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Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Constitución,

Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada /
comentarios de Daniel A. Sabsay... [et al.]; dirigido por Marcela I. Basterra;
editado por Enzo L. Pagani; Alejandro G. Fernández; prólogo de Horacio
D. Rosatti. – 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Editorial Jusbaires,
2016.
Libro digital, PDF

Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-4057-36-5

1. Constitución. I. Sabsay, Daniel A., com. II. Basterra, Marcela I., dir. III. Pa-
gani, Enzo L., ed. IV. Fernández, Alejandro G., ed. V. Rosatti, Horacio Daniel,
prolog. VI. Título.
CDD 342

© Editorial Jusbaires, 2016

Hecho el depósito previsto según Ley N° 11723

Consejo Editorial
Enzo Pagani
Marcela I. Basterra
Lidia Ester Lago
Marta Paz
Fernando Juan Lima

Departamento de Coordinación de Contenidos

Ma. Alejandra Perícola
Daiana P. Fernández; Fabiana S. Cosentino; María del Carmen Calvo
Corrección: Mariana Palomino; Florencia Parodi; Luis Schiebeler; Daniela Donni

Oficina de Diseño
Coordinación de Arte y Diseño: Mariana Pittaluga
Maquetación: Carla Famá; Gonzalo Cardozo

La presente publicación ha sido compuesta con las tipografías Geogrotesque del tipógrafo argentino
Eduardo Manso y Alegreya de la fundidora argentina Huerta Tipográfica.
Autoridades 2016

Presidente
Enzo Pagani

Vicepresidenta
Marcela I. Basterra

Secretaria
Lidia Ester Lago

Consejeros
Alejandro Fernández
Vanesa Ferrazzuolo
Juan Pablo Godoy Vélez
Carlos E. Mas Velez
Darío Reynoso
Marcelo Vázquez

Administrador General
Alejandro Rabinovich
ÍNDICE

PRÓLOGO
Horacio Rosatti............................................................................................ 17

PREÁMBULO
Enzo Luis Pagani, El Preámbulo de la Ley Fundamental porteña........ 25

TÍTULO PRELIMINAR - Capítulo Primero - Principios

Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7
Daniel Alberto Sabsay, Principios fundamentales para la
interpretación, aplicación y cumplimiento de la Constitución porteña 31

Capítulo Segundo - Límites y recursos

Artículos 8 y 9
Sergio D. A. Thau, Los límites territoriales y los recursos de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.............................................................. 41

LIBRO PRIMERO - DERECHOS, GARANTÍAS Y POLÍTICAS ESPECIALES

Introducción
Andrés Gil Domínguez, La Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (1996-2016): veinte años de derechos, garantías y
políticas especiales......................................................................................... 61

TÍTULO PRIMERO - DERECHOS Y GARANTÍAS

Artículo 10
Estela B. Sacristán, Derechos y garantías en la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.............................................................. 79
Artículo 11
Roberto Saba, El principio de igualdad en la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires.................................................................................. 95

Artículo 12, inciso 1

Pablo A. De Giovanni, El derecho a la identidad........................................ 117

Artículo 12, inciso 2

Marcela I. Basterra, La libertad de expresión y el derecho de acceso
a la información pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires...... 125

Artículo 12, inciso 3

Marcela I. Basterra, Derecho a la intimidad, privacidad y
confidencialidad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.................... 141

Artículo 12, inciso 4

Elisabeth I. Berra, La libertad de conciencia en la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.............................................................. 157

Artículo 12, inciso 5

Elisabeth I. Berra, La garantía de inviolabilidad de la
propiedad privada en la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires...................................................................................................... 173

Artículo 12, inciso 6

Marcela I. Basterra, El derecho fundamental de acceso a la Justicia
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.................................................... 187

Artículo 13
Aníbal Ibarra, Límites al poder coactivo del Estado................................ 202

Artículo 14
Osvaldo Alfredo Gozaíni, El amparo en la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires............................................................................ 214
Artículo 15
Juan Sebastián De Stefano, El hábeas corpus en la Constitución de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires......................................................... 232

Artículo 16
Osvaldo Alfredo Gozaíni, El hábeas data en la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.............................................................. 238

TÍTULO SEGUNDO - POLÍTICAS ESPECIALES

CAPÍTULO PRIMERO - Disposiciones comunes
Artículos 17, 18 y 19
Víctor Rodolfo Trionfetti, Instrucciones para evitar el naufragio......... 263

CAPÍTULO SEGUNDO – SALUD

Artículos 20, 21 y 22
Alejandra Petrella, Derecho a la salud........................................................ 273

CAPÍTULO TERCERO - EDUCACIÓN

Artículos 23, 24 y 25
Remisión: Introducción al Libro Primero, Artículo 11, Artículo 12
inciso 5.......................................................................................................... 302

CAPÍTULO CUARTO - AMBIENTE

Artículos 26, 27, 28, 29 y 30
Marcelo López Alfonsín y Elisabeth I. Berra, La protección
constitucional ambiental en la Ciudad es más estricta que la
tutela federal.................................................................................................... 304

CAPÍTULO QUINTO – HÁBITAT

Artículo 31
Leandro Abel Martínez, El derecho a una vivienda digna....................... 355
CAPÍTULO SEXTO - CULTURA
Artículo 32
María Lorena González Tocci, Dimensiones de los derechos
culturales de la Constitución porteña......................................................... 366

CAPÍTULO SÉPTIMO - DEPORTE

Artículo 33
María Laura Peluffo, El derecho al deporte y las actividades
físico-recreativas.............................................................................................. 372

CAPÍTULO OCTAVO - SEGURIDAD

Artículos 34 y 35
Marcela V. De Langhe, Fernando Bosch y José R. Béguelin,
La seguridad pública....................................................................................... 380

CAPÍTULO NOVENO - IGUALDAD ENTRE VARONES Y MUJERES

Artículo 36
Patricia Gómez, Igualdad real y acciones afirmativas. Acerca del
artículo 36 de la Constitución de la CABA.................................................. 401

Artículo 37
Mariano Fernández Valle, Los derechos sexuales y reproductivos...... 413

Artículo 38
Aluminé Moreno y Felicitas Rossi, Políticas públicas con
perspectiva de género..................................................................................... 429

CAPÍTULO DÉCIMO – NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

Artículo 39
Nora Schulman y Ana Ayuso, Los derechos humanos de los niños,
niñas y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires................................. 443
CAPÍTULO UNDÉCIMO - JUVENTUD
Artículo 40
Marcelo Juan Segón, Inserción política y social de la juventud............ 459

CAPÍTULO DUODÉCIMO - PERSONAS MAYORES

Artículo 41
María Isolina Dabove, Derechos, libertades e igualdad en la vejez:
un nuevo desafío de las acciones positivas............................................... 467

CAPÍTULO DECIMOTERCERO - PERSONAS CON NECESIDADES

ESPECIALES
Artículo 42
Alfredo M. Vítolo, El programa constitucional de protección de los
más necesitados............................................................................................... 483

CAPÍTULO DECIMOCUARTO - TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Artículos 43, 44 y 45
Darío Reynoso, El derecho del trabajo como un derecho
fundamental....................................................................................................... 490

CAPÍTULO DECIMOQUINTO - CONSUMIDORES Y USUARIOS

Artículo 46
Javier Hernán Wajntraub, Los derechos de los consumidores y
usuarios............................................................................................................... 532

CAPÍTULO DECIMOSEXTO - COMUNICACIÓN

Artículo 47
Fernando E. Juan Lima, Comunicación....................................................... 546
CAPÍTULO DECIMOSÉPTIMO-ECONOMÍA, FINANZAS Y PRESUPUESTO
Artículos 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54 y 55
Vanina V. Fernández y Gustavo J. Naveira de Casanova,
Las potestades de regulación económica, financiera y crediticia de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.......................................................... 554

CAPÍTULO DECIMOCTAVO - FUNCIÓN PÚBLICA

Artículos 56 y 57
Juan Gustavo Corvalán, Comentario a los artículos 56 y 57 de la
Constitución de la Ciudad.............................................................................. 664

CAPÍTULO DECIMONOVENO - CIENCIA Y TECNOLOGÍA

Artículo 58
María Cecilia Recalde, Investigación científica e innovación
tecnológica........................................................................................................ 681

CAPÍTULO VIGÉSIMO - TURISMO

Artículo 59
María Laura Peluffo, El derecho al turismo como un derecho
económico, social y cultural.......................................................................... 698

LIBRO SEGUNDO – GOBIERNO DE LA CIUDAD

Introducción
Eugenio Luis Palazzo, El Gobierno de la Ciudad....................................... 707

TÍTULO PRIMERO – REFORMA CONSTITUCIONAL

Artículo 60
Cecilia María de la Torre, El poder constituyente reformador
y el artículo 60 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires............................................................................................................ 716
TÍTULO SEGUNDO – DERECHOS POLÍTICOS Y PARTICIPACIÓN
CIUDADANA
Artículo 61
Gustavo A. Vivo, Los partidos políticos....................................................... 735

Artículo 62
Jorge Alejandro Amaya, Los derechos políticos....................................... 749

Artículo 63
Jorge Alejandro Amaya, Audiencias públicas........................................... 760

Artículo 64
Jorge Alejandro Amaya, Iniciativa popular................................................. 771

Artículo 65
Vanesa Ferrazzuolo, Democracia participativa
Referéndum obligatorio y vinculante.......................................................... 778

Artículo 66
Vanesa Ferrazzuolo, Consulta popular no vinculante............................. 787

Artículo 67
Vanesa Ferrazzuolo, Revocatoria popular................................................. 795

TÍTULO TERCERO – PODER LEGISLATIVO

Introducción
Martín Ocampo, La Legislatura local. Un repaso por sus
atribuciones fuertes, el fortalecimiento democrático y su mayor
legitimidad política.......................................................................................... 804

CAPÍTULO PRIMERO – ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Artículos 68 y 69
María Alejandra Perícola, Composición y sistema electoral del
Poder Legislativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires................... 818
Artículos 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78 y 79
Daniel Agustín Presti, Comentario a los artículos 70 a 79 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires........................... 839

CAPÍTULO SEGUNDO – ATRIBUCIONES

Artículos 80, 81, 82, 83 y 84
Daniel Rodríguez Masdeu y María Gracia Nenci, La Constitución
analizada desde el aporte del legislador.................................................... 849

CAPÍTULO TERCERO - SANCIÓN DE LAS LEYES

Artículos 85, 86, 87 y 88
Luciano Leandro H. Rinaldi, El procedimiento general para la
sanción de leyes en la Ciudad de Buenos Aires........................................ 936

Artículos 89 y 90
Lidia Ester Lago, Democracia participativa. El procedimiento de
doble lectura..................................................................................................... 947

Artículo 91
Martín M. Converset, Los decretos de necesidad y urgencia y su
procedimiento legislativo............................................................................... 964

CAPÍTULO CUARTO - JUICIO POLÍTICO

Artículos 92, 93 y 94
Mariano Heller y Mara Pegoraro, El juicio político: definición
general, naturaleza jurídica y antecedentes............................................. 975

TÍTULO CUARTO – PODER EJECUTIVO

Introducción
Alberto B. Bianchi, El Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires ¿un Poder Ejecutivo fuerte o débil?.................................................. 987
CAPÍTULO PRIMERO – TITULARIDAD
Artículos 95, 96 y 97
Alejandra Lázzaro, Poder Ejecutivo............................................................. 1023

Artículos 98 y 99
Elena I. Gómez, Mandato del Jefe o Jefa de Gobierno y Vicejefe o
Vicejefa de Gobierno, duración, reelección, incompatibilidades,
inmunidades, revocatoria y acefalía........................................................... 1038

CAPÍTULO SEGUNDO – GABINETE

Artículos 100 y 101
María de las Nieves Macchiavelli, El gabinete de ministros y su
responsabilidad................................................................................................ 1048

CAPÍTULO TERCERO – ATRIBUCIONES Y DEBERES

Artículo 102
Estela B. Sacristán, El Poder Ejecutivo: una mirada liminar.................. 1060

Artículo 103
María Ximena Luques, La regulación de los decretos de necesidad
y urgencia y los controles institucionales.................................................. 1072

Artículo 104
Estela B. Sacristán, Atribuciones y facultades del Poder Ejecutivo.... 1082

Artículo 105
Estela B. Sacristán, Deberes del Poder Ejecutivo.................................... 1104

TÍTULO QUINTO – PODER JUDICIAL

Introducción
Marcelo Pablo Vázquez, El Poder Judicial como medida de la
autonomía......................................................................................................... 1116
CAPÍTULO PRIMERO – DISPOSICIONES GENERALES
Artículos 106 y 107
Cecilia Mólica Lourido, Organización y competencia del Poder
Judicial de la Ciudad....................................................................................... 1129

Artículos 108, 109 y 110

María Sofía Sagüés, La independencia del Poder Judicial de la
Ciudad de Buenos Aires: un delicado balance entre garantías
clásicas e innovadoras................................................................................... 1165

CAPÍTULO SEGUNDO – TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Artículos 111, 112, 113 y 114
Mariana Díaz, El Tribunal Superior de Justicia y el control de
constitucionalidad mixto............................................................................... 1183

CAPÍTULO TERCERO - CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

Artículos 115, 116 y 117
Juan Octavio Gauna, El Consejo de la Magistratura de la Ciudad de
Buenos Aires...................................................................................................... 1205

CAPÍTULO CUARTO – TRIBUNALES DE LA CIUDAD

Artículos 118, 119 y 120
María Soledad Larrea, Dime qué jueces tienes y te diré qué Estado
de Derecho hay................................................................................................. 1228

CAPÍTULO QUINTO – JURADO DE ENJUICIAMIENTO

Artículos 121, 122 y 123
Alberto Spota, Jurado de Enjuiciamiento: función e integración,
causales y procedimiento de remoción...................................................... 1243

CAPÍTULO SEXTO – MINISTERIO PÚBLICO

Artículos 124, 125 y 126
Horacio G. Corti, Axel O. Eljatib y Javier J. Telias, El Ministerio
Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: independencia,
organización y funciones en el sistema actual......................................... 1251
TÍTULO SEXTO - COMUNAS
Artículos 127, 128, 129, 130 y 131
Ana Salvatelli y Guillermo Scheibler, Las comunas: el desafío
pendiente de una descentralización participativa.................................. 1267

TÍTULO SÉPTIMO – ÓRGANOS DE CONTROL

CAPÍTULO PRIMERO – DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 132
Paula Oliveto Lago, Reflexiones sobre el control integral e
integrado en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.................. 1333

CAPÍTULO SEGUNDO – SINDICATURA GENERAL

Artículo 133
Osvaldo Otheguy, El sistema de control interno de la Ciudad de
Buenos Aires...................................................................................................... 1343

CAPÍTULO TERCERO – PROCURACIÓN GENERAL

Artículo 134
Gabriel María Astarloa, El control a través de la gestión eficaz y el
asesoramiento oportuno................................................................................ 1359

CAPÍTULO CUARTO - AUDITORÍA GENERAL

Artículos 135 y 136
Alejandro G. Fernández, Una mirada externa como garantía
de control........................................................................................................... 1375

CAPÍTULO QUINTO – DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Artículo 137
Alejandro Amor, La Defensoría del Pueblo................................................. 1385
CAPÍTULO SEXTO – ENTE ÚNICO REGULADOR DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS
Artículos 138 y 139
Paola Vanessa Michielotto, El Ente Único Regulador de los
Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires................. 1398

Cláusula derogatoria
Artículo 140....................................................................................................... 1406

Cláusulas transitorias....................................................................... 1406

SOBRE LOS AUTORES Y LAS AUTORAS..................................................... 1413

PRÓLOGO

La doble condición de puerto y de Capital Federal convirtió tem-

pranamente a la Ciudad de Buenos Aires en una referencia insoslaya-
ble de nuestra historia.
El carácter portuario le dio a Buenos Aires una dimensión cos-
mopolita (pues no sólo mercaderías bajaban de los barcos, sino tam-
bién ideas), circunstancia que no le impidió construir una identidad
diferenciada basada en personajes, lugares, espectáculos deportivos,
expresiones culturales y símbolos urbanos propios. El carácter de Ca-
pital Federal le trajo beneficios y perjuicios, conforme se mirara a la
urbe desde una perspectiva funcional (medida en términos de servi-
cios y comodidades) o política (medida en términos participativos de
sus vecinos), respectivamente.
Pensar la Ciudad de Buenos Aires sólo como capital de la Repúbli-
ca, como si fuera un territorio enteramente federalizado, fue una des-
viación argentina que dificultó la convivencia entre lo nacional y lo local.
La federalización de la Ciudad, producto de desconfianzas y mezquin-
dades políticas acumuladas en el tiempo, se edificó sobre la base de
la expropiación de las legítimas aspiraciones políticas de los vecinos
del territorio, que asistieron durante décadas al contrasentido de no
poder elegir a su autoridad ejecutiva local (designada por un Presiden-
te normalmente provinciano), mientras cualquier ciudad o aldea del
interior, por pequeña que fuera, podía hacerlo libremente.
Por ello, hasta la reforma constitucional de 1994, la Ciudad de Bue-
nos Aires era vista por el resto del país como un centro acaparador de
riquezas económicas y decisiones políticas, causante de gran parte de
los males nacionales. Y desde la perspectiva porteña, como una ciudad
grande (por su tamaño) a la que el resto del país le impedía ser una gran
ciudad en términos políticos e institucionales, es decir una ciudad con
la suficiente autonomía para dictar su propia Constitución y elegir li-
bremente a sus autoridades.
La Convención Reformadora de 1994 comenzó a poner las cosas en
su lugar y el Estatuto de la Ciudad dictado en consecuencia continuó
el camino.

17
colección doctrina

La Convención Constituyente de 1994

A partir de la reforma de 1994, la Ciudad de Buenos Aires reviste el
estatus de ciudad constitucional federada. Se trata de una posición jurí-
dica no asimilable con la de los municipios de provincia ni con la de
las provincias.
Al decir que esta categoría no es asimilable a las anteriores que-
remos decir que se trata de una categoría nueva para nuestro sistema
constitucional y que no debe compararse con las categorías tradicio-
nales (v. gr.: provincias, municipios de provincia). Dicho de otro modo:
la ciudad constitucional federada no es igual, más, menos, ni está en medio
de las categorías tradicionales.
Las palabras ciudad, constitucional y federada describen –en conjun-
to– el actual estatus de la Ciudad de Buenos Aires.
Buenos Aires es ciudad por sus características demográficas (se
trata en realidad de una metrópolis que debe recrear su armonía
entre hombre y medio, su escala vecinal) y por su trayectoria históri-
ca (se trata de una ciudad fundante de nuestra independencia y de
nuestra nacionalidad).
Buenos Aires es ciudad constitucional porque es la única designada por
su nombre en la Constitución (el resto de las ciudades argentinas son
aludidas al hablar genéricamente de los municipios provinciales) y esta
mención específica no es casual ni circunstancial. Tal jerarquización
viene acompañada por la definición de un esquema organizativo ciuda-
dano que se construye desde el poder constituyente nacional y el poder
constituyente local, sin intermediarios. Ninguna otra ciudad argenti-
na es ciudad constitucional explícita como Buenos Aires, porque nin-
guna otra ciudad argentina tiene un esquema organizativo construido
directamente entre los poderes constituyentes nacional y local. Todas
las ciudades argentinas –a excepción de Buenos Aires– deben enmar-
car el ejercicio de su poder constituyente local –cuando les es recono-
cido– dentro de los preceptos de intermediación fijados por el Derecho
Constitucional Provincial (artículo 123 de la CN), y este –a su vez– debe
enmarcarse dentro de la preceptiva constitucional federal (artículo 5).
Buenos Aires es ciudad constitucional federada porque integra directa-
mente el sistema federativo argentino, junto con el Gobierno Federal y
las provincias (artículos 54 y 75, incs. 2 y 31), a los que deben agregarse

18
 constitución de la caba. edición comentada

–desde el punto de vista de la descentralización político-territorial– los

municipios (artículo 5) en las condiciones del Derecho Constitucional
Provincial (artículo 123) y –eventualmente– las regiones, en las condi-
ciones del Derecho Público interprovincial (artículo 124).

La capitalidad de la Ciudad de Buenos Aires

¿Cuál es el alcance de las restricciones impuestas a la Ciudad de
Buenos Aires en tanto Capital Federal? ¿Cómo se compatibiliza tal fe-
deralización, dispuesta por el artículo 3 de la Constitución Nacional y
por la cláusula del artículo, 129 que reconoce a la Ciudad un gobierno
autónomo “con facultades propias de legislación y jurisdicción” y con
un Jefe de Gobierno elegido directamente por sus vecinos?
La reforma de 1994 permite extraer las siguientes conclusiones:
1. La federalización no involucra a “todo el territorio” y no rige
“para todas las actividades”, puesto que “el territorio” mantiene
una representación política propia (tres senadores al Congreso
de la Nación) y posee un fuerte grado de autodeterminación
(gobierno propio, facultades propias, autarquía) desconoci-
do antes de la reforma, en la medida en que el esquema de la
Constitución originaria (1853/60) consideraba al Presidente
de la Nación “jefe inmediato y local” de la Capital (ex artículo
86, inciso 3) y el Congreso ejercía una legislación exclusiva en
“todo” su territorio (ex artículo 67, inciso 27).
2. La determinación de los intereses nacionales (derivados del ca-
rácter de Capital de la República que actualmente posee Bue-
nos Aires) surge de una ley especial del Congreso, dictada en
cumplimiento de un mandato constitucional.
3. El desborde del lindero entre lo nacional y lo local en la Ciu-
dad de Buenos Aires puede demandarse, por parte de quien se
sienta “invadido”, por medio de las acciones judiciales corres-
pondientes. Asimismo, el Gobierno federal podría intervenir la
ciudad fundado en esta causa (artículo 75, inciso 31).
La Ciudad de Buenos Aires no es una sucursal del Gobierno Nacio-
nal con fines indeterminados. “Sólo y en la medida” de la “necesidad
federal” (delimitada por la ley de garantía, explicitada por el Congreso

19
colección doctrina

en función de lo previsto por el artículo 75, inciso 30, y vivificada por la

sana práctica de gobierno) deben entenderse retraídas las competen-
cias de la ciudad constitucional.
Sin descuidar los importantísimos intereses de la Nación en el tema
(es decir, la capitalidad de la ciudad constitucional), el constituyente de
1994 ha definido el estatus jurídico pensando primero en Buenos Aires
como ciudad y luego en Buenos Aires como Capital Federal. Por ello el
trazo grueso del régimen local y el reconocimiento de su poder consti-
tuyente está esbozado en una cláusula constitucional permanente (ar-
tículo 129), derivando a una norma de jerarquía infra-constitucional
(Ley del Congreso) la garantía de los intereses de la Capital.
Más aún: la capitalidad de la Ciudad de Buenos Aires podría modi-
ficarse por una norma infraconstitucional (Ley del Congreso, según el
artículo 3 de la Constitución Nacional) con mayoría no agravada, pero
su estatus jurídico y el trazo grueso de su régimen político no podría
alterarse sin reforma constitucional.

El Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

(CABA)
El camino indicado por la reforma constitucional de 1994 prosiguió
con la sanción del Estatuto de la Ciudad el 1º de octubre de 1996.
Se trata de una norma moderna que:
• Evita reiteraciones innecesarias (como la transcripción de los
derechos constitucionales que los porteños tienen por ser “ha-
bitantes de la Nación Argentina”, conforme al artículo 14 y cc.
de la CN);
• Incorpora derechos específicos de participación ciudadana
como la “iniciativa legislativa popular”, la “revocatoria popu-
lar”, el “referéndum vinculante y obligatorio”, la “consulta po-
pular no vinculante” y la “audiencia pública”;
• Diseña políticas especiales que constituyen objetivos perma-
nentes para la acción de gobierno y abarcan:
- distintas facetas de la promoción humana (salud, educa-
ción, ambiente, vivienda, cultura, deporte, consumo, tra-

20
 constitución de la caba. edición comentada

bajo y seguridad social) poniendo énfasis en los sectores

más desprotegidos;
- directrices sobre la administración, la economía y la res-
ponsabilidad jurídica en el marco de la acción de gobierno
(economía, finanzas, presupuesto, función pública); y
- orientaciones sobre comunicación, ciencia y tecnología
y turismo;
• Organiza un sistema de gobierno tripartito:
- con un Poder Legislativo unicameral, al que se le esta-
blece un sistema de vinculación entre la relevancia de los
proyectos y la forma en que habrán de ser considerados y
votados (a mayor importancia de los temas, mayor exigen-
cia de participación y/o consenso);
- con un Poder Ejecutivo (Jefe de Gobierno) unipersonal,
elegido directamente por los vecinos;
- con un Poder Judicial (y no meramente contravencional)
de tres instancias;
• Establece un Ministerio Público con características similares al
diseñado en el ámbito nacional;
• Estructura un sistema de control (interno y externo) en mate-
ria hacendal y de legalidad, y otro de carácter único en materia
de servicios públicos;
• Prevé una forma de gestión descentralizada que procura aten-
der los problemas barriales en la esfera decisional propia de los
vecinos más cercanos, sin perder por ello la percepción global
de las cuestiones comunes a toda la ciudad.

El presente libro
El instrumento constitucional de la CABA, destinado a resolver
los asuntos propios por medio de la decisión democrática de los ve-
cinos, consolidar la teoría de la divisibilidad funcional e inmediación
(en detrimento de la uniformidad y la intermediación) y asumir con
responsabilidad la relación futura entre las autoridades nacionales y
las locales basada en la madurez cívica y en la confianza recíproca,
merecía un análisis jurídico pormenorizado, exhaustivo y razonable.

21
 La obra que tenemos el honor de prologar cumple con creces esos
objetivos.
La exhaustividad se manifiesta palmaria, pues todos los temas
abarcados por el Estatuto caen bajo la mirada de los autores y son en-
carados con el rigor propio de la especificidad temática, sin perder de
vista el contexto jurídico y político propio de una comunidad que in-
tegra un régimen federal concebido e interpretado como un sistema
integrado por componentes insustituibles.
La razonabilidad corre por cuenta de la jerarquía intelectual de los
autores, algunos funcionarios, otros magistrados, otros profesionales
liberales, pero todos dotados de una probada experiencia académica y
reconocida especialización en las materias que abordan.
La oportunidad de esta obra es otro de sus méritos, un mérito
compartido entre sus autores y la editorial que la difunde. Han pasa-
do veinte años desde la sanción del Estatuto y se han apaciguado, al
menos en parte, algunos de los acalorados debates iniciales. Es tiempo
de balance y de prospectiva, de mirar lo que se ha hecho (y cómo se ha
hecho) y lo que queda por hacer.
Lo que queda por hacer es mucho. La mencionada intención del
constituyente de considerar a la CABA predominantemente como ciu-
dad autónoma y eventualmente como Capital Federal apenas si ha em-
pezado a concretarse en estos veinte años. Las transferencias previstas
se han desplegado en cámara lenta, desafiando –en ocasiones– el texto
constitucional nacional. La concreción de una autonomía local fuerte,
que fortalezca asimismo al federalismo argentino (pues no se conoce
un federalismo fuerte con sujetos federales débiles) requiere de deci-
sión política, astucia, paciencia y tenacidad.
Pero el esfuerzo no debe ser sólo político, también debe ser aca-
démico. Iluminar el camino, despejar dudas, resolver controversias,
disolver fanatismos es también una tarea docente.
El libro que prologamos será sin duda un faro que disipe la neblina
de la ignorancia y la necedad; un hito plantado a veinte años de iniciado
el camino, que recuerde el sentido de la marcha e impida volver atrás.

