UNIVERSIDAD COMPLUTENSE

5311213353
 DISCURSOS CRÍTICOS

S00« Cas Üf^fó

Y SUS INTÉRPRETES,

en que se demuestra la íncertidumbre de e'stos, y la nece

sidad de un nuevo y metódico cuerpo de Derecho para la
recta administracion de Justicia.

POR EL DOCTOR

DON JUAN FRANCISCO BE CASTRO,

Abogado de la Real Audiencia del reino de Galicia , y ve-,
ciño de la ciudad de Lugo.

Tlicologis animam Mubjecli lapsus Adarni:

Et Corpus Mcdkis , el bona Juridicis. e' . ,
OwKHrs. ,- > / ' '
' i . ". '

SEGUNDA EDICION. ^^i :,

ILUSTRADA COK LAS CITAS a' LA KOVISUIA RECOPILACION. - ~"

tomo i.

. :s
Con licencia. Madrid : Imprenta de E. Aguado.
1829.

Se hallará en la librería de Munaiz y Millana, calle de la Paz, frente

al parte.
 PRÓLOGO-

i ; - .. i
, v .
. -

Habiendo yo dedicado mis mas hermosos años

^al estudio de la Jurisprudencia y su práctica , y
con tanta mas precision dedicado á este género de
literatura , cuanto me fue y es necesaria para pa
sar la vida , me parece hallarme en estado de po
der sentir los desórdenes que causa en la república
el desconcierto que hay en este estudio y práctica.
Este es un mal que luego se viene á los ojos de
los iniciados en esta facultad , y que todos los dota
dos de alguna prudencia conocen , gimiendo hace
muchos años por el remedio, el que envuelto en
tre espesas sombras de dificultades, no llega á per-
ciltirse por los entendimientos mas perspicaces, cuan
to menos á ponerse en egecucion. Entre la inmen
sidad de leyes civiles y canónicas, entre el ines-
plicable número é inagotable ilusion de buenos y
malos libros nacionales ó estrangeros, opiniones del
mismo dictado y pálria , escritas y no escritas cos
tumbres , sumergida toda humana capacidad , le
liace detestar una profesion en que nada hay ape
nas cierto y seguro, y en que el que mas alcanza
solo llega, despues de encontrarse en los últimos
periodos de su vida , destruida su salud con tantas
y tan pcuosas tareas , a poder mas que otros por
 (iv) . '
propia esperíencia certificar esta verdad , y asegu
rar lo incstrineable de este laberinto. Contribuye no
poco á detestar esta carrera y á minorar su estudio
y aplicacion el Irato que es forzoso tener con hom
bres , no pocas veces de menos estudio y esperien-
cia , y tal vez sin alguna , á quienes pertenece la de
cision de los pleitos , y que frecuentemente por no
envolverse entre dificultades qne no entienden , se
resuelven con cualquiera ligera reflexion, haciendo
inútiles todas las vigilias de los hombres que dedi
caron lodos sus votos á esta literatura ; de que nace
la confianza de los litigantes mas en su buena ó
mala fortuna , habent sua .sidera lites ,. que en la
decision de las leyes , midiendo éstas con su poder
y valimiento. De todo lo que redunda no haber ver
dadero desengaño , ignorando los mismos abogados
una suerte tan incierta como es la de los pleitos.
Una dificultad de esta clase bien se puede lla
mar un imposible moral ; pero imposible que loS
mismos hombres se han fabricado , y que no podrá
vencerse , no echando por tierra todo cuanto la vo
luntaria interpretacion ha amontonado sobre los prin
cipios de la ciencia legal , trabajando nuevamente
sobre los estables fundamentos de la razón natural
y buen sentido; para lo que se puede seguramente
echar mano de los ricos y antiguos materiales que
nuestros legisladores y sabios antiguos nos dejaron
del todo preparados, sin que apenas reste otra cosa
que el disponerlos en un conveniente y luminoso
orden , formando de lodo un metódico cuerpo de
derecho (pie una en verdadero sistema todo el de
recho Español , constituyendo seguros principios,
de donde, como de fuentes, corran como arroyos
las leyes para fecundar en justicia lodo el dilatado
 . (▼)
campo de la Monarquía. Eslo sin duda necesita
uua literatura y erudicion grande, un saber profun
do , una penetracion singular, un genio nada co
mun , una muy reflexionada esperiencia , y una in
fatigable aplicacion. El estudio sobre este cuerpo de
Legislacion sería digno empleo de la juventud , cu
ya aplicacion prometería toda utilidad en el recto
órdeu de administracion de justicia 6Ín las turbacio
nes é inquietudes que se esperimentan.
Y no solo serian mas fáciles y prontos los progre
sos, sin los antiguos tropiezos y equivocaciones en
las personas que por profesion se dedicasen á esta li
teratura , sino que tambien los particulares se pon
drían en estado de consultar por sí mismos este me
lódico cuerpo para proceder con mas acierto en la
direccion de sus negocios, sin entregarse ciegamente
á la conducta de otros; de los que algunos, aunque
se digan abogados , son tan ignorantes como los li
tigantes mismos-, y de otros (y muchas veces sin po
der remediarlo) son poco menos comunes los erro
res que los aciertos. Y cuando no consiguiesen otra
cosa que alguna instruccion con que poder preca
verse contra los engaños tan frecuentes en la genle
de curia , que suele atender mas á enriquecerse que
á la utilidad de los litigantes, no habrian perdido
su tiempo. JKsto es á lo que particularmente se di
rige mi intencion al demostrar, no solo la utilidad,
sino tambien la necesidad de un nuevo cuerpo de
Leyes.
Podia desalentar mi pluma y detener este dis
curro uua no ligera reflexion, que muchas veces me
ha combatido, de atreverme yo á escribir en asunto
en (jue tantos , tan doctos , tan graves y tan espe-
rimeutados personages callau. Pero el fruto de tan
 (VI)
tímidos pensamientos no puede ser otro que la re
tardación del remedio al presente mal que nos afli
ge. Acaso su silencio procede de ocupaciones que
roban el tiempo para la conveniente meditación y
larga reflexión que piden estas materias. Y sin duda
en estas ocupaciones y robo de tiempo no tiene la
menor parte la incertidumbre misma de las leyes
que aumenta las contiendas , complica mas los ca
sos , y hace mas difíciles y perplejas las controver
sias , cuya decisión tienen á su cuidado , ó en que
de otro modo viven empleados los que en esto pu
dieran dar auxilio j de modo , que la incertidumbre
legal hace su mayor daño , imposibilitando ó ha
ciendo mas difícil el remedio.
De cualquier modo qne sea , no solo me con
suela, sino que eficazmente me impele el concepto
de qne podrá ser despierte la atención de otros mas
doctos, mas hábiles y mas respetables sugelos, quie
nes no dudo sean sensibles á los graves perjuicios
que se esperimentan en la facultad legal , de cuya
capacidad no solo se debe esperar la desnuda repre
sentación del mal , que es solo lo que yo me pro
pongo hacer , sino también la proposición de segu
ros métodos para el remedio , y cuyas representa
ciones consigan el deseado fin de la reformación del
estado actual de administrar justicia. El débil ladri
do de un perrillo suele despertar , causando gran
des efectos en la fortaleza de los dogos. De cualquier
modo que este fin se consiga y se ponga la justicia
al abrigo contra los insultos de la calumnia , he ha
llado lodo el fruto que deseo á este mi trabajo , de
dicado al bien público, á quien tengo ofrecidos lo
dos mis votos.
Para proceder con alguna claridad , me pareció
 (VII)
deber preceder una noticia de los derechos de que
osamos , la que no puede ser mas bien perceptible,
ni manifestarse mejor la incertidumbre que en todos
tiempos la interpretacion arbitraria ocasionó á las
leyes , y el malogro de los remedios que contra tan
pernicioso mal, hallados por los legisladores, hizo
inútiles su insuficiencia ó la falta de observancia,
que por un compendio de su historia.
Como continuacion de este tratado, me he deci
dido á poner el de los perjuicios que observo hace
algunos años en la multitud de mayorazgos. La na
turaleza nos da luces para el gobierno político, yea
ya bien sabido que la sangre que todo lo nutre ó fo
menta, circula por lodo el cuerpo natural, cuya per
fecta salud depende de la exactitud de este círculo.
La sangre del cuerpo civil son los bienes , y los ma
yorazgos no tienen otro mas pronto efecto que el de
impedir su curso, y privar su benéfico influjo entre los
miembros que le constituyen ; los fija en una sola
persona de una dilatada familia, con lo que se em
pobrecen y esterilizan por falla de este suco nutri
cio sus ramas; la poblacion se minora porque se mi
noran las dotes y herencias; fallan brazos ó medios
para la agricultura, con loque desfallece; el co
mercio se estenúa sin la circulacion , donde tiene el
apoyo ; y últimamente decaen las artes y los ma
nejos que sirven á la sociedad civil , y viene á una
total parálisis , porque no giran los espíritus que la
animan.
Estos son en compendio los perjuicios que atrae
el frecuente uso de estas fundaciones vinculares, ó
mejor diré abuso. Para perpetuar cualquiera su me
moria en la posteridad , premio único de los mas
altos héroes , no tiene ya que agitarse con la zozo
 (VIII)
bra y riesgo de las campañas , ni que entregarse á
la adusta fatiga delas letras ; basta que procure ad
quirir por otro cualquier metlio riquezas con que
fundar mayorazgos , que éstos le colocarán en un
grado que lo equivoquen con los mayores héroes.
Conozco lo estéril del asunto que me propuse,
y para que no sea tan desagradable á los lectores,
he procurado suavizarlo con accesorios no inútiles
ni inconexos, que podrán acaso precaver el disgusto
de una lectura uniforme. Si logro con este trabajo
contribuir al fin que aspiro , conseguiré toda la bue
na suerte que le deseo.
 LIBRO PRIMERO.

COMPENDIO HISTÓRICO

DEL DERECHO.

la breoedad que me propongo en esta historia , no dele ser tan con

cisa que la haga obscura ; por lo que se hace preciso t para su mejor,
inteligencia , el dividirla en varios discursos.

DISCURSO PRIMERO.

Del origen y nocion del Derecho.

Derecho se llama toda operacion que tiene por guia la

luz de la razon. Todo lo que desvia de esta regla , y con
ductora antorcha, torciéndose á algun lado, se dice injusti
cia; y con mucha propiedad en nuestro antiguo español se
llama tuerto, porque no se ajusta en rectitud, y sin tortura,
á la regla de la razon. Esta regla, y este primer deber del
hombre, es lo que constituye y se llama ley natural, porque
nace con nosotros mismos; impresa con inalterables caractéres
en nuestros corazones, intimada por el Criador Supremo, de
quien proviene igualmente el movimiento de los cuerpos, y
la luz de los espíritus ó inteligencias. Constituyendo en cada
uno un tribunal interior (como dice el Apóstol) (1) en don-

(i) Ad Rom. i. y. i^.Ostendunt opas legis scriptumin corjibus suis,

testimonium reddente Mis conscientta ipsorum , et inter se ¡nvhem cogi-
tai ¡o nibus , accusantibus , aut etiam defendentibut.
i
 2 Libro I. Discurso I.
de, segun la naturaleza de nuestras obras, somos acusados ó
defendidos, condenados 6 absueltos.
Nace el hombre desnudo y sin aquellos armamentos con
que la naturaleza vistió á los animales , con que por sí mis
mos cada uno se habilita á buscar lo que le es necesario. La ra
zon en el hombre suple todo esto con infinitas ventajas ; pe.
ro necesitando para su cómoda subsistencia tantas cosas, no
pudiera gobernarse, ni ser suficiente á sí mismo, sin la socie
dad y compañia de otros hombres, en que ocupándose cada
uno en alguna industria, proporcionada á su genio, y comu
nicándose unos á otros el fruto de su trabajo y diligencia
personal, resultase hallarse toda la comunidad proveida en
los menesteres que atrajo al hombre la pérdida de la gracia.
Fácilmente tambien éste se aparta de la luz y regia de la
razon , inclinándose al movimiento de sus pasiones ; y sin el
auxilio de la sociedad y compañia, quedaria la inocencia
y justicia de unos espuesta á la malignidad y violencia de
otros.
Estas comodidades , y la razon del hombre, fue quien los
forzó á vivir juntos en comunidades, que son tan antiguas
como los hombres mismos, segun nos lo dejó escrito el mas
grave é ilustrado historiador del mundo. Y no como discurrió
Ciceron, figurándose que los hombres antiguamente vaguea
ban por los campos, montes y selvas, como las bestias ó
fieras , hasta que la persuasion de algun hombre elocuente
los movió á vivir en sociedades. Este discurso no es de ad
mirar en un filósofo gentil , que no instruido con las luces de
la revelacion del origen del mundo , lo creyó , como otros ,
eterno ; y con sola la reflexion de que las ciencias y artes
no tenian indicio de muy crecida antigüedad, se dejó per
suadir en elogio de la elocuencia , objeto el mas precioso de
sus ocupaciones , que esta habia sido la conductora de los
hombres á la formacion de poblaciones.
Se compone un pueblo de multitud de individuos , entre
quienes el modo de comprender las cosas es tan distinto co
mo las personas ; sin concordar facilmente en los medios del
bien de ia comunidad , creyendo cada uno su modo de dis
currir mas razonable, y su entendimiento mas dispuesto á
percibir la verdad: efecto del amor propio, dificilmente se
 Libro I. Discurso 1. 3
parable del hombre ; conduciéndose no pocas veces , aun cuan
do piensa obrar segun razon, mas por los impulsos de la
carne, que por los sanos dictámenes del espíritu (1). Una
multitud de hombres congregados sin mutua dependencia, y
con la libertad de no conocer en sus operaciones superior
dictamen , no constituye lo que llamamos sociedad: esta pi
de un orden que la perfeccione de tal modo, que siendo
una multitud, no parezca mas que un cuerpo compuesto de
varios miembros, subordinados todos entre sí, con una union
y vigor que sea capaz de fortalecerle contra toda turbacion,
sea doméstica ó estráña , y atraerle todas las comodidades
que necesita: lo que necesariamente pide, que en la sociedad
haya quien mande y quien obedezca en utilidad comun.
Parecia que á la constitucion de sociedades deberia se
guirse la comunion debida, y que- de la industria del hom
bre debiera hacerse una masa comun, de la que cada uno
percibiese, segun su necesidad. Este modo de vivir (practi
cado por los primeros predicadores del Evangelio ) parecia
conforme á la ley natural, si los hombres observasen unifor
midad de costumbres ; pero como se diversifican tanto en
sus procederes, no podia subsistir mucho tiempo un modo
de vivir , que daba lugar á que los holgazanes disfrutasen el
trabajo de los industriosos y aplicados á él. De aquí tuvo
origen la distincion de territorios , que cada uno pudiese cul
tivar para su manutencion y la de su familia, separadamen
te de otros, y generalmente el nombre de dominio, con que
cada uno dice: esto.es, ó no es mio. Nació tambien del
mismo origen la distincion de sociedades y reinos, con in
dependencia de gobierno de unas á otras.
El consentimiento de las naciones en esta distincion de
dominios y sociedades , hace que esto se llame derecho de
gentes, cuyo nombre se dá á todos aquellos haberes que co
munmente todas las gentes han recibido , y entienden deber
practicarse , como consiguientes á la razon natural.
No estuviera bien regida una sociedad, si faltasen modos

(i) Pectoribus mores, tot surtt, quot in orbe figures ,

Mille hominum speciet, et rerum discolor, usum,
Velk suum caique es: , nec voto vivitur uno. (Ovid.)
 4 Libro I. Discurso I.
para contener los tranagresores en el débito de su obligacion:
este oficio tiene la pena que en el desarreglo de los miem
bros de la comunidad es de la misma eficacia que la medi
cina en la enfermedad del cuerpo natural. Se medicina al
miembro ínterin que hay esperanza de su restablecimien
to; perdida ésta, se corta y aparta, para que no inficione el
resto del cuerpo. Y este cuidado debe residir en los á quienes
está encargado el bien comun, no siendo menos de su obli
gacion promover el bien de la comunidad , que precaver y
apartar todo lo que pueda trastornarla.
Los mismos deberes que hay de hombre á hombre , tie
nen igual peso de nacion á nacion , gente á gente , y sociedad
á sociedad , debiendo contenerse cada una en sus dominios y
derechos, sin pasar los propios términos , guardarse la misma
fidelidad en los tratados, y corresponderse en las mismas aten
ciones, todo lo que por la razon arriba señalada del consenti
miento de las naciones se llama tambien derecho de gentes ; y
asi como entre los particulares la falta al propio deber se cor
rige á proporcion del delito, asi tambien entre las sociedades,
la que falta al débito natural, y comunmente recibido por las
gentes , puede ser compelida á ello por Ja injuriada ; de donde
dimana el derecho de guerra y paz, supliendo la fuerza el de
fecto de autoridad, que no hay entre comunidades indepen
dientes.
E1 modo de gobierno no es uniforme entre las Naciones,
▼ariando cada una segun el genio que la caracteriza , natu
raleza del pais , y circunstancias , que despues de las vicisi
tudes sobrevenidas á los pueblos han perseverado, en que
siempre la casualidad tuvo mucha parte. Esta diferencia de
régimen se esplica comunmente con nombres que, aunque
griegos, los adoptó el uso. Si el gobierno reside en una sola
persona, se llama ó Despótico, en que la razon de la ley es
Ja voluntad del Soberano, en cuya autoridad tiene mas par
te el temor que el respeto, como en Turquia, y en Mosco-
1 via; ó Monárquico, que aunque propiamente significa un so
lo príncipe, se toma por aquel apacible gobierno, cuya di
reccion, reside en una sola cabeza, que mira á sus subditos
como á su propio cuerpo, reputando su gloria y felicidad en
la de sus vasallos. De este dulce gobierno goza nuestra Espa-
 Libro I. Discurso L f.
Ra , digno trono de uu Monarca tan admirado entre las na
ciones por las prendas con que le dotó el Cielo , como res
petado de los vasallos que le ha señalado ; en cuyo benefi
cio ceden las luces de un Rey, en quien no se distinguen el
gobierno de padre, y el imperio de señor; mas glorioso por
reinar sobre los corazones de sus subditos, que por los ricos
<y dilatados dominios de su monarquia. Si el gobierno es re
publicano , ó gobierno en muchos , se llama Aristocrático
cuando gobiernan los nobles, como en la república de Ve-
necia y Genova; ó Democrático si gobierna el pueblo sin
distincion de nobles ó plebeyos , como en Holanda y en los
Suizos. Estos nombres solo demuestran una genérica nocion
de gobierno , cuya forma varia en práctica , como en nú
mero , participando á veces el gobierno de casi todos los
arriba espresados, como el de Inglaterra. Los miamos mo
tivos que han diferenciado el gobierno entre las naciones ,
han introducido diversidad en sus leyes , contribuyendo no
poco la religion de los pueblos, y vicios á que cada nacion
está mas propensa: motivos, que tienen mucho influjo en
las principales providencias del gobiernos
Aunque la razon natural provea al hombre de las mas
seguras luces para la direccion y acierto en sus operaciones,
y sea tan fecunda en principios que no se pueda dar caso ,
por mas complicado quesea, y obscuro que parezca, que no
disuelva é ilumine la luz de la razon, hay no obstante
mucha diversidad en los hombres en la penetracion de los
primeros principios; mut'ba dificultad en la aplicacion á los
negocios cotidianos, y mucho trabajo en la práctica para ele
gir y abrazar la conveniente determinacion. Son ademas de
esto los principios naturales de una tan gran universalidad y
comprension , que muchas determinaciones entre sí diferen
tes pueden caber bajo un mismo principio, como se vé en
tanta diversidad de leyes con que las gentes cultas se go
biernan , que aunque apoyadas todas en la razon natural ,
reciben varias formas en cada reino, nacion ó gobierno;
no siendo las mismas leyes las de España que las de Fran
cia ; y éstas diversas de las de Alemania , aunque todas co
nozcan la razon , como su primer principio. La determina
cion , pues , de las leyes que convengan á cada sociedad ,
 6 Libro I. Discurso T.
pertenece al gobierno, y constituye la parte esencial de su
ocupacion.
No parecerá disonante á esta historia el decir algo de la
sutileza con que las escuelas se han esplicado en la nocion
de justicia, derecho, y sus divisiones, en que desde luego
hallaremos discordes á nuestros profesores. Infeliz anuncio
en el ingreso de una facultad destinada á pacificar los hom
bres en sus cotidianas diferencias, cuando aun el primer co
nocimiento de justicia no está exento de litigio. ¿Y qué serán los
progresos? Como aqui no tratamos de la justicia y dere
cho á lo escolástico, sino á lo histórico, solo diré sencilla
mente que Aristóteles, con lo comun de los filósofos mora
les, divide la justicia en universal y particular. La primera
comprende en sí los oficios de todas las virtudes, ó por me-
jor decir, no es mas que la virtud misma en su general sig
nificacion, la que considerada como adorno del ánimo del
hombre, inclinándole á vivir bien en todo género, se llama
virtud; y en cuanto se ordena á conciliar y conservar Ja so-
ciedad civil, se dice justicia. La justicia particular, que como
la universal al bien comun, mira ésta al bien de los particu*-
lares, la subdivide el mismo filósofo en distributiva y con
mutativa. Pertenece la primera á la distribucion, segun lo
que cada uno merece, y le conviene de parte de la comuni
dad, ya sea premio ó pena, honor ó infamia, cargo ó
alivio. Pertenece la segunda al derecho de los particulares
entre sí, segun cada uno lo tenga y lo haya adquirido. Al
gunos diferencian la justicia conmutativa y distributiva en
el uso de las proporciones que convienen á cada una: es i
saber, á la distributiva la proporcion simple, que llaman
Aritmética, y á la conmutativa la proporcion comparada ó
compuesta , que llaman Geométrica. Esta division de justicia
universal y particular, conmutativa y distributiva, no enrra
en el plan de otros filósofos , y mucho menos la aplicacion
de las proporciones Aritmética y Geométrica , cuyos efec
tos sirven en la Matemática, poco apropiables á lecciones
de Jurisprudencia. Y en verdad, la adquisicion de toda esta
teórica no vale la pena de leer y desenvolver lo que en
ello confusamente se halla escrito; siendo suficiente nocion
de la justicia el saber que esta es una virtud , que inclina al
 Libro I. Discurso I. 7
hombre á dar á cada uno lo que es suyo i y el vicio que de
tan virtuoso deber aparta, se llama injusticia.
En cuanto á la nocion del derecho y sus divisiones , no
solo hallamos en oposicion á teólogos y juristas, sino tam
bien á estos entre sí poco conformes. Sí bien que la disen
sion no tanto consiste en la sustancia de la cosa, como en
el modo de su esplicacion. Los juristas, tributando el honor
correspondiente á sus textos , solo comunmente conocen tres
diferencias de derecho: es á saber, natural , de gentes y
civil. Llaman natural el que es comun á los hombres con
Jos brutos, como es la conjuncion de macho y hembra, pro
creacion de hijos, y otras cosas á este modo. Derecho de
gentes llaman el que es solo comun á los hombres, y á todos
ó casi todos conviene , como es la Religion hacia Dios , el
obsequio y reverencia á los padres y á la patria. Derecho
civil llaman al que es propio de una poblacion, república,
ó ciudad. Y para mayor claridad suelen distinguir dos de
rechos de gentes, uno primario, y otro secundario: el pri
mario conviene á la naturaleza racional , considerada segun
sí , y sin respecto á la comunidad ; y de este modo es dere
cho de gentes todo lo que dicta la razon natural. E1 secun
dario conviene á la naturaleza humana , segun constituida en
sociedad y compañía ; y de este modo es derecho de gentes
todo lo que está admitido entre las sociedades , como dicta
do por la razon natural, y todo aquello en que comunmen
te han asentido todas las naciones , como la division de los
bienes , derecho de dominio , contratos , &c.
Los teólogos se remontan un poco mas , dividiendo el
derecho en natural y positivo. El natural , como origina
do de la naturaleza de la cosa, de donde se deriva en pre
cepto. El positivo, cuya obligacion se origina de la volun
tad del Legislador. El positivo lo vuelven á subdividir en
divino y humano. El primero conoce á Dios por inmedia
to legislador , ya en el viejo , ya en el nuevo Testamento. El
segundo, de quien es legislador el hombre. El derecho hu
mano lo vuelven á subdividir en derecho de gentes, civil ^
y canónico , &c. En cualquiera de estas esplicaciones se
concibe qué se entienda por derecho, y cómo se divida;
y el disputar sobre el nombre que á cada miembro se le de
 8 Libro I. Discurso I.
ba dar , es una disputa que no mira á la sustancia de la
cosa (i).
Al principio de las sociedades las leyes, imitando la
sencillez del gobierno de donde procedian , fueron muy sim
ples. Su aumento y perfeccion se debe al tiempo y á la
esperiencia , que es quien perfecciona toda obra que sale de
la humana capacidad. La necesidad de proveer á nuevos ca
sos, y de cortar las invenciones de la malicia, dispertó la
atencion de los Legisladores, para acudir al remedio con el
freno de nuevas leyes. Como su establecimiento pide un co
nocimiento grande del corazon humano , y una penetracion
de la propiedad de los medios para acudir á las necesidades
de la sociedad, y mantener la armonia entre sus miembros
con la conveniente robustez para resistir á los insultos, siem
pre el oficio de Legislador fue el empleo de los hombres mas
sabios, y filósofos mas profundos, que ha venerado la an
tigüedad. Por esto Hermes, ó Mercurio, consiguió el glorioso
nombre de Trimegiste, que quiere decir tres veces grande,
por haber unido al empleo de Sacerdote y Filósofo, el glo
rioso titulo de Legislador, que perpetuó su memoria, habien
do , segun se dice, vivido dos mil novecientos años antes de
la venida de Jesucristo. Es la Legislacion una obra de cu
yo acierto pende el gozo pacífico de los bienes , y produc
ciones de la tierra, felicidad de sus Príncipes, comodidad de
los particulares, y toda la salud pública.
Aunque al principio las leyes no tuvieron aquella per
feccion que les debe ser propia , tuvieron la incomparable ven
taja de ser pocas y facilmente perceptibles ; no necesitando
otro estudio que el de la educacion, ni de otros maestros
que la tradicion de padres á hijos: de modo, que cualquier
ciudadano se hallaba en estado , no solo de conocer su jus
ticia, sino tambien de defender su causa ante el juez, sin
necesidad de abogado, ni de otro defensor. ¡Dichoso tiem
po en que eran tan facilmente accesibles la verdad y justicia!
No hay noticia que los habitadores de la tierra, antes
del diluvio universal tuviesen otras leyes que la natural,

(i) Vid. Card. de Luc. Confltct. observ. 18.

 Libro I. Discurso I. 9
cuya perversa transgresion Jes atrajo aquel tremendo castigo.
Dios, que entre las naciones de la posteridad de Noé eligió
por suyo el pueblo que salió de Abrahan por Isaac y Jacob,
les dió tambien leyes por Moyses, cuya observancia siempre
atrajo al pueblo de Israel sus felicidades , como la prevari
cacion su ruina. Entre otros pueblos Osiris dió leyes á ios
egipcios, Minos á los cretenses, Hippodamo á los meliseos,
Pbilolao á los tebanos , Licurgo á los lacedemonios , Dracon
y Solón á los atenienses, Rómulo y Numia á los romanos,
y este fue el pueblo que se supo formar el mejor cuerpo de
leyes, las que como sólidamente fundadas en la razon natu
ral, y por su equidad , se han grangeado la atencion de ca
si todas las Naciones de la Europa: de modo que aun boy,
despues de tantos siglos destruida la dominacion romana, las
veneran y atienden los pueblos mas cultos, formando de ellas
una ciencia que con todo cuidado se enseña en sus universi
dades, ó estudios generales, en que no es menor nuestra Es
paña, en donde hay muchos con diferentes Cátedras rica
mente dotadas para la mayor facilidad de este estudio. En
tre la variedad de leyes por las que se gobernaron pueblos
y naciones tan diversas, solo las Romanas conducen á mí
propósito , y hacen el objeto de nuestra particular atencion.

DISCURSO II (<).
>. Del Derecho Romano.
El fundador de Roma, para la poblacion de esta ciudad,
se valió de unas gentes que apenas conocian otra razon
que el esfuerzo de su brazo, y cuyos delitos les habian des
terrado de otros pueblos; mas propias para invadir, que para
formar sociedades. Conoció bien Rómulo que sm el freno
de las leyes era insuperable la ferocidad de unas gentes de
este orden. Se aplicó á la Legislacion , digno empleo de un
Soberano, la que mas felizmente prosigió Numa, su sucesor,
á quien la apacibilidad de genio hacia mas propio para esta
ocupacion. Los demas Reyes sucesores añadieron las leyes que

(i) Vide tit.ff. de Origine Jurit.

Tomo I. 2
 {O Libro I. Discurso II.
les dictaba la razon , y la naturaleza de su gobierno. Espul-
sos los Reyes de Roma, despues de doscientos cuarenta y
cuatro años de su fundacion, quinientos y nueve antes de la
venida de Jesucristo, por ia tirania de Tarquino, que le mere
ció el renombre de Soberbio, la nueva República estendió el
odio de los Reyes á las leyes que estos habian autorizado.
Y aunque Papirio en tiempo de Tarquino tuvo el cuidado de
recoger en un volumen las leyes que sirvieron á Roma en
su primer gobierno, éstas las desconoció la República, re
putando indecoroso á su nueva libertad el conservar vestigios
de la que creian antigua servidumbre. La varia revolucion
de los tiempos no ha impedido el que llegasen á nosotros al
gunos preciosos fragmentos de estas leyes, que representan
el carácter de aquellos primeros romanos, en quienes se per
cibe la imagen de una sólida virtud entre las sombras de un
ciego gentilismo.
Conoció la República la necesidad de leyes para su go
bierno; y siendo tan famosas en aquellos tiempos las que So
lón habia dado á los atenienses, envió tres diputados á Ate
nas para que trajesen escritas, no solo las de aquel sábio le
gislador, sino tambien las por que se regian otros pueblos.
Llegaron los diputados á Roma con esta famosa coleccion,
y la República señaló de entre sus mas acreditados Senado
res diez varones, que llamaron Decemvir, para que de las
leyes griegas y costumbres del pais formasen un cuerpo de
derecho que sirviese á su gobierno. Egecutaron los diez va
rones su encargo, escribiendo en doce tablas las leyes por
que se gobernó una República , que llegó casi á señorearse
del mundo. Coleccion tan famosa, que Ciceron la apreciaba
mas que todos los libros de los Filósofos, pues en ella, ad
mirando el gran genio de la antigüedad, se instruian en el
conocimiento del corazon humano. Y Livio (i) la llamó fuen
te de todo el derecho público y privado. Á la diputacion de
los diez varones se encargó tambien su interpretacion. De aquí
pasó al Colegio de los Pontífices, de cuyo cuerpo se diputa
ban miembros para instruir á los litigantes en el modo de

(i) Livius ¡ib. 3. cap. 34. Foniem untversi publici, privatique juris.
 Libro I. Discurso II. ii
proponer sus acciones , Jo que se observó cerca de un siglo.
Esto no impedia el que hubiese otras personas dedicadas á
este estudio, quienes tambien ayudaban á las partes en sus
consejos.
En una República que tanto se aumentaba en dominios,
y en que se veian tantas variaciones y revoluciones, era for
zoso para su gobierno á cada paso la formacion de nuevas le
yes. Y como la autoridad estaba tan repartida entre sus miem
bros, tomaron las leyes diversos nombres, segun la autori
dad de donde dimanaban. Las que hacia el Senado con apro
bacion del pueblo , se llamaban con especialidad leyes. Las
que publicaban ios ediles se llamaban Mdilitia JEdicta. Las
de los pretores, JEdicta Pretoria. Las del pueblo, Prebiscita.
Los consejos ó respuestas de los Jurisconsultos {Responso
prudentum) eran otros tantos oráculos, y de una veneracion
poco inferior á la ley. Señal cierta que estos Jurisconsultos
juntaban á la ciencia legal unas costumbres y un modo de
vivir capaz de autorizarlos en tan alto grado.
Entre tanta multitud de leyes , y variedad de respuestas
de los Jurisconsultos , ya era preciso reinase la confusion y
desorden, y que la justicia se obscureciese con sombras pro
pias á servir de velo á jueces inicuos. Lo conoció aquel alto
genio de Ciceron (i), de quien afirma Aulo Gelio haber pen
sado unir tanta multitud de leyes en un sistema perceptible.
Fue desgracia que las turbaciones de la República, y la suer
te trágica de este Orador , el mas propio para hacer un mé
todo de Jurisprudencia, no le hubiese dado lugar para eger-
cer en esta obra sus talentos.
Julio César pensó evitar la confusion, quitando la fa
cultad á los particulares de dar respuestas en derecho ; y es
ta providencia, que parece debia tener el efecto deseado, da
ñó mucho al sosiego público , segun testifica el mismo Cice
ron, y se hace del todo creible ; pues tan crecido número
de leyes no podia hacerse perceptible sin el auxilio de hom
bres dedicados á este estudio. Conoció César esto mismo ; y

(i) Cum multa placaré legibus essent constituta, ea Jurisconsultorum

ingeniis, pleraque corrupta^ ac depravala sunt. Cicero pro Lucio Murena.
i2 Libro l. Discurso II.
cuando pensaba dar á las Leyes un úrden que las hiciese
mas inteligibles, y al Imperio nuevas conquistas para real
zar su gloria, y engrandecer mas su nombre, el esceso de
autoridad, que habia usurpado en una República libre, dió
un trágico fin á su vida. Su sobrino y sucesor Augusto , en
quien se confirmó la soberana autoridad, poniendo fin al go
bierno republicano, y dando principio al romano Imperio,
se vió obligado á renovar á los Jurisconsultos la facultad que
Julio César les habia quitado; pero con la precaucion de no
concederla sino á hombres sabios y de conocido mérito; con
lo que añadió á las respuestas de los Jurisconsultos mayoc
graduacion y respeto. Este mismo ejemplo siguieron los demas
Emperadores.
Aunque Augusto unió en su persona las preeminencias de
Rey y Dictador, segun se verifica por la historia, y por la
ley llamada Regia (i), que contiene las disposiciones de esta
suprema potestad , no dejó de residir en el Senado una som
bra del poder que tenia en tiempo de la República, con lo
que continuó en promulgar leyes al tiempo mismo que los
Césares promulgaban constituciones imperiales, y que céle
bres Jurisconsultos daban sus respuestas de una autoridad po
co inferior á la ley. Esta autoridad de los Jurisconsultos pa
rece se conservaba en el tiempo de Séneca, asegurando es
te filósofo, que sus respuestas se veneraban aun cuando no
señalasen la razon de su fundamento (2). Hallamos no obs
tante entre estos Jurisconsultos , que no solo habia variedad
de opiniones , sino tambien cierto género de escuelas ó sec
tas, que libremente cada uno podia seguir, llamándose del
nombre de los inventores ó primeros maestros, sabinianos
de Sabino , proculeyanos de Próculo , pegasianos , Casianos,
&c (3) con lo que el desorden de la Jurisprudencia empeo
raba todos los dias.

0) Vide Carranza de Partu, cap. a. num. 046.

(a) Quid quod, etiam sine probationibus ipsa monentis auctoritas pro-
dest , tic quomodo Jurisconsultorum valent responsa: etiam si ratio non red-
ditur. Séneca, epístola 34.
(3) § Q*um ex aliena materia a5. Instituta de Rerum divisione. Leg.
fl. $, Hi duo , ff. de Origine Juris.
 Libro I. Discurso II. 13
El Emperador Cayo César , á quien un género de calza
do de que usaba dió el nombre de Calígula, se propuso pro
hibir las escuelas de Jurisprudencia, porque decia introdu
cian sutilezas inútiles en el derecho, desviándolo de la ra
zon natural (i). Si este pensamiento hubiera procedido de al
gun Monarca juicioso, sin duda se deberia contar entre las
máximas de un sábio gobierno; pero en un maniático, como
Calígula , se debe reputar efecto de aversion á toda litera
tura} como lo fue el pensamiento de prohibir la lectura de
Homero, porque decia ser él Emperador tan poderoso como
Platon, que lo desterró de su República; y la de Virgilio y
Tito Livio, por ser aquél un poeta sin espíritu, y éste un
historiador inútil y embustera. Y cuando se aplicó la cua
dragésima parte de todos los bienes que se pusiesen en litigio,
no fue con ánimo de evitar pleitos, sino un arbitrio de llenar
su avaricia , llevando á mal el que los pleitos se cortasen de
otro modo que con los trámites judiciales. E1 mismo fin tuvo
en esto que en tributar las diversiones de las mugeres pú
blicas , cuyo lucro procuraba aumentar, solicitando todas las
comodidades de este comercio.
El Emperador Adriano quiso en algo remediar el desor
den de la Jurisprudencia; y valiéndose de la capacidad del
jurisconsulto Salvio Juliano, hizo juntar en un volumen to
dos los edictos de los Pretores de mas recomendable justicia
y equidad, distribuyéndolos por diversos libros y títulos, á
cuya coleccion dió con la autoridad imperial el nombre de
edicto perpetuo, dejando en su vigor las antiguas leyes. De
este edicto se hizo una especie de compendio con el nombre
de edicto provincial. Fue este edicto asunto en que se egerci-
taron los mas célebres jurisconsultos, Paulo Ulpiano, Pom-
ponio, Callistrato, haciendo sobre él varios comentarios, en
que Ja discordia de sentimientos hizo lugar á una Jurispru
dencia arbitraria, dependiendo de los Jueces la eleccion en
tre dictámenes opuestos.

(i) Saetooius in ejus Vita, cap. 34. Quasi scieniite Jurisconsultorum om '
mm usum abolífurut , stepe jactavit , se , meherrfe effecturumí ne quid rei-
pondere possent prteter eum. (Alit legut : prteter tequum ).
 14 Libro I. Discurso II.
Conoció Teodosio el Mozo este desorden, que intentó re
mediar, promulgando una ley, por la que derogó la autori
dad de los Jurisconsultos , esceptuando á Papiniano , Paulo,
Ulpiano y Cayo , determinando que en caso que éstos no
fuesen conformes en sus decisiones , se siguiese la pluralidad;
y que el sufragio de Papiniano fuese atendido con preferen
cia á los demás. Esta ley se halla en el Código Tt-oiosiano,
con la inscripción Theodosius, et Valentinianus (i). Provi
dencia tan trabajosa , como fatal á los pleitos , según
la que era preciso contar los sufragios de -los Jurisconsul
tos autorizado», con especial atención al sentimiento de Pa
piniano , recayendo la disputa , no ya sobre el sentido de
la ley, sino sobre el sentimiento de los intérpretes, interpre
tando los jueces y abogados , no ya la ley, sino la interpre
tación misma.
De varias constituciones imperiales, Gregorio y Hermó-
genes, dos particulares que parece vivieron en tiempo de
Constantino, hicieron cada uno su colección, que se llama
ron, del nombre de sus colectores, código Gregoriano y
código Hermogeniano. Este último contiene solo constitucio
nes de Diocleciano y Maximiano : el primero de otras de dis
tintos Emperadores; y de estas dos colecciones solo tenemos
al presente algunos fragmentos.
El emperador Teodosio el Mozo publicó en el año de
cuatrocientos treinta y cinco una colección , que de su nom
bre se llamó código Teodosiano, en que recogió las consti
tuciones de los Emperadores cristianos , distribuyéndolas en
diez y seis libros. Y no obstante las contradiciones y otros
defectos que notó Gothofredo en la erudita edición que hi
zo de esta obra , lo que de ella tenemos hace desear lo que
la injuria de los tiempos no permitió llegase al nuestro.
Este era el estado de la Jurisprudencia romana al tiem*
po que Justiniano se ciñó la púrpura imperial : estado en
que, según él mismo afirma (2), la verbosidad de los intér-

(1) Leg. i. tií. 4. ¡ib. 1. Cod. Theodos.

(2) Constituí. Dei auctore , §. ia. Constit. Tanta, §. u. Cod. de ye
ten jure enucleando.
 Libro I. Discurso II. 15
pretes, y la contrariedad de sus sentencias, tenia casi todas
las leyes en una obscura confusion , y todo el derecho con
turbado.
Para remedio de este desorden en la facultad legal, em
prendió este Emperador una obra, en la que, segun él mis
mo escribió al Senado , habian en verdad pensado sus antece
sores , pero ninguno se habia atrevido á ejecutar; y que to
do el mundo miraba como fuera de las fuerzas del entendi
miento humano. Sin duda si la obra hubiera respondido á
lo que prometió Justiniano , seria acreedor á las alabanzas
con que él mismo se inciensa. Y tal cual ella es, ha dado
mucho honor á su imperio, y á los diez y seis Jurisconsultos
que trabajaron en eila. Entre estos Triboniano, á quien el
mismo Emperador colma de alabanzas, y llenó de honras,
es á quien la crítica atribuye lo bueno y lo malo que en di
cha obra se encuentra. El mérito de Justiniano y el de
Triboniano , no ayudan al honor de su empresa , puesto que
la conducta de aquel Emperador es un problema en la his
toria. Aun sobre su literatura hay opiniones tan diferentes,
que haciéndolo unos literatos, dicen otros haber sido tan ig
norante que no sabia el abecedario (1). Y Triboniano, sí cree
mos á Suidas, fue una alma venal, y un hombre sin religion.
I' Mateo Blastares , monge griego , en una historia del de
recho Romano, que dió á luz en el siglo XIV , dice que es
te Jurisconsulto era muy versado en todo género de cien
cia ; pero culp:ible de una avaricia diabólica , y que cuando
recopiló las novelas, los que tenian, ó esperaban pleitos, le
sobornaron con dinero para que las pusiese de un modo que
les fuese ventajoso, ó á lo menos no les fuese perjudicial.
Y aunque no le faltan á Triboniano defensores contra estas
y otras acusaciones, con dificultad se le podrá escusar de
haber dado motivo con vejaciones que hizo al pueblo, de
que se le notase de avariento, y fuese desposeido de su pri
mer Cuestura , en la que fue reintegrado , dando pruebas de
mejor conducta.
Vengamos á la obra jurídica de Justiniano. En el se-

(i) Vide Bobadill. Política, ¡ib. a. cap, 6. núm. iS.

 16 Libro I. Discurso II.
gundo año de su imperio , que corresponde al de quinientos
veinte y nueve de la era vulgar , en diez y seis de abril
publicó un Código, que vino á ser una coleccion del Grego
riano, Hermogeniano y Teodosiano, reduciendo los tres á
un solo Código que se llamó Justiniano , de cuya obra solo
la noticia llegó á nuestros tiempos.
En el sexto año de su imperio, ó en el quinientos trein
ta y tres de la era vulgar, publicó el Digesto ó Pandectas,
nombre griego que indica coleccion de toda la doctrina le
gal : en el mismo ano , y un mes antes de la publicacion de
las Pandectas , publicó las instituciones , que son como ele
mentos del derecho; y en el siguiente año de quinientos
treinta y cuatro publicó otro Código repetita pr<electionisy
revisto el primero , enmendado y añadido de varias deci
siones, y es el de que hoy usamos. Junto con este anda el
libro de las novelas ó constituciones nuevas que publicó el
mismo Emperador, segun se cree, el año siguiente. Estas no
velas regularmente derogan y corrigen el derecho antiguo,
contenido en el Digesto y Código.
Entre todas estas obras las instituciones , que vulgarmen
te llamamos instituto , es la que da mas honor á sus com
positores. Es ciertamente un pequeño pero muy luminoso vo
lumen, en que claramente se describe la idea de la jurispru
dencia romana, conduciendo á los principiantes por seguros
y sólidos elementales fundamentos, capaces de facilitarles
las riquezas que de esta profesion se hallan esparcidas en
las vastas regiones de las Pandectas y Código.
El Digesto ó Pandectas es una obra muy difusa , divi
dida en cincuenta libros, y cada libro en diversos títulos.
El trabajo de los recopiladores fue grande , aunque reducido
á estraer de mas de dos mil volúmenes de los jurisconsul
tos, en que andaba esparcida la literatura legal, lo que juz
garon ser mas apropósito á ilustrar la Jurisprudencia. Estos
estractos los colocaron bajo el título á que pensaron perte
necer , poniendo sobre cada estracto el nombre del juris
consulto , con citacion de la obra donde se estrajo.
Esta obra, aunque compuesta de sentencias de intérpre
tes particulares , la ilustró Justiniano con su imperial autori
dad, teniendo en ella fuerza de ley lo que antes solo tenia
 Lib. I. Discurso II. {7
el peso de interpretaciones de hombres graves ({). En una
coleccion de esta clase no son de admirar los defectos que
se hacen muy visibles , no solo por no haberse guardado el
sistema de las instituciones y orden conveniente en los libros
y sus títulos, sino tambien por las contradiciones y ambigüe
dades que en él se encuentran , y que causan indisolubles di
ficultades; y las autoridades de los jurisconsultos por lo co
mun son estraidas del hilo que el jurisconsulto llevaba en
su obra, y de que debia pender su verdadero sentido (2).
De toda esta obra hicieron los primeros intérpretes , pa
ra mejor comodidad, tres divisiones, que señalaron con los
tres nombres de Digesto viejo, Digesto nuevo, é Inforciato,
sobre cuyo origen y significacion disputan no menos lata
que ociosamente algunos doctores (3).
Verdaderamente se encuentra en las Pandectas toda la
doctrina de jurisprudencia; y aunque sin el método conve
niente, se hace de él mayor aprecio por los fragmentos de
las obras de los jurisconsultos que contiene , tanto mas ad
mirables, cuanto no han tenido otra guia en sus decisiones
que la reflexion sobre los dictámenes de la razon natural :
fragmentos tan escelentes , que hacen culpable la conducta
¿e Justiniano en haber hecho olvidar y perder los libros de
aquellos esclarecidos jurisconsultos , substituyendo en su lu
gar unos mutilados estractos.
Esta pérdida se reparó en algun modo por algunos cu
riosos , que ansiosamente indagando por las antiguas biblio
tecas , hallaron diversos manuscritos de obras de estos juris
consultos, que dieron á la imprenta con no poca utilidad de
la literatura legal, usándose de ellos como se debe, no para
inducir nuevo derecho, sino para suplir á las mutilaciones
hechas por Justiniano, y sacar á luz el verdadero sentido
de la sentencia del jurisconsulto (4).

(t) Vid. tituJ. cod. de Veteri jure enucleando.

