones anteriores (por ejemplo criterio
aplicado en amparo Roles A68-09, A293-09, C380-09 y la misma C392- 10) de admitirse la causal
invocada el documento solicitado sería reservado hasta el vencimiento de la etapa probatoria en
cualquiera de los juicios pendientes, y luego serían públicos, toda vez que dicha causal ya no se
aplicaría. [Las negritas son nuestras]”.

221
En la decisión Rol C330-11, el CPLT declaró como secretos o reservados ciertos
informes en derecho que la Fiscalía Nacional Económica había solicitado al profesor
Domingo Valdés, los que fueron requeridos por un particular. El Consejo señaló:

“4) Que, en tal sentido, los artículos 21 N° 1, letra a), de la Ley de

Transparencia y 7, letra a), de su Reglamento, disponen que se podrá
denegar total o parcialmente el acceso a la información cuando su
publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de
las funciones del órgano requerido, particularmente, por tratarse de
‘antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales’,
antecedentes que el citado Reglamento entiende como, ‘…entre otros,
aquellos destinados a respaldar la posición del órgano ante una
controversia de carácter jurídico’.

5) Que, según ha razonado este Consejo en decisiones anteriores, el caso

de secreto o reserva invocado por la FNE ‘debe interpretarse de
manera estricta para resguardar que ambas partes tengan garantizado
un debido proceso. En efecto, el hecho de tener un juicio pendiente no
transforma a todos los documentos relacionados con él en secretos.
Para que ello ocurra debe haber una debida relación directa entre los
documentos o información solicitada y el litigio’. En ese contexto, se
ha resuelto que, de admitirse la causal invocada, el documento
solicitado sería reservado hasta el vencimiento de la etapa probatoria
en cualquiera de los juicios pendientes, y luego serían públicos
(criterio establecido en su decisión Rol A68-09, y ratificado en decisión Rol
A293-09). Asimismo se ha agregado posteriormente que, a su respecto,
‘debe distinguirse entre aquellos documentos relativos a la estrategia
jurídica del órgano reclamado (tales como minutas internas, informes
técnicos, el expediente interno relativo al litigio, entre otros) y aquellos que
sólo constituyen medios de prueba’, concluyendo que sólo los
primeros serían objeto de secreto o reserva (criterio establecido en su
decisión Rol C380-10, y ratificado en sus decisiones C392-10, C648-10 y
C787-10).

6) Que, teniendo presente lo anterior, debe consignarse que en la especie,

al reglar la oportunidad para rendir prueba en los procedimientos seguidos
ante el TDLC, el inciso 7 del artículo 22 del DL N° 211, de 1973, dispuso
que ‘La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes
de la fecha fijada para la vista de la causa’.

7) Que, en cuanto a la petición de que se divulguen las materias (títulos y/o

temas) sobre la que versaron los informes en derecho encomendados
durante los años 2008 y 2009 al abogado Sr. Domingo Valdés Prieto, como
respecto de la solicitud de acceder a copia de dichos informes y de

222
 aquellos informes en derecho solicitados a otros autores durante el 2008 –
letras a), punto v., y letra b), puntos i. y iv., del considerando 1 de esta
decisión, y dejando a salvo lo señalado en el considerando 9–, cabe hacer
presente lo que sigue:

a) Los informes en derecho constituyen un juicio experto cuyo objeto

es persuadir al tribunal ante quien se presentan sobre determinadas
interpretaciones jurídicas que permitan sustentar las defensas y
alegaciones que esgrima la parte que los exhibe, por lo que
necesariamente tales informes dan cuenta de una definida postura
jurídica de su autor sobre las diversas materias que en ellos se
aborden.

b) Según ha informado la Fiscalía, la elaboración de los informes objeto de

la presente solicitud ha sido específicamente contratada a fin de que los
mismos sean posteriormente presentados en un procedimiento judicial
pendiente, Rol N° C184-08, que se sigue ante el TDLC. De este modo, en
cuanto tales informes en derecho han sido encomendados a sus
respectivos autores con el objetivo preciso y directo de ser
presentados luego en el citado litigio pendiente, a fin de sustentar las
alegaciones que en él exponga o haya expuesto la propia Fiscalía –no
tratándose de informes que hayan sido obtenidos con anterioridad a la
investigación realizada por dicho órgano–, debe concluirse que la materia
y contenido de los mismos constituyen un antecedente que guarda
relación directa con el objeto del procedimiento contencioso que se
tramita, pues su entrega implicaría, en último término, develar la
posición jurídica que sostiene la Fiscalía en dicho litigio, al abordar
tales informes interpretaciones de las normas y preceptos que reglan
el objeto del mismo, cuya exposición ante el TDLC forma parte de su
estrategia judicial.

c) Que, asimismo, al tiempo de la respuesta de la Fiscalía aún no se

encontraba vencido el término dispuesto para la presentación de la
prueba instrumental, según lo dispuesto por el artículo 22 del DL N°
211, de 1973. Por lo tanto, los informes en derecho solicitados deben
mantenerse en reserva mientras la Fiscalía disponga de la posibilidad
de presentarlos en el juicio respectivo. De este modo, se rechazará el
amparo en esta parte, por estimar este Consejo que concurre respecto
de la información analizada en este considerando la causal de secreto
o reserva prevista en el 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia.
[Cursivas en el original y negritas nuestras]”. 191

191
En otras decisiones también se han solicitado informes a órganos de la Administración, los
que fueron encomendados por estos a expertos en la materia. Por ejemplo en las decisiones

223
Como se ve en este caso, cuando el ente ha solicitado a expertos en ciertas materias
la elaboración de informes para ser presentados en un juicio como medios para probar
un punto ante el respectivo tribunal, la publicidad de tales informes deviene en una
divulgación de la estrategia jurídica del órgano que ellos contienen. Otra decisión en
que el CPLT acogió esta idea es el amparo Rol C787-10, donde se requirió también a
la Fiscalía Nacional Económica un informe, el que fue elaborado por los economistas
señores Claudio Agostini y Eduardo Saavedra, denominado “Colusión de las Cadenas
de Farmacias en Chile: Estructura de la Industria y Racionalidad Económica de la
Acusación”:

“5) Que, en relación a la causal invocada, resulta pertinente, considerar lo

siguiente:

a) Según ha razonado este Consejo en decisiones anteriores, el caso de

secreto o reserva invocado‘debe interpretarse de manera estricta para
resguardar que ambas partes tengan garantizado un debido proceso.
En efecto, el hecho de tener un juicio pendiente no transforma a todos
los documentos relacionados con él en secretos. Para que ello ocurra
debe haber una debida relación directa entre los documentos o
información solicitada y el litigio’. En ese contexto, se ha resuelto que,
de admitirse la causal invocada, el documento solicitado sería
reservado hasta el vencimiento de la etapa probatoria en cualquiera
de los juicios pendientes, y luego serían públicos, toda vez que dicha
causal ya no se aplicaría (criterio establecido en su decisión Rol A68-09,
considerando 7), ratificado en decisión Rol A293-09). Agregando,
posteriormente, que a su respecto ‘debe distinguirse entre aquellos
documentos relativos a la estrategia jurídica del órgano reclamado
(tales como minutas internas, informes técnicos, el expediente interno
relativo al litigio, entre otros) y aquellos que sólo constituyen medios de
prueba’, concluyendo que sólo los primeros serían objeto de secreto o
reserva (criterio establecido en su decisión Rol C380-10, de 13 de
septiembre de 2010, y ratificado en sus decisiones C392-10, de 24 de
septiembre, y C648-10, de 5 de noviembre del mismo año).