Dr. Horacio Rosatti

22
 CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
EDICIÓN COMENTADA

* Texto vigente con las modificaciones introducidas

por la Ley N° 1 , llamada Fe de Erratas (BOCBA N° 376, del
3 de febrero de 1998)
 constitución de la caba. edición comentada

PREÁMBULO

Los representantes del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, reunidos en

Convención Constituyente por imperio de la Constitución Nacional, inte-
grando la Nación en fraterna unión federal con las Provincias, con el objeto
de afirmar su autonomía, organizar sus instituciones y promover el desa-
rrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la soli-
daridad, la justicia y los derechos humanos, reconociendo la identidad en la
pluralidad, con el propósito de garantizar la dignidad e impulsar la prospe-
ridad de sus habitantes y de las mujeres y hombres que quieran gozar de su
hospitalidad, invocando la protección de Dios y la guía de nuestra concien-
cia, sancionamos y promulgamos la presente Constitución como Estatuto
Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires.

EL PREÁMBULO DE LA LEY FUNDAMENTAL

PORTEÑA

Por Enzo Luis Pagani

El preámbulo de las constituciones políticas es el resumen, digámoslo así,

de todas sus disposiciones, el objeto que estas se proponen asegurar, y como
una tesis que todos los parágrafos siguientes vienen a comprobar. Todas
las constituciones escritas, y emanadas de la voluntad del pueblo, por me-
dio de la ciencia de sus legisladores, llevan esta introducción…
D. F. Sarmiento1

La historia de las constituciones en nuestro país ha demostrado

ser siempre un logro en torno al consenso, y la de la Carta Magna de
la Ciudad no es una excepción. El hecho de que nuestro primer texto
constitucional se haya creado en la década del noventa conlleva la ven-
taja de haber podido experimentar previamente otros procesos simila-

1. Sarmiento, Domingo Faustino, Comentarios de la Constitución de la Confederación Ar-

gentina, Buenos Aires, Talleres Gráficos Argentinos de I. J. Rosso, 1929 (1ª edición 1853),
p. 53. Disponible en: http://bibliotecadigital.csjn.gov.ar/upload/libros/MO7384-97209/
libro.pdf

25
colección doctrina

res y, a partir de esa experiencia, haber logrado dar vida a un Estatuto

Organizativo moderno, transformando el texto rígido de la norma en
el efectivo reconocimiento de los derechos de los ciudadanos.
La historia de la Ciudad de Buenos Aires está marcada por la voca-
ción activa de su pueblo en materia de participación política, el cual ha
bregado a lo largo de los años por el reconocimiento del Gobierno cen-
tral como un distrito con autonomía plena, integrado y coparticipativo
del Estado Nacional.
El 1° de octubre de 2016 se han cumplido veinte años desde que la
Convención Constituyente finalizó su labor dando origen a la Carta
Magna y se inició el camino hacia una autonomía plena que garantice
los derechos fundamentales de los porteños y su organización política.
Cuando en 1996 se abrieron las sesiones que darían paso al texto de
una nueva Constitución para los porteños, los constituyentes tenían la
misión de encarar un proceso de reingeniería institucional. Durante
los debates, dos de las metas principales eran la defensa de la autono-
mía y el propósito de incorporar al texto de la norma las propuestas de
la sociedad con el objetivo de plasmar en él los valores políticos y socia-
les que la Ciudad reclamaba desde hacía años. Así, desde el comienzo
de las sesiones, gran parte de la sociedad, vecinos de esta ciudad, ma-
nifestaron su interés en participar del proceso y aportaron proyectos
que han ayudado a enriquecer la letra de una Constitución digna de las
sociedades democráticas más avanzadas.
Hoy contamos con una Ley Fundamental de vanguardia en térmi-
nos de representación política, pues taxativamente incorpora en sus
principios el concepto de democracia participativa, una expresión
más amplia de esta forma de gobierno en términos de inclusión e in-
tervención en la toma de decisiones políticas por parte de los ciudada-
nos. Y lo hace desde las primeras líneas del texto constitucional, que
conforman el Preámbulo, esa gran “tesis” sostenida por cada uno de
los artículos que componen la Constitución y que comparte su fuerza
normativa pues, como señala Bidart Campos:
… [el Preámbulo] contiene y condensa las decisiones políticas funda-
mentales, las pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y
principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto
por el constituyente y como síntesis que es, no agota el arsenal de pau-

26
 constitución de la caba. edición comentada

tas, principios y valores que luego se completan en el articulado inte-

gral del texto constitucional.2

Espíritu, valores, propósitos

Si la Carta Magna es una guía que contiene los principios funda-
mentales y fundacionales de una sociedad, su Preámbulo es la mani-
festación del espíritu, los valores y los propósitos de esa sociedad. En la
Constitución porteña, estos son la promoción del desarrollo humano,
la democracia, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los
derechos humanos, el reconocimiento de la identidad en la pluralidad,
la dignidad y la prosperidad de sus habitantes y de las mujeres y hom-
bres que quieran gozar de la hospitalidad de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
En el marco del Estado social y democrático de Derecho, entendido
como “un sistema de solidaridad nacional –y, en cada vez más aspec-
tos, supranacional–, gestionado por los poderes públicos con partici-
pación ciudadana efectiva y con respeto a la primacía del Derecho y
de los derechos”,3 la promoción del desarrollo humano se constituye
como principio rector.
El desarrollo humano es un proceso mediante el cual se amplían
las oportunidades de los individuos de gozar de una vida prolongada
y saludable, del acceso a la educación y el disfrute de un nivel de vida
decente, entre otras oportunidades que incluyen la libertad política,
económica y social, la garantía de los derechos humanos y el respeto a
sí mismo.4
Asimismo, el desarrollo humano es imperfecto si los hombres y
mujeres no poseen libertad. Esta, a su vez, debe ser comprendida en
sus numerosos aspectos:
• la libertad religiosa y de conciencia;
2. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires,
2009, T. I, pp. 296 y 298.
3. Torres del Moral, Antonio, Estado de Derecho y democracia de partidos, Madrid, Servicio
de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
3ª edición, 2010, p. 85.
4. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Desarrollo Humano In-
forme 1990, Bogotá, Tercer Mundo Editores, 1990.

27
colección doctrina

• la libertad como parte inviolable de la dignidad de las personas;

• la garantía de la libertad física;
• la libertad de elección y el acceso a la información transparen-
te, adecuada, veraz y oportuna de los consumidores y usuarios;
• la libertad de acceso a todo registro, archivo o banco de datos;
• la libertad de prensa;
• la libertad de información.

Del derecho a la libertad se desprende la igualdad, cuya realización

implica tutelar:
• la igualdad ante la ley;
• la igualdad real de oportunidades y de derechos entre varones
y mujeres;
• la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso,
permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo;
• la igualdad real de oportunidades para la juventud, las perso-
nas mayores, los niños, los adolescentes y las personas con ne-
cesidades especiales;
• la igualdad respecto del sistema tributario y las cargas públicas.

Junto con la libertad y la igualdad, el pluralismo y la tolerancia re-

flejan los valores y presupuestos básicos de la forma de gobierno de-
mocrática, máxime si se trata de una democracia participativa.
Desde la redacción misma del Preámbulo se refleja un aspecto del
reconocimiento de la pluralidad que el texto propone, así como su ca-
rácter consensuado. Pues pese a encabezar el texto constitucional, este
“resumen”, como lo llama Sarmiento, de todo aquello que la Constitu-
ción porteña propone asegurar, no fue aprobado sino en las últimas
instancias de los debates de la Convención Constituyente, en la sesión
ordinaria del 29 de septiembre de 1996. Y fue uno de los últimos debido
a que, como manifestó la Presidenta de la Convención:
… existía una tensión entre aquellos convencionales que sostenían
que debía mencionarse a Dios tal como en la Constitución Nacional,
y quienes se oponían férreamente. Finalmente (…) se logró una redac-

28
 constitución de la caba. edición comentada

ción que permitió aunar voluntades: “invocando la protección de Dios

y la guía de nuestra conciencia, sancionamos…”.5
Asimismo, la igualdad en la democracia lleva a que se persista en
una constante búsqueda de la mayor participación de los miembros
de la comunidad en las decisiones políticas, no limitándose a acep-
tar el voto como la única expresión de esta participación.6 En conse-
cuencia, se han incorporado en la Constitución de la CABA nuevos
elementos para promover una mayor participación política a través
de la audiencia pública, el presupuesto participativo y la división de
la Ciudad en unidades territoriales descentralizadas con funciones
de planificación, ejecución y control en forma exclusiva y concurrente
con el Gobierno de la Ciudad.7 Se han definido, además, mecanismos
de democracia semidirecta como el referéndum, la consulta popular,
la iniciativa popular para la presentación de proyectos de ley y la revo-
catoria del mandato (los cuales serán abordados por diversos autores,
en los comentarios a los artículos correspondientes).

Un momento histórico
El Preámbulo ofrece también las pautas de interpretación del siste-
ma de derechos y de los poderes constituidos reconocidos por la Cons-
titución. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sostenido que es en él donde están fijadas las grandes metas de la
política del Estado.8
En tiempos del bicentenario de la patria, quienes tenemos la res-
ponsabilidad de tomar decisiones que inciden directa o indirectamen-
te en la vida cotidiana de los porteños, debemos estar a la altura de

5. Véase el Prólogo de Graciela Fernández Meijide al Diario de Sesiones de la Convención

Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996, Buenos Aires, Editorial Jus-
baires, 2016, T. 1, p. 30.
6. Borea Odría, Alberto A., “Democracia”, Diccionario Electoral, Ciudad de México, Ins-
tituto Interamericano de Derechos Humanos, 2003, T. I, p. 351.
7. Sabsay, Alberto Daniel, “Democracia participativa en la Constitución de la Ciudad
de Buenos Aires”, en Zaffaroni, E. Raúl y Risso, Guido, Perplejidades del constituyente. A
diez años de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Ediar,
2006, p. 261.
8. Fallos: 307:326.

29
colección doctrina

los acontecimientos y contribuir con lo necesario para alcanzar esas

metas, entre las cuales se encuentra la consolidación de la plena auto-
nomía de esta Ciudad.
Particularmente, en materia judicial estamos transitando por un
momento histórico que implica el traspaso de competencias de la jus-
ticia ordinaria al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En diciembre de 2015, cuando la Corte Suprema de Justicia de la
Nación retomó la cuestión de la autonomía en la sentencia del fallo
Corrales,9 estableció que “en atención a que la Constitución federal le
reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía, no puede sino
concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la
Capital Federal es meramente transitorio”. Y aseguró, asimismo, que
“el legislador tuvo el propósito de ‘generar, gradualmente, un traspaso
ordenado de distintas competencias nacionales a la órbita judicial de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires’”.
Desde el Poder Judicial de la CABA, hemos puesto todo nuestro es-
fuerzo en trabajar para garantizar el acceso a la Justicia en un marco de
igualdad, brindando a todos los ciudadanos las mismas oportunidades.
En este marco, el arribo de nuevas competencias que amplían el espec-
tro en materia jurisdiccional no sólo coopera con la consolidación de la
autonomía, sino que además aporta un salto de calidad institucional
que le permitirá a los porteños llegar de una manera más ágil y efectiva
a la resolución de los conflictos que ingresen al sistema judicial.

9. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/há-

beas corpus”, 09/12/2015.

30
 constitución de la caba. edición comentada

TÍTULO PRELIMINAR

Capítulo Primero
Principios
Artículo 1
La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido
en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones autónomas como
democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana
y representativa. Todos los actos de gobierno son públicos. Se suprimen en
los actos y documentos oficiales los títulos honoríficos de los funcionarios y
cuerpos colegiados.
La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional
al Gobierno Federal.

Artículo 2
La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo o como “Ciudad
Autónoma de Buenos Aires”.

Artículo 3
Mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la República, su Go-
bierno coopera con las autoridades federales que residen en su territorio
para el pleno ejercicio de sus poderes y funciones.
Los legisladores y funcionarios de las Provincias argentinas gozan en el
territorio de la Ciudad de las mismas inmunidades e indemnidades que la
presente Constitución otorga a los de su Gobierno.

Artículo 4
Esta Constitución mantiene su imperio aun cuando se interrumpa o
pretendiese interrumpir su observancia por acto de fuerza contra el orden
institucional o el sistema democrático o se prolonguen funciones o poderes
violando su texto. Estos actos y los que realicen los que usurpen o prolonguen
funciones, son insanablemente nulos. Quienes en ellos incurren quedan suje-
tos a inhabilitación absoluta y perpetua para ocupar cargos públicos y están
excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Es deber de
las autoridades ejercer las acciones penales y civiles contra ellos y las de recu-
pero por todo cuanto la Ciudad deba pagar como consecuencia de sus actos.
Todos los ciudadanos tienen derecho de resistencia contra quienes eje-
cutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.

31
colección doctrina

Artículo 5
Las obligaciones contraídas por una intervención federal sólo obligan
a la Ciudad cuando su fuente sean actos jurídicos conforme a esta Consti-
tución y a las leyes de la Ciudad. Los magistrados, funcionarios y emplea-
dos nombrados por una intervención federal, cesan automáticamente a los
sesenta días de asumir las autoridades electas, salvo confirmación o nuevo
nombramiento de estas.

Artículo 6
Las autoridades constituidas tienen mandato expreso, permanente e
irrenunciable del Pueblo de la Ciudad, para que en su nombre y represen-
tación agoten en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar
la autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en
los Artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional.

Artículo 7
El Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es sucesor de los de-
rechos y obligaciones legítimas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, y del Estado Nacional en las competencias, poderes y atribuciones que
se le transfieren por los Artículos 129 y concordantes de la Constitución Na-
cional y de la ley de garantía de los intereses del Estado Federal, como toda
otra que se le transfiera en el futuro.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES PARA LA

INTERPRETACIÓN, APLICACIÓN Y CUMPLIMIENTO
DE LA CONSTITUCIÓN PORTEÑA
Por Daniel Alberto Sabsay

Nos toca comentar el capítulo primero de la Constitución de la Ciu-

dad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, CCABA) dedicado a los
principios en los que se asientan las instituciones que ella contempla.
Esta Constitución, dada la técnica legislativa que la caracteriza, se ubi-
ca dentro de la categoría de leyes fundamentales de tipo analítico o
reglamentario, en razón de su articulado amplio y detallado. Entre sus
numerosas cláusulas, las de su primera parte o dogmática se desta-
can tanto por su cantidad como por el vasto abanico de cuestiones que

32
 constitución de la caba. edición comentada

abarcan. Estas disposiciones han dado origen a interesantes avances

en diferentes materias.
El artículo 1 define la forma de gobierno y establece los principios
rectores de todo el ordenamiento institucional. Así, se formulan: la
participación popular, la publicidad de los actos de gobierno y la igual-
dad. Varios de ellos ya aparecen expresados en el Preámbulo que pre-
cede a este primer capítulo. Consideramos que es el más importante
del capítulo, pues orienta su hermenéutica constitucional a partir de
una prédica en la que se sitúa en un lugar principal la noción de Estado
social de Derecho, cuya defensa debe llevarse a cabo en toda circuns-
tancia, como lo pone de manifiesto el artículo 4.
Consideramos que el mejor punto de partida para comprender la
esencia del régimen porteño surge de las modalidades de trabajo que
caracterizaron a la Convención Constituyente de 1996. La gran inno-
vación estuvo dada por la participación ciudadana en el proceso de
elaboración del nuevo texto constitucional. Fue así como en el proceso
constituyente se introdujo un novedoso modelo de democracia parti-
cipativa, que luego gravitaría en el marco institucional que se le otorga
a la Ciudad. En efecto, esta etapa del proceso de institucionalización
de la CABA se caracterizó por una amplísima intervención de la ciu-
dadanía, fenómeno que no había tenido lugar en los procesos cons-
tituyentes ocurridos en la Argentina hasta entonces. En tal sentido,
al inicio de la labor reglamentaria, la Convención creó una comisión
denominada “de relaciones con la comunidad”,1 que tuvo a su cargo
la instrumentación de mecanismos destinados a atraer a la sociedad
civil. Por ello, fueron convocados organizaciones no gubernamentales,
colegios profesionales y academias, entre otras instituciones. Se los
invitó a presentar proyectos y a participar de reuniones preparatorias
con convencionales, consagradas a diferentes tópicos en función de
un calendario previamente establecido.
La democracia participativa aparece en el artículo 1 de la CCABA
como uno de los elementos que definen a su régimen político.2 Se trata

1. Esta novedosa institución ha sido tomada como modelo en varios procesos constitu-
yentes de redacción de cartas municipales, como ha sido el caso en Ushuaia y Esquel,
entre otros.
2. Artículo 1: “La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido
en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones autónomas como democracia

33
colección doctrina

de una característica que se agrega a la forma republicana represen-

tativa que en la disposición mencionada está contemplada en segun-
do término. La suma de estos dos elementos nos lleva a señalar que la
Ciudad de Buenos Aires se ha constituido como un Estado social de
Derecho que les reconoce a sus habitantes un amplísimo abanico de
derechos, los que a su vez quedan asegurados a través de modernas
garantías. Asimismo, esas libertades se sustentan en una cantidad de
políticas especiales que le exigen al Estado porteño la atención de di-
versas áreas que hacen al concepto de dignidad de la persona humana.
La participación surge como un elemento para impulsar políticas
públicas, acompañar a órganos estatales y ejercer diferentes formas
de control, tanto en los procesos de toma de decisiones como en los
de designación de funcionarios (magistrados, miembros de órganos
de control, etc.). A su vez, queda garantizado el derecho de acceso a
la información pública, a la información de carácter ambiental y a la
patrimonial. Así las cosas, este sistema tan generoso y superador de
la democracia representativa requiere del efectivo involucramiento
de los vecinos y de sus organizaciones para plasmarse en los hechos.
La CCABA contempla diversas formas de participación que permi-
ten a los ciudadanos intervenir activamente en el proceso de toma de
decisiones y en el control de la gestión de gobierno. Ella puede darse
en alguna de las instancias del proceso de toma de decisiones, adqui-
rir diversas modalidades y tener diferentes efectos.
Prevé en primer término la participación en la planificación y en
la toma de decisiones. Entre estas, la audiencia pública, reglamenta-
da por la Ley Nº 6 de la Ciudad, que conlleva la apertura de un espa-
cio de consulta desde las autoridades políticas, ya sea del Ejecutivo,
como del Legislativo. En ese marco, a los habitantes de la Ciudad se
les concede la posibilidad de formar parte en el proceso de toma de
decisiones antes de que los gobernantes se pronuncien. La CCABA3 ha
previsto la intervención de los ciudadanos en la elaboración y control
del presupuesto bajo la modalidad de “presupuesto participativo”. Se

participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa. Todos

los actos de gobierno son públicos. Se suprimen en los actos y documentos oficiales los
títulos honoríficos de los funcionarios y cuerpos colegiados”.
3. Artículo 52: “Se establece el carácter participativo del presupuesto. La ley debe fijar
los procedimientos de consulta sobre las prioridades de asignación de recursos”.

34
 constitución de la caba. edición comentada

trata de un espacio público no estatal, en el cual el gobierno y la socie-

dad se reúnen para ponerse de acuerdo acerca de cómo trasladar las
prioridades de los porteños hacia la agenda de las políticas públicas.
Sobre este instituto se ha sostenido que
... desde una perspectiva participativa, encuadrada en una democra-
cia cualificada, prima el criterio de que el dinero que administran las
autoridades de los poderes públicos es el resultado de lo aportado por
la población que, además, es la destinataria directa del servicio ofre-
cido. Es decir, valora al ciudadano sin necesidad del voto calificado.4
La Ley Fundamental de la CABA contempla la división de la Ciu-
dad en unidades territoriales descentralizadas con funciones de pla-
nificación, ejecución y control en forma exclusiva y concurrente con
el Gobierno de la Ciudad. Estas comunas serán centros de participa-
ción a nivel barrial, en los que están previstas las audiencias públi-
cas, que tendrán un rol importante en el procedimiento de consulta
del presupuesto participativo.
El sistema de comunas se integra junto a los ya mencionados ins-
titutos que dan contenido a la idea de democracia participativa, bajo
la cual se encuentran organizadas las instituciones de la Ciudad y en
donde el ciudadano es el verdadero sujeto de decisiones y derechos.
También están contempladas en el texto constitucional porte-
ño las llamadas formas de democracia semidirecta, que son el re-
feréndum, la consulta popular no vinculante y la iniciativa popular
de leyes. Se trata, a excepción de la segunda, de institutos cuyos
efectos son vinculantes para los gobernantes. Es esencia de ellos la
sustitución excepcional del órgano estatal competente por el pro-
nunciamiento del electorado a través del sufragio, que en este caso
es ejercido para decidir en lugar de elegir. También ha incorporado la
revocatoria de mandato. Un párrafo especial merece el derecho de
libre acceso a la información, que configura el sustento imprescindi-
ble de las formas de participación. En cada una de ellas es evidente
que los vecinos deben estar bien informados no sólo de los actos de
gobierno cuya publicidad es obligatoria, sino de informes, documen-
tos y expedientes relacionados con la temática sometida a audiencia

4. Rojo Vivot, Alejandro, Participación ciudadana y la Carta Orgánica de Ushuaia, Buenos

Aires, Participación Ciudadana, 2005, p. 40.

35
colección doctrina

pública, a referéndum, o a consulta no vinculante. En consonancia

con este derecho se expresa el carácter público de todos los actos de
gobierno. Sagüés manifiesta que esta cuestión, junto con la no men-
ción en documentos oficiales de títulos honoríficos de los funciona-
rios, constituye una “medida harto prudente, en homenaje al ideario
republicano y ante el desprestigio social que tienen muchos sujetos
proclamados (y algunas veces por su propia decisión) excelentísimos
u honorabilísimos”.5
En el último párrafo se formula la cláusula de reserva de acuerdo
a lo expresado en el artículo 121 de la Constitución Nacional (CN).
Sin embargo, la Ley N° 24588 de garantía de los intereses de la Na-
ción en la CABA invierte el criterio al dejar en manos de la Nación la
decisión sobre el alcance de su competencia.6 Esta directriz impreg-
na toda la norma y de ese modo el legislador incurre en numerosas
inconstitucionalidades. No se comprende el sentido de la autonomía
y, sobre todo, que la Nación sólo puede ejercer sobre el territorio por-
teño aquellas actividades y facultades que sean necesarias para dar
cumplimiento a sus cometidos, pero de ningún modo irrumpir sobre
la esfera propia de las potestades de la Ciudad de modo discrecional.
El bloque del FREPASO, que constituía la primera minoría, había
preparado un anteproyecto de Constitución en el que se contempla-
ba un sistema semipresidencialista, que no fue consensuado dada
la oposición de los otros bloques. Sin embargo, la Constitución con-
tiene modalidades destinadas a atenuar el modelo presidencialista,
como por ejemplo el papel que le reconoce al Vicejefe de Gobierno,
la limitación de las facultades legislativas del Jefe de Gobierno, la no
intervención del Poder Ejecutivo en el proceso de designación de los
magistrados y una forma novedosa de control de constitucionalidad
con alcance erga omnes, que le reconoce un papel preponderante a la
Legislatura, entre otras.

5. Sagüés, Néstor P., Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires,
Astrea, 1996, p. 43.
6. Artículo 2: “Sin perjuicio de las competencias de los artículos siguientes, la Nación
conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la
Ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atri-
buciones necesarios para el ejercicio de sus funciones”.

36
 constitución de la caba. edición comentada

El artículo 27 denomina al nuevo nivel de gobierno Ciudad Autóno-

ma de Buenos Aires, pero curiosamente en el Preámbulo y en otras dis-
posiciones se la menciona como Ciudad de Buenos Aires, a secas. En la
actualidad se la reconoce bajo la primera denominación, que inclusive
aparece muchas veces en documentos abreviada como CABA. Creemos
que más allá de la expresa definición del artículo 129 de la Constitución
Nacional, en la que se la define como “gobierno autónomo”, en con-
sonancia con lo que expresa el artículo 6 de la CCABA se persigue el
logro de una verdadera autonomía frente a los límites que impusieron
las leyes N° 24588 y 24620. El nuevo nombre de la Ciudad constituye la
demostración del estatus jurídico que ella adquiere a partir de la refor-
ma constitucional de 1994, en la que queda consagrada su autonomía
con el artículo 129. El alcance de esta autonomía generó diferentes po-
siciones doctrinarias y no menos dudas a partir de la mencionada ley
de garantías de la Nación en su territorio. El transcurso del tiempo ha
favorecido su fortalecimiento, pero hasta hoy no ha recibido todos los
atributos que permiten que la Ciudad posea una autonomía plena. La
transferencia parcial de la Justicia nacional, en realidad local, la priva
de un atributo que le corresponde a todas las provincias y que su asig-
nación de ningún modo atentaría contra la armonía con la Nación. Por
el contrario, esta posibilidad no sólo no entorpecería el desempeño de
las autoridades nacionales, sino que por el contrario, estas podrían des-
hacerse de funciones que no les corresponden y las distraen del cumpli-
miento de sus potestades específicas. Lo mismo ocurre con el Registro
de la Propiedad Inmobiliaria y con la Inspección General de Justicia,
como así también con el no traspaso de la Policía Federal.
El artículo 38 es una típica cláusula de cooperación interjurisdiccio-
nal entre niveles de gobierno en el marco de una federación. Se estable-
ce la obligación de parte de la CABA de actuar de modo conjunto con las
autoridades de la Nación. Ello en tanto esta sea la Capital de la Repúbli-
7. Artículo 2: “La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo o como Ciudad
Autónoma de Buenos Aires”.
8. Artículo 3: “Mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la República, su Go-
bierno coopera con las autoridades federales que residen en su territorio para el pleno
ejercicio de sus poderes y funciones.
Los legisladores y funcionarios de las Provincias argentinas gozan en el territorio de
la Ciudad de las mismas inmunidades e indemnidades que la presente Constitución
otorga a los de su Gobierno”.

37
colección doctrina

ca, ya que ese hecho le confiere un doble carácter de nivel de gobierno

autónomo, en el que se asienta una comunidad políticamente organi-
zada conjuntamente con la sede del Gobierno Federal. En consecuen-
cia, esa situación le impone una relación de cooperación acentuada a
favor del mejor entendimiento entre los dos niveles de autoridades.
Nos parece importante destacar que, de conformidad con lo pre-
visto en la Constitución Nacional, el constituyente porteño pone énfa-
sis en la transitoriedad del carácter de sede de la Capital de parte de la
Ciudad.9 A nuestro entender, esta situación debe servir como criterio
para la interpretación de situaciones dudosas en lo que hace a la titu-
laridad de facultades; el criterio debería favorecer al nivel permanente
en detrimento del transitorio, el cual es en realidad su “huésped”.
En el segundo párrafo, se reconoce a los legisladores y funcionarios
provinciales las mismas inmunidades e indemnidades que este cuerpo
les otorga a sus miembros de gobierno. Ellas tienen que ver con el res-
guardo de las funciones que desempeñan las autoridades y de ningún
modo la concesión de privilegios personales que resultarían contrarios.
El artículo 410 está a tono con el artículo 36 de la CN, en tanto am-
bos son disposiciones que tienden a la defensa de la forma democráti-
ca de gobierno frente a las amenazas que pudiesen atentar contra su
continuidad o importen su interrupción. Su razón de ser debemos en-
contrarla en la historia institucional de nuestro país, que se ha caracte-
rizado por la interrupción de la continuidad constitucional producto,
sobre todo, del fenómeno de los golpes de Estado.
El constituyente porteño toma como modelo el adoptado por el
constituyente nacional con motivo de la reforma de 1994, que intro-

9. Artículo 129, 2° párrafo de la CN: “Una ley garantizará los intereses del Estado nacio-
nal, mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”.
10. Artículo 4: “Esta Constitución mantiene su imperio aun cuando se interrumpa o
pretendiese interrumpir su observancia por acto de fuerza contra el orden institucio-
nal o el sistema democrático o se prolonguen funciones o poderes violando su texto.
Estos actos y los que realicen los que usurpen o prolonguen funciones, son insana-
blemente nulos. Quienes en ellos incurren quedan sujetos a inhabilitación absoluta y
perpetua para ocupar cargos públicos y están excluidos de los beneficios del indulto
y la conmutación de penas. Es deber de las autoridades ejercer las acciones penales y
civiles contra ellos y las de recupero por todo cuanto la Ciudad deba pagar como con-
secuencia de sus actos.
Todos los ciudadanos tienen derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los ac-
tos de fuerza enunciados en este artículo”.