(a) Juttinianus superfina substulit , ac vanaimpkvit. Apud Lucam de
Judie, disc. 35.nww. 6.
(3) Vide Barbos, ad tit. dig. soluto matñmon. prim. part. rubric. ¿ n. t.
<4) Moría empor. part. 1. qutest. 11. tmm. itf. tit. 1. Vid. Card. de Luc.
coxfiiet. leg. observ. 23.
Tomo I. 5
 i8 Libro I. Discurso II.
En el código se observó el mismo método que en el Di
gesto, no habiendo mas diferencia de ser este una coleccion
de sentimientos de los jurisconsultos mas famosos, y aquel
una coleccion de constituciones imperiales.
Habiéndose propuesto Justiniano en esta nueva disposi
cion legal el poner un derecho claro , perceptible y libre de
las tinieblas con que le habian obscurecido, no podia con
templar ser este tin asequible, no cortando la raiz que habia
producido el desorden á que intentaba poner remedio; por
esto prohibió severamente á todos los peritos de derecho,
que al tiempo existian ó lo fuesen en lo venidero , el que
hiciesen á esta nueva composicion notas, comentarios, n otro
género de interpretaciones, condenando á los contraventores
en las penas de falsarios ; pero como podria suceder haber
alguna cosa que necesitase declaracion , previene que en es
te caso recurran los jueces al Emperador, á quien solo, co
mo el promulgar leyes, pertenece el declararlas (1). Tan mal
se observó esta providencia como en su lugar diremos (2).
Despues de la muerte del emperador Justiniano, las ir
rupciones de naciones bárbaras en el imperio ocasionaron á
la jurisprudencia la misma ruina que á toda otra buena lite
ratura (3) : de modo que las Pandectas quedaron como olvi
dadas de la memoria de los hombres, principalmente en el
Occidente hasta el siglo XII y año de mil ciento y treinta,
en que con motivo de la guerra ocasionada entre el empera
dor Lotario II y Rogerio , duque de Calabria y de la Apu-
lia, provincias en el reino de Ñapoles (para asegurar á Ino
cencio II en su silla Apostólica contra el anti-papa Pedro de
Leon, que á favor de algunos Cardenales, dinero y amigos,
principalmente dicho Duque habia tomado el nombre de
Anacleto) habiendo Lotario sometido dichas provincias en el
saqueo de Amalfi, villa de la Apulia, hecho por las tropas
del Papa y Emperador, se encontraron las Pandectas (4):

(i) Leg. Deo auclore, <?. 12. leg. tanta, §.21. leg. Dedit nobis , §. ai.
cod. de Veterijure enucleando.
(a) En el discurso 4.0 de este libro.
(3) Borel. De pitrstantia regís catholici, cap. 78. núm. 26.
(4) Vid. Card. de Luca De servit. in amo/, ai disc. 1. n. g.
 Libro I. Discurso H. 19
manuscrito que se asegura ser del tiempo de Justiniano, ó
muy cerca. Este precioso manuscrito se llevó á Pisa, y de
allí fue transportado á Florencia, en donde se conserva con
mucha estimacion. El mismo emperador Lotario publicó ( se
gun algunos dicen) edicto para que se enseñase el derecho
Romano en las escuelas, y se practicase en los tribunales del
imperio.
De este tesoro de jurisprudencia luego se esparcieron en
Europa varias copias, en las que fue facil introducirse, por
descuido de los copistas, falsas lecturas y defectuosas pun
tuaciones, lo que no poco embarazaba el estudio del derecho
Romano retardando su inteligencia. Las impresiones siguie
ron los vicios de las coplas manuscritas; y aunque se puso
el cuidado de rectificarlas con el manuscrito florentino , no
por eso ha cesado la facilidad de los intérpretes de culpar de te
ner por defectuosos los textos, cuando no se acomodan con sus
particulares opiniones. Jacob Cujacio, J. C. francés, cuyas
obras le dan un grado muy eminente en la literatura jurí
dica, floreció en el siglo décimo sexto; y prometiéndose hallar
en aquel manuscrito muchas luces para ilustrar la jurispru
dencia romana , pretendió con mucha ansia tenerle en su
poder por espacio de un año , ofreciendo en fé de seguro
retorno un depósito de dos mil escudos de oro. Y aunque el
duque y duquesa de Saboya interpusieron su crédito con Cos
me de Médicis á favor de Cujacio, solo pudieron conseguir
del gran Duque un honrado acogimiento al J. C. para que
fuese á Florencia á reconocerle á su gusto. Prueba de la pre
caucion con que se guarda este tesoro de Amalfi ; pero Cu-
jacio no se halló en estado de poder emprender este viage.
La Italia parece fue la primera en recibir el derecho Ro
mano en sus escuelas, é insensiblemente se fue introduciendo
por las universidades de la Europa, cuyos pueblos desmem
brados del imperio romano por nuevos conquistadores y
agitados en continuas revoluciones , no tenian mas leyes que
lo que dictaba la razon y el buen sentido, junto con sus
particulares costumbres que tomaban fuerza de ley ; pero és
tas solo decidian algunos casos singulares sin doctrina uni
versal que fuese aplicable á otros casos y circunstancias. Y
como en el derecho Romano hubiese para esto mayor provi
 20 Lib. I. Discurso II.
sion , y por otra parte las leyes romanas no tengan comun
mente otro apoyo para sus decisiones que la razon natural y
buen sentido, los pueblos desnudos de la barbarie que sus
incesantes revoluciones habian introducido, conociendo deber
vivir racionalmente , unieron á sus costumbres las leyes ro
manas que hallaron fundadas en los dictámenes que la razon
natural inspira á la humanidad (i). El derecho canónico,
adoptando é imitando muchas de estas leyes, les comunicó
cierto grado de autoridad (2).
Fue, pues, como necesario recibir un cuerpo de dere
cho, que ademas de su equidad, no tenia por competidor
otro tan completo; contribuyendo mucho las escuelas, á cu
yos profesores se solian encomendar los cargos de justicia',
y quienes tenian el cuidado de hacer practicar lo que en ellas
habian estudiado. Con lo que vino á ser en la Europa el de
recho Romano un derecho comun, y las costumbres de cada
reino ó provincia un derecho particular. De donde viene,
que cuando nuestros AA. hablan del derecho de algun reino,
dicen por derecho de España v. g. , ó simplemente por dere
cho real ; y para denotar el Romano dicen por derecho co
mun.
Aunque el emperador Justiniano, como hemos dicho,
para evitar los inconvenientes que habian dado causa á la
confusion de las leyes, prohibió severamente todo género de
interpretacion á sus nuevas colecciones, no se creyó deber
ser practicable esta providencia ; pues ademas d.e que una
obra tegida de tanta diversidad de fragmentos no pocas ve
ces entre sí discordes y repugnantes, sin orden ni método
instructivo, necesariamente pedia intérprete, lo hacian mas
preciso las circunstancias del tiempo, en que este derecho,
despues de tantos siglos sepultado , resucitó entre unos pue
blos, entre quienes apenas habia cosa comun con los anti
guos romanos, trastornado el modo de gobierno, mudadas
las costumbres , é introducidas las que las naciones conquis
tadoras trageron de los cantones de donde salieron á arrui
nar este glorioso imperio.

(i) Card. de Luc. Conftictu legis, observ. ty.

(a) Cup. I. de Novi operit nunciatione.
 Lib. I. Discurso II. 2í
Conduce sin duda mucho para la inteligencia de las le
yes, como ingeniosamente lo pensó el célebre Cujacio (1),
su uso cotidiano, y el hablar con unos pueblos que estan en
el hecho de lo que disponen, y sin necesitar muchas pala
bras entienden la voluntad del Soberano y lo conveniente al
bien público; lo que aun con largas esplicaciones no puede
ser asequible de un pueblo estrafio. Son como los criados de
un padre de familias , que acostumbrados al régimen de aque
lla casa , facilmente perciben la voluntad de su amo , y aco
modan sus mandatos con el acostumbrado gobierno, para lo
que los criados nuevos, aunque sean hábiles, necesitan largas
instrucciones.
Muchas prácticas que dan el alma y espíritu á la ley,
penden mas de la tradicion de unos hombres á otros , que de
sus palabras; las que faltando aquella tradicion, se hacen di
ficultosamente perceptibles. Esta falta de tradicion en unos
tan inmutados pueblos , cuando otras confusiones no envol
viera el derecho Romano, necesariamente pedia intérprete;
y í ojalá la diligencia de éstos fuera suficiente para decla
rarle!
La mutacion de lenguage , no siendo ya la latinidad un
idioma comun , sino una trabajosa adquisicion con un parti
cular estudio , bastaba para hacer imperceptibles aquellas
colecciones sin el recurso á los intérpretes ; y aun entre los
primeros que se aplicaron á la interpretacion de las leyes ,
era tan imperfecto el conocimiento de la lengua latina, que
hizo lugar á varios errores , que despues otros mas diestros
latinos enmendaron (2).
Se debe esto, como todo progreso en la literatura, al es-
fuerzo que desde el siglo décimo cuarto hicieron las univer
sidades de Europa, promovidas de sus respectivos príncipes,
para desterrar la ignorancia en que los pueblos, por sus con
tinuas revoluciones, y defecto de escuelas públicas, estaban
sumergidos. Y aunque conservaron algunos de nuestros intér
pretes en sus comentarios una especie de barbarie , que ha
ce su lectura nada apetecible , se halla ya en muchos moder-

(i) Cujacius in prtefat. Parat. Digest.

(a) Caxd. de Luc. De Judiáis, discurs. 35 num. 68.
 23 Libro l. Discurso II.
nos enteramente corregida. Ciertamente las colecciones ds
Justiniano necesitaron de intérprete, pero fueron tantos los
que concurrieron á interpretarlas, que añadiendo nuevas con
fusiones á las que en sí contenian, pusieron el derecho en
peor estado de incertidumbre del en que antes de este legisla
dor se hallaba , como por los discursos de esta obra se irá
manifestando.
Puesto que el derecho Romano es el común de casi toda
la Europa, también le son comunes las interpretaciones de
los jurisconsultos europeos : y asi los AA. , DD. ó intérpretes
franceses, italianos ó alemanes, no nos son á los españoles de
menos autoridad que los nacionales, cuando no se trata de ne
gocio espresamente decidido por ley del reino : y en este mis
mo sentido observamos las decisiones de los tribunales estran-
geros con casi la misma sumisión con que veneramos las de
los nuestros. Y en otra parte se dirá cuanto en esto erremos,
no solo confundiendo nuestra jurisprudencia, sino también
contraviniendo á nuestras mismas leyes.
A este derecho común se añadieron dos libros que andan
con el código y tratan de los feudos. Esta adición fue pues
ta después que arruinado el imperio romano se inventó con
el nombre de feudo la jurisprudencia correspondiente á ma
teria feudal , aunque apoyada con las leyes de los romanos
en cuanto pudo ser posible. Estos libros solo refieren las cos
tumbres que comunmente se practican en los feudos ; y aun
que su colección no tiene otra autoridad que la de algunas
personas particulares que se aplicaron á aquel trabajo , co
mo fueron Oberto , Gerardo y otros mas modernos , que
también añadieron algunas constituciones de los emperado
res de Alemania , no dejan no obstante los intérpretes de
disputarlo en consideración á la diferencia que desde mucho
tiempo dan los pueblos á aquellos libros , los que siempre se
citan con mucho respeto (1).
El estudio serio que de la lengua griega se hizo poste
riormente en la Europa, habiéndonos procurado con no po
eos progresos ds la literatura la traducción de multitud de

(t) Vid. Card. de Luc. Conftkt. legis, observ. ai.

 Libro I. Discurso II. 23
obras griegas á la latinidad ; tambien ofreció este mismo benes
ficio con varias constituciones que los Emperadores de Orien
te en diversos tiempos promulgaron , y que en las moder
nas impresiones se incorporaron en el código de Justiniano:
y no siendo á la verdad mas que un trabajo gramatical de
los que se emplearon en traducirlas, no dejan de originarse
graves disputas , tanto sobre su autenticidad , como sobre la
autoridad y fuerza que tengan para ser atendidas como le
yes (i).
Este mismo estudio de la lengua griega nos facilitó la
traduccion de la grande obra nombrada Basilicon, ó Cons
tituciones imperiales , que se imprimió últimamente en las
dos lenguas latina y griega en París , ario de mil seiscien
tos cuarenta y siete , de la que hace memoria el Cardenal
de Luca (2). Esta obra es. una nueva compilacion del de
recho Romano , del emperador Leon VI , que entró en
el imperio de Oriente por los. años de ochocientos ochenta
y seis. Pareciéndole á este Emperador imperfecta la hecha
por Justiniano , y fuera de esto , habiendo ya entonces el
contrario uso abrogado muchas de sus disposiciones , halló
conveniente hacer otra dividida en seis partes y sesenta
libros, quitando lo que el uso habia anticuado, y añadiendo
las nuevas leyes que él y su padre habian publicado. Pero
cualquier autoridad que este nuevo cuerpo de leyes haya
tenido en el imperio de Oriente , fue enteramente descono
cida en el Occidente ; y como advierte el mismo Luca, esta
obra solo puede ser buena para la diversion de los eruditos,
y no para el fuero práctico. . ' '.
Finalmente , la lengua griega en que felizmente se eger-
citaron varios profesores de derecho >, no puede negarse ha
ber contribuido mucho á su inteligencia, dando luces para
deshacer muchas equivocaciones que la latinidad solo no
podia ministrar , entre cuyos beneficios añadió tambien á
su interpretacion nuevas dificultades; y con no poco emba
razo al comun de los lectores , se esparcen en los Comen-

( i ) Card. de Luc. de Servitut. disc. i. , ¿ «. 4.

(») Card. de Luc. in jínnotat. ad disc. u de Servit. num. fin. Dom.
Remig. Ceillier de Scriptor. Ecclesiast. , tom. 19, cap. 35.
 24 Libro I. Discurso II.
tarios latíaos lunares griegos , lo que á Parladorio (i) pa
rece hermosusa , y á don Diego Saavedra Fajardo causa
risa (2). * t. .

DISCURSO III.

Compendio histórico del Derecho Canónico.

Todo este cuerpo de derecho , de que acabamos de ha

blar , mira principalmente al gobierno civil ; la Religion
era preciso tuviese sus leyes en orden á la direccion espi
ritual. Estas se llamaron Cánones , del nombre griego canora
que significa regla. Era costumbre en los Concilios , despues
de la decision de los puntos sobre que habian sido princi
palmente convocados , establecer ciertas reglas ó Cánones
para la direccion de cosas eclesiásticas. Los que procedian de
Concilios Ecuménicos ó generales , obligaban á toda la Igle
sia. Los concilios particulares, á sola la provincia de su con
vocacion ; pero siempre se atendian con mucho respeto en
las mas iglesias. Solian los Pontífices romanos ser consulta
dos por otros prelados inferiores en punto de disciplina ; y
sus respuestas las llamaron epístolas ó cartas decretales. De
estas la mas antigua , á lo menos que hoy se conserve , es
de Siricio , papa, dirigida á Himerio , obispo de Tarragona,
año de trescientos ochenta, y cinco.
Es verosímil hubiese al principio de la Iglesia algun pron
tuario de Cánones ó reglas para su mejor y mas facil obser
vancia en el gobierno eclesiástico , como se ve por los Cáno
nes intitulados de los Apóstoles , que aunque ya no se repu
ten Apostólicos , no se les debe negar una antigüedad muy
grande. De otros antiguos libros de Cánones hace mencion et
papa Nicolao escribiendo á los obispos de Francia (3) , y
Leon IV á los de Inglaterra (4). ...
Pero entre los particulares colectores , el mas antiguo , y

(i ) Parladorius, Epistol. i. aifilias, circa fineta.

( i) Saavedra , Republica literaria.
(3) Cap. Si romanorum , distinct. ip.
(4) Cap. de Libellis , distinct. ao.
 Libro I. Discurso III. 25
el que trabajó con mas amplitud fue Isidoro Mercator, que
se cree haber sido español , y su coleccion se estiende h asta
el Concilio segundo Hispalense ó de Sevilla , que se celebró
año de seiscientos diez y nueve. Esta coleccion fue muy
famosa en los siglos siguientes , y á la sombra de la igno
rancia y falta de crítica de aquellos tiempos , pasaron por
infalibles muchas decretales que hoy se creen supuestas.
En esta coleccion no guardó Isidoro otro método que el or
den de los tiempos y provincias. Algunos quisieron atribuir
esta obra á san Isidoro Arzobispo de Sevilla , pero sin pro
babilidad alguna.
En el siglo XI en tiempo de Otton III , emperador, Bu-
chardo , Obispo .Wormacense , hizo una nueva coleccion
de Oaones , en que, apartándose del método de Mercator,
siguio el de las materias que habian dado causa á su esta
blecimiento. El mismo orden siguió, no mucho despues, san
lbo y Obispo Carnotense , haciendo otra coleccion mas com
pleta que las precedentes , en que insertó varias leyes de
las Pandectas y Código , segun juzgó convenir al fin que se
propuso intitulándolo todo Pannomia , nombre griego que
mdica coleccion de todas leyes ; si bien que algunos se per
suaden que la Pannomia no fue obra de san lbo , sino un
compendio que posteriormente se sacó de sus escritos.
De todas estas colecciones se aprovechó Graciano , mon-
ge benedictino en el monasterio de san Próculo de Bolonia,
en la que dió á luz por los años de mil ciento cincuenta y
uno en tiempo del Papa Eugenio III. Su principal estudio y
aplicacion fue concordar los Cánones que entre sí parecian
disonantes , á cuyo fin eligió cierto método de distinciones,
causas y cuestiones , refiriendo los Cánones que podian in
clinar á una ó á otra parte, y añadiendo de su propia doc
trina el modo de reducirlos á concordia. Por esto intituló
e%ra obra Concordia discordantium Canonum ; concordia de los
Cánones discordantes ; aunque prevaleció la costumbre de
llamarse simplemente decreto de Graciano , número singu
lar por plural; pues mas propiamente debian llamarse decre
tos ó coleccion de decretos de Graciano. Esta obra fue de
¿na autoridad, tanto mas grande, cuanto en mucho tiempo
ni en las escuelas , ni en los tribunales se conoció otro De-
i Tomo I. +
26 Libro I. Discurso III.
recho Canónico, siendo los Cánones de Graciano los que re
glaban todos los negocios eclesiásticos. En esta coleccion re
cogió este autor todos los defectos y vicios de las preceden
tes , y la autoridad de Isidoro Mercator se confirmó bajo
otra pluma mas difusa y metódica. Esta obra fue corregida
de mandato de los Sumos Pontífices Pio IV , san Fio V , y
últimamente Gregorio XIII , y de las correcciones que en
ella se hicieron se da razon en su prefacion.
Sin embargo , se duda aun hoy del grado de autoridad
que merezca ( i ) , y se resuelve comunmente que el grado de
autoridad se debe tomar del origen de donde estos Cánones
se estrageron , puesto que Graciano , para establecer ó re
chazar algun dogma , se valió de autoridades de diversa gra
duacion ; es á saber , de la sagrada Escritura , de los Con
cilios , de los dichos de los Santos Padres , de los dichos de
hombres grandes , de las Pandectas y Código , fragmentos
de historia, &c. , entre quienes hay la diversidad que se con
cibe para diferenciar los grados de autoridad que se mere
cen , segun lo que parece indispensable el recurso á los ori
ginales , sin cuyo recurso apenas podrá formarse certeza,
tanto en la verdad , como en la autoridad de los trasun
tos (2).
Parece que Graciano y Pedro Lombardo , Arzobispo de
París , conocido por su famosa obra que le dió el renom
bre de Maestro de las Sentencias , trabajaron de un mismo
acuerdo, y casi en un mismo método y tiempo; éste por
la Teologia , reduciendo á concordia pasages estraidos de la
sagrada Escritura y de las obras de los Santos Padres ; y
aquél por la Jurisprudencia eclesiástica , erigiendo el uno y
el otro los fundamentos de la Escolástica, que tanto, acaso
en mucha parte inútilmente , fatiga á varios ingenios. Pero á
estos grandes hombres no debe imputárseles cualquier abuso
que se haga sobre sus obras.
Al mismo tiempo Pedro Comestor ó Comedor, hermano
de los dos, y todos tres de filiacion ilegítima, segun vulgar—

( i ) Card. de Luca, de Legatif, discurs. a 5 , num. 6.

( 3 } D. Gonzalez Tellsz, i» sipparatu de Origine, el progressu jfu-
rit Canonici , n. 40. <.
 Libro I. Discurso III. 27
mente se cree , aunque no falta quien les vindique de esta
nota , como calumniosa ( 1 ), compuso la famosa Historia
Escolástica, que se miró algunos siglos como el cuerpo de
la Teologia positiva. Contiene los sucesos desde el principio
del Génesis hasta el fin de los Actos de los Apóstoles , mez
cladas varias glosas é incidentes de la historia profana. Con
que se puede decir que las tres mas esenciales facultades y
ocupaciones de los eclesiásticos , es á saber, Teologia esco
lástica y positiva, y Jurisprudencia Canónica, recibieron en
la pluma de estos tres hermanos el orden con que se facilitó
su adquisicion.
Todas las Constituciones ó Cánones que no estaban en
la coleccion de Graciano, se llamaron estravagantes , como
fuera del cuerpo del derecho Canónico; pero habiéndose és
tas multiplicado con el tiempo , fue necesario hacer otro se
gundo cuerpo ó tomo de Cánones. .¡
Cuidadoso el Pontífice Gregorio IX de dar á luz esta
naeva coleccion, la encomendó á san Raimundo de Peñafort,
natural de Barcelona, Religioso del orden de santo Domin
go, su confesor y capellan penitenciario, canónigo antes,
y prepósito de la santa Iglesia de Barcelona , muy versado
en los dos derechos civil y canónico , en que fue creado
doctor por. la universidad de Bolonia, entonces muy cé
lebre. Trabajó san Raimundo este segundo cuerpo de Cáno
nes, no segun el método de Graciano , sino siguiendo el rum
bo de las Pandectas civiles y Código, dividiéndolo en cinco
libros, y cada libro en diversos títulos, poniendo bajo cada
uno los Cánones y Decretales que parecieron convenir, qui
tándoles lo que pareció supérfluo : si bien que algunos intér
pretes se quejan de haberlo hecho alguna vez tambien de
lo útil; y sin duda hay Decretales cuyo verdadero sentido
no se percibe sin el suplemento de su entera lectura. Esta
obra se publicó en el año de mil doscientos treinta con el tí
tulo de Decretales de Gregorio IX.
Y como la necesidad de proveer á nuevos casos, y re
mediar desórdenes , haga multiplicar las leyes , Bonifacio

(i) Apud D. Gonzalez Tellez, in cap. i. de Filiis Presbyter. O/din. vef

ron, n. 4.
*
 23 Libro I. Discurso III.
VIII, que subió al Pontificado ano de mil doscientos noven
ta y cuatro , juzgó preciso hacer otra colección de Constitu
ciones nuevas, y valiéndose de otros hábiles canonistas, pu
blicó en el año de añil doscientos noventa y ocho su nueva
colección, guardando el mismo método que se observó en la
de Gregorio IX. Pareceria mas cómodo el que las nuevas Cons
tituciones se insertasen en la colección Gregoriana en los li
bros y títulos adonde correspondían; pero se tuvo por mas
conveniente formar una nueva colección , dando el nombre
de libro sexto, no para denotar adición de un libro á los
cinco de las Decretales, cuando no es sino una repetición
de los cinco libros con adición de nuevas Constituciones,
sino por la perfección del número senario , y para que no
fuese necesario destruir los libros de las antiguas Decretales
y- hacer otros nuevos : razones que da el mismo Pontífice en
el escrito que dirigió á la universidad de Bolonia, que se ha
lla por prefación de esta obra.
En el año de mil trescientos y cinco fue electo Pontífice
Clemente V, quien de sus propias Constituciones y decretos
del Concilio de Viena, celebrado año de mil trescientos y on
ce, formó otra nueva colección á la que intentó poner el
nombre de Séptimo de Decretales. En esta obra sé guarda el
mismo orden que en las Gregorianas y Sexto. Y aunque el
año de mil trescientos y catorce se publicó en el Consistorio
del Papa, quedó con su muerte como suspensa la publica
ción; y Juan XXII que le sucedió en el Trono, la publicó
nuevamente , no con el nombre de Séptimo, sino con el de
Clementinas.
El mismo Juan XXII publicó varias Constituciones , y
las veinte de ellas acomodadas con el orden de las Decretales,
tomaron el nombre de estravagantes de Juan XXII. Otras
del mismo Papa y de otros Pontífices , publicadas después
del sexto , también se pusieron con el mismo orden con el
nombre de estravagantes comunes, por no ser propias, co
mo las primeras, de un solo Pontífice. El nombre de estra
vagantes se les dió en la consideración de ser pocas para
constituir un cuerpo ve Derecho.
El Concilio de Trento, que principió el año de mil qui
nientos cuarenta y cinco, y diversas veces interrumpido y
 Libro I. Discurso III. 29
continuado, tuvo fin en el año de mil quinientos sesenta y
tres, constituye un pequeño cuerpo de Derecho en cuanto al
volumen, pero grande en sus disposiciones: en él se renue
van varios Cánones antiguos , cuya observancia habia decai
do : se corrigen algunos que necesitaban reformacion ; y se
añaden varios decretos para remediar introducidos abusos
en la disciplina Eclesiástica. E1 Sumo Pontífice Fio IV, en la
Bula que promulgó en el año de mil quinientos sesenta y
tres para su confirmacion, publicacion y observancia, pru
dentemente recelándose llegase la multitud de interpretacio
nes á corromper el sentido del Concilio, como habia suce
dido al Derecho antiguo, severamente prohibe se hagan á
sus decretos comentarios, glosas, scbolios, anotaciones, y to
do otro género de interpretaciones.
Es indispensable á la condicion humana el que las leyes
se multipliquen con los tiempos, no pudiendo prevenirse los
casos que sola la esperiencia demuestra, vestidos de las cir
cunstancias de bueno y de malo, útil y pernicioso. Y así
no es de admirar que despues de tantos cuerpos de Derecho
Canónico, de que hemos hablado, se haya hallado conve
niente formar nuevas colecciones. Á este trabajo se aplicó
Pedro Matheu, jurisconsulto lugdunense , haciendo una co
leccion de Constituciones nuevas, publicadas hasta su tiempo
con el método de la Gregoriana, sin comprender los decre
tos del Concilio de Tremo, y con el nombre de Séptimo de
Decretales. Esta coleccion no tiene mas autoridad que el tra
bajo de un doctor particular, y solo en razon de ser obra útil
se añadió á las precedentes colecciones.
Todo este cuerpo de Cánones se compone de piezas que
solo miran á casos particulares, sin que haya sistema forma
do de Jurisprudencia Canónica, hecho todo (escepto el Con
cilio de Trento) á imitación de las colecciones de derecho
Civil.
Y para que no faltase cosa alguna á esta imitacion, Juan
Paulo Lanceloto, jurisconsulto perusino, á emulacion de las
célebres Instituciones de Justiniano , formó en otros cuatro
libros las Institucioues Canónicas. Y aunque parece se lison
jeó el autor que su obra saldria á luz con autoridad Pontifi
cia, solo se imprimió con la de un doctor particular , pero
 30 Libro I. Discurso III.
con el honor que le han dado los libreros de encuadernar
la con las Decretales, y demás obras de que acabamos de
hablar , que todo junto compone el segundo tomo de dere
cho Canónico , contando por el primero la colección de
Graciano.
De otra colección se habla (i) en que trabajaron insig
nes Cardenales , que principió en tiempo de Gregorio XIII,
y finalizó en tiempo de Clemente VIII. En esta compilación,
con el mismo método de las Decretales, se insertaron los
decretos del Concilio de Trento y Constituciones Pontificias
de cerca de trescientos anos: y cuando los estudiosos espera
ban gozar el fruto de un tan largo y continuado trabajo,
digno de la aplicación de tantos Eminentísimos, quedaron
frustradas sus esperanzas con un nuevo acuerdo, por el que
se ocultó al público una obra que ya se había impreso con
el nombre de Séptimo de Decretales de Clemente VIII. Al
gunos discurren haber sido motivada esta nueva providencia
de la inserción de los decretos del Concilio de Trento, con
lo que se daba lugar á glosas y comentarios, como es costum
bre hacerse á las otras partes de Derecho. Parece que otro
motivo mas poderoso causaría la supresión de esta obra; pues
aquel inconveniente podría evitarse estendiendo la prohibi
ción de Pió IV á este nuevo cuerpo de Derecho. Ademas
que á la observancia de aquella Bula se falta sin escrúpulo.
No hablaré de muchas y muy doctas colecciones, no so
lo de Concilios generales y particulares, sino también de otras
varias Decretales de los Pontífices que al tiempo de la co
lección Gregoriana, ó quedaron olvidadas, ó con advertencia
omitidas. Todo este muy erudito y laudable estudio envuel
ve muchas dificultades en cuanto al grado de autoridad que
en el fuero práctico le deba ser aplicable (2).
Pero es justo hablemos de las Constituciones Pontificias
posteriores á las enunciadas colecciones de Cánones , cuya
autoridad como inductiva de nuevo Derecho, ó en confirma
ción, ampliación, limitación ó corrección del antiguo, es mas

(x) Fagnano, in cap. Cum venissent, de Judiciis, nurn 71. Reiffenstuel,

in Proalmió Deeretai. §. 4. num. fix. ,
(») Card. de Luc Confitet. Leg. observ.
 Libro l Discurso III. 3í
conocida. Su número es tanto mas inesplicable, cuanto siem
pre va en aumento. No habiendo de estas Constituciones or
denada coleccion, se hace preciso buscarlas en bularios ó
crecidos tomos de Bulas.
Despues de trabajosamente buscadas , aún restan insu
perables dificultades sobre su autenticidad , juzgando algu
nos doctores por circunstancia precisa para que obliguen
como Constituciones Canónicas , el que se demuestren con
las suscripciones y sello pendiente (1) ; sobre su publicacion
en forma solemne , y si esta y otros requisitos (necesarios en
las leyes seculares para que obliguen) son asi precisos en
las eclesiásticas ; lo mismo sobre su aceptacion y observan
cia , en todo lo que con dificultad convienen nuestros doc
tores haciendo un laberinto tenebroso de donde apenas se
puede salir (2).
Entre las Constituciones nuevas podemos contar las in
numerables declaraciones de la sagrada Congregacion de
Cardenales , intérpretes del Concilio de Trento. Los decretos
de este Concilio fueron estendidos con una pureza de latini
dad , y con una elegancia digna de una pluma escogida en
tre los mas peritos profesores de las humanas letras. La de
masiada atencion á los preceptos de la gramática , cuanto
gana en la pureza de la locucion , tanto suele perder en sig
nificar el verdadero sentido. Parece hubiera sido mas venta
joso encomendar la estension de los Decretos , que derivando
de los antiguos Cánones , conciernen al fuero esterior y re
formacion de costumbres, á uno de los sábios en la ciencia
legal , de los que asistieron al Concilio , de quien no púdien-
do dudarse haber "penetrado la intencion de los PP. , es-
tenderia dichos Decretos en un estilo acomodado al uso y
práctica del fuero , y menos sujeto á las ambigüedades que
despues se encontraron. A lo menos este es el pensamiento
del Cardenal de Luca (3). El S. P. Pio IV, despues de algu
nos meses de confirmado el Concilio , erigió una Congrega
cion de algunos Cardenales con el encargó no de interpre-

(i) Reiffenstuel in Proemio Decretal, num. di.

(a) Vid. Card. de Luc. de. Judkiis , disc. 35 , ¿ «. 57.
(3) Card. de Luc. in annot. ad Concil. Trident. , disc. t.
 32 Libro I. Discurso III.
tar sus decretos , sino de velar sobre su egecucion y cum
plimiento. No obstante , no pudo escusarse esta sagrada Con
gregacion de hacer sus interpretaciones, que debieron reci
birse sin riesgo de ser las mas genuinas de la mente del Con
cilio , cuyos intérpretes eran entonces los mismos que habian
asistido á sus decisiones.
El S. Pontífice Sixto V, ano de mil quinientos ochenta y
siete , cuidadoso de un pronto espediente en los negocios de
la Curia romana , erigió varias Congregaciones, y entre ellas
tambien confirmó la del Concilio de Trento , con facultades
sobre su interpretacion en lo concerniente á los decretos per
tenecientes á reformacion y otras cosas indiferentes , reser
vando para sí y sus sucesores la declaracion de aquellos de
cretos que incluyen dogmas de fé.
Constituida con esta autoridad la santa Congregacion , to
das las dudas que sobrevenian en la observancia de los de
cretos del Concilio de Trento se proponian y resolvian en
ella; y sus respuestas se veneraban y veneran con toda la
atencion que corresponde á quien las autoriza. Debiendo estas
respuestas crecer tanto como las dudas que de todo el orbe
cristiano se conducian á aquel tribunal, no se necesita mucho
tiempo para poder hacer un gran volumen de declaraciones
de la sagrada Congregacion. Y como estas sean breves, com
pendiosas y adaptadas á ¿as circunstancias en que se pidieron,
abstraidas de su caso , envuelven frecuentemente una obs
curidad que hace dificultosa su inteligencia. Se aplicaron al
gunos doctores á hacer colecciones de estas respuestas , lo
que entre el alivio que subsidiaba á los jueces de poder saber
tan á poca costa la mente de la sagrada Congregacion, cau
saba bastante embarazo, no solo en la aplicacion , sino tam
bien en la disonancia que se percibia entre las declaraciones
mismas , y anadia no poca dificultad el que muchas de estas
declaraciones eran apócrifas y fuera de la intencion de la
sagrada Congregacion.
Este desorden tuvo su remedio en el año de mil seiscien
tos treinta y uno , en que la sagrada Congregacion , con es
pecial mandato de Urbano VIII , declaró no tuviesen autori
dad en juicio ni fuera de él cualesquiera declaraciones manus
critas ó impresas con nombre de la sagrada Congregacion,
 Libro I. Discurso IIF. 33
sino aquellas que se produjesen en forma auténtica con el sel fo
y suscripcion del Eminentísimo Cardenal Prefecto y Secreta
rio de la misma Congregacion. Y aunque esta providencia im
pone necesidad á los litigantes que alegan semejantes decla
raciones de acudir á Roma para traerlas en forma auténtica,
es mas tolerable que disputar eternamente sobre su autenti
cidad , concordia é inteligencia. ¡Ojalá se guardase esta pro
videncia á la letra! de este modo poco habia que cuidar de
colecciones de este género ; pero como parece temerario ar
güir á los colectores de falsedad en las que tuvieron el tra
bajo de recoger, se hace comunmente tanto caso de ellas
como si estuviesen en forma auténtica , con lo que se da mu
cho lugar al arbitrio de los jueces, fallando unos pro, otros
contra, eternizando pleitos é instancias ; no creyéndose unos
cu/pables en observar literalmente el decreto del año de
mil seiscientos treinta y uno , y haciendo otros escrúpulo á
su conciencia en desechar como apócrifas unas declaraciones
que los doctores han procurado imprimir con sus obras , cu
yo escrúpulo comunmente los mismos doctores protejen (1).
Añadamos á esto que la prohibicion hecha á los doctos
res particulares de hacer glosas á I03 decretos del Concilio
de T rento , no se estiende á la interpretacion de la sagrada
Congregacion de Cardenales, con lo que la pluma que no puede
egercerse sobre el texto, lo hace acaso con mayor daño so
bre la interpretacion, que en razon de obligar tiene poco me
nos eficacia que el testo mismo, y entera fuerza de ley (2);
nada menos que la tenian las respuestas de ^^Jurisconsultos
anriguos, autorizados para responder sobre el derecho Ro
mano.
Las reglas de la cancelaria Apostólica que todos los
Pontífices renuevan en el ingreso de su pontificado , consti
tuyen otro pequeño cuerpo de derecho ; y aunque sobre su
obligacion disputan variamente los doctores , afirmando unos
y negando otros constituir derecho universal; distinguiendo
algunos entre fuero esterior y el de la conciencia; y haciendo
distincion otros entre las reglas dadas á la misma cancela-
~—*m . '.' . i vi' —H
( i ) üt Reiffenstuel, et alii apud eum in Proemio Decretal. ,n. iaS..
( 2) Barbosa de Jure Ecckauut, ¡ib. i. , cap.•$¡, num. 8i;
Tomo I. $
 34 Libro I. Discurso IV.
ría y entre las reglas generales (i) ; vemos que en práctica
se alegan y observan dichas reglas con no menos peso de
autoridad que lo restante del derecho Canónico.

DISCURSO IV.

Compendio histórico del derecho Español.

Como para la inteligencia del derecho Español es ne

cesario el conocimiento del derecho Romano y Canónico,
también fue preciso precediese su historia. Nuestro derecho
nacional , que es el principal asunto de esta obra , pide una
historia mas particular que vamos á referir , corriendo su
cintamente las épocas de sus mayores revoluciones , en que
seguiré el orden de la mas exacta cronología.
Olvidando fábulas é inverosimilitudes de la población de
nuestra Península , se hace conforme á la razón que la Es
paña (cuyo nombre indica región occidental) se hubiese po
blado del mismo modo que los otros cantones del mundo.
Divididos los hombres en las llanuras de Sennar después de
la fábrica de la torre de Babel (2) , cada familia fue ocupan-
do los parages que le parecieron mas cómodos para su esta
blecimiento , y en donde la naturaleza se mostraba mas franca
en tributar las delicias de la vida. La multiplicación de fa
milias pedia población de nuevas tierras , no pudiendo un
mismo terreno ser suñciente á todas.
Poblado el mundo de habitadores no se contentaron los
hombres con cualquiera habitación, sino que aspirando á ma
yores comodidades , disputaban las naciones entre sí la po
sesión de los territorios mas fecundos y deliciosos , despoján
dose mutuamente unas á otras de los que una vez habían
ocupado. Desamparando las menos poderosas el terreno por
no poder resistir á fuerza mayor, se echaban sobre otras mas
endebles ; y asi corría el mundo con recíprocas guerras de
nación á nación , en que aquellas que se habian criado bajo

( i ) D. González Tellez in ¿fpparatu de Origine , et progres, jfurit

Canon, num. 57.
(a) Génesis cap. 11.
 Libro í. Discurso IV. 35
un mas duro clima y con mayor austeridad , eran frecuente
mente las que adquirian mas victorias por su mayor robus
tez y costumbre al trabajo , que suele siempre andar junto
con los vencimientos. La comodidad de vivir mas á gusto, no
era siempre la que encendia el fuego de la guerra, teniendo
en ella mucha parte el ardiente deseo en los hombres de la
dominacion y del heroismo, para suplir la condicion mortal de
nuestra naturaleza, no conociéndose entonces otro empleo de
memoria inmortal que el de conquistador.
Es natural que antes de la poblacion de España ya estu
viesen pobladas las tierras circunvecinas, que llenas de ha
bitadores se iban desahogando en esta region; por lo que
podemos sin temeridad afirmar , que por un lado de la Ga-
lia (que hoy llamamos Francia), y por otra parte del Africa,
vinieron sus habitadores con nombre de celtas ó ligurianos,
turdulos, &c.
En un pais bastante ameno , y por su situacion (que se
creia la mas remota del mundo) é ignorancia de la navega
cion , poco espuesto á las incursiones de otras naciones , es
consiguiente se viviese con suma sencillez, y con unas leyes
muy conformes á los dictámenes de la razon , floreciendo la
abundancia , reposo , tranquilidad y justicia ; por eso acaso
fue la España en opinion de los antiguos gentiles la habita
cion de los manes , ó almas felices , ó campos Elíseos.
La fama de las riquezas de España turbó todo su reposo
y causó sus mayores desgracias ; sus tesoros eran tan gran
des , que apenas se puede decir haya ó hubiese en la Amé
rica parage mas abundante en minas de oro y plata. Y siendo
estraño á esta obra hacer una descripcion mas particular,
baste referir lo que asegura Aristóteles , que en el primer
viage que hicieron los fenicios á Tartesa, en trueque de
aceite y otras mercadurias de poco precio que condujeron á
la España, se llevaron tanta cantidad de oro y plata, que
no pudiendo soportarlo sus navios , fundieron de este metal
las áncoras y mas utensilios para servicio ; y comunmente se
creia que la España solo tenia de tierra la superficie, y el
interior de aquellos metales.
Los fenicios, grandes navegadores y comerciantes, fue
ron los primeros que descubrieron sus riquezas , quienes fox*
 36 , Libra I. Dhiurso IV.
maron en ella establecimientos para su comercio. Los carta
gineses , colonia de fenicios, tuvieron mas comodidad para
formar mayores poblaciones por su mayor proximidad, pro
mediando solo el Mediterráneo ; y aun en este tiempo era.,
tanta la abundancia de oro y plata , y tanta la sencillez de.
los españoles, que sus mas comunes muebles eran de este me
tal. En las guerras que se encendieron entre Roma y Car-
tago, fue la España su mayor teatro, de cuya posesion pen
dia el vencimiento entre las dos mas formidables Repúblicas
del mundo. Venció al último Roma; Cartago quedó asolada,
y la España, no pudiendo sacudir el yugo romano, y poco
á poco, aunque costosamente vencida, fue enteramente in
corporada al romano imperio en tiempo de Octaviano Au
gusto ; y dando el vencedor la ley al vencido , claro es que
la España debió observar las leyes de los romanos sus con
quistadores, á cuya mayor grandeza y ostentacion, no solo
concurrió con sus ricas provincias , valor , esfuerzo y genios
sublimes de sus habitadores, sino tambien con tres esclareci
dos príncipes Trajano, Adriano y Teodosio , que no menos
en la legislacion que en las prendas de Emperadores gran
des , dieron mucho honor al imperio.
Como no hay en esta vida cosa estable , el imperio roma-,
no despues de haber tocado el punto de su mayor grandeza ,
principió declinar á su ruina. Poco mas de cuatrocientos años
despues del nacimiento de Jesucristo, diferentes naciones del
Norte, ya antes formidables á los romanos, se descolgaron
por diversos parages de este imperio , llevándolo todo barba
ramente á sangre y fuego, buscando establecimientos de mas
benigno clima que el propio que desamparaban.
Los vándalos, alanos y suevos, parte de estas bárba
ras naciones , habiendo ocupado porcion de la Galia , hoy
Francia, no tuvieron mucho tiempo para su reposo, porque
habiendo sobrevenido otra nacion igualmente bárbara, pero
aun mas feroz y poderosa, de godos (ó mas propiamente
viso - godos , ó godos occidentales, á diferencia de los mas
orientales que se llamaron ostro-godos); temerosos los pri
meros desampararon la Galia , y se vinieron á ocupar la Es
paña : los alanos se establecieron en Cataluña : los vandalos
en la Bética, á quien dieron el nombre de Vandalusia, que
 Libro I. Discurso IV. 37
aun hoy permanece con poca diferencia, quitada la primer
Ierra Andalucia : los Suevos en Galicia.
La nacion Gótica , capitaneada de Ataulfo , pariente
y sucesor del famoso Alarico, conquistador de Roma, des
pues de haber vencido los Francos y Borgoñones, se estable
ció en la Francia , de la que ocupaba algunas provincias.
Puso su capital enNarbona, y estendiendo su dominacion del
lado de España, consiguieron sus valerosos Reyes, sucesores
del ilustre Ataulfo, hacerse dueños, no solo de lo que en
ella habia quedado á los romanos, sino tambien desechar
los alanos , vándalos y suevos , fundando en España la glo
riosa Monarquia que hoy , despues de tantas revoluciones,
subsiste, habiendo principiado en la era de cuatrocientos cin
cuenta y dos , ó en el año de cuatrocientos y catorce de la
era vulgar, y tenido ochenta y seis Reyes (1).
En tiempo de tantas turhacíones, claro es que imitando
los pueblos la conducta de sus Soberanos, no reconocian otra
ley que el poder y fuerza con que cada uno se encontraba ;
y los que por la bondad de su carácter se querian ceñir á lo
justo, reglaban su justicia con los dictámenes de la razon y
buen sentido.

(O Sobre el nombre de era y su principio, aunque hay variedad entre

los DD. queriendo unos principie desde la muerte de Julio César: otros
del Triunvirato de Augusto, Antonio y Lépido: otros de la victoria de
Ancio, en que Marco Antonio fue vencido } todos convienen en que pre
cede la era vulgar, de que hoy usamos, treinta y ocho afios. Los Espa
ñoles antiguamente contaban sus años desde la era del César j este modo
de contar se observo hasta el tiempo del Rey don Juan I, quien en el
año de mil trescientos ochenta y tres mando se computasen los años des
de el nacimiento de nuestro Señor Jesucristo, lo que se observo desde
entonces. Y aunque se acostumbro á comenzar el año desde veinte y cinco
de diciembre, dia en que celebra la Iglesia el nacimiento , fácilmen
te se dejó este computo, conformándose con el año Juliano, que principia
en primero 'de enero. Y. asi cuando en las cosas antiguas de España halla
mos la computacion de los afios por eras, si queremos reducirlos á los de
Jesucristo , no hay mas que quitar treinta y ocho años, y queda la era vul
gar. Por lo que el año de mil setecientos y sesenta del nacimiento del Se
ñor, segun la corriente computacion en que esto se escribe, es el año de mil
•etecientoS noventa y ocho de la era antigua de España. Esta noticia, aun-
oue comun , es necesaria para la inteligencia cronológica de las leyes , Con
cilios, é historia de España ; y para evitar confusion usaré comunmente de
14 era vulgar.
 3Í Libro I. Discurso IV.
Despues que el Trono de los Godos se aseguró en un pie
mas firme , y que connatural izados los Españoles con esta es-
trangera nacion se principió á ver la tranquilidad pública,
se consideró preciso para conservar la paz interior de los es
tados el establecimiento de leyes. Estas se arreglaron á la ra
zon y costumbres antiguas del pais.
La historia (i) da la gloria de primer legislador, entre los
godos, á Eurico, que reinó cerca de los anos del Señor de
cuatrocientos sesenta y seis, y se cuenta por el séptimo rey
Godo, equivocándose Baronio en poner por primer legislador
á Teodorico, antecesor de Eurico, y no equivocándose me
nos otros en atribuir la misma gloria á Alarico , hijo y su
cesor de Evarico; si bien es cierto que Alarico añadió varias
leyes á las promulgadas por su padre (2).
Leovigildo, que reinó cerca de los años de quinientos se
senta y ocho, no solo dió el mayor lustre á su monarquia,
destruyendo enteramente la dominacion de los suevos en Ga
licia , que habia durado ciento setenta y cinco años con lar
ga serie de Reyes, principiando en Hermenerico, año de
cuatrocientos y nueve , y acabando en el usurpador Andeca,
año de quinientos ochenta y tres , y echando á los Romanos
de las conquistas que habian podido impedir Agila y Atana-
gildo sus antecesores , ocupados en vivas guerras con Cío—
doveo rey de Francia ; sino tambien por el cuidado en la le
gislacion , corrigiendo con mucha vigilancia las leyes anti
guas , quitando algunas superfiuas , y promulgando de nue
vo las que le parecieron necesarias. Digno Rey por sus em
pleos civiles y militares de ser entre los godos el primero
que usó de Trono y vestidura real. La infeccion Arriana que
fue comun en sus antecesores, le hizo cometer muchas cruel
dades, de que le nota la historia. Pero felizmente la secta
Arriana acabó en España con su muerte, que fue en Toledo,
año de quinientos ochenta y cinco: ya estinguida en Galicia
desde el tiempo de Teodomiro Rey suevo, que reinó desde
el año de quinientos cincuenta y nueve.