Roles C392-10 y C648-10 (informes elaborados por el profesor Jorge Bermúdez para la
Superintendencia de Valores y Seguros).

224
b) Teniendo presente lo anterior, debe consignarse que en la especie, al
reglar la oportunidad para rendir prueba ante el TDLC, el inciso 7 del
artículo 22 del DL N° 211, de 1973, dispuso que ‘La prueba instrumental
podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada para la vista
de la causa’.

c) Según se observa en la versión pública del documento requerido,

este‘…se centra –en palabras de sus autores– en dos aspectos de este
caso: el análisis de la estructura de la industria y el análisis de la
racionalidad económica que está detrás de la acusación del Fiscal. En
cuanto a lo primero (estructura de la industria), este informe muestra que el
nivel de concentración al nivel de las farmacias (downstream) es
bastante elevado y por lo tanto una posible colusión de las farmacias
que tienen más del 90% del mercado genera daños a los usuarios y es
ineficiente para la sociedad…’. Además, destaca que, conforme a las
características de la industria y del mercado de las farmacias, ‘la
acusación del Fiscal Nacional Económico basada en que las farmacias
se habrían coludido en al menos 222 precios de productos en el año
2008 es perfectamente consistente incluso con la existencia de
precios de algunos productos que se vendan bajo su costo marginal’.
‘Asimismo, este informe analiza la racionalidad económica de la
práctica que habrían seguido las farmacias requeridas con el apoyo
de algunos laboratorios, en particular, respecto de la idea de que
estos últimos utilizaban la estrategia de precios de reventa sugeridos
como mecanismo de coordinación que seguían las farmacias para
garantizarles un margen que evitara las pérdidas originadas por la
guerra de precios a la que habrían llegado previo a la colusión’ (pp. 6-
7).

En cuanto a la estructura del informe, los autores indican que, junto a la

introducción, este comprende 6 secciones destinadas a revisar las
siguiente materias: (a) La estructura de la industria y mercados
relevantes; (b) Los casos de colusión y prácticas anticompetitivas en
que han sido acusadas y condenadas farmacias en otros países; (c)
La acusación del Fiscal Nacional Económico, las pruebas
testimoniales y los correos electrónicos ‘que dan cuenta de la
estrategia de colusión que habrían seguido las farmacias requeridas’,
así como la literatura económica que muestra que la estrategia de
utilizar precios sugeridos de reventa genera un perdida en la eficiente
asignación de recursos; (d) Analiza dos características económicas de
las colusiones en industrias como la de las farmacias: en primer lugar,
que al vender múltiples productos los precios de algunos pueden
perfectamente encontrarse por debajo de sus costos; y, en segundo
lugar, ‘revisa una extensa literatura que da cuenta del hecho que la
colusión y la guerra de precios no son dos estados separados en la
interacción entre empresas, sino que…ambas se necesitan y en
particular la guerra de precios es un medio para hacer sostenible la

225
 colusión en un mundo con incertidumbre y/o con ciclos económicos’;
(e) Finalmente, arriba a conclusiones (p. 7).

6) Que, conforme a lo expuesto precedentemente, resulta forzoso

concluir que la FNE denegó fundadamente el informe requerido pues,
al momento de su respuesta, esteconstituía un antecedente de su
estrategia judicial, toda vez que:

a) De su contenido se desprende que estese relaciona de manera directa

e inmediata con la esencia del litigio entre las partes, pues se
pronuncia directamente sobre los hechos controvertidos,
particularmente, sobre la racionalidad económica involucrada en la
prácticas colusivas que habrían seguido las entidades requeridas por
la Fiscalía (precios de reventa sugeridos como mecanismos de
coordinación); y, asimismo, da cuenta de elementos económicos que
sirven de base para analizar los hechos del caso, a fin de acreditar la
concurrencia del ilícito imputado por la FNE (casos comparados y
doctrina económica).

b) Al momento de su respuesta, no se encontraba vencido el término

dispuesto para la presentación la prueba instrumental, según lo
dispuesto por el artículo 22 del DL N° 211, de 1973, que más adelante se
transcribe. […]

10) Que, conforme a lo anterior, se concluye que la divulgación de aquella

parte de la información que ha sido puesta a disposición del TDLC con
carácter reservado, según el procedimiento contemplado en el artículo 22
del citado decreto ley, afectaría el debido cumplimiento de las funciones
de la FNE, pues tales antecedentes versan sobre información
necesaria para la defensa jurídica del citado órgano, por tratarse de un
antecedente de su estrategia judicial y, además, contiene antecedentes
presentados por terceros que se verían inhibidos de colaborar en el futuro
con el órgano de accederse a su publicidad, impidiendo la consecución de
sus funciones fiscalizadoras, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley
de Transparencia; lo que ha sido avalado por el propio Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia al decretar la reserva de parte del informe
presentado por la Fiscalía, a petición de esta. [Cursivas en el original y
negritas nuestras]”.

Como se ve, aun siendo este informe de otro tenor (no un informe en derecho, sino
referente a materias económicas), el criterio del CPLT es el mismo. En él,
específicamente, se estaba demostrando al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ciertas características de la estructura del mercado de las farmacias. En
otras palabras, este informe contenía la opinión de dos expertos en una materia acerca
de un hecho de la realidad, describiéndose sus características mediante su

226
conocimiento técnico. A diferencia de lo que podría pensarse ocurre en un informe en
derecho (en el sentido de que mediante él se trata de convencer al juez de una
determinada interpretación de las normas jurídicas), en este estudio el trabajo de los
peritos tiene por fin demostrar ciertas particularidades de un mercado específico como
es el de las farmacias, constituyendo una prueba de peritos la que, no cabe duda, es
un medio de prueba. 192 Esto demuestra el problema del criterio del Consejo, que
distingue la estrategia del ente de los medios de prueba, y que sus mismas decisiones
no siguen,situación que este caso ejemplifica.

Luego de revisar todos los requisitos que el CPLT ha establecido respecto a esta
variante de la causal del artículo 21 N° 1 letra a), y de señalar todos los problemas que

192
Según el profesor Cristián Maturana Miquel:

“El informe de peritos consiste en la opinión emitida en un proceso, por una persona que posee
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, acerca de un hecho sustancial, pertinente y
controvertido o de alguna circunstancia necesaria para la adecuada resolución de un asunto.