38
 constitución de la caba. edición comentada

dujo el artículo 36, al que se conoce como cláusula de defensa de la

democracia. El sentido de estas modalidades radica en la necesidad
de hacer saber a quienes pretendan alzarse contra el orden constitu-
cional que estas acciones serán objeto de sanciones penales. Sin lugar
a dudas, esto operará como un límite para quienes pretendan repetir
las experiencias del pasado que sumieron a nuestra República en una
acentuada decadencia. Disposiciones de este tipo han sido incluidas
en las leyes fundamentales de numerosos países que tuvieron un pa-
sado similar al nuestro en lo que hace a la continuidad de sus institu-
ciones, y han sido contempladas en la mayoría de las constituciones
provinciales argentinas.
El artículo que se analiza establece un doble orden de sanciones.
En primer lugar, dispone la nulidad insanable de los actos de fuerza y
de los que realicen sus autores, desconociendo así su validez jurídica.
En segundo lugar, se castiga a los autores con la pena de inhabilitación
absoluta y perpetua para ocupar cargos públicos y se los excluye del
beneficio del indulto o de la conmutación de penas.
En paralelo, se impone el deber de las autoridades legítimamente
constituidas de promover las acciones penales y civiles contra los auto-
res de los actos sancionados, así como de lograr el resarcimiento de los
daños económicos que la Ciudad sufriera como consecuencia de esos
actos. En consonancia con la disposición de la CN, se consagra en bene-
ficio de los ciudadanos el derecho de resistencia respecto de los usurpa-
dores del poder como una manera de tornar más dificultosos sus actos.
En el artículo 5,11 entre las características de la CABA que la acercan
a la autonomía de las provincias, encontramos la posibilidad de que
sea objeto de una intervención federal de conformidad con lo estable-
cido en los artículos 6 y 75, inciso 31 de la CN. Se trata de una institu-
ción excepcional y que sólo debe ser utilizada frente a emergencias.
La cláusula que se comenta establece límites al Gobierno Federal en
lo que hace al alcance del instituto en cuestión. Esta modalidad ha sido
seguida por varios constituyentes provinciales y su razón de ser tiene

11. Artículo 5: “Las obligaciones contraídas por una intervención federal sólo obligan a
la Ciudad cuando su fuente sean actos jurídicos conforme a esta Constitución y a las
leyes de la Ciudad. Los magistrados, funcionarios y empleados nombrados por una
intervención federal, cesan automáticamente a los sesenta días de asumir las autori-
dades electas, salvo confirmación o nuevo nombramiento de estas”.

39
colección doctrina

que ver con la recurrencia de las intervenciones federales que tuvieron

lugar en el pasado. Además, la mayoría de ellas poco tuvieron que ver
con los motivos establecidos en la CN para interferir directamente en
la vida institucional de los niveles provinciales por meras convenien-
cias políticas. Sin embargo, consideramos que este tipo de disposicio-
nes son impropias de normas de Derecho Público provincial –más allá
del motivo que ha llevado a su elaboración–, pues desconocen el orden
de jerarquía contemplado en el artículo 31 de la CN, que establece la
prevalencia del Derecho federal por sobre el provincial.
El artículo 612 tiene su razón de ser en el retaceo de la autonomía
que sufrió la CABA, tal como hemos afirmado en nuestro comentario
al artículo 1. Así, se les confiere a las autoridades de la Ciudad la obli-
gación de utilizar todos los remedios jurisdiccionales y políticos que
faciliten el reconocimiento de su estatus jurídico constitucional y la
impugnación de las normas que pretendan desconocerlo. Al respecto,
Loñ expresa que
... seguramente motivado por la intención de las autoridades federales
de retacear la autonomía de la Ciudad –manifiesto en las comentadas
leyes de garantías y de convocatoria a elecciones locales– es que en el
artículo sexto del estatuto se prevé que el Gobierno local deberá agotar
las instancias políticas y judiciales para preservar la autonomía.13
En el mismo sentido se pronunció la Convención Constituyente a
través de una declaración efectuada el 2 de agosto de 1996, por la cual
se rechazaron por inconstitucionales las leyes N° 24588 y 24620. Esta
determinación indica la voluntad del Cuerpo de trasladar la continua-
ción de las acciones tendientes a su modificación a las autoridades que
se constituyan en su consecuencia.
Esta cláusula constituye, asimismo, una aplicación de lo que estable-
ce el Preámbulo en lo que hace a la afirmación de la autonomía porteña.

12. Artículo 6: “Las autoridades constituidas tienen mandato expreso, permanente e

irrenunciable del Pueblo de la Ciudad, para que en su nombre y representación ago-
ten en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar la autonomía y para
cuestionar cualquier norma que limite la establecida en los Artículos 129 y concordan-
tes de la Constitución Nacional”.
13. Loñ, Félix R., “Comentario liminar”, en López Alfonsín, Marcelo A., Constitución de la
CABA comentada, Buenos Aires, Ed. Estudio, 1997, p. 32.

40
 constitución de la caba. edición comentada

El artículo 714 pone de manifiesto la continuidad jurídica de la

CABA respecto de sus anteriores denominaciones y regímenes legales.
Consideramos importante que se exprese que la Ciudad es sujeto de
los derechos y obligaciones de sus antecesores, con la única limitación
de la legitimidad, tanto de créditos como de deudas.

14. Artículo 7: “El Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es sucesor de los
derechos y obligaciones legítimas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y
del Estado Nacional en las competencias, poderes y atribuciones que se le transfieren
por los Artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional y de la ley de garantía
de los intereses del Estado Federal, como toda otra que se le transfiera en el futuro”.

Capítulo Segundo
Límites y Recursos

LOS LÍMITES TERRITORIALES Y LOS RECURSOS

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Por Sergio D. A. Thau

Artículo 8
Los límites territoriales de la Ciudad de Buenos Aires son los que his-
tóricamente y por derecho le corresponden conforme a las leyes y decretos
nacionales vigentes a la fecha. Se declara que la Ciudad de Buenos Aires es
corribereña del Río de la Plata y del Riachuelo, los cuales constituyen en el
área de su jurisdicción bienes de su dominio público. Tiene el derecho a la
utilización equitativa y razonable de sus aguas y de los demás recursos natu-
rales del río, su lecho y subsuelo, sujeto a la obligación de no causar perjuicio
sensible a los demás corribereños. Sus derechos no pueden ser turbados por
el uso que hagan otros corribereños de los ríos y sus recursos. Todo ello, sin
perjuicio de las normas de derecho internacional aplicables al Río de la Plata
y según los alcances del artículo 129 de la Constitución Nacional.
La Ciudad tiene el dominio inalienable e imprescriptible de sus recur-
sos naturales y acuerda con otras jurisdicciones el aprovechamiento racio-
nal de todos los que fueran compartidos.

41
colección doctrina

En su carácter de corribereña del Río de la Plata y del Riachuelo, la Ciu-

dad tiene plena jurisdicción sobre todas las formaciones insulares aleda-
ñas a sus costas, con los alcances permitidos por el Tratado del Río de la
Plata. Serán consideradas como reservas naturales para preservar la flora
y la fauna de sus ecosistemas.
Los espacios que forman parte del contorno ribereño de la Ciudad son
públicos y de libre acceso y circulación.
El Puerto de Buenos Aires es del dominio público de la Ciudad, que
ejerce el control de sus instalaciones, se encuentren o no concesionadas.

Esta norma delimita expresamente el territorio de la Ciudad Autó-

noma de Buenos Aires estableciendo que sus límites son los que histó-
ricamente y por derecho le son propios conforme la legislación vigente.
Declara que la Ciudad es corribereña del Río de la Plata –por lo que
se debe tener presente lo establecido por el Derecho Internacional, con-
cretamente el Tratado del Río de la Plata, suscripto por nuestro país y
Uruguay el 19 de noviembre de 1973– y del Riachuelo, los cuales dentro
del área de su jurisdicción constituyen bienes de su dominio público.
Los límites van desde el paralelo de Punta Gorda hasta la línea
recta imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa, del Cabo
San Antonio.
También se le otorga a la Ciudad plena jurisdicción sobre todas las
formaciones insulares aledañas a las costas del Río de la Plata y del
Riachuelo –debiendo respetarse el Tratado del Río de la Plata– y se las
considera reservas naturales a los efectos de preservar la flora y la fau-
na (similar a lo establecido en el artículo 45 del tratado aludido con
respecto a la Isla Martín García).
Declara que la Ciudad tiene el dominio inalienable e imprescrip-
tible, o sea la imposibilidad de enajenación y/o prescripción, de los
recursos naturales (cláusula similar al artículo 124 de la Constitución
Nacional con respecto a las provincias) y prescribe la obligación de un
aprovechamiento racional de estos recursos acorde con otras jurisdic-
ciones que los compartan.
Con relación a la preservación de los recursos naturales y a su
aprovechamiento racional, esta norma también prescribe, en su pri-
mer párrafo, la utilización equitativa y razonable de las aguas del Río
de la Plata y del Riachuelo, de los demás recursos naturales del río, su

42
 constitución de la caba. edición comentada

lecho y subsuelo. Además impone la obligación de no causar perjuicio

sensible a los demás corribereños, y la contracara de esa obligación es
que estos no pueden turbar los derechos que posee la Cuidad con la
utilización que hagan de las aguas.
Por último, establece en forma expresa que el Puerto de Buenos
Aires forma parte del dominio público de la Ciudad y que esta posee el
control de sus instalaciones, aun cuando se encuentren en concesión.
Para la interpretación de esta norma, cito el debate parlamentario
de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996:

Dictamen de Comisión1
Despacho parcial

Convención Constituyente
Vuestra Comisión de Redacción y Normas de Gobernabilidad para la
Transición ha considerado el proyecto de texto producido por la Co-
misión de Políticas Especiales sobre Puerto, contenido en el Despacho
de Comisión N° 88 y, por las razones expuestas en el informe que se
acompaña y las que dará el miembro informante, os aconseja la san-
ción del siguiente

PROYECTO DE TEXTO
La Convención Constituyente

SANCIONA: Artículo... - El puerto de Buenos Aires es del dominio de

la Ciudad, que ejerce el control de sus instalaciones, se encuentren o
no concesionadas.
Sala de la Comisión, 25 de septiembre de 1996.
Eugenio R. ZAFFARONI; María J. LUBERTINO; Enrique RODRÍGUEZ;
María E. Barbagelata; Ángel BRUNO; Susana CARRO; Jorge
ENRIQUEZ; Martín HOUREST; Eduardo JOZAMI; Elsa KELLY; Alber-
to MAQUES y Osvaldo RIOPEDRE.

1. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

de 1996, 17ª Reunión, 10ª Sesión Ordinaria, Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2016, T.
3, pp. 533-536.

43
colección doctrina

INFORME
Convención Constituyente:
Vuestra Comisión de Redacción y Normas de Gobernabilidad para la
Transición ha considerado el Despacho N° 88 producido por la Comi-
sión de Políticas Especiales sobre Puerto y, en virtud de las facultades
que le otorga el Artículo 40 del Reglamento del Cuerpo y, por las razo-
nes que expondrá el miembro informante en su oportunidad, aconse-
ja la aprobación del presente despacho.
Eugenio R. ZAFFARONI

ANTECEDENTE
DICTAMEN DE COMISIÓN N° 88

Despacho de la Comisión de Políticas Especiales a la Comisión de Re-

dacción y Normas de Gobernabilidad para la Transición (según lo dis-
puesto en el artículo 40 del Reglamento).
Sr. Presidente (Shuberoff) - En consideración. Tiene la palabra el se-
ñor convencional Jozami.
Sr. Jozami - Señor Presidente: La Comisión de Políticas Especiales ha
considerado necesaria la inclusión de este artículo en el texto consti-
tucional para dejar establecido con absoluta claridad que el puerto de
la Ciudad pertenece al dominio de la Ciudad de Buenos Aires.
Entendemos que con la autonomía de la Ciudad ya no existe razón
alguna para que ella tenga un tratamiento distinto del que reciben las
provincias, dado que la Ley de Puertos contemplaba en un principio
la posibilidad de transferir los puertos a las provincias o a la Ciudad
de Buenos Aires. Esta disposición que hacía referencia en particular a
esta Ciudad, fue vetada. Pero eso ocurrió cuando la Ciudad aún no ha-
bía alcanzado la autonomía que le ha otorgado la reforma de la Cons-
titución Nacional.
En función de todo eso nos parece que este artículo no es controverti-
do desde la perspectiva que estamos planteando en esta Constitución:
la reivindicación de todos los derechos que corresponden a la Ciudad.
Por otro lado, este ya no es un tema polémico, señor Presidente. En el
siglo pasado los argentinos se mataban y discutían mucho para saber
a quién pertenecía el puerto. Ahora, cuando hablamos del puerto no
hablamos de las aduanas –esa es una vieja historia–. Entonces hoy,
cuando Buenos Aires reivindica su puerto, no está enfrentándose con
ningún otro interés respetable en el ámbito nacional sino que simple-
mente está queriendo ejercer en plenitud su autonomía.

44
 constitución de la caba. edición comentada

Nos parece que no existen razones para que el pleno control del puer-
to y de las actividades que allí se realizan no corresponda al Gobierno
de la Ciudad. Por todas estas razones, vamos a pedir la aprobación de
este texto.
Sr. Presidente (Shuberoff) - Tiene la palabra el señor convencional
Canata.
Sr. Canata - Señor Presidente: habiéndose debatido el tema del puerto
en otras comisiones, voy a solicitar una inserción.
A su vez voy a sugerir, como es una sola cláusula, que el texto del artícu-
lo diga: “El puerto de Buenos Aires es del dominio público de la Ciudad,
que ejerce el control de sus instalaciones, se encuentren o no concesio-
nadas”. Es decir, propongo que se agregue la palabra “público”.
Sr. Presidente (Shuberoff) - Tiene la palabra el señor convencional
Maques.
Sr. Maques - Señor presidente: solicito que, oportunamente, se aprue-
be mi inserción correspondiente a este punto.
Sr. Presidente (Shuberoff) - Tiene la palabra el señor convencional
Castells.
Sr. Castells - Señor Presidente: desde luego, nuestra bancada no ha
suscripto este dictamen ni ha proyectado dictamen alguno en mino-
ría. En más de una ocasión hemos expresado disidencias, hemos he-
cho dictámenes en minoría y hemos discutido en este recinto. Pero
me da la impresión de que esta es la menos feliz de todas las cláusulas
de este Estatuto.
Decir que algo es del dominio de la Ciudad sin consentimiento, sin
otorgamiento, sin transferencia por parte de quien realmente es el ti-
tular de ese dominio, o sea el Estado Nacional, no tiene efecto alguno,
excepto el de buscar una situación de conflicto.
Me gustaría que, más allá de las inserciones y de lo que se ha dicho en
el recinto, que no es mucho, se diera una explicación del sentido que
tiene poner en el texto constitucional algo que no es cierto, algo que
eventualmente dependerá de una ley del Congreso, algo por lo que es-
tamos dispuestos a luchar y a acompañar todas las acciones que se
hagan para que sea cierto.
La Ley de Puertos previó la transferencia, a solicitud de las provincias,
de los puertos nacionales instalados en sus territorios. El Artículo 11
incluía a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, pero fue veta-
do por el Poder Ejecutivo mediante el Decreto N° 1029/92.
Entonces, ¿qué explicación podemos encontrar a un artículo que dice
que el puerto es de la Ciudad de Buenos Aires? Así podría decir que

45
colección doctrina

pertenecen a la Ciudad la Casa Rosada, el Palacio del Congreso o el

Palacio de Tribunales, e incluso podría decir que la Universidad de
Buenos Aires –que el señor Presidente conduce– no es más nacional
sino de la Ciudad. ¿Por qué no hemos puesto esto también?
Considero que ni siquiera puede invocarse una cláusula transitoria
que diga que las disposiciones de la Constitución tendrán vigencia
una vez que se transfieran las competencias respectivas. Más allá del
alcance de esa cláusula –que oportunamente discutiremos–, creo que
en el caso en análisis tampoco tendría aplicación, porque de la misma
forma podríamos expresar que corresponde al dominio de la Ciudad
que diga público o privado para el caso es indistinto– cualquier insta-
lación nacional.

DICTAMEN DE COMISIÓN2
DESPACHO PARCIAL

Convención Constituyente:
Vuestra Comisión de Redacción y Normas de Gobernabilidad para la
Transición ha considerado el proyecto de texto producido por la Co-
misión de Relaciones Interjurisdiccionales, Partidos Políticos y Meca-
nismos de Democracia Directa, sobre límites de la Ciudad contenido
en el Despacho de Comisión N° 91 y, por las razones expuestas en el
informe que se acompaña y las que dará el miembro informante, os
aconseja la sanción del siguiente:

PROYECTO DE TEXTO 79º

La Convención Constituyente

SANCIONA
Artículo... - Los límites territoriales de la Ciudad de Buenos Aires son
los que históricamente y por derecho le corresponden, conforme a las
leyes 1029, 1585, 2089, 17891, 18339, 20725, 21039, 21825, decretos 16674
y 8147. Sin perjuicio de ello, se declara que la Ciudad de Buenos Aires
es corribereña del Río de la Plata y del Riachuelo, los cuales constitu-
yen en el área de su jurisdicción bienes de su domino público. Tiene el
derecho a la utilización equitativa y razonable de sus aguas y de los de-
más recursos naturales del río, su lecho y subsuelo, sujeto a la obliga-
ción de no causar perjuicio sensible a los demás corribereños. Podrá

2. Ibídem, p. 538.

46
 constitución de la caba. edición comentada

establecer las reglamentaciones al respecto. Sus derechos no podrán

ser turbados por el uso que hagan otros corribereños de los ríos y sus
recursos. Todo ello, sin perjuicio de las normas de Derecho Interna-
cional aplicables al Río de la Plata y con los alcances del artículo 129 de
la Constitución Nacional.
La Ciudad concerta con las restantes jurisdicciones el uso y aprove-
chamiento de los recursos hídricos compartidos.
Artículo... - En su carácter de corribereña del Río de la Plata y del Ria-
chuelo, la Ciudad tiene plena jurisdicción sobre todas las formaciones
insulares aledañas a sus costas, con los alcances permitidos por el Tra-
tado del Río de la Plata. Serán consideradas como reservas naturales
para preservar la flora y la fauna de sus ecosistemas.
Artículo... - Son espacios públicos, de libre acceso y circulación los que
forman parte del contorno ribereño de la Ciudad.

Sra. Kelly3 - Señor Presidente: ante todo quisiera señalar en el inicio

de mi intervención, que este dictamen fue propuesto por la comisión
debido a que se estimaba indispensable determinar en la Constitu-
ción los límites de la Ciudad, a efectos de dar fijeza al territorio dentro
del cual ella habrá de aplicarse.
Si bien el dictamen consta de tres artículos, el primero de ellos es el
que se refiere específicamente a los límites de la Ciudad. Este artícu-
lo consta de dos partes fundamentales, la primera de las cuales está
referida a los límites que históricamente y por derecho corresponden
a la Ciudad de Buenos Aires. A tal efecto se tienen en cuenta la Ley
Avellaneda, que lleva el número 1029, y las demás leyes y decretos que
hacen referencia al territorio de la Ciudad de Buenos Aires. En defini-
tiva, este artículo recepta en la Constitución todas estas normas a los
fines de determinar con fijeza el territorio.
La segunda parte del artículo mencionado se vincula con el carácter
de corribereña que la Ciudad de Buenos Aires tiene con relación al Río
de la Plata, lo que constituye una declaración muy importante, pues
se relaciona con la jurisdicción que debe ejercer la Ciudad sobre las
aguas del Río de la Plata. Además, se vincula con intereses muy preci-
sos de los habitantes de esta Ciudad.
Por lo tanto, en esta parte del primer artículo se declara, en primer
lugar, como he dicho, que la Ciudad de Buenos Aires es corribereña
del Río de la Plata. En segundo lugar, se establece que esto se declara

3. Ibídem, pp. 539-541.

47
colección doctrina

sin perjuicio de las normas del Derecho Internacional que son aplica-
bles al Río de la Plata, lo que desde luego incluye el Tratado del Río de
la Plata firmado entre la República Argentina y la República Oriental
del Uruguay. En tercer lugar, se expresa que esta declaración tiene los
alcances establecidos en el artículo 129 de la Constitución Nacional, lo
que deja muy a salvo los derechos e intereses de la Nación sobre este
mismo río.
Con relación al Río de la Plata –y al Riachuelo, que había omitido pero
que es muy importante– el artículo declara que se trata de un bien
del dominio público, de acuerdo con el criterio seguido por el artículo
2340 del Código Civil, que es ley de la Nación. En segundo término, la
norma intenta definir con precisión qué se quiere decir cuando se de-
clara que la Ciudad de Buenos Aires es corribereña del Río de la Plata,
porque es aquí en donde entran a jugar los intereses de los vecinos, de
los conciudadanos o de los simples transeúntes.
En este sentido, se declara el derecho a la utilización equitativa y razo-
nable de sus aguas y de los demás recursos naturales del río, su lecho
y subsuelo. En segundo término, se expresa que la obligación de la
Ciudad consiste en no causar perjuicio sensible a otros corribereños,
con lo que de alguna manera estamos garantizándoles que esa es la
intención política de la Ciudad.
En tercer lugar, al mismo tiempo que la Ciudad hace esta declaración
se establece que sus derechos sobre el río no deben ser turbados por
los demás corribereños, ya que los derechos vinculados a la ribera de la
Ciudad son muy importantes para la vida de las personas, porque por
ejemplo se refieren a tener agua potable, agua fresca, segura, no conta-
minada. Estos son derechos que la Ciudad declara por esta disposición.
Explico esto porque no quisiera que el señor convencional Castells diga
–como lo acaba de hacer cuando se trataba el tema del puerto– que es-
tamos siendo audaces. Yo diría que somos muy justos y equitativos
porque estamos preservando derechos fundamentales para la Ciudad
de Buenos Aires. Por eso es que salgo al cruce –dado que no hay mucho
tiempo para este debate– y señalo que la intención de este artículo ha
sido preservar estos derechos de la Ciudad y de sus habitantes.
También quisiera decir que todo esto es coherente con la doctrina
nacional, que la República Argentina ha defendido en todos los foros
internacionales cada vez que se trató el tema de los recursos compar-
tidos. De manera que no nos estamos apartando ni un ápice de lo que
ha sido la doctrina nacional en esta materia, como tampoco de la ju-
risprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando se

48
 constitución de la caba. edición comentada

expidió en cuestiones entre provincias estableciendo estos mismos

principios, que son los aplicables a los cursos de agua.
Por el segundo artículo del dictamen se establece que la Ciudad tiene
plena jurisdicción sobre todas las formaciones insulares aledañas a
sus costas, que se forman porque el Río de la Plata tiene caracterís-
ticas aluvionales. Había que prever la situación de estas formaciones
insulares aledañas a las costas y sujetarlas a la jurisdicción de la Ciu-
dad, pero siempre respetando los alcances del Tratado del Río de la
Plata. Es decir que en todo momento estamos preservando la justeza
de nuestros derechos.
En la última parte del mencionado artículo se considera como reser-
vas naturales a dichas formaciones insulares.
El tercer artículo declara espacios públicos y de libre acceso y circula-
ción al contorno ribereño de la Ciudad –es decir, la costa de Buenos
Aires– para que no haya apropiaciones indebidas que impidan a la
ciudadanía el recreo y el esparcimiento que esta costa debe permitir.

Sra. Maronese4 - Señor Presidente: solicito autorización para insertar

el texto de mi discurso en el Diario de Sesiones. De todas formas, haré
algunas consideraciones.
No quiero abundar en los detalles que ya han sido expuestos por la
señora convencional Kelly. Tan solo deseo afirmar explícitamente que
debe sostenerse que la Ciudad de Buenos Aires, no solo por su historia
sino también por la particular injerencia sobre el río, no puede con-
vertirse en un Estado seco. De hecho, nunca lo ha sido, y nadie nunca
ha dudado de que esta Ciudad ha sido fundamentalmente una ciudad
puerto, una ciudad ribereña.
Sin embargo, debo reconocer que para la gente hubo un momento en
que el río se perdió. Por experiencia propia recuerdo que hace unos
veinticinco años me metí en el río y salí toda empetrolada. En ese enton-
ces el tema no era noticia en los diarios, como ahora se publica que salen
pingüinos empetrolados; solamente recuerdo fotos de carteles que pro-
hibían bañarse en la playa Saint Tropez, de moda en esos momentos.
Después vinieron las construcciones, las concesiones, las modernas
instalaciones privadas, las denuncias y quejas que no pudieron impe-
dir la privatización del río. Hoy estamos mirando cómo brotan de la ga-
lera proyectos faraónicos que llevan implícitas fabulosas inversiones.

4. Ibídem, pp. 541-542.

49
colección doctrina

Pero pienso que ahora ya hemos tomado conciencia del problema y

dijimos basta. Dijimos basta cuando nos opusimos a esos proyectos,
cuando votamos el 30 de junio, y hoy que vamos a votar estos artículos
que se refieren a los límites de la Ciudad.
Lo que vamos a votar tiene una enorme importancia. Por fuera de
todo debate formal o jurídico sobre el tema de la autonomía, llegamos
aquí con la intención de dejar sellada en esta Constitución la necesi-
dad de que el jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuente
con la normativa y jurisdicción sobre aquellos problemas respecto de
los cuales los vecinos van a reclamar una respuesta, tanto sobre el Ria-
chuelo –que hace largos años tiene mala fama y ya se miraba con ho-
rror en 1871, cuando se produjo la epidemia de fiebre amarilla– como
sobre el Río de la Plata.
No sé cuánto se podrá recuperar de todo lo que perdimos, pero es mo-
mento de empezar a hacerlo.

Sra. Pérez Suárez5 - Señor Presidente: en primer lugar, debemos desta-

car que no es competencia de una Convención Estatuyente expedirse en
materia de límites, de acuerdo con lo que dice la Constitución Nacional.
Nuestra Ley Suprema, en su artículo 75, inciso 15, dispone que corres-
ponde al Congreso “arreglar definitivamente los límites del territorio
de la Nación, fijar los de las Provincias, crear otras nuevas, y deter-
minar por una legislación especial la organización, administración y
gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera
de los límites que se asignen a las provincias”. Si bien no se menciona
a la Ciudad de Buenos Aires, creemos que por interpretación analógi-
ca corresponde que se le aplique esta norma.
Es evidente, a la luz del texto constitucional, que ni la Ciudad ni pro-
vincia alguna pueden por sí solas fijar límites que son siempre de
materia interjurisdiccional. Por otra parte, los límites de la Ciudad
de Buenos Aires son tan obvios que parece innecesario mencionar-
los en este Estatuto.
Está muy claro, además, que la jurisdicción del Río de la Plata es de
materia federal, y que, como todos saben, es un límite internacional.
De tal manera que la jurisdicción ambiental nunca podría correspon-
der a la Ciudad, porque si siguiéramos ese criterio deberíamos tener
jurisdicción ambiental sobre el conurbano, puesto que también la
Ciudad podría verse afectada por él.

