Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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February, 2015

Ahora sí: hipoteca sobre bienes futuros

Julio Eduardo Pozo Sánchez, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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 PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

Ahora sí:
hipoteca sobre bienes futuros
¿Adiós a los fallos contradictorios
de la Corte Suprema?

Julio Eduardo POZO SÁNCHEZ*

Existe diversidad de criterios en la jurisprudencia, sobre todo de la Corte Suprema de

Tema relevante
Justicia, en cuanto a la posibilidad de que la hipoteca se extienda a las construcciones
realizadas con posterioridad a su constitución. Sobre el particular, el autor afirma que la
prohibición de constituir hipotecas sobre bienes futuros es obsoleta. Por ello, considera
que la proyectada modificación de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil resultará
beneficiosa no solo para evitar fallos judiciales contradictorios, sino también redundará
en beneficio de la reactivación del boom inmobiliario.

MARCO NORMATIVO No cabe duda alguna que son las políticas

económicas que dispone el Gobierno las lla-
• Código Civil: arts. 1101 y 1106. madas en primer lugar a impulsar el soste-
nido crecimiento en el sector inmobiliario,
Introducción afectado el año que pasó por diversos facto-
res que frenaron su desarrollo2.
El pasado 19 de enero de 2015 el diario Ges- No obstante ello, esta “política de Estado”
tión titulaba en su portada: “Mayor acceso a debe incluir también mejoras en el marco
créditos hipotecarios impulsará crecimiento legal que viabilicen el desarrollo inmobilia-
del sector inmobiliario en el 2015”. El dia- rio en el país.
rio más influyente del país en materia eco-
nómica y financiera hacía referencia así, a La reciente aprobación por parte del Poder
las medidas de impulso fiscal que dictó el Legislativo (aún en primera votación) del
Gobierno a fines del año pasado respecto a la Proyecto de Ley Nº 582/2011-CR que pro-
mejora del acceso crediticio1. pone modificar diversos artículos del Código

* Abogado con estudios concluidos en la Maestría en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Profesor de Derechos Reales en la UNMSM. Consultor y asesor en asuntos y litigios inmobiliarios.
1 Puede leerse la nota completa en: <[Link]
miento-sector-inmobiliario-2015-2120778>.
2 Véase sobre el particular una breve nota del diario Gestión en: <[Link]
que-frenan-desarrollo-inmobiliario-peru-2120910>.

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Civil3, con la finalidad de modernizar dicha el Proyecto de Ley Nº 582/2011-CR en lo

norma, redunda en lo expuesto y resulta, tocante a la extensión de la hipoteca sobre
desde nuestro punto de vista, sumamente bienes.
positivo en cuanto propone modificar los ar-
tículos 1101 y 1106 del Código Civil con el A continuación, nos referiremos a esta insti-
siguiente texto, zanjando de una buena vez tución, no sin antes abordar algunos concep-
una problemática no resuelta uniformemente tos previos relativas a derecho real de garan-
a nivel de Corte Suprema de Justicia: tía de hipoteca y sobre todo, cómo ha venido
resolviendo la Corte Suprema los casos que
Artículo 1101.- Extensión de la hipoteca involucraban esta problemática.
en cuanto al bien.
La hipoteca se extiende a todas las par- I. La hipoteca como derecho real
tes integrantes y accesorias del bien hipo-
tecado, tanto actuales como futuras, El artículo 1097 del Código Civil establece
y al importe de la indemnización de los que “por la hipoteca se afecta un inmueble en
seguros y de la expropiación, salvo pacto garantía del cumplimiento de cualquier obli-
distinto. gación, propia o de un tercero. La garantía no
determina la desposesión y otorga al acree-
Artículo 1106.- Hipoteca de un bien dor los derechos de persecución, preferencia
futuro y venta judicial del bien hipotecado”.
La hipoteca sobre un bien futuro queda Sobre su definición en doctrina, nos remiti-
sujeta a la condición de que dicho
mos a lo expuesto por el Dr. Jorge Avendaño
bien llegue a existir (los resaltados son
Valdez: “La hipoteca es un derecho real de
nuestros).
garantía (…) accesoria de una obligación.
La actual redacción de nuestro Código Civil Esta última es lo principal y tiene vida pro-
prohíbe expresamente (en su artículo 1106) pia (ya que) puede subsistir sin la garantía.
la posibilidad de constituir hipotecas sobre En cambio, la hipoteca no puede existir sola,
bienes futuros. El Dr. Martín Mejorada se necesariamente debe ser accesoria de una
pregunta con acierto: “Pero, ¿cómo es esto? obligación”5.
(…). Si precisamente el negocio con más
Respecto a las partes que intervienen, con-
actualidad y proyección en el mercado inmo-
biliario es la compraventa de bienes futuros forme lo ha señalado el fundamento 40 de la
y las garantías sobre los mismos para asegu- sentencia del Sexto Pleno Casatorio, Casa-
rar el financiamiento, ¿cómo se explica una ción N° 2402-2012-Lambayeque, “en la
negativa tan contundente?”4. hipoteca normalmente intervienen el propie-
tario (que puede ser el deudor) y el acreedor.
Su inquietud y preocupación (compartida) que- Otras veces interviene el deudor, acreedor y
dará de lado una vez aprobado definitivamente además un tercero que es el propietario del