Peritos son las personas llamadas a exponer al juez no sólo sus observaciones materiales y sus
impresiones personales acerca de los hechos observados, sino las inducciones que deben derivarse
objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes. (Chiovenda)

Perito es el auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una función pública o de su actividad privada, es
llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a
los jueces en las materias ajenas a la competencia de estos.(Couture)

El perito es un tercero extraño al juicio que posee conocimientos especiales de alguna ciencia, técnica o
arte y que en virtud de ello le es requerida su opinión por el tribunal respecto de un hecho controvertido
en el proceso o de algún punto de derecho extranjero. […]

El perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al tribunal en la estimación de una cuestión
probatoria. Esto puede suceder de tres maneras diferentes:

1.- Informa al tribunal los principios generales fundados en la experiencia –los resultados de su ciencia–
(p. ej. que el estómago e intestino de un recién nacido se llenan de aire después de aproximadamente
seis horas).

2.- Comprueba hechos que únicamente pueden ser observados o que sólo pueden ser comprendidos y
juzgados exclusivamente en virtud de conocimientos profesionales especiales (p.ej. el intestino del bebe
asesinado x no contiene aire).

3.- Extrae conclusiones de hechos que únicamente pueden ser averiguados en virtud de conocimientos
profesionales, conforme a reglas científicas (combinación de 1 y 2, p.ej., por consiguiente el bebé x ha
sido asesinado dentro de las primeras seis horas después del nacimiento.”. (MATURANA Miquel,
Cristián. Actuaciones Judiciales, Notificaciones, Resoluciones Judiciales y el Juicio Ordinario. Proyecto
Nuevo Código Procesal Civil. Apuntes de clase. Universidad de Chile, Facultad de Derecho,
Departamento de Derecho Procesal, agosto 2009, pp. 278-279).

227
ellos poseen, es posible proponer una modificación de los requisitos, pasando a quedar
estos así:

a) Que la información solicitada constituya antecedentes necesarios para la defensa

jurídica del ente al que se le solicitó.

b) Que la divulgación de la información solicitada afecte el debido cumplimiento de las

funciones del órgano al que se le requirió.

c) Que exista una controversia jurídica pendiente en la que el órgano sea parte, o
existan antecedentes que permiten concluir que esta se producirá.

d) Que la información solicitada se relacione directamente con la esencia y núcleo de la

controversia jurídica de la que el órgano es parte.

e) Que la información solicitada contenga la estrategia jurídica que el órgano usará

para enfrentar la controversia jurídica, debiendo evaluarse caso a caso si la divulgación
de los medios de prueba que usará produce la divulgación a su vez de la estrategia
jurídica. 193

193
Una decisión que podría resumir un buen criterio en esta materia es el amparo Rol C729-12:

“4) Que, aplicando el criterio sostenido por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos
Roles C68-09, C293-09 y C380-09, la causal de reserva citada en el considerando precedente debe
interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en
que sea parte el órgano requerido no transforma a todos los documentos relacionados con él en
secretos. Para que ello ocurra debe existir una relación directa entre los documentos o información que
se solicita y el litigio que se sustancia y verificarse una afectación del ‘debido funcionamiento’ del órgano
en caso de revelarse aquellos. Así, por ejemplo, se ha resuelto que:

a) Los documentos que dan cuenta de la estrategia jurídica del órgano reclamado, tales como
minutas internas, informes técnicos o el expediente interno relativo al litigio, entre otros, son
reservados por estimar que su comunicación afectaría la defensa jurídica en curso (decisión de
amparo Rol C380-10, criterio ratificado en decisiones de amparos Roles C392-10, C648-10 y C787-10).

b) Los medios de prueba que el órgano quiere presentar en el juicio:

i) Son reservados de acreditarse la afectación señalada (p. ej., un Informe en Derecho) pero sólo
hasta el vencimiento de la/s etapa/s probatorias, pues cerrada esta ya no servirían a la defensa
judicial del organismo (decisión de amparo Roles A68-09 y A293-09).

228
En cuanto a la duración de esta causal, el CPLT ha indicado (amparo Rol A68-09,
entre otras):

“6)Que de admitirse la causal invocada los documentos solicitados

serían reservados hasta la etapa probatoria del juicio ordinario
pendiente, y luego serían públicos, toda vez que dicha causal ya no se
aplicaría.[Las negritas son nuestras]”.

También ha indicado (amparo Rol C526-11):

“b) Conforme al criterio adoptado por este Consejo, en decisiones

anteriores (por ejemplo, las relativas a los amparos Roles A68-09, A293-09,
C380-09, C392-10, C648-10 y C527-11), en caso de admitirse la causal
invocada, la información solicitada sólo sería reservada hasta el
vencimiento de la etapa probatoria en cualquiera de los juicios
pendientes, y luego serían públicos, toda vez que dicha causal ya no
resultaría aplicable. […]

6) Que, todo lo anterior, conduce a desestimar la causal de secreto o

reserva establecida en el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de
Transparencia, toda vez que dos de los tres juicios a los que alude la
Corporación en sus descargos se encuentran con sentencia
condenatoria firme y ejecutoriada –específicamente los juicios RIT O-8-
2010 y O-32-2010 del Juzgado de Letras de Villa Alemana–, y el primero
de ellos, además, en sede de cumplimiento –bajo el RIT C-34-2010 del
mismo tribunal aludido–, motivo por el cual no resulta posible advertir
de qué modo la información solicitada pueda conformar la estrategia
judicial de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Villa
Alemana en las causas ya individualizadas, de modo que su
divulgación afecte el debido cumplimiento de sus funciones.[Las
negritas son nuestras]”.

ii) Son públicos cuando no se acredita tal afectación, aunque con ello se persiga obstaculizar
que la contraparte pruebe un hecho en un litigio pendiente (salvo que concurriese una causal de
secreto diversa a ésta). En efecto, no puede admitirse que los juicios se resuelvan a favor del Fisco
porque este impida a sus contrapartes el acceso a información administrativa, ni mucho menos
que esto fuera parte del ‘debido funcionamiento’ estatal. Por el contrario, si de tales
antecedentes se deriva una condena fiscal el debido funcionamiento estatal deberá traducirse en
la correspondiente reparación (decisión amparo A380-09). [Las negritas son nuestras]”.

229
Como se ve, el límite de duración de esta causal es la etapa probatoria de alguno de
los juicios en que la información haya sido presentada. No es importante si los juicios
se encuentran terminados o no, lo relevante es si la etapa probatoria se encuentra
vencida.