5. Ibídem, pp. 542-543.

50
 constitución de la caba. edición comentada

Hemos planteado estas disidencias en la comisión que preside el se-

ñor convencional Enrique Martínez y, por supuesto, hemos suscripto
el último artículo, referente a los espacios públicos de libre acceso.
Respecto de la Reserva Ecológica nos hemos comprometido, junto con
el doctor Ruckauf y los demás integrantes de la lista de estatuyentes
del Partido Justicialista, a respetar esta propuesta a través de lo que se
llamó, creo, un “pacto verde”, acordado con distintas organizaciones.
Entonces, con las disidencias que hemos planteado, que tienen indu-
dable coherencia con las manifestaciones del convencional Castells
cuando se expidió sobre el dictamen en el tema de puertos, dejamos
sentada nuestra posición con respecto al dictamen en consideración.

Sr. Brailovsky6- Señor presidente: adhiero al proyecto en consideración.

Entiendo que no fija los límites de la Ciudad sino que solamente los
explicita, de la misma manera en que lo hacen las constituciones
de la Provincia de Buenos Aires y de las Provincias patagónicas con
frente marítimo.
Quiero llamar la atención sobre el segundo artículo, con respecto a la
jurisdicción sobre las islas. Esto no se refiere solamente al caso de que
algún irresponsable quiera hacer una isla artificial sino que, además,
prevé la situación que se puede generar por el proceso de formación
de las islas del delta, que es muy acelerado. En efecto, hace un siglo el
delta llegaba hasta lo que hoy es la Ciudad de Tigre; en un siglo llegó
hasta San Isidro y, de acuerdo con la velocidad con que avanza, es muy
probable que en las próximas décadas tengamos las islas del delta de-
lante de la Ciudad de Buenos Aires.
De manera que me parece una excelente previsión constitucional que
se explicite desde este momento la jurisdicción de la Ciudad sobre
esas islas que, insisto, están a punto de formarse.

Sra. Pérez Suárez7 - Señor Presidente: independientemente de que

por razones que no voy a explicitar aún los acuerdos a los que se ha-
bía arribado en la reunión de labor parlamentaria han quedado en
suspenso, y esperaré la orden del presidente de mi bloque para cum-
plirlos, voy a responder a la señora convencional Kelly porque he sido
aludida por ella.

6. Ibídem, pp. 543-544.

7. Ibídem, pp. 545-546.

51
colección doctrina

El 19 de noviembre de 1973 se suscribió entre la República Argentina

y la República Oriental del Uruguay el Tratado de Montevideo, apro-
bado y luego publicado en el Boletín Oficial el 18 de febrero de 1974.
Dicho tratado fija los límites sobre el Río de la Plata entre ambos
países, estableciendo las áreas de jurisdicción argentina y uruguaya,
respectivamente.
Es facultad del Congreso de la Nación determinar la calidad de bien
público; así lo expresa Bidart Campos en su Tratado de Derecho Cons-
titucional Argentino, Tomo I, página 163. Dice que incumbe a la ley del
Congreso determinar cuáles son los bienes del dominio público y del
dominio privado de las provincias, distinguiendo posteriormente que
el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la juris-
dicción; puede haber dominio sin jurisdicción y, así, en materia de los
ríos, las provincias tienen el domino de los que corren por su territo-
rio, sin perjuicio de la jurisdicción federal del Congreso con respecto a
la navegación y al comercio interprovincial.
Indudablemente, estos debates que hemos tenido en la Comisión de
Relaciones Interjurisdiccionales, Partidos Políticos y Mecanismos de
Democracia Directa, quedaron reflejados en sendos dictámenes, en
mayoría y en minoría, que han sido publicados.

Inserción solicitada por el señor convencional Canata8

Estamos frente a la obligación histórica de crear una Constitución
moderna, progresista, que entre otras cuestiones, permita ubicar a
Buenos Aires entre las principales ciudades del mundo, cumpliendo
así el objetivo primordial de alcanzar el bienestar para todos y cada
uno de los habitantes de nuestra Ciudad.
La tarea del constituyente no debe ser defender las políticas de un go-
bierno circunstancial, nuestra responsabilidad es diseñar los resortes
necesarios para que las instituciones puedan dar respuesta a los inte-
reses de la comunidad.
Con relación al tema que nos ocupa, es decir el dominio del puerto
de la Ciudad de Buenos Aires, me permito señalar que al igual que el
resto de los bienes del dominio público de la Ciudad sobre los cuales
el Estado ejercía facultades delegadas, fueron transferidos a nuestra
Ciudad en virtud del reconocimiento del carácter autónomo de Bue-
nos Aires, ocurrido en 1994, en la provincia de Santa Fe.

8. Ibídem, pp. 683-685.

52
 constitución de la caba. edición comentada

Obvio es mencionar que tal carácter supone, entre otras atribuciones,

el de la titularidad de los bienes que se encontraren en su jurisdicción,
en particular la de los bienes que integran el dominio público sujetos
a un régimen jurídico especial. En tal sentido, el Código Civil estable-
ce expresamente que los bienes del dominio público, entre los que se
menciona expresamente a los puertos, son de titularidad del Estado
nacional o de los Estados locales, según la jurisdicción en que se en-
contraren situados.
En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, el dominio fue transferido
–como señalara precedentemente– por el reconocimiento constitu-
cional de la autonomía de la Ciudad, por la reforma de 1994.
No obstante lo expuesto, no podemos dejar de señalar que, en el año
1992, el Congreso de la Nación sancionó la Ley N° 24093, denominada
Ley General de Puertos, la cual en su artículo 11 estableció la transfe-
rencia a título gratuito del dominio o administración portuaria a las
Provincias y/o a la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
El Poder Ejecutivo vetó la parte correspondiente a la municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires, la razón obvia ha sido la capitis diminutio
sufrida por la Ciudad en cuanto a su autonomía y que el Poder Ejecu-
tivo explica claramente en los considerandos del Decreto N° 1029/92:
“La municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires es un ente descentra-
lizado que actúa dentro de la esfera del Gobierno federal y por lo tanto
resulta conveniente que la privatización del puerto mencionado sea
ejecutada por la máxima autoridad de este que no es otro que el Poder
Ejecutivo Nacional”.
La titularidad de los bienes del domino público es uno de los compo-
nentes esenciales que da real contenido a la autonomía de la Ciudad
de Buenos Aires consagrada en la reforma constitucional del año 1994.
Una interpretación contraria es claramente inconstitucional.
Este argumento hoy es insostenible. La Ciudad de Buenos Aires tiene
un régimen de gobierno autónomo.
Nada justifica que la Ciudad no tenga injerencia en las decisiones que
está tomando el Poder Ejecutivo Nacional sobre el puerto, sus accesos,
áreas ribereñas y el destino de los espacios colindantes que se están
reasignando y privatizando. Ello afectará, seguramente, la eficiencia
del puerto y, por sobre todas las cosas, la calidad de vida de los vecinos.
Por otra parte, existe una fuerte demanda de las fuerzas vivas que in-
teractúan en el puerto para que la Ciudad participe activamente en su
administración y arbitraje de intereses.
Tengamos en cuenta que casi un tercio de la Ciudad limita con el río.

53
colección doctrina

Cómo podríamos los convencionales que representamos a los vecinos

de Buenos Aires admitir sin avergonzarnos que mediante una ficción
jurídica se prive a los porteños de disfrutar plenamente de esta parte
inescindible del territorio.
Negarle a nuestra Ciudad este derecho, sería contrariar el espíritu
del constituyente de Santa Fe, cuando decidió que Buenos Aires sea
autónoma.
La organización centralista prevista por el Ejecutivo Nacional para
nuestro puerto, está en abierta contradicción con lo que hizo con los
otros puertos principales y el espíritu de los artículos 11 y 12 de la Ley
N° 24093 de 1992, como así también con la Constitución Nacional.
Tampoco está en sintonía con las modernas tendencias de eficacia y
descentralización que se aplican en los puertos más competitivos del
mundo, administrados por las ciudades respectivas, como los puertos
de Rotterdam, Barcelona, Marsella, Génova, etc.
Además, encontramos un aspecto adicional, los servicios públicos, en-
tre los que están incluidos los que presta el puerto, son de titularidad
de los Estados locales, en este caso de la Ciudad de Buenos Aires. El
Estado nacional también transfirió, por mandato constitucional, la ti-
tularidad de los servicios públicos que se prestan en la jurisdicción de
la Ciudad de Buenos Aires.
A efectos de aclarar lo que estamos debatiendo, recuerdo que cuando
hablamos de dominio nos referimos a la condición o situación legal de
la cosa o bien, y cuando hablamos de jurisdicción entendemos por tal
la potestad para reglar el o los usos de que una cosa o bien es suscepti-
ble, a fin de ampliar el concepto, me permito citar a Bielsa quien aclara
que en su sentido propio, preciso y técnico, la jurisdicción consiste en
la potestad de dictar actos jurisdiccionales; en sentido lato o impropio
es una atribución de reglar originariamente una materia.
Por principio constitucional, la reglamentación de todo lo relativo a
la navegación exterior o interprovincial compete al Gobierno Federal,
aspecto independiente del dominio sobre los bienes sometidos a ella.
Efectuada esta aclaración, quiero agregar que es innegable que el Po-
der Central ejerce jurisdicción en materia de aduana, migraciones,
salubridad, las cuales en modo alguno se verían menoscabadas en el
esquema que proponemos.
El dominio de nuestro puerto corresponde a nuestra Ciudad, cuyas ins-
tituciones son las únicas que se encuentran en condiciones para impul-
sar medidas sobre las distintas alternativas de explotación.

54
 constitución de la caba. edición comentada

En efecto, de acuerdo con la Ley Fundamental “las provincias conservan

todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal”.
Artículo 121. “Y por otra parte, las provincias no ejercen el poder dele-
gado a la Nación”. Artículo 126. Consiguientemente no habiéndose de-
legado poder alguno sobre el dominio marítimo, fluvial o portuario, su
pertenencia a las provincias constituye la única conclusión lógica.
Buenos Aires dejó de ser un ente descentralizado del Poder Central,
no hay más delegados del Poder Ejecutivo Nacional.
En definitiva, hoy Buenos Aires se gobierna a sí misma.
Señora Presidenta: no podemos consentir la discriminación que sufre
la Ciudad de Buenos Aires en materia portuaria. Cerrar los ojos ante
esta situación significaría ser cómplice del avasallamiento de los de-
rechos de nuestra Ciudad.
Concluimos este comentario con la doctrina de la Corte en materia
de deslinde jurisdiccional territorial, según la cual:
Los poderes nacionales son supremos y absolutos y se aplican en todo
el territorio de la República, es decir aun dentro del territorio provin-
cial los poderes provinciales presentan los mismos caracteres, pero
únicamente pueden ser ejercitados, dentro de los límites territoriales
de cada provincia (Fallos: 147:239 y 220:1354).
Las provincias no son divisiones administrativas de la Nación; go-
zan de autonomía, pueden darse sus propias instituciones, regirse por
ellas y “legislar sobre sus bienes públicos” (Fallos: 240:311).

Artículo 9
Son recursos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
1. Los ingresos provenientes de los tributos que establece la Legislatura.
2. Los fondos de coparticipación federal que le correspondan.
3. Los provenientes de las contribuciones indirectas del artículo 75, inciso
2, primer párrafo, de la Constitución Nacional.
4. Los fondos reasignados con motivo de las transferencias de competen-
cias, servicios y funciones, en los términos del artículo 75, inciso 2, quin-
to párrafo, de la Constitución Nacional.
5. Los ingresos provenientes de la venta, locación y cesión de bienes y
servicios.
6. La recaudación obtenida en concepto de multas, cánones, contribucio-
nes, derechos y participaciones.

55
colección doctrina

7. Las contribuciones de mejoras por la realización de obras públicas que

beneficien determinadas zonas.
8. Los ingresos por empréstitos, suscripción de títulos públicos y demás
operaciones de crédito.
9. Las donaciones, legados, herencias vacantes y subsidios.
10. Los ingresos por la explotación de juegos de azar, de apuestas mutuas y
de destreza.
11. Los ingresos provenientes de los acuerdos celebrados con la Nación, las
Provincias, las regiones, las municipalidades, los Estados extranjeros y
los organismos internacionales.
12. Los restantes que puedan integrar el tesoro de la Ciudad.

En esta norma del artículo 9 se detalla la forma en que se integran

los recursos de la Ciudad. Se incluyen los fondos de coparticipación
federal y las contribuciones indirectas establecidos en el artículo 75,
inciso 2 de la Constitución Nacional (cfr. cláusula transitoria tercera).
Asimismo, se establece la legalidad de los tributos al referir que de-
ben ser establecidos por la Legislatura. (Observamos que dicho princi-
pio está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 51).
Al respecto, en el debate de la Convención Constituyente, el con-
vencional Garré manifestó:9
Por supuesto, la nueva Ciudad que se haya de crear debe contar con
recursos con que atender a sus necesidades habituales, y en función
de esto hemos querido efectuar una enumeración de recursos lo sufi-
cientemente amplia y generosa como para dotar al futuro Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires de los elementos y herramientas en materia
de recursos, a fin de garantizar su funcionamiento efectivo y eficaz.
En primer lugar, se ha establecido que el recurso por excelencia con
que ha de contar la Ciudad es el de los ingresos provenientes de los
tributos que establezca la Legislatura. El término tributos ha de en-
tenderse en su clasificación tripartita, tal cual la realiza el Modelo de
Código Tributario para América Latina, el que fuera elaborado por los
máximos juristas de Latinoamérica en el tema, como Giuliani Fonrou-
ge, de Argentina, Ramón Valdés Costa, de Uruguay, y Rubens Gómes
de Souza, de Brasil. En el proyecto de elaboración de los menciona-
dos juristas se entiende por tributos los impuestos, las tasas y las con-

9. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ,

6ª Reunión, 4ª Sesión Ordinaria, op. cit., T. 1, pp. 729-731.

56
 constitución de la caba. edición comentada

tribuciones especiales. Por lo demás, han de entenderse por tributo

aquellas prestaciones de dinero que el Estado en ejercicio de su poder
de imperio exige, con el objeto de obtener recursos para el cumpli-
miento de sus fines.
Por su parte, el jurista español Matías Cortés Domínguez, en una mis-
ma línea argumental, concibe los siguientes caracteres de tributos:
son debidos a un ente público, encuentran su fundamento jurídico en
el poder de imperium del Estado y se establecen con el fin de allegar
los medios para cubrir las necesidades financieras del Estado y de los
demás entes públicos.
En cuanto a la coparticipación federal, es este un recurso con el que
cuenta la Ciudad de Buenos Aires conforme a la reforma de la Cons-
titución Nacional del año 1994. Con la reforma antedicha se ha hecho
justicia, ya que la Ciudad de Buenos Aires contribuye grandemente al
sistema de coparticipación federal y no participa en la distribución
primaria. Luego de la modificación de la que fuera objeto nuestra Ley
Fundamental, esto ha tomado un giro distinto ya que de ahora en más
la Ciudad habrá de participar en la distribución primaria del sistema
de coparticipación federal constitucionalizado en el citado año 1994.
Asimismo, corresponde tener presente que la Ciudad de Buenos Ai-
res, a pesar de contribuir notablemente al sistema de coparticipación
federal, no recibía en la proporción adecuada los fondos provenientes
de dicha coparticipación con los que pudiera hacer frente a sus necesi-
dades. Creemos que esta fuente de recursos con los que ahora cuenta
la Ciudad, además de la participación en la distribución primaria, ha
de redundar en beneficio de ella.
En cuanto a las contribuciones indirectas, antes de la reforma consti-
tucional eran de competencia concurrente entre el Gobierno Federal y
las provincias. Con la nueva situación jurídico-institucional de la Ciu-
dad de Buenos Aires, estas deberían ser también de su competencia.
Otro recurso con que debe contar la Ciudad es el producido de la ena-
jenación de sus propiedades, como también las rentas que se obten-
gan de los servicios que presta. Respecto de los servicios que el Estado
presta, es dable advertir que este asume actividades diversas en virtud
del principio de suplencia o subsidiariedad. Cuando el Estado presta
algún servicio lo hace o bien porque la prestación de tal servicio por
parte de la iniciativa privada no es suficiente, o bien porque los parti-
culares no lo prestan. Esta prestación de servicios por parte del Estado
autoriza que en determinadas condiciones este exija alguna retribu-
ción por tales servicios.

57
colección doctrina

En lo que concierne a las multas o sanciones pecuniarias existe acuer-

do doctrinario en señalarlas como uno de los recursos del Estado. Tal
acuerdo se debe principalmente a que lo percibido por tales concep-
tos pasa a integrar las rentas generales. Sin perjuicio de reconocer el
carácter punitivo de estas se hace necesario, a fin de evitar un afán
recaudatorio desmesurado, otorgar en su aplicación las máximas ga-
rantías del debido proceso a los presuntos infractores.
En cuanto a la explotación de los juegos de azar, es una realidad in-
negable que existe un sector considerable de la población que tiene
cierta propensión hacia este tipo de actividad lúdica. Sin perjuicio de
reconocer los efectos a veces perniciosos que la excesiva afición a esas
actividades provoca en la sociedad, tampoco debe olvidarse que la re-
caudación por tales juegos constituye una fuente de recursos que no
debe pasarse por alto, a fin de que la Ciudad destine lo recaudado a sol-
ventar los fines generales y solidarios para los cuales fueron creados.
Otro recurso que se ha contemplado expresamente en el proyecto de
texto estatutario es el de los ingresos provenientes de los acuerdos ce-
lebrados con la Nación, provincias o municipalidades, y aun con Esta-
dos extranjeros u organismos internacionales.
En lo atinente a los acuerdos que habría de celebrar la Ciudad con
las provincias, el Gobierno Federal y los municipios, esto encuentra
su fundamento en el federalismo, concebido este como cooperación,
acuerdo, vigilia o espera, y nunca debe ser entendido como la puja o
la confrontación. El federalismo es ante todo acuerdo en procura de
intereses en pro de la comunidad. Es por ello que con un profundo
sentido del federalismo la Ciudad de Buenos Aires ha de contar con la
posibilidad de celebrar acuerdos no solo con otras provincias sino con
la Nación y con otros municipios.
Respecto de la posibilidad de celebrar acuerdos con Estados extran-
jeros como con organismos internacionales, esto ha de ser entendido
como la posibilidad con que cuenta la Ciudad de abrirse al mundo, te-
niendo en vista los tiempos que corren y la globalización. Negar a la
nueva Ciudad esta facultad implicaría colocarla ante el riesgo de la im-
posibilidad de adaptarse a los nuevos cambios, por cierto vertiginosos.
En función de esta sucinta expresión de la composición de los recur-
sos que ha de tener nuestra Ciudad Autónoma, pido a la Convención
la aprobación de este proyecto de texto estatutario.
El 18 de enero de 2016 se dictó el Decreto N° 194/2016, en el cual se
establece que la participación que le corresponde a la Ciudad Autó-

58
 constitución de la caba. edición comentada

noma de Buenos Aires por aplicación del artículo 8 de la Ley N° 23548

y sus modificaciones se fija en un coeficiente equivalente al 3,75%
sobre el monto total recaudado por los gravámenes establecidos en
el artículo 2 de la citada ley, a partir del 1° de enero de 2016. Se derogó
el Decreto N° 705 de fecha 26 de marzo de 2003.

59
 constitución de la caba. edición comentada

LIBRO PRIMERO
DERECHOS, GARANTÍAS Y POLÍTICAS ESPECIALES

INTRODUCCIÓN: LA CONSTITUCIÓN DE LA
CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES (1996-
2016): VEINTE AÑOS DE DERECHOS, GARANTÍAS
Y POLÍTICAS ESPECIALES

Por Andrés Gil Domínguez

La Convención Constituyente de 1996, las ideas fuerza y

las normas de cierre
La Convención Constituyente de la Ciudad de Autónoma de Bue-
nos Aires de 1996, reunida en la Biblioteca Nacional, tuvo en cuenta va-
rias ideas fuerza como plataforma del debate, la redacción y la sanción
de la Constitución fundacional.
Tomando como piso el Derecho federal proveniente de la Consti-
tución argentina, la primera idea fuerza consistió en elaborar enun-
ciados normativos que pudiesen superar las peligrosas ambigüedades
que se habían suscitado respecto de las imprecisiones emergentes de
varios institutos incorporados por la reforma constitucional nacional
de 1994. Por ello, en el campo de la organización del poder se recurrió
a las reglas cerradas para evitar que las futuras mayorías eventuales
pudieran distorsionar el modelo pergeñado.
La segunda idea fuerza se basó en el uso de un lenguaje no discri-
minatorio y no sexista en la redacción de la Constitución con el objeto
de cambiar las reglas, romper los muros, despertar a las princesas dor-
midas, infundirle vida a la lengua y superar el uso del genérico mascu-
lino como sinónimo o referencia exclusiva de los hombres.1

1. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

de 1996, Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2016, T. 1, p. 550 y ss. (convencionales Pérez
Suárez, Lubertino, Chiernajowsky y Pierini).

61
colección doctrina

La tercera idea fuerza se vinculó con la incorporación en igualdad

jerárquica normativa y con la mayor amplitud posible de un catálogo
moderno de derechos, procesos constitucionales y políticas especiales.
La cuarta idea fuerza postuló sancionar una Constitución moder-
na y pluralista, en la cual la organización del poder se concibió como
la primera garantía de los derechos y las políticas especiales.
En directa relación con las ideas fuerza, los convencionales cons-
tituyentes incorporaron tres normas de cierre del sistema constitu-
cional sancionado.
La primera, prevista por el artículo 10, se refiere a la profundi-
zación del paradigma constitucional-convencional previsto por el
convencional federal al constituir para la Ciudad de Buenos Aires un
modelo de Estado constitucional y convencional de Derecho, cuya re-
gla de reconocimiento está configurada por la Constitución argentina
y los Tratados Internacionales que consagren derechos y garantías.
La segunda, también alojada en el artículo 10, se vincula con la fuerza
normativa, operatividad y aplicación directa de los derechos y garantías
contemplados en la regla de reconocimiento local, y establece que una
interpretación de buena fe implica que la omisión o insuficiencia legal
no puede oponerse a su efectiva vigencia y aplicación por cuanto existe
un expreso mandato constitucional prohibitivo al respecto.
La tercera, incorporada por el artículo 11, construye un orden jurí-
dico y un orden simbólico, donde la dignidad de las personas se pro-
yecta en el principio de igualdad y en el derecho a la no discriminación
como norma que prohíbe que las diferencias descriptivas puedan ser
válidamente utilizadas como justificantes de diferencias normativas.
Entre las categorías interdictorias incorporadas se destacan como
positiva novedad el género y la orientación sexual (propuestas por la
convencional Lubertino) y la condición psicofísica de las personas. En
el debate constituyente se brindaron varios fundamentos relevantes
sobre el tema. Se sostuvo la noción de aceptación como dignificación
de la diferencia o eje del ser (Santa María), la de piedra angular de la
construcción constitucional (Zaffaroni) y la de intervención estatal
mediante acciones positivas con el objeto de consagrar la igualdad real
de los derechos (Lubertino).2

2.Ibídem, p. 684.

62
 constitución de la caba. edición comentada

La fuerza irradiante del artículo 11 con el derecho a ser diferente se

reflejó en varias leyes de avanzada y fallos de trascendencia mundial,
tales como:
• La Ley N° 1004, que tuvo por objeto regular la unión de dos per-
sonas conformada libremente con independencia de su sexo u
orientación sexual.
• La Ley N° 3062, mediante la cual se garantizó el derecho a ser
diferente respecto de la identidad de las travestis y transexua-
les que utilicen un nombre distinto al consignado en su docu-
mento de identidad, debiendo el GCBA en todos sus ámbitos
y al solo requerimiento utilizar el nombre adoptado por ellas.
• La Ley N° 5261, que persigue garantizar y promover la plena vi-
gencia del principio de igualdad y no discriminación, con vis-
tas a asegurar el efectivo ejercicio de los derechos de todas las
personas y grupos de personas, prevenir la discriminación en
todas sus formas, a través de la implementación y el desarrollo
de políticas públicas inclusivas y acciones afirmativas que pro-
muevan la igualdad de oportunidades y fomenten el respeto a
la diversidad y a la dignidad inherente de cada ser humano, y
sancionar y reparar los actos discriminatorios, garantizando el
acceso a la Justicia y generando condiciones aptas para erradi-
car la discriminación, la xenofobia y el racismo. Esta se confi-
gura como una de las normas más modernas a nivel mundial en
la materia al establecer –en su artículo 2– distintas tipologías,
tales como la discriminación de jure (esto es, toda distinción
normativa que excluya, restrinja o menoscabe el goce o el ejer-
cicio igualitario de los derechos, que puede ser directa cuando
el pretexto discriminatorio es invocado explícitamente como
motivo de distinción, exclusión, restricción o menoscabo, o in-
directa cuando el pretexto discriminatorio es invocado implí-
citamente como motivo de distinción, exclusión, restricción o
menoscabo) y la discriminación de facto (esto es toda exclusión,
restricción o menoscabo de hecho en el goce o en el ejercicio
igualitario de los derechos sin que el criterio de distinción sea
mencionado). Asimismo, incorpora –en el artículo 13– la teoría
de la carga dinámica de la prueba ya que establece que en los
procesos promovidos en los cuales se controvierte la existencia

63
colección doctrina

de hecho, acto u omisión discriminatoria, resultará suficiente

para la parte que afirma dicho motivo la acreditación de he-
chos que, evaluados prima facie, resulten idóneos para inducir
su existencia. En ese caso corresponderá a la parte demanda-
da, a quien se reprocha el hecho, acto u omisión, la prueba de
que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno
a toda discriminación.
• La Resolución 38/12 del Subsecretario de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, mediante la cual se instruyó a la
Dirección General de Registro Civil y Capacidad de las Perso-
nas para que
… en lo en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as,
cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los térmi-
nos de la Ley N° 26618, evitando adicionar constancias lesivas o dis-
criminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias
entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual
de sus progenitores/as (artículo 1).
También le ordenó a dicha repartición que
… suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás docu-
mentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción
entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de
identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad
(artículo 4).
• El caso “Dermgerd, Carlos Gustavo y otros c/GCBA y otros s/
amparo” (conocido mundialmente como el “caso Tobías”), en
el cual la magistrada Elena Liberatori ordenó, por primera vez
en la historia nacional e internacional, aplicando directamente
la Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, la inscripción en la Dirección General de Registro
Civil y Capacidad de las Personas de la copaternidad de un ma-
trimonio igualitario de un niño nacido mediante el método de
gestación por sustitución en la República de la India.