3 Puede leerse íntegramente el Proyecto de Ley referido en: <[Link]

[Link]/Sicr/TraDocEstProc/[Link]/Forosdebusqueda/16F5F14E3A6C970305257959007E23CE?open
document>.
4 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Hipoteca sobre bienes futuros”. En: Forseti Revista de Derecho. Nº 2, Asociación
DERUP Editores, 2014, p. 61.
5 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Código Civil comentado. Tomo V Derechos Reales, 2ª edición, 1ª reimpresión, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto 2007, p. 583.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

inmueble. En otras oportunidades la hipoteca

solo es otorgada por el propietario, supuesto Comentario relevante
te
en el cual se denomina hipoteca unilateral. del autor
Es necesario determinar sobre qué bienes
pueden recaer los distintos derechos reales Lo establecido por el vigente artículo
de garantía. (…). El bien materia de hipoteca 1101 del Código Civil tiene por fina-
es un inmueble, pero en el derecho español la lidad suplir la voluntad de las par-
hipoteca también puede recaer sobre bienes tes cuando estas no se hayan pro-
muebles, supuesto en el cual se denomina
nunciado respecto a la posibilidad de
hipoteca mobiliaria”.
que la hipoteca (que se constituye)
Adicionalmente a lo expuesto, la hipoteca se extienda también a las partes inte-
debe recaer en un bien inmueble específi- grantes y accesorias del inmueble
camente determinado. Nos referimos a este objeto del contrato real.
hecho puntual en las líneas siguientes.

II. Extensión de la hipoteca en cuanto 1. El principio de especialidad en cuanto

al bien al bien
La extensión de la hipoteca en cuanto al bien Por el principio de especialidad “la hipoteca
es conocida por la doctrina como la extensión debe recaer sobre un inmueble cierto y deter-
objetiva. Así, Díez-Picazo señala que “al ser minado (…)”7.
la hipoteca un derecho real de carácter inmo-
Este principio se consagra expresamente
biliario y tener por objeto un bien de natura-
en el artículo 1100 de nuestro Código Civil
leza inmueble, parece en principio claro que
vigente: “La hipoteca debe recaer sobre
dentro de ella misma debe quedar compren-
inmuebles específicamente determinados”.
dido todo lo que es inmueble o forma parte
del inmueble y, en cambio, quedar excluido Guilarte Zapatero expresa que “exigencias
aquello que no lo es en puridad”6. del principio de especialidad imponen la
necesidad de precisar, en cada caso, a qué
En tal sentido, el tema en comentario está
elementos distintos de la propia finca gravada
íntimamente vinculado al principio de espe-
alcanza la responsabilidad hipotecaria”8.
cialidad de la hipoteca, en cuya definición
encuentra sus límites. Como lo hemos señalado líneas arriba,
hipoteca, en nuestro ordenamiento jurídico
Partiremos del estudio del referido princi- vigente, solo puede recaer sobre inmuebles,
pio, aplicable a todo el régimen de garantías pero siempre que estos sean específicamente
reales, para luego alcanzar el objeto de nues- determinados.
tro comentario: la extensión de la hipoteca
en cuanto a construcciones posteriores a su Sin embargo, una lectura estricta y restric-
constitución. tiva del artículo 1100 del Código Civil, que