Una última materia que es relevante revisar acerca de esta hipótesis del artículo 21 N°
1 letra a), es qué sucede cuando la misma información ha sido solicitada al órgano
mediante oficio y mediante una solicitud de acceso a la información de la LT. La
situación es la siguiente: una persona se encuentra enfrascada en un juicio en contra
de un órgano de la Administración y solicita al juez de dicha causa que se oficie a su
contraparte para que entregue cierta información en calidad de medio de prueba,
presentando a la vez una solicitud de acceso a la información pública de la LT. Esto
sucedió en la decisión Rol A63-09. En ella se requirió al Servicio Nacional de Aduanas
información sobre la tramitación, antecedentes, fiscalización y conclusiones derivadas
de una denuncia presentada al Director Nacional de Aduanas, misma información que
se había solicitado en un juicio por falta de servicio en que el requirente y el Servicio
eran contrapartes y en el que se pidió al juez que oficiara al ente para que entregara la
información. El Consejo indicó al respecto:

“5. Que dentro de los documentos que pueden ayudar a acreditar los
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos se encuentran los
solicitados en virtud del presente amparo y que también fueron
solicitados por el demandante en el juicio de indemnización de
perjuicios para acreditar la señalada falta de servicio. […]

8. Que en base a lo precedentemente expuesto, sólo resta a este Consejo

señalar que la información solicitada por vía de amparo al derecho de
acceso a la información es coincidente con la información solicitada
como medio de prueba en el juicio ordinario por indemnización de
perjuicios seguido ante el Segundo Juzgado de Letras de Valparaíso.

9. Que el referido procedimiento judicial fue iniciado con antelación a

la presentación del requerimiento de acceso a la información ante este
Consejo.

10. Que, además, por tratarse de documentos que fueron entregados a

la parte demandante en el juicio indicado no corresponde a este
Consejo pronunciarse sobre la identidad entre lo presentado como

230
 medio de prueba documental y lo solicitado por el demandante en
dichos autos, siendo por tanto, una materia que deberá ser resuelta
por el tribunal que dispuso la medida, de estimarlo necesario.

11. Que lo anterior se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 76 de la

Constitución Política de la República, en el que se dispone que ‘La
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas
y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni
el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,
avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de
sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.’.

12. Que de esta forma queda vedado a los demás órganos del Estado,
entre los que se encuentra el Consejo para la Transparencia, avocarse
causas pendientes ante los tribunales establecidos por ley, como en
el caso concreto constituiría el conocer sobre la entrega de los
documentos solicitados en el juicio por el demandante como medio de
prueba y su completitud.

13. En el mismo sentido, el artículo 109 del Código Orgánico de

Tribunales, en aplicación del Principio de Radicación, establece que
‘Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante
tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa
sobreviniente.’ Por tanto, si un tribunal está conociendo de un juicio
por indemnización de perjuicios en el que, precisamente, se solicitó
acompañar la referida información que obra en poder del Servicio
Nacional de Aduanas, este Consejo se encuentra impedido de conocer
de ello pues la solicitud fue formulada con posterioridad al inicio del
citado juicio y el asunto se encuentra radicado ante otro órgano del
Estado.

14. Que en virtud de lo señalado precedentemente, este Consejo

estima irrelevante pronunciarse sobre la concurrencia o
inconcurrencia de las causales de secreto o reserva del artículo 21 de
la Ley de Transparencia, y sobre los argumentos hechos valer a su
respecto por cada una de las partes. [Las negritas son nuestras]”.

La manera en que el CPLT aborda este caso es peculiar, ya que no se pronuncia sobre
el secreto o reserva invocado, sino que trata el caso como un conflicto de competencia
entre él mismo y un tribunal de la República. Parece más un caso de contienda de
competencia que uno de acceso a la información pública. Sin embargo, la decisión es
relevante porque fue ratificada en un reclamo de ilegalidad, el cual posteriormente

231
invalidó la Corte Suprema (junto con la decisión misma del CPLT) conociendo de un
recurso de queja (Rol 4000-2011), señalando:

“5) Que como se ha señalado, la Ley N° 20.285 ha entregado al Consejo

para la Transparencia la facultad de resolver la reclamaciones
formuladas cuando se ha denegado la información requerida. En
virtud de esa función tal órgano es llamado a emitir un
pronunciamiento en torno a si se dan ono las causales de reserva
esgrimidas por el órgano administrativo para negar la información
solicitada.

6) Que los argumentos en los cuales el Consejo para la Transparencia

sostiene su decisión no lo inhiben para emitir el pronunciamiento que
le ordena la ley. Ello por cuanto la circunstancia de haberse solicitado
esa información como medio de prueba en un juicio ordinario de
indemnización por falta de servicio seguido entre las mismas partes
difiere del procedimiento de Amparo de Acceso establecido en la Ley
N° 20.285, que tiene precisamente la finalidad de resguardar el
derecho a la información que la ley consagra. [Las negritas son
nuestras]”. 194

Lo relevante de esta decisión es que descarta una posibilidad de inhibición del CPLT.
Si cierta información es requerida en un juicio que se lleva contra un órgano de la
Administración, no podrá el Consejo inhibirse de conocer el amparo que se presente
contra la negativa del ente de entregar la información a su contraparte en juicio,
siempre y cuando este último presente una solicitud de acceso a la información de la
LT. La Corte Suprema separa la solicitud que se puede hacer mediante oficio en un
juicio de la solicitud efectuada al alero de la LT.

Posteriormente, un caso similar se presentó ante el CPLT, pero con la diferencia que el
órgano requerido invocó el artículo 54 de la LBPA 195, el cual establece que en caso de

194
Posteriormente el CPLT se pronunció nuevamente sobre este caso, en el amparo Rol C868-
12, acogiéndolo parcialmente debido a que divulgar parte de la información vulneraba derechos
comerciales de terceros (C. 7).
195
El artículo 54 de la LBPA señala:

232
deducirse una acción jurisdiccional por un interesado 196, la Administración debe
inhibirse de conocer cualquier reclamación que él interponga y que se trate sobre la
misma pretensión. El Consejo, citando la decisión de la Corte Suprema, indicó (amparo
Rol C1034-11):

“6) Que, por otro lado, el SII sostiene que, en virtud de lo establecido en el
inciso final del artículo 54 de la Ley N° 19.880 este Consejo debe
inhibirse de conocer el presente amparo, pues la información
requerida en la solicitud que lo ha motivado es la misma que la
requirente solicitó, como medio de prueba, en el curso de la
reclamación tributaria sustanciada ante el Director Regional de la VIII
Dirección Regional Concepción, de modo que ha sido sometida al
conocimiento de un tribunal. Ante esto cabe tener presente que la Corte
Suprema, en la sentencia Rol 4000-2011, de 16 de septiembre de 2011,
sobre queja disciplinaria, si bien rechazó este recurso resolvió invalidar
de oficio la sentencia dictada en el reclamo de ilegalidad deducido en
contra de la decisión del amparo Rol A63-09, de este Consejo, y también
dicha decisión, en la que esta Corporación declaró improcedente un
amparo por estimar,precisamente, que estaba impedida de conocer la
materia sometida a su decisión debido a que previamente la misma
solicitud se planteó en un Juzgado Civil, en una causa en que el
requirente era demandante. También en dicho caso este perseguía que
se oficiara al órgano demandado que, a la vez, era el órgano

“Artículo 54. Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo
reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquella no haya sido
resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.

Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a
contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la
reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.

Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la

Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que este interponga sobre la
misma pretensión. [Las negritas son nuestras]”.
196
El artículo 21 de la LBPA indica:

“Artículo 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos.

2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la
decisión que en el mismo se adopte.

3. Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se
apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.”.