64
 constitución de la caba. edición comentada

Los derechos y las garantías

Los derechos incorporados trajeron un aire de renovación a la nor-
matividad argentina, modernizaron contenidos y adelantaron cues-
tiones que todavía no se discutían plenamente.
El derecho a la identidad de las personas fue relacionado por los
constituyentes con el derecho a la memoria (Oviedo), el derecho a la
verdad (Ibarra) y el conjunto de datos que dan lugar a que la persona
sea como tal, que no se limitan a lo biológico, que se refieren a cons-
trucciones culturales que varían según las personas y que no obstru-
yen el desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida en
su faceta heteróloga puesto que el donante de semen no será el padre
de la futura criatura (Lubertino).3
El derecho a la comunicación propició una resignificación de la li-
bertad de expresión al abarcar al emisor y receptor por igual, como
así también al subsumir en un mismo ámbito a la prensa escrita y a la
comunicación audiovisual. En este sentido, la Ley N° 4565 desarrolla
de forma amplia los contenidos de dicho derecho.
El derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como par-
te inviolable de la dignidad humana fue otro de los grandes aportes
por cuanto distinguió los ámbitos donde se proyecta el plan de vida
o mismidad biográfica de las personas, siguiendo a gran parte de la
doctrina de avanzada (Nino y Bidart Campos). En el debate se postuló
la protección de dicho derecho respecto de los “medios electrónicos”
(Santa María) y se adelantó de esta manera el actual debate sobre la
tutela efectiva de la intimidad en la “galaxia” Internet4 y propiciando
fallos como “Gil Domínguez, Andrés Favio c/Dirección General de De-
fensa y Protección del Consumidor del GCBA s/amparo” (Expediente
Nº A 352-2014-0), mediante el cual el juez López Alfonsín dispuso el
cese de la omisión constitucional denunciada y ordenó a la Dirección
General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adoptar, en un plazo de 180 días,
las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de
búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados

3. Ibídem, T. 2, p. 988 y ss.

4. Ibídem, 610.

65
colección doctrina

en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que incorporasen de manera

obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimi-
dad de los usuarios de Internet.
La enunciación de la libertad religiosa junto con la libertad de con-
ciencia ubica a los creyentes y a los no creyentes en un mismo plano
normativo, como si fueran las dos caras del mismo derecho. En el de-
bate, se planteó como fundamento de la norma que se estaba garanti-
zaría a la sociedad su crecimiento como comunidad con diversidades
selectivas en lo religioso, en lo político y en lo ideológico, que enrique-
cerían el futuro común (Guarido).5
La inviolabilidad de la propiedad adoptó el mismo formato norma-
tivo utilizado por la Constitución argentina, con el agregado de que en
caso de expropiación, la indemnización previa debe respetar el “justo
valor” del bien. En este sentido, el artículo 9 de la Ley N° 238 establece
que la indemnización a pagar sólo comprende el valor objetivo del bien
al momento de entrar en vigencia la ley que lo hubiere declarado de
utilidad pública, los daños que son consecuencia directa e inmediata
de la expropiación y los respectivos intereses, y que no se toman en
cuenta circunstancias de carácter personal, los valores afectivos, las
ganancias hipotéticas ni el mayor valor que confiere al bien la obra a
ejecutarse. No se paga el lucro cesante. Los contratos celebrados con
posterioridad a la fecha de la ley no se toman en cuenta para deter-
minar su valor. No se indemnizan las mejoras realizadas en el bien
con posterioridad al acto que lo declara afectado a expropiación de las
mejoras necesarias. La indemnización se paga en dinero efectivo. Si el
expropiado presta su conformidad, el expropiante podrá efectuarlo en
otra especie de valor.
El real acceso a la Justicia también fue una incorporación novedo-
sa: se colocó en la superficie la relación existente entre tutela judicial
efectiva y razones económicas que operan como obstáculo. En el deba-
te constituyente se sostuvo que este derecho reposaba sobre un trípo-
de estructurado por el acceso al conocimiento del Derecho, el acceso al
sistema de administración de justicia y el acceso a la Justicia, puesto
que primero es fundamental conocer las normas, luego se debe po-
sibilitar la igualdad de oportunidades en el acceso y por último debe

5. Ibídem, p. 578.

66
 constitución de la caba. edición comentada

hacerse justicia, pero para que esto ocurra deberán acceder a ella los
propios magistrados, abrevando en principios de equidad y sensibili-
dad social (Pierini).6
En lo atinente a la protección de la libertad física de las personas,
los convencionales constituyentes optaron por un modelo de reglas ce-
rradas de todo o nada, a diferencia de la estructura de principios hasta
allí utilizada para el resto de los derechos. De todas ellas se destaca la
expresa erradicación y prohibición futura de toda clase de norma que
exprese o implícitamente habilite cualquier manifestación de un dere-
cho penal de autor o de peligrosidad sin delito. En el debate constitu-
yente se sostuvo con firmeza y claridad que dicha garantía consagraba
al documento nacional de identidad como uno de los presupuestos
básicos que hacen a la privacidad de las personas, y que en ese princi-
pio se fundamenta la imposibilidad de que sea retenido por ninguna
autoridad (Santa María). También se sostuvo que la peligrosidad sin
delito responde a la concepción del infractor como el virus nocivo que
hay que expulsar del cuerpo social en una manifestación biologicista
y organicista de la sociedad, y que el Derecho Penal de autor intenta
penar a una persona no por el daño causado, sino por lo que la persona
es (Zaffaroni).7 Por ello, lo resuelto oportunamente por la mayoría del
Tribunal Superior de Justicia en el caso “Vera”,8 donde se declaró la
validez constitucional de las facultades legales implícitas de la policía
para solicitar a las personas el documento nacional de identidad en
la vía pública, colisiona con el modelo establecido por la Convención
Constituyente de 1996.
La acción de amparo clásica fue incorporada en similares con-
diciones a las establecidas por el artículo 43 de la Constitución ar-
gentina pero con algunos requisitos proyectados en el principio pro
actione, tales como que no se puede exigir el previo agotamiento de la
vía administrativa para su procedencia, que es operativo y está des-
provisto de formalidades procesales, que los plazos procesales son

6. Ibídem, p. 702.
7. Ibídem, p. 1020 y ss.
8. TSJ “Ministerio Público –Fiscalía de Cámara Sur de la CABA– s/queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en: ‘Vera, Lucas Abel s/infr. artículo 85, CC” (Expe-
diente Nº 11835/15), 23 de diciembre de 2015.

67
colección doctrina

breves y perentorios y que salvo temeridad o malicia procesal el ac-

cionante está exento de costas.
En términos de garantías en la acción de amparo colectivo don-
de se ubica la gran innovación del constituyente local, al establecer
una acción popular que legitima a cualquier habitante de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a interponerlo. Esta postura fue sostenida
argumentalmente por varios convencionales constituyentes. El con-
vencional Vivo sostuvo:
Pero también recogiendo la doctrina, la jurisprudencia y la línea tra-
zada por nuestro Derecho Provincial y por la Constitución Nacional
estamos consagrando el amparo para proteger los llamados intereses
difusos o derechos de incidencia colectiva. Es decir aquellos derechos
cuya titularidad no corresponde exclusivamente a un individuo de-
terminado, sino que excede la esfera particular para pasar a corres-
ponder a un sector social o a la sociedad entera, a toda la comunidad.
Como por ejemplo los que tienen que ver con la cuestión ambiental o
con la libre competencia.
Para defender estos derechos estamos proponiendo un paso adelante,
a través de la consagración de una amplia legitimación para accionar
en su defensa. Así, hemos establecido que esta acción podrá ser ejerci-
da por cualquier habitante o por las entidades que estén vinculadas a
la defensa de esos intereses difusos.
(…)
Seguramente habrá quienes se asusten y se preocupen, probablemen-
te de buena fe, con la “industria del juicio” a la que puede dar lugar la
instauración de la llamada acción popular que legitima a cualquier ha-
bitante para accionar en defensa de los intereses difusos. Sin embar-
go, no existe esa “industria del juicio”; la experiencia lo demuestra en
aquellas provincias en las que se ha consagrado este instituto, como
por ejemplo Córdoba, La Rioja, San Luis, San Juan, Tierra del Fuego,
Río Negro y Neuquén. Es decir, la experiencia recogida en las provin-
cias argentinas testifica nuestra afirmación.
El convencional Brailovsky expresó:
Señora Presidenta: este texto constitucional apunta a crear en la Ciu-
dad un mecanismo de amparo amplio, lo más amplio posible, que
pueda ser usado en cualquier circunstancia imaginable en que se vio-
len los derechos consagrados por esta Constitución.

68
 constitución de la caba. edición comentada

De este modo estamos corrigiendo uno de los muchos puntos débiles

de la Constitución Nacional, ya que en este tema ella legitima para ac-
tuar solamente al particular afectado y a las entidades especialmente
autorizadas para presentar amparos.
(...)
El hecho de establecer esta institución del amparo muy amplia signi-
fica un cambio profundo en nuestra manera de pensar el derecho, que
tiene que ver con consagrar intereses y derechos colectivos difusos.
Estamos tratando de legitimar a cualquier persona para que reclame
en nombre del interés común y no sólo en nombre de su interés indi-
vidual.
(…)
Aceptar y garantizar las acciones de amparo vinculadas con los inte-
reses difusos es permitir que cualquier ciudadano defienda judicial-
mente el interés social sin necesidad de demostrar estar afectado en
forma personal.
La convencional Garré manifestó:
El segundo párrafo del texto propuesto, siguiendo la tradición an-
glosajona, establece que el recurso puede ser intentado por cual-
quier persona jurídica en beneficio de un interés colectivo, obviando
entonces el principio de la representación. La acción de amparo
puede ser interpuesta no sólo por cualquier habitante, sino también
por personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos
cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o
en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos,
como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social,
del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia,
del usuario y del consumidor.
El convencional Zaffaroni enunció:
En cuanto al tercer párrafo, me parece también suficientemente ge-
neroso porque consagra, a diferencia de la Constitución Nacional –el
convencional Brailovsky decía correctamente que es un texto harto
lavado–, algo cercano a la acción popular.9
La acción de amparo clásica está regulada por la Ley N° 2145. Dicha
norma también regulaba la acción de amparo colectivo pero fue opor-

9. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

de 1996, op. cit., T. 2, p. 85 y ss.

69
colección doctrina

tunamente vetada y al día de la fecha no se sancionó una ley que regule

el amparo colectivo y las acciones colectivas.
La naturaleza de derecho-garantía del amparo sumado a su opera-
tividad directa fue el principal argumento esgrimido por la mayoría
del Tribunal Superior de Justicia en la causa “Gil Domínguez”10 para
declarar la inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley N° 2145, que
establecía un plazo de caducidad de 45 días. La decisión jurisdiccional
fue aprobada posteriormente por la Legislatura de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires –en el marco del procedimiento de reenvío previs-
to por el artículo 113, inciso 2 de la Constitución de la CABA y por la Ley
N° 402– mediante el dictado de la Resolución 192/2008, de la cual se
distingue el siguiente fundamento:
Que lejos estuvo y está el Poder Legislativo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires de sobrepasar los preceptos constitucionales, por lo que
las expresiones emitidas por los Señores y Señoras Jueces integrantes
del Tribunal Superior de Justicia resultan de gran valía para los inte-
grantes del mismo.11
De esta manera, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –por im-
perio de un fallo que se proyectó en toda Latinoamérica– la acción de
amparo puede ser interpuesta en cualquier momento, siempre que se
verifique la existencia de una acción u omisión lesiva de autoridad pú-
blica o de particulares.
La acción de hábeas data tuvo una recepción similar a la previs-
ta por la Constitución argentina, pero también con algunas particu-
laridades ampliativas, tales como que las personas pueden conocer,
respecto de los datos, su fuente y origen de forma conjunta con la fi-
nalidad y el uso. En el debate constituyente se aludió a la etimología
del hábeas data, cuyo significado radica en “tener tus datos”, y a que
su objeto es proteger a los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires del
peligro del mal uso y la utilización maliciosa de los datos acumulados
respecto de ellos (Vivo). También se lo sostuvo como una conquista del
sistema democrático (Pierini).12

10. TSJ “Gil Domínguez, Andrés c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionali-

dad”, Expediente Nº 5296, 27 de diciembre de 2007.
11. Expediente N° 2846-0-2007.
12. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
de 1996, op. cit., T. 1, p. 702 y ss.

70
 constitución de la caba. edición comentada

La acción de hábeas data está reglamentada por la Ley N° 1845 de

Protección de Datos Personales, que tiene por objeto regular el trata-
miento de datos personales referidos a personas físicas o de existencia
ideal, asentados o destinados a ser asentados en archivos, registros,
bases o bancos de datos del sector público de la Ciudad de Buenos Ai-
res, a los fines de garantizar el derecho al honor, a la intimidad y a
la autodeterminación informativa. A los fines de la ley, se consideran
incluidos dentro del sector público de la Ciudad de Buenos Aires todos
los archivos, registros, bases o bancos de datos de titularidad de los ór-
ganos pertenecientes a la Administración central, descentralizada, de
entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, sociedades anó-
nimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía
mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el
Estado de la Ciudad de Buenos Aires tenga participación en el capital
o en la formación de las decisiones societarias, del Poder Legislativo
y del Judicial en cuanto a su actividad administrativa, y de los demás
órganos establecidos en el Libro II de la Constitución de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires.
La acción de hábeas corpus también tuvo una recepción con algu-
nas particularidades superadoras. Una ellas fue disponer que el juez
debe resolver dentro de las veinticuatro horas (en el recinto de la Con-
vención se suscitó un debate por la elección de dicha fórmula en lugar
de la que postulaba “el juez resolverá”) con el objeto de marcar un lí-
mite claro y preciso para que no exista ninguna dilación y para que los
jueces no tengan ningún argumento que les impida dar una respuesta
en el marco horario fijado (Bisutti).13 Otra fue incluir el hábeas corpus
contra la desaparición de personas (ampliando de esta manera la ga-
rantía prevista por la Constitución argentina, que se refiere a desapa-
rición forzada de personas) con la idea de que ante cualquier tipo de
desaparición, tengamos la posibilidad concreta de interponer inme-
diatamente una acción de hábeas data para que la Justicia se expida de
forma urgente (Bisutti).14

13. Ibídem, p. 701.

14. Ibídem, p. 701.

71
colección doctrina

Las políticas especiales

Las políticas especiales configuran una gran innovación normativa
general y particular. General por cuanto en el campo de las prestacio-
nes debidas operan como un derecho y, a la vez, como una obligación
concreta de tener que desarrollar políticas públicas activas titulariza-
das por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de
sujeto pasivo. El objeto de las políticas especiales es lograr la máxima
satisfacción posible de los derechos económicos, sociales y culturales
mediante el desarrollo de políticas sociales coordinadas, con las cuales:
a) se superen las condiciones de pobreza y exclusión mediante la inver-
sión de recursos presupuestarios, técnicos y humanos; b) se asista a las
personas con necesidades básicas insatisfechas; c) se promocione del
acceso a los servicios públicos para los que tienen menos posibilidades
y d) se promocione del desarrollo humano y económico equilibrado
que evite y compense las desigualdades zonales dentro de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. En este marco, es una política de Estado
que la actividad económica generada por la iniciativa pública y la pri-
vada –esto es, la generación de recursos– sirva para el desarrollo de la
persona, se sustente en la justicia social asegure el bienestar social y el
desarrollo sostenible (artículos 17, 18 y 48).
En relación con lo expuesto, la Constitución local estableció res-
pecto de los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas que su regula-
ción, administración y explotación por parte del Gobierno de la CABA
obligan a que su producto sea destinado a la asistencia y al desarrollo
social. Esto posibilitó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en la causa “Giachino, Luis Alberto y otro c/Estado Nacional - Direc-
ción General de Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte y
otros”,15 sostuviera que, a partir de la celebración del convenio entre
Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad
el día 30 de octubre de 2003, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es-
taba plenamente capacitada y habilitada para percibir el impuesto a
los Ingresos Brutos respecto de los juegos de azar que en ella se explo-
ten. Asimismo, posibilitó que la jueza Elena Liberatori resolviera,en el
caso “Gil Domínguez, Andrés Favio c/GCBA s/amparo” (Expediente Nº

15. CSJN Fallos: G., 962, XLIII, 18 de octubre de 2011.

72
 constitución de la caba. edición comentada

A-83572-2013-0), que respecto de los artículos 3.2 y 4.2 de la Adenda al

Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería
Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la CABA (me-
diante el cual se condonó la deuda del impuesto a los Ingresos Brutos
y, al mismo tiempo, se renunció al cobro futuro de dicho impuesto
respecto de las actividades desarrolladas por los juegos de azar), se
cumpliera con el procedimiento de doble lectura de las leyes que con-
sagran excepciones a regímenes generales (artículos 89, inciso 6, y 90
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Las políticas sociales incorporadas, por su parte, abarcan un uni-
verso amplio de materias, vinculadas con la plena satisfacción de
derechos económicos, sociales y culturales susceptibles de ser desa-
rrollados por políticas públicas como garantía primaria y auscultadas
por el control de constitucionalidad y convencionalidad como garan-
tía secundaria. Entre ellas se encuentran:
• Salud (leyes N° 153, 448, 472 y 2132).
• Educación (Ley N° 898).
• Ambiente (leyes N° 6, 124, 303, 1540, 2624 y Decreto N° 138/2008).
• Hábitat (leyes N° 3706 y 4006).
• Cultura (Ley N° 1227).
• Deporte (leyes N° 1624 y 3218).
• Seguridad (leyes N° 2894 y 2947).
• Igualdad entre varones y mujeres (leyes N° 418, 439 y 4238).
• Niños (leyes N° 114 y 5463).
• Juventud (leyes N° 1865, 3392 y 5161).
• Personas mayores (leyes N° 661, 2982 y 5420).
• Personas con necesidades especiales (leyes N° 161, 447, 1502,
1893 y 2982).
• Trabajo y seguridad social (Ley N° 471).
• Consumidores y usuarios (leyes N° 757, 3281 y 3896).
• Comunicación (leyes N° 104, 2587, 3391 y 4565).
• Economía, finanzas y presupuesto (Ley N° 2806 y Decreto N°
289/16).
• Función pública (Ley N° 4865).
• Ciencia y tecnología (Ley N° 2511).
• Turismo (leyes N° 600, 1264, 2627 y 4632).

73
colección doctrina

De las políticas especiales expuestas, sin lugar dudas las de hábitat

fueron las que más debate generaron.16 En la Convención Constitu-
yente el convencional Jozami expresó, durante la presentación del in-
forme de Comisión en la Asamblea Constituyente, que
… [se] parte del reconocimiento de la existencia de un déficit habita-
cional en nuestra Ciudad de Buenos Aires (…). Estamos hablando de
habitantes que, en buena medida, viven en el cordón sur de la ciudad,
pero también en bolsones ubicados a lo largo de todo el territorio de
la Ciudad de Buenos Aires, en casas tomadas y en mal llamados hote-
les, que en realidad encubren locaciones cuyos ocupantes carecen de
los derechos que la ley establece al respecto. Y estamos hablando tam-
bién, por supuesto, de los habitantes de las villas de emergencia, cuyo
número es difícil de estimar con precisión en la Capital Federal, pero
que seguramente es superior a las 60 mil personas de las que hablan
algunas cifras oficiales. En esta mención acerca de la crítica situación
habitacional que vive nuestra ciudad, habría que incluir a los que es-
tán ocupando los complejos de la Comisión Municipal de la Vivienda.
Se trata de por lo menos unas 11 mil familias, quienes están en muchos
casos en situaciones irregulares y en la imposibilidad de pagar cuotas
que se han desfasado con respecto a su monto inicial, que fijaba cuo-
tas lógicas y razonables para un plan de vivienda popular.
Jozami también resaltó que uno de los criterios al momento de de-
sarrollar las políticas públicas para resolver el déficit habitacional debe
ser el criterio de radicación en el lugar:
[P]ensamos que es fundamental expresar que los pobladores que se
encuentran en la marginación y los habitantes de las villas de emer-
gencia deben ver resuelto su problema de vivienda de acuerdo con el
criterio de la radicación en el lugar. Esto ha sido expuesto en muchas
ocasiones. Existe un programa de radicación de villas de emergencia
en la ciudad de Buenos Aires que desgraciadamente hace más de dos
años que está suspendido, y al que en los últimos presupuestos no se le
han asignado fondos. En su momento fue anunciado por las máximas
autoridades de la Ciudad y de la Nación como un compromiso con los
sectores más humildes, pero lejos de cumplirse, no sólo se han sus-
pendido los planes de radicación sino que se ha vuelto a políticas que

16. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

de 1996, op. cit., T. 3, p. 495 y ss.

74
 constitución de la caba. edición comentada

considerábamos superadas con el advenimiento de la democracia, es

decir, a las políticas de erradicación de los villeros. Ejemplo de ello es
el caso de la Villa 31 de Retiro. [E]s necesario que la Constitución de
la Ciudad reconozca que tenemos un grave déficit habitacional y que
es prioridad de las políticas de gobierno tender a superarlo. Pensa-
mos también que es necesario que, con relación a los problemas de
vivienda que hasta hoy no se han podido resolver por la vía legislativa
ni por medio del Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires
–por ejemplo, el caso de los falsos hoteles, que en su momento motivó
varias presentaciones del bloque del Frepaso para que se declararan
de aplicación respecto a ellos las normas sobre locaciones urbanas–,
se establezcan en la Constitución principios generales que fijen una
orientación política, ya que por supuesto no corresponde incorporar
al texto constitucional reglamentaciones ni criterios de aplicación.
La constituyente López, al momento de fundamentar la incorpo-
ración al párrafo segundo de la frase “integración urbanística y social
de los pobladores marginados”, explicó la razón de identificar otro cri-
terio, que debe ser contemplado por las políticas públicas que tengan
como fin garantizar el derecho a una vivienda adecuada:
A veces hasta se juega de manera perversa con el destino de esta gente,
ya que por un lado se los considera ciudadanos legítimos cuando ex-
presan sus reclamos y pretenden reivindicar sus derechos, y por otro
son tratados como ciudadanos de cuarta cuando se remarca su peli-
grosidad como delincuentes o como germen de sublevación o de ex-
plosión social, como ha sucedido últimamente con el informe policial
impulsado por el Ministerio del Interior bajo el disfraz de un releva-
miento ambiental, cultural, sexual, ideológico, religioso y de todo tipo
de actividades. Quiero hacer hincapié en la otra cara de la moneda,
que nos dice que en las villas existe un profundo sentido de solidari-
dad y hospitalidad. Son lugares donde se respeta al ser humano y a la
familia y donde en general hallan refugio personas o familias a quie-
nes la Ciudad y sus instituciones no logran socorrer, por ejemplo las
mujeres abandonadas con hijos pequeños, los lisiados, los enfermos,
los alcohólicos, los ancianos sin familia y, en definitiva, quienes son
fruto de políticas económicas de ajuste que requieren necesariamen-
te un alto costo social. La gente va construyendo de a poco sus casas
en las villas, instalan la luz, el agua y se organizan con criterios muy
solidarios creando comedores escolares, guarderías y mutuales. En
realidad, en muchos aspectos creo que son un ejemplo para el resto de

75
colección doctrina

la sociedad, por los lazos solidarios que son capaces de crear. Solicito
la inserción del texto completo de mi discurso y apelo a la comisión
redactora para que en el caso del inciso 2 del artículo único, retome
la redacción originaria del dictamen de las comisiones, que habla de
la “integración urbanística y social de los pobladores marginados”.
El texto elaborado por la Comisión de Redacción alude, en cambio,
a “la integración de los pobladores socialmente marginados”. La idea
de aludir a la integración urbanística tiene que ver con la integración
de todos esos asentamientos al resto de la ciudad; urbanizar es abrir
calles, es instalar luz, proveer de agua y abrir plazas donde se pueda.
Por ello considero más acertada la redacción originaria formulada por
la Comisión de Políticas Especiales.
No es casual que el fallo más emblemático dictado por la Corte Su-
prema de Justicia en la materia (caso “Quisberth”) haya provenido de
la Justicia de la CABA, puesto que la Constitución habilitó un derecho-
garantía-política pública sobre vivienda digna que torna inexcusable
para el Gobierno de la CABA el desarrollo de políticas públicas y la res-
puesta efectiva en los casos concretos.
El artículo 27, inciso 5 de la Constitución local establece, dentro del
campo de irradiación de ambiente como patrimonio común, que la
Ciudad debe promover: “La protección de la fauna urbana y el respe-
to por su vida: controla su salubridad, evita la crueldad y controla su
reproducción con métodos éticos”. En las Sesiones de la Convención
Constituyente de 1996 varios constituyentes se refirieron al contenido
de dicha cláusula.17 El convencional Brailovsky sostuvo:
Prevenir la crueldad con los animales es prevenir la violencia domés-
tica en sus fases iniciales, antes de que se descargue sobre los seres
humanos más débiles. Sobre esto, vale la pena recordar que un ex te-
niente coronel que participó en los alzamientos carapintadas, contó al
periodismo algunos detalles de su entrenamiento como aprendiz de
Rambo. Tenía que asistir al nacimiento de un perrito, alimentarlo con
mamadera, no separarse de él en ningún momento, llevarlo a la cama
y dormir con él y, pasados tres meses, degollarlo. Esto forma parte de
la difícil tarea de aprender a degollar a un ser humano.

17. Ibídem, p. 560 y ss.

76
 constitución de la caba. edición comentada

A su vez, el convencional Bravo sostuvo:

La protección de la fauna urbana no dañina para la sociedad y sus in-
tegrantes, es muy importante por varios motivos, tanto éticos hacia
los mismos animales, como porque la violencia familiar muchas veces
se desencadena con la violencia ejercida sobre algún animal domésti-
co, que es el ser viviente más indefenso de la casa.
El convencional Castells enunció:
En este sentido, los convencionales Oviedo, Zaffaroni, Elsa Kelly y
quien les habla fuimos autores de este proyecto, que tiene un obje-
tivo muy concreto, al cual ya se refirió el señor convencional Brai-
lovsky, que es proteger a los seres vivos más indefensos que hay en
la ciudad, porque como bien dijo, es proteger también a los seres
humanos. Por eso muchas veces me he preguntado por qué es tan
obvio que debemos proteger al árbol y no es tan obvio que debamos
proteger al perro y al gato.
Este artículo –aquí quiero hacer una interpretación auténtica– debe
ser operativo a partir de la sanción de este Estatuto, y consecuente-
mente por este artículo, debe cesar la matanza indiscriminada de ani-
males en el Instituto Pasteur. Porque esto no solo apunta a orientar
una política, apunta también a terminar con una cruel realidad.
Lamento que algunos se hayan burlado de este artículo, que lo hayan
utilizado incluso para sacar provecho a favor de alguna práctica pe-
riodística tendenciosa que, debo decir como representante del bloque
justicialista, ningún favor nos hace.
Por eso reafirmo mi convicción. Agradezco a la comisión. Sé que no ha
sido fácil, en medio de los dardos que recibió, mantener esta norma.
Agradezco también a la señora presidenta que sé ha tenido que ver
con que esta norma finalmente quedara instalada aquí, en este régi-
men general de protección de la vida.
Estoy seguro de que hoy muchos de los animalitos que andan sueltos
por la calles de Buenos Aires, de los que uno se encuentra en la puerta
de la casa acurrucados al llegar, nos están agradeciendo esta sanción.
Las alocuciones de los convencionales son claras y precisas. No
consideran a los animales urbanos una cosa, sino seres débiles que
deben ser protegidos, asimilables a los seres humanos frágiles que
sufren debido a la violencia familiar. Si fueran una cosa que no ge-
nera ningún sentimiento ni tampoco siente nada, entonces ¿por qué

77
colección doctrina

los “carapintadas” golpistas consideraban que la prueba fundamental

para demostrar la “valentía” de ultimar a un ser humano era ser capaz
de matar a un ser no humano con el cual se hubiera entablado una
relación de afecto, sentimientos y especial filiación? ¿Cómo entender
que se le hable a una cosa no sintiente y que, como seres humanos, sin-
tamos que ellos –los animales no humanos– nos están agradeciendo?
Queda claro que el convencional local optó por una mirada ecocen-
trista alejada del narcisismo antropocéntrico y, mucho más aún, del
fundamentalismo teísta.
Sobre la base de esta opción realizada por el constituyente local, la
magistrada Elena Liberatori resolvió en la causa “Asociación de Fun-
cionarios y Abogados por los Derechos de los Animales (Andrés Gil
Domínguez) y otros c/GCBA s/amparo” (Expediente Nº A 2174-2015/0)
reconocer a la orangutana Sandra como un sujeto de derecho, confor-
me a lo dispuesto por la Ley N° 14346 y el Código Civil y Comercial de
la Nación Argentina en cuanto al ejercicio no abusivo de los derechos
por parte de sus responsables –el concesionario del Zoológico porteño
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–, y dispuso que el Gobierno de
la CABA garantizara a Sandra las condiciones adecuadas del hábitat y
las actividades necesarias para preservar sus habilidades cognitivas.