(i) Rodericus Ximenez, Archiep. Tolet. de Rebus gestis in Hispan,

lib. i. cap. 10. Saavedra, Cronolog. Goth. c. 8.
(a) Saavedra , dict. cap. 8. Chronol. Gothic.
 Libro l Discurso IV. J9
Algunos asientan haber Leovigildo muerto penitente en
la confesion de la fé Católica. A lo menos el haber encomen
dado á su hijo y sucesor Recaredo siguiese en todo los consejos
de san Leandro y san Fulgencio , demostró buenas disposicio
nes. La doctrina y oraciones de tan santos maestros produgeron
en Recaredo la solemne abjuracion del Arrianismo y profesion
de la fé Católica, y decisiones delos cuatro concilios Niceno,
Constantinopolitano , Efesino I y Calcedonense , que hizo
en el Concilio III de Toledo, celebrado en el año de quinien
tos ochenta y nueve , profesion de que despues no se aparta
ron sus sucesores , y siguieron constantemente los Españoles.
El código de Leovigildo se observó como cuerpo del de
recho Español ; á que se añadian las leyes nuevas que segun
las circunstancias de los tiempos se promulgaban. El reino
de Sisebuto en los años seiscientos y doce se hace notable por
una ley (1) que promulgó este príncipe, por la que ordenó
con pena, entre otras, de destierro y confiscacion de bienes
que todos los judios que habitaban en España se bautizasen.
Con el terror de esta ley corrió mucho número de judios á
las aguas del Bautismo: y habiéndose reconocido la poca sin
ceridad de esta conversion en el Concilio Toletano IV, cele
brado en tiempo de Sisenando , año de seiscientos treinta y
tres, se abrogó , estableciendo que en lo venidero á ningu
no se hiciese fuerza á recibir la santa Fé (2).
La historia afirma haber sido esta ley hecha á solicita
cion del emperador Heráclio , grande astrólogo y demasiado
crédulo en vaticiuios astrológicos , por los que llegó á con
jeturar que el imperio Romano seria destruido por gentes
circuncisas ; y con este temor solicitaba á los Reyes , y lo
hizo tambien con Dagoberto Rey de Francia (3), á la espul-
sion de los judios de sus dominios, de quienes presumia eran
los circuncisos de aquel funesto presagio. Al último se cum
plió , no por los judios, que no se hallaban ni se hallarán
ya en estado de conquistar imperios, sino por los sarracenos,

(i) Leg. 3. tlf. 3. lib. 1i. Legum Vhogoth.

(3) Refertur in cap. de Judieis , dist. 45. et in cap. Majores , §. ^if-
r»m , de Baptismo., et ejus effectu.
(3) Baronius anno 614.
 40 ' Libro I. Discurso IV.
gente que observa la circuncision. Creo con san Isidoro , que
no los sueños de Heráclio , sino el celo cristiano, aunque in
discreto, de Sisebuto, fue el que le movió á la promulgacion
de aquella ley (i).
Las leyes añadidas por los sucesores de Leovigildo, ya pe
dian una coleccion mas metódica: esta se hizo dividida en do«
ce libros con sus títulos, á imitacion del código de Justinia-
no. Esta colección se hizo en tiempo del Rey Sisenando en
el IV Concilio Toletano, en la era de seiscientos treinta y
tres , y se le dió el nombre de Forum Judicum, que traducido
en idioma vulgar, se llamó, y aún se llama, Fuero Juzgo, que
suena lo mismo aunque corrupta la voz.
Este Concilio IV Toletano fue muy célebre; en él presi
dió san Isidoro, Arzobispo de Sevilla, y asistieron sesenta y
dos Obispos y el Rey Sisenando con muchos señores de su
corte. En él se trató tambien y se proveyó en cuanto á la
seguridad de la persona Real en el Trono de los godos, que
fue el asunto del canon setenta y cinco y último de dicho
Concilio, encargando severamente la religion del juramento
de fidelidad hecho al Príncipe. Á este Concilio se le dió el
nombre de Grande y Universal ; y en los siguientes Concilios
siempre fue punto capital la sucesion de la monarquia Espa
ñola para asegurarla en la noble sangre de los godos.
Las repetidas colecciones de leyes que en este mismo si
glo se hicieron, denotan bien el desorden público que daba
tanto que hacer á los legisladores. Se halla, pues, haberse
hecho otra coleccion en tiempo de Recensvindo, ano de seis
cientos cincuenta y cinco , en el VIII Concilio Toletano; otra
en tiempo de Ervigio año de seiscientos ochenta y uno en el
Concilio Toletano XII, y finalmente otra que se cree haber si
do en tiempo de Egica año de seiscientos noventa y tres en
el Concilio Toletano XVI.
: El fatal accidente que sobrevino á nuestra España el ano
de setecientos y once (y de que no se ha aún enteramente
recuperado), hizo inútiles las colecciones de leyes de los vi-

(i) Sisebutus íh initio regni sui Judíete ad fidem Christianam movem,

ennulationem quidem Dei habuit , sed non secundum scientiam. B. Isidorus,
Chronolog. Goth. Era 651.
 libro I. Discurso IV. . 41
sogodos. El Conde don Julian , traidor á su patria , infiel í
la Religion y á su Rey , en venganza de un ultraje hecho
por el Rey don Rodrigo en su hija Caba, entregó la España
á los moros de África. Atónitos los españoles con tan inopi
nada entrada, despues de haber guerreado con el estremo va
lor, no tanto vencidos como oprimidos de la multitud, se
refugiaron en las montañas de Galicia, Asturias , Vizcaya,
montes Pirineos y otros parages por su situacion no facil
mente penetrables á los infieles.
No quiso don Rodrigo sobrevivir á su desgracia y á tan
funesta catástrofe de todo el reino , y se cree haber muerto
valerosamente peleando y animando á los suyos; si bien que
ni vivo ni muerto pareció jamás, ni ha quedado en la histo
ria otra probable noticia que un epitafio latino que se halló
muchos años despues junto á Viseo en Portugal, que indica
su sepultura y la causa de la perdicion de España.
Recuperados algun tanto los españoles del pavor y susto
ocasionado de tan repentina conquista, y reducidos á tanta es
trechez, no pensaban en otras leyes mas que en la natural
de estenderse y sacudir el tiránico yugo de los moros.
Don Pelayo, de sangre Real de los godos, electo caudi
llo de los cristianos, aunque temeroso al principio, animado
con la gente que cada dia se le unia, y con los buenos su
cesos de sus primeros ensayos con los moros , saliendo de lo
mas fragoso de las Asturias, conquistó á fuerza de armas la
ciudad de Leon; y no dudando del esfuerzo y fidelidad de
Ioi españoles mayores progresos, tomó en el año de setecien-
tos diez y ocho el título de Rey de Leon, substituyendo este
corto recinto á las dilatadas provincias de sus antecesores,
que se estendian, no solo á lo que llamamos España incluso
Portugal, sino tambien allá de los Pirineos, y aun á parte de
la Mauritana en el África.
Los sucesores de Pelayo emplearon todo su esfuerzo en la
estension de esta nueva monarquia, aunque no todos son acree
dores á iguales alabanzas.
Los varios acontecimientos que refiere la historia han di
vidido la España en muchos y pequeños reinos , lo que hizo
retardar su recuperacion, porque divididas las fuerzas y em
pleadas en venganzas particulares, debilitándose entre sí los
Tomo I. 6
 42 Libro I. Diícuno
miembros, se incapacitaban para invadir y resistir al ene
migo comun, haciendo lugar á una dilatada mansion de los
moros en España, que permaneció muy cerca de ochocientos
años, es á saber : desde el año de setecientos y once , segun
la mas exacta cronologia, hasta el de mil cuatrocientos no
venta y dos en que los católicos Reyes don Fernando y do
ña Isabel los desecharon de Granada su ultimo asilo. £1
haberse los moros tambien de su parte dividido en dinastías
ó pequeños principados , contribuyó no poco á su entera es-
pulsion. Como la série de los lances acaecidos en estos ocho
siglos no es nuestro asunto , solo se tocarán en cuanto con
duzcan al tegido de la historia legal.
Hasta el tiempo de don Bernardo II, nombrado el Goto
so, que reinó por los años de novecientos ochenta y dos, no
6e halla se hubiese hablado de leyes. Y es muy creible, aten
tas las circunstancias de aquellos calamitosos siglos, que el
mas poderoso impusiese la ley segun su voluntad al mas en
deble. Fue, pues, don Bermudo el Gotoso el primer Rey de
la nueva monarquia que ha pensado mas seriamente en
dar leyes á los vasallos, lo que hizo confirmando las de los
godos, y mandando estrechamente observar los Cánones de
los Concilios Toletanos.
Estas disposiciones parecia respiraban á introducir en Es
paña la policia que habian desterrado las armas de los mo
ros; pero impensadamente se víó acometida de otro segundo
accidente que la redujo casi al estado en que la dejó don
Rodrigo. Almanzor, el mas valeroso moro de cuantos hubo
en España, tomando su tiempo con la desunion de leoneses,
gallegos, castellanos y navarros, corriendo todas las provin
cias que habian recobrado los cristianos, asoló su capital,
profanó sus iglesias , y saqueó sus pueblos con muerte y cauti
vidad de infinito número. Pero quiso Dios que, reconociendo
los españoles el estado á que los reducian sus domesticas di
sensiones, se uniesen contra el enemigo comun, á quien ente
ramente desbarataron.
En este estado dejó don Bermudo el II el Trono á don
Alonso el V", en cuyo tiempo, aunque las disensiones de Casti
lla causaron no pocas desgracias á los cristianos, se rehicie
ron prontamente de sus pérdidas. Reedificó don Alonso la
 Libro I. Discurso IV. 43
ciudad de Leon que habia destruido Almanzor; y juntando en
la era de mil cuarenta y uno, ó en el año del Señor de mil
y tres ei reino en cortes en Oviedo, entre otras cosas con
ducentes á la seguridad pública que allí se trataron, confir
mó las leyes de los godos, corrigiendo algunas y añadiendo
otras, segun las circunstancias de los tiempos lo pedian.
En mas de doscientos años siguientes, aunque se promul
garon algunas saludables leyes, no se encuentra haber hecho
coleccion alguna. El santo Rey don Fernando el III, que
unió en sus sienes las dos coronas de Castilla y Leon , para
perpetuarlas en sus sucesores, entre otros cuidados con que
hizo feliz su gobierno, no fue menos el de proveer á sus pue
blos de saludables leyes: cuidado de tanto. mas monta,, cuan
to mas dificultoso es conservar en paz y tranquilidad tan dila-;
tados dominios sin este saludable freno. En sus dias dió prin
cipio á la famosa obra de las Siete Partidas (1); pero preve
nido con la muerte que acaeció en el ano de mil doscientos
cincuenta y dos , dejó con el reino este encargo á su hijo y
sucesor don Alonso el X (2) y la gloria del mejor legisla
dor de cuantos hubo en España, lo que contribuyó no poco
al renombre de Sabio que le dan los anales.
Gobernábanse los pueblos por varias costumbres cuya
observancia atendian como privilegios de sus mayores, que
anteponian á las leyes de los godos. Le pareció á don Alon
so (cuya penetracion no era menos en la legislativa que. en
todo otro género de literatura) conveniente hacer una colec
cion de estas costumbres que ya nada menos servian á los
pueblos que como leyes , para que recibiesen escritas y con
Real aprobacion mayor grado de autoridad y certeza que la
que tenian por el comun consentimiento del pueblo. Esta co-

(1) D. Molin. de Hisp. primogen. ¡ib. 3. cap. 7. num. fin.

(a) En las leyes de las Siete Partidas se llama don Alonso el IX por
que no se tomo en cuenta á don Alonso, hijo de don Sancho el II, por na
haber éste reinado en Leon y Galicia, y solo lo hizo en Castilla. Y asi, se
gun la computacion de los Reyes de Leon, don Alonso el Sabio es el IX,
aunque la historia lo pone por X, contando k dicho don Alonso de Castilla.
Vide Fariam ad D. Covarrubiam Practicarum, cap. i. num. 7S advirtien
do que, con equivocacion, puso este autor á don Alonso por hijo de don Fer
nando, debiendo decir de don Sancho.
'' m. . .
 44- Libro I. Discurso IV.
leccion, dividida en cuatro libros, se llamó Fuero Real, cu
yas leyes luego necesitaron intérpretes. Y para su declara
cion se promulgaron despues otras con nombre de leyes del
Estilo, segun consta de su inscripcion y principio , que dice:
Aquí comienzan las leyes del Estilo : por otra manera se llaman
declaraciones de las leyes del Fuero (i). (¡Y ojala se hubiera
siempre observado que la declaracion de leyes viniese de ma
no del Soberano sin esponerla al arbitrio de los hombres ! )
En qué tiempo, ó en qué reinado se hayan promulgado las
leyes del Estilo, no consta: y parece cierto deber atribuirse
á diferentes Príncipes, y en diversos tiempos (2).
Conoció bien el sabio don Alonso que las leyes del Fue
ro no constituian un cuerpo de derecho suficiente para la en
tera administracion de justicia; y cumpliendo con el encar
go del santo Rey su padre , hizo poner en perfeccion las le-
y*s de las Siete Partidas (3), en que trabajaron hombres muy
literatos y muy versados en el derecho Romano y Canónico,
como se reconoce por sus leyes que son en todo conformes
á aquellos derechos, en cuanto lo pide la razon natural y el
buen sentido. Llámase esta obra de las Siete Partidas , por es
tar dividida en siete partes, y cada parte comprende varios
títulos.
El número de siete no fue casual en esta coleccion sino
muy de propósito buscado, como el mas perfecto, segun se
pondera en su prefacion en que se señalan razones y con
gruencias de todas clases, como la del movimiento que pue
de girar á siete partes , arriba, abajo, adelante, atrás, á dies-

(i) Observo Paz a. p. rubric. ai Leges Styli , a n. 18. que no todas

estas leyes son precisamente declaratorias, habiendo algunas correctorias, y
otras inductivas de nuevo derecho.
(a) Paz i. p. rubric. ad Leges Styli, num. 73.
(3) Paz, á la ley 43 del Estilo, num. 90, sin fundamento alguno se atre
vio, so salo á asegurar que las leyes de las Partidas fueron anteriores á las
leyes del Fuero, sino tambieu á culpar de alucinacion al sefior Gregorio Lo
pez, por haber seguido la tradicion comun que pone por anteriores las le
yes del Fuero. Pero verosimilmente este escritor no tuvo presente el pró
logo de las leyes del Ordenamiento Real, en que claramente se da la ante
rioridad de tiempo á las leyes del Fuero;" y nunca debiera, aun cen grave
nocivo, notar de alucinado á un escritor tan clásico y recomendable.
 Libro I. Discurso IV. 4$
tro , i siniestro y al rededor. Y segun la perfeccion de este
número se exalta, no parece haya sido tampoco casualidad el
haberse empleado en esta obra siete años completos. Ya he
mos dicho en la historia del derecho Canónico que Bonifacio
VIII, para dar á su coleccion de Decretales el nombre de Sex
to, halló entre otras congruencias la perfeccion de este número;
con lo que parece que en aquellos tiempos se atribuia al nú
mero una graduacion de que hoy tan poco caso se hace. Pe
ro de hecho nuestro legislador tiene en abono de su número
septenario todos los sufragios que se puedan desear (i). Por
mas perfecta que haya salido esta obra, no ha dejado de te
ner sus estorbos que impidieron su publicacion en forma so
lemne y capaz de poder obligar á los súbditos á su recep
cion. Pero los pleitos se multiplicaban sin que su decision en
mucha parte de ellos se encontrase en las leyes hasta enton
ces publicadas.
El Rey don Alonso el XI, en todo atento al bien de su
reino, dispuso en Alcalá cierto volumen de leyes á que dió
nombre de Ordenamiento Real: y conociendo que el motivo
de la multiplicacion de los pleitos era el defecto de leyes por
la variacion de los casos, á lo que no alcanzaban las hasta
entonces promulgadas, y que las leyes de las Siete Partidas
coutenian doctrina mas universal ; despues de haber dado
órden para corregirlas y concertarlas en lo que juzgó preci
so, mandó en el año de mil trescientos cuarenta y ocho ha
cer de ellas solemne publicacion para que fuesen recibidas
por tales leyes , dando tambien órden conveniente sobre la
observancia de las leyes hasta entonces promulgadas (2).
Todas estas sábias providencias no fueron suficientes para
atajar los pleitos y abreviar sus decisiones. Á cada paso se
mostraba la necesidad de nuevas leyes para proveer á los ca
sos que las circunstancias del tiempo hacian nacer. Las juntas
del reino en cortes eran frecuentes, y en ellas ya se promul
gaban nuevas leyes, ya se corregian y derogaban las anti-

(i) Vide D. Greg. Lop. tn Prtefation. Leg. Partitar.

(i) Se halla la ley del Rey don Alonso en el Ordenamiento Real, ¡ib.
i. tit. 4, ley ,j. Y se inserto en la ley primera de Toro, recopilada en la 3,
tit. 1. ¡ib. a. de la Nueva Recopilacion. Novis. I. 3. tit. 2. ¡ib. 3.
 46 Libro l. Discurso IV.
guas. Estas nuevas disposiciones llegaron á llenar diversos vo
lúmenes, esparcidas sin orden ni método, ocupando un mis
mo lugar las subsistentes y las revocadas, las que se observan
y las que no tenian uso, y muchas entre sí contrarias y di
sonantes. Esto dió motivo al reino junto en cortes en Ma
drid, año de mil cuatrocientos treinta y tres , á suplicar al
Rey don Juan el II el que dichas leyes se pusiesen con el
debido orden en un solo volúmen, quitando las supérñuas y
dejando las útiles, lo que así se acordó; pero no se halla que
hubiese tenido efecto. En el reinado de don Enrique el IV,
y cortes celebradas en dicha villa de Madrid, año de mil cua
trocientos cincuenta y ocho, se insistió sobre lo mismo, y aun
que se confirmó el antecedente acuerdo, los movimientos que
sobrevinieron en el reino estorbaron este buen deseo que pe
dia tiempo mas pacífico.
Esta obra estaba reservada para los felices tiempos de
los reyes Católicos don Fernando el V y dona Isabel; reina
do que principió en el año de mil cuatrocientos setenta y
cuatro , el que se debe reputar el mas glorioso de cuantos
tuvo hasta entonces, despues de su ruina , la monarquia es
pañola , que pudiendo apenas antes sostenerse á sí misma,
principió á hacerse á sus vecinos formidable. El matrimonio
de estos dos Príncipes desde luego unió las dos coronas de
Castilla y Aragon. El reino de Navarra halló el punto de su
fortuna en unirse al cuerpo de donde las pasadas desgracias
le tenian separado. La dominacion de los moros acantona
dos en Granada, no pudo resistir al esfuerzo de tan católicos
Príncipes; y la España se vió libre de la sujecion de los in
fieles , que en casi ocho siglos no pudo sacudir. Fuera de Es
paña , no solo el reino de Ñapoles y las islas Canarias se le
unieron, sino que en el propio año de la conquista de Grana
da , que fue el de mil cuatrocientos noventa y dos , el Océa
no manifestó paso á un nuevo mundo, que pareció por la Pro
videncia destinado á tan augustos Monarcas, cuando otros
Príncipes de la Europa no creyeron posible su existencia.
No paró la atencion de los Reyes Católicos en acrecen
tar la dominacion española; sabiendo muy bien que es mayor
gloria en los Reyes procurar y mantener la tranquilidad in
terior y felicidad de los súbditos, que el conquistar nuevos es
 Libro I. Discurso IV. 47
tados , teniendo comunmente en esto mas parte la casualidad
que la virtud. Las sabias providencias que dispusieron, y bien
ordenadas leyes que promulgaron, caracterizan su prudencia,
sumo cuidado y vigilancia en este punto.
En su tiempo tuvieron principio las leyes llamadas de la
Hermandad ; medio con que se libertaron los caminos públi
cos de ladrones,' homicidiarios , y otras gentes de vida licen
ciosa , que en pais , despues de tantos años espuesto á conti
nuas guerras , se habian introducido.
Fuera alejarme mucho de mi propósito si hubiera de re
ferir todos los beneficios que de tan concertadas providencias
recibieron estos reinos ; pero no me permite la gratitud olvi
dar uno, respectivo al reino de Galicia, mi dulce y amada
patria. Este fue el establecimiento de una real audiencia en
su recinto , con la que , y otros proporcionados medios , se
vió este reino libre de las tiranias y violencias que en él im
punemente se egercian. Para que este beneficio fuese com
pleto , añadió nuestro glorioso Monarca, felizmente reinante,
una sala de crimen , con la que no solo los delincuentes oyen
mas brevemente sentencia, y se satisface á la vindicta pú
blica con el pronto castigo de los delitos , sino que tambien des
ahogadas de estas causas las salas civiles , se halla en ellas mas
pronto espediente en la multitud de negocios que en una tierra
tan litigiosa, tanto mas diariamente van en aumento, cuanto
la incertidumbre legal todos los dias se hace mas tenebrosa.
Y remitiéndome en lo mas que no toca á mi principal
intento á la historia de estos católicos Principes , en este
mismo reinado hallaron su cumplimiento los deseos que ma
nifestó el reino en tiempo de don Juan el II y* don Henrique
el IV , de que se redujesen i un ordenado voiúmen las leyes
que andaban en varios confusamente dispersas ; lo que se hizo
gubdividida esta obra con nombre de Ordenamiento Real, en
ocho libros, quedando no obstante en su vigor las Partidas
y Fueros no derogados.
Esta coleccion, aunque sin duda utilísima , y justamente
entonces deseada , no encierra un cuerpo completo de Juris
prudencia. Pues aunque sea metódica en cuanto á la dispo
sicion de las leyes por sus libros y títulos, no contienen cier
tos y seguros principios, capaces de dar luz para la deci
 48 Libro I. Discurse IV.
sion de otros casos fuera de los literalmente espresados. Y
como los casos que dan motivo á los pleitos estén regular
mente complicados con innumerables circunstancias, y seaa
susceptibles de varia aplicación de leyes , se hacen indeci—
sibles , sin seguros y sólidos principios , cuya universalidad
contenga los casos particulares.
Sola la Jurisprudencia romana era capaz de dar auxilio
en esto , y ya hemos visto al último de su historia el modo
con que el derecho Romano fue recibido en la Europa como
un derecho común. Y la España , aunque con especial prohi
bición desde el tiempo de los godos , y aun según antigua tra
dición, con pena de muerte al que alegase derecho Romano,
según en otra parte diremos, uo fue ahora menos ansiosa,
aunque por via de disimulación , en ensenarlo y practicarlo
que la Italia , en donde tuvo su cuna. Con mas superior mo
tivo debió ser recibido el derecho Canónico; y con la admi
sión de estos derechos tuvieron igual acogida sus intérpretes,
sin cuyo auxilio no podian ser bien entendidos.
De este modo nuestra Jurisprudencia vino á componerse
de tres grandes cuerpos , derecho Romano , derecho Canó
nico y derecho Real ; y hemos adaptado por doctores de la
ley todos los intérpretes que sobre estos tres grandes cuer
pos escribieron.
Para esplicar pues mejor cómo estos derechos y sus in
térpretes se insinuaron en nuestras leyes reales y tribunales,
se hace preciso , dejando la historia legal en el siglo de los
católicos Reyes don Fernando y dona Isabel , en el estado á
que la hemos llegado , hacer un compendio historial de la
interpretación primitiva del derecho Romano y Canónico,
pues no podemos demostrar de otro modo las entradas que
estos dos derechos hicieron en nuestras leyes reales hasta el
tiempo de dichos católicos Monarcas , en donde volveremos
ú tomar el hilo de nuestra historia , prosiguiéndola hasta nues
tros tiempos.
Después del hallaxgo de las Pandectas en Amalfi, en el
año de mil ciento y treinta , y edicto del Emperador Lota-
rio , para que el derecho Romano se enseñase en las escue
las y practicase en los tribunales del Imperio, luego se ma
nifestaron hombres de conocida aplicación y talentos , que
 Libro I. Discurso W. 49
no solo lo esponian de viva voz á sus discípulos , sino que
para que la muerte no interrumpiese la continuacion de sus
lecciones , y su doctrina fuese habida en parages distantes,
daban por escrito el fruto de sus desvelos. Igual aplicacion y
cuidado pusieron otros en el derecho Canónico.
El primero que glosó el derecho Romano fue Guarnerio
ó Irnerio, que parece vivió por los años de mil ciento y cin
cuenta (1), á quien desde luego honraron las escuelas con
el glorioso epíteto de Lucerna Juris , como primer antorcha
que desterraba las tinieblas y obscuridades que este derecho
leído solo en la letra testual envolvia. Siguióse entre otros
Joan Basiano, que floreció por los años de mil y doscientos,
y mereció llamarse Speculum mundi , espejo del mundo. Es
indecible la licencia que en los tiempos siguientes se tomaron
los profesores de derecho en dar á la estampa sus lecciones,
de que hablaremos mas cómodamente en otro lugar , y por
ahora , acomodándonos con el hilo de la historia , se hará
solo espresion de algunos celebrados doctores , de quienes, aun
que estrangeros , hacen nuestras leyes honorífica memoria,
entre quienes Bartolo se ha levantado con el principado de
la Jurisprudencia romana. Murió en el año de mil trescientos
cincuenta y cinco , y sus contemporáneos le dieron el nombre
de Princeps Legistarum , doctor supremus , Ccecorum Dux , Ve~
ritatis Speculum ; Príncipe de los legistas , doctor supremo,
guia ó luz de los ciegos, espejo de verdad. Vino despues
Baldo , á quien culpan de adherirle mas á su propio discurso
que á la letra legal. Murió en el año de mil cuatrocientos
veinte y tres , y le honraron sus compañeros con el título de
Juris Alonarcha , Monarca del derecho. Este principado y esta
monarquia de Bartolo y Baldo era solo en el derecho Civil.
Y en el Canónico la consiguieron con otros honoríficos bla-
sones Juan Andres , que floreció cerca del tiempo de Barto
lo ; y el Abad Panormitano , llamado asi por haber sido mor: ge
Benito, Abad monacense y Arzobispo Panormitano, y murió
el año de mil cuatrocientos cincuenta y uno. Parece que estos
siglos eran los de gloriosos epítetos á los literatos, principal-

(x) Card. de Luc. in anmt, ad disc. t. de Servifutibuf,

Tomo I. 7
 50 Libro I. Discurso W.
mente con los profesores de derecho ; pues á alguno llamaron
Vas electionis. Y sin duda su aplicación y desvelo dió mucha
luz á la Jurisprudencia , alivió á sus profesores , y ayuda á
los tribunales , y su memoria debe ser venerada en los ana
les de la historia legal.
Era ya tanta la multitud de intérpretes y vaga confusión
de dictámenes en tiempo del Rey don Juan el I , que justa
mente recelándose que la variedad de interpretaciones causase
un desorden en los tribunales, capaz de confundir y eterni
zar los pleitos, promulgó en el año de mil trescientos ochenta
y seis una ley (i) , por la que prohibe todo uso en los tribu
nales de autoridad de doctores ó intérpretes de derecho, á
escepcion de Bartolo y Juan Andrés. Permitida la alegación
de éstos , era consiguiente el permiso de aquéllos á quienes
como anteriores citaban estos dos insignes escritores (pues
siempre fue costumbre de nuestros doctores largas citaciones
de unos á otros , lo que se suele reputar por la parte mas
eminente de sus obras) ; pero como la ley no lo declaraba,
daba lugar á formar sobre ello duda. Esto parece motivó la
ley que el Rey don Juan el II, año de mil cuatrocientos y
diez y siete, publicó en la ciudad de Toro (2); en cuya ley,
si es que concedió algún ensanche á la primera con la tácita
permisión de alegar los escritores que precedieron á Bartolo
y Juan Andrés , la formalidad de los términos con que está
concebida, y la severidad de las penas que añade, hacen cono
cer bien la necesidad que habia de esta providencia. wFor
«dar (dice) breve ñn á los pleitos mandamos y ordenamos
«que las partes litigantes ó sus letrados , por escrito ó pala-
»bra , disputando , ó en otra manera , no puedan alegar opi-
«nion , determinación, dicho, ni autoridad, ni glosa de doc-
»tor canonista ni legista de aquellos que fueron después de
«Bartolo ó Juan Andrés; ni de los doctores que de aquí ade
lante fueren y el abogado ó procurador que lo contrario
«hiciere, sea privado perpetuamente de su oficio. E asimismo
«el juez que lo consintiere, y la parte que lo alegare pierda
«la causa".

(i) Es la 15 , tit. 19 , lib. a. del Ordenamiento Real.

(a) Es la 6. , tit. 4, Hb. I. del Ordenamiento Real.
 Libro t. Discurso IV. 51
Consideraron nuestros prudentes Reyes que las leyes de
España no podian ser suficientes sin auxilio de ia Jurispruden
cia romana y canónica para la decision de todos los pleitos;
y que estos derechos necesitaban ciertamente de intérprete;
pero que igualmente les era nociva la multitud de interpreta
ciones , como necesarias algunas , claras y sólidas , y asi eli
gieron un medio que pareció entonces proporcionado. ¡Y ojalá
se hubiese siempre vivido con precaucion contra el abuso de
las interpretaciones arbitrarias, pues no hubiera llegado esta
profesion al infeliz estado en que hoy la vemos!
Aunque estas leyes graduaron la doctrina de estos dos
doctores sobre la de otros posteriores , no difinieron clara
mente ni el valor de su doctrina sobre la de los escritores mas
antiguos , ni le comunicaron el grado de autoridad en que
deben ser respetadas las leyes soberanas; y fuera de esto, los
libros de estos dos solos escritores no podian contener toda
la doctrina necesaria para la decision de tanta diversidad de
casos y tan variamente complicados, como son los que mo
tivan los pleitos. Estos eran unos inconvenientes que pedian
seguro remedio. Creyeron hallarlo los Católicos Reyes don
Fernando y doña Isabel señalando doctores cuya doctrina
se abrazase en defecto de ley. Y entre varias que hicieron en
Madrid año de mil cuatrocientos noventa y nueve , promul
garon una (1), por la que á los dos referidos doctores aña
den á Baldo y al Abad , y mandan que en derecho Civil,
despues de Bartolo , se siga á Baldo ; y en Cánones despues
de Juan Andres, se sentencie por la doctrina del Abad Pa-
normitano.
Pero frecuentemente sucede que el querer atajar un in
conveniente , produce otros no menos perniciosos. La idea
de este establecimiento ya se encuentra en otro hecho por el
Emperador Teodosio el Mozo sobre las opiniones de Papi-
niano , Paulo y otros jurisconsultos antiguos , de que hice
mencion en la historia del derecho Romano. De lo que allí
dijimos se puede bien entender que los efectos de una y otra
ley no pudieron ser favorables á la disipacion de pleitos y

(i) Es ¡a 37. Avilés , in cap. 1 . Pratorum , verb. , Fiel , num. ig,

in fine.
*
 52 Libro I. Discurso IV.
su pronta decisión 5 por lo que , tanto la romana como la
nuestra fueron de muy corta observancia.
Mezcladas, por decirlo asi, las leyes romanas y españo
las , y sirviendo á la declaración de unas la interpretación
de otras, no podia menos que resultar una Jurisprudencia,
confusa', y ocasión tanto á los litigantes de muchos gastos y
molestias, como á los letrados de enriquecerse. Tanta diso
nancia habia en la inteligencia de las leyes, que en los tribu
nales, y á veces en un mismo tribunal, se sentenciaba de di
verso modo en un mismo caso , y en unas mismas circunstan
cias (i). ]Y ojalá no sucediera en nuestros tiempos lo mismo!
Esto fue lo que el reino junto en cortes en Toledo año
de mil quinientos y dos representó á los Reyes católicos, su
plicándoles el remedio para el infeliz estado en que se ha
llaba la administración de justicia. Esta representación díó
motivo á las célebres leyes de Toro, que los Reyes católicos
encomendaron á personages de conocida literatura ; las que
muerta ya la Reina doña Isabel , se promulgaron en la ciu
dad de Toro , de donde traen su nombre, en siete de marzo
del año de mil quinientos y cinco, por la Reina doña Juana,
madre del Rey don Carlos I , V. Emperador.
Estas leyes de Toro , aunque en el corto número de
ochenta y tres , contienen una considerable parte de Juris
prudencia en materias cotidianas , como testamentos y últi
mas voluntades , herencias , sucesiones , donaciones , &c. Por
lo que no es de estrañar hayan trabajado tanto los intérpre
tes sobre ellas , con glosas y comentarios para declarar, ó
por mejor decir acomodarlas al derecho Romano , pudiendo
dudarse bien si de estas interpretaciones ha resultado mayor
confusión que claridad á su testo. En la primera de estas
leyes se pone el órden que se debe guardar en la práctica de
diversos cuerpos de derecho Español. Y reconocido porespe—
rienda que la ley de Madrid , de que poco ha hemos hablado,
y en la que se graduaban las opiniones que se debían seguir
en defecto de ley, hecha con la mira de^hallar mas pronta
decisión en los pleitos , no servia sino de encenderlos y re-

(1) Véase el prólogo ó proemio de leyes de Toro.

 Libro I. Discurso IV. 55
tardarlos, fue enteramente derogada. De este modo quedóla
autoridad de aquellos intérpretes igual á la de los mas sus
compañeros , y en las facultades del juez el reconocer, ele
gir y abrazar entre un inesplicabie número de escritores la
opinion mas conforme á la verdad (i).
La tipografia ó imprenta , inventada en Maguncia por
los años de mil cuatrocientos cincuenta y siete , y perfeccio
nada y estendida en los siguientes, recogió de las partes mas
distantes variedad de glosas , comentarios y otros tratados
para estenderlos con mas difusion, llenando en breve las bi
bliotecas de estos escritos , añadiendo con esto mas trabajo á
los jueces , abogados y otros profesores , y no poco tormento
á los litigantes.
En tiempo del señor Emperador don Carlos V , primer
Rey de este nombre en España, se halló preciso hacer nueva
coleccion de las leyes del reino , porque habiéndose en al
gunos puntos añadido, corregido, y declarado las anteriores,
algunas enteramente revocado , hecho otras de nuevo , y ha
llandose dispersas en distintos cuadernos ; esto , junto con el
vicio de las impresiones que habian alterado su lectura, oca
sionaba nueva confusion y un desorden muy perjudicial á la
administracion de justicia. Y para proceder con madurez en
cosa de tanta monta , y pensándose seriamente en dar á los
tribunales una obra importante, en que no solo se remediase
lo referido , sino que tambien se pusiesen en términos claros
las leyes que pareciesen contener alguna confusion , quitando
lo supérfiuo , y dejando ó sustituyendo lo útil ; encomendó
el Emperador esta obra sucesivamente á dos sugctos de co
nocida literatura, gravedad y esperiencia; pero toda su di
ligencia y trabajo no alcanzó á que en sus dias ni en los del
Rey tuviese cumplimiento.
Sucedió en la corona de España don Felipe II, quien
prosiguiendo la misma empresa la recomendó tambien suce
sivamente á sugetos capaces de proseguir las principiadas ta
reas , con las que llegó la obra á su fin ; y en el año de mil
quinientos sesenta y siete se publicó la coleccion de que hoy

(i) Bobadilla. Poütic. , lib. a, cap. 7, num. 19.

 54 Libro I. Discurso W.
usamos con nombre de Nueva Recopilación, distribuida en
nueve libros , en que se incorporaron las leyes del Fuero,
cuya observancia era mas conocida , las del Ordenamiento
Real , las de Toro y otras posteriores.
Esta colección se volvió á imprimir con nuevas adicio
nes en el reinado de don Felipe III año de mil quinientos
noventa y ocho. Desde cuyo tiempo, habiéndose publicado
otras varias leyes que andaban, algunas en un cuaderno im
preso el año de mil seiscientos y diez , y otras sueltas , se
mandaron incorporar , según el orden que les correspondía,
por don Felipe IV, y en el ano de mil seiscientos y cuarenta
se imprimió la Recopilación en tres tomos, no solo con adic-
tamento de leyes nuevas, sino también de notas y remisio
nes curiosas , para que el público se instruyese del estilo y
práctica del Supremo Consejo , Chancillerías y Audiencias.
Ultimamente , en el año de mil setecientos veinte y tres,
r mil setecientos cuarenta y cinco se imprimió la Nueva Re-
ipilacion , con adición de algunas Pragmáticas, y un cuerpo
autos acordados por el Supremo Consejo , que son como
determinaciones tomadas por esta superioridad en diferentes
casos para lamas conveniente administración de justicia, de
cuya observancia ninguno puede eximirse.
Este derecho, aunque sea el universal de España, y de
todos los dominios que de ella dependen , no se observa en
todas sus provincias , habiendo muchas que tienen sus cos
tumbres particulares, que comunmente llaman Fueros. A esto
ha dado mucho motivo la desmembración de España , dis
tribuida después de su última ruina en varios reinos y seño
ríos , no solo entre los moros , sino también entre los Prín
cipes cristianos que la recuperaron. Todos estos principados
se fueron poco á poco uniendo , ya por conquista , ya por
enlace matrimonial; y los pueblos que nuevamente se incor
poraban retuvieron sus costumbres y fueros razonables en que
vivian , y de que aun al presente en mucha parte usan ce
losos de ellos, como de privilegios nacionales, rodos bajo la
protección de una misma corona y Soberano , quien en sus
títulos , haciendo especial espresion de las provincias de que
se compone esta península, hace igualmente acordarla de su
antigua desmembración y de la distintiva memoria que de
 Libro I. Discurso IV. 5$
todas ellas conserva para comunicar igualmente á todas los
influjos de su proteccion y real benevolencia.
Solo acá de los Pirineos Portugal ha conservado su in
dependencia , y constituido corona separada. Don Alonso
el VI , Rey de Castilla y de Leon , en remuneracion de los
servicios hechos á esta corona por don Henrique, Príncipe
de la casa de Borgoña , y por consiguiente de sangre real
de Francia, le dio en el año de mil ochenta y nueve su hija
doña Teresa en matrimonio , y en dote con título de con
dado , y con cierto tributo y homenage á Portugal ó aquella
parte de este reino que confina con Galicia. Procuró el va
leroso don Henrique ampliar su condado , conquistando de
los moros varias provincias , y pareciéndole á su hijo don
Alonso poco el título de conde y bajeza el de vasallo , en el
año de mil ciento treinta y nueve se erigió el de Rey de
Portugal , que conservaron sus sucesores. Este reino se in
corporó en la corona de España en tiempo de don Felipe II,
de donde le separó otra revolucion en tiempo de don Felipe IV"
año de mil seiscientos y cuarenta. Sus leyes y costumbres son
imitantes al resto de España.
Hemos acabado la historia del Derecho , y aunque redu
cida á compendio, tegida de otras noticias, lasque si no pa
recieren del todo conducentes á lo legal , sirven no obstante
para su mayor inteligencia , y para evitar el disgusto que po
dría ocasionar una lectura de otro modo insípida á mucho
numero de lectores.
Por el discurso de esta historia se concibe cuan trabajosa
sea una facultad en que se deben tener presentes tantos y tan
varios volúmenes, de tantos y tan complicados derechos , fre
cuentemente entre sí opuestos , y en que tan poco órden y
método se ha observado.
Pero cualquiera dificultad que esto contenga, es muy in
ferior á las que hicieron nacer tanta multitud de interpreta
ciones , que sobre estos volúmenes se han dado á luz. Y sin
duda fue utilísimo el que los estudiosos trabajasen en redu
cir á algun método la Jurisprudencia , y allanar las dificul
tades y tropiezos que en su inteligencia habia ; pero con el
tiempo cada intérprete vino á ser un pequeño legislador con
 $6 Libro í. Discurso IV.
autoridad semejante á la de la ley. ¿Y qué otra cosa se ne
cesitaba para trastornar el gobierno legal , que la introduc
cion de tantos y tan varios legisladores? Esto es poco me
nos que dar á un pueblo muchas cabezas que le gobiernen á
un tiempo mismo. Y asi no será de admirar el que la Juris
prudencia hubiese llegado al estado de confusion é incerti—
dumbre en que hoy la Yernos , y de que se irá haciendo evi
dencia.
 J . .H 57

LIBRO, SEGUNDO.

Consideraciones generales sobre el derecho, su autoridad, tnter-

" pretacionesi y su estudio. - ' i

A la historia que acabamos de referir, y antes de tratar

de asuntos particulares, me pareció añadir unas breves refle
xiones sobre el actual estado del derecho , su incertidumbre
en general, y su estudio. ... .¡;:,.'.<. . , .
Parecerá á cualquier prudente que no esté versado en el
estudio del derecbo, que sus profesores estan del todo ciertos
qué leyes de las que acabamos de referir en su historia sean
las que tengan fuerza de tales y deban servir para la deci
sion de los pleitos. Y sin duda, ¿quién se podrá persuadir que
en unos tiempos de tanta claridad como estos , aún esté in
deciso un punto tan perjudicial á la administracion de justi
cia, como el no saberse precisamente por qué leyes se hayan
de determinar los pleitos? Pero lo cierto es, que lo está, segun
en los siguientes discursos se irá demorando, haciendo prin
cipal asunto en lo que mas nos imporra, esto es, en la co
nexion que con nuestro derecho Real tienen los otros dere
chos; pues el considerar cada derecho en sí mismu, segun la
conexion de sus partes entre sí, sin respeto á las leyes Rea
les , seria igualmente molesto é inútil al comun de los
lectores.

DISCURSO I.

Reflexiones generales sobre el derecho Romana.

Principiando por el derecho Romano, todos convienen no

tener fuerza de ley en España en los casos decididos por ley
del reino, pues siendo la España un reino que no reconoce
Tomo I. i
 58 Libro II. Discurso L .
otro superior temporal que su Soberano, solo éste, y no otra
potestad, puede darle leyes. Pero faltando ley Real estan los
A A. sumamente dispersos y difíciles de. entender; no porque
en este derecho^conozean potestad, que aunen este caso pue
da inducir obligacion, sino por el permiso tácito de nuestros
Príncipes, y consentimiento de sus pueblos. Asientan unos
que las leyes romanas estan en España desautorizadas de vir
tud legal , sin tener otro valimiento que el de la razon natu
ral en que esté fundado, Este sentimiento tiene en su apoyo
las leyes del reino, entre las que no se halla alguna que dé al
derecho Romano carácter de ley. En lo que no pueden ser
mas espre^ivas las palabras del Rey godo don Flavio Reces-
vindo (1). "Bien sufrirnos, dice, é bien queremos que cada un
»home sepa las leyes de los esrraños por su pro; mas cuan-
wto es de los pleitos, juzgar, defendernoslo é contradecirnoslo,
»que las non usen, que maguer y haya buenas palabras, to-
»davia hay muchas gravedumbres. E nin queremos que de
»aquí adelante sean usadas las leyes Romanas nin las estrañas."
En el Fuero Real (2) son notables las palabras del Rey don
Alonso: "Bien sofrimos, dice, é queremos que todo home se-
»pa otras leyes por ser mas entendidos los homes, é mas sabi-
»dores ; mas no queremos que ninguno por ellas razone, ni
«juzgue." Las leyes mas modernas (3) van en lo mismo. En
tre los Fueros del reino de Valencia hay uno del que hace
memoria Moria, por el que se condena en la pena de diez
marcos de plata al abogado que se atreva alegar decreto ,
decretal, ú otro género de leyes, fuera de los Fueros del rei
no ; en cuyo defecto previene se recurra á la razon natural.
Y el abogado contraventor, no pudiendo pagar la multa, que
da privado del oficio (4). Ultimamente, se ha conservado en
España una antigua tradicion de que habia ley con pena de
muerte á los que alegasen en los juicios ley Romana (5). De

(i) Leg. 8. ///. i. ¡ib. a. For. judie.

\i) Leg. g. ///. 6. lib. i.
(3) L. 6. til. 4. part. 3. leg. 1. Taur. tive 3. /*'/. i.lib. a. Recopil. No-
vis. L. 3. /. a. ¡ib. 3.
(4) Moría in Emporio: part. 1. til. 1. quast.%6. n. 33.
(j) Palac. Rub. in Introduc. ai Rubric. de Donalion. inter virum, et
uxor. num. 19. Aceved. in Rubric. ¡ib. a. Recopil. num. 4.
 Libro II. Discurso I. 59
todo lo que parece muy bien inferirse el comun sentir de los
doctores que llevamos probado (i).
Pero todo esto no ha movido á otros de autoridad respe
table para que dejen de afirmar por corriente, que las leyes
Romanas tienen eficacia de ley en España , faltando ley del
reino (2). Esta asertiva no tiene otra autoridad para su prue
ba que la que el uso ha dado al derecho Romano. Este es,
dicen, el derecho Civil que se estudia en las dniversidades, para
cuya enseñanza se han establecido tantas cátedras, con tan
largos estipendios, en que se emplean tanto número de estu
diantes, en que hay tanta diversidad de egercicios, y en que
trabaja tanto la juventud. Ultimamente, las leyes Romanas
no solo resuenan en las escuelas, sino tambien en los tribu
nales, y los escritores españoles las veneran, citan y espo
nen con muy largos comentarios; y por decirlo en una pala
bra, este es un derecho que en pluma de todos se llama co
mun, con cuyo nombre se denota su universalidad para los ca
sos que no esten determinados por ley particular.
Esta opinion parece siguen los escribanos ó los autores de
sos formularios. Apenas dan fé de instrumento en que no
intervenga renunciacion de algunas leyes Romanas que cor
ruptamente citan en las mismas escrituras. Pues si es que es
tas leyes no nos obligan ¿á qué fin renunciarlas? Y si solo
obligan en cuanto son dictámenes de¡ la razon natural, no
creo esté bien dicho que uno renuncie á semejantes dictámenes.
Es, mucha la distancia que hay entre estas dos opinio
nes , pues dista mucho que el derecho Romano tenga fuerza
de ley, ó tanto valga, cuanto la razon natural en que se fun
da. Pues en el primer caso no es lícito ignorar un derecho
que se necesita para la decision de los pleitos en tanta varie
dad de casos en que faltan leyes del reino. En el segundo ca
so puede bien ahorrarse el trabajo de estudiar ansiosamente
un derecho que solo vale en cuanto vale la razon natural, pu-
diendoésra fortalecerse de otros principios , ó de otro modo
esplicados que lo han hecho los romanos. , ¡., ' ''
-. .' • . . . .m; .. i ! L_
(i) D. ¿olio, dé Hispan. pfimagen.' lib. 3. cap. 'ia.'ir. ir. D. Galindo
Phoenic. ¡ib. i. tit. i. §. i. num. 3. 1
(2) Anton. Gome* m leg. 1. Tavri, n. Parlador. diffetent. 6. num. 4.