233
 requerido, para que remitiera la misma información solicitada. La
Corte Suprema señaló que ‘[l]a circunstancia de haberse solicitado
esa información como medio de prueba en un juicio ordinario de
indemnización por falta de servicio seguido entre las mismas partes
difiere del procedimiento de Amparo de Acceso establecido en la Ley
N° 20.285, que tiene precisamente la finalidad de resguardar el
derecho a la información que la ley consagra’. Por ello se ha ordenado a
este Consejo emitir pronunciamiento respecto de la causal de reserva
invocada por el órgano requerido, criterio que resulta del todo
aplicable a la especie y que lleva a rechazar esta alegación del SII.
[Cursivas en el original y negritas nuestras]”.

Luego de este razonamiento, procedió a pronunciarse sobre la causal del artículo 21

N° 1 letra a) en la hipótesis de afectación de la defensa jurídica del ente. Estas
decisiones, tanto de la Corte Suprema como del propio CPLT, ratifican la idea
anteriormente señalada: el Consejo no está habilitado para inhibirse de los amparos en
estos casos, debido a que la solicitud que se efectúa en el juicio respectivo mediante
oficio y como medio de prueba no es equivalente a una solicitud de acceso a la
información pública de la LT, por lo que debe conocer del amparo que se presente
frente a la negativa del ente al respecto.

2.3.1.2.3. Antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de

una resolución, medida o política

El artículo 7 N° 1 letra b) del RLAIP definió lo que debe entenderse por antecedentes y
por deliberaciones:

“Artículo 7.- Causales de secreto o reserva. Las únicas causales de secreto

o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a
la información, serán las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido

cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: […]

b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de

una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de
aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas. Se entiende por

234
 antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una
resolución, medida o política, y por deliberaciones, las
consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que
consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.[Las
negritas son nuestras]”.

A grandes rasgos, podría decirse que esta expresión de la causal del artículo 21 N° 1
de la LT tiene por fin proteger aquella información necesaria para que la Administración
tome una decisión. Así, se protege la información que originará una resolución, medida
o política, pero antes de que esta última se adopte. Por tanto, es un causal que
funciona antes de la toma de la decisión y protege aquella información que es
necesaria para su adopción, ya sean antecedentes o deliberaciones.

Esta causal tiene por objetivo dotar a la Administración de un espacio en el que

libremente, es decir, sin presiones externas a ella, pueda decidir sobre las materias
que son de su competencia. Ello le permite evaluar los pros y contras de las distintas
opciones que tiene al momento de decidir una materia, en conciencia y teniendo en
consideración únicamente el caso concreto de que se trate.Si no existiera, durante el
proceso decisorio sería posible solicitar las discusiones o debates que se llevan a cabo
por las autoridades o funcionarios que deben tomar las decisiones, con lo que los
futuros afectados o beneficiados por la decisión podrían conocer el rumbo que está
tomando el proceso, siendo factible que se produzca una sobrerreacción e intervención
de estos en la decisión misma. Como se señala en la Historia de la Ley N° 20.285, la
publicidad no puede significar que “el ciudadano tenga derecho a presenciar la toma de
decisiones que lleva al acto” 197. Lo anterior no significa que posteriormente, una vez
adoptada la decisión, sus fundamentos sean secretos o reservados, sino que ellos son
públicos y susceptibles de ser solicitados mediante la LT, tal como lo señala el mismo
artículo 21 N° 1 letra b) cuando establece el secreto o reserva de los antecedentes o
deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, “sin perjuicio
que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas”.

197
Historia de la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública, p. 118.

235
Si lo anterior es correcto, se debe considerar que no todas las decisiones de la
Administración tienen una incertidumbre en cuanto al resultado final de ella. Muchas
son simplemente mandatos legales, donde bajo ciertos supuestos de hecho, el órgano
no tiene otra vía de acción que la establecida en la ley. En estos casos, donde se sabe
de antemano lo que la Administración decidirá, no parece aplicable esta causal, ya
que, por así decirlo, la decisión la tomó previamente el legislador, debiendo únicamente
la Administración verificar que los supuestos establecidos por él se cumplen en el caso
concreto. Sin embargo, cuando el órgano es quien debe decidir qué hacer, poniendo
en movimiento su voluntad y ámbito de discrecionalidad, será el momento en que esta
causal sea aplicable.

Lo anterior puede ser analizado desde el cristal de los conceptos de potestades

regladas y potestades discrecionales:

“El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la

constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto
de hecho legalmente definido de manera completa a aplicar en presencia
del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente.
Hay aquí un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio
subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto
mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el
ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su
contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino
que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido
de modo preciso y completo.”. 198

A su vez:

“El ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta

un elemento sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso aplicativo
de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la
que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o

198
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Óp.Cit., v. I, pp. 463.

236
 su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación
subjetiva no es una facultad extra-legal, que surja de un supuesto poder
originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el
contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada
expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha
atribuido a la Administración justamente con ese carácter.”. 199

Si se pone atención al fin de esta causal, es posible concluir que ella se aplica respecto
de las potestades discrecionales, pero difícilmente podría aplicarse respecto de las
regladas. Ello por cuanto en estas últimas no hay nada que deliberar: la decisión está
tomada, por así decirlo, de antemano, siendo ella ya conocida. Si lo que se busca es
permitir un ámbito libre de presiones para decidir, no será necesario protegerlo en caso
de no usarse.

Un ejemplo que aclara el funcionamiento de este criterioes el amparo Rol C623-09, en

el cual se solicitó a la Policía de Investigaciones copia de un sumario administrativo,
quien la denegó por diversas razones, señalando entre otras cosas que se trataba de
información secreta o reservada bajo el artículo 21 N° 1 letra b), porque no se había
adoptado una decisión en dicho caso. Sin embargo, el sumario administrativo al
momento de ser solicitado, se encontraba prescrito. El CPLT señaló al respecto:

“5) Que, no obstante lo anterior, cabe tener presente que el literal d) del
artículo 157 del Estatuto Administrativo establece que la
responsabilidad administrativa de un funcionario se extingue por la
prescripción de la acción disciplinaria, la que de acuerdo al artículo
158 del mismo cuerpo legal prescribe pasados cuatro años desde el
día en que el funcionario hubiere incurrido en la acción u omisión que
le da origen. De la misma manera, el artículo 159 establece que dicha
prescripción se suspende desde que se formulan cargos en el
sumario o investigación sumaria respectiva.

6) Que, así, en el caso que nos ocupa los hechos que originaron la
instrucción del sumario administrativo requerido sucedieron el 11 de
julio de 2005, día desde el que empieza el cómputo de los 4 años para

199
Ibíd.

237
la prescripción de la acción disciplinaria,plazo que no se ha visto
suspendido, toda vez que no se han formulado cargos en contra del
inculpado, por lo que dicha acción habría prescrito el 11 de julio de
2009, sin que a la fecha se hayan decretado sanciones en contra del
inculpado ni se haya cerrado dicho procedimiento sumarial.