A modo de conclusión
Han pasado veinte años desde que en la sede de la Biblioteca Nacio-
nal soñamos con una sociedad mucho mejor a partir de una ingeniería
constitucional moderna y progresista. No faltaron los críticos, los ago-
reros, los burlones del texto sancionado. El desarrollo normativo, polí-
tico y judicial expuesto es un ejemplo, que demuestra la concreción de
los ideales plasmados por los convencionales constituyentes de 1996 en
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

78
 constitución de la caba. edición comentada

TÍTULO PRIMERO
Derechos y Garantías
Artículo 10
Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y
que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena
fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omi-
sión o insuficiencia de su reglamentación y esta no puede cercenarlos.

DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA CONSTITUCIÓN

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES1
Por Estela B. Sacristán

Reflexiones iniciales
Ante todo, cabe destacar que esta norma constitucional de ele-
vado valor republicano no posee una equivalente en la Constitución
Nacional (CN).
En un estudio ciertamente célebre, un juez de la Corte Suprema esta-
dounidense afirmaba: “Por Derecho quiero significar las profecías acer-
ca de lo que los tribunales, de hecho, harán, y nada más pretencioso”.2
Podemos coincidir en que lo que harán los jueces o tribunales depende-
rá de muchos factores. Entre estos factores, se destacarán las nociones
de competencia, facultad y deber como presupuestos del ejercicio de la
función. Organizada en la Constitución o Norma Fundamental escri-
ta, o por vía de costumbre donde no haya Constitución única escrita,
la respectiva competencia, existencia de jueces y tribunales mediante,

1. El presente texto se basa en la disertación efectuada en las I Jornadas de Derecho

Constitucional del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Cámara Federal de Estu-
dios de Derecho Público, Instituto Superior de la Carrera, Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires, el 29/11/2011.
2. Holmes, Oliver Wendell, “The Path of the Law”, Collected Legal Papers, New York,
Harcourt, Brace and Howe, 1920, pp. 167-202, esp. p. 173.

79
colección doctrina

asegurará que haya control judicial, y la existencia de control judicial a

su vez asegurará derechos y concretará garantías.
Trasplantando esta estructura al escenario de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, podríamos reparar en el rol institucional de los jueces
de la Ciudad como facilitadores de esa doble tarea: asegurar derechos
y concretar garantías. En ese doble papel, desde el punto de vista for-
mal, estarían asistidos por la especial textura o forma de redacción de
las respectivas cláusulas constitucionales locales. Y desde el punto de
vista sustancial, por esa formidable y todo abarcativa manda de ope-
ratividad consagrada en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (CCABA). A estos dos aspectos me referiré
en los párrafos que siguen, a fin de indagar en la cuestión de si en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el plano de lo formal (textura)
y de lo sustancial (operatividad), se aseguran los derechos y se concre-
tan garantías (generándose así una suerte de profecía en el sentido
que apuntaba aquel jurista estadounidense; esto es, como resultado
más o menos previsible) o si, por el contrario, toda esa arquitectura
formal y sustancial deja espacio para lo inesperado, para las sorpresas.
Por ello, luego de unas conceptualizaciones necesarias, se efectuarán
consideraciones sobre aquellos dos aspectos para arribar a las conclu-
siones pertinentes.

La directriz del constituyente de la Ciudad

¿Podemos hablar, en el ámbito de la Ciudad, de derechos, sin califi-
cativo o adjetivación alguna? Repasemos el Preámbulo, el articulado y
las interpretaciones doctrinarias.
Según el Preámbulo de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, la Convención Constituyente se reúne, entre otros fines,
para “promover el desarrollo humano en una democracia fundada en
los derechos humanos”. Ello equivale a consagrar, desde el Preámbu-
lo mismo, esa clase de derechos, dejándolos fuera de toda discusión y
asegurando su imperio, y además presupone, como es claro, reconocer
y admitir a priori la existencia de esa clase de derechos.

80
 constitución de la caba. edición comentada

Ya en el articulado de la Norma Fundamental local, los derechos

humanos aparecen en dos ocasiones: en el artículo 24,3 que regla los
denominados “programas de derechos humanos y educación sexual”, y
en el artículo 37,4 donde se alude a los derechos humanos básicos, géne-
ro que incluye, a tenor de la letra de la norma, además de los derechos
humanos, los derechos reproductivos y los derechos sexuales. Tales son
las preocupaciones del constituyente plasmadas en la norma máxima,
acerca de las cuales se expidió la doctrina.
En cuanto a la doctrina que influyó en la autonomización de los mu-
nicipios en general y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en parti-
cular, cabe recordar las opiniones de Russo y de Gil Domínguez, crítica
la primera y realista la segunda, a mi parecer. Russo se preguntaba si
los derechos humanos eran diferentes de los derechos y bregaba por un
sistema de derechos humanos como sistema abierto; esto es, abierto
a un entorno de realidad social, comprensiva de “luchas, demandas y
reivindicaciones”.5 Más recientemente, Gil Domínguez –refiriéndose a
la realidad circundante, pienso– se explayaba sobre los derechos huma-
nos de los habitantes de Buenos Aires, derechos ayudados o asistidos
por cláusulas de operatividad e intangibilidad y por herramientas tuiti-
vas y protectoras, como ser el debido proceso, el hábeas data y el hábeas
corpus, la acción de amparo, etc.
Más allá de estas apreciaciones, y sin adentrarme en la cuestión de
la confrontación o de la realidad, advierto que en la escena ciudada-
na aparecen, con el movimiento constitucionalizador que se iniciara
con la reforma de 1994 y se consagrara con la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en 1996, los derechos humanos ayudados o
asistidos en su feasibilidad o exigibilidad por el texto de la Constitución
(textura o redacción), las normas sustantivas (cláusula de operatividad,

3. Según el artículo 24, la Ciudad “incorpora programas en materia de derechos huma-

nos y educación sexual”.
4. Artículo 37: “Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción
y violencia, como derechos humanos básicos, especialmente a decidir responsable-
mente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos…”.
5. Russo, Eduardo Ángel (Mas, Analía Haydeé, colab. y superv.), Derechos humanos y
garantías. El derecho al mañana, Buenos Aires, Eudeba, 2da ed. corr. y aum., 2008, p. 76:
“Por nuestra parte, y siempre desde un plano teórico, sostenemos que el sistema de
derechos humanos es un sistema abierto a un entorno de ‘realidad social’ (luchas, de-
mandas, reivindicaciones, etc.)”.

81
colección doctrina

artículo 10) y las normas procedimentales (organización de poderes de

la Ciudad). Todo ello presentaría un campo propicio para las profecías
en el área de las soluciones adoptadas por la práctica jurisprudencial.
A su vez, tal asistencia a favor de esos derechos operaría –y sigo a
Bazán6 en este punto– independientemente de la ubicación sistemáti-
ca en el mismo título en el que está alojado el artículo 10, o fuera de él.
En otras palabras, tal garantía de operatividad alcanzaría, por igual, a
todos los derechos consagrados en el articulado de la Constitución de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Excede el marco de esta exposición lo relativo a la organización de
los poderes de la Ciudad (cláusulas procedimentales) en tanto asegu-
radoras de derechos y garantías. Por ende, las secciones que siguen
estarán dedicadas a los aspectos relativos a la textura del lenguaje de
los derechos –en especial, humanos– en la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y a la cláusula de operatividad del mentado
artículo 10, que desciende sobre ellos.

Análisis del texto

A partir de la lectura del articulado de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires puedo advertir que en los niveles sintác-
tico, semántico y pragmático, la figura de los derechos humanos –y
lo que el constituyente quisiera respecto de ellos– se halla asistida o
favorecida para facilitar su vigencia.
En el plano sintáctico, la redacción de las respectivas cláusulas de
derechos no presentaría rodeos u obscuridades.
En cuanto al lenguaje adoptado, podemos comparar, a modo de
ilustración, el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, por un lado, y el artículo 14 de la Constitución Nacional,
por el otro. El primero expresa que “La Ciudad reconoce el derecho a
una vivienda digna”, al tiempo que el segundo alude, con más rodeos o
sentido de la programaticidad, a que “[l]a ley establecerá (…) el acceso

6. Bazán, Víctor, “La operatividad de los derechos y las garantías no obstante las omi-
siones o insuficiencias reglamentarias inconstitucionales”, en Bidart Campos, Ger-
mán y Gil Domínguez, Andrés (dirs.), Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 97-128, esp. pp. 105-106.

82
 constitución de la caba. edición comentada

a una vivienda digna”. La diferencia, entonces, radica en el uso de uno

y otro tiempo verbal. Pues bien, parecería que, en el plano semántico,
el constituyente de la Ciudad otorgó especial significado a las cláusu-
las constitucionales, pues empleó el tiempo verbal presente del modo
indicativo, tanto en las cláusulas atributivas de competencias como en
las cláusulas de deberes y facultades, entre otras. Es decir, prima el
uso del tiempo verbal presente y sólo excepcionalmente se emplea el
tiempo futuro del modo indicativo en ambos supuestos. Consideran-
do que, según el Diccionario de la Real Academia Española en su edición
online, el tiempo presente puede servir para denotar la acción o esta-
do de cosas simultáneo al momento de hablar, su empleo en aquellas
cláusulas brindaría un resultado que equivale a dotar al texto de una
mayor veracidad, cuando no de un mayor contenido dramático. Con-
sidérese el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que establece que “todos tienen idéntica dignidad”. Ello,
tiempo presente mediante, es bien diferente de establecer que “todos
tendrán idéntica dignidad”. Similares reflexiones pueden suscitar los
artículos 53, 123, 129 y 136 de la CCABA, entre otros. También en el plano
semántico, y recordando que el presente del indicativo puede poseer la
función de transmitir sentido de lo habitual,7 o de indicar una acción
futura,8 o puede transmitir un sentido altamente imperativo o man-
datorio.9 Podríamos comparar esas dos alternativas (“todos tienen” vs.
“todos tendrán”) para detectar, en la fórmula en tiempo presente del
indicativo, el logro de una mayor imperatividad.
En cuanto a estos aspectos semánticos, y con relación a las “polí-
ticas especiales” consagradas en la CCABA que traen aparejados los
derechos humanos, ha señalado Gil Domínguez que se advierte esca-
sa precisión, mucho lenguaje descriptivo y excesos gramaticales, pero
que ello habría asegurado “mayor seguridad jurídica”, así como un
“mayor resguardo del modelo constitucional” de la CABA.10

7. Por ej.: “[e]l gobierno federal provee…” (art. 4 de la Constitución Nacional).

8. Por ej.: “los pocos [esclavos] que hoy existen quedan libres desde la jura de esta
Constitución” (art. 15 de la Constitución Nacional).
9. Hay pluralidad de ejemplos en los arts. 75 y 99 de la Constitución Nacional.
10. Gil Domínguez, Andrés, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Un recorrido
crítico, Buenos Aires, Eudeba y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1997, p. 151.

83
colección doctrina

Por último, en el plano de lo pragmático, el significado de las cláu-

sulas sobre derechos humanos en la CCABA se hallaría influido o de-
terminado por el contexto, lo que nos lleva a contradicciones. Puede
ilustrarse lo dicho con las normas propias de la bioética que el constitu-
yente de la Ciudad incluyó entre las políticas especiales que la CCABA
instituye. El ejemplo surge de un par de incisos del artículo 21, donde:
se establece que una ley básica de salud promueve “la maternidad y pa-
ternidad responsables”, a cuyo fin pone a disposición “métodos y pres-
taciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos”,11 y
garantiza la “asistencia integral, social y nutricional” para las personas
carenciadas y desprotegidas. De los tres entrecomillados surgen tres ac-
titudes o principios12 instados o alentados por el constituyente, pues en
un caso se favorece la autonomía (responsabilizarse por la maternidad/
paternidad, inciso 4); en el segundo, una posible maleficencia (ya que los
métodos no tendrían límites, inciso 4 in fine), y en el tercero, una clara
beneficencia (asistir a los necesitados, inciso 5). Así, según se utilice uno
u otro principio, se arribará a conclusiones opuestas: el nasciturus con-
cebido por una mujer menesterosa podrá ser asistido bajo el inciso 5, o
ser objeto de maleficencia al morir en una hipotética maniobra abortiva,
prestación del Gobierno de la Ciudad, bajo el inciso 4 in fine.
Una forma de superar estas contradicciones y de dar coherencia
interna al texto para que del contexto no afloren conclusiones contra-
dictorias, sería propiciar constitucionalmente una jerarquía interna
de normas o cláusulas, al estilo de las normas fundamentales alemana
o española,13 tal que ciertos derechos o condiciones triunfen siempre.
Se vuelve sobre ello en la sección siguiente.
11. Art. 21.4, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
12. Los norteamericanos habrían ideado, para interpretar normas bioéticas, cuatro
principios (beneficencia; no maleficencia; autonomía; justicia) que –no obstante su
amplia popularidad, especialmente en el ámbito de los servicios de salud, en los Esta-
dos Unidos– han sido duramente criticados. Ello, entre otros fundamentos, pues ante
un dilema ético se pueden obtener conclusiones opuestas según se utilice un principio
u otro. Ampliar, con provecho, en: Requena Meana, Pablo, “Sobre la aplicabilidad del
principialismo norteamericano”, Cuadernos de bioética, XIX, 2008-1ª, pp. 11-27.
13. En la Ley Fundamental alemana, el rango más alto lo detentan las cláusulas que han
sido declaradas inmodificables (art. 79, CA 1949) y las interpretaciones nunca colisio-
narán con ellas. También puede mencionarse la Constitución española de 1978, cuyo
art. 53 dicta: “Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presen-
te título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá

84
 constitución de la caba. edición comentada

Cláusula de operatividad
El artículo 10 de la Constitución de la Ciudad parece enderezado
a lograr la concreción, operatividad mediante, de los derechos –espe-
cialmente humanos– en la Ciudad donde rige. Como recordaremos,
en el lenguaje de algunos iusfilósofos, reconocer derechos significa
en cierta forma asegurarlos.14 Esto conllevaría superar la respectiva
retórica para arribar a concreciones mayores. Es que, y al decir de
Waldron, si bien hay algo reconfortante en ver que la ley crea nuevos
derechos explícitamente, dejándolos allí, por escrito, para que todos
podamos apelar a ellos, aun dentro de la estructura positivista hay
casos menos claros, que dependerán de otros factores (como ser la
concepción que tengamos de derecho, deber, incumplimiento, regla
de derecho, etc.).15
La preocupación de ese autor dejaría al desnudo un típico proble-
ma derivado del positivismo jurídico el cual en rigor, sería consecuen-
cia del triunfo de la epistemología moderna, como ha puntualizado
Cianciardo.16 Veamos cómo han encarado ese problema dos constitu-
ciones extranjeras, que parecerían haber sido tenidas en cuenta por el
constituyente local, a tenor de las semejanzas con la redacción del ar-
tículo 10 CCABA. Me refiero a las constituciones paraguaya y alemana.
Por un lado, la Constitución paraguaya de 1992 asegura todos los de-
rechos y garantías mediante una sana cláusula omnicomprensiva que
impide la programaticidad: “La falta de ley reglamentaria no podrá ser
invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”.17
En la experiencia constitucional alemana, la antigua carta de
Weimar de 1919 ofrecía, además de un nutrido universo de derechos,

respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y liberta-

des…”. Ver también: Sacristán, Estela B., “Los derechos y garantías y la reglamentación
(¿Significa el art. 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires vencer
la desconfianza hacia los poderes constituidos?)”, La Ley, 2006-F, pp. 1047-1056.
14. Ver: Wellman, Carl, The Proliferation of Rights. Moral Progress or Empty Rhetoric?, Boul-
der, Westview Press, Perseus Book Group, 1999, p. 38.
15. Waldron, Jeremy (ed.), “Introduction”, Theories of Rights, Oxford Readings in Philo-
sophy, Oxford University Press, 1990, pp. 1-20, esp. p. 4.
16. Cianciardo, Juan, El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo,
Buenos Aires, Ad Hoc, 2007, p. 168 y ss.
17. Artículo 45.

85
colección doctrina

la posibilidad casi irrestricta de limitación de estos derechos mediante

la legislación, con lo cual devenían meras concesiones legales volun-
tarias del Estado,18 dando por resultado derechos fundamentales lite-
ralmente vacíos.19 Ello fue superado en la Ley Fundamental alemana
de 1949: “Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación
vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los Tribunales a
título de derecho directamente aplicable”;20 también traducido como:
“Los siguientes derechos fundamentales obligan a los poderes Legisla-
tivo, Ejecutivo y Judicial como derecho pleno y preexistente”.21
Se desprende de la transcripción, más allá de las diferencias de
traducción, la construcción de una jerarquía interna de los derechos
fundamentales que ubica, por un lado, derechos inmodificables por
imperio de los artículos 122 y 20;23 y por el otro los restantes de rango
constitucional ordinario y derechos reglamentables, entre los que se
incluiría el derecho de propiedad. Así, se restringe en forma directa
al Estado y sus órganos.24 Esta sujeción abarca a todos los poderes pú-
blicos, incluso el Legislativo, pues todos ellos se hallan vinculados por

18. Bachof, Otto, Jueces y Constitución (trad. de Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano), Ma-
drid, Civitas, 1985, p. 40.
19. Ídem.
20. Artículo 1.3 de la Ley fundamental para la República Federal de Alemania (en adelante,
CA), promulgada por el Consejo Parlamentario el 23 de mayo de 1949 (versión en vi-
gencia desde el 4 de noviembre de 1995), (traducción de Ernesto Garzón Valdés con la
colaboración de Ricardo García Macho y Kart Meter Sommermann), Bonn, Departa-
mento de Prensa e Información del Gobierno Federal, 1994, p. 42.
21. Universidad Nacional de Buenos Aires, Instituto de Derecho Comparado, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Ley fundamental de Alemania Occidental, Buenos Aires,
1960, p. 10.
22. Se transcribe la versión citada en n. 1921: “Artículo 1: (1) La dignidad humana es
intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. (2) El pue-
blo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como
fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. (3)
Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial como derecho directamente aplicable”.
23. Se transcribe la versión citada en n. 1921: “Artículo 20: (…) (3) El Poder Legislativo está
sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho”.
24. Freckmann, Anke y Wegerich, Thomas, The German Legal System, London, Sweet &
Maxwell, 1999, p. 86.

86
 constitución de la caba. edición comentada

la Constitución.25 Además en el específico plano de la rama judicial,

se supera la molesta directriz de la antigua Constitución de Weimar,
que permitía que hubiera derechos no exigibles judicialmente,26 pues
la Constitución de 1949 crea derechos exigibles en sede judicial. Más
importante aún, al aludirse a derechos “inviolables e inalienables”,27
los que resultan ser operativos son los derechos dotados de existencia
preconstitucional. En pocas palabras, el destinatario de los derechos
fundamentales y sujeto obligado por ellos es el Estado, que se encuen-
tra obligado o vinculado por ellos dado su carácter de normas de de-
recho necesario de aplicación directa.28 De tal modo, el Estado queda
siempre vinculado por los derechos fundamentales:29 estos son direc-
tamente vinculantes o plenamente operativos.
La historia de la operatividad de los derechos en Argentina es más
reciente. Ese recorrido puede ser apreciado desde la jurisprudencia de
la Corte Suprema de la Nación y desde la del Tribunal Superior de Jus-
ticia de la Ciudad de Buenos Aires.
Resultan de obligada referencia los fallos de la Corte Suprema
“Hotel Internacional Iguazú”,30 de 1987; “Ekmekdjian c/Neustadt”31 y

25. Cfr. arts. 20.3 y 1.3, CA 1949. Ver: Hesse, Conrado, “Constitución y Derecho Consti-
tucional”, en Benda, Ernst; Maihofer, Werner; Vogel, Hans Mochen; Hesse, Honrad;
y Heyde, Wolfgang, Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp.
1-15, esp. p. 6.
26. Kommers, Donald P., The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Ger-
many, Durham, Duke University Press, 2nd ed., 1997, p. 33.
27. Artículo 1.2, CA 1949.
28. Artículo 1.3, CA 1949.
29. Hesse, Conrado, “Significado de los derechos fundamentales”, en Benda, Ernst et
al., Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 83-115 y 106-107.
30. “Hotel Internacional Iguazú S.A. c/Estado Nacional”, Fallos: 310:2653 (1987).
31. “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/Neustadt, Bernardo y otros s/amparo”, Fallos:
311:2497 (1988).

87
colección doctrina

“Ekmekdjian c/Sofovich”,32 de 1992; “Urteaga”,33 de 1998; y “Ramos”34

de 2002.
En “Hotel Internacional Iguazú” no sólo se afirmó el carácter ope-
rativo de la ley aplicable a uno de los rubros de la demanda, sino que
además se determinó, en forma prudente y por ausencia de regla-
mentación, la indemnización que sustituía a la no concreción de los
regímenes especiales que debían haberse proporcionado a la actora,
quien los había tenido en cuenta al ofertar por hallarse vigentes aun
cuando no se hallaban reglamentados.35 En “Ekmekdjian c/Neustadt”
se consagró la tesis dualista sobre los Tratados Internacionales a
efectos de su rango en el plano interno, tesis que fue derribada en
“Ekmekdjian c/Sofovich” y reafirmada en “Petric”,36 de 1998, en el
cual se rechazó el agravio relativo a la no operatividad.37 Con similar
espíritu, también el artículo 43 CN, en cuanto establece la acción de
hábeas data, fue tenido por operativo con la mera sanción del texto
constitucional en “Urteaga”, de 1998. Se superaba, así, la diferencia-
ción entre derechos de fuente constitucional y derechos que queda-
ban pendientes de reglamentación.38 Finalmente, “Ramos” muestra

32. “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich, Gerardo y otros”, Fallos: 315:1492 (1992).
Ver, asimismo: Barrancos y Vedia, Fernando N., “Análisis de la razonabilidad de las
reglamentaciones de los derechos personales”, en Santiago, Alfonso (coord.), Función
política de la Corte Suprema, obra en homenaje a Julio Oyhanarte, Buenos Aires, Ábaco,
2000, pp. 225-247; Dalla Via, Alberto R., “Cuestiones que surgen en torno del derecho
de réplica y el fallo de la Corte Suprema en la causa Ekmekdjian”, en Dalla Via, Alberto
R. (dir.), Derecho Constitucional, Colección de análisis jurisprudencial, Buenos Aires, La
Ley, 2003, pp. 434-439.
33. “Urteaga, Facundo Raúl c/Estado Nacional - Estado Mayor Conjunto de las FFAA s/
amparo ley 16.986”, Fallos: 321:2767 (1998), esp. cons. 9°. Ver, asimismo: Basterra, Mar-
cela I., “Reconocimiento constitucional del hábeas data”, en Dalla Via (dir.), Derecho
Constitucional, op. cit., pp. 678-686.
34. “Ramos, Marta Roxana y otros c/Pcia. de Buenos Aires y otros s/amparo”, Fallos:
325:396 (2002).
35. Ibídem, cons. 12, esp. pp. 2670-2671.
36. “Petric, Domagoj Antonio c/Diario Página 12”, Fallos: 321:885 (1009). Anotado por
Gelli, María Angélica, “El caso Petric ¿valor agregado de la rectificación o respuesta?”,
La Ley 1998-F, pp. 53-61.
37. Ibídem, cons. 5°.
38. Ver Bidart Campos, Germán, “La ampliación del espacio de los derechos persona-
les en un liberalismo solidarista”, en VV. AA., Los derechos de la persona en la Constitución
Nacional, Buenos Aires, Fundación Carlos Pellegrini, 1987, esp. p. 7.

88
 constitución de la caba. edición comentada

una operatividad vencida por las reglamentaciones y las vías proce-

sales pertinentes. Como se recordará, en este caso –con sus hechos cui-
dadosamente elegidos– se inició una acción de amparo en competencia
originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, dirimida la
cuestión de la competencia,39 se concluyó en el rechazo de la acción in-
coada.40 La Corte Suprema abrió su jurisdicción41 pero, en cuanto al fon-
do, se privilegió la identificación de las normas que reglamentaban los
derechos de la actora, así como el recurso a las vías legales pertinentes.
En cuanto a la experiencia en la CABA, existe un abanico de casos
de necesaria mención, que dan un perfil particular a la operatividad de
los derechos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Se ha resuelto
“Ramallo”,42 de 2002, caso de acceso a la vivienda digna, al igual que el
mencionado “Ramos”. Se ordenó al Estado demandado que brindara
a los actores una adecuada cobertura de la emergencia habitacional,
hasta tanto se hallaren en condiciones de superar el estado de máxima
crisis que padecían. El Tribunal interviniente, luego de enumerar las
normas que consagraban ese derecho43 y las normas constitucionales
específicas,44 identificó al responsable del cumplimiento de la respec-
tiva carga de tutela,45 el plexo normativo local reglamentario del dere-
cho del nivel internacional,46 y enfatizó que
... en concordancia con el nuevo inciso 19 del artículo 75 de la Cons-
titución Nacional, pone en cabeza del Estado el diseño de políticas

39. “Ramos, Marta Roxana y otros c/Mrio. de Desarrollo Social y Medio Ambiente y
otros s/amparo”, Fallos: 323:3873 (2000).
40. “Ramos, Marta Roxana y otros c/Pcia. de Buenos Aires y otros s/amparo”, Fallos:
325:396 (2002).
41. Ídem.
42. CCAyT, CABA, Sala II, “Ramallo, Beatriz c/GCBA s/amparo - art. 14 Constitución de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, del 12/3/02; ver, asimismo, Raggio, Martín H.,
“Protección jurisdiccional de los derechos sociales. Aspectos procesales. Parte III”, disponible
en: www.eldial.com, Suplemento de Derecho Público.
43. Art. 25, Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. XI, Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 11, Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que vincula al Estado; art. 14 bis CN, de reconoci-
miento en el nivel nacional.
44. Arts. 17, 20, 31, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
45. Cons. 8°, in fine.
46. Cons. 12.