6 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. III, 5ª edición, Editorial Tecnos, p. 522.
7 BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo III, 3ª edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, p. 258.
8 GUILARTE ZAPATERO, Vicente. “Pactos en la Hipoteca Inmobiliaria”. En: Tratado de Garantías en la Contratación
Mercantil. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio. Tomo II, Volumen 2, Civitas, España,
p. 156.

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recoge el principio de especialidad en cuanto legislación italiana señala que “la inmue-
al bien, no puede llevarnos al extremo de blización comienza con la incorporación
considerar que por su propio texto, la hipo- y termina con la separación: puesto que la
teca no pueda extenderse a las construc- construcción no surge instantáneamente, hay
ciones (partes integrantes, qué duda cabe) inmueblización sucesiva, esto es, a medida
levantadas con posterioridad a la constitu- que los singulares materiales son incorpora-
ción de la garantía real. dos: los cimientos de un edificio o la cons-
trucción parcial son inmuebles no menos que
2. ¿Se debió extender siempre la hipo- el edificio completo, ya que no es la termi-
teca a construcciones realizadas con nación la que determina la inmueblización,
posterioridad a su constitución? sino la incorporación”11.
El aún vigente artículo 1101 del Código No queda duda entonces que las construc-
Civil establece que la “hipoteca se extiende ciones y/o edificaciones realizadas sobre el
a todas las partes integrantes del bien suelo (y/o en el subsuelo, de ser el caso) serán
hipotecado, a sus accesorios, y al importe siempre partes integrantes del inmueble.
de las indemnizaciones de los seguros y de
la expropiación, salvo pacto distinto” (los Esto nos permite afirmar, en consecuencia,
resaltados son nuestros). que aun cuando las partes, al momento de
celebrar la hipoteca no se pronuncien si esta
Por su parte, el artículo 887 del referido
se extiende o no a las partes integrantes, en
cuerpo normativo señala que “es parte inte-
este caso, las construcciones realizadas (no
grante lo que no puede ser separado sin des-
inscritas). La garantía se extenderá sobre
truir, deteriorar o alterar”. Se agrega que “las
estas en aplicación de lo dispuesto por el ar-
partes integrantes no pueden ser objeto de
tículo 1101 del Código Civil.
derechos singulares”.
Lo establecido por el vigente artículo 1101
Según lo entiende la más autorizada doc-
del Código Civil tiene por finalidad suplir
trina, las construcciones y edificaciones rea-
la voluntad de las partes cuando estas no se
lizadas sobre el suelo (y/o en el subsuelo)
hayan pronunciado respecto a la posibili-
son calificadas como inmuebles por incor-
poración, y, por tanto, no pueden separarse dad de que la hipoteca (que se constituye)
sin destruir o alterar el bien, es decir, forman se extienda también a las partes integrantes
parte integrante del suelo9. y accesorias del inmueble objeto del con-
trato real. Y ello, por cuanto la misma norma
Y es que tal como lo refiere Josserand: “el prevé la posibilidad de pactar distinto.
suelo tiene así un poder atractivo ilimitado,
una fuerza de absorción sin límites (…)”10. Es decir, la referida norma (dispositiva)
deja al arbitrio de los contratantes optar por
El jurista Biondi al comentar la naturaleza incluir o no las partes integrantes y acceso-
de las construcciones y edificaciones en la rias del bien inmueble objeto de hipoteca.

9 Biondi ha señalado que “incorporación quiere decir formar con el suelo una única entidad”. En: Los bienes. Bosch, Barce-
lona, 1961, p. 118.
10 JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, La Propiedad y los otros derechos reales y principales. Tomo I, vol. III, Ediciones
Jurídicas Europa- América, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 29.
11 BIONDI, Biondo. Los Bienes. Bosch, Barcelona, 1961, p. 116.