7) Que, a mayor abundamiento, el Dictamen N° 34407/08, de 24 de julio de

2008, de Contraloría General de la República, señala que:

a) La jurisprudencia tradicional de Contraloría establecía que la

prescripción de la acción disciplinaria debía ser alegada por el
interesado ante la autoridad competente antes de emitirse la
resolución de término, no pudiendo dicha autoridad declararla de oficio
atendido que no existe norma legal que así lo permita.

b) Sin embargo, los dictámenes N° 14.571/2005 y N° 28.226/2007 de la

propia Contraloría han venido a señalar que tanto la potestad
sancionatoria penal como la administrativa constituyen una
manifestación del ‘iuspuniendi’ del Estado, razón por la cual sería
posible aplicar los principios del derecho penal al derecho
administrativo sancionador, lo que se extiende al ámbito de las
sanciones disciplinarias que ahora interesan. En virtud de lo anterior
Contraloría ha aceptado –en el ámbito administrativo disciplinario y para los
efectos de resolver situaciones no regladas expresamente por una norma
legal– que se pueda recurrir a los principios o instituciones del derecho
penal. Así ha ocurrido, por ejemplo, respecto del principio que obliga a
aplicar la legislación que contemple la sanción más benigna (pro reo) y el
que impide castigar dos veces por el mismo hecho, entre otras materias
(non bis in ídem).

c) En lo que interesa directamente a este caso Contraloría señala en dicho

dictamen que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma
especial que autorice al órgano público para declarar de oficio la
prescripción de la acción disciplinaria en los procedimientos
administrativos que tienen por objeto establecer la responsabilidad de
los funcionarios de la Administración del Estado de manera que, de
acuerdo con el criterio recién aludido, resulta procedente aplicar en ellos
los principios y normas contenidas en el Código Penal que regulan la
materia, en particular lo dispuesto en el artículo 102, en cuanto dispone
que la prescripción será declarada de oficio aún cuando el imputado o
acusado no la alegue y con tal que se halle presente en el juicio. A la
luz de lo anteriormente expuesto, y atendida especialmente la garantía
constitucional establecida en el N° 3 del artículo 19 de la Constitución
Política –relativa a la igual protección de la ley en el ejercicio de los
derechos–, Contraloría General cambió el criterio jurisprudencial en virtud
del cual la prescripción de la acción disciplinaria no podía ser declarada de
oficio por la autoridad administrativa competente.

238
 d) En consecuencia, cabe concluir que los organismos de la
Administración no sólo pueden, sino que deben declarar de oficio la
prescripción de la acción disciplinaria, dictando al efecto el acto
administrativo que corresponda, en todos aquellos casos en que de
los antecedentes del procedimiento sumarial aparezca que ha
transcurrido el plazo señalado por la ley para hacer efectiva la
responsabilidad administrativa sin que el funcionario haya sido
sancionado.

e) Por lo anterior Contraloría General deja sin efecto toda su

jurisprudencia que sea contraria a este criterio, especialmente la
contenida en los dictámenes N° 5.921/2006, N° 38.353/2002, N° 45.013 y
15.587, ambos de 1999, y N° 34.793 y N° 13.621, ambos de 1998, entre
otros. […]

9) Que, por otra parte, la PDI invoca la causal de secreto o reserva

establecida en la letra b) del numeral 1 del artículo 21 de la Ley de
Transparencia, por tratarse precisamente de antecedentes previos a la
adopción de una resolución. Respecto de dicha causal, se ha establecido
(A12-09, A79-09 y A95-09) que deben demostrarse dos circunstancias: a)
Que el documento requerido sea uno de los antecedentes o deliberaciones
previas que la autoridad respectiva debe tener en cuenta al adoptar una
decisión, medida o política –en el caso que nos ocupa, al dictar la
respectiva resolución que afina el procedimiento sumarial– y b) Que la
publicidad, conocimiento o divulgación de la instrucción del sumario
requerido afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, lo que no se verificaría en la especie.

10) Que al encontrarse la acción disciplinaria prescrita no cabe

entender que la publicidad del sumario administrativo requerido
pudiese afectar el debido cumplimiento de las funciones de la PDI ni
se tratase de un antecedente previo para adoptar una decisión por
parte de la respectiva autoridad, pues en tal caso sólo existe una
decisión posible. Por ello deberá rechazarse la invocación de dicha
causal de reserva o secreto.[Las negritas son nuestras]”.

El último considerando de la decisión recién citada sigue plenamente la opinión

señalada más arriba. El CPLT reconoce que, al no existir más que una decisión posible
en el caso concreto, no es posible aplicar la causal. Y debe considerarse que en este

239
caso aún no se adopta la resolución, ella está pendiente, pero lo que sucede es que es
claro cuál seráporque la ley (interpretada por CGR) 200 así lo señala.

En cuanto a la aplicación práctica de esta causal, la jurisprudencia del CPLT, en varias

decisiones, ha señalado que esta posee dos requisitos. Por ejemplo, en el amparo Rol
A297-09, indicó:

“7) Que la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b)

invocada, requiere, para tener lugar –de acuerdo a la estructura de dicha
norma– la concurrencia dos supuestos: uno genérico que comprende el
encabezado del N° 1, consistente en que la publicidad, conocimiento o
divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las
funciones del órgano; y otro especifico relacionado con la hipótesis
concreta incluida en el literal b), consistente en que la información
solicitada sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de
una resolución, política o medida.

8) Que a su vez, para entender satisfecho el segundo supuesto

indicado, es necesario se cumplan dos condiciones. Primero, que exista
un vínculo de causalidad preciso entre el antecedente o deliberación
previa y la resolución, medida, o política, de tal manera que sea claro

200
Como señala el profesor Luis Cordero:

“La jurisprudencia administrativa sistemáticamente ha sostenido que los dictámenes jurídicos que la
Contraloría emite en ejercicio de las atribuciones contenidas en su Ley Orgánica Constitucional,
interpretan la ley administrativa, fijando su exacto sentido y alcance, produciendo sus efectos desde la
fecha de vigencia de la disposición interpretada.

En este sentido, la jurisprudencia señala que los efectos a que se refiere este criterio jurisprudencial no
son otros que los que la ley ha establecido y que el legislador ha querido producir, en tanto que el
dictamen, atendida su naturaleza meramente interpretativa, se limita sólo a esclarecerlos, razón por la
cual este rige desde la fecha de la ley que interpreta y se entiende incorporado a ella.

De este modo –y dado que conforme al art. 6 de la LOCCGR, le corresponde velar por la correcta
aplicación de las leyes y reglamentos que rigen a los organismos sometidos a su fiscalización (inciso
primero), y sus dictámenes son los únicos medios constitutivos de la jurisprudencia administrativa
(inciso cuarto), misma que resulta de obligatorio acatamiento por parte de las entidades que integran la
Administración–, sostiene la Contraloría que, si la interpretación que contiene un dictamen,
pronunciándose acerca de la correcta aplicación de una norma y dilucidando los efectos que ella ha
querido establecer, solo fuera aplicable desde la fecha en que fue emitido, se infringiría la antedicha
disposición orgánico constitucional, al impedir el ejercicio de esta potestad correctiva respecto de las
actuaciones acaecidas entre la fecha del precepto interpretado y la del dictamen.”. (CORDERO Vega,
Luis. La Jurisprudencia Administrativa en Perspectiva: entre Legislador Positivo y Juez Activista.
Comentario desde el Dictamen sobre la Píldora del Día Después. En: COUSO, Javier (editor). Anuario
de Derecho Público 2010. Universidad Diego Portales. Santiago, Universidad Diego Portales, 2010, pp.
172-173).