89
colección doctrina

públicas para facilitar el acceso a una vivienda digna. Las opciones le-
gislativas para cumplir el mandato constitucional varían y dependen
de las posibilidades económicas y financieras. Pero el Estado no debe
prescindir de llevar a cabo una política de desarrollo habitacional.47
Por último, y en lo que interesa, fundó la existencia de un deber de
hacer a cargo del Gobierno local y la “operatividad y exigibilidad judi-
cial en dicho marco”,48 incluso ante la ausencia de reglamentación.49
Así, se advierte la trascendente influencia de la cláusula contenida en
el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en cuanto a asistir a los derechos y su concreción, más allá de los
costos involucrados en ello, a tenor de la transcripción efectuada. Por
último, en el ámbito de la Ciudad se han producido también una plu-
ralidad de casos relevantes a efectos de colocar en su adecuada pers-
pectiva la tensión entre la consagración de derechos y su operatividad,
por un lado, y los medios para efectivizarlos, por el otro: “Panza”50 y
“Toloza”,51 de 2006, sobre emergencia habitacional; “Alba Quintana”,52
de 2010, sobre una temática similar; y “Ministerio Público - Morales

47. Con cita de Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada, Buenos Aires, La Ley, 2008, T. 1, p. 225. Similar temperamento se advierte
en CCAyT, CABA, Sala II, “Montenegro, Patricia y otros c/Ciudad de Buenos Aires”, del
07/10/2005: “El Estado local se encuentra alcanzado por numerosas normas que con-
sagran el derecho a la vivienda y le imponen un deber de hacer”, citado en Basterra,
Marcela I., “Incidencia de la Constitución Nacional en el Código Civil”, p. 23, disponible
en: https://www.academia.edu/13353877/Incidencia_de_la_Constitucion_en_el_Codi-
go_Civil_1_Art_Basterra_12_08_09 (último acceso: 03/10/2016).
48. Cons. 13.
49. Cons. 15, con cita del art. 10, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se trataría, entonces, de una instancia de derechos autooperativos, según: Ferreyra,
R. Gustavo, “El régimen del amparo y la defensa del Derecho en la Constitución”, en
Ekmekdjian, Miguel Á. y Ferreyra, Gustavo (coords.), La reforma constitucional de 1994,
Buenos Aires, Depalma, 2000, pp. 139-225, esp. p. 157.
50. TSJ de la CABA, Expte. N° 4270/05, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucio-
nalidad denegado en: ‘Panza, Ángel R. c/GCBA s/amparo (art. 14, Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires)’”, del 23/05/2006.
51. TSJ de la CABA, Expte. Nº 4568/06, “Toloza, Estela Carmen c/GCBA s/amparo (art.
14 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) s/recurso de inconstitucio-
nalidad concedido”, del 09/08/2006.
52. TSJ de la CABA, Expte. Nº 6754/09, “Alba Quintana, Pablo c/GCBA y otros s/amparo
(Artículo 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 12/05/2010.

90
 constitución de la caba. edición comentada

Cortiñas”,53 de 2010, relativo a la ocupación del Parque Indoamerica-

no, en el cual el Superior Tribunal de Justicia resolvió por ante cuál
fuero debía tramitar la causa, lo cual hizo que resultara incompetente
el fuero Contencioso Administrativo y Tributario local. Todos ellos han
sido ya cuidadosamente reseñados,54 dejan entrever la íntima vincula-
ción entre operatividad y fondos al efecto e irradian efectos hacia las
instancias inferiores.55
Este vistazo de la jurisprudencia permite colocar, casi al lado de la
concreción de los derechos y garantías, la cuestión de los costos invo-
lucrados. Se recordará que, en cierto modo, toda elección o decisión
tiene sus costos; en tal contexto, traigamos al presente la preocupa-
ción expresada en cuanto a que
Los derechos son costosos porque solventarlos es costoso. La exigi-
bilidad es cara, especialmente la exigibilidad uniforme y justa; y los
derechos objetivos son huecos en la medida en que permanecen inexi-
gidos. Bajo una fórmula diferente, casi todos los derechos implican
un deber correlativo, y los deberes sólo se toman en serio cuando la
negligencia se castiga con el poder público sirviéndose de las cuentas
públicas (…). Todos los derechos son costosos porque todos los dere-
chos presuponen fondos de los contribuyentes para la eficaz maqui-
naria supervisora del control y la exigibilidad.56

53. TSJ de la CABA, Expte. N° 7785/2010, “Ministerio Público - Fiscalía en lo Contencio-

so Administrativo y Tributario N° 3 de la Ciudad de Buenos Aires s/queja por retardo,
privación o denegación de justicia en ‘Morales de Cortiñas, Nora Irma y otros c/GCBA
s/medida cautelar’”, del 23/12/2010.
54. Ver Fernández, Bettina, “Sucinto repaso por los derechos económicos, sociales y
culturales. A propósito de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires con relación al derecho a la vivienda digna y adecua-
da”, RAP, N° 398, pp. 81-114, esp. p. 109.
55. Ver, por ej., CACAyT de la CABA, “C.M.G.J. c/GCBA y otros s/otros procesos inci-
dentales”, del 09/09/2011.
56. Me refiero al ya clásico Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R., The Cost of Rights: Why
Liberty Depends on Taxes, New York, W. W. Norton & Co., 1999, esp. pp. 43-44: “Rights
are costly because remedies are costly. Enforcement is expensive, especially uniform
and fair enforcement; and legal rights are hollow to the extent that they remain unen-
forced. Formulated differently, almost every right implies a correlative duty, and du-
ties are taken seriously only when dereliction is punished by the public power drawing
on the public purse. (…) All rights are costly because all rights presuppose taxpayer-
funding of effective supervisory machinery for monitoring and enforcement”.

91
colección doctrina

A la luz de esta transcripción, entiendo que no se trataría sólo de

consagrar derechos, incluso con un máximo de operatividad, como
ocurriría en Buenos Aires bajo la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, artículo 10, sino de asegurar que se puedan enjugar
los costos ínsitos en esa consagración. Caso contrario, la propia reali-
dad se encargaría de tornar la implementación de las soluciones juris-
prudenciales en verdaderas sorpresas. Una de ellas provino del célebre
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Q.”,57 bien
distinto de la solución adoptada por el Máximo Tribunal en “A. P., L.
V.”58 y sus seguidores, siempre con aparente apego a los hechos acre-
ditados en el caso.
Con cierto sentido de la realidad emergente de esos costos, pero
ante la acuciante realidad de los desamparados,59 se impondría un
resizing, redimensionamiento o recálculo de las consecuencias de ope-
ratividad o exigibilidad del respectivo derecho. De tal manera, a fin de
que el derecho se torne operativo o real para los beneficiarios, como
muestra alguna experiencia comparada,60 parecería adecuado rede-
terminar el significado del derecho en cuestión. Así, el derecho a la
vivienda digna, imaginado como un departamento o casa en la zona
ribereña de la Ciudad, sería redimensionado como hospedaje tempo-
rario hasta la obligatoria colocación laboral del carenciado por parte
de asociaciones delegadas transestructurales del respectivo cometido
estatal en un plazo razonable y la contemporánea obtención de un cré-
dito blando para la adquisición de una vivienda en propiedad o, sin
mediar tal mutuo, la obtención de vivienda bajo usufructo o derecho

57. “Q.C.S.Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/amparo”, Fallos: 335:452
(2012).
58. A. 662. XLVII. RHE, “A. P., L. V. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros
s/amparo”, del 11/12/2012, y demás causas allí incluidas, en el cual se sostuvo que “las
cuestiones suscitadas en las actuaciones en que se promueven los recursos extraordi-
narios, cuya denegación motivó las presentes quejas, no guardan sustancial analogía
con las examinadas por esta Corte en la causa Q.64.XLVI. ‘Q. C, S. Y. c/Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires s/amparo’, sentencia de 24 de abril de 2012”.
59. A ellos se refiere, en especial, Ruiz, Alicia E. C., “Violencia y vulnerabilidad”, Revista
Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, año 1, N° 1, marzo
2011, pp. 13-15, esp. p. 15.
60. Ver, con provecho, las diversas posibilidades habitacionales que ofrece en el Reino
Unido la asociación Homeless UK (http://www.homelessuk.org) y sus servicios de ase-
soramiento, centros de día y hospedajes.

92
 constitución de la caba. edición comentada

de habitación vitalicio; todo ello, en áreas escasamente pobladas del

país. De tal manera, se cumpliría lo querido por la cláusula constitu-
cional de la prosperidad61 y dentro del área de los “actos favorables”,62
que permiten al Estado ayudar de esta manera a los necesitados. Pien-
so que tal nivel de intervención estatal en la materia podría dotar de un
grado de predictibilidad al sistema de derechos y su aseguramiento,
ley de presupuesto mediante.
Todo ello, por cierto, para la operatividad de los derechos que nece-
sitan para su concreción de fondos (derechos de prestación), que difie-
ren de derechos que no requerirían de ellos (derechos de libertad). El
caso de estos últimos ameritaría un estudio por separado, en especial
dada su aparente transformación, a la luz de cierta jurisprudencia de
la Corte Suprema.63

Reflexiones finales
Los jueces de la Ciudad de Buenos Aires tienen el trascendente rol
de ser facilitadores de la concreción de los derechos y garantías, asis-
tidos por la especial textura de la Constitución local en cuanto a unos
y otros, y alcanzados por ese formidable paraguas de operatividad que
brinda el artículo 10 CCABA. Todo ello, en un contexto de privilegio de
los derechos humanos, categoría estirada para alcanzar incluso a los
derechos humanos de los “programas de derechos humanos y educa-
ción sexual” y a los derechos humanos “básicos”, género que incluye, a
tenor de ese artículo, además de los derechos humanos, los derechos
reproductivos y los derechos sexuales.

61. Se siguen aquí las adecuadas reflexiones de Palumbo, Lucio M., “El principio de
subsidiariedad y el acceso a la vivienda digna en el marco de la cláusula del progreso y
el desarrollo humano en la Constitución Nacional”, EDDC, 20/09/2011, pp. 2-5.
62. Acerca de ellos, ver: Cassagne, Juan Carlos, La intervención administrativa, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2da ed., 1994, p. 68.
63. En el fallo “F., A.L.”, del 13/04/2012, se construye una suerte de “derecho a abortar”
o derecho a servicios estatales de aborto. Dice el cons. 25 de ese fallo: “[E]s el Estado,
como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la obligación, siem-
pre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a
disposición de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesa-
rias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura”.

93
colección doctrina

Tanto en el plano sintáctico, como en el semántico y pragmático,

el llamado “modelo constitucional porteño”64 parecería asegurado por
dos herramientas: la textual y la de la operatividad. Ellas permitirían
vislumbrar una práctica judicial local de profecías, al decir de Holmes.
Empero, no podría dejar de apuntarse que se advertirían, en el campo
de los derechos involucrados en aspectos de bioética, soluciones inco-
herentes derivadas de la aplicación ciega del principialismo de origen
estadounidense. Tales asistematicidades pueden superarse mediante
una jerarquización interna de derechos en el texto constitucional, tal
como ocurre con la Constitución germana vigente.
Por último, la operatividad de los derechos, con su consagración en
la práctica jurisprudencial del Derecho comparado, posee su faz de con-
creción no sólo en la jurisprudencia de la Corte Suprema federal, sino
también en los precedentes de la Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Empero, esa concreción coloca en la disyuntiva el garan-
tizar derechos y asegurar garantías más allá de los costos involucrados,
o hacerlo dentro de sus limitaciones emergentes. Esta bifurcación en el
camino de la toma de decisión podría dar lugar a consecuentes sorpre-
sas, sean ellas relativas a las soluciones de forma o de fondo adoptadas
en cada caso. A todo evento, alguna experiencia de política legislativa fo-
ránea permitiría ponderar cómo, en la realidad, se enjugan los derechos
básicos, como ser el derecho a un lugar donde vivir dignamente, inde-
pendientemente del título bajo el cual se lo torne operativo, aportándose
al sistema de derechos una cuota de predictibilidad.

64. Gil Domínguez, Andrés, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Un reco-
rrido crítico, op. cit.

94
 constitución de la caba. edición comentada

Artículo 11
Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley.
Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose
discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto
de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opi-
nión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, econó-
mica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restric-
ción o menoscabo.
La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden
que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo
de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o so-
cial de la comunidad.

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN

DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Por Roberto Saba

Dos conceptos de igualdad

El principio de igualdad, previsto en la Constitución Nacional en
el artículo 16 redactado en 1853, cuando se sancionara el texto original
de ese instrumento, fue interpretado por la doctrina y la jurispruden-
cia desde fines del siglo XIX y hasta el presente como la expresión del
derecho de los individuos a no ser víctimas de tratos arbitrarios, en
principio por parte del Estado, aunque también podría extenderse la
protección de este derecho frente a las relaciones que establecen los
particulares entre sí.1 La relación entre igualdad y no arbitrariedad
–o razonabilidad– en el trato se ha entendido de modo que el Estado
estaría constitucionalmente autorizado a establecer distinciones en-
tre las personas siempre que estén justificadas en la aplicación de un
criterio que pueda considerarse razonable, lo cual significa que debe
guardar relación con el fin buscado por la regulación o la política pú-
blica implementada por el gobierno. De este modo, la Corte Suprema

1. Ver Saba, Roberto P. “Igualdad de trato entre particulares”, Lecciones y Ensayos, Bue-
nos Aires, 2011.

95
colección doctrina

de Justicia de la Nación ha interpretado en numerosas oportunidades

desde 1875 que la igualdad de trato ante la ley implica la obligación del
Estado de tratar igual a aquellas personas que se encuentren en igual-
dad de circunstancias.2 Así, en el caso “Caille”3 (1928) el alto tribunal ha
sostenido que
… la igualdad ante la ley establecida por el artículo 16 de la Constitución
(...) no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones
o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias
se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad con-
siste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias
constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o excepción de
este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés social.
En un sentido similar, en el caso “García Monteavaro c/Amoroso y
Pagano”4 (1957), la Corte sostuvo que
… la garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional no impone
una rígida igualdad, pues entrega a la discreción y sabiduría del Poder
Legislativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo
y clasificando objetos de la legislación, siempre que las distinciones o
clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propósitos
de hostilidad contra determinadas clases o personas.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, cuya juris-
prudencia en la materia ha servido al tribunal argentino de guía en
muchas ocasiones, se ha pronunciado en una dirección similar. En el
caso “F.S. Royster Guano Co. v. Virginia”,5 decidido en 1920, esa Corte
sostuvo que
… la clasificación debe ser razonable [reasonable], no arbitraria, y debe
fundarse la diferencia de trato en una relación justa y sustancial en-
tre ella y el objeto buscado por la legislación, de modo que todas las
personas ubicadas en circunstancias similares deben ser tratadas del
mismo modo.6

2. Fallos: 16:118.
3. Fallos: 153:67.
4. Fallos: 238:60.
5. 253 U.S. 412.
6. La traducción es mía.

96
 constitución de la caba. edición comentada

Este Tribunal también sostuvo en “Reed v. Reed”,7 sentencia de

1971, que
… [c]ualquier clasificación debe ser razonable [reasonable], no arbitra-
ria, y debe descansar sobre algún tipo de base de diferenciación que
tenga vinculación, sustancial y justa, con el propósito de la legislación,
de manera tal que todas las personas en similares circunstancias sean
tratadas de igual forma.
Es preciso destacar que la Corte Suprema de los Estados Unidos dis-
tingue por un lado la razonabilidad (reasonableness) de la relación entre
la clasificación realizada y el fin buscado (classifications-ends relations-
hips), y por el otro la racionalidad (rationality requirement) como principio
más amplio y general, que se refiere a la relación entre medios y fines y
que se vincula con el debido proceso. Si bien ambos principios, el más
abarcativo de racionalidad (rationality) y el más específico de razonabili-
dad (reasonableness), se encuentran relacionados, no son exactamente lo
mismo. Mientras el primero se refiere a la proporcionalidad de medios
a fines, el segundo indica la necesidad de no establecer clasificaciones
arbitrarias. Es este último principio el que ambas cortes utilizarán para
establecer un criterio que les permita distinguir los tratos diferentes
constitucionalmente permitidos de los prohibidos.8
La igualdad de trato ante la ley establecida constitucionalmente a
nivel nacional e interpretada desde el punto de vista de la exigencia de
no arbitrariedad en el trato requiere de un doble juicio. Por un lado, es
preciso establecer cuál es el fin que persigue la norma y, por el otro, es
necesario que exista una relación de funcionalidad o de instrumentalidad
entre el criterio escogido (por ejemplo, en el caso de los requisitos para
el ingreso a la universidad, la exigencia de haber adquirido ciertos co-
nocimientos básicos necesarios para alcanzar la educación superior) y
el fin buscado (que esa persona pueda efectivamente asimilar los con-
tenidos impartidos en ese estadio formativo). El Estado, por su parte,
a fin de identificar cuáles son las personas que revisten las cualidades
que considera necesarias para lograr el fin de la política pública, debe
7. 404 U.S. 71. Una versión traducida de este fallo se puede encontrar en Miller, Jona-
than; Gelly, María Angélica y Cayuso, Susana, Constitución y derechos humanos, Buenos
Aires, Astrea, 1991, T. 2, p. 1524.
8. Gunther, Gerald, Individual Rights in Constitutional Law, New York, The Foundation
Press, 5° edición, 1992, pp. 279-283.

97
colección doctrina

fijar un criterio indicativo que le permita deducir que la persona posee

la cualidad exigida. Por ejemplo, si lo que se busca es que los futuros
estudiantes universitarios hayan adquirido conocimientos básicos
necesarios para la educación superior, entonces exigirá como requi-
sito la posesión de un título de estudios secundarios. El criterio “ha-
ber completado los estudios secundarios” es un proxy de la cualidad o
atributo que el Estado considera razonable exigir a fin de justificar el
trato diferente que les dará a los individuos en cuanto a la posibilidad
de ingresar o no a la universidad. La exigencia de cumplimentar ese
criterio supera el test de razonabilidad, mientras que requisitos tales
como ser varón no lo lograrían, tal como lo sostuvo el juez White en el
caso “Cleburne”: “ese factor [ser mujer] generalmente no provee nin-
gún fundamento relevante para un trato diferenciado”.9 Siguiendo el
argumento de este magistrado, no sólo no hay modo de poder afirmar
que la condición de ser mujer opera como criterio indicativo del hecho
de no tener la formación básica necesaria para poder iniciar estudios
de nivel superior, sino que es prácticamente imposible imaginar situa-
ciones en las que ese requisito podría ser razonable para justificar dis-
tinción alguna. En este sentido, algunos criterios como aquellos que se
asocien al sexo de las personas sólo serían razonables si se fundaran
en prejuicios anacrónicos sobre los roles que le corresponden a mu-
jeres y varones en nuestra sociedad. En las propias palabras del juez
White en “Cleburne”:
En lugar de basarse en consideraciones de alguna significancia, las
leyes que distribuyen beneficios o cargas entre los sexos de modo di-
ferente muy probablemente reflejan nociones anacrónicas acerca de las ca-
pacidades relativas de hombres y mujeres. Una clasificación basada en el
género no se sostiene a menos que ella se encuentre sustancialmente
relacionada con un interés suficientemente importante del gobierno.10
Esta afirmación abre la puerta en la jurisprudencia de los Estados
Unidos a que sólo muy excepcionalmente se acepten como razonables
criterios que son aparentemente irrazonables en casi todos los casos,
pero ello requiere que el Estado extreme la demostración de esa razo-
nabilidad y le compete a este y no al demandante demostrarlo. La Cor-

9. 473 U.S. 432 (1985).

10. 473 U.S. 432 (1985). La traducción y el énfasis me pertenecen.

98
 constitución de la caba. edición comentada

te Suprema argentina ha seguido también esa postura. En los casos

“Repetto, Inés María c/Provincia de Buenos Aires s/inconstituciona-
lidad de normas legales”11 y “González de Delgado, Cristina y otros c/
Universidad Nacional de Córdoba”,12 decididos por el máximo tribunal
argentino a partir de los votos de los jueces Enrique Petracchi y Jorge
Bacqué, la Corte no sólo ha adherido a esta idea de categorías no ra-
zonables por no ser funcionales, sino que ha empezado a identificar
algunas categorías que, en principio, nunca parecen ser razonables o
son irrazonables a priori. Ellas son similares a las que la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia de los Estados Unidos han denominado
“categorías sospechosas”.13 El derivado de esta identificación y califi-
cación de ciertas categorías lleva a los magistrados a establecer una
presunción de inconstitucionalidad de la regulación sólo superable si
el Estado lograra demostrar lo que dieron en denominar “un interés
estatal urgente o insoslayable”.
La identificación del principio de igualdad constitucional con el
trato no arbitrario, como vimos hasta aquí, encuentra fundamento en
una doctrina que se ha ido perfeccionando a lo largo de más de un si-
glo, que además goza de una aceptación generalizada en la academia
jurídica y que incluso responde a una intuición muy básica que tam-
bién compartiría la mayoría de los legos: que los tratos arbitrarios no
son compatibles con la noción de igualdad. Recibir este tipo de tratos
es lo que usualmente llamamos discriminación. Sin embargo, esta idea
de igualdad ha sido criticada en las últimas décadas, no porque sea
incorrecta, sino porque resulta ser, en algunos casos, una noción de
igualdad que no captura aquello que sucede en situaciones en las que,

11. Fallos: 311:2272. También, en forma similar: “Calvo y Pesini c. Provincia de Córdo-
ba”, Fallos: 321:194.
12. CSJN, G.653-XXXIII, 20 de septiembre de 2000.
13. Sobre la doctrina de las categorías sospechosas, ver: Rey Martínez, Fernando,
“Igualdad, diferencia, discriminación”, El derecho fundamental a no ser discriminado por
razón de sexo, Madrid, Edit. Mac Graw-Hill, 1995, pp. 39-61. También: Ferreres Comellas,
Víctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, 1997, pp. 242-268. Para una crítica de la vinculación de la categoría sos-
pechosa con el principio de razonabilidad en forma excluyente, ver: “Igualdad, clases
y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas?”, Gargarella,
Roberto, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008,
T. II, pp. 695-742.

99
colección doctrina

pese a la existencia de tratos no arbitrarios, podría sostenerse con fun-

damentos que algunas personas, por su pertenencia a ciertos grupos,
reciben un trato contrario al principio de igualdad. Estos son casos en
los que podría suceder que, incluso cuando el Estado o los particulares
realicen sus mejores esfuerzos conscientes para evitar cualquier trato
arbitrario removiendo todo tipo de factor que pudiera abrir la puerta
a comportamientos prejuiciosos, surgieran sin embargo efectos de ese
trato que producen la exclusión permanente, sistemática, perpetua y
transgeneracional de personas de determinados grupos, por el hecho
de pertenecer a ellos.
Veamos algunos ejemplos: pese a que no existe ningún requisito
que impida a las mujeres ser juezas de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en Argentina, desde 1863, año en que empezó a funcionar,
hasta 2004, sólo una mujer fue designada como miembro en más de
un siglo y medio de historia –y es necesario agregar que fue puesta en
funciones por un gobierno no democrático–. Otro caso que ilustra la
problemática a la que hago referencia es el que involucra a las personas
con algún tipo de discapacidad. Como sucede en todas las sociedades,
la Argentina está compuesta por un número importante de personas
en esa condición y, sin embargo, no mediando ninguna exclusión legal
para que ellas sean contratadas en la Administración Pública, es real-
mente excepcional que esos individuos accedan a empleos dentro del
Estado. Nos sorprendemos y alcanza incluso los titulares de los perió-
dicos cuando una mujer llega a ocupar cargos de jerarquía en la estruc-
tura de un cuartel de bomberos, en la policía o en las fuerzas armadas,
a pesar de que no existen requisitos o criterios que impongan el sexo
como condición para los ingresos o ascensos en estas fuerzas. En to-
dos estos casos, pese a que el Estado no actúa arbitrariamente pues no
impone requisitos irrazonables –como el de ser varón o no contar con
ningún tipo de discapacidad para acceder a los empleos–, no es posible
afirmar que ha actuado de acuerdo con el principio de igualdad cons-
titucional cuando los miembros de esos grupos resultan sistemática-
mente excluidos del goce de sus derechos. La noción de igualdad como
no discriminación es adecuada para evitar tratos arbitrarios, pero no
expresa el valor de la igualdad constitucional en toda su extensión, ya
que este también exige que ninguna persona, por pertenecer a un gru-
po determinado –mujeres, afrodescendientes, personas con discapa-

100
 constitución de la caba. edición comentada

cidad, inmigrantes o miembros de pueblos originarios, por nombrar

sólo algunos– se encuentre en situación de subordinación dentro de
la estructura social. La igualdad, entonces, no exige sólo que los indi-
viduos no sean tratados de forma arbitraria, sino que ordena también
que ninguno de ellos sea sometido a una situación de subordinación
por ser parte de un grupo cuyos miembros se encuentran en situación
de desventaja estructural.14
Como vimos en los ejemplos mencionados, esa situación puede es-
tar siendo generada no por requisitos formales o pautas legales, sino
por prácticas sociales o medidas estatales que, aun sin que medie in-
tención de segregar o excluir, arrojan como resultado efectos que se en-
cuentran en contradicción con la igualdad prevista en la Constitución.
De este modo, el principio de igualdad exige que el Estado impida la
subordinación o sometimiento de grupos en la estructura social, opo-
niéndose a la conformación de castas y exigiéndole al Estado la toma
de todas las medidas que sean necesarias para el desmantelamiento de
la situación de desigualdad estructural generada por aquellas normas
o prácticas públicas o privadas. La noción de casta –que, admito, puede
sonar extrema– proviene del voto del Juez Brennan en el medular caso
“Plyler v. Doe”15 decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos
en 1982. En 1975, el Congreso del estado de Texas había modificado
su legislación autorizando a las escuelas locales del distrito a negar la
inscripción en ellas de niños que no hubieran ingresado legalmente a
los Estados Unidos. El caso había sido promovido por medio de una
acción de clase en la que se reclamaba la inconstitucionalidad de la ley
de Texas ante la Corte Suprema de los Estados Unidos. El argumento
de la defensa del Estado se centró en que la Enmienda XIV establecía:
“que ningún estado (...) negará a ninguna persona bajo su jurisdicción una
protección igual de las leyes” (una cláusula sumamente emparentada
con la idea de igualdad de trato ante la ley del artículo 16 de la Cons-
titución argentina y tantas otras de América Latina) y que, debido a
su estatus legal en materia inmigratoria, los que hubieran ingresado

14. Sobre la noción de igualdad como no subordinación de grupos, ver: Saba, Roberto,
“Desigualdad estructural”, en Gargarella, Roberto y Alegre, Marcelo (coordinadores),
El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis
Nexis, 2007.
15. 457 U.S. 202.

101
colección doctrina

ilegalmente a los Estados Unidos no eran, estrictamente, “personas

bajo su jurisdicción”. Brennan se opuso a este argumento y sostuvo
que más allá del estatus que tengan estos inmigrantes de acuerdo con
las leyes de migraciones, ellos “son claramente ‘personas’ en el sentido
más ordinario del término”. Brennan desarrolló seguidamente una in-
terpretación de la Enmienda XIV fundada en una visión de la igualdad
ante la ley similar a la idea de desigualdad estructural, que persigue
impedir la constitución de grupos excluidos que se cristalicen como
castas o parias sociales:
… la más completa incapacidad o la aplicación laxa de las leyes que
impiden el ingreso ilegal a este país, acompañadas del fracaso en es-
tablecer una barrera efectiva al empleo de inmigrantes indocumen-
tados, ha resultado en la creación de una significativa “población en
las sombras” [shadow population] de inmigrantes ilegales –que llega a
ser de millones– dentro de nuestras fronteras. Esta situación levan-
ta el espectro de una casta permanente de residentes indocumentados,
alentados por algunos a permanecer aquí como fuerza de trabajo ba-
rata, pero negándoseles los beneficios que nuestra sociedad pone a
disposición de los ciudadanos y residentes legales. La existencia de
este grupo marginado [underclass] representa uno de sus problemas
más complejos para una Nación que se enorgullece por su adhesión al
principio de igualdad ante la ley.16
Es importante resaltar que los demandantes en este caso no eran
los padres que habían ingresado ilegalmente al país, sino los niños
y niñas que, por la ley del estado de Texas, resultaban afectados por
la decisión de sus progenitores de ingresar a los Estados Unidos sin
cumplir con las exigencias de la ley. Brennan desarrolló el concepto de
“grupo de marginados” y se apoyó en lo dictaminado por la propia Cor-
te en “Trimble v. Gordon”17 (1977), donde el Tribunal sostuvo que estos
niños “no tienen la posibilidad de influir en la conducta de sus padres,
así como tampoco en su propio estatus (...) [y] utilizar la responsabi-
lidad de la conducta ilegal de los padres contra sus hijos no se con-
dice con las concepciones más fundamentales de justicia”.18 De este
modo, se podría sostener que la falta de responsabilidad de sus miem-
16. La traducción y el énfasis me pertenecen.
17. 430 U.S. 762, 770.
18. La traducción y el énfasis me pertenecen.