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Sin embargo, ¿ocurre lo mismo cuando se agoten (por no decir, se extingan), estable-
se traten de construcciones y/o edificacio- ciéndose uniformidad en los fallos judiciales.
nes levantadas con posterioridad al acto de
constitución del referido derecho real? ¿Los A nivel jurisprudencial, nuestro tema
alcances del mencionado dispositivo pueden encuentra un primer antecedente en una muy
extenderse a las construcciones (léase tam- comentada sentencia del Tribunal Constitu-
bién, partes integrantes) posteriores? Cree- cional del Perú emitida bajo el Expediente
mos que sí es posible. Y que, por tanto, la N° 428-97-AA/TC con fecha 21 de julio de
actual modificación precisará lo que en los 1999, a propósito de un Recurso de Amparo
hechos ya viene siendo admitido por la reali- (hoy de Agravio Constitucional) interpuesto
dad e incluso diversas normas directivas del por el señor Alejandro Elio Mora Villegas.
Registro Público. El TC se pronunció señalando que:
Pese a que dicha norma no establece expre-
“No obstante, la Resolución Nº 2, su
samente qué ocurre con la construcción pos-
fecha diecisiete de febrero de mil nove-
terior (léase, parte integrante adherida con
cientos noventa y cinco, expedido por el
posterioridad a la constitución de la hipo-
Undécimo Juzgado Civil de Lima, Causa
teca), una interpretación en contrario nos lle-
Nº 312598-94, obrante a fojas veinti-
varía al absurdo de considerar a la construc-
siete, materia de la Acción de Amparo,
ción posterior una parte integrante a la que
y la Resolución Nº 5, su fecha veintitrés
no puede extender los efectos de la hipoteca,
de junio de mil novecientos noventa y
o lo que es peor, considerar dicha edificación
cinco expedido por la Quinta Sala Civil
como bien futuro, en evidente contradicción
Superior de Justicia de Lima, de fojas
a la postura asumida por el suscrito.
cuarenta, su fecha diecisiete de enero
Así la modificación propuesta (y aprobada mil novecientos noventa y seis, respec-
en primera votación a la fecha) permitirá evi- tivamente, en su conjunto compren-
tar alguna interpretación antojadiza por parte den indebidamente en el remate las
de los litigantes y la Magistratura; y/o exten- edificaciones levantadas sobre el lote
dernos, en tratar de definir a los bienes futu- de terreno antes citado; infringiendo
ros fuera de los alcances de la construcción notoriamente de esta manera lo pre-
realizada con posterioridad a la hipoteca12. visto expresamente por el artículo 1100
del Código Civil que prescribe que la
III. ¿Cómo se ha pronunciado la Corte hipoteca debe recaer sobre inmuebles
Suprema de Justicia? determinados específicamente (…)”
(los resaltados son nuestros).
Nos interesa poner en relieve la diversa juris-
prudencia casatoria que sobre el particular se Este criterio adoptado por el Tribunal Cons-
ha emitido en estos últimos años, la que val- titucional fue adoptado también por la Casa-
gan verdades, como podrá apreciarlo usted ción N° 2842-2003-Arequipa, de fecha 14 de
amable lector, ha tenido idas y vueltas, que octubre del 200413, que meridianamente esta-
esperemos con la modificación en camino, bleció que:

12 Un esfuerzo académico destacado y bastante lúcido en ese sentido nos presenta el Dr. Martín Mejorada en su artículo titu-
lado: “Hipoteca sobre bienes Futuros”. En: Forseti Revista de Derecho. Nº 2, Asociación DERUP Editores, 2014, p. 60
y ss.
13 Publicada el 30 de mayo de 2005 en el Boletín de Casaciones de El Peruano, p. 14093.