240
 que la primera originará la segunda. Y segundo, que haya certidumbre
de la adopción de la resolución, política o medida, aún cuando la
decisión final implique no hacer nada, puesto que de lo contrario se
llegaría al absurdo de transformar los antecedentes o deliberaciones
en indefinidamente reservados, lo que pugnaría con el espíritu de la Ley
de Transparencia y los principios del artículo 11 de dicha Ley. Así lo ha
manifestado este Consejo en la resolución sobre reposición recaída en el
Amparo A79-09, de 26 de marzo de 2010, que expresa: ‘La exigencia de
certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro
de un plazo prudencial no apunta al conocimiento del momento
preciso en que se tomará la decisión sino a la existencia de una
causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la
adopción de una decisión en base a aquellos, de manera que esta
última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya
probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se quiere impedir que
esta causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues
cualquier estudio podría con ese criterio ser considerado posible fuente de
una futura resolución y, por lo mismo, reservado’ (Considerando 1, Letra a).
[Cursivas en el original y negritas nuestras]”. 201

Así, los requisitos para acoger esta causal de secreto o reserva son dos:

a) Que la divulgación de la información solicitada afecte el debido cumplimiento de las

funciones del órgano al que se le requirió.

b) Que la información solicitada sea un antecedente o deliberación previa a la adopción

de una resolución, medida o política, lo que sucede cuando:

i) Exista un vínculo de causalidad preciso entre el antecedente o deliberación

previa y la resolución, medida o política, de tal manera que sea claro que la
primera originará la segunda.

201
Otras decisiones en que ha señalado que estos dos son los requisitos para que concurra
esta causal son los amparos Roles, A79-09 (C. 3), C623-09 (C. 9), C248-10 (C. 6), C273-10 (C.
10), C423-10 (C. 14, letra c) N° iii)), C650-10 (C. 4), C655-10 (C. 5), C964-10 (C. 3), C232-11
(C. 3), C1014-11 (C. 7), C1252-11 (C. 7), entre otros.

241
 ii) Exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política, aun
cuando la decisión final implique no hacer nada.

El requisito de la letra a) es el requisito general de la causal del artículo 21 N° 1 de la

LT. El ente que invoque el artículo 21 N° 1 letra b) deberá demostrar que la divulgación
de la información afecta el debido cumplimiento de sus funciones. Es así como, en la
decisión Rol C248-10, en que se solicitó al Ministerio del Interior un anteproyecto de ley
que tenía por fin regular temas de extranjería, el CPLT indicó:

“9) Que, además, la Subsecretaría debía acreditar qué daño concreto y

específico le causaría al debido cumplimiento de sus funciones la
difusión de esta información, lo que en este caso tampoco se ha
verificado, particularmente teniendo en consideración que este Consejo
convocó a las partes a una audiencia con tal objeto. A mayor
abundamiento, no se ve de qué manera la entrega del anteproyecto de
ley podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones,
particularmente tratándose de un texto elaborado por un Gobierno
anterior a la actual administración que, por tal razón, no compromete
a esta, debiendo considerar, a mayor abundamiento, que la reclamada
expresó en la audiencia aún no haber definido el curso de acción que
adoptará en esta materia. Es más, la ausencia de tal definición hace que no
sea factible acreditar ‘...una causalidad clara entre los antecedentes que se
quiere reservar y la adopción de una decisión en base a aquellos, de
manera que esta última se vaya a producir y no sea solamente una
posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta’, como exigió este
Consejo en la decisión sobre la reposición presentada en el amparo A79-
09, de 10 de junio de 2009. [Las negritas son nuestras]”. 202

En cuanto al requisito de la letra b), por una parte, al referirse a “antecedentes”, la LT

establece el secreto o reserva de aquella información que será útil para tomar una
decisión. En este sentido, puede ser cualquier “[a]cción, dicho o circunstancia que sirve
para comprender o valorar hechos posteriores” 203. Y cuando habla de “deliberaciones”,
se refiere a aquellas reflexiones, discusiones, argumentaciones, etc., que

202
Lo mismo indicó el CPLT en la decisión Rol A79-09 (C. 4).
203
Real Academia Española. Óp. Cit., “antecedente”, acepción N° 2.

242
posteriormente desembocarán en una decisión, en el entendido de que la acción de
“deliberar” quiere decir “[c]onsiderar atenta y detenidamente el pro y el contra de los
motivos de una decisión, antes de adoptarla, y la razón o sinrazón de los votos antes
de emitirlos” 204 o “[r]esolver algo con premeditación” 205.

Como se desprende de la decisión Rol A297-09, el CPLT ha especificado los

elementos de este requisito, estableciendo dos circunstancias que deben concurrir
para que estemos frente a antecedentes o deliberaciones previas a la toma de una
decisión. El primero de ellos (que exista un vínculo de causalidad preciso entre el
antecedente o deliberación previa y la resolución, medida o política, de tal manera que
sea claro que la primera originará la segunda), tiene por fin delimitar la información que
será cubierta por esta causal de secreto o reserva. Así, sólo está afecta a secreto o
reserva aquella información que producirá o provocará la decisión futura, requiriendo
para ello que exista un vínculo de causalidad entre una y otra: la información debe ser
la causa, lo que provoca, la adopción de la determinada resolución, medida o política.
El segundo requisito (que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o
política, aun cuando la decisión final implique no hacer nada) tiene por fin evitar que el
secreto o reserva de la información establecido mediante esta causal tenga una
duración indefinida. Como señaló el CPLT en el amparo Rol C248-10:

“8) Que, teniendo presente lo anterior, cabe consignar, respecto a la

primera de las exigencias previstas en el literal a) del considerando 6), que
este Consejo estima que debe existir un vínculo preciso de causalidad
entre el antecedente o deliberación previa –en este caso la propuesta de
anteproyecto legislativo–, y la resolución, medida o política a adoptar por la
Subsecretaría del Interior, de manera tal que sea claro que la primera
originará la segunda. En la especie, la reclamada ha sostenido que el
anteproyecto de ley constituye un antecedente previo a la adopción de una
medida o política pública, la que consistirá en la presentación de un
proyecto de ley, a través de un mensaje del Presidente de la República,

204
Real Academia Española. Óp. Cit., “deliberar”, acepción N° 1.
205
Real Academia Española. Óp. Cit., “deliberar”, acepción N° 2.