1
 60 . Libro 11. Discurso I.
De la incertidurabre de esta contienda se sigue un nota
ble perjuicio publico, pero nada menos acreditado que con la
esperiencia. Lo primero, que unos se aplican con mucha aten
ción, cuidado y vigilancia á un estudio que otros desprecian.
Lo segundo , dimensión entre los mismos profesores sobre el
modo de estudiar. Lo tercero, y peor, que un juez falla
por derecho Romano una causa, que otro decide según otra
razón que le pareció mas natural, no creyendo deber sujetar
su dictamen á las leyes Romanas.
No podrá negarse que la disensión en este punto sea
nociva á la administración de justicia; lo que se hará mas
claro con la siguiente reflexión sobre el derecho Romano, y
su estudio,
Es ciertamente este derecho, en cuanto unido con todas
sus partes, un cuerpo de mediana perfección y suficiente, se
gún el estado y circunstancias del Romano Imperio, para
pacificar los hombres en sus cotidianas disensiones, y pro
ducir medios convenientes para la recta administración de
justicia. Pero la España, con cuyas costumbres no se acomo
dan muchas de sus disposiciones , ha mutilado tantas par
tes á este cuerpo, y le ha cortado tantos miembros, refor
mando, derogando y abrogando tantas de sus leyes , que ya
tan lejos de ser un todo perfecto, es un cuerpo disforme,
ó por. mejor decir , ya respecto de la España no es cuerpo,
sino un montón desunido de varias parres, las que pudiendo
antes en el todo pacificar en justicia los mas dilatados rei
nos, ya no sirve sino para, ocasionar mayor perturbación. Es
como un cuerpo natural orgánico, que en la unión de sus
partes es capaz de todas las operaciones que le son propias;
pero dividido y separado, es incapaz de egercerlas; ó como
un grande y hermoso edificio sostenido en fuertes columnas,
las que, dislocadas ó debilitadas, todo el edificio se hace rui
noso , sin que sea cómodamente habitable alguna de sus
piezas. ¡. , , , . ,, r ..,-.,/, ...
Es sin duda digno de admiración que el derecho Roma
no se haya llevado tanto Ja atención en los estudios genera
les, que no haya dado lugar a hacer ep sus escuelas conme
moración alguna del derecho del reino. Y que los estudios
públicos, tan pródigamente distribuidos por todas partes pa->
 Libro II. Discurso I. 61
ra la instruccion de la juventud en las ciencias útiles á la Re
pública, solo hayan de servir en Jurisprudencia para la espo-
stáon de un derecho estrangero. Es, vuelvo á decir, digno de
admirar tantas cátedras tan ricamente dotadas , tan insignes
maestros de unas leyes que sirvieron para la pacificacion
interior de los romanos , y tanta indiferencia en las que sir
ven para el gobierno de los españoles. Tanto aparato y tan
cuidadoso celo en la doctrina de leyes muertas, y tanto des
cuido en enseñar las leyes vivas. Empleando los estudiosos,
cuyo fin es servir en España encargos de justicia, tantos años
en meditar las leyes de Roma y Constantinopla, como si las
universidades del reino fuesen seminarios para egercer pre-
turas en el antiguo Imperio Romano.
Se parecen nuestros estudiosos del derecho Romano á
aquellos indiscretos estudiosos de geografia, que emplean to
do su conato en saber la delineacion de paises estrangeros,
sin dejar arroyo que no noten , ni colina que no apunten,
ignorando los grandes rios que corren por su propio pais, y
los grande montes que le rodean.
¿Qué dijeramos de un hombre que, olvidando la lengua
nativa, se emplease en el estudio de lenguas estrangeras, ó de
un español, que ignorando enteramente la historia de España,
sus varías resoluciones, su cronologia, y la série de sus Re
yes, emplease todo su estudio en los espinosos puntos de la
cronología de la China, ó de la historia de Mogol? Pero es
to puede suceder por el depravado gusto de un particular;
mas no puede menos de estrañarse en una sabia nacion.
No fue esta la intencion de nuestros sabios legisladores
en permitir el estudio del derecho Romano en los estudios ge
nerales, sino el dar lugar á que los españoles no ignorasen
la sabiduria legal de los antiguos. " Bien queremos, dice el
»Rey don Alonso, y el católico Rey don Fernando, y su hi-
»ja la Reina doña Juana (1), y sufrimos que los libros de
«los derechos que los sabios antiguos hicieron, que se lean en
«los estudios generales de nuestro señorío, porque hay en
nellos mucha sabiduria; y queremos dar lugar que los nues-

(i) Lcg. i. Taur. uve 3. tit. 1. ¡ib. a. Recopil. Novts. L. 3.*. i. lib. 3
 62 Libro II. Discurso I.
»tros naturales sean sabidores, y sean por ende mas honra-
»dos." Pero la principal instrucción que desean nuestros Re
yes en sus subditos, es en las leyes del reino. "Nuestra in
atención y voluntad es, dicen (1), que los letrados en estos
u nuestros reinos sean principalmente instruidos é informados
» de las leyes de nuestros reinos, pues por ellas y no por otras
»>han de juzgar." Si nuestros legisladores entendieran que el
estudio del derecho Cesáreo habia de ser tan particular en
las escuelas, que en ellas no liabia de haber la mas leve ins
trucción en el derecho del reino; si tuvieran presente el abu-
<■ so que con el tiempo se habia de hacer de esta su permisión,
tan lejos de concederla, sin duda prohibirían con graves pe
nas un estudio cuyo desorden ha llegado á enredar las leyes
Reales hasta el punto de hacerlas ininteligibles á la mayor par
te de sus profesores.
Es engaño manifiesto, aunque vulgarmente creído, que en
las universidades se estudia la teoría del derecho. Pues reo-
ría en las facultades se llama el estudio de aquellos princi
pios que conducen al conocimiento de las verdades prácticas,
ó el estudio de aquellas reglas que la práctica rectifica como
esplicativas de la verdad que se desea encontrar. Pero lo que
en Jurisprudencia se enseria en las escuelas, son unos princi
pios muchas veces desmentidos en la práctica, y unas reglas
á quienes la práctica deniega todo egercicio, como leyes no
recibidas , abrogadas , derogadas é inmutadas , y no pocas
veces injustas.
¡Ojalá se estudiara en las escuelas verdadera teoría ó
especulación de leyes practicables, entonces la práctica no se
reduciría á otra cosa que á un egercicio de lo estudiado! Pero
tan lejos de estudiarse en las universidades la teoría del de
recho , se hace un estudio capaz de impedir, en hombres de
talentos regulares, todo progreso en la prática como opuesto
á ella ; no siendo lo que se ha estudiado en las escuelas lo
que se practica, sino lo que se ha practicado en la antigua
Roma; y lo que se practica y deben observar los tribunales,
y por donde se rige la sociedad, es ordinariamente otro de
recho que es preciso estudiar de nuevo.

(i) Leg. ». Taur. sive 4. tit. 1. lib. a. Recop'tl. Novis. L. 5. t. a. lib. 3.

 Libro II. Discurso 1. 63
Por esto vemos tantos antiguos profesores de las univer
sidades, y que despues (como es frecuente) no han tenido
otra esperiencia y particular estudio en las leyes del reino, re
ducidos en fuerza de su propio conocimiento, y bien de la Re
pública, á una vida privada , conociéndose incapaces de dar
respuesta alguna en derecho. Y los que sin aquella previa y
necesaria disposicion temerariamente se conceptuaron dignos
deegercer algun cargo de justicia, cometen mil absurdos, oca
sionando muchos y costosos pleitos, gastos y molestias, escan->
dalizando los pueblos con sus disparates, hasta que una larga
esperiencia les ha facilitado el paso para conducirse con me
jor orden. ¡Pero esperiencia costosa y semejante á la de los
profesores de medicina que aprenden á ayudar la salud de
unos destruyendo la salud y aun quitando la vida á otros!
£1 estudio en la juventud es el que causa mayores impre
siones en el curso de la vida. El conocimiento del derecho
Real viene al estudiante ya preocupado, ó acaso ya fatigado,
con las penosas lecciones de un derecho estrangero. Es como
ud alimento recibido en un estómago preocupado de otros
manjares que nunca puede producir el correspondiente nutri
mento, pues no puede ser bien digerido, á lo menos el mas
robusto estómago siempre padecerá mayor dificultad que la
que tuviera cualquiera estómago libre ; y no todos los en
tendimientos tienen fuerzas proporcionadas al vencimiento
de todas estas dificultades, como no todos los estómagos tie
nen suficiente actividad para digerir muchedumbre de man
jares. Y cuando las fuerzas de ingenio de un estudiante sean
superiores á todos estos estorbos , siempre habrá tenido un
bien escusado trabajo en vencerlos.
Alguno dirá, segun el comun sentir, que el estudio del
derecho Romano sirve mucho para digerir y facilitar el de
recho Real. No puede esto negarse en la constitucion pre
sente en sugetos capaces de comprender todas las antinomias
y diferencias de los dós derechos y sus consecuencias. Pero
tampoco puede dudarse que de la misma fuente de donde
mana esta facilidad digestiva , fluyen mezcladas muchas cru
dezas insuperables á fuerzas regulares y de mucha dificultad
á fuerzas nada comunes. De modo, que el daño que ocasiona
no es menor que el beneficio que comunica. Menos puede
 64 Libro II. Discurso I.
dudarse que la potestad legislativa de España pueda suplir con
mas abundantes luces á toda la claridad que puedan esparcir
las leyes de Roma sobre las del reino, y sin las sombras que
vienen del mismo origen; y pudiendo nuestro Soberano au
xiliarnos en este beneficio, escusado es recibirlo de quien no
comunica luces sin tinieblas, facilidades sin dificultades, y de
quien no aprovecha sin ser nocivo.
A fuera de esto es constante por la esperiencia, que acos
tumbrados los estudiantes al estudio del derecho Romano, con
dificultad se desprenden de las noticias que les ha procura
do su aplicación, las que retienen como primeras impresio
nes que han recibido de Jurisprudencia, y como prendas de
un estudio que no quieren les haya sido inútil, haciendo ma
nifestación de ellas al público en todas sus ocupaciones lite
rarias como poseedores de unas riquezas que han adquirido
con mucho trabajo. Ademas de que el no dar á entender en
todas las ocasiones que se presentan, de que saben las leyes
de Roma, sería pasar par la baja nota de no haber cursado
en escuelas públicas.
De aquí es, que de cualquier modo que sientan los doc
tores sobre la autoridad del derecho Romano, siempre ocu
pan la mayor parte de sus escritos en esponerle, cotejando
con él las leyes Reales, acomodándolas al sistema del dere
cho Común (que así llaman al Romano) interpretándolas y
restringiéndolas, para que en cuanto sea dable menos le de
roguen (i). De modo que estos derechos se hallan hoy en
nuestros AA. tan íntimamente mezclados, que á no ser impo
sible, es sumamente difícil entender uno sin la ayuda del otro,
resultando de esta inmixcion un compuesto tan confuso de en
contrados principios, y tan intrincado con insuperables difi
cultades , que apenas llega la vida del hombre para desen
redarle. Y cuando esto consigan los que han hecho ún estu
dio especial sobre el derecho Romano; los mas, de que es muy
superior el número, que sin este auxilio entran en la profe
sión del derecho Real (aunque hayan asistido en las escuelas,
y se digan bachilleres, y acaso licenciados, y aun de superior

(i) Videús exemplum apud D. Galindum in Phcenice, lib. 3. tit. 7. §.

6. d mm. 1. ■ .
 Libro II. Discurso I. 6?
grado) solo pueden esperar segun sus talentos, y un largo
y porfiado estudio, algunas luces para conducirse en los ca
sos mas comunes.
Parece que cualquier buen concepto que antes de ahora
se haya formado sobre la utilidad del estudio del derecho Ro
mano en las escuelas, habiendo demostrado la esperienciá que
esta utilidad no equivale á ios danos que ocasiona, seria muy
conveniente al sosiego público el que las leyes Romanas en
teramente se desterraran, no solo de los tribunales, sino tam
bien de las escuelas. Este derecho llegó por su desgracia á
ser como aquellos hombres sediciosos á quienes para el so
siego público es preciso desterrar, no solo de la corte y lu
gares grandes en donde puedan ocasionar grandes revolucio
nes, sino tambien de todo el reino, para cortarles toda oca
sion de levantar algun motin. Interin las Jeyes Romanas se
mantengan en las escuelas, los estudiantes, cuando vengan á
los tribunales á ser jueces ó abogados, no podrán facilmente
olvidar un tan querido estudio en que emplearon su juven
tud, que es tan dificil olvidar, como los sentimientos de la
educacion. Y de este modo el estrépito de las escuelas nunca
será menos en los tribunales, para los que sirvieron de ver
dadero ensayo haciendo nacer dificultades, no precisamente so
bre la inteligencia de las leyes Reales , sino sobre su acomo
damiento y concordia con las Romanas y sus intérpretes.
No obstante, para que este general destierro del derecho
Cesáreo fuese útil á la República, debiera preceder la for
macion de un cuerpo metódico de derecho Español en la for
ma que hemos propuesto en la Prefacion de esta obra. Sin
esta tan prévia y precisa disposicion , privarnos del estudio
del derecho Romano , poco menos seria que privarnos de unas
aunque confusas luces con que en algun modo podemos con
ducirnos , y quedarnos casi en tinieblas , ó abandonar un tal
cual, aunque trabajoso socorro, y quedarnos poco menos que
en una estrema indigencia.

Tomo I. 9
 66 Libro II. Discurso II.

DISCURSO II.

Reflexiones generales sobre el derecho Canónico.

Los Cánones y las leyes son entre sí derechos diferentes,

no precisamente por diversidad de fines, pues aunque el fin
primario del derecho Canónico sea la salud espiritual, y el
del Civil la paz y tranquilidad pública, frecuentemente se eger-
ce aquel en asuntos no meramente espirituales, aunque á éste
fin conduzcan; y omitiendo innumerables disposiciones civiles
que solo miran al honor de la Religión y salud espiritual, aun
cuando este derecho solo se ocdenase á la tranquilidad de la
República y pacificación de sus miembros, de donde provenga
un bien común que ceda en utilidad de todos sus individuos,
y que todos, sin agravio de ninguno, disfruten, dispone sin
duda para la asecueion de los bienes espirituales (f). La di
versidad, pues, de estos derechos consiste en la de las potes
tades de donde dimana : en la diversidad de asuntos en que
principalmente se egercen: distinción de personas que en su
estension comprenden, y variedad de decisiones que abrazan.
Ya , pues , que hemos dicho lo que parece suficiente to
cante á la incertidumbre que resulta de la inmixcion del dere
cho Romano con el derecho Real, hablaremos ahora de la
incertidumbre del derecho Canónico, no de por sí, y en cuan
to unido con sus partes, del que no es mi propósito hablar,
tino del mismo modo que hicimos del derecho Romano, esto
es, en cuanto complicado con el mismo derecho Real , al que
nombraremos mas comprensivamente derecho Civil. Pero del
derecho Romano, según hemos dicho, podemos fácilmente dis
pensarnos , pues fuera de las razones de congruencia que ha
llan algunos doctores, no hay motivo eficaz por donde se in
duzca su obligación. No así el derecho Canónico, cuya auto
ridad no puede negarse en personas y negocios eclesiásticos,
comprendiendo no solo personas seculares á quienes en al
gún modo dichos negocios tocan, sino también atrayendo fre-

( i ) Qmnia trgo qutecumque vu/tis, ut faciant vobis homines, et vosfuci

le Mis. Uac tst tnim ¡ex, et Propketx. Matth. cap. 7. y. xa.
 Libro II. Discurso I/. 67
cuentemente á sí asuntos profanos en que se ven mezcladas
leyes Civiles y Canónicas , con mucha incertidumbre sobre
cuál de esta especie de derecho deba prevalecer. Se ve tam
bien diariamente que en asuntos meramente temporales, y
del todo sujetos á las leyes Civiles , se interesan personas
eclesiásticas, en que del mismo modo se reconoce la incerti
dumbre sobre la sujecion de estas á aquellas disposiciones. Fi
nalmente , componiéndose la República de personas eclesiás
ticas y seculares, y sus negocios frecuentemente mixtos y com
plicados, la misma complicacion envuelve el derecho que de
be servir para su decision.
No solo el derecho Civil y Canónico son distintos en sus
decisiones , sino que su egercicio comunmente pide judicatu
ras ó tribunales distintos , de donde dimana la separacion de
los dos fueros eclesiástico y secular. No me pararé por ahora
en las interminables disputas con que llenaron tantos volú
menes los intérpretes , y que siempre fatigó á los tribunales,
y ocasionó á las partes imponderables gastos y molestias,
sobre en qué fuero se haya de litigar el pleito, ó sobre la
competencia del juez secular ó eclesiástico en orden á su co
nocimiento. Esto pertenece á la incertidumbre del derecho en
particular, de que acaso trataremos en otra parte. Mi prin
cipal propósito por ahora es tratar , no del Fuero en el que
se hayan de ventilar los derechos, sino del derecho mismo que
debe servir para la decision de los negocios que son cosas
muy distintas, y que piden separadas inspecciones.
La incertidumbre , pues , que se reconoce en averiguar en.
qué casos obre la disposicion Canónica, y en qué casos tenga
lugar la decision Civil , es el asunto de este discurso, sin que
deba esperarse que yo me estienda sobre todas las perplexi—
dades que en esto hay ; solo insinuaré algunas de las mas
obvias y frecuentes, de donde juiciosamente se puedan infe
rir otras , lo que observaré en toda esta obra , segun ya en
su prólogo tengo advertido. Y principiando por el objeto,
materia y estension de estos dos derechos Civil y Canónico,
hallaremos sus límites inciertos , para que no haya que ad
mirar de la frecuente ocasion de litigios.
Comun y generalmente se les señala por demarcaciones
las de las potestades de donde dimanan. £1 Civil de potestad
 63 Libro II. Discurso IT."
temporal en personas y asuntos seculares. El Canónico de po
testad espiritual en asuntos espirituales y personas eclesiásti
cas. Para que esta respuesta fuese suficiente, parece solo res
taba averiguar quiénes se entiendan por personas eclesiásti
cas , y qué negocios sean los de esta calidad. Pero aun en
esto hay mucha incertidumbre envuelta en obscuras é intermi
nables disputas que diariamente se ofrecen sobre el estado de
las personas, y sobre la tranquilidad espiritual ó temporal de
los asuntos ó negocios ; disputas que pudieran para siempre
evitarse, constituyendo un derecho claro (i).
2.° Los departamentos comunmente señalados al egerci-
cio de estos derechos , son como hemos dicho para el Civil
" " el fuero Secular, y para el Canónico el Eclesiástico. Pero son
muy ordinarios los casos en que legos y clérigos se envuel
ven en un mismo litigio, defendiendo unos contra otros sus
derechos y haciendas , tanto en tribunales seculares como
eclesiásticos , en que naturalmente nace la duda por qué de
recho se deban terminar estas contiendas. La respuesta co
mun es , que en cuanto al modo de instruir el juicio , se deba
guardar el derecho del Fuero en que se litiga; si en el secu
lar el Civil, si en el eclesiástico el Canónico. Pero en cuan
to á la decision del pleito se debe atender al derecho á que
está sujeto el reo , ó aquel contra quien se movió el pleito.
Si un lego litiga contra clérigo , el Canónico ; si un clérigo
contra lego, el Civil. Esto no porque falten defensores que en
ambos casos se deba seguir el derecho Canónico, fundados en
texto que les parece espreso ( 2J. El Cardenal de Luca (3)
elige un partido que le es muy frecuente en controversias di
fíciles ; pues conociendo que la práctica de los tribunales no
concuerda con estas doctrinas generales, dice, y con razon,
que esta materia no es susceptible de regla cierra. Todo lo
que es capaz de ocasionar la mas confusa incertidumbre.

(i) Videút tit. 3. lib. i. Recopil. leg. a. tit. 4. eod. leg. 56. tit. 6.
part. 1. ubi D. Creg. Lopez Barbos, de OJficto Epircopi, allegat. 107. Bo-
badilb. Voliiic. lib. 3. cap. 17 et 18, et generaliter vide relatos per D. Cas-
tejon , verbo Ecclesia , Ecclesiartici , Eccleriartica bona , verbo Eccle-
tiattica immunitas , Ecclesiarlicá jurirdictio , cum rimilibur.
(a) DD, in cap. Qüod Clericis 9 de Foro competenti.
. (3) Card. de Luca de Judiciir , diré. 36. num. 39.
 Lífero II. Discurso II. 6o
3.° Los límites y departamentos de estos derechos no se
guardan con tan rigurosa exactitud, que el uno no entre al
guna vez en el departamento del otro. De modo, que aunque
estos derechos sean en sí diferentes, se ayudan, no obstante,
auxiliándose en sus disposiciones de tal manera , que segun
voluntad de nuestros intérpretes , á falta de uno se observe
el otro , aun en el Fuero que no le corresponde. Y asi , aun
que el derecho Canónico, por lo tocante á causas profanas,
no tenga mas autoridad en España que el derecho Romano,
esto se entiende en los casos que haya ley espresa del reino;
pero en su defecto debe ser atendido. Mas ni aun en esto van
conformes nuestros doctores , diciendo unos generalmente se
recurra al derecho Canónico (i), remitiéndonos otros abso
lutamente al Romano (2). Y finalmente , dejando otros la de
cision de esta controversia á la prudencia y discrecion del
juez, para que entre estos dos derechos abrace el que le pa
rezca mas justo y equitativo (i). Es facil concebir los incon
venientes de esta incertidumbre , y jamas dejará de ser gran
de inconveniente la falta de certeza del derecho que se deba
observar.
4.0- Es doctrina comun que en el caso de hallarse dudoso
alguno de estos derechos se siga el que esté mas claro. De mo
do , que si el Canónico está dudoso y el Civil claro , éste se
debe seguir en entrambos fueros. Si se halla el Civil dudoso
y claro el Canónico , éste será atendido aun en el fuero se
cular. Pero facilmente se conoce á cuántas disputas está su
jeta esta doctrina en la práctica , debiendo preceder á la apli
cacion, de esta proposicion un pleito sobre si la ley ó cánon
está ó no dudoso, ó claro.
5.° Hay casos en que la diversidad de fines á que uno y
otro derecho miran, hace su mayor oposicion y diversa .dis
posicion ; y como la racionabilidad de estos fines se puede
encontrar igualmente en los dos fueros Canónico y Civil, es

(\) D. Olea tit. 4. qutesr. 9. num. 3a. Barbos, in cap. 12. de Probation.
num. 3.
(2) Anton. Gomez, in leg. 1. Tauri , num. 1. Parlador. d. difftrent. 6,
tum. 4.
(3) Olano Concordia Jurit in Prtefat. num. 7.
 70 Libro II. Discurso II.
entonces asunto de reñidas controversias, si el derecho Civil
deba entrar en el departamento Canónico ; y al contrario, el
derecho Canónico deba entrar en el departamento Civil.
Sea ejemplo la diversa computación de grados de consan
guinidad ó parentesco de que uno y otro derecho usa. Cada
derecho tiene su diferente modo de contar. El Canónico mide
esta proximidad según correspondía al intento de apartar el
matrimonio entre aquellos que el natural pudor y decencia
pide no se junten en semejante lazo. El Civil en su compu
tación de grados, no solo tuvo por fin el matrimonio , sino
también la indagación de la mayor ó menor proximidad na
tural , según convenía al orden de las sucesiones y otras dis
posiciones en que el mas próximo suele escluir al mas remoto.
Y aunque en línea recta de ascendientes y descendientes
no haya diferencia en entrambas computaciones , pues por
entrambos derechos se reputa , y con razón , en cualquiera
grado de esta línea toda conmixcion nefaria , la hay mucha
en la lateral , que omito por no ser de mi propósito , bas
tando saber , que según la diversa computación de estos de
rechos, no solo dos personas diversamente entre sí distan en
grado de cognación , sino que las mismas dos personas pue
den distar diversamente de otra , y puede ser uno mas pró
ximo por computación canónica, y no serlo por computación
civil (1).
En el matrimonio no hay duda que la computación ca
nónica debe ser atendida en entrambos fueros ; pero como
en el fuero eclesiástico, ademas del matrimonio, se disputan
otros asuntos , en que es preciso hacer computación de gra
dos, es entonces viva controversia sise deban regular por el
canon ó por la ley.
Esto sucede frecuentemente en capellanías, legatos y otras
piadosas disposiciones en que es regular prefiera el fundador
para su obtención al pariente mas propincuo. Acontece que
entre dos ó mas parientes del fundador , el uno le sea mas
propincuo , según los Cánones , y no según las leyes civiles.
Se enciende un reñido litigio en que es necesario pedir á núes- -

(i) Fontanel. decis. to, num. 15.

 Libro II. Discurso II. 7i
tros intérpretes su sufragio. Toda la disputa consiste en ave
riguar si en estos casos el derecho Canónico deba prevalecer
alCivü, ó al contrario. Y para hacer visible la incertidumbre
que en esto hay, y que sirva como una similitud y ejemplar
de otras , referiré los diversos dictámenes de los intérpretes
en el asunto.
Algunos , consiguientes á que cada derecho se atienda en
su fuero, dicen, que la computacion canónica debe ser aten
dida en todo negocio que se trate en el fuero eclesiástico, del
mismo modo que la computacion civil en todo lo que se trate
en el fuero secular (f).
Porfian otros que el canon solo mira al matrimonio , no
á otros asuntos, los que aunque se traten en el fuero ecle
siástico, deben regirse por cómputo civil , que es el mas na
tural, y que mejor demuestra la mayor ó menor proximidad
de sangre (2).
Otros parece conocen solo la mayor proximidad civil por
prelativa en caso que la proximidad por cómputo canónico
sea igual con el fundador (3).
Hacen otros grave fundamento en la calidad y estado
del fundador , si fue persona eclesiástica ó secular , para que
en el primer casose atienda la computacion canónica, como
que á este derecho debió inclinar al fundador el estado de su
persona; no asi en el segundo por la contraria razon (4).
Reflexionan otros en las palabras de que usó el fundador
si llamó á sus parientes dentro de cierto grado , v. gr. den
tro del cuarto, ó llamó absolutamente el pariente mas próxi
mo. En el primer caso pronuncian por el cómputo canónico,
como el mas vulgar , de que presumen habló el testador. En
el segundo caso fallan por el cómputo civil (5).
Pretenden otros concordar estos dos cómputos, distin-

(i) D. Covarrub. in ¡ib. 4. Decretal, p. a. , cap. 6. , §. 6. , num. 8. San

chez de Mutrim. ¡ib. 7. disp. go , num. 8.
(2) Gracia de Benefic.p. 7., cap. 15. a n. 33. Cnncer. ¡ib. 1. Variar.
cap. 1. , num. 54.
(3) D. Perez de Lara de Anivert. et Capellan, lib. 2, cap. 3. n. 33.
(4) Cevall. Comm. contra Comm. quteil. 398. num. 30.
($) Cevallos, se ipsum corrigen!, eqd. tract. qutest. 905, num. 37.
 72 Libro II. Discurso II.
guiendo , ó el fundador de la capellania, v. gr., tenía hijos
y descendientes, ó no. En el primer caso, debiendo hacerse
ja computacion entre sus descendientes , siguen la computa
cion canónica. En el segundo caso en que debe hacerse la
computacion entre los colaterales del fundador, abrasan la
civil (i).
Se contentan otros sin decidir cosa alguna, como es fre
cuente entre los modernos, en referir lo que los anteriores
escritores dejaron dicho en el punto, sin determinarse por par
tido alguno , dejando á los que los consultan en la irresolu
cion que ellos tuvieron , añadiéndoles el trabajo de sondear
á qué partido tuvieron mas inclinacion para valerse de su au
toridad en los lances que se ofrecen disputar (2).
Da todas estas y otras doctrinas no puede originarse sino
multitud de confusas consecuencias , siempre fatales á los li
tigantes, que no me pararé en referir, por ser facil el con
cebirlas, y muy frecuente su esperiencia.
Poco menos disensiones causa el cómputo Canónico en
el fuero Civil que las que hemos dicho causa el Civil en el
fuero Canónico. Acostumbrados los hombres á este cómputo
matrimonial, á cuyo fin miraron los Cánones, y siendo tan
frecuente en sus conversaciones como lo es el matrimonio,
hace concebir á nuestros intérpretes que siempre que el hom
bre en cualquiera disposicion habla de sus parientes en algun
grado, lo entiende segun la comun inteligencia, grado canó
nico. Lo que muchos doctores entienden , no solo de disposi
cion privada de un hombre particular , sino tambien de la
disposicion legal , conjeturando que el legislador acomodó sus
palabras al comun uso y mas vulgar cómputo.
Y asi j llamando la ley del reino (3) al retracto de sangre,
esto es , á poder el pariente mas propincuo del vendedor den
tro del cuarto grado tomar para sí por el tanto la cosa ven
dida de patrimonio ó abolengo, la entienden grado canónico (4).

(1) Mostazo de Causis piis , ¡ib. 3. cap. 8. 1.45.

(2) D. Castillo Controv. ¡ib. cap. 67. num. 4.2. D. Ortega ad Co-
varrub. in 4. Decreta¡. , part. 2. cap. 6. §. 6. n. ti.
(3) 73. Tauri, sive 12. tú. 11. ¡ib. 5. Recopil. Novis.Leg. 7.
tit. 13. ¡ib. 10.
(4) Parlador, different. 109. §. 3. n. 16.
 Libro II. Discurso II. 73
Porfían no obstante otros deberse entender grado ci
vil (i), porque las leyes iaviles no deben entenderse de otro
cómputo que no sea civil. Ademas de ser regla comunmente
por todos recibida que en la sucesion (á cuya imagen se
hace el retrato) sejiebe seguir este cómputo (2).
Parece concordar otros esta disputa diciendo que el
cuarto grado se entienda Canónico en cuanto á la estension
de grados; estoes, que el llamamiento de parientes basta el
cuarto grado no se restrmja á cuarto grado civil , v. gr. á
primos-bermanos , que es solo segundo grado canónico , sino
basta el cuarto grado canónico que es el octavo civil. Pero
entre los que concurren al iretrato, disputándose de su mayor
ó menor proximidad , se regule segun la civil graduacion (3).
Del mismo orden es , con las mismas disputas y la misma
perplexidad bay en cuanto al término y grados de la sucesion
intestada , para la que el derecho Cesáreo puso por término
el décimo grado , admitiendo despues el marido ó la muger,
y en defecto de estos el fisco (4), con cuya disposicion es
conforme la ley de Partida (5). Las leyes nuevas señalan el
cuarto grado , dentro del que faltando parientes parece ha
cen lugar al fisco (ó).
Sin embargo de ser esta una materia tan frecuente en la
práctica , y en que debia haber la mas segura determinacion,
se revuelven en ella variamente los intérpretes , no solo en
cuanto á computacion de grados, sino en otras dificulta
des (7). Las mismas hay en averiguar á qué grado se estien
da , y qué computacion deba ser atendida cuando un testa
dor llama á alguna disposicion generalmente sus parientes (8).

(x) Cifuentes in leg. 73. Tauri , Matienzo in leg. 7. tit. 11. ¡ib. 5.
Recop. glost. g. num. 7.
(a) D. Covarrub. ¡oc. cit. n. 8. D. Cresp. observ. 96. ct n. 1. Antunez
de Donut. Reg. ¡ib. 3. cap. 19. n. 44.
(3) García de Beneficiist p. 7. cap. i<. n. 27.
(4) §. fin. Instituí, de ¿ucees, cognat. junct. novel. 118 . cap. Nullamq.
($) Leg. 6. tit. 13, part. 6.
(6) Leg. 9. tit. xo. lib. 1. Recopil.
(7) VideAillonad Ant. Gomez, ¡ib. 1. ¡Variar. cap. t. ad mm. 9. D.
Gaiind. in Phainic. lib. 3. tit. 13. §. 7. prop. et glos. 2.
(8) Sanchez Consil. Moral, lib. 4. cap. 1. dub. 24 i n, 10.
Tomo I. 10
 7+ -hbro 11 Di■scurso ÍI.
Dejémoslos entre tantas confusiones , y prosigamos otras en
tradas de diferente especie que hacen los Cánones en el de
partamento civil.
Singularmente estendieron el derecho Canónico sus intér
pretes , dilatando sus límites , é introduciéndole en el fuero
ó departamento civil en varios casos , como es cuando la
disposición civil es nutritiva de pecado ; pues entonces debe
en ambos fueros prevalecer la disposición canónica (1). Lo
segundo en causas de personas miserables ó dignas de com
pasión, como huérfanos , viudas, pobres, rambieu se dice debe
observarse el derecho Canónico (2). Lo tercero cuando el Ci
vil sigue en su disposición el estremo rigor, y el Canónico se
funda en equidad , pues esta debe prevalecer en entrambos
fueros (3).
Aunque se haga mucha cuenta de estos ensanches, y po
drían ser útiles en cuanto al derecho Romano, no parece
sea necesario sino para materia de mayores disputas , intro
ducirlos en nuestro derecho Real , cuyos legisladores prove
yeron á la salud pública sin riesgo de las conciencias de los
particulares , y con toda la equidad que puedan apetecer
todo género de personas.
De lo dicho hasta aquí se deja bien conocer la necesidad
que se impone á los estudiosos , aunque su inclinación ó em
pleo les llame solo al derecho y fuero Real de instruirse en
los enormes y confusos cuerpos de entrambos derechos, y sus
interpretaciones. De modo , que pudiendo apenas la vida del
hombre ser suficiente para adquirir perfectamente una de es
tas facultades , se le hace preciso cargar con entrambas , para
que al último ninguna de ellas llegue á poseer. Esta necesi
dad ya se hizo común proverbio; el legista, dice, sin Cáno
nes poco vale ; el canonista sin leyes de nada sirve (4).
Siempre nuestros intérpretes fueron escasos en ampliar el

(i) Fagnan. in cap. Cum esse , de Testament. n. 167.

(1) Novarius de Privil. miserabil. priv. 79.
(3) Reiffenstuei in Pro&mio ad Jas Citnon. §. n. n. 9»4.
(4) Legista sine Canonibus parum valetj Canonista sine ¡egibus niliil.
Fapnnnus in cap. Super specula. Ne Clertci , ve/ Monachi, n. 33. Lotter.
de Re benef. /ib 3. 5. 7. n. 88.
 Libro II. Discurso II. 7$
derecho Civil fuera de los límites señalados, de los que nunca
quieren salga , como se ha visto , sino en la penuria de ca
non que rara vez sucede; pues la falta de cárion se com
pensa con interpretaciones ampliativas de otros ; pero nunca
sin el conflicto de controversias y disensiones.
De esta misma estrechez en que nuestros intérpretes en
cierran el derecho Civil, sin concederle entrada en el fuero
eclesiástico , se sigue otro caps de incertidumbres que hará
siempre gemir á los litigantes^
Aunque parezca en rigurosa exactitud que las audiencias
eclesiásticas no pueden omitir en la práctica de los juicios la
solemnidad introducida por los Cánones , y que en el estilo
de los procedimientos deban conformarse en cuanto les sea
pasible con la Curia romana , como madre y maestra de las
Curias inferiores y á ella sujetas , es cierto no obstante que
acostumbrados los naturales del reino al orden y método ju
dicial prevenido en leyes reales, y los mismos curiales , esto
es , jueces , abogados , procuradores , escribanos y agentes
de las audiencias eclesiásticas , instruidos para el egercicio
de sus empleos en las audiencias reales , ó practicando al mis
mo tiempo en entrambas , comunmente siguen en las audien
cias eclesiásticas la misma práctica en orden al proceso y
estilo judicial que se sigue en las audiencias reales. Lo que
parece indispensable no solo por si) acostumbrada habitud,
sino tambien por la dificultad que hay de practicar y aco
modar á nuestras costumbres los Cánones que hablan del
procedimiento judicial , ademas de no ser comprensivos de
todo lo que suele acaecer en tales procedimientos, en que la
costumbre sirve frecuentemente de regla ; y seria muy pe
noso el atarearse á la práctica y estilo de la Curia romana, y
averiguar en tanta variedad de casos , como suceden en el
orden judicial, el estilo de dicha Curia en que hay tambien no
pocas incertidumbres; y últimamente, tanto mas dificil es á
los curiales de nuestras audiencias instruirse en aquel estilo,
cuanto ni aun los abogados de la Círría romana saben, ó muy
poco , de lo perteneciente á la práctica de los juicios 4 segun
lo asegura un buen y ocular testigo de dicha Curia (i).

(0 Card. de Luca de Judie, disc. 37. n, 3a. Quamvis , inquit , in ¿id-

 76 Libro II. Discurso II.
No obstante, enseña la esperiencia que el proceso hecho
en España , apelado á Roma, va con mucho riesgo de nu
lidad ; exto es , de que se declare la sentencia , y todo lo he
cho y obrado in partibus por inútil. Esto con tanta frecuen
cia sucede, que ya es antiguo proverbio en boca de todos los
curiales romanos : Sententta in partibus : luego nula. Lo que el
Cardenal de Luca (i) atribuye al mismo principio de Infor
macion de los procesos , segun las leyes , práctica y estilos
de los tribunales seculares, sirí conformarse con el derecho
Canónico r práctica y estilo de la Curia romana. Este mismo
aviso nos dió antes Gerónimo Gonzalez (2), autor español y
abogado en la Curia romana , asegurándonos que la Rota es
tima en poco las sentencias que se pronuncian in partibus á
las que regularmente deniega la ejecucion , aunque conste
de cosa juzgada , si no reconoce los autos en cuya virtud se
dieron.
Es verdad que la Rota en los procesos que van por ape
lacion á su tribunal , prudentemente se ha conformado mu
chas veces con las prácticas de las audiencias eclesiasticas de
España i y lo hace, segun notó el señor Salgado (3), siempre
que se haga constar del estilo de las curias inferiores en don
de se formó el proceso.
Pero ya se conoce que para hacer constar la existencia
de este estilo, será preciso reconocer las leyes y autores es
pañoles, lo que no se hará sin dispendio ; y si entre nues
tros doctoits no se halla tocado el punto en términos preci-

vocatis Curite , pené nuil» ,'vel nimium médica esse soleat notilia eoruin,
qute in praxi consistunt , eum in eis nbn se ingerant.
( i) Card. de Luca loe. cit, n. ag. Ordiriarii, seu Metropolitani , vel Le
gati , altique superiores , vej Judkes Ecclesiastici in partibus agre ferré
solen t appellationes nb eorum sententiis , quodque in Carite Hi¡e rtvideri
debeant experti forte , quod , ut plurimum , ob mate servatum ordinem
judiciarum , ex eo , quia seqaentes stylum Curiurium laicalium , reflet tere
noluntad dispositionem Ju*i's,Canonici, ve( ad imitandam eum praxim, quam
imitan deberent , revocutionem pati solent , ex capite nullitatis , adeo ut
in Curiit per ora practicorum volitét dicterium: Processusde partibus : ergo
nuIluS. .i . .
(i) Gonz. ad Regul. 8. Cancel, glossa 9. post. §. 1. in annotation. con
tra nullitales, num. i. cum seq.
(3) D. Salg. de Reg. protect. p. 3. cap. 9. á n. 242.
 Libro II. Discurso II. 77
sos , ó no hay uniformidad de sentimientos, ó no se espliean
con suficiente claridad , lo que acontecerá no pocas veces , ó
por otro motivo que las circunstancias del caso hará pre
sente , y que no se dejará de ponderar para hacer invencible
la razon de que en el fuero Canónico se deba guardar este
desecho, el proceso ptligra; debiendo observarse, como gene
ral regla , que las curias eclesiásticas inferiores deben seguir
en cuanto sea dable la práctica y estilo- de la Curia romana,
como á su Metrópoli (1). De donde proviene las frecuentes
declaraciones de nulidad del proceso , de que el mismo Car
denal nos avisa.
En esto se puede echar de ver la mísera suerte de los li
tigantes , que habiendo con mucho trabajo y espensas con
seguido sentencia favorable en el reino, luego que apelada la
sentencia llega a Roma el proceso, la pronuncian nula, te
niendo que renovar el pleito para esperimentar nueva for
tuna , con nuevos y crecidos gastos y molestias en un tribu
nal tan distante. E1 que ignore á cuanto suban estos gastos,
no le será dificultoso hallar esperimentados en propias causas
que le digan lo que en esto hay.
Tamoien se puede echar de ver la materia que encuentra
para saciarse ¡a humana malicia. Pues el litigante injusto
puede muy confiadamente esperar , no solo el que se denie
gue ejecucion a la sentencia que contra él se dió en las au
diencias eclesiasticas del reino, sino tambien, el que se revo
que por nulidad del proceso , aunque substancialmente sea
justa y baya pasado en juzgado. Y asi ^á falta de otro de
recho, halla modo con que afligir á su contrario para que
ceda á lo menos a una composicion lucrativa. Todo lo que
seria evitable habiendo en España un método fijo , constante

(i) Card.de Luca d. disc. 37. n. 20. Ex consueto errore procedenfi cum
rtylis l el ¿um praxi Tribunalium , seu Curiarum Stecularium , non adver-
tentes , quod ipsi ( Judices Ecclesiastici ) regunt forum Ecclesiastii um,
ideoque procedere non debent cum Jure Civili , seu laicali, communi , vel
partkulari , sed cum Jure Canonico , atque , quantum fieri potesl , se con.
formare cum pruxi Curie Romana , utpote eorum Metropolita , et in qua
in grad:t appellationis agendum est de confirmalione , vel infirmatione eo
rum, qute ub ipsis gesta tunt.
 78 Libro II. Discurso II.
y comprensivo del orden judicial que se observase en todos
sus tribunales eclesiásticos y seculares.
La mas notable estrechez que sufre el derecho Civil, y
que ocasiona muy incómodas incertidumbres en el orden pú
blico , es la exencion de las personas eclesiásticas , tanto de
las leyes reales, como de los sanos y convenientes estatutos
de los pueblos. Es facil concebir la alteracion que en este
punto deba causar cualquiera incertidumbre en la sociedad,
pues componiéndose ésta de personas de los dos estados con
direccion al bien comun, de que todos sus miembros partici
pan , debe la comun utilidad padecer mucho, conduciéndose
por ideas diferentes.
Siendo el estado eclesiástico miembro tan principal de
esta comunidad , no debe reputarse estraña su ejecucion á las
leyes civiles , cuya obligacion debiera considerarse tanto mas
grave , cuanto son las personas que se llevan las mayores
atenciones en los pueblos , y cuyo estado de perfeccion y san
tidad debe celar mas que otros el bien público.
No se duda comunmente de esta obligacion ; toda la di
ficultad está en el modo. Sin profundizar en lo interior de las
disputas que en este asunto se ven entre los doctores, solo
notaré lo que sea necesario para proponer con claridad una
idea de esta incertidumbre y sus consecuencias.
Dos fuerzas de obligacion constituyen en las leyes los doc
tores. Una directiva , por la que todas las partes y miembros
de un pueblo se ven precisados á obedecer las justas provi
dencias que el príncipe á quien pertenece el cuidado del bien
comun toma á este fin, promulgándolas segun el ser y so
lemnidad de leyes. Otra coactiva, por la que los que resisten
al obedecimiento de la ley, son compelidos á ello con la pena
por la misma ley impuesta á los contraventores , ó que el
juez , segun las circunstancias de la contravencion , arbitrare
imponer.
Supuesto que la ley Civil sea justa en materia necesaria,
y promulgada para todo un pueblo ó provincia en cosa co
mun á los dos estados secular y eclesiástico, y en cuya ob
servancia no hay indecencia ni injusto gravamen en las per
sonas de este estado , convienen comunmente los doctores
obliga á los eclesiásticos en cuanto á su fuerza directiva, aun
 Libro II. Discurso II. 79
que no en cuanto á la coactiva ; esto es, constituye en la con
ciencia de los eclesiásticos obligacion de observarlas, sin que
no obstante, faltando á ellas, puedan ser competidos por la
misma potestad como á transgresores (i).
Sin embargo del comun acuerdo de los doctores en lo
que acabamos de referir, aún se vuelve entre ellos á dispu
tar con muy reñida controversia si esta obligacion y fuerza
directiva en la ley sea directa; esto es, derechamente com
prenda á los eclesiásticos, ó sea indirecta; esto es, que dere
chamente comprenda á los legos, y solo indirecta ú oblicua
mente á los eclesiaticos como partes y miembros de la Repú
blica subdita á la ley.
Algunos graves doctores no reconocen exencion alguna en
los eclesiasticos de las leyes Civiles en cuanto á su fuerza de
direccion; y se persuaden que en el Príncipe reside en lo di
rectivo, respecto de los eclesiásticos, la misma jurisdiccion que
respecto á los seculares; y por consiguiente afirman que la obli
gacion de la ley Civil en los eclesiásticos, en el modo dicho,
es directa (2). Esta doctrina parece en todo concordante con
las santas Escrituras y sagrados Cánones (3).
Otros, no obstante, no se acomodan con este dictamen y