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En la misma línea, la Casación Nº 984-2003-

Comentario relevante
te Lima, de fecha 19 de noviembre de 200314
del autor estableció que:

“Cuarto: Que para completar la concep-

La modificación propuesta (y apro-
ción jurídica de la extensión de la hipo-
bada en primera votación a la fecha)
teca así como de la determinación debe
permitirá evitar alguna interpretación señalarse también que conforme al ar-
antojadiza por parte de los litigantes tículo mil ciento seis del Código Civil, no
y la Magistratura; y/o extendernos, en se puede constituir hipoteca sobre bienes
tratar de definir a los bienes futuros futuros: de tal modo que, al ser el sub-
fuera de los alcances de la construc- suelo, suelo y sobresuelo, bienes inmue-
ción realizada con posterioridad a la bles independientes cada uno de ellos, tie-
hipoteca. nen que tener existencia real al momento
de pretenderse gravarlos; en consecuen-
cia, si al momento de hipotecarse el suelo
o terreno no existe el sobresuelo o edifi-
“Cuarto.- Para completar la concep- cación; la edificación posterior no estará
ción jurídica de la extensión jurídica de afecto a dicho gravamen a menos que se
la hipoteca así como la determinación celebre un nuevo acto jurídico respecto
debe señalarse también que conforme el de este último; asimismo, bajo el mismo
artículo mil ciento seis del código sus- razonamiento, de existir en el referido
tantivo, no se puede constituir hipoteca momento tanto el terreno como la edi-
sobre bienes futuros; de tal modo que, al ficación, para gravar ambos, lógica-
ser el subsuelo, suelo y sobresuelo, bie- mente, deben cumplirse con señalar
nes inmuebles independientes, cada uno las informaciones específicas de ambos
de ellos, tiene que tener existencia real para que la hipoteca tenga validez” (los
momento de pretenderse gravarlos; en resaltados son nuestros).
consecuencia, si al momento de hipo-
tecarse el suelo o terreno no existe el También la Casación N° 2849-2000-Caja-
sobresuelo o edificación; la edifica- marca, de fecha 23 de mayo de 200115, se ali-
ción posterior no estará afecta a dicho neó con dicho criterio al establecer de forma
gravamen a menos que se celebre un contundente que:
nuevo acto jurídico respecto de este
último; asimismo, bajo el mismo razona- “Que, a tenor de lo establecido por los ar-
miento de existir en el referido momento tículos 1100 y 1106, si bien es cierto que
tanto terreno como edificación, para gra- constituye un requisito esencial de vali-
var ambos, lógicamente, deben cum- dez de la hipoteca que esta recaiga sobre
plirse con señalarse las especificaciones bienes, no es menos cierto que dichos bie-
específicas de ambos para que la hipo- nes deben ser determinados al momento
teca tenga validez” (los resaltados son de su gravamen; así lo ha establecido
nuestros). correctamente la Sala Civil Superior; e

14 Publicada el 30 de abril de 2004 en el Boletín de Casaciones de El Peruano.

15 Publicada el 5 de noviembre de 2001 en el Boletín de Casaciones de El Peruano, p. 7983.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

incluso, esta Corte Suprema en la ejecu- expedir su fallo ha inaplicado el artículo