243
 sobre materias de extranjería. No obstante ello, a juicio de este Consejo,
dicha alegación no resulta suficiente para dar aplicación a esta causal, no
sólo porque no se ha justificado con meridiana claridad que el citado
anteproyecto sea un antecedente previo que necesariamente originará y
fundará la referida política, de adoptarse esta, sino porque dicha causal
también supone que exista cierto grado de certidumbre respecto de la
adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo
prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer
nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión
fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la
Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras,
la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede
quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no
puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano
requerido.[Las negritas son nuestras]”.

Lo que busca evitar este requisito por tanto es el abuso de la invocación de esta
causal. Sería muy fácil para un órgano administrativo aducir su aplicación señalando
que existe una decisión pendiente, sin que realmente ella sea lo suficientemente seria.
Así, lo que se pretende es proteger sólo aquella información que es claro que dará
paso a una decisión, pero no toda la información que está en manos de la
Administración que potencialmente puede ser usada para dictar una resolución,
medida o política. En este sentido, debe existir cierta seriedad en cuanto a la próxima
adopción de la decisión, porque si no, como señala el CPLT, la causal queda sometida
“a la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido”. La información protegida
por esta causal no es aquella relacionada a una decisión que sea “solamente una
posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta”. Esto no quiere decir que el
órgano deba saber con claridad la fecha o momento en que se adoptará la decisión,
porque ello muchas veces es imposible. Simplemente este requisito apunta a que
exista una determinada seriedad en la adopción futura de la resolución, que exista un
grado de seguridad tal en el procedimiento decisorio que es claro que alguna
resolución, medida o política saldrá de él, sin que ello descarte decidir finalmente no
actuar.

Otro aspecto a considerar de esta causal, tiene que ver con el momento en que ella
puede ser invocada, o mejor dicho, encontrándose de qué forma pendiente la decisión

244
puede establecerse el secreto o reserva de la información que constituye antecedentes
o deliberaciones previas a su adopción. En el amparo Rol A47-09, el CPLT señaló:

“3)Que, en lo relativo al sumario administrativo incoado por el órgano

reclamado, puede concluirse, analizando el tenor de sus propios
descargos, que dicho procedimiento se
encuentrayaafinadoasurespecto,habiéndoseimpuesto,comoconsecue
nciadel
mismo,medidasdisciplinariasatresfuncionariosdedichacorporación.En
otras palabras,yahasidodictadoeldecretoendichosumario–
elactoadministrativo terminal– por parte del Alcalde de la I.
Municipalidad de Vitacura, máxima autoridad de
dichacorporaciónedilicia,elqueconsistió,precisamente,enlaaplicacióndelas
medidas disciplinarias a los funcionarios indicados.

4)Que,noobstaalaconclusiónaquesehaarribadoenelconsiderandoanterior
la
circunstanciaqueexistanreclamospendientesantelaContraloríaGeneral
dela República–loquefueefectivamenteconstatadoporesteConsejo–
,yquefueran deducidos en su oportunidad por los funcionarios
afectados en virtud del derecho que les asiste de acuerdo al artículo 156
de la Ley N° 18.883, toda vez que, por una parte,
eldecretoqueimpusotalesmedidashadebidoserenviadoporlareclamada
ala Contraloría General de la República para el solo efecto de su
registro, sin perjuicio del
controldelegalidaddeestarespectodeloseventualesviciosqueafectarenlos
derechosconferidosalosfuncionariosendichoEstatutoMunicipal–nopudiendo
considerarseestecomounrecursoprocesal
queimpida,mientrasnosearesuelto,quelaresoluciónseencuentrafirme–
,y,porotra,porqueúnicamenteresulta procedente el recurso de
reposición ante el mismo Alcalde,razón por la cual debe
necesariamenteentendersequeelprocedimientosumarialseencuentraya
terminado, a través de la dictación del respectivo decreto que ordenó
la aplicación de las medidas disciplinarias correspondientes, sin
perjuicio de su posterior remisión de tales antecedentes al Ministerio
Público.

5)Que, en consecuencia, habiéndose adoptado una decisión por parte

del Alcalde en
dichosumarioadministrativo,atravésdeladictacióndeldecretoqueimpus
olas
respectivassanciones,talmedidaysusfundamentos,entreellosdichoexp
ediente
sumarialyelcitadoinformeenderecho,hanadquiridoelcarácterdeinforma
ción pública, al tenor de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de

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 Transparencia, debiendo analizarse, a continuación, si resultan
procedentes las causales de secreto o reserva alegadas por la reclamada.

6)Que, en la especie, procede establecer que la adopción de la decisión

por parte del
Municipioreclamado,referidaalaaplicacióndemedidasdisciplinariasa
determinados funcionarios en el contexto del sumario administrativo cuya
entrega se
hapedido,constadelasafirmacionesdelareclamantecomolasdelpropio
reclamado, siendo un hecho no controvertido por estas.

7) Que, a continuación, debe señalarse que la causal de secreto o reserva

invocada por la Municipalidad en cuanto a denegar la información referida
al expediente sumarial consultado, debido a que afectaría el debido
cumplimiento de sus funciones, por tratarse de antecedentes previos a la
adopción de una resolución, causal prevista en el artículo 21 N° 1 letra b)
de la Ley de Transparencia, debe desestimarse, no sólo porque tal
decisión, como se ha indicado, ya ha sido acordada a través de un acto
administrativo emanado de la autoridad comunal, según queda en
evidencia, sino porquedicha causal no exige, para la reserva o secreto
de dicha información previa, que la medida, política o resolución no se
encuentre aún firme y ejecutoriada, sino simplemente que esta no
haya sido adoptada por el órgano requerido, debiendo, en tal sentido,
ser esta interpretada restrictivamente, dado su carácter excepcional. [Las
negritas son nuestras]”.

Además, en la decisión Rol C1030-11, el CPLT señaló:

“6) Que, en torno a la alegación de la Subsecretaría de Salud Pública,

en el sentido que al tratarse la antedicha resolución de un acto
administrativo afecto al trámite de toma de razón, no procedería su
entrega, en cuanto sólo mediante este trámite se produce el control de
juridicidad del acto y habría plena certeza sobre él, este Consejo
estima que debe ser desestimada, por cuanto ella debe ser analizada a
la luz de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra
b) de la Ley de Transparencia, según lo razonado por este Consejo en la
decisión del amparo Rol A253-09, en cuanto a que de dicha causal no
sedesprende en ningún momento una exigencia en orden a que los
actos terminales –este caso, la resolución en comento– se encuentren
sujetos a otro trámite que no sea la adopción de la decisión o medida
por el órgano que, en la especie, denegó la información. De ello se
sigue que no es necesario que la Contraloría haya tomado razón de

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 dicho acto, pues se estaría ampliando la causal del artículo 21 N° 1
letra b) a una situación que la ley no autoriza para denegar la
información.[Las negritas son nuestras]”. 206

El CPLT, por tanto, limita la aplicación de esta causal en el tiempo. En efecto, señala
que en virtud del artículo 21 N° 1 letra b) de la LT sólo puede ser denegada la
información que constituya antecedentes o deliberaciones previas relacionadas a una
decisión antes de que esta sea tomada. Es decir, sólo antes de adoptar la decisi