(i) Villarroel Gobierno eclesiástico, part. a. quiest. ia. art. 5. á num. 31.
DD.mcap. Kcclesia Saintte Murta, 10. de Constitutionibus.
(a) Castro Palao cura pluribus Oper. Moral, tractat. 3. disput. i.punct.
14 J. 6. num. 6.
(3) Omni s anima sublimioribus potestatibus subdita tit: non enim est po
listas, nisi i Deo; qute autem sunt^ a Deo ordinatte tunt. Itaque qui resistit
pttestati, Dti ordtnutioni resistit Ideoque necessitate subditi estote, non
:ohm piopter irani, sed et propter conscientiam. Apostol, ad Ronian. 13. et
ad Titum 3 sídmone illos Principibus, et\Potestat:ius subditos esse dicto obe~
iire,ad omneopus bonum paratos esse. B. etiam Petrus i.cap. a. Subjecti
igitur estote omnt humana? creatura? propter Deum: sive Regi tanquam prat-
tellemi, sive Ducibus tanquam ab eotnissis, ad vindictam malefactorum, lau-
itm vero bonorum, quia sic est voluntes Dei , ut benefavientes, obtumescere
faciatis imprudentium hominum ignorantiam. B. etiam Ambrosius relatus in
wp. Magnum, cap. lt. q. I. Magnum quidem, inquit, est, et spirituale do-
cumentum,quo Christianiviri sublimioribus potestatibus docentur debere esse
subjecti, ne quis constitutionem terreni Regis putet esse solvendam. Et Pe-
lagius Papa relatus in cap. Satagendum 10. cap. ag. q. 1. pariter ait: Sata-
gtnd'im est, ut pro auferendo suspicionis seandalo , obsequium confesxionis
wtirg legibus, (alit Regibus) ministremus, quibus nos subditos esse, Sacra
Scriptura pracipiunt.
 80 Libro II. Discurso II.
quieren que las leyes Civiles no obliguen á las personas ecle
siásticas sino indirectamente, y en cuanto dicta la razon na
tural, que una parte de una comunidad se conforme al todo.
Y aunque en una y otra sentencia se reconozca obligacion en
los eclesiásticos de conformarse con las leyes civiles , hay
mucha distancia en el modo de esta obligacion, y mucha de
formidad en las conclusiones prácticas que de una y otra sen
tencia se deducen. Y el orden y bieu público tanto adelanta
en la primer opinion , como tiene riesgo de turbarse en la
segunda.
Si la obligacion de la ley Civil es directa, inmediatamen
te estimula la conciencia del eclesiástico no pudiendo menos
que reconocerla como superior, á cuya obediencia uo puede
faltar sin transgresion. Y entendida en este sentido la fuerza
directiva de la ley , y en el mismo modo practicada por los
eclesiásticos, no es de echar menos la fuerza coactiva, ni la
uniformidad y tranquilidad pública pierde en ello alguna co
so, pues la ley, en cuanto á su coaccion, solo habla con los
transg resores, no con las personas en todo dispuestas á su ob
servancia, como se presumen los eclesiásticos, en cuyo sen
tido tambien dijo el Apóstol (1) que la ley no estaba impues
ta á los justos, sino á los injustos. Solo resta que la esperien-
cia corresponda en los eclesiásticos á la esperanza que se de
be formar de su estado.
Si la obligacion es sola indirecta, no reside inmediata
mente en la ley la razon de obligar, sino en la conformidad
que deben tener las partes ó miembros de la República con
el todo. Esta obligacion será mas ó menos grave, segun mas
ó menos deformidad natural se conciba en la no uniformidad
de las partes con su todo, dependiendo mucho del concurso
de las circunstancias estrínsecas, y del concepto que el mis
mo eclesiástico haga de ellas (2).
Pareció á otros doctores hallar mejor espediente en esta
dificultad , diciendo que las leyes civiles tienen la razon de

(1) Sciens hoc, qttia ¡ex justo non est posita, sed injuslis, et non subdiiitt
impiis, et peccatoribus, sceleratit....i. ad Timoth. cap. i. v. 9.
(2) Vide curo aliis La-Croix Theol. Moral, ¡ib. 1. qutest. 107. n. 678.
Remiss. Barbosa in cap. ia. de Proba/, n. 3.
 Libro II. Discurso II. 81
obligar á los eclesiásticos en la tácita obligacion de ía iglesia
y del Papa como su cabeza. Si esta doctrina se entiende es-
tensivamente de que toda ley civil promulgada segun la jus
ticia que dejamos propuesto, tiene su aprobacion por la Igle
sia para obligar á las personas eclesiásticas , poco difiere en
cuanto al órden público de la doctrina que conoce obligacion
directa en las leyes. Pero si dicha doctrina se limita solo á
aquellas leyes de que el Papa se presume tener noticia, como
las del derecho Comun; no de las leyes particulares de cada
reino ó provincia, de quienes como no puede presumirse tener
su Santidad noticia , tampoco pueda inferirse su aprobacion;
entonces es esta doctrina la mas incierta que pueda propo
nerse en el asunto (i).
La misma resistencia que hallan las leyes civiles cuando
se trata con personas eclesiásticas, esperimentan los estatu
tos de los pueblos ocasionando las mismas y aun peores incer-
ridumbres. Aquí vuelven las dificultades sobre su fuerza di
rectiva ó coactiva, causando en el progreso del bien comun
los mismos estorbos.
La regla general de nuestros intérpretes es que los esta
tutos de los pueblos no tienen fuerza en personas y bienes
eclesiásticos, una vez que no esten confirmados por el sumo
Pontífice con confirmacion , no como quiera , sino en forma
específica (2).
Esta no obligacion de los eclesiásticos en observar los es
tatutos de los pueblos, solo tiene efecto, segun nuestros intér-
pretes (3), de que los tales estatutos no le sean nocivos, pe
ro de ningun modo tienen el que dejen de aprovecharse de
ellos cuando les sean favorables; porque el carácter eclesiás
tico no les estrae de ser ciudadanos y partes de la Republi
ca para que dejen de gozar de las utilidades comunes y de
ban ser de peor condicion que los legos.
Con dificultad convienen otros en esta conclusion, no pu-
diendo percibir cómo esta civilidad pueda producir tan di-

(i) P. Suarez de Legib. ¡ib. 3, cap. 34. n. 13. et eum referens Villar-
to«l. ¡oc. nup. cit. a n. 36. D. Vela dissert. 45. n. 43.
(a) Ex cap. Eictesia Sanctte Marite, 10 deConstit. ubi DD.
(3) Card. de Luc. de Dote, díte. ai. n, 16. et 17.
Tomo I. 11
 82 Libro II. Discurs» II.
versos efectos , y que los eclesiásticos puedan ser ciudadanos
cuando quieran, y dejen de serlo cuando les parezca. Y así
hallan mas conforme á débito de justicia, que eximiéndose
los eclesiásticos de lo que los estatutos laicales contengan de
penoso, tampoco pueden pretender lo que atraen de favo
rable; siendo dictamen de la razon natural que deban ser
participantes del consuelo los que lo son de la afliccion; y
quien disfruta delas comodidades, deba participar de las in
comodidades (I).
La turbacion de la República en la desigualdad de obli
gacion de sus miembros en seguir las reglas de su gobierno,
parece mas sensible en aquellas que miran mas inmediata
mente á la policia económica, como lo perteneciente al regla
mento de peso y medida, precio de granos, vino, aceite, y
otras cosas vendibles; lo tocante á precaver su estraccion,
y proveer á su abundancia; prohibicion de reventa, y comer
cio de pan, trigo, cebada y centeno (2), en que muchos doc
tores movidos del bien general se esplican en un modo que
no parece favorecer la libertad de los eclesiásticos (3).
Otros, no obstante, son inmutables en su sistema de ab
soluta libertad, y solo reconocen en los eclesiásticos la obli
gacion que el derecho Natural y Divino les impone de arre
glarse á lo justo (4). Y como no sea posible borrar de las
imaginaciones de los hombres las razones de dudar, si el estado
ó ley está arreglado al derecho Natural y Divino, depende
rá la obligacion del clérigo del concepto que él mismo haga
de su justicia, en que será dificultoso que todos se conformen,
y siempre quedará sin vigor la ley y estatuto en cuanto á los
eclesiásticos, quienes cumpliendo en lo interior con el dictá-

(1) Stcut socii passionum estis, sic eritis, et consolationum. i. ad Co-

rinth. cap. i. Secundum naturam est commoda cujusque rei eum tequi, quem
sequuntur incommoda. Leg. Secundum naturam io. ff. de Regul. juris, Bo-
badilla Política ¡ib. a. cap. 18. n. 308. Salcedo Pract. Crimin. cap. 55.
vers. Sed ut.
(2) Leg. 19. tit. 11. ¡ib. 5. RecopU.
(3) Moría Empor. p. 1. tit. 1. qutest. 16. a n. ig. Footanel. decís. 495.
et jig.
(4) Barbosa in cap. 13. de Probat. n. 3. et in cap. Eccletia Sanette Mtt-
fite, 10. de Constituían, n. 4. Salcedo de cap. 5g. vers. Non tomen.
 Libro II. Discurso II.
raen Je sus conciencias, segun la estrechez ó ensanche de
cada uno, quedan seguros que la transgresion no les atraerá
en Jo esterior la pena á que estan sujetos los legos.
Un ejemplo bastante vulgar é inteligible nos dará la
prueba de la turbacion que en el bien comun causa la incer-
tidumbre de esta exencion.
Suelen los pueblos tener ciertos estatutos, observancias y
costumbres para preservar sus dehesas, prados, viñas, y otras
heredades del daño que en sus frutos y producciones hacen
las bestias y ganados, por los que constituyen ciertas penas
contra los dueños de los tales animales que hagan daño. Pa
rece no puede dudarse de la suma justicia de semejantes pro
videncias, que por lo mismo, y mirada la utilidad comun, me
recio la Real aprobacion (1) mandando se observen por los
legos y clérigos, con facultad de sacar prendas á unos y a otros
en seguro de la pena del estatuto.
Por mas clara que sea en este y semejantes casos la utilidad
pública, sensible el interés de entrambos estados, y manifies
ta la Real aprobacion, nada de esto ha detenido á varios in
térpretes para eximir á los eclesiásticos de tales estatutos, no
escusando á los jueces seculares de incursion en excomunion
y otras penas canónicas, una vez que por sí mismos proce
dan á hacer efectiva la pena del estatuto en los bienes de los
eclesiásticos (2); precisando á los damnificados á recurrir á
los jueces eclesiásticos , no á repetir la observancia y peDa
del estado , sino el daño , ó por mejor decir , pretendiendo
pueden los eclesiásticos exentos de pagarlo; pues rara vez se
bailará quien quiera hacer recurso á las audiencias eclesiás
ticas en donde (ademas de estar regularmente distantes de los
lugares en donde sucedió el daño ) se procede con la lenti
tud que todos saben, y en donde es facil eternizar cualquier
espediente; y cuando menos es seguro se gaste en la depen
dencia mas que el interés principal.
Cuanta incertidumbre y perplexidad haya en esto, se per
cibe bien por la variedad de cautelas que en este mismo pro
pósito se vieron precisados nuestros intérpretes á discurrir,

(») Leg. ii. /ir. 3. ¡ib. 1. Recoptl.

(») Barb. in c. 10. de Const. n. 6.
*
 8+ Libro II. Discurso II.
como medios para conseguir pacíficamente el fin del estatuto
sin incursion en las censuras que los jueces eclesiásticos jamas
son escasos en fulminar (1).
Una es retener los animales que hacen el daño para que
ellos mismos los paguen en su estimacion, seguros de que es
tos no declinarán la jurisdiccion secular (2). Pero esta cautela,
que tanto unos intérpretes aprecian, otros desprecian; porque
el animal, dicen, es incapaz de parecer en juicio, y de de
fenderse; y así no puede contra él darse sentencia (3).
Lo cierto es, que cuando esta cautela sirva contra la ex
comunion á jure , no sirve contra la excomunion ab homine¡
porque cuando- sucede este caso, los eclesiásticos viendo sus
ganados retenidos, no se descuidan en solicitar despachos con
censuras de su propio juez, y el miedo del cuchillo espiritual
suele conseguir la libertad á sus prisioneros. Aíguna vez, no
obstante la tenuidad del interés, se encienden los ánimos á
una costosa porfia de competencia de jurisdiccion , como las
que refieren Gutierrez, Acevedo, Hermosilla, Carleval, Fon
tanela (4) que tuvieron sus decisiones en las Reales Chancille-
rias de Valladolid y Granada , y Real Audiencia de Barcelona.
Para evitar estas contiendas, hallan otros por mas segu
ro proceder contra los pastores por el descuido que han te
nido en guardar los ganados (5). Este arbitrio espone á me
nos gastos, pero ni es practicable en todos parages, pues no
en todas partes, ni siempre hay pastores de guarda, ni regu
larmente son de un abono suficiente para pagar sus descuidos.
Discurrieron otros prohibir el pasto á las reses de los
eclesiásticos hasta que estos den fianza lega de pagar los da
ños que por los tales animales se ocasionaren (6). Esta cau-
lela, que tiene apariencia de la mas segura, halla mucha di
ficultad en la práctica ; y entre otras no es la menor que el

(i) Vide Fontan. decís. 514,

'" (i) Guiierr. lib. 1. Prmtic. qutest. 4,
(3) Barbosa in cap. 10. de Constitution. n. 10,
(4.) Gutierres dict. ¡ib. 1. Pructic. quast. 4. Acevedo in kg. 1a. lif. 3.
lib. 1. Recopil. num. fin. Hermosilla inlcg 3. tit. 5. paré. 5. glost. \.num.
69. Carleval de J.u.iiciis, tit. I. disp. 2. r.uni. 157. Fontanel. decit. 514.
($) Fontanela dict. decís. 514.
(6) Baimaseda de Collect. q. 19. n. 23.
 Libro II. Discurso II. 85
modo de prohibir el pasto á los ganados es recogerlos y de-
unerlos; en cuyo caso vuelven las dificultades de la primera
cautela, que espone á los pueblos y jueces seculares al rayo
de la excomunion.
Es deplorable que la justicia no se haga accesible , sino
con semejantes cautelas y sendas tan tortuosas, y que no se
halle modo de concordar los dos estados en medios de segu
ros, para que la justicia sea rectamente administrada sin las
turbaciones que ocasionan tales ardides, ya probados, ya re
probados, segun variedad de opiniones.
Á los estatutos de los pueblos podemos juntar aquellas sa
ludables providencias que suelen tomar en orden al bien uni
versal en que igualmente se interesan eclesiásticos y secula
res, como ei adorno, aseo, y limpieza de las calles en que ha
bitan, reparo de fuentes, puentes y calzadas comunes, custo
dia de montes, bosques, viñas, precauciones contra la langos
ta, y otros insectos nocivos a los frutos, y mas disposiciones
¿c este orden de la misma comun utilidad (1) en que la ra
zon y derecho natural está tan descubierto que no puede de
jar lugar á los eclesiásticos de dispensarse de su observancia,
y de la contribucion, que segun su interes les corresponda,
aunque no conozcan otra potestad para obligarlos. Pero por
mas cons tante que en lo general sea la obligacion de los
eclesiásticos eu concurrir de su parte á estas públicas utilida
des, siempre hay en los casos particulares gravísimas dispu
tas, ocasionadas de las disensiones de los intérpretes (2), con
distinciones sutiles entre la contribucion que se dirige prima
riamente a la utilidad de los particulares eclesiásticos y legos,
y la que primariamente mira á la utilidad comun, aunque
de allí recaiga ó se derive en los particulares de entrambos
estados para que en el primer caso deban contribuir igual-
meute con los legos, y en el segundo solo verificada impo
sibilidad moral en estos.
Y cuando en el caso particular, vestido segun todas sus
circunstancias , no quede en que dudar sobre la obligacion,

(t) Virfí Bobadilla Politica lib. i. cap. 18. num. 273. D. Gonzalez Te-
llez ir. cnp. Non minas 4 de Immun. Eceles, num. 14.
(2) Vide DI), in d. cap. Non miaus, ubi D. Gonzalez numer. 14.
 86 Libro II. Discurso II.
como no en todos los eclesiásticos hay la sanidad de inten
cion que se debe desear, y que ojalá fueran mas raros los
ejemplos que confirman aquel infame epíteto gemis avarissi-
mum que algunos han merecido (1), y por lo mismo, nece
sitándose via de compelo para la contribucion , aun resta
m jcha incertidumbre sobre el modo y competencia del tribu
nal que deba compeler los que rehusan ó se muestran tibios en
concurrir á este bien comun. Reconociendo algunos intérpre
tes potestad en la mano Real de hacer en algunos casos efec
tiva esta obligacion en los bienes de los eclesiásticos , cuyo
sentimiento favorecen las leyes Reales (2); y otros, no hallan
do modo compulsivo sino en la potestad eclesiástica , mur
murando contra aquellas reales disposiciones, meditadas con
la mas profunda reflexion por profesores peritísimos en las
sagradas letras y entrambos derechos, que las dictaron des
pues de muy madura deliberacion (i) ; de que nacen largos,
costosos y difíciles pleitos, con incidentes perniciosos con que
se turba la paz, se retarda el bien comun, y estas inquietu
des dejan como impreso en los ánimos un horror á semejan
tes contiendas en lo venidero , aun en los casos mas corrien
tes , de tratar sobre tan saludables observancias , con lo que
el bien é interés comun queda sin remedio.
Hasta aquí me ha traido el enlace de los dos derechos
Civil y Canónico, de que en el ingreso de este discurso pro
puse tratar, y que no proseguiré por ahora mas; pues de
mostrada la raiz universal , bien se pueden conceptuar las
incertidumbres que deba producir en los casos particulares.
Pero no será fuera de propósito digamos alguna cosa del es
tudio que del derecho Canónico se hace en las escuelas. Des
pues que los estudiosos tomaron una buena indicacion del de
recho Cesáreo , si su inclinacion ó facilidad de sus comodi
dades los llama á la iglesia, hacen por lo regular un muy
superficial estudio de Cánones. Este se reduce principalmente
á la lectura, mas ó menos reflexionada, segun la aplicacion

(i) Bobadüla Polit. lib. 2. cap. 18. n. 309. Niger de Laudemto , qutest.
4. art. 4. num. 19.
(i) Leg. 19. tit. 11. lib. t. Recopil. leg. n.e/ia. tit. 3. lib. t.Recop.
(3) Vide D. Castillo de tertiis , cap. 9.
 Libro II. Discurso II. 87
del sugeto, de alguna Suma ó Compendio sobre las Decreta
les de Gregorio IX, contentandose por mucho adelantamiento
coa saber la aparente oposicion de algunos textos de dichas
Decretales , y de los otros cuerpos de derecho Canónico y
Romano, y los modos de conciliarios, con lo que se habili
tan para trabajar algunas lecciones que llaman de puntos , y
te reducen, segun estilo moderno, á una combinacion de tex
tos regularmente anticuados ó sin uso , que parecen opues
tos, ó se fingen tales , que es cuanto necesitan para ser crea
dos doctores , y hacer oposiciones á prebendas ; lo que hacen
tanto mas facilmente , cuanto con una media docena de lec
ciones (que llaman, y con razon, de alforja, porque en ella
las suelen traer los opositores del todo preparadas) tienen lo
suficiente para leer sobre alguno de los textos que pueden es
coger entre los que caen en los tres piques que se dan en los
libros de dichas Decretales , sin cuidar mucho si la lectura
viene ó no viene al texto , como haya alguna apariencia de
dio ; y lo que hace mas al caso , buena satisfaccion en el
opositor para que sobresalga una plausible esterioridad. Co
munmente poco hay que recelar en el concurso, cuyas aten
ciones (aun de la mayor parte de aquellos á quien toca de
cidir sobre la idoneidad del sugeto) solo se dirigen al aire es
tertor , sin poder penetrar mas adentro.
£1 que no tuviese aún habilidad para hacer este género
de lecciones si no desconfia de su memoria , no tiene que afli
girse, y aun le sale mas barato usando de otras que hay del
todo preparadas, manuscritas é impresas. Saliendo bien de la
lectura; esto es, no enmudeciendo en la cátedra, hablando
en latin bueno ó malo los argumentos que se siguen de los
coopositores , como pequeñas tempestades al sonido de con
fusas voces, se disuelven, y el éxito mas honroso con la ma
yor parte de los asistentes suele ser de aquel á quien la na
turaleza dio voz mas sobresaliente. Tambien se estila la re
lacion y defensa de un pleito, ó una mera ceremonia de eger-
cicio práctico. Si se logra el tiro de la pretension , se facilita
un perpetuo desenfado delas espinosas tareas de Jurispruden
cia , y una disposicion para superiores conveniencias.
Como haya la capacidad y corto estudio que se necesita
para el lucimiento en semejantes actos , es para cuanto se
 83 Libro II. Discurso If.
creen servir las escuelas; y sin ellas tambien se suele adqui
rir esta gran literatura. Esto no es decir que en las escuelas
no haya hombres verdaderamente literatos , y que las igle
sias no premien muchas veces con sus rentas el mérito de una
consumada literatura que acontece concurrir entre los oposi
tores , y solo es referir el regular producto de las escuelas.
-. No se hace cuenta en ellas (y rara vez despues) de se
rio estudio en la Historia Eclesiástica y Concilios, sin lo que
todo estudio de Cánones no es mas que cargar la memoria
de un monton enorme de decretos sin la conveniente y ra
zonable crítica para discernirlos, ni poder entender la liga
cion que tienen entre sí, ni los motivos que han dado causa
á su establecimiento , ni las razones por qué el tiempo hizo
variar su decision, ni el origen de diversidad de costumbres
en diferentes iglesias que han motivado diversidad en los es
tatutos, ni últimamente se pueden hacer cargo del espíritu
que anima las determinaciones de los antiguos Padres de la
Iglesia , ni lo que puedan conducir para la práctica.
Tampoco se hace cuenta de otro estudio , menos en ver
dad deleitable , pero mas lucrativo que el precedente; estoes,
de Cánones prácticos, quiero decir, de aquellos que actual
mente tienen egercicio en los tribunales. Pero á la verdad de
estos Cánones, no solo faltan libros metódicos, mas aún dis
persos no se encuentran sin mucha dificultad y trabajo, de
pendiendo de constituciones de los Sumos Pontífices, de las
que hace ya cerca de trescientos años no se insertó alguna
en los cuerpos de derecho Canónico que se esplican en las
escuelas; de declaraciones de la sagrada Congregacion de
Cardenales ; de decisiones modernas en multitud de casos,
que, ó no la tienen por derecho, ó la tienen dudosa por su va
riedad. Todo lo que es preciso indagar entre infinidad de li
bros con mucha fatiga y trabajo, ademas del mucho coste
que tienen , y que no todos pueden soportar. '
Todo este estudio se reserva para la práctica, esto es,
para aquel tiempo que se egerce la profesion , ó como abo
gado respondiendo á los consultantes de su justicia , ó como
juez decidiendo por sentencia los casos controvertidos; yes-;
tos empleos que suponen al sugeto instruido en lo pertene
ciente á su profesion, vienen á ser las escuelas en que ptin-
 Libro II. Discurso II. 80
cipian á instruirse del verdadero derecho practicable, para
que no baya que admirar de los consejos tan disformes , y
que costosamente pagan los litigantes, y de las molestias que
reciben con indiscretas, y no pocas veces irrisorias sentencias,
viajando con recursos á los tribunales superiores, tanto ecle
siásticos como seculares, en donde frecuentemente se decla
ran por violentos los procedimientos de aquellos.
Los que despues de los cursos en las universidades no
egercitaron empleo que les obligase á este estudio, son en la
lacultad Canónica lo mismo que hemos dichodelos profeso
res del derecho Romano que no hicieron ulterior estudio en
las leyes del reino ; pues al modo que éstas son el complemento
del estudio civil , lo son tambien del derecho Canónico las
constituciones y decisiones modernas que andan dispersas fuera
del cuerpo de losC.mones; aunque con la diferencia de que las
leyes Reales se hallan mas unidas , su certeza mas segura, y
su adquisicion mas facil ; por lo que al modo que el profesor
en derecho Cesáreo en universidad , sin ulterior estudio del
derecho Real , debe quedar para bien de la república en per
petua inaccion , asi tambien el profesor de Cánones en uni
versidad , sin ulterior egercicio , lo debe quedar para bien de
la Ig'esia.
Sin embargo, por superficial que sea el estudio que de los
Cánones se hace en las universidades , conduce muchísimo
para la práctica , y son sin comparacion mas deplorables
aquellos jueces y abogados que nunca hicieron otro estudio
iobre los Cánones mas que el que les motivó la casualidad
de daf" espediente á los casos ocurrentes , de quienes es facil
iaferir cuánto de ello se deba esperar.

discurso nr.
Reflexiones generales sobre el derecho Real.
Es consiguiente hablemos de las incertidumbres en gene
ral de nuestro derecho Real , no ya complicado con el Ro
mano y Canónjco , como en los discursos precedentes , sino
considerado en sí mismo; para lo que debemos acordarnos
delas partes de que se compone , y hemos referido en su his
toria. Como este derecho no nos toca tan inmediatamente, es
Tomo I. 12
90 Libro II. Discurso III.
justo el que nuestras reflexiones , aunque generales , particu
laricen mas las materias.
Pareciera increible, si no se esperimentára, el que no es
temos fijos en el grado de autoridad que tengan estas diversas
partes de derecho. No hablaremos del derecho Gótico ó Fuero
Juzgo ^ ya enteramente desusado en lo que no se renovó des
pues por leyes particulares.
Si atendemos á la prefacion de la Nueva Recopilacion,
parece que solo tres diferencias de leyes tienen autoridad en
este reino ; es á saber , las de la Nueva Recopilacion , las del
Fuero Real y las de las Siete Partidas ; mas con esta diferen
cia, que la autoridad de las leyes recopiladas es absoluta y de
primer orden ; pero las del Fuero y Siete Partidas gozan solo
de autoridad subsidiaria , ó en defecto de ley recopilada, se
gun el orden y casos prevenidos en la ley primera de Toro
tambien recopilada (i), á que es referente dicha prefacion.
De que se sigue que los libros de Ordenamiento Real no
tienen ya autoridad de ley , como ni la tienen otras leyes
particulares, antes y despues de dicho Ordenamiento, promul
gadas y no inclusas en la nueva coleccion. Ademas de ser
esto claro por la dicha prefacion , lo siente asi el señor OJea
y señor Larrea (2), y los doctores mas clásicos.
No obstante, es bien comun entre los intérpretes tratar
del Ordenamiento Real como de leyes de viva observancia.
Y hubo quien las espuso con largos comentarios despues
de impresa la Recopilacion Nueva (i). Y aun actualmente
se alegan , no solo en comprobacion de las recopiladas, sino
como decisivas de algunos casos particulares no comprendi
dos en aquellas ; y no solo esto , sino que por las leyes del
Ordenamiento Real se interpretan , restringen y amplian las
de Toro ; y recopiladas aún en asuntos en que estas hablan
con la mayor precision y claridad.
Sírvame de ejemplo en este asunto una bien conocida ley
de Toro , que espresamente dispone que la accion ú obliga-

(i) Leg. 3. tit. 1. ¡ib. a. Recop. Novit. L. 3. tit. i. ¡ib. 3.

(2) U. Olea de Cetsion. tit. 2. qwrst. 4. addit. post h. 51. n. 4. D. Lar
rea allegat. 37. num. 4.
(3) D. Uiidacus Perez.
 Libro II. Discurso III. 9i
don personal «e prescribe por veinte años , y no menos (1).
Esto es , que si uno debe á otro por obligacion personal cien
doblones v. gr. , y el acreedor no pide en veinte anos , le
obsta este largo silencio concurriendo las mas circunstancias
de la prescripcion para pedir esta deuda. En este mismo caso
una ley del Ordenamiento Real habia señalado por término
de esta prescripcion solo diez años (2). Parece conforme á lo
que llevamos dicho de la autoridad de las leyes Reales que la
del Ordenamiento fue derogada por la de Toro. Y por con
siguiente debiamos afirmar que ninguna obligacion personal
puede ya prescribirse por menos tiempo que veinte años , co
mo lo sienten graves doctores. No obstante , Antonio Go
mez (3) , autor cuya comun reputacion le ha grangeado el
nombre de Maestro , y en cuyas obras los iniciados en el de
recho Real suelen hacer un sério estudio , asegura que estas
das leyes deben concillarse de un modo que la posterior no
derogue la primera, y entrambas subsistan en diversos ca
sos; los que este autor facilmente halla, diciendo, que el
menor término de diez años proceda cuando la obligacion se
coatiene en alguna cédula ó papel simple ; y el término de
veinte años cuando de la tal obligacion hay escritura pública,
coa lo que iguala en autoridad las dos leyes, fingiendo á cada
una diverso caso. Este modo de conciliaciones es muy comun
en nuestros intérpretes , aun con leyes de menor autoridad
para con nosotros que las del Ordenamiento Real , como son
las Cesáreas , para de todas hacer un compuesto ininteligible,
iin determinacion autoritativa en que debamos fijarnos.
En cuanto al orden que se deba seguir entre las leyes
Reales, y qué preferencia' tengan unas sobre otras, tambien
está dada regla cierta en dicha prefacion á la Nueva Reco
pilacion , referente á la citada primera ley de Toro ; segun
la que las recopiladas no ceden su autoridad á otra alguna
anterior, se siguen las del Fuero en loque en cada lugar se
acostumbraron usar y nada mas. En defecto de éstas tienen
cabida las leyes de las Siete Partidas.

(i) Leg. 63. Tauri, sive 6. t. 1g. /. 4. Recop. Novit. L. %.tit. 8. /. 11.
(i) Leg, 3. ///. 13. ¡ib. ^.Ordinam.
(3) Anton. Gomez tu leg. 63. Taurit n. a.
 92 Libro U. Discürso 11L
Por mas que este orden sea claro , aun no está sin con
fusion en nuestros intérpretes , anteponiendo el citado maes
tro Antonio Gomez las leyes de las Siete Partidas á las del
Fuero i) La autoridad de este escritor es en esta parte tanto
mas perjudicial, cuanto mas venerada; y aquellos que mas
oyen a los intérpretes que á las leyes (lo que es muy comun)
se hallan en estado de disputar eternamente sobre la autori
dad y graduacion de las leyes del reino.
Hablaremos ahor.i separadamente de estos tres cuerpos
de leyes Reales de autoridad conocida; esto es , de la Nueva
Recopilacion, Fuero Real y Siete Partidas.
Y en cuanto á la Nueva Recopilacion no parece tenga
cosa que en general resista á su autoridad, sino el tiempo que
todo lo pierde y destruye; quiero decir, el no uso é inobser
vancia , ó por liablar mas propiamente, la contraria costum
bre en muchas de sus leyes. Pero siendo la costumbre una
especie de derecho que se llama no escrito, de ella hablare
mos en un discurso separado , á cuyo tiempo tambien dire
mos cuanto sea su valor contra las leyes recopiladas. De
jando pues éstas que son las de primer urden , pasemos á
las del Fuero que ocupan el segundo.
Estas , como hemos dicho en su historia , solo tienen
fuerza de leyes en cuanto tengan observancia en los lugares
en donde se alegan. Debieran tener estas leyes la especiali
dad de no necesitar de intérprete , pues recibiendo todo su
ser de la costumbre , segun la estension de ésta , asi debia
ser la de la ley , como juiciosamente lo notó el señor Galin-
do (i). Pero no solo tienen como todas las demas sus intér
pretes que difusamente las esptican , sino tambien que mas
que otras esponen á mayores precipicios , gastos y molestias.
¿Pues qué mayor molestia que quedar la autoridad de estas
leyes subordinada á la prueba que se haga de su observan
cia? En que entran tanta variedad de dificultades , como
es á cuyo cargo esté esta prueba ; si incumbe al que alega
la ley , ó á aquel contra quien se alega. El primero funda su
intencion en la ley , y dice , que á su contrario incumbe el

(i) Anton. Gomez in leg. i. Tauri, nutn. l.

(a) D. Galind. Phoenic./. t.iit. i.§. i. prop. et gloss. 3.
 Libro II. Discurso IIÍ. 93
probar no tiene observancia. El segundo se defiende alegando
que la ley del Fuero tanto vate , cuanto es costumbre que
valga, y que al que la alega incumbe la prueba de su obser
vancia. Ambos sentimientos tienen sus patronos (i).
Resuelta esta controversia , como comunmente se resuel
ve contra el que alega la ley (2)Vaún restan otras no leves
dificultades sobre el modo de- esta prueba , como si hade ser
coa el mismo rigor que se practica" con otra cualquiera cos
tumbre no escrita , ó si se ha de mitigar algo de aquel ri
gor (i) , y sobre su suficiencia ó insuficiencia, debiendo re
caer esta prueba, no como quiera sobre la observancia de la
ley en general , sino sobre su precisa observancia en el caso
vestido de todas las ocurrentes dj<cumtancias'l(ity.-J V- -
De todo lo que se hace claro que en los casos de las le
yes de conocida observancia, debe reducirse regularmente la
controversia í un solo pleito; esto es, sobre adaptar la ley
al caso ; pero en los casos de las leyes del Fuero deben ser
dos : el uno sobre si hay ley ,i ó lo que es lo mismo ', si está
en práctica su observancia : el Otro sobre Sn-'áplicacion a Ta '
controversia. Y siendo tan formidable uno sólo, ¿cuánto mas
lo serán dos ?
Parece podria esperarse algun al?vidJett Ta asertiva delos
doctores cuando aseguran estar alguna ley deT'Fuero admiti
da por costumbre, como to hacen algunafc veces'. Pero este
no es seguro que relevé de prueba ;' porqtie la Asertiva de" un
doctor solo sirve, segun nuestros intérpretes, de hacer alguna
presuncion , y esto solo en el lugar en donde escribe y estuvo
presente , no fueta de" sus términos (5); y asi tle poca satis
faccion fue alegac en caso práctico a Gutierrez (6) y otros,
cuya doctrina mas turbó que declaró Cevallos' (7) para pro-„
bar con la asertiva de este doctor está recibida generalmente

(i) Apud Snnchez de Matrim. lib. 6. disp. i. «. £. ^

(») D. Gregor. Lopez in leg 7. tit. t^.part. \.
(3) Gotierr. lib-. 2. Pract. qutcst. 93: n. jj.. '
(4) Ut infrn. Vise. 5.
(<) Acevedo in leg. 3. tit. i. lib. 3, Recopilat. num. 9. Cevallos Cow-
W|b. q \ . a num. 2. t.
(6) Gütier. lib. i.'Pract. q. 93.
(7) Cevallos dict. q. ir¿ 1». 4.
 94 Libro II. Discurso III.
en el reino la costumbre de que el lecho ó cama cotidiana,
de marido y muger, se dé muerto el uno al que sobreviva se
gun la ley del Fuero (1). Y en este y semejantes casos en que
el interés no llega á cubrir una ligera porción de los gastos
que se necesitan nacer para probar el uso de la ley , es mas
seguro partido, renunciar á su beneficio.
Aunque nuestros intérpretes eximen de prueba algunas le
yes del Fuero , hablan con tanta incertidumbre , que en la
práctica se hacen ininteligibles. Si la ley del Fuero se halla
inserta en otro cuerpo de leyes que no necesitan para obli
gar prueba de su observancia , no parece que ya la necesita
la tal ley inserta ; pues aunque originalmente retenga el nom
bre de ley del Fuero, apropiadamente no se llama asi, sino
con el nombre del cuerpo en donde se insertó, v. gr. de las
Paradas ó de la Recopilacion de donde toma su autoridad;
pero no obstante , se reconoce en esto entre los doctores mu
cha variedad. Parece que á ningunas otras leyes compete me
jor esta exencion que á aquellas que aunque originariamente del
Fuero, se insertaron en la Nueva Recopilacion , como lo re
suelve, aunque no sin controversia , Aeevedo (2). Y aunque
parece esta doctrina en su generalidad comun sentir de los
autores, hay en dos casos particulares reñidas controversias.
Acerqa de lo que se me ocurre un caso muy frecuente en
la práctica de la posesion de año y dia, con título y buena
fe, que liberta el poseedor de responder en juicio posesorio,
segun la disposicion de la ley del Fuero que se insertó en la
Nueva Recopilacion (3) , cuya ley , sin embargo de las difi
cultades que sobre ella halló el señor Covarrubias (4) , de
fiende por justa, Parladorio (?"), añadiendo, que estando in
serta en la Nueva Recopilacion, debe sin duda ser practica
da. Y el maestro Antonio Gomez (ó) , sin ofrecérsele duda
alguna sobre su observancia , la esplica como derogatoria del

(1) Leg. 6. tit. 6. ¡ib. 3. Fori.

(2) Aceved. in leg. 3. tit. 1. lib. i. Recop. num. 1a. < , \
(3) 1*«g. t. tit. it.lib. 3. Fori , sive 3. tit. ig. ¡ib. 4. Recop. Novh.
¡. 3. tit 8. lib. 1 1.
(4) D. Covarrub. in Regul. Mulf fidei possessor. part. a. §. 11. n. 7.
(<;) Parlador. lib. 2. Quotidian. cap. 5. n. 27.
(6) Ancon. Gomez in leg. 45. Tauri, n. 102. i* fine.
 95
derecho Romano. Otros no obstante no se acomodan con este
sentimiento , y sin embargo de la insercion que de dicha ley
se hizo en la nueva coleccion de leyes, y la comun doctrina
que dejo referida , piden la misma prueba de su uso y prác
tica, como de otras que no se insertaron (<), en que se puede
echar de ver la incertidumbre.
Mas confusion envuelve la autoridad que con el señor
Gregorio Lopez (2) algunos conocen en las leyes del Fuero,
cuando estan aprobadas por las del Ordenamiento Real, como
que entonces no sea necesario probar su uso.
Pues no teniendo las leyes del Ordenamiento Real, que no
te insertaron en la Nueva Recopilacion, autoridad legal, au
torizar el Fuero por el Ordenamiento Real es pretender vi
vificar unas leyes por otras que no tienen vida , ó á lo me
oos es constituirnos en una perpétua incertidumbre sobre la
autoridad de nuestras leyes ; incertidumbre que este famoso
intérprete, como él mismo nos asegura (3), tuvo cuidado de
evitar , no solo notando con mucho cuidado en sus glosas las
diferencias entre el deiecho Real y Romano, sino tambien
no citando las leyes del Fuero sino en casos de notoria ob
servancia , apartando toda ocasion á sus lectores de equivo
carse en abrazar como leyes las que no son sino escritas cos
tumbres ; cautela que por no haber observado otros induje
ron á error á sus lectores.
En la confusion que acabo de notar, es inculpable el se
ñor Gregorio Lopez, habiendo escrito en tiempo en que las
leyes del Ordenamiento Real eran de autoridad conocida;
pero son indisculpables los que al presente pretenden seguir
ia desnuda letra de este glosador ilustre , sin discernimiento
de tiempos ni edades.
Mucho mas aún turba el orden legal el dar vigor á las
leyes del Fuero por las Romanas: de modo que la ley del
Fuero que concuerda con el derecho Romano, ó lo que aun
es menos , con comun sentencia de los intérpretes del derc-

(i) Acewed. in d. leg. 3. tit. ig. lib. 4. Recopil. num. t. D. Vela dis-
Hrt. 48. num 7.
(») D. Gregor. Lopez in leg. 43. tit. 13. part. 5. num. 3.
(3) D. Gregorio Lopez ir. leg. »S. tit. i^.part. 7. num. 15.
 96 Libro II. Discurso 111.
cho Romano, no necesite mas prueba para que tenga fuerza
de ley. Pues no teniendo el derecho Romano , ni menos su
interpretacion, autoridad de ley en este reino, menos puede
autorizar las , leyes del Fuero que estan desnudas de otra au
toridad mas de 1^ que, les comunica el uso y costumbre que
debe probarse. ' ,
Pongamos un egemplo de este desorden. Siempre se ob
servó como máxima legal de conservar á los hombres en los
últimos instantes de su vida la libertad de disponer de sus co
sas, por lo que. siempre las leyes procuraron cortar los es
torbos que impidiesen' esta libertad. Tambien cuidaron de
que la esperanza de heredar un hombre á otro no diese mo
tivo á desearle la muerte, y mucho menos á maquinarla: por
eso entre otras varias disposiciones prohibieron todo pacto
en que uno se obligase hacer áotro su heredero
Entre otras dudas que se formaron sobre esta prohibicion,
fue si comprendia los pactos recíprocos de sucesion; esto es,
el pacto en que dos se convienen en que el que sobreviva ha
de ser heredero del otro. En esto los intérpretes, segun su
costumbre, van dispersos por varias rutas.
Algunos aun conociendo la prohibicion del pacto recípro
co de suceder, esceptúan marido ymuger, entre quienes el
amor conyugal se cree no da facilmente lugar á que se de
seen la muerte (2). Á esta sentencia favorece una ley del
Fuero (3) con tal que el pacto se haga despues del primer
año de casados para impedir que el reciente amor conyugal
tenga mas parte en este pacto que la prudencia con que de
be cada uno elegir sucesor á sus bienes despues de sus dias.
La ley de la Partida (4), conforme y aun mas espreuiva que
otra ley Cesárea (5), decide generalmente contra semejantes
pactos, á lo menos cuando son comprensivos de todos los bie
nes, esceptuando solo en su decision á los militares cuando

(i) Ex leg. Eo instrumento 4. Cod. de Inutilibus stipulation.

(a) Aguila ad Rojas de Incompat. part. i. cap. 7. num. 74. Barbosa
Collect. in leg. Licet jnter privatos% Cod. de Pactis.
(3) Leg. 9. tit. 6\ lib. 3. Fori.
(4) Leg. 33. tit. 11. p. g.
(á) Leg. Licet inter privatos 19. Cod. de Pactis.
 Libro II. Discurso III. 97
se disponen entrar en batalla. El glosador de esta ley no se
atrevio á ponerle la escepcion de marido y muger, ni menos /
hizo memoria de la citada ley del Fuero; antes bien el señor
Gaiindo (f) sostiene, segun los términos de dicha ley de Ja
Partida, ser de ningun momento semejantes pactos recíprocos
entre marido y muger. - .
Entró en esta lid el doctor Gutierrez (2) á quien sigue
tntre otros Cevallos (3), abrazando el sentimiento en favor
de marido y muger, y limitándolo segun la ley del Fuero, des
pues del primer año de casamiento , asegura que esta ley no
necesita prueba de su uso por ser conforme al comun sentir
de los intérpretes del derecho Romano.
De modo, que el derecho Romano , y aun no éste , sino
la estension que de él hagan algunos de sus intérpretes, con
cordando con la ley del Fuero, dispensa á ésta de la prueba
de su uso y observancia , y le antepone á las leyes de las Sie
te Partidas. En que no puede hacerse mas visible la incerti-
dutnbre y mas manifiesto el desorden , autorizar unas leyes
por otras , que no teniendo autoridad alguna , ni por consi
guiente pueden comunicársela, y aun no solo por estas, sino
por su controvertida interpretacion.
En cuanto á las leyes del Estilo, algunos las reputaron
po/ anticuadas y sin vigor ni uso; pero su comentador Paz
(t) no solo revindica su autoridad , sino que la pone en ma
yor graduacion que las simples leyes del Fuero , cuyo valor
depende, segun queda dicho, de la prueba de su uso, de la
C'jc en la opinion de este intérprete no necesitan aquellas. Se
conoce bien cuánta oposicion haya entre estos dictámenes; y
cuando de ellos nos desembaracemos no podemos evitar las
dificultades que esperimentan las leyes del Fuero , de las que
las del Estilo son, como hemos dicho en su historia, declara
torias (5). Por lo que, segun el comun sentir, la autoridad

(0 D. Gaiindo. in. Phtenk. ¡ib. 3. tit. 6. cap. i. §. 4. prop. et ghss. %.

{2) Gurierr. de Juram. confirm. p. i. cap. 3/ «. ag.
(3) Cevallos Comm. contra Comm. q. 140. n. 11.
(4) Paz ad Leges Styli in rubrica, parí, 1. i num. 37. et 66.
(5) Vide tupra lib. 1. discurs. 4. /
Tomo í. 13
 98 Libro II. Discurso III.
tambien de estas leyes pende de la prueba que se haga de
su uso y práctica (f).
Podia aquí detenerme la dificultad ó dificultades sobre la
interpretacion de las leyes del Fuero que no debe medirse
por la interpretacion general de otras leyes, no siendo aque
llas propiamente leyes sino escritas costumbres; pero habien
do de üacer un discurso especial de la costumbre y su in
terpretacion, de lo que allí dijéremos, facilmente se conce
birá la incertidumbre inevitable de las leyes del Fuero.
Ya es tiempo tratemos del tercer miembro de nuestro de
recho Real, que son las leyes de las Siete Partidas. Estas he
mos dicho en su historia son por lo regular conformes al de
recho Romano y Canónico, lo que ocasiona su mas notable
confusion é incertidumbre.
El señor Covarrubias (2) siente que el motivo principal
del leg'slador en publicar estas leyes, fue el dar á su reino
en lengua vulgar, para su mejor instruccion, un cuerpo de le
yes sacadas de las reglas y establecimientos de entrambos de
rechos. Consiguientemente afirma que siempre que las pala
bras de estas leyes lo permitan, deben ser reducidas al de
recho Romano y Pontificio , sin que debamos pensar el que
contengan cosa contraria á estos derechos. De este propio
dictamen es el señor Gregorio Lopez, quien glosando una ley
de la Partida (3) que espresamente deroga al derecho Ro
mano , esclama advirtiendo que se note con mucho cuidado
esta ley , para que no venga alguna vez en pensamiento el
decir que las leyes de las Siete Partidas corrigen al derecho
Comun, pues cuando esto sucede, la misma ley lo espresa.
Consiguiente á esta doctrina, el mismo autor en las doctas
glosas que hizo á estas leyes de las Siete Partidas, demuestra
muy especial cuidado , no solo en corroborarlas, estenderlas,

(i) D. Vela dissert. a. ¿ n. 8o. Aceved. in leg. 3. tit. t. ¡ib. a. Recop.

n. 11.
(a) D. Covarrub. Variar. resolut. lib. 1. cap. 14. n. j.
(3) Multum, inquit, nota istam legem , ut caveas multum in dicendo,
quod aliquando Leges Partitarum corrigant jus commune: nam cum hoc Lete
Partitarum voluit, id expressit ut hic vides. D. Greg. Lop. in kg. 9. tit.
4. p. 6. verb. Mudar.
 Libro II. Discurso III. 99
y limitarlas con el derecho Romano , sino tambien en con
cordarlas en los casos en que parece haber alguna disonan
cia; y alguna vez, no tanto haciendo de intérprete como de
adivino, segun él mismo lo confiesa (i) y lo notó Parladorio
(2). Y esto todo en la idea de que cuando las leyes de las
Partidas no lo espresan, no es su intencion derogar al dere
cho Comun, antes sí deben ser suplidas, limitadas y entendi-
das segun el derecho Romano y Canónico.
Este es el sentimiento unánime de nuestros intérpretes:
de modo, que ya se reputa mas que opinion comun prover
bio que las leyes de las Siete Partidas no corrigen al derecho
Romano y Canónico, sino en cuanto lo espresan (3). La es-
periencia en la práctica á cada paso manifiesta esto mismo.
Por mas claro que se esplique una ley de la Partida, si la
ley Cesárea añade alguna circunstancia, esta misma se inter
preta deber añadirse á la ley del reino para que concuerde
coa ella ; ó á lo menos es pleito seguro entre los intérpretes
sobre si tal circunstancia es ó no precisa.
De varios egemplos que se ofrecen solo pondré dos por
ser inteligibles sin demasiada aplicacion.
Segun las reglas del derecho Cesáreo, por sola la con
vencion ó pacto no se adquiere posesion ni domiuio sin tra
dicion verdadera ó ficta (4). Una ley de la Partida (5) en
cierto caso particular, que es cuando uno hace donacion á
otro hasta cierto tiempo, y que finalizado este tiempo pasen
los bienes donados á sus herederos ó á otro, dispone clara
mente que acabado aquel tiempo ó llegado aquel dia , los he
rederos del donante ó el otro donatario adquieren la pose
sion y dominio de la cosa donada. Las palabras de la ley
son tan claras, que parecen no admiten interpretacion. Sin

(t) D. Gregor. Lop. ¡n leg. i4. tit. 13. part. g.