toria recaída en la Casación seiscientos dos mil doce del Código Civil, que con-
setenta guión noventa y seis de Lamba- sagra el principio de publicidad registral,
yeque; Sétimo.- Que igualmente, debe si se tiene en cuenta que en la par-
entenderse que la hipoteca no puede tida registral acotada se señala que el
extenderse a aquellas nuevas construc- inmueble materia de litis es un predio de
ciones levantadas sobre un inmueble tres pisos, desprendiéndose de ella que
gravado ya que la hipoteca solo puede la fecha de culminación de la fábrica es
garantizar obligaciones futuras o even- de diciembre de mil novecientos noven-
tuales, conforme a lo previsto al ar- tisiete, es decir, seis meses antes de que
tículo 1104 del Código Civil” (los resal- se constituyera la hipoteca referida, si se
tados son nuestros). tiene en cuenta aunque la propietaria, en
la Escritura Pública de constitución de
Sin embargo, con un criterio totalmente garantía hipotecaria, no consignó nin-
opuesto al desarrollado por el Tribunal Cons- guna reserva expresa en el sentido de que
titucional y las sentencias antes referidas, la el gravamen limitara solamente al terreno
Casación N° 186-2003-Cajamarca, de fecha y no a la construcción, pues fue volun-
16 de junio de 200316, estableció concreta- tad expresa de los contratantes de que el
mente que: inmueble comprendería todo el bien inte-
grante o accesorio, así como a todo dere-
“Décimo Primero: Que, en el caso de
cho correspondiente al inmueble afec-
autos, se tiene que el inmueble hipo-
tado y además, porque conforme a lo
tecado es uno, al cual se han integrado
que disponen los artículos mil cien y mil
nuevos elementos físicos, como lo es el
ciento uno del Código Civil, la edifica-
segundo piso del inmueble; siendo esto
ción levantada sobre el terreno es un bien
así, el segundo piso del inmueble hipote-
que no puede ser separado sin destruir,
cado no es uno distinto, independiente o
deteriorar o alterar el bien, y, por tanto,
singular, del resto del inmueble, sino que
tales edificaciones son partes integrantes
forma parte integrante del bien, al que
y siguen la condición del bien gravado,
se extiende la hipoteca, por lo que es de
salvo que la ley o el contrato permita su
ineludible aplicación lo dispuesto por los
diferenciación o separación, evidencián-
artículos mil ciento uno y mil cientos dos
dose que en el contrato no se ha expre-
del Código Civil sustantivo”.
sado nada a ese respecto”.
En la misma línea –a favor de que la hipoteca De la misma forma la Casación N° 126-
puede extenderse a las construcciones poste- 2003-Cono Norte, de fecha 16 de junio de
riores– se pronunció la Casación Nº 1329- 200318, resolviendo un supuesto de hecho
2006-Lima, de fecha 7 de noviembre de que también supuso la construcción posterior
200617, estableciendo que: a la constitución de hipoteca, estableció que:
“Décimo cuarto.- Que, de ello se puede “Sexto.- Que, si los contratantes han
colegir que el Colegiado Superior al incluido en la tasación el valor de la

16 Publicada en: TENORIO TORRES, Oscar. Debate jurisprudencial. 1ª edición, Motivensa Editores, octubre 2007, p. 114.
17 Publicada el 2 de abril de 2007 en el Boletín de Casaciones de El Peruano, p. 19254.
18 Publicada el 1 de diciembre de 2003 en el Boletín de Casaciones de El Peruano.

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construcción, el momento en que se “Tercero.- Que, el artículo mil cien del

otorgó la escritura de hipoteca han com- Código Civil regula el principio de espe-
prendido cuanto corresponda a o pueda cialidad de la hipoteca, en virtud de la
pertenecer al inmueble, han asegurado cual ella debe recaer sobre bienes espe-
el bien contra incendio, terremoto y cíficamente determinados, precisando el
líneas aliadas, resulta que no solo otorgó artículo mil ciento uno del Código Civil
en hipoteca el terreno, sino también la que la hipoteca se extiende a todas las
construcción; Sétimo.- Que, el hecho partes integrantes del bien hipotecado, o
que posteriormente se haya concluido la sus accesorios, y al importe de las indem-
edificación del inmueble no afecta el con- nizaciones de los seguros y de la expro-
siderando anterior, porque habiéndose piación, salvo pacto distinto; Cuarto.-
obligado los hipotecantes a conservar en Que, el artículo ochocientos ochentisiete
buen estado las propiedades que se hipo- del Código Civil define el concepto de
tecaron y a no efectuar modificaciones partes integrantes, señalando que es parte
que redunde en perjuicio del inmueble, integrante lo que no puede ser separado
la conclusión de la edificación no implica sin destruir, deteriorar o alterar el bien;
una modificación en perjuicio del bien siendo que en el caso de propiedad pre-
sino al contrario en beneficio del mismo; dial el artículo novecientos cincuenti-
Octavo.- Que, más aún en la valorización cuatro del Código Civil establece que la
que se ha acompañado a la demanda, en propiedad se extiende al subsuelo y al
la que se deja sin efecto la tasación con- sobresuelo, comprendiendo dentro de los
vencional por haberse concluido la cons- planos verticales del perímetro superfi-
trucción, el terreno solo tiene un valor de cial y hasta sea útil al propietario el ejer-
catorce mil trescientos setecientos setenta cicio de su derecho; pudiendo pertenecer
y cinco dólares y con las construcciones,
el subsuelo o el sobresuelo a propietario
cuarenta y cinco mil ochocientos noventa
distinto del suelo, según lo prescribe el
y nueve dólares, mientras que en la tasa-
artículo novecientos cincuenticinco del
ción convencional se fijó como valor la
Código Civil; Quinto.- Que, la hipoteca
suma de treinta y un mil cincuenta y dos
respecto de la propiedad predial plantea
dólares, que no podía corresponde solo
la interrogante si la garantía constituida
al terreno; Noveno.- Que, esto deter-
sobre un terreno inscrito se extiende tam-
mina que la hipoteca ha recaído sobre un
bién a lo ya edificado; en este extremo
inmueble específicamente determinado
se debe tener en cuenta que si lo edifi-
por lo que la interpretación que ha dado
cado es parte integrante del inmueble
la sentencia de vista al artículo mil cien
de Código Civil, se encuentra arreglada a debido a que no se ha independizado, la
ley y es correcta”. garantía se extenderá al mismo, siem-
pre que haya existido manifestación
Con un criterio muy particular, pero en este de voluntad al respecto; no afectándose
caso, haciendo valer lo pactado por las par- en este caso el principio de la especiali-
tes, en detrimento de lo establecido por los ar- dad de la hipoteca a que se refiere el ar-
tículos 1101 y 1106 del Código Civil, encon- tículo mil cien del Código Civil; Sexto.-
tramos la Casación Nº 1766-2004-Arequipa, Que, una situación distinta resulta ser
de fecha 28 de setiembre de 200519: la hipoteca sobre bienes futuros en la