(i) Parlador. lib. 2. Quotidinn. cap. fin. part. 4. §. 7. «. 14 Valeron de
Trantact. tit. 4. qutcst. 4. num. 34.
(3) D. Vela dissert. 19. n. 43. D. Castillo tom. g. Controv. cap. 89. n.
129. D. Galindo in Phtznic. lib. 1. tit. I. §. i. sub num. 3. Noguerol alkg.
a6. n. 114.
(4) Leg. Traditionibus 20. Cod. de Pactis.
(5) Leg. 7. tit. 4. part. g.
 100 Libro II. Discurso III.
embargo, el señor Covarrubias (I) para que esta ley con-
cuerde con el derecho Romano, la entiende que entonces el
segundo donatario ó los herederos del donante adquieran po
seso. i y dominio cuando se les entregue la cosa donada ó se
introduzcan realmente en ella. Este mismo dictamen siguen
varios, á quien cita Faria su adicionador (jj). Y aunque por
el sentido simple y literal de la ley hay otros A A. , siempre
la contienda será reñida , y la ley del reino sin el vigor que
le debia ser propio si no se hallase oprimida por el derecho
Cesáreo.
Aun en este punto hay mas que admirar, pues la ley
citada de la Partida no puede seguramente suplirse por el
derecho Romano, atento no solo en este particular no hay
ley Romana contraria a la de la Partida , pero aun algunos
intérpretes de dicho derecho , sin conocimiento alguno de
nuestras leyes Reales, han defendido lo mismo segun los do
cumentos romanos (3); con que debiera á lo menos dejarle
facultad á nuestra pobre ley Real de elegir alguno de los
partidos en controversia sobre el derecho Romano.
El segundo ejemplo lo tomaremos de una Jurisprudencia
aún mas llana , pero tambien mas frecuente en la práctica,
y que como despues de Alberico notó Gotofredo (4) con mas
frecuencia buscan los abogados que otra mas remontada. Es
el caso de un árbol , cuyas ramas penden sobre el predio de
un vecino á quien hacen daño y se trata de proveer á su re
medio. En este caso el Pretor Romano distingue : ó las ra
mas penden sobre casa ó sobre heredad ú otro terreno. Si
sobre casa , manda se corte el árbol de raiz. Si sobre here
dad, previene se corten solo las ramas hasta la altura de quin
ce pies (5). La ley de la Partida (6) concuerda substancial-
mente con esta disposicion: solo en la segunda parte de las

(1) D. Govarrub. ¡ib. i. Variar. cap. 14. num. g.

(2) Faría ad D. Covarrub. loe. cit.num. 12.
(3) Philip. Decius cons. 239. n. 8. el ii; leg. Tradithnibut, Cod. de Pac-
lis, quem, et alios refere D. Covarr. loe. cit. «.3.
(4) Gothofred. in leg. 1. §. 8 ff. de yírboribus ctedendis.
(5) Leg. Ait Prtetor. i.ff. de Axboúbus cadend. .
(6) Leg. 28. //'/. 15. par/. 7.
 Libro II. Discurso III. iOí
ramas pendientes sobre heredad no habla de los quince pies,
sino que simplemente manda cortar las ramas en caso que
hagan daño. Esta disposicion parece mas discreta y mas facil
en la práctica que la del Pretor. Romano ; pues remediando
escas leyes ios daños que las sombras de los árboles hacen
á la produccion de las tierras vecinas, mas facilmente se re
gula este daño á prudente juicio del juez ó de hombres bue
nos del pais, que por la altura de los quince pies. Por loque
no dejó de notar el señor Gregorio Lopez (f) la diferencia
entre los dos derechos Real y Romano. No obsrante , vemos
frecuenteme □ te en practica la dificultad de los quince pies; y
esto por la regla general que la ley de la Partida debe re
ducirse al derecho Romano que llaman Comun; y tan poco
caso se hace de ella , que el Maestro Antonio Gomez (2),
hablando de varias disposiciones Cesáreas, refiriendo leyes
concordantes de la Partida , y tratando del daño de los ar
boles, cómo y cuándo se deban cortar, refiere la disposi
cion romana de los quince pies , sin venirle á la memoria
nuestra disposicion Real; porque sin duda, despues de con
ceptuar las leyes de las Partidas como dependientes del de
recho Romano, ya no se cuida de lo que aquellas disponen
como subordinadas á mayor potestad.
Si esto es asi, cualquiera conoce que el estudio de estas
Jeyes supone por necesario el estudio del derecho Cesáreo;
pues necesariamente debe preceder el estudio de unas leyes
que han de servir para suplir, limitar y estender otras , con
lo que nuestras leyes, sin aliviar á sus estudiosos, ni á los
tribunales de la penosa tarea del derecho Romano , solo les
añaden mayores dificultades para su conciliacion é inteli
gencia.
¿Cómo podremos cotejar esto con lo que dejamos dicho,
segun la intencion de nuestras leyes y sentir comun de
nuestros interpretes, que el derecho Romano no tiene en
España fuerza de ley? (3) ¿Acaso lo que no tiene fuerza de
ley tendrá fuerza para suplir, limitar y entender la ley mis-

(1) D. Gregor Lopez in d. leg. ii. tit. ig. part. 7. gloss. 19.
(2) Anton. Gomez in leg. 46. Tauri , n. iq.
(3) Vite supr. Disc. 1. pag. 88. ' /'V"^
¿ 1' .
 i 02 Libro II. Discurso III.
ma? ¿y qué otra cosa se necesita para introducir la mas
enorme confusión en la autoridad legal? De este modo mas
autoridad le damos al derecho Romano que al de las Parti
das; mas á un derecho estrangero que al derecho Real; pues
que la autoridad de éste debe ser suplida , limitada y subor
dinada á la autoridad de aquél. Es como la de un oficial su
balterno que manda bajo las órdenes de un general. Es pues
preciso ó que nuestros intérpretes se desdigan de lo dicho,
ó que asienten no poder servir el derecho Romano para su
plir y limitar al de las Partidas ; ó en consecuencia de todo,
afirmar el que poseemos una Jurisprudencia desordenada,
llena de confusiones , sin sólidas leyes ni principios ciertos.
Por lo que mira al estudio que se suele hacer del derecho
Real , se puede inferir de lo que queda dicho en el discurso
sobre el derecho Romano , y mas difusamente diremos en un
discurso particular sobre los abogados.

DISCURSO IV.

Sobre los estatutos.

Ademas de estos derechos á quienes no impropiamente po

demos llamar comunes, hay otro derecho particular á quien
se le da el nombre de Municipal ó Estatuario. Este consiste
en Ordenanzas que las comunidades particulares hacen para
su dirección y gobierno. Ya sean ciudades ó villas , univer
sidades , colegios, cabildos, iglesias , obispados, provincias
y otras sociedades eclesiásticas ó seculares.
Estos estatutos pocas veces eneran en controversia sin
las peligrosas disputas sobre el modo y solemnidad de hacer
los , y sobre la autoridad de sus hacedores. Pues siendo re
galía del Príncipe secular ó eclesiástico el establecimiento de
leyes , tienen los subditos en derecho bien conocida prohibi
ción , principalmente en lo que no es conocidamente perte
neciente á su economía , y toca en algo á derecho de terce
ro. Para sostener la fuerza del estatuto se suele alegar con
firmación del Príncipe , la que es del todo necesaria.
No como quieren algunos leguleyos que las constitucio
nes , v. gr. , sinodales de un obispado ? porque se hallen im
 Libro II. Discurso IV. 103
presas con facultad del Rey y su Consejo tengan fuerza de
leyes Reales; pues se debe atender á la naturaleza de la con
firmación, que según nuestros intérpretes, puede ser de dos
maneras; ó en modo general que llaman informa communi,
ó en un modo especial que llaman in forma specifica.
En el primer modo de confirmación no se entienden apro
bados los estatutos sino en cuanto no desdigan del derecho
común, pero sí en el segundo. Cuándo se diga confirmación
en forma común y cuándo en forma específica, es un semi
nario de disputas (f).
Muchas veces no hay confirmación espresa , y es nece
sario valerse de la tácita ó presunta que se induce por la
observancia de largos años , en que vuelve á entrar la dispu
ta sobre si esta tácita ó presunta confirmación tiene la fuer
za y virtud de la que se hace en forma común , ó de la que
se da en forma específica ; dificultades que en práctica no se
disuelven sin costosos pleitos.
No son poco enredosas las que envuelven cuando en ellos
se halla complicado algún derecho del Soberano , cuya con
firmación aun en forma específica debe entenderse sin per
juicio de su superioridad (2).
Los estatutos, forzoso es esperimenten las vicisitudes de
que no están libres las leyes cuando se trata de su práctica
entre personas que pretenden exención. Pues siendo hechos
solo para el gobierno de comunidades particulares , siempre
que los negocios de éstas se compliquen con personas que no
«>n de aquella comunidad , es razonable que éstas reclamen
su exención contra los estatutos , sitmpre que en ellos quie
ra comprendérseles de que necesariamente deben seguirse
las disensiones que es fácil contemplar cuando la legislación
do es uniforme , sino que cada miembro cuida de tener sus
'eyes , cuyo suplemento son los estatutos.
Acordémonos de lo que sucede en la complicación de de
rechos entre las dos mas principales comunidades y estados
de república eclesiástico y secular , de que ya hemos hecho

(') Card. de Luca de Judiáis , discurs. 35. num. 62 cum seq. DD. ad
fin. lib. 1. Decretal, de Confirmatione utiü , ve/ inutili.
(l) Pitonius Controv. patrón, alkg. 45. n. 4. et 5.
 i 04 Libro II. Discurso IV.
arriba un leve diseño. Todas estas disensiones nacen de la no
uniformidad de derechos que en este caso no parece facil
mente remediable. Cuanto mas se aumenten parcialidades de
comunidades y cuerpos de leyes particulares, la paz pública
se pone en mayor combustion , porque tanto mas se aparta
de la uniformidad de gobierno , cuya direccion por reglas
diversas, y aún encontradas, debe necesariamente redundar
en contradiciones.
La inteligencia de los estatutos abre otra puerta á nuevas
dificultades; pues no admitiendo su interpretacion ensanche
alguno , se halla reducida su comprension al corto recinto de
los términos con que estan concebidos , sin que de ellos pue
da salir á otros casos > aunque milite la misma ó superior
razon, judaizando , segun espresion del Cardenal de Luca (f),
en su letra los intérpretes (2). Este rigor se merecen bien los
estatutos por desviarse de las leyes generales por donde se
rige toda la sociedad. Y esto es lo que tambien motiva el que
su derogacion por la inobservancia se contemple favorable
(aunque no sin perpetuas contiendas) por reducir la sociedad
á unas mismas reglas.
Parece se hallaria remedio contra la incertidumbre de esta
parte de legislacion , reduciendo la estencion de los estatutos
á las circunstancias de un gobierno económico, segun las que
particularizan á cada sociedad , sin tocar en cosa alguna al
gobierno general , á que todos los particulares , como miem
bros de este grande cuerpo , deben estar sujetos , á imitacion
de un prudente padre de familias , que sin eximirse del go
bierno civil , dispone entre sus domésticos sábias ordenanzas
para el gobierno de su casa.

DISCURSO V.

Sobre la costumbre ó derecho no escrito.

Resta hablar de otro derecho diferente de los precedentes,

pero aún mas incierto, que se nombra costumbre, la que, co-

(1) Card. da Luca de J.udiciis , dtsc. 35. n. 66.

(2) Cancer. Variar. iib, i.cap. 1. a n. 55. Cevallos Commun. q. 409.
 Libro II. Discurso V. i Oí
mo imitadora de la ley, puede ser universal y particular; te
niendo en el primer caso fuerza de ley universal , como en
el segundo solo de estatuto (t).
La costumbre á diferencia de otro derecho se suele lla
mar Jus non scriptum , derecho no escrito , porque no loma
su determinacion de escrito alguno que se publique como ley,
sino del uso y práctica de los pueblos por largo tiempo ob
servada , autorizada del consentimiento del Príncipe , i cuya
soberania solo pertenece la autoridad legal.
De que se sigue que en la costumbre entran como re
quisitos esenciales , sin los que no tiene vigor alguno , prime
ro , la racionabilidad de la materia ó asunto sobre que se
constituye : segundo , la observancia y consentimiento del
pueblo : tercero, la autoridad del Soberano. Las disputas so
bre estos necesarios requisitos son los que envuelven esta no
table parte de Jurisprudencia de incertidumbre.
En las leyes escritas puede haber sobre su interpretacion
gravísimas dificultades; pero la Ierra de la ley siempre está
constapte para decidir entre los diversos sentidos que se pre
tenda apropiársele, admitiendo unos y desechando á otros,
segun su contesto lo sufra y mas ó menos le convenga; pero
Ja costumbre vive solo en la observancia , y nada mas es
ley , que como y en cuanto el uso le da este ser. En la in
terpretacion de una ley , ninguno piensa substraerse á su obe
diencia , y solo se trata de indagar el modo y casos en que
obligue. Es como un hijo , que no dudando de la potestad de
su padre en mandarle , solo ansiosamente medita sobre el
precepto que le impone, para mejor, segun su voluntad, obe
decerle. Pero cuando se trata de costumbre, se duda no me
nos de la sustancia del precepto, que de la potestad de quien
lo impone ; porque no siendo la costumbre ley , sino en las
ya notadas circunstancias, antes de entrar en las dificulta
des sobre su interpretacion , es preciso vencer las tenebrosas
mcertidumbres sobre los requisitos que la constituyen en la
graduacion de ley que deba ser obedecida.
De aquí se puede venir en conocimiento cuanto deba es- '

(i) Leg. An in íotum, Coi. de JEdifiáis privat. cap. ^ententes 19. de

Jure jurand. leg. 6. tit. %. part. 1.
Tomo I. 14-
 i 06 Libro II. Discurso V.
ceder en incertidumbre la Jurisprudencia consuetudinaria , á
la que constad*: leyes escritas. Y si en esta hay tantas tinie
blas y confusiones ¿qué será en aquella? Reconocerémoslo
mas bien con algunas reflexiones sobre los tres requisitos ne
cesarios que dijimos deben entrar eu la costumbre para que
reciba fuerza de ley. No nos detendremos mucho en una cosa
tan fácil de percibir , y solo ayudaremos la consideración de
quien gustase divertirse en esto, tocando algunas especies,
de donde se puedan inferir sus confusas resultas y poniendo
finalmente algunos ejemplares en que se hagan palpables las
turbaciones que el orden público esperimenta.
La racionabilidad de la materia ó asunto en que deba te
ner lugar la costumbre que dijimos ser el primer requisito
de su legalidad , fácilmente manifiesta las incertidumbres á
que está espuesta , pues opinando tan diferentemente los hom
bres sobre la determinación de las cualidades de justo y ra
zonable, la misma diversidad de sentimientos debe recaer so
bre la decoración de la materia en que pueda subsistir la cos
tumbre ( i ). Solo diré algo por lo que mira á este requisito de
la costumbre contraria á la ley; esto es, de las irraciona
bilidades y no menos incertidumbres que se demuestran en
vigorar de tal modo la costumbre , que no solo tenga fuerza
de ley sino que pueda derogar la ley misma.
Parecía que siendo el fundamento de toda ley la justicia
y equidad (2) , todo lo que á ella se opusiese debería tener
presunción de inicuo, ó á lo menos de no razonable, y por consi
guiente que no podría ser legítima materia ó asunto de costum
bre (3). Pero como á la verdad no todo lo que á una ley se opo-

(i) Queeritur : queenam consuetudo generatim censeatur esse rationabi-

lis l Respondeo : Circa hoc magna reperitur Dortorum varietas , alque sen-
tentiarum divertítas , in declarando queenam consuetudo censeatur rationa-
bilis , et que irrationabilis , ut videre ett... Reiffenst. ad tit. de Consuetud.
§. a. tmm. 31.
(a) Krit autem lex honesta , justa , possibilis , secunium naturam , se-
cundum patria consuetudinem , loco temporique conveniens, necessaria,uti-
hs , manifesta quoque , ne aliquid per obscuritatem in captionem contineat,
nullo prívalo commodo , sed pro commuui civium utilitute conscripta. Cap.
Erita ». di.'linct. 4.
(3) Optimé Parlador, lib. 1. Quotid. cap. fin. p. <;. §. 18. Ego , inquit,
qua: juri placita sunt demonstro : mores autem juri adversos quantum ponde-
ris habitari sint , viderint alii.
 Libro II. Discurso V. { 07
ne debe al instante y sin mas examen reputarse injusto , está
comunmente recibido , sin embargo de varias leyes que pa
recen resistirlo (1), que se puede introducir costumbre contra
la ley misma derogandola (2).
¡Oh y cuántas iniquidades, aunque fuera de su intencion,
produce esta doctrina, y de cuántas injusticias es raiz! De
aquí se suele tomar el motivo de corromper los mas sa
nos establecimientos. ¡Cuántas leyes meditadas por muchos si
glos , y con muchas vigilias olvidadas! ¡cuantos deseos de
los pueblos , á cuyos repetidos clamores fueron hechas mu
chas leyes frustradas! ¡cuantas buenas intenciones de los le
gisladores pervertidas! No hay respuesta mas fria á las in
tenciones justas que tienen su fundamento en la ley que el
decirles no está en uso.
Bien creo que las circunstancias del tiempo hacen variar
las leyes, y que lo que es razonable hoy, puede dejar de ser
lo mañana. (3). Pero ¿por qué han de perder su vigor aque
llas leyes cuya razon perpetuamente subsiste? Fuera muy di
fuso el referir las saludables leyes á quienes este formidable
dragon, el no uso, quitó la vida. Ociosos son los egemplares
en cosa tan conocida ; reservamos no obstante para el siguien
te discurso referir algunos en demostración de esta verdad.
Hay leyes que prevenidas contra este su enemigo, expre
samente prohiben la costumbre contraria á su disposicion; '
entonces es eterna disputa entre los intérpretes si contra se
mejante ley valga costumbre, en la que se envuelven entre
tantas dificultades, que despues de mucha fatiga en leerlos,
apenas se halla resolucion fija.
Y supuesto que la costumbre contraria á la ley pudo exis
tir al tiempo de la ley misma, ó introducirse despue sobre estos
dos estremos de costumbre pretérita y futura recae la disputa.
En cuanto á la costumbre pretérita , reconociendo to
dos potestad en el legislador de poder abrogarla, miden mu-

(x) Consuetudints utusque longtevi, non vilis auctoritas est , verum non
mqueadeo, sui valitura momento, ul aut rationem vincat , aut legem. L. a.
CW. Qute tit tonga consuetudo. Cap. Consuetudints, dist. 1 1. /. 3. t. 3. pag. t,
(2) Velasco de Judie, perfect. rubric. 9. annot. 6. i num. 1.
(3) Cap. Non debet 8. de Consanguin. et affinitat. D. Thom. 1. 2.
!s*!/. 97. art. 3. ad secundum.
 108 Libro II. Discurso V.
cho sus palabras para dcvir sobre su voluntad. Y consintien
do que para abrogar uaa costumbre moderna bastan cuales-
quier palaoras generales, estan muy dispersos sobre el caso
en que se entienda derogada la costumbre inmemorial.
Algunos con la mas comun opinion, quieren no sea sufi
ciente la expresion general de la ley en abrogar cualquier
costumbre para que se entienda abrogada la inmemorial (i).
Otros exdiametro porfian lo contrario (2). Hacen otros, pre
tendiendo concordar opiniones tan distantes, nueva reflexion
sobre las palabras con que se prohibe la costumbre : si como
inicua, irracional, &c, para que con estas palabras y no coa
otras generales, se entienda derogada la costumbre inmemo
rial contraria á la ley, y existente al tiempo de su estable
cimiento (3). Porfiando aún otros contra esta concordia, moti
vándolo en que una vez que la ley abrogue alguna costum
bre contraria á su disposicion, ya se conoce lo hace como
irracional ó contraria á razon, á lo menos así en duda debe
presumirse (4).
En cuanto al estremo de costumbre futura, aún es mas
reñida la controversia; afirmando unos que abrogando la ley
la contraria costumbre sin esplicarse mas, se debe entender
abrogar la costumbre pretérita ó la que existia al tiempo de
la ley, y no la futura que puede introducirse despues, y de
rogar la ley misma: se oponen otros á esta resolucion, ase
gurando que abrogando la ley la costumbre contraria á su
disposicion, entrambas costumbres pretérita y futura quedan
derogadas. De modo que el autor de las opiniones comunes
contra comunes pone en esta clase estas dos sentencias (5).
Sin adherir á alguna de estas opiniones, judaizan otros
en la letra de la ley, para segun sus palabras opinar si la
futura costumbre ó posterior á la ley quedó por ella deroga-

(1) D. Salg. de Reg. protect. part. i.cap. i. pnelud. 3. n. 153. piara

referens.
(2) Mieres de Majoral. p. 4. q. ao. num. gi. cura aliis per Gonzal. ad
regul. 8. Cancel, glos. 33. n. 8.
(3) Gonzal. d. gloss. 33. n. 9. Faría ad D. Covarrub. ¡ib. 3. Variar,
cap. 13. n. 33.
(4) Aceved. in leg. 3. lit. 1. ¡ib. a. Recop. num. ai.
(5) Cevallos Co nm. qutett. 704.
 Libro II. Discurso V. 109
da; y si por la letra conciben que la ley habla de costum
bre pretérita y futura, pronuncian que las dos quedan de
rogadas ; pero si conciben hablar solo de la pretérita , solo
ésta, y no la futura, dicen queda derogada, y que habrá lugar
á la introduccion de nueva costumbre contraria á la ley (1).
Aun afirman mas otros , que aunque la ley derogue á cierta
costumbre , espresándola si no prohibe el que se vuelva á in
troducir de nuevo, la costumbre actual quedará ski vigor co
mo muerta por la ley; pero no impide el que pueda volverse
á hacer lugar resucitando de nuevo (2).
Seria necesario un volúmen si hubiera de referir todas
las opiniones, subopiniones, y conciliaciones que hay en nues
tros libros en asunto de la derogacion de costumbre pretéri
ta y futura: y no menos si hubiera de detenerme en la espli-
cacion de cuando se entiendan ó no derogadas las costum
bres particulares por leyes generales (3). De lo poco que que
da dicho ya se conoce cuan astutos deban ser los legisladores,
teniendo que tratar con unos intérpretes de tan fino enten
dimiento, entre cuyos sutiles discursos suelen quedar las le
yes sepultadas sin vigor alguno, y la intencion del legislador
frustrada.
Y así no hay que admirar que aun cuando las leyes mas
seriamente pensaron introducir en la República el mas justo
y uniforme orden con el recto entable de saludables constitu
ciones, derogando particulares usos y costumbres , y preca
viendo su submtroduccion en lo futuro, se encuentren turba
das sus buenas intenciones , ó á lo menos espuestas á varie
dad de sentimientos. Consideremos con cuanto cuidado se
hizo la nueva coleccion de leyes á que llamamos Recopila
cion, en que ademas del Real encargo sobre su observancia
que da principio á esta obra, se halla en ella inserta una ley
(4) cuyo fin principal , como en otra parte hemos dicho , es

(i) Barbos, claus. 87. n. ia.

(2 Ant. Gom. in leg. 50. Taur. n. a6. vers. septimo.
(3) Videsis Reiffienst. ad tit. Decretal, de Consuetud. §. a a. n. 44. et
$. 8. ¿ n. 181. Et quos refert Faria ad D. Covarr. lib. 3. ¡Variar. c. 13. a
M. tg.
(4) Leg. 1. Tauri, vel 3. tit. 1. lib. a. Recopil. Novis. L. 3. /. a. /. 3
 i iO Libro II. Discurso V.
señalar el orden que se deba observar en la práctica de las
leyes del reino, encargando estrechamente su observancia en
la ordenación , decisión y determinación de los pleitos ; no
embargante, dice, que contra las dichas leyes se diga y alegue
que no son usadas. De estas y otras palabras que hay en el
contesto de dicha ley, se puede muy bien inferir con cuánto
juicio nuestros prudentes legisladores cuidaron poner en se
guro sus leyes contra el capricho del no uso, no observan
cia, y contraria costumbre. Pero todo esto no ha servido si
no de poner en controversia á nuestros intérpretes sobre si
contra nuestras leyes Reales puede ó no prevalecer costum
bre. Los que siguen la afirmativa no hallan mucha dificul
tad en las palabras referidas de la ley que aluden, distinguien
do metafísicamente entre no uso, no observancia, y costum
bre contraria, la que parece añadir algo de positivo contra
ley, lo que no hace el simple no uso ((), ó entendiendo su
prohibición en la costumbre pretérita, no en la futura des
pués de la ley nuevamente introducida (2) De que no puede
inferirse otra consecuencia que perplexidad é incertidumbre.
Prosigamos los requisitos de una costumSre que tenga
fuerza de ley, que el segundo hemos dicho es la obtervancia
y sentimiento del pueblo. En esto convienen todos nuestros in
térpretes ; pero al instante se desvian en el modo cómo de
ba ser esta observancia y consentimiento, siguiendo diversas
rutas.
Y aunque también comunmente ensenan ser necesario el
consentimiento de todo el pueblo, ó de su mayor parte, no
falta quien asegure no ser necesaria esta mayor parte del
pueblo y ser suficiente una parte considerable de él (3), y aun
poder una parte del pueblo introducir costumbre contra otra
parte (4), y á una sola familia dan algunos esta potestad (5).
Solo, y con razón, á Jas mugeres se les deniega (6).

(1) Vide Gutierr. hb. 3. Prucl. qutest. 31. n. j. et 14.

(2) Pareja de Edition. instrument. tit. g. resol- 8. n. 6a.
(3) Vid. D. Galiod.i* Phcenic. /ib. 1. tit. a. §. 14. Prop. et g/ott. 3.
(4) García de NibJit. gloss. 6. n. 14.
(5) Velase, ec alii apud Barbos, in cap. fin. de Consuetud, num. 10.
(6) Acevo<i. in leg. 1. tit. 1. Hb. 2. Recop. n. 7. Reiffenstuel aJ tit.
de Consuetud. §. 5. num. 113.
 Libro II. Discurso V. iH
Tambien convienen en que se necesita frecuencia de ac
tos; pero cuantos actos se necesiten para que se diga frecuen
cia y se denomiue costumbre, es materia de otra peor dispu
ta; en la que hallaremos quien nos diga ser suficiente uno
como tenga trato sucesivo (1); otros mas comunmente nos
ensenan necesitarse dos á lo menos; porque no habiendo mul
tiplicacion de actos, no se puede llamar frecuencia (2). Otros
coa la Rota Romana sin decidir cosa alguna lo dejan á dis
crecion del juez (i).
Añaden que no bastan cualesquiera actos erróneos , sino
que deben ser con ánimo de introducir costumbre ; lo demas
seria un error continuado , no una costumbre racional (4).
Tambien añaden deber ser libres y voluntarios, no violentos,
públicos y notorios, no ocultos, ó clandestinos (5).
Sobre si estos actos deban ser precisamente judiciales en
juicio contradictorio aprobados , ó baste que sean estrajüdi-
ciales es nueva controversia , en la que los intérpretes del
derecho Romano se dividen formando opiniones comun con
tra comun (6).
Aunque nuestras leyes de las Partidas parecen constituir
precisa necesidad de que los actos inductivos de verdadera
costumbre hayan de ser judicialmente practicados (7), esto
no detiene á doctores de grave autoridad para afirmar que
sean suficientes estrajudiciales (8). Procediendo otros con dis
tincion de actos y su calificacion; esto es, si intervinieron
dos solamente ó hubo mucha frecuencia, de modo que la
costumbre se hiciese notoria para que en este caso basten es
trajudiciales, no en el primero , dejándolo finalmente á dis
crecion del juez (9).

(i) D. Molin. de Hisp. primogen. ¡ib. a. cap. 6. tu a6. Bobad. Politic.

¡ib. i. cap. io. num. 4a.
(2) Sic magis communiter DD.
(3) Rota decís, 7a. n. 26. p. a. Divers. D. Galind. in Phaenic. ¡ib. 1, tit.
*. §. 24. num. 7. Reiffenst. cit. tit. de Consuet. §. <¡. n. iaa.
(4) D. Galind. d. §. 84. n. 7. Barbos, in cap. fin. de Consuetud, n. 18.
(5) D Galindo dict. §. 24. num. 6. Reiffenstuel dict. §. g. num. iag.
(6) Cevall. Comm. 9/358.
(7) Leg. 5. titul. a. part. 1.
(8) D. Salgado Labyrinth. ereditor. part. 1. cap. 1. §. a. a num. 57.
(9) García de Expens. cap. 9. num. 45. et. seq.
 Íi2 Libro II. Discurso V.
No paran aquí las dificultades sobre el segundo requisi
to de la costumbre , restando aún las del tiempo -que se ne
cesita para introducirse; en que hallaremos quienes al modo
de las prescripciones nos digan se necesitan diez años entre
presentes, y veinte entre ausentes : y siendo ley Canónica
cuarenta años, pues este es el tiempo establecido por los Cá
nones para la prescripción eclesiástica; y cuando hay privi
legio de mas tiempo, como suele haberlo, también entonces
subirá el de la costumbre.
Mas comunmente se nos dice que la distinción de ausen
tes y presentes no es sostenible, porque el pueblo siempre es
tá presente, por lo que regulan ser bastantes diez años (í).
Otros, hablando con mas precisión y madurez, distinguen
de costumbres : ó es secundum jns , según el derecho, inter
pretándole, en cuyo caso no requieren determinado tiempo,
bastando simplemente la frecuencia de actos (2): ó es prater
jns; esto es, que no sea contra, ni conforme al derecho, si
no indiferente, en cuyo caso piden diez años (3): ó es con
tra jus, derogando al derecho, en cuyo caso piden unos solos
diez años, otros treinta, otros cuarenta, otros hacen distin
ción de derecho Civil y Canónico, y en aquél diez solos, y
en éste piden cuarenta (4). Desconocen otros esta diferencia
de tiempos y distinción entre derecho Civil y Canónico; aun
que la confiesan en cuanto á la prescripción (5). Otros gra
dúan el tiempo según la resistencia ú repugnancia de dere
cho á la tal costumbre, no siendo á veces suficientes cuarenta
años, sino con algún título putativo ó tiempo centenario ó
inmemorial (5).
Aunque parezca que la inteligencia de estos nombres se
cundum, preter^ contra jus son bien inteligibles , hay mucho
en que entender cuando llega el caso sobre si la costumbre

(i) Bobadill. Politic. ¡ib. a. cap. io. n. 4J. Cevall. Comm. contra Comm.
q. 357. n. 6.
(a) D. Crespí observ. i. n. 114. D. Salg. ie Retent.p. 1. cap. 9. n. 9.
(3) Card. de Luc. de Benéficas disc. 30. n. 16.
(4) D. Galind. d. tit. 1. §. ti. g.
(5) Reiffenstuel ad tit. de Consuet. §. 4. n. 105.
(6) Card. de Luc. de Jurtsdict. disc. 114. n. 3.
 Libro II. Discurso V. 1/3
en disputa es secundum, prater, ó contra jus. A veces la que
uno piensa que es secundum, otro la reputa por contra, otro
Ja llama prtster. Hay en esto las mismas dificultades que en
sacar las consecuencias de las leyes generales á los casos par
ticulares. La consecuencia que uno asegura ser genuina á la
ley, asienta otro serle repugnante.
Sobre la substancia de los actos que deban constituir una
Jegal costumbre hay tambien reñidas controversias. Todos
convienen en que deban ser uniformes ; esto es , que entre
ellos no haya habido contrariedades; porque si una vez se
observó de un modo y otras de otro, no se puede llamar
costumbre (i).
Pero vuelven á discordar en esplicar esta uniformidad.
El cardenal de Luca (2) pide por esencial á la costumbre
una uniformidad que jamás haya tenido quiebra. Y Graciano
(3) fue de sentir que para interrumpir la costumbre era su
ficiente un acto solo contrario. Pero Bobadilla (4) con otros
muchos, parece no requiere tanta pureza en la uniformidad;
pues una vez introducidos algunos actos , pide otros tan
tos y por tanto tiempo observados en contrario como los
primeros , para desnudar á estos del vigor que anteriormente
adquirieron. En que se ve no haber cosa cierta.
En cuanto al tercer estremo del consentimiento dd 'Prín
cipe , parece un requisito tan razonable , como que sin él se
inferiria que en el pueblo hay tanta autoridad para hacer y
derogar leyes , como en el Príncipe para establecerlas. Y aun
que con este requisito , como no adaptable á la constitucion y
gobierno de los romanos fuese este derecho desconocido (5),

(i) D. Larrea decís, i. n. ao.

{i) Improbabais redditur dicta pretensa consuetudo , cujus essentiale
requititum err, ut nihil actum sit in contrarium. Card. de Luca de Pensionib.
Ose. 4£. irant. io.
(3) Scephan. Granan. Discept. Forens. cap. 79. n. 9.
(4) Bobadill. d. lib. 2. cap. 10. n. 4a.
(5) Cum ips* leges (inquit Julianus J. C. relat. in leg. De quibus 32.
ff. de Legibus) nulla alia ex causa nos teneant , quam quod judicio populi
recepta tunt : merito , et ea , qute sine ullo scripto populus probavit , te-
nebunt omnes : nam quid ínterest suffragio populus voluntatem suam decla-
ret , an rebus ipsis , et factis. Pirrhing. in jus Canonic. ad tit. de Consue
tud, n. 16. Cevallos Commun. qutest. 357. ». 3. ex glosste Communiter re-
cept. in cap. In istis , dtst. 4.
Tomo I. i5
 i 14 Libro II. Discurso V.
nuestros legisladores lo han repetido muchas veces en sus le
yes , para que no hubiese lugar á poner en ello duda (f).
Esto es tan claro que no sé que algún escritor español di
sienta.
Pero según el modo con que se esplican hacen inútil toda
esta doctrina. Acostumbrados algunos á la lectura de escri
tores estrangeros, resuelven con ellos que el consentimiento
del Príncipe no se necesita en cualquier nueva costumbre
que se introduzca, reputando por suficiente la aprobación ge
neral que las leyes dan á toda costumbre razonable , y esto
de tal modo , que alguno ( 2 ) cree inútil el que los pue
blos acudan al Príncipe para conseguir aprobación de su cos
tumbre. Otros , y mas comunmente , enseñan que el consen
timiento del Príncipe, esto es, su ciencia y paciencia que
nuestras leyes piden para la introducción de la costumbre,
no precisamente se necesita del Rey mismo, sino que basta
que sea de sus oficiales ; esto es , de sus jueces y magistra
dos (i).
Con cualquiera de estas doctrinas ya queda inútil el re
quisito del consentimiento del Príncipe que tanto desean nues
tras leyes Reales y nuestras costumbres , en todo igualadas
en su tuerza y autoridad con las de los romanos ; pues para
conceptuarse que una costumbre llega á noticia de los jueces
y magistrados , le bastará la calidad de no ser clandestina;
condición muy distinta en la costumbre de la del consenti
miento del Soberano.
Todo lo dicho hasta aquí en cuanto á la costumbre, solo
pertenece á esplicar en abstracto las incertidumbres de su
constitutivo ; aun restan varias dificultades é incertidumbres
sobre reducirla á la práctica.
Como la costumbre es un derecho no escrito, esto es, de
que no hay ley espresa , el que pretende valerse de ella debe
probarla; no como quiera en general , sino en particular en

(i) Leg. 3. 3. 6. tit.-i. part. 8. leg. ig. tit. 1. lib. 4. Recopil. ex D.

Greg. Lop. et aliis D. Galind. d. lib. 1. tit. «. §. 94. Propos. et glotr. 3.
Novis. L. 11. tit. t. lib 1.
(i) Avendafio in Dictionario , verbo Costumbre , vers. Hodie.
(3) Gutiérrez lib. 3. Practic. qucest. 31. n. 9. Cevall. Commun. queest.
357. num. 3.
 Libro II. Discurso V. i t5
el caso que se disputa , vestido con todas sus circunstan
cias (1), ó en un individuo, como dice el Cardenal de Lu
ea (2). Esta prueba debe ser en un modo rígido , con testi
gos Íntegros que depongan de vista de los actos contestes y
no singulares , deponiendo de la frecuencia y antigüedad de
aquellos actos, y haber sido hechos con ánimo de introducir
costumbre, dando razon desus deposiciones, aunque no sean
preguntados. Nada menos que esta prueba regularmente se
pide en crédito de la costumbre (3); y asi no es mucho que
los autores comunmente la reputen por muy dificultosa, y
á otros les haya parecido casi imposible (4).
Suelen los doctores en sus escritos notar algunas costum
bres ya generales , ya particulares , asegurando de su prác
tica observancia. Cuando hemos hablado del derecho del Fue
ro, que em substancia no añade á la costumbre en general
que ser aquél escritas costumbres , cuyo uso no obstante debe
probarse para que tenga fuerza de ley; tambien dijimos, se
gun la variedad de nuestros intérpretes, que el que los doc
tores afirmasen estar alguna ley del Fuero recibida en prác
tica, no redimiade prueba sobre su observancia, aunque po
día servir de algun alivio. Diremos ahora con mas estension,
como en su propio lugar , lo que hay en esto.
Algunos doctores en esta cuestion disputada en términos
generales, sobre si á los escritores que afirman haber esta ó
la otra costumbre se les deba dar entero asenso , se conten
ían con referir doctores por una y otra parte , denotando en
«toser cuestion dudosa y probable en entrambos partidos (^).
V Cevallos la pone entre sus comunes contra comunes (6).
Los que examinan mas de cerca la cuestion, asientan re-

(i) Bobadilla Polit. lib. a. cap. 10. n. 50.

(a) Card. de Luca de Feud. disc. 53. n. 4.
(3) Barbosa plures referens in cap. fin de Consuetud. «17. cum seq.
(4) Reiffenstuel adtit. Decretal, de Consuetud. §. 3. n. 170. Ubi post
ean retulit consuetudinis requisita , ait : Qux ownia si'iiuí sumpta red
imí probationem consuetudinis difficilem : imout loquitur Abbas consil. ^3.
i' a. /. 3. difficillimam. Et justa Hostiensem in cap. fin. de Consuetudine:
Q*asi impossibilem.
(5) Vide Pitonium in Parergon ad Disceptat. Eccleñastic. n. 114.
(6) Cevallos Comm. qutest. 1, Carleval de Judie, til. i.disp. a. n. 6a.
 { 16 Libro II. Discurso V.
gularmente por regla la negativa; esto es , que no deben ser
creídos (1), porque la costumbre es quid facti cosa de hecho
que debe probarse, y que en asuntos de hecho no se mere
cen fé los escritores. Esto lo entienden otros cuando no cons
ta que el escritor estuviese versado en el parage en donde
depone haber tal costumbre , en cuyo caso solo sería como
testis de auditu , testigo de oiias que no hace fé j pero no
cuando se halle versado en el pais, pues en tal caso hace fé,
como testis de visu , testigo de vista (2) ; con que según estos
doctores parece se reduce el punto á si el escritor tiene la
condición de versado en el pais. Si hay escritor que contra
otro escritor afirme no haber tal costumbre, ó que dude de
ello , lo que no sucede pocas veces (3); ya estamos en el caso
de una prueba en que hay testigos pro y contra, pleito que
debe ser muy reñido, según las calidades de los escritores.
Otros , sin embargo de que un escritor esté versado en
el pais, solo reputan esta calidad por presuntiva á favor de
la costumbre, sin que releve de otra ulterior prueba (4). La
Rota romana, según advierte el Cardenal de Luca , no pa
rece hace mucha cuenta de estos testimonios de los doctores
aun en razón de ser versados en el Fuero del pais en donde
escriben , refiriendo casos prácticos en que dicho tribunal
desestimó semejantes asertivas (5).
La prueba de la costumbre , sin duda incumbe al que la
alega , y en ella se funda , como es general en todas materias,
que á cada uno pertenece probar lo que es fundamento de
su intención (6). Sin embargo, cuando algún escritor testi-

(i) Card. de Luca de Donation. dlsc. a6. n. 3.

(1) Pluresreferens Barbosa in cap. 8. de Consueludine , n. 16. D. Salgado
de Regia protection. purt. 1. capit. 1. preludio 3. num. 180.
(3) Ut-apud Aguila ad Rojas de Incompatibilitat. part. 5. cap. 6. n. 168.
■vers. Ex quibus suspectus. Carleval de Judiáis, tit. t.diíp. 3. n. aa. et 13.
(4) 'Acevedo in leg. 3. 1. ¿ib. 2. Recopil. num. 9. Card. de haca de
Donation. díte. 26. n. 7.
(g) Card. de Luca ubi proximé, et de Benefic. disc. 13. n. 9. ibi: Doc-
toribus attestantibus de consueludine non defertur , cum illa ulpoté facti
probanda sil, justa decís Et bene ¡n terminis Tamburin. dejure^libat.
lom. 3. Repií. decís 724. part. 4. Recent. n. 17. et 18. ubi habetur, quod
semper Rota reprobavit opinionem tenentium credendum esse Doctori testan-
ti de consueludine , eo guia virsatus esset tn loco , vel foro.
(5) Leg. a. ff. de Probution.
 Libro II. Discurso V. ii7
fica de la práctica de alguna costumbre , sienten algunos, con
cordando asi las espresadas opiniones , que dicha asertiva sir
ve á lo menos de relevar de prueba al que alega la costum
bre, y recarga la prueba en contrario al que la contradi
ce (í), en todo lo que se puede facilmente notar la mayor
perplexidad.
Despues de las dificultades é incertidumbres que dejamos
insinuado de la costumbre , aun restan las de su interpreta
cion. Y padeciendo tanto bajo la pluma de los intérpretes
las leyes escritas , y por quienes su espresion está siempre
hablando , las no escritas claro es deben esperimentar ma
yores desgracias. El solo nombre de costumbre ya , y con
razon , hace muy precautos á los doctores en su interpreta
cion, estrechandola de tal modo, que no le permiten esten-
sion alguna de caso á caso , lugar á lugar , persona á perso
na (2). Pero en esto , aunque algunos hablen indifinitamente,
lo entienden otros en la costumbre derogatoria del derecho,
ó contra jus ; esta dicen no deber en modo alguno estenderse
aunque concurra identidad de razon ; pero en la costumbre,
que no es contraria al derecho, sino solo indiferente, po
nen por regla general que á diferencia de la' prescripcion
es favorable , y que debe su interpretacion ser estensiva (3).
En que necesariamente vuelven las disensiones cuando la cos
tumbre se diga contra ó preeter jus. Deciden otros en cuanto
a /a estension ú restriccion de la costumbre , segun lo pida
ia materia en que sé introdujo , estcndiéndola siendo favo
rable , y restringiéndola siendo odiosa (4).
En el tenebroso laberinto de costumbres particulares, esto
es, que no hacen propiamente las veces de ley universal, sino
solo de estatuto, tambien deba notarse la suma confusion que
envuelve su practica , porque concurriendo con frecuencia en
un individual caso ó lance diversidad de respetos, ya de per-

(i) Cerollos Comm. qutest. i.n. i.infin.

(a) D. Salgado de Retention. part. i. cap. 9. num 7. 8. et 63. Card. de
Luca Miscel. Eccíes. disc. 29. num. 4.
(3) D. Muli¡i. de Hispan, primogen. lib. 2. cap. 6. num. «o. Card. de
Luca de Servitutibus , disc. a8. n. 6.
(4) Fagnanus in cap. Cum contingut de Dccimis , n. 10.
 i 18 Libro II. Discurso V.
sotías , ya de cosas , ya de acciones por donde se enlacen
diversidad de costumbres, apenas puede, sin tropiezo de mu
chas dificultades y opiniones encontradas, tomarse resolucion.
Como si puesta esta diversidad de costumbres se deba aten
der privilegiadamente la de la iglesia ó personas eclesiásti
cas en competencia de la costumbre secular ó laical. Si debe
prevalecer la costumbre del lugar en donde tiene su situacion
la cosa sobre que se controvierte á la costumbre que hay en
el lugar en donde se hizo el contrato. Si puesto que se deba
seguir la costumbre del lugar en donde se otorgó el contrato,
deba ser preferida la del lugar en que simplemente se hizo,
á la del lugar en donde se ratificó. Si puesto que se haya de
seguirla costumbre de algun parage, deba guardarse privile
giadamente la del lugar, Príncipe , capital ó cabeza, á la de
los lugares sujetos ó accesorios. Si en juicio deba ser mas biea
atendida la costumbre del autor que la del reo. Y estando
los contrayentes sujetos á diversidad de costumbres , cuál de
ellas deba ser atendida, como á la que entendieron los con
tratantes sujetar el contrato ; v. gr. , si la del comprador de
ba ser preferida á la del vendedor ó al contrario, y asi de
otros (i).
Para que no sea necesario detenernos mas sobre la inter
pretacion y otras disensiones que hay en la costumbre, basta
decir , que esta parte de derecho tiene sobre sí todas las que
se forman sobre los estatutos. Siendo cierto que nuestros in
térpretes arguyen de costumbre á estatuto , y de estatuto á
costumbre, aplicando las consecuencias del estatuto á la cos
tumbre , y las de ésta á aquél (2).
No creo necesitamos pasar adelante para demostrar la
tenebrosa incertidumbre en materia de costumbre , en la que
tan lejos de hallar consuelo los litigantes esperimentah fre
cuentemente mayores fatigas, siendo mas útil á la república
ceñirse á las leyes , frutos de los desvelos de nuestros sabios
legisladores , que el vacilar por un derecho tan incierto y
lleno de tantas variedades , como es el que se demuestra por

(i) Niger de Laudem. quxst. 4. per tot.

(i) D. Salgado de Libertate beneficiorum , art. i.n. 14, Barbos, loco
105. num. 3.
 Libro 11. Discurso V.
costumbre. Por lo que , y prescindiendo de los usos inme
moriales que ya estan aprobados por leyes del reino , parece
qae no obstante que apenas pueda pasar un gobierno sin
razonables costumbres, y lo que en su favor cumuló el polí
tico Bobadilla (i), seria conveniente al sosiego público el des
terrar absolutamente toda costumbre derogatoria de la ley.
Y es constante , que el pueblo en introducir costumbre,
por uno de tres motivos debe proceder , ó de mera mala fé,
obrando directamente contra la ley, no queriendo sujetarse
á ella ; y en este caso es disputar con el Príncipe la potes
tad soberana. Y aunque no deba tomarse esto con el rigor de
una sublevacion , siempre es un principio indigno de produ
cir prescripcion. O procede de error, errando contra la ley,
y en este caso mal se puede llamar costumbre razonable y
tomar fuerza de ley aquello que solo es continuacion de er
rores (2). O procede con sinceridad á vista de causas urgen
tes que no existian , ó no se tuvieron presentes al tiempo de
la ley ; y en este caso (que parece el mas propio de dar
justo coior a la cos'umbre) , es mas conveniente al sosiego
público consultar la suprema potestad para la determinacion
de lo que fuere mas puesto en razon , como nuestras leyes
Reales , con el fin de cortar abusos , incertidumbres y per
plejidades nos previenen (3).

(i) Bobadilla Politic. lib. i. cap. 10. á n. 34.

(i) Non consentiunt qui errant. Quid enim tam contrarium consensui est,
quam error , qui ¡mpetiliam delega. Lcg. Si per errorem , ff. de Juris-
diction. omnium judicum.
(3) Leg. 3. tit. 1. lib. i. Recop. ib¡ : T porque al Rey pertenece , y ha
poder de hacer Fueros y leyes , y de ¡as interpretar y declarar , y emendar
ionde viere que cumple , tenemos por bien , que si.... fuere menester decla
racion y interpretacion o emendar , o añadir , o tirar , o mudar , que Not
k haremos. Et infia. T mandamos , que cuando quier que alguna duda ocur
riere en la interpretacion y declaracion de ¡as dichas leyes.... que en tal caso
recurran á Nos, yá los Reyes que de Nos vinieren , para ¡a interpretacion
¿illas. Novis. L. 3. tit. a. lib. 3.
 120 Libro II. Discurso VI.

DISCURSO VI.
Ejemplares demostrativos de la incertidumbre é irracionabilida
des qjie entran en la costumbre.
Para la mas clara esposicion de las incertidumbres que
hay en el derecho no escrito , á que llamamos costumbre,
hallé conveniente separar del contesto del precedente discur
so los egemplares que prácticamente demuestran las irracio
nabilidades que con motivo de costumbre se introducen y
se pretenden observar como leyes mezcladas entre espesas
tinieblas de perplexidades. Me contentaré con cuatro egem-
plos inteligibles , sin muchos auxilios de Jurisprudencia. Dos
en la costumbre contra la ley, ó contra legem , y otros dos en
la costumbre, que es la ley indiferente óprater legem. Com
poniéndose nuestras leyes Reales de dos principales cuerpos,
esto es, de la Nueva Recopilación y de las Siete Partidas, será
el primer egemplo de costumbre contra una ley del primero,
y el segundo contra otra del segundo. Y habiendo en las
costumbres indiferentes, ó que se dicen preter legem, unas
mas ó menos indiferentes que otras, propondré el tercer egem-
plar en materia que parezca del todo indiferente, y el últi
mo en materia dudosa , que parezca también militar en al
gún modo contra la ley. No me empeñaré en seguir todas
las resultas é inordinaciones que estos egemplares deben cau
sar en la república , y solo notaré los generales anteceden
tes de donde el prudente puede inferir sus consecuencias.

Egemplo primero.

Este egemplo que temamos de la ley quince , título pri

mero , libro cuarto de la Recopilación, comprenderá la mas
fina teoría de la costumbre. (1)
Es del todo conforme á derecho , razón y buen sentido
que las dos potestades espiritual y temporal tengan sus tér
minos de que no les sea lícito pasar (2). También es de la

(t) Novis. L. ta. tit. i. ¡ib. 4.

(1) Cum adverum ventum est , ultra sibi , nec Impcrator jura Ponti
 Libro II. Discurso VI. i2i
misma conformidad que cada potestad tenga su genero de
armas adaptables á su ministerio. La espiritual, armas espiri
tuales ; la temporal, armas temporales. Este orden es el que
mantiene la armonía en un estado. Si estos términos no se
guardan , si las armas se confunden , todo será confusión y
desorden. Pero como en muchos casos complicados entre per
sonas de los dos estados para la administración de justicia sea
preciso usar de estos do> géneros de armas, deben entonces
las dos potestades mutuamente auxiliarse, invocando la que ne
cesita auxilio á la otra para que se lo dé (i). Esto es lo que
se llama invocación del brazo secular y eclesiástico: nombre
sin duda muy propio con alusión al cuerpo natural, cuyo en
tero manejo para las operaciones de la vida depende del au
xilio de los dos brazos.
Esto fue lo que motivó (a sabia disposición muchas veces
repetida y hoy inserta en la nueva Recopilación (2), en la
que motivando nuestros prudentes Reyes que así como era de
toda su intención conservar á la Iglesia su jurisdicción , así
también era justo que los jueces eclesiásticos no perturbasen
la jurisdicción Real, prohibe á estos hacer egecuciones en los
bienes ó personas de los legos, mandando que para estos ca
sos invoquen el auxilio ó ayuda del brazo secular.
Esta prudente disposición , conforme con el derecho Ca
nónico mismo, dejó de tener observancia; y los jueces ecle
siásticos no se persuadieron que este auxilio les fuese nece-
ttrio para hacer egecuciones en bienes de legos y encarcelar
sus personas, acaso persuadidos de autoridades de varios docto
res ( pues ya no es nuevo valgan mas que las leyes) que re-

ficatus arripuit, nec Pontifex nomen Imperatorium usurpavit cap. Cum

ad verum, dist. 96. Non putei aliquis, ait Innocentius Itt. relatus in cap.
J3- de Judiciis, quod jurisdictionem iiustris Regit Francorum, perturbare,
aut mirruere intendamus, cum ipse jurisdictionem nostram, nec ve/it, nec de-
beat impediré.
(1) Cap. Pernitiosam 1. de Officio ordinarii, ¡bi: Et cum opus fuerit,
pubiieum convocent auxilium, non ad pnejudicandum, sed potius ad ea, quee
Deo tunt plafíca prosequendum. Cap. Dilecto 6. de Sentent. fxcommun in
6. ibi: Máxime quia hi dúo gladii consueverunt {exigente necessitiite) sibi
ad invicem tuffiragari, et in juvamen aJterius, subven! tone mutua, frequen-
liut exerceri.
(1) Leg. 14. /*/. 1. ¡ib. 4. Recopif. Novis. L. 4. /. i. Hb. a.
Tomo I. 16
 Í22 Libro II. .Discurso VI.
ficrey sigue Barbosa (1). Y así no es de maravillar el que se
introdugese columbre contra lo prevenido en dicha ley Real.
Para rebatir esta costumbre, promulgó el Emperador don
Carlos y dola Juana, á peticion del reino junto en cortes,
otra ley (2) en que mandan guardar la ley antecedente: " Sin
«embargo, dice, de cualquier costumbre que se alegue, si la ha
«habido, porque aquella ha sido sin nuestra ciencia." En vis
ta de una ley tan ciara promulgada en el año de mil qui
nientos veinte y cinco, es bien de admirar diga el señor Co-
varrubias (i) que rogado por las cortes el Emperador don
Carlos V jamas quiso promulgar ley para derogar aquella
costumbre introducida en varias diócesis de España. Y así no
es mucho sostenga el señor Covarrubias la costumbre con
traria á dicha disposicion, cuya autoridad llevó consigo á los
que refiere Bobadilla (4). De modo que para estos doctores
las citadas leyes Reales son lo mismo en este caso que na
da. Y aun hubo quien se escandalizó de su disposicion (5).
Mas atentos otros, confiesan que dicha costumbre quedó
abrogada por ley Real (6); pero resta entre ellos indecisa
otra controversia sobre si quedó por dicha ley prohibida la
costumbre lutura, ó lo que es lo mismo, si se puede intro
ducir de nuevo otra semejante.
Para sostener la afirmativa escribió de propósito el doc
tor Gutierrez una cuestion (7) en la que su mas poderoso
fundamento son las palabras de la ley: Si ¡a ha habido; en
que, segun este autor , se denota costumbre pretérita, no fu
tura. Este partido siguen varios (H). Otros estan por la ne
gativa concediendo solo por via de prescripcion inmemorial (9).

(1) Rarb de Offic. et potest. Episc. p. 3. aUeg. 107. n. 9.

(2) Leg. 15. tit. 1. lib. 4. Recop. Novis. L. 1a. tit. 1. ¡ib. 1.
(3) D. Cov. Pracf. c. io. n. a.
(4) Bobad. Polit. lib. ia. cap. 17. n. 170.
, (s) Doct. Segura Davalos in Direct. Judie. Ecclesiast. p. a. c. 13. n.
39.- Undf, inquit , valde miror quo jure, quaque ratione, lex Regni 1 5. tit. I .
lib. 4. Nova Collect. condita fuerit.
(6) Boba.lill d cap. 17. n. 170. Gutierr. ¡ib. 1. Pract. qutest. 45.
. (7) Gutierr. ¡ib. 3. Pract quxst. 31. ' . '
(5) D. Vela in cap. 1. de Offic. Ordinar. p. a. cum aliis.
(9) Aceved. in leg. t. tit. 15. ¡ib. 4. Recop. num. t6. it. ai.
 Libro II. Discurso VI. 123
Se contentan otros con referir los intérpretes que tratan este
punto, confesando mucha dificuitad en su resolucion (i).
Seriamos demasiado molestos si nos detuviéramos con
nuestros doctores en las distinciones que hacen para la reso
lucion de este pun¡o entre causas civiles y criminaies, y su
distincion de civil ó criminalmente intentadas. Dejémoslos
ocupados en sus laboriosas porfias , como tambien en pene
trar lo mas intrincado del derecho Romano y Canónico pa
ra averiguar si los Obispos pueden ó no tener familia armata,
gente armada, que es el punto de donde se mueven todas las
Jíneas de la presente controversia, asegurando alguno (2) ser
muy cercano á error negar á los Obispos esta facultad.
Solo notaremos de paso que la perplexidad con que tra
tan esta materia los intérpretes con opiniones y conceptos
entre sí tan distantes , obra generalmente aun en paises en
que parece tener la ley alguna observancia, un decaimiento
de ánimo en los jueces en sostener un derecho que en sentir
de graves autores (3) podian pretender informarse del mo
do con que se proceda en la captura ó prision ú otro géne-j
ro de egecucion contra los legos con que principalmente cuan
do son personas circunstanciadas pudieran contener mas de
un desorden. La invocacion , pues , del brazo secular no se
reduce á otra cosa que á la manifestacion que se hace al juez
del despacho del eclesiástico, y á veces de solo su firma i
que ciegamente el secular obedece, dando el auxilio necesario.
Rara ó ninguna queja ó discurso se oye á lo menos en es
tos paises contra el juez por haber indebidamente ministrado
el auxilio ni providencia de tribunal superior contra quien
indebidamente lo comunicó. En esto nada decimos, remitién
donos á los graves doctores que han tratado estas cosas (4).

( i) Faría ad D. Covarrub. Pract. cap. io. n. 13.

(1) Loterius de Re benefic. lib. 1. qutest. 9. n. 96.
(3) Vide D. Amajam in leg. 2. Cod. de Exaciorib. tributar. lib. 10. n.
35. cum tequent. D. Velani in cap. i. de Offic. ordinar. a n 3. Bobadül.
Politic. lib. a. cap. 17. a n. 174. Et laudalos pee Fariam ad D. Covarrub.
Pract. cap. 10.
(4) DD. supra citati, et ab ípsis laudati.
124 Libro II. Discurso VI.

Egemplo segundo.

El cuerpo del derecho de las Partidas ofrece varios egem-

plares de leyes perdidas por el no uso y derogadas por la
Contraria costumbre. Entre ellas elegiré una por cuya innova
cion y observancia el reino de G-ilicia y principado de As
turias tta muchos años claman en representaciones que hicie
ron al señor don Felipe IV, las continuaron ante el señor
don Cárlos II, don Felipe V y don Fernando VI, y las pro
siguen actualmente ante la magestad reinante del señor don.
Carlos III á quien la Divina Magestad gloriosamente prospe
re dilatados años para felicidad de la Monarquía Española,
en cuyo conocido celo del bien de sus vasallos deben estos pue
blos esperar eri consuelo porque hace tantos años suspiran; y
ojalá que este feliz rekiado sea la venturosa época de sus
alivios.
La ley de que se trata es la sesenta y nueve, título diez
y ocho, partida tercera, en la que con arreglo á toda equi
dad, no obscuramente se dispone que en los censos enfiréu-
ticos, muerto el último tenedor, se haya de renovar el con
trato á sus descendientes sin poder el señor, el dueño de la
cosa concedida en enfitéusis, pedir por esta renovacion sino
álgunos maravedises. ' . ' -
El ilustre glosador de esta ley (i) la nota como espresa
para precisar al dueño á la renovacion del contrato , acaba
das las generaciones, ó muertas las personas á quienes se es-
tendia la primer concesion. No obstante, jamás vemos prac
ticarse en este sentido, y solo en el de la comun tradicion
de ser preferido el último eafiteuta á otro tercero, ofrecien
do otra tanta pension, y con tan buenas condiciones como el
estraño, pidiendo la renovacion dentro de un año y un dia
á similitud del feudo. Esplicaremos brevemente el origen del
contrato enfitéutico para que se conozcan los gravísimos
fundamentos de la ley, y la irracionabilidad de la costumbre
contraria.

(i) D. Gregor. Lop. ibt. gloss. 7.

 Libro II. Discurso VI. Í2Í
Desvalido el hombre de otro empleo con que pueda sos
tenerse , facilmente se inclina á cultivar la tierra como al
trabajo mas propio á que es dedicado por naturaleza, para
sacar de ella el alimento necesario para la vida. Los terre
nos fértiles que no solo dispensan mucha parte del trabajo,
sino que mas abundantemente responden á la industria que
en ellos se emplea ocupados por los primeros pobladores y
sus generaciones, no dejaron á los venideros y á sus ramos
mas remotos sino los montuosos y estériles.
El hombre, cuyas necesidades siempre avivaron su indus
tria, no desconfia con sudor y trabajo sacar fruto de lo mas
inculto; y como luchando contra la naturaleza misma, pien
sa vencerla con sus fatigas , ó por mejor decir , piensa
despertarla del sueno en que la inaccion la tenia sumergida.
Pero aun debe el que desea así emplear su trabajo ven
cer otro estorbo y allanar otra dificultad en que apenas de
bía pensar. Esta es el consentimiento de los que llaman due
ños ó señores del pais, y que parece dominar la misma na
turaleza; porque por mas estéril que sea un terreno, como
nunca se reputa del todo inútil, rara vez deja de tener due
ño ó verdadero, ú que tal se dice, sin cuyo consentimiento
nada se hace.
Se ajusta el labrador con el señor verdadero ó aparente
para que le permita cultivar algun terreno, no tanto alguna
v¿z porque se persuada pertenecerle su dominio , como por
que conoce tiene fuerzas y poder sobrado para impedirle su
cultura; lo hace éste tanto mas gustoso, cuanto ademas de una
pension anual que se le ofrece por un terreno que antes po
co ó nada le proiucia, asegura por este medio su dominio.
Se otorga entre los dos cierto contrato que en derecho se
llama Empkyteusis, nombre griego que significa nueva planta
cion, y el uso del pais llama Fuero, en que por tres ó mas
vidas ó generaciones se le permite al labrador , ó enfiteu-
ta(que así se llama), y sus descendientes ó herederos el
cultivo del terreno pagando cierto canon ó pension anual.
Ajustado el contrato principia el colono á quebrantar y
arrancar peñascos, quemar y cortar zarzales y malezas, mo
ver la tierra á duro golpe de hierro, sin que acaso en algunos
aáos todo este trabajo le facilite alguna comodidad , fuera
 { 26 Libro II Discurso VI.
de la pension anual que debe pagar. Maciza barrancos, san
gra y seca charcos, lagunas y pantanos, disponiendo y con
duciendo el agua que antes esterilizaba estos senos, á sitios
en donde ayude á la produccion ; y acabada su vida entre
estas fatigas, viene su hijo á proseguir los afanes de su padre.
Planta viñas y arboledas, dispone verdes prados, hace
huertos, y entre estos trabajos paga con su vida el indefec
tible tributo á la humanidad. Succede el nieto no tanto á go
zar los descansos que le procuraron su padre y abuelo, co
mo á continuar las mismas fatigas, y lo mismo hace el viz-
nieto ( si es que las voces del Fuero le comprenden), ade
lantando y perfeccionando el trabajo de sus ascendientes.
De modo que ya lo que antes era un áspero terreno en
que no se veian sino peñascos ó matorrales tenebrosos que
servian de grutas á las fieras, ó charcos inficionados y habi
taciones de viles insectos, ni otra produccion sino espinas y
yerbas nocivas ó de ninguna utilidad, ya parece un terreno
ameno y capaz de dar el fruto que se proporcione á su cli
ma, y un sitio delicioso y tributario á las conveniencias del
hombre. Ya cubierto de alegres vinas ; ya rodeado de hermo
sas y verdes praderias; ya coronado de fecundos árboles con
írutos pendientes que al mismo tiempo recrean la vista y
convidan al gusto: y lo que antes era una espantosa sole
dad, se ve adornado de casas que los descendientes del pri
mer enfiteuta poco á poco edificaron repartiéndose en di
versas familias, con que proveyeron tanto á su mayor como
didad como al mas pronto adelantamiento del cultivo.
En este estado muere el último enfiteuta. El señor del
terreno verdadero ó aparente , que lo ve á sus ojos tan flo
rido , ignorando , ó no cuidando de lo que antes era, y del
sudor y sangre que lo puso en el presente estado , forma
intencion de apropiárselo para hacer alguna granja, casa de
campo , de recreo ó cosa semejante ; ó poco satisfecho con
una pension, que le parece tenue, pretende la correspon
diente al actual estado, ó quiere entre estos pretestos intro
ducir algun nuevo colono de su devocion.
Para la asecucion de alguno Je estos intentos , trata de
despojar á los descendientes del enfiteuta, y ¿ice pagará los
mejoramientos que pruebe haberse hecho. Esta pobre deseen
 Libro II. Discurso VI. i 27
delicia no puede oponerse al dominio, que en la escritura
del enGtéusi confesó su ascendiente ó primer recipiente , solo
pide se le renueve el contrato.
Se vale el señor ó sus agentes de mil artificios para frus
trar la renovacion. No le hace estorbo la ley del reino , por
que dice está derogada por contraria costumbre , ó porque
es comunidad eclesiástica , en perjuicio de cuya inmunidad
no tienen vigor las leyes seculares (1). O se vale de una ley
Cesarea 12), bien ó mal entendida, que parece favorecer á
la no renovacion en bienes de Iglesia ó cosa pia , haciendo
frecuente con esta ley á la del reino, para que ésta, segun
aquella , sea entendida , como es general en las leyes de las
Siete Partidas el ser interpretadas en el sentido de las roma
nas (i). O alega que quiere retener para sí los bienes enfi-
réuticos, é incorporarlos con otros que cultiva por criados ó
conductores, con lo que pretende cesar el fin de las leyes y
de la equidad (4). No le obstan los intérpretes, de quienes
es facil desasirse echándolo á confusion y complicando au
toridades con autoridades , y doctores con doctores.
Entre estas contiendas , envueltas con el fuego de mu
chos ardides, el pobre enfiteuta reconoce el poder del ene
migo contra quien debe litigar. Este suele ser alguna persona
poderosa ó comunidad eclesiástica , á quienes los gastos del
pleito nada empobrecen, y en favor de quienes los agentes,
solicitadores y mas dependientes de justicia siempre muestran
mucha solicitud y vigilancia, no solo por la buena y pronta
retribucion que esperan , sino tambien por la muchedumbre
de otros negocios que jamás les faltan, con que los enrique
cen, ú otro particular astuto, en quien la industria suple la
menos opulencia , y le constituye en las mismas circunstan
cias. Contempla el mismo enfiteuta cuán pobre será la tasa
cion de perfectos y mejoramientos j ¡cuánta trampa se juega

(i) Pirhing. in Jus Canon, ad tit. de Constitution. n. 75. Bobadill. Po-

Jit. lib. i. cap. 18. num. i. Vide supra hoc ¡ib. disc. a.
(a) sluthentic. de Non altenand. rebus Eccles. §. Quod autem , vers.
Nec illud , coll. i.
(3) Vide supra hoc lib. diteurs.
(4) Piton. Discept. Kccles. discept. 153. n. 36. .
 i 28 Libro II. Discurso VI.
en esto ! la dificultad y gastos de su prueba , si ya (como
frecuentemente se hace ) por pacto no estan escluidos ( i ).
Teme verse espuesto á mendigar , y con el dolor de dejar en
manos agenas la habitacion , sudor y fortuna de sus mayo
res (2) , y aun no solo los bienes enfitéuticos , sino tambien
otros propios ó apropiados de los comunes y valdios , que por
la vecindad con aquellos suelen correr riesgo en semejan
tes demandas (3).
Envuelto, pues, el enfiteuta entre estas consideraciones
que , ó le ponderan los abogados, ó le ponen presente suge-
tos de esperiencia, ó á veces sin consideracion alguna; preo
cupado del miedo que concibió á su enemigo , no halla otro
recurso que , ó comprar la renovacion con un dinero que
suele quedarse entre las manos de los que agencian por el
dominio directo , sin constar haberse recibido , y aun con al
gun aumento de pension, ó constituir un exorbitante canon,
tal cual , ó poco menos que el que otro estraño que entre en

(1) Antunez Portugal de Donatiou. Reg. lib. 3. cap. ai. n, 86. Pineíro
de Emphyteusi , disp. 3. n. 7.
(2) Quid ertim inhumanius est, quid crudelius , quid magi: impium,
et bonts charitati aliemm , quam finito emphyteuticte concessionis proscrip
to tempore , ultimi morientis hteredem , et successorem bonis emphyteuticit,
et fundo beneficiario, in quo defecit pater , ipse minor crevit , et majorum
imagines , aut fixas non videre , aut revulsas intueri , satis lugubre es/,
denudare , exuere , et misere spoliare \ Quid tristius , aut lucfuosius erse
potest , quam emphyteusim, quam avus ad culturam redegit , pater melio-
ravit , nepos amplificavit , tedes , accolapsa tedificia fulsit , ac exuta ste-
rHitate, suo labore , ac industria cifra ullam directi domini impensam ,fruc-
tuosam reddit , a descendente auferri , et extorqueril... Caldas Pereira de
Rcnovat. Emphyt. qutest. 8. num. aa.
(3) Estas demandas se suelen poner por territorio con nombre universal
ó coto , como dicen , redondo , para comprender todo lo que en la univer
salidad de su espresion , o entre confines , bien ó mal probados se encuentre.
En cuyo apoyo se suele hacer grande cúmulo de autoridades. Antunez de
Donation. lib. 1. praelud. a. § 7. n. 105. Hermosilla inleg. 15. /;'/. 5. part. 5.
gloss. 3. «. 9. Con cuya apropiacion , fuera de su verdadera inteligencia,
esperiruentan los labradores y otros particulares graves perjuicios. (Cond.
Card. de Luca. Conflict. legis , observ. 203). Y no menos con la general
doctrínela, aplicable á algun caso, pero mas frecuentemente falaz, deque
todos los bienes que posee el enfiteuta se presumen enfitéuticos, no cons
tando cuáles sean los por qué se pagaba el canon. Parlad. Dijfert. Quotidian.
difert. 11. 3. ».8.
 Libro II. Discurso VI. í29
los trabajos ágenos ofrezca ; y no pocas veces con obligacion
de reconocer por enfitéuticos muchos bienes , que como pro
pios ó alodiales, mezclados , ó á lu inmediacion del territorio
aforado poseia.
Si pues por alguno de estos modos pudo evitar la in
felicidad de ser despojado , y consiguió la renovacion , pro
sigue de nuevo y sus descendientes , por otras tres ó mas
vidas en mejorar el territorio , todo en beneficio del señor,
que acabadas las voces , vuelve á lo de antes despojando ó
aumentando la pension. ' ;. .
Y prosiguiendo de este modo, las comunidades y otros po
derosos se enriquecen con el sudor de los labradores , al paso
que éstos, oprimidos de trabajo, pobreza y miseria, desfalle
cen , pues no aumentando en bienes, se les aumentan nuevas
pensiones , sin diminucion de las antiguas.
Pagan con gusto y fidelidad diezmos y primicias. Lo ha
cen tambien de oblaciones que en muchas partes ya se co
bran de cota fija como cánon y pension , sin esperar que en
ello tenga parte la voluntad del oferente. Votos al Apóstol
Santiago ó á otras iglesias , sin medida uniforme en algunos
parages ; vasallages de diversas especies y nombres; luctuosas,
abadias ó espólios , tributos Reales , que no oprimen por sí
mismos , sino por recaer sobre tantas contribuciones.
E1 afligido labrador , .á quien la frecuente escasez de los
años añaden mayor pena, sin rebaja de contribucion alguna,
suele buscar alivio en la venta de nuevas pensiones, lo que
no alivia por entonces sino para oprimirle mas en lo veni
dero , hasta que cayendo bajo tanto peso , ó se echan á
mendigar por el mundo , ó desconociéndose á si mismos vi
ven como brutos, con casi los mismos alimentos que éstos , y
con poca menos indecencia en sus habitaciones , atrayendo
en sí el oprobio del resto de España.
¡Oh humanidad, quién vindicará tus derechos! ¡oh leyes
pervertidas! joh derecho Natural! ¡oh dereclio de Gentes!
¡oh bienes eclesiásticos, á quienes el derecho Canónico lla
ma , y con razon, votos de los fieles, precio de los pecados,
patrimonio de Jesucristo y hacienda delos pobres (1)! ¡Cuánto

(i) QAa juxta Sanctorum Patrum traditionem novimut , res Eiclesi*

Tomo I. 17
 130 Libro II. Discurso VI.
mas debieran celar tus administradores el que los enfiteutas,
cuyo sudor les enriquecen, vivieran satisfechos de que no se
apropian sus fatigas , en que tanto harian manifestacion de
la justicia que profesan! ¡cómo se mostrarían digno egemplo
de rectos procederes á otros señores que no piensan errarlo
cuando siguen sus máximas ! No piensen disculparse con opi
niones y costumbres , pues Jesucristo no dice : Yo soy cos
tumbre u opinion, sino : Yo soy la verdad (f).
Cada vez que considero la infelicidad de muchos de estos
labradores , se me acuerda (aunque conforme en todo con la
Divina Providencia) el pensamiento de Jeremias (2) que llo
raba el dia de su nacimiento por haberle atraido la vista de
los males que amenazaban á su pueblo. Por grande que sea
esta miseria aun debe esperarse mas en lo venidero, si es
que para prevenirla no se hallare remedio.
Aun debe esperarse otro perjuicio no menos nocivo á la
república , y es el decaimiento de la agricultura , ó á lo me
nos de sus progresos en reducir á labradio terrenos incultos;
pues los labradores despojados de los bienes que con el sudor
de sus mayores recibieron aquel beneficio , ó empobrecidos
con el exorbitante aumento de pensiones , no pueden ser bue
nos ejemplares, que animen á otros á un trabajo que ven
esperimentalmente ha de redundaren utilidad agena, no pu-
diendo prometerse en sus descendientes el fruto de sus fa
tigas.
Es verdad que no en todos los fueros ó contratos enfi—
téuticos concurre una misma é igualmente viva razon de

vota esse fidelium, pretia peccatorum , patrimonia pauperum.... Cap. Quia

16. q. i. Et Beatus Hieronymus reiatus in cap. fin. ead. c. et q. (¿uonium^
inqmt , quidquid habent Clerici pauperum est , et domas illorum omnibus
debent esse communes , susceptioni peregrinorum , et hospitalitali invigi
lare debent.... Omitio plura.
(1) Joann. cap. 14. v. 6. B. Gregorius relatas in cap. Si consuetudinem,
dhtinct. 6. Si consuetudinem , inquit, fortassis opponas : adv'ertendum est,
quod Dominas dicit : Ego sltm verttas , et vita , non dicit : Ego sum con-
suetudo, sed veritas. Et certe (ut B. Cypriani utamur sententia) quelibe t
coiisuetudo , quumvis vetusta , quamvis vulgata , veritati omnino est post-
ponenda, et usas , qui veritati est contrarias , abolendus.
(2) Quare de vulva egressus sum , ut viderem laborem, et dolorem, et
consumerentur in confussione dies mei, Jet. 20. v. iU.
 Libro II. Disturso VI. í3 <
renovar, porque no en todos necesitó Ja tierra de un igual
afan del labrador para reducirla á cultura; pero por lo ge
neral todas las concesiones enfitéuticas tuvieron por motivo
la esterilidad. Y últimamente, si los actuales poseedores de
los Fueros no trabajaron en la cultura de las tierras que
comprenden , es no obstante cierto son descendientes , ó de
otro modo derivan derecho de aquellos , cuyo sudor se em
pleó en fertilizarlas , aunque ellos vivan con mayor como
didad.
En este asunto que pide mucha atencion y que merece
un tratado separado , me contento por ahora con lo dicho
por egemplar de las leyes , á quienes la contraria costumbre
quitó su uso.

Egemplo tercero.

La costumbre en los dos egemplos propuestos parece mi

lita inmediatamente contra la ley. Pondremos el tercero en
una costumbre que parezca á la ley indiferente , ó como di
cen preeter legem ; y pues que en el egemplo pasado hemos
nombrado la luctuosa como una de las contribuciones que
concurren á hacer pobres y miserables los labradores de Ga
licia, no teniendo otro fundamento este derecho que en la
costumbre , nos servirá de asunto en este egemplo.
Y siendo este nombre en muchas partes de España ente
ramente desconocido , digamos primero lo que significa. El
sonido de su voz luego da á entender una cosa triste y me
lancólica; y en efecto, no es otra cosa la luctuosa que el
derecho de percibir de los bienes de los difuntos la mejor
alhaja que haya entre ellos. Les pareció á algunos, y no con
poca razon, deber llamarse gaudiosa , porque si bien que sea
su contribucion luctuosa ó triste i los herederos del muerto,
no es menos alegre á quien la percibe (1).
No puede negarse á la luctuosa mucha antigüedad , sin
que por esto sea menos nociva ; pues las corruptelas , tanto
mas dañan , cuanto tienen mas largo tiempo de observancia.

(i) Barbosa de Officts , et potestate Parochi, cap. 24. n. 3a.

 i 32 -libro 11 Discurso VI
Afirma Burgos de Paz (i) haber oido que don Alonso, Rey
de León, mandó por ley se pagase en donde hubiese cos
tumbre. Y aunque este grave autor poco satisfecho de oidas
vulgares, procuró buscar el original de dicha ley i solo pudo
encontrar un egemplar no autentico, reducido á muy pocas
palabras (2) : "Mandamos , dice , se pague la luctuosa en
alas tierras en donde haya este uso y costumbre."
Por mas grave que sea la autoridad de este escritor, solo
es en este asunto un testigo de oidas y referente á un do
cumento no autentico, sin que merezca mas fe de la que me
rece el tal documento. Sin embargo , se alega su autoridad
en favor de la luctuosa , y con una prueba aun despreciable
para condenar á un particular á la paga de veinte reales,
como es la de testigos de oido ageno (3), y relativos á ins
trumentos no auténticos (4-) , se pretende fortalecer una cos
tumbre no menos gravosa á los particulares, que odiosa y
perjudicial al bien público.
Habiendo reinado en León varios Reyes del nombre de
Alonso, parece misterio el no señalarnos quién de estos fue
el que hizo dicha ley. Sin duda el Rey mas propio de este
nombre para darnos leyes fue don Alonso el X, Rey de Cas
tilla y de León, de cuyo orden no solo se hicieron las cele
bradas Siete Partidas , sino que también se redujeron á escri
to las costumbres que servían de leyes á los pueblos (5). Pe
ro no se halla ni en una ni en otra obra la mas leve razón
de semejante luctuosa; lo que es fuerte argumenro que esta
costumbre si ya entonces la habia, la tuvo este sabio legisla
dor en concepto tan odioso, que no solo no habló de ella entre
las leyes, sino que ni aun quiso nombrarla entre las costum
bres, para que no quedando ni en uno ni en otro cuerpo de
leyes noticia de ella, mas fácilmente se olvidase.
No obstante, la noticia que nos comunica Burgos de Paz,

(il Burgos de Paz in leg. i. Tauri , n. 311.

• (a) Luitkosam mandamus dari , ubi est usiis , et consueíudo terrarum.
(3) Cap. 33. de Testib. ubi. DD. leg. aS. tit. 16. part. 3.
• (4.) siutenne. Si quit in aliquo documento , Coi. di Edendo. Escob. d»
Purit.p. 1. q. 13. §. 4, n. 33.
(5) Vide supra lib. 1. discurs. 4.
 Libro II. Discurso VI. 133
da bien á entender el poco caso que él mismo hace de ella;
pues sin atreverse á dar por razonable la costumbre de la
luctuosa que tributan los vasallos á los dueños jurisdiccio
nales, solo parece se inclina á aprobar la que pagan los par
roquianos á sus curas de que en su lugar tratarémos.
Hemos de distinguir para proceder con claridad tres es
pecie, de luctuosa ó gaudiosa. Una, la que pagan los vasallos
al dueño de la jurisdiccion ó solariego, la que por ser la mas
comun nombraremos con la denominacion general de luctuo
sa. Otra que pagan los parroquianos á sus curas á la que,
segun el uso de Galicia llamaremos abadia. La tercera que
pagan los clérigos á los clérigos ó á sus superiores eclesiás
ticos que señalaremos con el nombre de espolio. Debemos,
pues, hablar con separacion de cada una de estas especies,
haciendo algunas particulares reflexiones en demostracion de
tu irracionabilidad é incertidumbre.

Luctuosa.

Entendemos pues,. para mejor claridad y distincion , por

el nombre genaral de luctuosa la mejor alhaja que se encuen
tra entre ios bienes del vasallo difunto, que sus herederos de
ben entregar al dueño de la jurisdiccion. ^
Como la mejor alhaja de un labrador suele ser un buey,
caballeria ú otro animal cuadrúpedo, de aquí es que en Ga
licia la luctuosa se concibe por el derecho de percibir de
los bienes del muerto la mejor alhaja de cuatro pies, no que
precisamente sea un animal, sino tambien (lo que no puede
oírse sin risa ) cualquier mueble que tenga cuatro pies como
un bufete ó mesa, arca, &c. Si es que vivió tan felizmente el la
brador que no dejo entre sus bienes alguno de aquellos animales.
Jamas los nobles se sujetaron á este tributo, y solo lo pa
gan los del estado llano (i). La costumbre , siempre irregu
lar en sus procedimientos, eximió de esta triste gavela á aque
llos que era mas justo estuviesen á ella sujetos , esto es , á
los celibatos ó no casados, en quienes no concurriendo hijos
tan acreedores á los bienes de sus padres, seria menor el per-

(x) García de Nebi¡itat. gloss. 7. n. 2.

 134.- Libro II. Discurso VI.
juicio (f). También eximió, solo acaso en esto benignamente,
á las mugeres casadas que mueren antes de sus maridos; pe
ro verificándose haber sobrevivido el marido, les es irreme
diable pagar este funesto tributo (2).
No es esta contribución (á lo menos así se pretende y de
muestran diarias contiendas ) por fuegos sino por matrimonios;
pues aunque dos ó mas matrimonios vivan con un solo fuego,
mesa y manteles, cada uno está sujeto á su respectiva luc
tuosa. De modo que como es regular, tratando un padre, pa
ra alivio de sus penosas fatigas del campo , de casar algún
hijo ó hija en casa, al mismo tiempo que procura su consue
lo, dispone muchos dispendios multiplicando luctuosas , pre
posterado como no es infrecuente el natural orden de la
mortalidad.
Aun en esto suele haber muchas incertidumbres y pleitos
perplejos; pues lo primero puede bien dudarse el que en es
te caso de haber vivido el hijo aunque casado, indivisamente
constituyendo una sola familia con sus padres, deba luctuosa
(3) : dificultad que no puede decidirse por deducción de con
secuencia de legítimos principios, atento se ignoran los de la
luctuosa, ó son tan obscuros, que no pueden producir sino te
nebrosas consecuencias. Lo segundo , y puesto se deba en el
caso este tributo debiendo salir de los precisos bienes del muer
to, suelen alegar los padres ser todos los que hay en casa su
yos, replicando los interesados en contrario, ya con las capi
tulaciones matrimoniales en que los padres constituyeron cier
tos bienes á sus hijos para sostener las cargas del matrimo
nio, ya en razón de la multiplicación de ganados y adquisi
ciones hechas durante la compañía en que el muerto tenia
su parte, cuyas liquidaciones nunca se hacen sin muchos gas
tos y molestias que ocasionan mas pérdida que el importe de
la luctuosa principal, y halla el labrador mas alivio en pagar
la ajusfándola por lo que pueda, que el meterse en tan amar
gas contiendas.

(i) Ex García de Expens. cap. 9. n. 1.

(1) Parlador. Quotid. Different. differ. 38. §. 1. ti. 9.
(3) Bobadilla Politic. lib. 5. cap. 5. num. 29. Cond. Parlador, dtct. dif-
ferentiu 3». num. 8.
 Libro II. Discurso VI. 13;
Muriendo padre é hijo dentro de un año pensaron al
gunos no deberse mas que una luctuosa. Pero en esto nos re
mite Ba Imaseda (i) i la prueba de la costumbre , que no es
menos que remitirnos á un pleito siempre incierto , como es
la costumbre , y que por otra parte debe litigar el labrador
con el dueño de la jurisdiccion.
Es dificultoso buscar entre los doctores (2) otro origen á
esta luctuosa mas que el que comunmente se presume en toda
especie de gravosas imposiciones á que los vasallos viven su
jetos para con los dueños de las jurisdicciones y solariegos;
esto es, opresion, violencia y tirania. Por esto regularmente
los doctores reclaman contra semejante costumbre , como
cruel , tiránica, inicua, y del todo contraria á la razon (3).
Pero como á la posesion inmemorial se atribuye la vir
tud de purgar toda presuncion de violencia y tirania (4);
asegurada con esta posesion la luctuosa corre sin riesgo por
los tribunales.
Aun el rigor de la inmemorial se necesita solo en el jui
cio de propiedad , no cuando se disputa en juicio poseso
rio (5) en que suelen los señores, probada la cuadragenaria,

(i) Ba Imaseda de Collect. q. 4. n. 18.

(a) Sospecho Balmaseda de Collect. q. 4. n. 18. traería origen de luc
tuosa del derecho de sucesion del señor á sus vasallos muriendo sin hijos;
pero esto podrá pasar por sospecha y acaso no exenta de temeridad en que
oo debemos detenernos.
(3) El político BobaJilla, lib. 2. cap. 16. n. 117. habla de la luctuosa en
tre otras imposiciones de los señores á sus vasallos, en estos términos: Es
ta imposicion de pedir posadas y ropa, y otras que los señores cargan á sus
vasallos, como son que les den presentes cuando se casan ellos ó sus hijos,
por las navidades. . . y lo que usan en algunos pueblos de Galicia que lleva
el señor la mejor ropa 6 alhaja, o buey del vasallo que muere, lo cual lla
man vulgarmente luitosa, son todas imposiciones odiosas, y se han de res
tringir, y se presume que fueron de mera voluntad y facultad , o por mie
dos , o prisiones y violencias fueron tiránicameute introducidas. Y para refe
rir en un solo escritor lo que se halla en muchos , puede verse á Lagunez
de Fruit. p. 1. cap. xg. §. 4. n. 173. en donde despues de citar García y Bo-
badilla, añade; in luctuoso illo gravamine, aut impositione Regni Gallteda?,
q*od prte omnibus odiosissimum reputatur, unde id ultra ctetera gravamina
úmts DD. abhorrent, tanquam omni juri, rationi, et tequitati repugnans . . .
{4) Bobadilla dict. n. 117. Lagunez loco citat. á num. 104. García de
Expens. cap. 9. num. 23.
(5) BilmaseJa de Callect. q. 4. n. 18. Lagunez 1. c. num. 140. ex leg. 8.
tit. 15. Itb. 4. Recopil. Nuvis. L. 7. tit. 8. lib. 11.
 Libro II. Discurso VI.
obtener favorables interdictos para mantenerse en una pose
sion que retienen con mucho cuidado, a fin de hacerla im
penetrable en el juicio de la propiedad.
Debo no obstante confesar que muchos grandes señores
que poseen estados en Galicia cobran este derecho en un mo
do tan benigno, que conservando solo su posesion, apenas se
puede decir graven con ella á los naturales, pues ademas de
no cobrarla en casos dudosos , suelen sus mayordomos darse
por satisfechos con la contribucion de uno ó dos ducados por
razon de este derecho , cuando en su rigor debiera ser el
mejor buey de labranza del difunto ; con que es preciso con
tentar á otros , principalmente de aquellos que viven entre
sus vasallos.
Esta desgracia suelen esperimentar los sujetos á jurisdic
ciones de prelados ; no porque en estos señores eclesiásticos
falte la piedad que demuestran en sus diarios procedimientos,
sino porque viviendo retirados del comercio del mundo, y
alejados de las pobres chozas de los labradores , no pueden
entender ( á lo menos con conocimiento practico , que es el
que solo da vivos colores á las imágenes de ios objetos ) lo
que pasa en ellas. Sus rentas, y con estas las luctuosas, se
cobran por arrendatario, en quienes no habiéndose en modo
alguno transferido con el arriendo la piedad de quien lo hizo,
no creen deber dispensar gracia alguna á los pobres difuntos
y sus herederos, de lo que ellos dicen tener comprado coa
su propio dinero , respondiendo fuertemente á las instancias
de las pobres viudas y huérfanos que acudan al prelado que
le rebaje del arriendo la gracia que le piden. Este recurso
jamás se hace porque se conocen bien las dificultades que hay
en practicarlo.
Aun no obstante , los arrendatarios son hombres , y vi
ven con todo el vulgo en la opinion que esta costumbre es
tiránica. Hay en muchos de ellos sentimientos de equidad ; y
si conocen que su arriendo les sale lucrativo, no es dificul
toso ajusfar con ellos alguna moderacion ; pero si es que pre-
veen algun riesgo de pérdida, se hace incomponible con ellos
ajuste moderado , aplicándose á sí mismos en estas circuns
tancias el axioma que dice , que la caridad debe principiar
por quien la egerce.
 Libro II. Discurso VI. í37
Es sin duda digno de la mayor conmiseracion ver á una
pobre muger afligida con la muerte de su marido y fiel com
pañero en sus trabajos , rodeada regularmente de un fecundo
número de niños., como es regular en las gallegas, desnudos
ó mal vestidos , cuyos desconsuelos tanto mas se aumentan,
cuanto los considera sin padre, el que apenas sacan el ca^
dáver de casa para darle sepultura , cuando tambien le lle
van el mejor buey de su labranza ó la mejor vaca de le
che. Una muger de esta clase , cuyas esperanzas se reducian
á sacar de las entrañas de la tierra con el auxilio de algun
hijo crecido ó de algun pariente el alimento para aquellos
huérfanos , si la despojan del buey de labranza , la privan
del auxilio destinado por naturaleza con que fortificaba su
esperanza; si la privan de una vaca de leche , la roban la
mas abundante provision en que afianzaba el nutrimento de
ais hijos.
Si, como muchas veces acontece, la muerte de la viuda
sigue sin mucha intermision á la de su marido , el segundo
buey va á buscar su compañero, y la casa de los huérfanos
despojada de entrambos , sus tierras incultas ó mal cultiva
das, porque les faltan los precisos auxilios, con los que pu-
diendo ser útiles á la republica como labradores, se con
vierten sin ellos en inútiles ó nocivos mendigos.
Ademas de la razon de conmiseracion, que solo mira al
perjuicio particular , hay otras tanto mas fuertes , cuanto to
can al perjuicio público. Como no puede dudarse que la
agricultura sea una de las mas sólidas raices de las riquezas
del estado , ó la verdadera productora de sus mas ventajosas
comodidades, asi tampoco debe ponerse en duda que sin ani
males de labranza no puede sostenerse. La luctuosa , pues,
despojando á los labradores de los animales de labranza, des
poja al estado de sus verdaderas riquezas y de sus mas ven
tajosas comodidades.
Reflexionemos mas bien este importante punto. Es cons
tante que en las mas de las casas de labradores hay algun
padre anciano ó viuda , ú otro pariente ó paritnta que fue
casado , y viven en compañia , ayudando al trabajo del pa
dre de familias. Es por consiguiente constante que en las
mas de las casas , ademas del de alguna inesperada muerte,
Tomo I. 18
 138 Libro II. Discurso VI.
hay un riesgo actual de pigar en breve alguna luctuosa. Los
labradores, pues, que igualmente sienten el interés de la luc
tuosa como el pagarla , por el concepto en que viven de ti
ránica , no tratan de tener buenos bueyes de labranza
que hayan de servir para el pagamento de este fúnebre tri
buto contentándose con uno> ganados de poco valor, insu
ficientes para las penosas tareas de la agricultura. Y si es que
aun los tunen, sobrepujando el común riesgo, apenas lo ven
probablemente próximo, cuando se deshacen de sus precio
sos bueyes, de los que viven despojados en cuanto dura el
peligro; y asi las mejores luctuosas son de las muertes mas
funestas; esto es, de las repentinas , para añadir mas aflic
ción á un mayor desconsuelo. En todo esto claro es padece
mucho la agricultura, y por consiguiente la república , á quien
es tan necesaria.
De>pues de escrito esto sucedió el siguiente caso, que aun
que parezca mínimo en substancia , no es poco esplicativo
del agravio que el bien común recibe en la luctuosa.
Habiendo dos hombres temerariamente emprendido en un
dia de grandes avenidas transitar en un pequeño barco el
Miño, dirigiéndose á sus aldeas, el uno se ahogó, y el otro
salió con mucha dificultad. Luego que el arrendatario de la
luctuosa de aquel partido supo este lance , antes que se sa
case el cadáver del rio , ó hubiese noticia auténtica de su
muerte, se fue á casa de la viuda del ahogado, y con auto
ridad de justicia estrajo la mejor de dos vacas que en ella
habia , poniéndola en poder de un tercero por via de depó
sito de tan lúgubre tributo.
El ahogado y su muger eran tan pobres , que no tenian
animales propios para el cultivo de sus tierras, y solo á fa
vor de un vecino usaban de aquellas vacas con cierto pacto de
lucro ó gananciales en sus creces y crias, según la costumbre
del pais. Habiendo la viuda dado parte al dueño de las va
cas de la estraccion que no habia podido impedir, acudió
éste ante el juez , haciendo sus diligencias sobre la recupe
ración del animal depositado. Tuvo la fortuna de haber he
cho el entrego de estos animales al difunto á vista de testi
gos , por cuya información constó ser aquellas vacas las mis
mas que el dueño habia entregado. Aun no obstante , por in
 Libro II. Discurso VI. í39
cidentes que se ofrecieron , solo pudo conseguir hasta ahora
despues de no pocos gastos y molestias , el que se le entre
gase el animal depositado , con ñanza de volverle cuando se
le pida.
Este egemplar envuelve mas consecuencias perjudiciales
al bien comun, de las que á la primer inspeccion se mani
fiestan ; porque es muy frecuente que los labradores usen de
animales agenos para sus labranzas con el pacto acostum
brado de gananciales. Esta especie de comercio es utilísima
á la república, pues por él se consigue no solo el que no fal
ten animales para el cultivo, sino tambien su multiplicacion.
El estorbo en este trato perjudica gravemente á la comuni
dad ; pues faltando al labrador caudal para proveerse de
e*tos animales, y no pudiéndolos adquirir de otro modo, sus
tierras quedarian incultas , pudiendo aprovecharse la repú
blica en su produccion ; y sus pastos quedarian inútiles , pu
diendo servir para la nutricion y fecundidad de estos anima
les. ¿Y quién, reconociendo las dificultades que padecen los
dueños en reintegrarse en ellos y libertarlos del tributo de
la luctuosa , se querrá esponer á gastos y molestias ?
Es verdad podrán retirarlos cuando vean algun riesgo;
pero ¿quién prevendrá el riesgo de una muerte repentina ó
desgraciada, como la de nuestro egemplar? Ni pierde poco
el bien comun en que este comercio falte en las casas en don
de hay otros riesgos , aunque no sean del mismo orden.
Es verdad tambien pueden los dueños cuando entreguen
á los labradores estos animales , precaucionarse con buenos
documentos , por los que conste en toda contingencia ser
suyos. Pero qué , ¿será preciso otorgar en cada uno de estos
entregos un instrumento garantigio? ¿O en las dianas muta
ciones y transmutaciones de ganados llamar tesrigos fidedig
nos para hacer informacion cuando se ofrezca? Esto hizo
el de nuestro egemplo , y no obstante no se libertó de gas
tos y molestias; y acaso á no hallarse con ánimo y medios
para litigar, perderia su alhaja. Las marcas ó señales que sue
len poner los dueños á sus ganados no son suficientes para
libertarlos de este tributo; pues pueden ser fingimiento con
ánimo de defraudarle ; ni esta precaucion faltó al de nues
tro egemplo, sin que por esto quedase exento de varios tro
 í40 Libro II. Discurso VI.
piezos. Mas laudable es la buena fe con que se procede en
este trato en los parages que desconocen este triste tributo
de luctuosa.
Ultimamente , interesándose tanto la república en este
comercio, como de quien pende no menos la cultura y pro
duccion de granos , que la multiplicacion de estos animales,
tan útiles por tan varios respectos á la sociedad , no debía
en él tolerarse el mas leve obstáculo, pues en cualquiera es
torbo sufre mucho el bien comun.
Añado par conclusion á lo dicho , en asunto de luctuosa,
(por ahorrarme de decir mucho mas) que las diferencias y
pleitos que en esta materia se suscitan , no pueden ser mira
dos de mal semblante por los jueces inmediatos que los mis
mos dueños de las jurisdicciones á quienes pertenece la luc
tuosa ponen á su placer, y que contribuyen no poco, por
no incurrir en la nota de ingratos, á fortificar esta posesion.