19 Publicada el 1 de junio de 2006 en el Boletín de Casaciones de El Peruano, p. 16100.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

que los bienes sobre los que se desea

constituir la garantía todavía no exis- Comentario relevante
te
ten, no pudiendo en este caso exten- del autor
derse la hipoteca sobre dichos bienes
por cuanto ello afectaría el principio La prohibición de constituir hipotecas
de especialidad de la hipoteca a que se sobre bienes futuros resulta ya obso-
refiere el artículo mil cien del Código leta. Con este nuevo texto evitaremos
Civil, así como lo prescrito en el artículo
fallos contradictorios y posiciones
mil ciento seis del mismo Código que
expresamente proscribe la hipoteca sobre
fuera de contexto.
bienes futuros (…) (los resaltados son
nuestros)”.
precisamente es el artículo 1101 del
Finalmente, pero continuando con los pro- Código Civil, el que permite que la
nunciamientos disímiles, la Casación hipoteca pueda comprender también
Nº 1036-06 Lambayeque, de fecha 10 de la construcción. En ese sentido, no basta
octubre del 2006, parece establecer una solu- el solo hecho que en un contrato de hipo-
ción inédita: si la construcción posterior es teca se consigne literalmente y en forma
realizada por un tercero, distinto al propie- general la afectación de un bien futuro
tario constituyente, entonces la hipoteca no para concluir ipso facto que dicha cláu-
se extiende en aplicación del artículo 1106 sula contraviene los alcances de la norma
del Código Civil, en cambio, si quien ejecuta imperativa prevista en el artículo 1106
la construcción posterior es el propietario del Código Civil; además, es necesa-
garante, entonces sí es completamente posi- rio verificar en cada caso concreto si,
ble que la hipoteca se extienda a los bienes en efecto, los bienes futuros a que se
construidos en aplicación del artículo 1101 refiere el contrato son aquellos total-
del Código Civil. Verdaderamente increíble: mente inexistentes al momento de su
suscripción, no adquiridos aún, pues
“El artículo 1106 del Código Civil, esta- en el caso contrario, si existiesen bie-
blece que no se puede constituir la hipo- nes ya constituidos y los bienes futu-
teca sobre bienes futuros. La norma se ros que se estipulara se refieren a los
refiere a aquellos bienes que el deu- que posteriormente se integren a los
dor pueda adquirir en el futuro, que mismos, la hipoteca que se extienda a
al momento de otorgarse la escritura ellos mismos no puede ser considerada
de hipoteca no eran de propiedad del nula. En consecuencia, será en el análi-
garante, pero no de las construcciones sis de cada caso concreto que el Juzga-
que pueda efectuar en un inmueble de dor deberá determinar los alcances de los
su propiedad, porque de admitir tal acuerdos adoptados entre las partes” (los
tesis no se podría ejecutar una hipo- resaltados son nuestros).
teca sobre una construcción o una
modificación de la misma, que no exis- La Casación N° 1184-2004-Arequipa, de
tía al momento de su otorgamiento, fecha 15 de agosto de 200520, parece reforzar
porque ya no podría ejecutarse, pero el criterio antes expuesto:

20 Publicada el 28 de febrero de 2006 en el Boletín de Casaciones de El Peruano, p. 15436.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 20 • FEBRERO 2015

“Tercero.- Que, siendo ello así, resulta Ya no tendrá que recurrirse a interpretacio-
física y jurídicamente imposible preten- nes judiciales antojadizas (como las comen-
der la restitución solo del terreno o tam- tadas líneas arriba) y es altamente probable
bién de la edificación ajena calificándola (así debería ser) que en un futuro venidero
de accesoria; toda vez que en el primer no existan más fallos contradictorios sobre
caso, no puede separarse de este la cons- esta materia21.
trucción noble levantada sobre el mismo;
y en el segundo, a quien se entregue el La prohibición de constituir hipotecas sobre
terreno implícitamente se está haciendo bienes futuros resulta ya obsoleta. Con este
entrega también de la construcción, lo nuevo texto evitaremos fallos contradictorios
que no resulta ajustado a derecho si solo y posiciones fuera de contexto.
se ha acreditado el derecho de propie-
dad sobre el terreno, como ocurre en En ese sentido, hacemos nuestro lo expre-
autos; siendo que los atributos previstos
sado por el Dr. Martín Mejorada Chauca
en el artículo novecientos veintitrés del
cuando afirma que “el mercado inmobilia-
Código Civil y con efecto erga omnes al
rio no puede depender solo de interpretacio-
estar inscrito, conforme al artículo dos
mil trece del citado Código, solo pueden nes que aunque creativas suelen ser alam-
ser ejercidos sobre lo que recae el dere- bicadas, y por ello siempre merecedoras de
cho de propiedad y no sobre lo ajeno”. crítica cuando no de protesta airada desde el
sector dogmático”22.
Reflexiones finales a modo de con-
La nueva redacción de los artículos 1101 y
clusión
1106 permitirá, por tanto, mayor certidum-
La propuesta de modificación aprobada por bre para los acreedores hipotecarios, quienes
el Congreso –en primera votación– redunda podrán ejecutar el inmueble en su integridad,
a favor de una lectura más real que sobre el incluyendo las construcciones posteriores a
tema se tiene actualmente. la constitución de la garantía real.

21 Es probable que como toda norma legal resulte perfectible en cuanto su redacción. Así por ejemplo, sin cuestionar el fondo
y la razón de la modificación, el Dr. Gunther Gonzales Barrón, mediante carta de fecha 12 de mayo de 2014, dirigida al
Presidente de la Comisión de Justicia y de Derechos Humanos del Congreso, observa lo siguiente: “Por su parte, el pro-
yectado artículo 1101 señala que la hipoteca se extiende a las partes integrantes y accesorios del bien, tanto actuales como
futuros. Este último punto es el único cambio respecto a la normativa vigente, pero no es intrascendente, pues se refiere
a las partes o accesorios futuros al momento de la constitución, pero que son actuales durante la ejecución, sin embargo,
la redacción es equívoca y se prestará a dudas. Así pues, las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singula-
res (art. 889 del CC), por tanto, siempre conforman el todo, por lo que carecen de individualidad, y en tal contexto, no hay
‘partes futuras’, pues lo único que hay es el ‘todo’, que existía antes y existe ahora; mientras que las partes, reales o idea-
les, no existen como tal, en cuanto se subsumen en el todo. La consecuencia es que el concepto ‘parte futura’ es un impo-
sible lógico” (el resaltado es nuestro).
22 MEJORADA CHAUCA, Martín. En: Forseti Revista de Derecho. Nº 2, Asociación DERUP Editores, 2014, p. 68.

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