Abadia.

La segunda especie de luctuosa que llamamos abadia, ve-

rosimilmente tomó este nombre del tratamiento de Abad, que
comunmente damos en Galicia á los párrocos. Solo, pues,
propiamente nombramos abadia á aquel tributo que los curas,
como tales, perciben de los cadáveres de sus feligreses (i).
No solo en Galicia , sino tambien en otras partes, es cono
cida esta costumbre , pero con el nombre general de luc
tuosa (2).
Aunque esta percepcion puede ser de algun cuadrúpedo,
como la luctuosa se reduce comunmente al mejor vestido
del muerto , ó á su cama , y á veces á entrambas cosas; y
de esto , por lo regular , una pieza de vestir ó de ropa de
cama ó entrambas. Hay parage en donde ni los zapatos del
muerto , ni los pendientes ó almendrillas de la difunta que
dan esceptuados. No hay en esto regla fija, pues la costum
bre varia de lugar á lugar , tanto sobre la cantidad y ca-

(i) Garda deExpcns. cap. 9. n. 1. cum seg.

(a) Gutierrez Canonic. lib. a. cap. ai. n. 160. Barbosa de Offic. et po-
test. Parechi , cap. 24. n. 32.
 Libro II. Discurso VI. f4i
lidad de la contribucion , como de las personas que deben
contribuir , y en algunos falta absolutamente.
Estas dos especies de luctuosa no son incompatibles , y
entrambas se pagan en donde hay costumbre , pues la que
percibe el dueño de la jurisdiccion nada tiene que ver con
la que se paga al párroco.
Los doctores no conocen en la abadia el tiránico origen
que comunmente dan á la luctuosa. Tan rígidos contra ésta
se demuestran , como favorables á aquélla. Para la abadia se
contentan con posesion decenaria ó de diez años , cuando
para la luctuosa apenas se contentan con prescripcion in
memorial (/).
No obstante , no puede negarse que la abadia , cuando
por lo general no deba contemplarse tan odiosa por el pia
doso motivo que debe presumirse haberle dado origen , ni
sea por lo general tan gravosa por reducirse á menos su
contribucion , no contenga mucho de irracionabilidad. Los
perjuicios al público son los mismos que en la luctuosa cuan
do es una misma la contribucion, con sola la diferencia de
Ja persona á quien se contribuye.
A uno de dos motivos debemos referir la abadia. Acaso
antiguamente en Galicia se observó (lo que fue costumbre uni
versal de la Iglesia) (2) el dar sepultura á los cadáveres sin
que el difunto contribuyese con espensa alguna ; y que los
herederos , en gratificacion del beneficio que recibian , se de
mostrasen liberales , dando á la Iglesia ó su rector la mejor
alhaja de las que poseia el difunto ; y que esta liberalidad
pasase despues á obligacion y costumbre. Si este fue su ori
gen despues que los derechos de funeral se pagan con ente
ra exactitud , debió cesar este tributo.
Otro origen mas verosimil podemos dar á esta costum
bre, y es la antigua pobreza de los párrocos de Galicia, que
apenas percibian de sus parroquias la congrua sustentacion
para sus personas. Si esto sucedia aun en otras mas fértiles
provincias, cuánto mas en muchos parages de Galicia , en

(i) García de Expens. d. cap. 9. n. 84.

(a) D. bara de Anñversar. et Capellan, lib. i. cap. ag. n. 38.
 142 Libro II. Discurso VI.
que la tierra con dificultad se sujeta al cultivo, y es no po
cas veces ingrata á su cultura ; ó lo que es mas cierto , no
habia manos que la cultivasen , porque la población era me
nos. Con poca reflexión que se haga , se hallara que en los
parages en donde los Fueros ó enfiteusis , de que hemos ha
blado en el egemplo precedente, están con comodidad; adon
de algunos años antes habia una sola casa , reconocemos
hoy dos, tres ó cuatro, cada una con su padre de familias;
y subiendo algunos años atrás , hallaremos dkz , quince y
mas casas que cultivan el terreno que una sola tenia antes á
su cuidado. Cuanto mas se multiplican las personas , mas se
aumentan las manos para el trabajo y los diezmos al párroco.
Reconocemos también por la esper iencia , que la pobreza de
los curatos ó parroquias, no pudiendo antiguamente contribuir
cada una de conveniente alimento á su rector, ha procurado
la unión de dos, tres y mas parroquias, que sin embargo de
mantenerse con la antigua unión , son hoy m'icuas de ellas
cada una de por sí suficientes á mantener su cura.
i Cuando los diezmos de estas iglesias eran insuficien
tes para la congrua sustentación del párroco , fue razona
ble la introducción de costumbre de que el feligrés muerto,
cuando ya menos lo necesitaba , diese á su menesteroso cura
alguna ó algunas de sus mas preciosas alhajas , en cuyo sen
tido habla el señor Covarrubias (1); pero yaque comunmen
te cesó aquella causa, no parece razonable siga su triste
efecto (2).
Aun se ve en esto una cosa bien irregular , que parece
contraria á lo que dejamos dicho , ó al origen que acabamos
de señalar. Tan frecuente es que los abades ricos cobren esta
luctuosa , como la falta de posesión en aquellos , cuyos rédi
tos no son asi pingües , ó son verdaderamente tenues. Pero
es fácil advertir que cuanto mas rico es un cura, mas impo
sibilitados se hallan sus feligreses de sacudir un yugo que
ellos reputan por tiránico , y que no obstante los curas se
creen obligados á defender, reputando indecoroso dejar ol-

(t) D. Covarrub. lib. i. Vafiar. cap. 17. n. 3.

(2) Cap. Cum cessante cum vulgari de Appdlatim.
 Libro II. Discurso VI. Hl
vílar en su tiempo una costumbre en los pasados tan soste
nida. La menos opulencia de otros curas facilita el olvido de
la posesion y costumbre , sin la que no hay abadia ; porque
la falta de los aprontos necesarios para seguir los pleitos,
hace olvidarlos a sus agentes.
Este mismo origen de la pobreza de los curatos, debemos
señalar á los exorbitantes derechos de funerales que en al
gunas partes de Galicia hay costumbre de exigir, y cuya im
posicion debió cesar habiendo cesado la pobreza que los mo
tivó ; pero de esto aquí no tratamos.
Es consiguiente á esta costumbre de la abadia u-na indecen
cia contraria al" aseo natural y compostura. Es constante que
en la opinion en que viven los feligreses de Ta tirania de
este derecho, no hacen escrúpulo de ocultar en cuanto pue
den las alhajas que deben servir para su triste contribucion;
á lo que es consiguiente no vestirse mugeres ni hombres, ni
aliñarse con aquella decencia con que podian hacerlo, segun
sus mas ó sus menos comodidades.
Como la mejor gala que se suele vestir un labrador en
toda su vida sea el dia de sus bodas , este vestido , ó la me
jor pieza de él , oí algunas veces decir era la prenda de la
abadia ; (recuerdo sin duda muy espiritual para que los no
vios no olviden en el dia de su mayor regocijo el de su muer
te). Pero como entre estos dos dias suela promediar tiempo,
en que se haya consumido aquel vestido, es mas regular re
putarse para esta luctuosa el con que el difunto hubiese asis
tido á la parroquia el dia del patron ó santo titular de ella,
ó en las festividades Paseales. De aquí es que, en donde hay
esta triste costumbre , suelan los feligreses , principalmente
ancianos , vestirse en estas solemnidades las ropas mas an
drajosas, haciendo de este modo los dias mas festivos de la
Iglesia los mas lóbregos y enlutados.
Esta indecencia fue de tanto peso en un buen cura , que
me protestó que en lo venidero no cobraria mas abadia, que
queria mas bien ver á sus feligreses adornados con la decen
cia posible en la parroquia, que el interés de un tan mise
rable tributo , principalmente cuando su curato , aunque no
de los mas opulentos, no le precisaba á estas tristes mendi
gueces. Pero infelizmente los deseos de este buen cura no pu-

0
 Í44 Libro II. Discurso VI.
dieron lograr el efecto que deseaba , porque tenia por par
ticipantes en la abadía los que concurrían con él á la per
cepción de los diezmos , á quienes no fue posible reducir á
su dictamen , y asi no pudo ni libertar á sus feligreses de
esta triste posesión , ni hacerles mas gracia de la que cabía
en su contingente.
Aun la indecencia debe ser mas sobresaliente en las par
roquias, en donde se paga por abadía la cama en que dor
mía el difunto ó algún ropage de ella. Al deber de un cris
tiano corresponde después de la interior purificación de su
alma, la compostura esterior del aposento y cama en donde
ha de recibir el santísimo Viático. Pero ¿cómo podrán de
buena gana los familiares del enfermo moribundo esmerarse
en esto, cuando preveen que es esponer á la vista del párro
co los despojos que han de servir para la satisfacción de la
lúgubre luctuosa? Sin duda es prudente el recelo de que ocul
tando las mejores ropas pongan á sus ojos las mas viles, fal
tando á la decencia tan debida en tales circunstancias.

Espolio.

El espolio que pusimos en la tercera clase de luctuosa, y

entendemos ser la que pagan los clérigos difuntos á sus su
periores eclesiásticos, no envuelve menos irracionabilidades é
incertiduinbres que las dos restantes especies que dejamos se
ñalado. Como sea la costumbre la que en todo regula este
derecho que varía mucho de obispado en obispado, no es
posible determinar lo que en cada uno se observe.
Pagan, pues, espolio los clérigos inferiores, aunque sean
párrocos, á los superiores, no solo a los Obispos, sino también
á los Arcedianos y otras dignidades , y á veces á solo canó
nigos de las iglesias catedrales, y aun estos mismos las solían
pagar, y aun pagan en algunos parages á los prelados (1).

(i) En el archivo de la santa iglesia de Toledo, primada de Iss España*,

se conserva un privilegio del Infante don Sancho, hijo de san Fernando el
III entonces electo administrador, y después consagrado Arzobispo de di
cha santa iglesia, en cuya virtud exime á las dignidades, canónigos, racio
neros y capellanes de su iglesia del tributo de la luctuosa. Es de data de
 Libro II. Discurso VI. 145
Los doctores que no ¡teniendo luz legal ó canónica en es
ta materia se hallan reducidos á escribir solameote lo que
vieron practicar en los países de sus residencias, ó lo que en
en otros AA. han leido, señalan para este tributo la mejor al
haja que haya quedado entre los bienes del clérigo difunto (i).
Y por lo que mira á su origen sienten variamente: quie
ren algunos hallarlo en la sucesión de los Obispos y otros
dignidades y personages eclesiásticos, á los simples clérigos
y párrocos, y que en memoria de este derecho se haya con
servado la presente luctuosa (2). No me paro si en algua
tiempo , de que no hay ya noticia alguna , pudo introducirse
tal costumbre de sucesión , y que abrogada esta solo queda
se en su memoria el espolio de que tratamos. Pero es cierto
que tal costumbre no recibe del derecho Canónico, en cuan
to habla de la sucesión á los clérigos, el mas leve fomento.
Aunque en este punto se yeau en los doctores algunas
perplejidades, no creo necesitamos mucho tiempo para espo
ner los Cánones que en ello hablan, y lo que los doctores co
munmente sienten; lo que haré con tanto nía» contento, cuan
to me es muy útil esta prenotacion para rebatir las increí
bles monstruosidades que semejante costumbre produjo.
Hemos de distinguir en los clérigos tres diferencias de
bienes: unos adquiridos con respecto á la iglesia, esto es,
provenientes de beneficio ó agenciados con sus frutos ó con
el estipendio del oficio clerical : otros que son de su patrimo
nio , heredados por sus mayores , ó donados sin respecto á la
iglesia , ó adquiridos por su iudustria. Lo que ios doctores
llaman parsimoniales, esto es, que el clérigo ahorró cortan
do de su decente sustentación, se reputan en la clase de los
patrimoniales aunque en su origen fuesen de otra calidad.
De los bienes de la primer clase no podia ni puede, se
gún los Cánones (3), clérigo alguno beneficiado de cualquier
gerarquía que sea hacer testamento, ni otra disposición, tenien-

veinte y tres de julio, era de mil doscientos noventa y seis7, ó año de Je

sucristo de mil doscientos cincuenta y ocho.
(1) Mostazo de Causis piis, ¡ib. 8. cap. 14. n. 71. García de Exptns.
t»p. 9. a n. 1. Gutierr. ¿ib. 2. Canonic. cap. ai. n. 160.
(a) Mostaz. d. n. 71. */ 77. .. .
(3) Cap. Quorundam 1. cap. Cum in officiis 7. cum aliis.de Testament.
Tomo I. 19

é
 146 Libro II. Discurso VI.
do por precisa y forzosa sucesora la iglesia en donde poseía
el beneticio, y por sucesor ó mas bien administrador y dis
pensador el nuevo Beneficiado (f); pero de tal modo que si
en la iglesia del difunto habia un solo beneficio y sucesor,
éste era el que solo sucedía ; si en la iglesia habia mas be
neficiados , cedía la herencia en útil dispensación de todos
los compañeros '2); si bien que los Cánones no reprueban la
costumbre, en donde la hubiese, de testar el beneficiado de
algunos muebles en favor de pobres, ó lugares religiosos, ó
de sus cri idos, ya parientes, ya estraños, según el mérito de
su servicio (3).
En los bienes de la segunda clase , esto es patrimoniales,
industriales y parsimoniales , no tiene el clérigo, aunque sea
beneficiado, prohibición alguna de disponer á su voluntad y
arbitrio, ya en su vida , ya á la hora de su muerte; y mu
riendo sin testámento ni otra disposición, sucedían como en
bienes profanos sus parientes, según las leyes Civiles (4). De
modo que para precaver se hiciese fraude á una y otra su
cesión, encomendaban los Cánones el cuidado que estos bie
nes estuviesen separados (5).
Pero en caso que el clérigo muerto abintestato no tuvie
se parientes, ó no fuesen capaces de sucesión, entonces aun
en estos bienes patrimoniales sucedia la iglesia en donde te
nia el beneficio, á imitación de las leyes Romanas que lla
man á la sucesión en defecto de parientes en décimo grado
al marido y á la muger, y la iglesia se reputa esposa del be
neficiado C6). - »
Si el clérigo no pbséia beneficio, como entonces no te
nía propiamente esposa á quien se difiriese el derecho de su
ceder, á la manera que en defecto de parientes, marido y
muger , según el derecho Romano , sucede á los legos el
Fisco Real ; difieren los AA. la sucesión al Fisco episco-
- " — i" ' .. • ■> y.

(i) Vide Mostaío d. ¡ib. 8¿ Cap. 14. «.4.

(a) Cap. Relatum. ii. de Testament.
(3) Vt in d. cap. Relatum.
(4) Cap. Qu'i «oí 9. de Testament.
(s) Cap. Sint man/fetta, cap. xa. q. t. ■ i . ■ * . ■ '
(ó) Reiffenst. in Jus Canon, ad tit. de Successione abintestato, §. 4. n. 62.
 Libro II. Discurso VI.
pal (1). Solo pues el Obispo, en sentir de los doctores, po
dia suceder al clérigo no beneficiado é intestado en el raro
caso de ser preferido al Fisco Real, cuando éste, si el difun
to fuese lego, le hubiera de suceder.
La costumbre derogó variamente este derecho. Sando-
val, historiador espanol(3), asegura que. ios bienes de los pre
lados y otros beneficiados, pertenecian antiguamente al Rey.
Pero Mostazo (3) no se persuade que esto fuese así, y que
cuando mas seria un privilegio temporal, no haciendosele
creible que el Fisco se desnudase tan facilmente de una co
secha tan pingüe.
Sea como se quiera , lo cierto es que los sumos Pontífices
reservaron para la Cámara Apostólica el derecho de suce
der á todo eclesiástico beneficiado, no siendo el beneficio tan
tenue que no llegase á valer treinta ducados de oro de Ca
mara; y no solo se reservaron la sucesion ó espolio (que así
se llama todo lo que queda á la muerte del beneficiado) sino
tambien todos los frutos de dichos beneficios ó prelaturas va
cantes basta su nueva provision (4).
Aunque en este asunto se espidieron varias Bulas por los
sumos Pontífices, no se halla hayan tenido observancia, por
que amargamente llevaban los españoles, como otras Nacio
nes , el que los ricos despojos de los eclesiasticos pasasen á
Italia. Aun sin embargo se practicó en los reinos de Castilla
y Leon, y todas sus provincias, quedando libre el resto de
España, Indias , &c.; y en dichos reinos de Castilla y Leon,
solo en cuanto á los obispados, no incluyéndose otro» benefi
cios inferiores. Así se observó hasta el ultimo concordato en
tre las cortes de Roma y Madrid , en tiempo del señor Rey
don Fernando el VI (que goce de Dios) ano de mil setecien
tos cincuenta y cuatro, en que, se dió la conveniente dispo-
iicion que nadie ignora.
En cuanto á otros beneficiados prevaleció en España, co-

(i) Reiffenstuel loe. citat. n. 63.

(2) Sandoval en la vida de don Alonso VII Emperador de España.
(3) Mostazo d. ¡ib. 8. cap. 14. n. 3. >
(4) Azor Institut. Moral, p. a. lib. 8. cap. 1. cum seq. Mostazo ubi
supra i num. 5. Antnnez de Donation. Regiis^ lib. i.prtelud. a. §. 7. «. 89.
 148 Libro II. Discurso VI.
mo en otras partes, la costumbre de que sin distinción de bie
nes patrimoniales ó no patrimoniales, industriales y parsimo-
niales , se diñriese indistintamente la sucesión á los parien
tes del difunto, del mismo modo y en el mismo orden que
suceden en bienes profanos los parientes abintestato á sus
parientes , y sin menos facultad en el testador de disponer
de estos bienes que de los profanos; costumbre que aunque
algunos AA. condenan como inicua (1), defienden comun
mente otros (2), y se halla aprobada por ley del reino (3), y en
ella vivimos.
De lo dicho fácilmente se infiere que el origen de este
espolio ó luctuosa, que es el asunto de nuestro egemplo , no
debe referirse al derecho de sucesión de los Obispos y digni
dades eclesiásticas á los clérigos inferiores, que nunca tuvie
ron respecto de los beneficiados absolutamente; y en cuanto
á los no beneficiados solo los Obispos, por interpretación , en
el raro caso que dejamos dicho.
Por esto otros doctores refieren el origen de este dere
cho fúnebre en cuanto á los Obispos, á un consuelo del pre
lado en la muerte del beneficiado para que en algún modo
sirva de temperamento al dolor y aflicción que debe oca
sionarle su muerte (4), á cuya imitación otras dignidades
procurarían proveerse de semejantes consuelos por los cléri
gos que mueren en sus distritos.
T Ño dudo que la costumbre en esta parte pudo razonable
mente establecerse , principalmente en cuanto á los Obispos,
cuya verdadera causa pudo ser la antigua insuficiencia de ré
ditos para su conveniente sustentación y distribuciones que
se hallan precisados hacer entre pobres, viudas, huérfanos y
otros miserables.
No obstante , no es inaudito entre nuestros doctores el
presumir en esta especie de tributo el mismo origen que en

(i) Reiffenstuel ad tit. Decretal, de Surcession. abintestato. §. 4. n. <Sg.

(1) D. Solorzan. de Jure Iridiar, tom. a. lib. 3. cap. 10. num. 11. et 66.
D. Valenz. tom. 1. cons. 98. n. 30. cum alüs quus referí D. González Te-
Uez in d. cap. Relutum ia. de Testam. n. 1. ■ ,'
(3) Leg. 13. 8. lib. 5. Recopil Novis. L. ia. tit. 10. ¡ib. 10.
(4) P. Moliu de Justil. et jur. tract. a. disp. 147. *. 17.
 Libro II. Discurso VI. J49
la luctuosa; esto es, opresion, violencia y tirania: y aunque
por esto nada menos se contentan que con la prescripcion
inmemorial probada sin omision de circunstancia alguna, del
mismo modo que la luctuosa, para que pueda sufragarles es
te derecho (<). Y sin duda si advertimos á cuántas irracio
nabilidades se estendió en algunos parages esta costumbre,
dificultoso es señalarle otro origen, en que es fuerza adver
tir que en materia de costumbres cada uno habla de lo que
ve practicar , sin que se pueda inferir consecuencia de un
obispado á otro.
En el de Lugo , en que esto se escribe, el derecho de
Espolio abraza lo primero la luctuosa en su rigor en el
modo que la perciben ios dueños de las jurisdicciones; esto
es , el mejor animal cuadrúpedo que haya dejado el clérigo;
como suela ser la muia en que andaba á caballo , se suele
reputar la muia ú otra caballeria arreada y del todo dis
puesta á montar , la primer prenda de este derecho. Lo se
gundo, abraza la abadia en toda su rigorosa exaccion; esto
es , el mejor vestido del difunto , que entienden entero , y
no menos enteramente la cama en que dormia. Lo tercero,
la mesa cubierta , ó en disposicion de comer, con todos los
cubiertos y servicios á ella pertenecientes. Lo cuarto, la dé
cima parte y media décima de los bienes del difunto , com
prensivamente los raices. Lo quinto , no contentos los espo
listas con esta fúnebre cosecha, aún piden de dichos bienes
depauperados con saca de décima y media décima , una'
octava parte; y sacada ésta, otra octava que esplican , á di
ferencia de la primera, con el diminutivo nombre de octa
villa.
Y para colmo de irracionabilidad , contra todo dictámen
natural , y contra todo lo que dicen los doctores que escri
bieron de este espolio (2), no se hace distincion alguna de
bienes patrimoniales ó no patrimoniales , parsimoniales é in
dustriales , sílo que todos cuantos el clérigo posee por cua
lesquiera titulo , causa ó industria , y aunque jamas hubiese

(i) García de Expensis, cap. 9. n. 3.

(a) Mostazo de ¡ib. 8. cap. 14. num. 75.
 150 Libro II. Discurso VI.
adquirido cosa alguna por respecto clerical, todos vienen en
esta contribucion (i).
El solo relato de una tal costumbre, basta á todo pru
dente para aborrecerla y detestarla. Solo los que en ella se
utilizan , piensan que el perder ésta que llaman regalia, se
ria un notable detrimento á sus dignidades.
Como esta exaccion , principalmente en curas ricos, pue
de subir á gruesas sumas, y por otra parte estuviese, como
aun lo está , llena de inñnitas ineertidumbres , los Obispos,
arcedianos , dignidades ó canónigos , trataron de concor
darse con los Curas de las parroquias , á quienes llamamos
abades , en cuyos respectivos distritos tienen sus beneficios.
Esta concordia, que es ya trascendental á los sucesores, se
redujo á hacerse los abades perpetuamente tributarios de sus
espolistas por redimir aquel funesto tributo de la muerte, i"
asi de hecho se ve que los párrocos, pagando anualmente
ciertas medidas de trigo ó centeno , mas ó menos segun se
pudieron ajusfar , no se les cobra á su muerte cosa alguna
por razon de espolio.
Viven pues los abades con el anual tributo, sin el sus
to de aquel horrendo despojo; pero si como mas de una vez
sucede, casualmente la muerte les coge fuera del obispado, no
les libertala concordia de pagar luctuosa en la cuantidad, y
segun la costumbre que haya en el obispado en que les co
gió la muerte; porque como dicen los espolistas, impropian
do la sentencia del Evangelio , en donde está el cuerpo , allí
le comen los cuervos (2) ; irracionabilidad bien manifiesta.
A imitacion de los párrocos , tambien procuraron con
cordarse del mismo modo otros clérigos. El tributo de éstos,
ni puede ser muy cuantioso, ni difícil de ajustar, porque no
es regular vivan estos clérigos no beneficiados con grandes
comodidades ; pues aunque en el obispado haya un exorbi-

(i) En lo adquirido por ilícita negociacion ó comercio prohibido á lo*

eclesiásticos, eneraba el espolio de la cámara Apostolica, segun Bulas
pontificias, las que jamas , en cuanto á esto , se recibieron en España.
Mostazo de Causis piis , ¡ib. 8. cap. 14. num. 10.
(a) Ubicumque fuerit corpus, iliis congregabuntur etaquilg, Matth. 14
v. a8. Lucas 17. v. 37.
 Libro II. Discurso VI. iU
tante número de capellanias , pocas hay que sean decente
mente pingües ; de muchas de ellas apenas subsiste mas que
el nombre , y la descripcion de los bienes de su dotacion.
Los que se ordenan á título de patrimonio, raro hay que de
él use , porque agradecidos los donatarios á sus donantes,
sin embargo del derecho que tienen á disfrutar los bienes do
nados , se abstienen de ellos , viviendo de lo que reditúa la
corona.
La pension pues anual , libertadora de las tragedias del
espolio , solia ser antes de ahora con clérigos pobres tres ó
cuatro reales, pero al presente , ó porque el precio de las cosas
va siempre en aumento , ó porque esta costumbre va tomando
todos los dias mas vigor , ya sube á seis ú ocho reales , se
gun la equidad de los espolistas , y algunos no suelen esce
der la cota antigua. Si el clérigo es de los industriosos, ó tie
ne buena capellania, ó bienes patrimoniales, á este respecto
se le carga esta gavela. Los que pasando mucho tiempo en
venir á concordia , ya declinan á ancianidad , como el anual
tributo de estos , á no ser duplicado ó triplicado , no puede
proporcionarse á la cantidad del espolio , es preciso ajus
tarse á este respecto. Si bien que la edad y habitud del espo
lista tambien debe contribuir á la composicion, siéndole me
jor á éste asegurarse de una pension anual , que la especta-
tiva de un espolio, que acaso no llegará en sus dias, y será
cosecha de su sucesor.
Como la concordia de los simples clérigos ó no benefi
ciados no pueda ser trascendental á sucesor alguno , y sea
preciso á cada clérigo el componerse por sí , da motivo á
otra manitiesta irracionabilidad que se demuestra en que mu
chos de los simples clérigos estan mas tributados que algunos
abades , porque éstos estan concordados en tiempo antiguo
en que la costumbre de este espolio no tenia los ensanches
y facilidades que ahora , y asi la pension que pagan no es
exorbitante en comparacion á las rentas de sus curatos; pero
á los pobres mercenarios y capellanes se les carga con una
pension arbitraria , á placer de los espolistas, que tal vez es
cede á la que pagan los ricos curas beneficiados.
Los que ó hallan gravoso pagar estas pensiones anuales,
ó confiados en su robustez , no piensan en los fatales acci
 í Í2 Libro U. Discurso VI.
dentes que sobrevienen á la vida , ó esperan la asecucion de
algun beneficio , cuya concordia les exima del espolio si la
muerte previene sus esperanzas , son los que mueren sujetos
al rigor de esta terrible contribucion. A pocos dias de la muer
te , los herederos del difunto hallan sobre sí un inexorable
egecutor para liquidar si el muerto tenia muia , caballeria
ú otro cuadrúpedo, qué vestidos, cama, ó de qué servicio de
mesa usaba , como perteneciente todo esto al espolio; y lo
mismo para averiguar el valor de sus bienes , para llevarse
el importe de la décima, media décima , octava y octavilla.
Es lo regular que un sacerdote de estos viviese en com
pañia de un hermano , cuñado ó sobrinos, y que entre ellos
no hubiese division alguna de bienes, como ni de fuego, me
sa ó manteles ; á lo menos es muy frecuente que el clérigo
muerto tuviese bienes patrimoniales ; esto es , legítima pa
terna ó materna pro indiviso^ con la de sus hermanos ó sobri
nos , sin que jamás se haya practicado division. Todos saben
las dificultades que hay , tiempo y espensas que se necesitan
en estas particiones, y sin embargo son del todo necesarias
para liquidacion del importe del espolio. Estas dificultades no
detienen al egecutor que prosigue en sus diligencias y apre
mios, devengando salarios á cuenta de los herederos.
Corren éstos los estudios de varios abogados, quienes con
mucha entereza responden por la materialidad y seguro de
esta costumbre. Si alguno mas advertido reflexiona sobre la
irracionabilidad de este impuesto , no por esto puede dar mas
consuelo á su consultante ; porque ademas de la incertidum-
bre de todos litigios, ser ésta como causa comun de todo un
poderoso cabildo que siguiera con todo esfuerzo. Son de este
mismo cuerpo los jueces subdelegados de la santa Cruzada,
á cuyo tribunal no es inusitado recurrir para ésta como para
otras exacciones difíciles, y cuyos recursos contra los agra
vios, estan no menos distantes que en la comisaria general
que reside en Madrid, sin que ninguna justicia del reino
renga el mas leve arbitrio en impedir su curso. Y cuando en
la audiencia eclesiástica se ventile esta controversia, no debe
ser menos formidable á los herederos el poder de la comuni
dad contra quien deben ventilar. Los gastos y grandes difi
cultades de ios recursos necesarios 7 ponen en mucha per
 Libro II. Discurso VI. {$$
ptexidad al abogado, y en mucho conflicto á los herederos
del muerto. ¿ Qué harán pues estos sino tratar de compo
sicion con los espolistas, sujetándose á su arbitrio, procuran
do moverles á compasion , segun naturalmente fuesen movi
bles ? Así vemos diariamente terminarse estas diferencias.
Tratando yo de la dureza de esta exaccion con algunos
interesados , me dicen que este derecho nunca se lleva al
estremo rigor, y que siempre termina por concordia. No dudo
que asi regularmente suceda ; pero esta es una concordia sin
libertad , hecha en atencion á una costumbre que se supone
cimentada en fundamentos de derecho , de que no se descu
bre alguno ; anses bien los Cánones severamente encargan
el que los clérigos inferiores no sean gravados con exaccio
nes , servicios y oteos impuestos por los superiores (1).
¡ Qué hará pues un pobre heredero constituido en las
circunstancias que hemos espuesto? Lo mismo que un gober
nador de una plaza, rodeado de insuperables enemigos, sin
víveres , municiones , ni gente para su defensa. Con la mis
ma libertad con que éste capitula con sus enemigos rindien
do la plaza , con la misma se concuerda el heredero con el
espolista.
Finalmente, para que se pueda entender con cuánta cor
ruptela en esto se procede , referiré un caso que oí á un sa
cerdote anciano, persona de toda integridad, y que él mis
mo manejó. Habiéndose muerto un pobre clérigo de los no
coacordados , cuyos bienes no llegaban á pagar la tercer
pirte de sus deudas , no obstante, la dignidad de cuyo dis
trito era el difunto pidió el espolio ; y aunque se le respon-
j dio que todos sus bienes distribuidos entre sus acreedores, aun

(i) Quia cognovimus Epitcopos per Parochias suas, non sacerdotaliter,.

tfJ crudeliter desavire , et dum scriptum sit : Forma estnte gregi , nec ttt
¿minantes ta Clero exactiones Ditecesi sute , vei dumna instigant : ideo
ttmmus (excepto , quod veterum constitutiones , a Parochiis habere juvent
Epitcopos) ut alia , qux Hits huc usque prxsumpta sunt , denegentur : hoc
ttt , nec in angatiis Presbyteri , aut Diaconi , net in aliquibus fatigentur
ifdiciionibus ¡ ne videamur in Ecclesia Dei , exactores potius , quam Dei
PoKtifices nominari....Ut ex Concilio Toletano III. refertur in c¡ip. Quin
ngnovimus 6. cap, 10. q. 3. Consonant text. in cap. Nullus Episcopus 124.
cap. 1. q. 1.
Tomo I. 20
154 Libro II. Discurso VI.
quedaban éstos descubiertos en mucha parte de sus créditos:
no fue esta respuesta de su satisfaccion, ni se contentó con
otra menos efectiva que con el apronto de cierta partida de
dinero que fue preciso contarle por no esponerse á pleito con
sugeto de aquel carácter; á la verdad (segun el mismo sa
cerdote me refirió) sin vicio de interesado , pero muy celoso
de las regalias de su dignidad. La razon en que se fundaba
era sumamente ridicula ; pero tan fuerte en su sentido, que
venció á todas las que espusieron los acreedores y testamen
tarios del difunto. Decian éstos no poder cargarse luctuosa,
abadía ó espolio, sino de la herencia líquida del difunto ( 1),
porque herencia solo se decia lo que resta pagadas las deu
das ( 2 ).
Nada de esto hacia fuerza á la dignidad. Como para evi
tar el tunero golpe de este espolio , los mas de los clérigos,
y generalmente todos los párrocos, vivan como hemos dicho
tributarios, decia este personage , raciocinando ásu modo, y
confundiendo los dos casos de concordados y no concorda
dos , que éste era un tributo anual y deuda que el difunto
contraia todos los años; y segun éstos se pasaban; asi se iba
cargando con esta deuda , la cual de otro modo tenia todos
los privilegios de causa piadosa , por lo que no podia menos
de ser contemplada con anterioridad á toda otra ; razon , co
mo dije , verdaderamente ridicula , pero suficiente para no
motivar en la conciencia de quien la espuso escrupulo algu
no para dejar de satisfacerse de este espolio , y hacer enten
der á los acreedores la gracia que hacia en el no cobto por
entero, dejando para lo futuro un tan buen egemplar, que
son los fundamentos que sostienen costumbres tan irracio
nales.
De este modo el tiempo da vigor á una costumbre que
cada dia se va haciendo mas irracional é intolerable. Y si el
docto Juan García , autor gallego , que conoció en sus dias
algunas costumbres de este espolio, pero reducido á una sola
alhaja de bienes del muerto , lo dá por tiránico y violenta-

(i) Mostazo dict. cap. 14. «.3o.

(2) Leg. Subttgnatum , §. Bona , ff. de Verborum significar
vulgar. r
 Libro II. Discurso Vh ijy
mente impuesto por las dignidades eclesiasticas á quienes
se contribuye, no pidiendo menos que rigorosa prescripcion
inmemorial para sostenerle (1); \ cuánto .mas la esperiencia
de nuestros dias nos testifica la exorbitancia á que estendió
esta costumbre su irracionabilidad en todas sus partes , y la
imposibilidad de resistirla? Todo esto pide una poderosa ma
no , que cortando las raices perversas que se echó , sin em
bargo de cualquiera antigüedad con que pretenda sostenerse,
mundifique á la república de tan monstruosas irracionabili
dades.
Si de paises nuevamente hallados, ó mas bien recono
cidos en la América ó en los senos de la Tartaria , nos vi
niese relacion de semejantes costumbres, sin duda admira
riamos la barbarie de los pueblos en donde estuviesen esta
blecidas. Sin embargo, tan poderosa y eficaz es la costumbre,
que por mas llena de horrores que parezca á los que jamas
la esperimentaron , la suaviza tanto la práctica y esperien
cia diaria , que la desnuda de todo lo que parezca hacerla
odiosa é intratable.
Se me parece esto á aquellos aposentos cerrados pues
tos al abrigo de toda ventilacion , los que no pudiendo me
nos que inficionarse con los hálitos y transpiracion , tanto
de sus habitadores , como de otros cuerpos que en él se in
troducen , y que no teniendo salida , mas y mas se corrom
pen , causando un aire fétido y pestilente; no obstante, nada
de esto incomoda á los que en ellos acostumbran habitar , pero
viniendo alguno de fuera de respirar á un aire limpio , luego
se resiente de aquel pestilencial hedor, que solo la costumbre
puede hacer soportarle á los que en él estan habituados.
En el ínterin los clérigos que vivimos en la capital del
obispado, debemos tributar gracias á Dios y á nuestros ma
yores, que unidos contra tal violencia y tirania, la desecha
ron fuera de la ciudad, cuyos gruesos muros jamas despues
podo penetrar, dejándonos exentos de tan pesada carga; pe
ro debemos tener cuidado de no alejar nuestra muerte de sus
arrabales , principalmente en modo que se diga con alguna

( i ) García de Expens. cap. 9. n. 3.

 156 Libro II. Discurso VL
apariencia, hemos mudado de domicilio ó solo parroquia, por
que entonces recibiremos el trato de forasteros , ó á lo menos
espondremos á nuestros herederos á muchas perplexidades,
según las de un caso en que pocos días ha fui consultado, cu
yo molesto relato debo evitar.

Egemplo cuarto.

Sin salir de derechos fúnebres, propondré el cuarto egem

plo de las irracionabilidades que entran en la costumbre. Es
te será en el quinto ó quinta parte de los bienes del que mu
rió intestado, cuy3 quinta parte aplica la costumbre, ademas
de al entierro y funerales correspondientes, según el estado
de su persona, á otros sufragios por su ánima.
Conozco ingenuamente que esta costumbre dista mucho
de las propuestas en el egemplo precedente, y que no hay
en esta los motivos odiosos que se reconocen en la luctuosa,
de cualquier especie que sea. Aquí el quinto cede en sufra
gios del ánima del difunto, y se trata de poner en egecucion
un pensamiento que verosímilmente se presume tuvo todo
cristiano, que como tal vivió, de emplear en sacrificios y otros
sufragios por su ánima alguna parte de los bienes de fortu
na con que al tiempo de su muerte se hallaba, y de que ha
biéndole prevenido la muerte no tuvo lugar á disponer.
No obstante, como en este asunto no hay ley alguna dis
positiva y todo lo gobierna la costumbre, siendo esta tan ir
regular en sus modos , no pudo menos que mezclarse en su
progreso varias irracionabilidades perniciosas á la Repúbli
ca con que el fin principal que indujo la tal costumbre, que
da á veces subvertido.
Diremos sucintamente lo que proveyó el derecho en se
mejantes casos y lo que la costumbre introdujo: de la que tam
bién inferiremos algunas de las consecuencias que juagamos
perniciosas.
En cuanto al derecho Romano , á que parece conforme
nuestro derecho Real de las Partidas, si el difunto dejó herede
ros abintesrato, al cuidado de éstos deja el disponer en orden
á sus funerales , según la calidad de la persona , sin que
el juez tenga intervención alguna mas que en compeler á
 Libro II. Discurso VI.
los herederos, en caso que estos falten á su obligacion (f).
Si el difunto no dejó parientes ó herederos, entonces in
cumbe ai juez el dar cumplimiento á un acto ran religioso co
mo es la sepultura y funerales que se acostumbran hacer (2).
En el derecho Canónico no se halla hubiese cosa alguna de
terminada en un punto suficientemente provisto por leyes
OViles.
Nuestras leyes Reales mas modernas , dando cierto or
den en el modo con que los comisarios y egecutores testa
mentarios deban proceder , cortando ocasiones de fraudes, y
haciendo mas lugar á poner en egecucion los testamentos y
últimas voluntades, dispusieron dos cosas que tocan en el pre
sente asunto.
Y supuesto que segun disposicion legal (3) nada puede ha
cer el comisario sino lo que especialmente contiene el poder,
y señaló y mandó el testador, previene otra ley (4), que cuan
do el testador no dejó nombrado heredero ni poder especial
y suficiente á su comisario para practicar otras cosas , sino
solo facultad en general para hacer testamento "que en tal
»caso el comisario solo pueda descargar los cargos de con
ciencia del testador que le dió el poder pagando sus deu-
»»das y cargos de servicio, y otras deudas semejantes , y man.
jidar distribuir por el ánima del testador la quinta parte de
»sus bienes que pagadas las deudas montáre, y el remanente
nse parta entre todos los parientes que vinieren á heredar
^aquellos bienes abintestato. .
Pasa el legislador á otro caso y dice (5): "que cuando
ttel comisario no hizo testamento, ni dispuso de los bienes del
?> testador, porque pasó el tiempo, ó porque no quiso, ó por-
»q.ue se murió sin hacerlo, los tales bienes vengan derecha-
«mente á los parientes del que le d'ó el poder que hubiesen
»de heredar sus bienes abintestato. Los cuales en caso que no

(i) Leg. Et si quis 14 §. Sumptus ,ff. de Reügiosis, et sumpt. fune-

rum. Leg. 7. tit. 10. part. 6.
(i) Leg. Si quis sepukhrum 12. §. fin. cum. ¡eg. seq. ff. de Religios,
el Sumpt. funcr. leg. 12. /;'/. 13. part. I.
(3) Leg. 31. Tour. sive g. tit. 4. lib. i,. Recop. Novis. L. 1, i. 19. /. 10.
(4) Leg. 32. Taur. sive 6. t. 4. /. 5. Recop. Novis. L. 2. 1. 19. /. 10.
(5) Leg. 36. sive 10. tit. 4. lib. 5. Recop. Novis. L. 13. t. ao. /. jo.
 158 Libro II. Discurso VI.
»sean hijos, ni descendientes, ni ascendientes legítimos, sean
^obligados á disponer de la quinta parte de los tales bienes
«por su anima del testador. Lo cual si dentro del año, con
tando desde la muerte del testador no lo cumplieren, man
camos ( dice) que nuestras justicias los compelan á ello, an-
»te las cuales puedan demandar, y sea parte para ello cual
quiera del pueblo "
De aquel que murió del todo ¡atestado, esto es , que ni
hizo ni dio comisión para hacer testamento, nada la ley ha
bla, dejando este caso en las antiguas disposiciones que seña
lan como egecutores de los funerales, á los herederos abintes-
tato, ó no habiéndolos al juez según arriba digimos. Y en ver
dad con razón mas especial debió proveer la ley á los casos
en que el difunto dejase comisarios para declarar las facul
tades de estos, y dar el conveniente arbitrio cuando dejaron
de cumplir con sus encargos.
Por esto los AA. comunmente desconocen la distribu
ción del quinto en los abintestatos absolutos (i) y adheri
dos á dichas leyes, solo la conocen en los casos y circunstan
cias que ellas espresan. £1 primero, respecto del comisario en
comendado por el testador generalmente para hacer testa
mento , á quien la ley da facultad para que pueda distribuir
por su anima la quinta parte de sus bienes, dejando el resto
libre á los herederos abintestato (2). El segundo caso , res
pecto de dichos herederos, á quienes la ley cuando el comi
sario se murió sin poder dar cumplimiento á dicha distribu
ción ó fue omiso en hacerla, la encomienda (3). Y en am
bos casos en que la ley difiere la sucesión á los herederos
abintestato, solo reconocen la obligación de dicha distribución
en los que vienen por línea transversal; esto es, á los her
manos, sobrinos, tios, y otros mas remotos parientes del di
funto; pero no los que vienen por línea recta; esto es, sus
hijos y descendientes , ó sus padres y ascendientes legítimos,

(1) Ant. Gómez in leg. 36. Taur. n 1. Aceved. in leg. 6. tit. 4. lib. 5.
RecopU. n. 31. ta fin. D. Galind. in Phanic. lib. 3. tit. 13. §. 3. Prop. et
glost. 3.
(2) Dict. leg. 3». Taur. sive 6. t. 4. /. 5. Recop. Nov. L. i. t. 19. i¡b. 10.
(3) Dict. leg. Taur. 36. sive 10. coi. lib. et tit. Recop. biovis. L. 13.
tit. 30. lib. 10.
 Libro II. Discurso VI. íÍ9
á quienes exime de esta distribucion, segun una ley de Toro lo
espresa (1), de la que otra precedente recibe su declaracion (2).
Aun en el caso que la ley previene á los herederos trans.
versales la obligacion de distribuir el quinto de los bienes del
difunto por su anima , les señala un ano para este cumpli
miento, no queriendo que algun otro se mezcle en ello has
ta pasado dicho término en el que, si fueren omisos, da fa
cultad á las justicias Reales para compelerles, y á cualquiera
del pueblo para denunciarles (3).
Esto es lo que con toda prudencia dictaron nuestras le
yes: veamos ahora lo que indujo, y aun pretende inducir la
costumbre.
En cuanto al caso de haber dejado el testador comisa
rio, debiendo literalmente observarse la disposicion de dichas
leyes, no parece haya innovado cosa alguna la costumbre. So
lo que el compelo que la ley manda hacer pasado un año con
tra el heredero por las justicias seculares, igualmente se ha
ce á prevencion por los jueces eclesiásticos. En que no hay
(ssgun yo pienso) cosa alguna irrazonable, pues aunque es
esta uua provision especial de la ley en cierto caso, para cu
ya egecucion diputó espresamente las justicias seculares; no
obstante , como los Obispos sean egecutores por derecho de
las deposiciones pias en caso de morosidad de aquellos á quie
nes estaban encargadas (-1), no parece desdiga á la razon la
estension de la facultad que concede el