102
 constitución de la caba. edición comentada

bros respecto de su propia situación constituye un rasgo relevante del

grupo marginado (en este caso, los niños no son responsables por una
situación que encuentra su raíz en la decisión de sus padres de ingre-
sar ilegalmente a un país), pues ellos no tienen ninguna posibilidad de
influir sobre la decisión o la conducta de aquellos que los condujeran a
la situación en la que se encuentran.
De argumentos equivalentes a los defendidos por Brennan en su
voto se desprende una teoría de los grupos sojuzgados, que fuera desa-
rrollada desde la academia por juristas como Owen Fiss, quien elabora
la noción de igualdad como no subordinación.19 Brennan señala que
los hijos de inmigrantes ilegales constituyen una casta permanente
aludiendo no sólo a la cristalización de un grupo tratado de forma des-
ventajosa, sino que con la palabra “permanente” se refiere a la perpe-
tuación de esa condición por medio de decisiones estatales y prácticas
sociales, sobre la cual, agrega, no pueden influir, dado que ella no es
generada por sus propias acciones, sino por las de sus padres.
Catherine MacKinnon, por su parte, siguiendo el marco concep-
tual ofrecido por Fiss, distingue también entre la igualdad entendida
como no subordinación y la noción que la relaciona con los tratos no
arbitrarios. Esta autora sostiene, al reflexionar sobre el acoso sexual de
las mujeres trabajadoras, que
… la posición social de las mujeres tiene un lugar particular en el aná-
lisis de la desigualdad, mientras que no lo tiene en el análisis de la di-
ferenciación arbitraria. Desde esta perspectiva, la prohibición de la
discriminación por sexo aspira a eliminar la inferioridad social de un sexo
respecto del otro, y a desmantelar la estructura social que mantiene una serie
de prácticas que se acumulan, en términos de Owen Fiss, sobre las mujeres
“desaventajadas”.20
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de interpretar por
décadas el principio de igualdad constitucional desde la perspectiva de
la igualdad como no discriminación, y de impugnar de ese modo todo
trato arbitrario propinado por el Estado, enriqueció esa mirada clásica

19. Fiss, Owen, “Groups and the Equal Protection Clause”, Philosophy and Public Affairs,
Volumen 5, 1976, p. 107.
20. MacKinnon, Catharine A., Sexual Harassment of Working Women, New Haven, Yale
University Press, 1979, pp. 102-103.

103
colección doctrina

incorporando elementos de la lectura de la igualdad como no subordi-

nación en el caso “González de Delgado, Cristina y otros c/Universidad
Nacional de Córdoba”.21 El pleito había llegado a los estrados del alto
tribunal a instancias de los padres de los alumnos varones estudian-
tes del Colegio Monserrat, dependiente de la Universidad Nacional de
Córdoba, prestigioso establecimiento público que luego de más dos si-
glos de no admitir mujeres de acuerdo con el mandato de la tradición
–y no por la imposición de la ley–, comenzó a hacerlo a raíz de un fuer-
te reclamo social. Los padres de los estudiantes varones alegaban un
supuesto derecho de sus hijos a continuar asistiendo al colegio sin mu-
jeres en las aulas por haber ingresado bajo un régimen de exclusión de
las mujeres. El debate de fondo se centró en la constitucionalidad del
criterio de sexo para la admisión de estudiantes al colegio. La mayoría
de los argumentos de los ministros de la Corte se articularon en torno
al principio de no discriminación, identificaron el sexo como criterio
irrazonable apoyado en la tradición dominante de interpretación del
principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, es en el voto del Juez
Enrique Petracchi que se reconocen rasgos emergentes de una idea
diferente de igualdad, entendiéndola como un principio contrario a la
exclusión y segregación de grupos:
Que lo expuesto evidencia que la Universidad Nacional de Córdoba,
al disponer que las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat
se efectuarán sin distinción de sexo, no sólo ha actuado como órga-
no competente dentro de la esfera de sus atribuciones, sino que, más
aún, ha removido un valladar discriminatorio –que hoy resulta moral y
jurídicamente abominable– que impedía la plena participación de las
jóvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de su provincia.22
Y agregó:
… las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la
inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso, las clasifi-
caciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a
las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la
historia.23

21. CSJN, G.653-XXXIII, 20 de septiembre de 2000.

22. Caso “González de Delgado, Cristina y otros c/Universidad Nacional de Córdoba”.
23. Ibídem. El énfasis me pertenece.

104
 constitución de la caba. edición comentada

La afirmación de Petracchi respecto de que el Estado no puede

“perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer”, in-
corpora al análisis sobre la igualdad de trato ante la ley mucho más
que el limitado principio de razonabilidad funcional o instrumen-
tal, y nos acerca a la aspiración de desmantelar un sistema de castas
cristalizado en el tiempo y que atraviesa generaciones, en línea con
lo sostenido por autores como Fiss o MacKinnon, y que coloca a ese
grupo en condición permanente de exclusión e inferioridad. Con este
argumento, Petracchi pasó del campo de la igualdad como no dis-
criminación, que domina la interpretación histórica por parte de la
Corte del artículo 16, al de la igualdad como no sometimiento. Aquí
Petracchi está más cerca del Brennan de “Plyler” que de la Corte Su-
prema de los Estados Unidos en “Reed v. Reed”.
En la reforma de la Constitución Nacional de 1994 se incorporó una
cláusula que confirma la opción de esta norma fundamental por una no-
ción de igualdad fundada en el rechazo de la subordinación y exclusión
de grupos: el artículo 75, inciso 23,24 además de los artículos 37 y 75, inci-
so 19.25 La mención en esta norma de la noción de igualdad real de oportu-

24. Artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional: “[Corresponde al Congreso] Le-

gislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de opor-
tunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapa-
cidad”. El énfasis me pertenece.
25. Artículo 37: “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos polí-
ticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios
se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral”.
Artículo 75.19: “Corresponde al Congreso (…) Proveer lo conducente al desarrollo hu-
mano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía
nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a
la defensa del valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnoló-
gico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y
al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equi-
librar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el
Senado será Cámara de origen. Sancionar leyes de organización y de base de la educa-
ción que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la
familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de opor-

105
colección doctrina

nidades y la identificación de grupos merecedores de acciones positivas

por parte del Estado, introduce con claridad la visión de igualdad que
subyace al texto constitucional.
Algo similar ha sucedido en el ámbito del Derecho Internacional
de los derechos humanos, especialmente a través de las decisiones de
la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En
la cláusula protectoria de la igualdad de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos, el artículo 2426 es semejante al artículo 16 de la
Constitución argentina. Además, el artículo 1, inciso 1 de dicho tratado
prescribe una serie de criterios que, según la doctrina, fungen como
categorías no razonables y, por lo tanto, no utilizables por los Estados
firmantes para justificar tratos diferentes:27
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin dis-
criminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.28
El artículo 24, leído en consonancia con el artículo 1, inciso 1, ha
dado lugar a interpretaciones de la Corte Interamericana, de la Comi-
sión y de la doctrina especializada, que expresan el recurso al principio
de igualdad como no discriminación para atribuirle significado al tex-
to legal. De este modo, se pone en el centro de esa lectura la exigencia
de razonabilidad de los criterios escogidos para llevar a cabo tratos
diferentes por parte de los Estados firmantes. La Corte y la Comisión
Interamericanas de Derechos Humanos han hecho propia la juris-
prudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, según la cual

tunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios

de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de
las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cul-
tural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los
espacios culturales y audiovisuales.”
26. “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.”
27. Ver Dulitzky, Ariel E., “El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros
de la jurisprudencia interamericana”, Anuario de Derechos Humanos, Centro de Dere-
chos Humanos, Anuario N° 3, Año 2007, pp. 15-32.
28. Art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

106
 constitución de la caba. edición comentada

los tratos diferentes debían perseguir un fin legítimo y los criterios

adoptados para llevarlos a cabo debían guardar una relación razona-
ble de proporcionalidad entre el medio utilizado (el criterio o requi-
sito exigido) y el fin buscado.29 La Corte Interamericana ha adoptado
esta doctrina también en la Opinión Consultiva N° 4.30 La adopción del
principio de razonabilidad asociado a la noción de igualdad como no
discriminación como estándar para identificar tratos desiguales pro-
hibidos se reitera en los conceptos vertidos por la Corte en las Opinio-
nes Consultivas 431 y 1832.
Sin embargo, la Corte Interamericana, al igual que la Corte Supre-
ma argentina, enfrentada a casos de desigualdad estructural, tal como
sucedió con Petracchi en el caso “Delgado”, ha incorporado en su inter-
pretación del tratado elementos de una visión de la igualdad entendida
como no sometimiento. Es en la misma Opinión Consultiva N° 18 donde
afirma que el artículo 24 impone una obligación por la cual:
… los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier
manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones
de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la
prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposicio-
nes civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de
favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación
o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de
personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.33

29. Para un análisis de esta jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, ver: Nash Rojas, Claudio y Valeska, David, “Igualdad y no discriminación
en el sistema interamericano de derechos humanos”, en Nash Rojas, Claudio y Mu-
jica Torres, Ignacio (eds.), Derechos humanos y juicio justo, Lima, Red Interamericana
de Gobernabilidad y Derechos Humanos, 2009, pp. 159-212. Ver también: Corte Eu-
ropea de Derechos Humanos, Caso “Relating to Certain Aspects of the Law on the
Use of Languages in Education in Belgium” (Fondo), 23 de Julio de 1968, Volumen 6,
Serie A, párr. 10.
30. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación a la
Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización.
31. Ibídem.
32. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Condición Jurídica y De-
rechos de los Migrantes Indocumentados.
33. Ibídem.

107
colección doctrina

Las referencias a la discriminación de facto y la mención de prácticas

prohibidas de funcionarios públicos introduce aquel factor sociológico
que Owen Fiss consideraba tan esencial para la idea de igualdad como
el no sometimiento. Esta lectura se verá más tarde perfeccionada en
el caso “González y otras (Campo Algodonero) vs. México”, cuando la
Corte Interamericana, al analizar un caso de violencia estructural con-
tra las mujeres en Ciudad Juárez, sostiene que
… el concepto de “reparación integral” (restitutio in integrum) implica el
reestablecimiento de la situación anterior y la eliminación de los efec-
tos que la violación produjo, así como una indemnización como com-
pensación por los daños causados. Sin embargo, teniendo en cuenta
la situación de discriminación estructural en la que se enmarcan los he-
chos ocurridos en el presente caso y que fue reconocida por el Estado
(supra párrafos 129 y 152), las reparaciones deben tener una vocación
transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas ten-
gan un efecto no sólo restitutivo sino también correctivo. En este sen-
tido, no es admisible una restitución a la misma situación estructural
de violencia y discriminación.34
Finalmente, en 2012, la Corte Interamericana decidió el caso “Atala
Riffo y Niñas vs. Chile”,35 en el que se debatía la responsabilidad in-
ternacional del Estado por el supuesto trato discriminatorio de la Sra.
Atala a quien, debido a su condición sexual, se le había retirado la cus-
todia de sus hijas. Allí, el Tribunal, apoyándose en decisiones propias
anteriores,36 relacionó la noción de igualdad ante la ley con la situación
relativa de los grupos en la estructura social, recogiendo, una vez más,
el mandato de la igualdad entendida como no subordinación. Final-
mente, sobre la base de la concepción de la igualdad como no subordi-
nación y recurriendo nuevamente a su doctrina,37 el Tribunal justifica

34. Corte IDH, Caso “González y otras (Campo Algodonero) vs. México”, Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 16 de noviembre de 2009. Se-
rie C. N° 205, párr. 401. El énfasis me pertenece.
35. “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, Corte IDH, 24 de febrero de 2012.
36. Opinión Consultiva OC-4/84, supra nota 83, párr. 55 y Condición Jurídica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de
2003, Serie A N° 18, párr. 101 y caso “Comunidad Indígena Xákmok Kásek”, supra nota
83, párr. 269.
37. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 85, párr. 104; Caso Comunidad Indíge-
na Xákmok Kásek, supra nota 83, párr. 271, y Naciones Unidas, Comité de Derechos

108
 constitución de la caba. edición comentada

la obligación del Estado de instrumentar medidas de acción afirma-

tiva para desmantelar las condiciones que generan la situación de
desigualdad estructural, ya sea esta consecuencia de la existencia de
normas jurídicas o de prácticas llevadas a cabo por el propio Estado o
por particulares.38 Si bien hasta aquí la Corte es clara en cuanto a que la
interpretación correcta de la Convención Americana del principio de
igualdad debe sustentarse en el principio de no subordinación, final-
mente remata su argumento con palabras que no dejan lugar a dudas
sobre su postura, refiriéndose explícitamente al carácter “perpetuo,
histórico y estructural del trato desigual” que caracteriza a la noción
de igualdad como no sometimiento.39 La Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, por su parte, ha transitado esa misma huella
en su “Informe sobre acceso a la Justicia para las mujeres víctimas de
violencia en las Américas”.40

El principio de igualdad en la Constitución de la Ciudad

de Buenos Aires
El artículo 11 de la Constitución de la Ciudad se inscribe en la tra-
dición de la mejor interpretación de la Constitución Nacional, de su
reforma de 1994 y de la doctrina desarrollada por la Comisión y la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el Derecho
Internacional en materia de igualdad que presenté en el apartado an-
terior. En este sentido, la cláusula utiliza dos expresiones que permi-
ten afirmar que la noción de igualdad que esgrime no se limita sólo a
aquella que prohíbe tratos arbitrarios, sino que también refleja el com-
promiso de la Constitución local con la igualdad comprendida como
no subordinación de grupos. La primera de esas expresiones se refiere
al rechazo de “discriminaciones que tiendan a la segregación por ra-
zones o pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, re-

Humanos, Observación General N° 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989,

CCPR/C/37, párr. 6.
38. “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, op. cit., cons. 80.
39. Ídem, cons. 92 y 267.
40. Comisión IDH, “Informe sobre acceso a la Justicia par a las mujeres víctimas de
violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68, 20 enero 2007, cons. 72.

109
colección doctrina

ligión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición

psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia”. Sin decirlo
expresamente, la mención que realiza la Ley Fundamental de la no-
ción de segregación hace una referencia implícita a la centralidad que
esta idea de igualdad le asigna a los grupos, a los cuales protege con-
tra medidas o prácticas que los coloquen en situación de desventaja,
concepto que podría asimilarse a lo que el artículo menciona como
“exclusión, restricción o menoscabo”. No resulta plausible entender el
significado de “segregación” independientemente de la noción de gru-
po subordinado, pues no existe la segregación de un individuo aislado.
Por otro lado, esta cláusula debe interpretarse de modo armónico con
los artículos 36 y 38 de la misma Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires, ambos contenidos dentro del Capítulo Noveno de ese corpus
normativo, el cual se refiere a la igualdad entre varones y mujeres. El
primero de estos artículos establece que
… [l]a Ciudad garantiza en el ámbito público y promueve en el privado
la igualdad real de oportunidades y trato entre varones y mujeres en
el acceso y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, a través de acciones positivas que permitan su
ejercicio efectivo en todos los ámbitos, organismos y niveles y que no
serán inferiores a las vigentes al tiempo de sanción de esta Constitu-
ción. Los partidos políticos deben adoptar tales acciones para el acce-
so efectivo a cargos de conducción y al manejo financiero, en todos los
niveles y áreas.
Si bien esta cláusula no hace referencia en la literalidad de sus pala-
bras a la razón obvia que provocó su inclusión al texto constitucional,
que no es otra que la subordinación y padecimiento de desigualdad
estructural por parte del grupo de las mujeres, la mera referencia a
ambos colectivos y el contexto de exclusión sistemática de ellas de
prácticamente todos los ámbitos de mayor relevancia de la vida en so-
ciedad, como la política y los negocios, entre otros, es claro que la in-
corporación de ese capítulo en la norma fundamental de la Ciudad no
tiene otro objetivo que contribuir a revertir la situación de desigualdad
estructural que padece uno y sólo uno de los dos grupos mencionados.
Es claro que la incorporación de estas cláusulas no se sostiene con base
en la hipótesis de que son o podrían ser los varones las víctimas de
los tratos segregacionistas y excluyentes de las mujeres, pues no hay

110
 constitución de la caba. edición comentada

evidencia alguna en ese sentido. Los datos de la realidad impiden si-

quiera manejar esa opción como conjetura. Por ello, resulta llamativo
y hasta artificial el modo en que se plantea el mandato constitucional
para la incorporación de una política de trato preferente a las mujeres
en la sección del artículo 36, que se refiere a la participación política y
el ejercicio del derecho a ser elegido para cargos públicos. La cláusula
establece que
… [l]as listas de candidatos a cargos electivos no pueden incluir más
del setenta por ciento de personas del mismo sexo con probabilidades
de resultar electas. Tampoco pueden incluir a tres personas de un mis-
mo sexo en orden consecutivo. En la integración de los órganos cole-
giados compuestos por tres o más miembros, la Legislatura concede
acuerdos respetando el cupo previsto en el párrafo anterior.
Nótese que la redacción y lenguaje del artículo no hace referencia
alguna a la existencia de grupos subordinados ni identifica a las muje-
res como las destinatarias del trato preferente. Por el contrario, el texto
legal utiliza un lenguaje aparentemente neutro en cuanto al trato prefe-
rente, de modo que pareciera ordenar un trato simétrico hacia varones y
mujeres. Más allá del hecho de que esta cláusula resulta positiva en tanto
y en cuanto abre la puerta a una medida que en los hechos favorecerá al
colectivo de mujeres, que es el grupo estructuralmente excluido de las
listas de candidatos políticos a órganos colegiados, el lenguaje neutral
utilizado –que evita identificar a las mujeres como grupo segregado– su-
pone que los varones podrían en algún momento ser víctimas de tratos
que los coloquen en situación de subordinación, lo cual resulta absoluta-
mente contrario a toda la evidencia empírica existente.
A modo de hipótesis, se podría sostener que ese tipo de redacción
supone el objetivo de blindar la cláusula de posibles críticas por brin-
dar un trato preferente a un grupo determinado, el de las mujeres. Sin
embargo, si hay una razón que justifica esta cláusula es justamente el
hecho de la situación de desigualdad estructural que sufren las muje-
res y que no padecen los varones. Es más, esta redacción trae apareja-
da incluso la paradoja de que al reconocer este trato preferente a las
mujeres, pero oculto detrás de un supuesto trato simétrico a varones y
mujeres, esto podría conducir a que en el eventual caso en el cual algún
partido político, como consecuencia del éxito de la lucha por la igual-

111
colección doctrina

dad de género, proponga mujeres para más del 70% de las candidatu-
ras, ello sería contrario al mandato constitucional sobre la base falsa
de que en ese caso serían los varones los que se encontrarían en situa-
ción de desventaja estructural, cuando esto no es así. En un contexto
en el que las mujeres constituyen un grupo en situación de desventaja
estructural, la acción afirmativa o el trato preferente se justifica. Por
lo tanto, la inclusión eventualmente minoritaria de los varones en las
listas de candidatos no sería evidencia de que estos se encuentran en
situación de desigualdad estructural y por ello merecen un trato pre-
ferente. A partir del modo en que se encuentra estructurada nuestra
sociedad, incluso si se diera el caso en que el número de candidatas
mujeres superara el máximo impuesto por la norma, ello no implicaría
que los hombres han pasado a ocupar el lugar del grupo subordinado;
he aquí la paradoja.
La misma negación de que la verdadera causa de estas cláusu-
las es la situación de subordinación de las mujeres y no la potencial
subordinación de cualquiera de los dos grupos –varones y mujeres–
se repite en la redacción del artículo 38 de la Constitución local. Esta
provisión comienza con un lenguaje promisorio al afirmar que “[l]a
Ciudad incorpora la perspectiva de género en el diseño y ejecución
de sus políticas públicas”, pero enseguida pasa a utilizar nuevamente
el lenguaje simétrico al afirmar que la Ciudad “elabora participativa-
mente un plan de igualdad entre varones y mujeres” y que “[e]stimula
la modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el
objeto de eliminar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de
cualquiera de los géneros”.41 Estas últimas palabras hacen suponer que la
Constitución no reconoce la situación de subordinación de las muje-
res, sino que persigue el objetivo de que ningún grupo sexual prevalez-
ca sobre otro, como si ese fuera un riesgo real, y no es así. Una vez más
es posible suponer que el constituyente buscó evitar o contrarrestar
la eventual acusación de estar reconociendo un trato preferencial a
un grupo específico –y por ello impugnable por violar la igualdad ante
la ley–, cuando en realidad es la situación de desigualdad estructural
de un grupo específico lo único que justifica el trato preferente a ese
mismo grupo en virtud del compromiso constitucional con la igualdad

41. El énfasis me pertenece.

112
 constitución de la caba. edición comentada

entendida como no subordinación. Cuando esta misma cláusula indi-

ca que la Ciudad “promueve que las responsabilidades familiares sean
compartidas”, no lo sostiene porque las mujeres se desentiendan de
esas responsabilidades en el ámbito de la familia sino que, por el con-
trario, son ellas las que padecen la ausencia del varón en su ejercicio.
En las siguientes palabras, el artículo 38 retoma la senda de la noción
de la igualdad como no subordinación, esta vez sí asumiendo que son
las mujeres y no los varones las que padecen la desigualdad estructural
y sus consecuencias. Así, la cláusula sostiene que la Ciudad:
… fomenta la plena integración de las mujeres a la actividad producti-
va, las acciones positivas que garanticen la paridad en relación con el
trabajo remunerado, la eliminación de la segregación y de toda forma
de discriminación por estado civil o maternidad; facilita a las mujeres
único sostén de hogar, el acceso a la vivienda, al empleo, al crédito
y a los sistemas de cobertura social; desarrolla políticas respecto de
las niñas y adolescentes embarazadas, las ampara y garantiza su per-
manencia en el sistema educativo; provee a la prevención de violen-
cia física, psicológica y sexual contra las mujeres y brinda servicios
especializados de atención; ampara a las víctimas de la explotación
sexual y brinda servicios de atención; promueve la participación de las
organizaciones no gubernamentales dedicadas a las temáticas de las
mujeres en el diseño de las políticas públicas.
La mención en no menos de media docena de oportunidades de
la palabra “mujeres” así como la alusión a la violencia estructural que
se practica contra la mujer y sólo contra ella, pone en evidencia que la
Constitución de la Ciudad reconoce a ese colectivo una situación de
desventaja estructural, que ordena revertir en mérito al compromiso
constitucional con la igualdad.
A pesar de existir evidencia recurrente en la Constitución res-
pecto de su adhesión a una noción de igualdad que va más allá de la
prohibición de tratos arbitrarios para colocar en cabeza del Estado la
responsabilidad de desmantelar situaciones de desigualdad estructu-
ral –como por ejemplo aquella que afecta a las mujeres y otros grupos
desaventajados–, la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad
parece haberse apoyado exclusivamente en la tradicional visión de
la igualdad como no arbitrariedad, cuando ha decidido casos en los
que estaba en juego el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de

113
colección doctrina

Buenos Aires.42 En las sentencias más relevantes sobre igualdad que

ha resuelto esa Corte, se han manejado exclusivamente las categorías
de razonabilidad en la elección de criterios que se han utilizado para
justificar tratos diferentes y, a lo sumo, se ha aplicado la presunción
de inconstitucionalidad respecto de la utilización de categorías espe-
cíficas como el sexo, la edad o la nacionalidad, siguiendo la doctrina
de las categorías sospechosas sostenida por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación en casos como “Repetto” o “Delgado”.43 Sin embargo,
no es posible identificar una jurisprudencia potente y sostenida en el
máximo tribunal local defendiendo una noción de igualdad como no
subordinación que obligue al Estado a asumir su obligación constitu-
cional de desmantelar situaciones de desigualdad estructural. Así, por
ejemplo, en el caso “Salgado, Graciela Beatriz c/GCBA”,44 la Jueza Ruiz
ha afirmado que
… es el Estado quien debe demostrar que la distinción consagrada
legislativamente no es una de aquellas que la doctrina ha califica-
do como sospechosa. Desde el punto de vista del control judicial de
constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos
técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el
sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial
elevado. La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Es-
tado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien
impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una
clasificación sospechosa. La sospecha de discriminación escondida
detrás del uso de ciertas clasificaciones, amplía el ámbito de la pro-
tección antidiscriminatoria, y obliga a los poderes políticos a ser más
cuidadosos en la selección de los factores de distinción empleados en
los textos normativos.

42. Para un análisis exhaustivo de esta jurisprudencia, ver: Oubel, Silvina Marta,
“Igualdad entre mujeres y varones en la jurisprudencia”, en Parise, Carlos María
(comp.), Premio Formación Judicial 2013: justicia con perspectiva de género, justicia y discapa-
cidad, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2013, pp. 43-83.
43. Ver Treacy, Guillermo F., “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad”,
Lecciones y Ensayos, N° 89, 2011, pp. 181-216.
44. Decidido el 21 de noviembre de 2001.

114
 constitución de la caba. edición comentada

En “Sandez, Carlos Armando c/GCBA”,45 caso en el que se discutía

el límite etario para el ejercicio de la docencia, el tribunal aplicó el test
de razonabilidad canónico. En cuanto a la doctrina de las categorías
sospechosas, esta se repite en los precedentes “Asociación por los De-
rechos Civiles (ADC) c/GCBA”46 –sobre la aplicación del requisito de la
nacionalidad para la inscripción en la matrícula profesional de escriba-
no– y “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/GCBA”,47 en el que
se atacó el requisito de la nacionalidad para poder ejercer la docencia.
Por su parte, también es pertinente la decisión tomada por el Superior
Tribunal en el caso “Fundación Mujeres en Igualdad c/GCBA”. Allí se le
solicitó a la Corte local que ordenara al Instituto de Educación Física
N° 1 Doctor Romero Brest, dependiente de la Secretaría de Educación
de la Ciudad de Buenos Aires, que revirtiera la práctica por la que otor-
gaba un mayor número de vacantes para varones que para mujeres en
la carrera de profesor o maestro de educación física.48 El Instituto con-
cedía un quince porciento más de vacantes para varones que para mu-
jeres. La Cámara de Apelaciones hizo lugar a la demanda y condenó al
Gobierno de la Ciudad a modificar su sistema de ingreso. Argumentos
similares basados en la exigencia de razonabilidad en la justificación
de tratos diferentes, así como en la presunción de invalidez de cate-
gorías consideradas sospechosas han sido utilizados por el Superior
Tribunal de la Ciudad en los casos “Zdanevicius”49 e “Izaguirre”.50

45. Expte. N° 482/2000, “Sandez, Carlos Armando c/GCBA”, del 29 de noviembre de

2000, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, T. II, p.
417 y ss.
46. Expte N° 4172/05 “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/GCBA s/acción de-
clarativa de inconstitucionalidad”, del 9 de agosto de 2006.
47. Expte. N° 3103/04 “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/GCBA s/acción de-
clarativa de inconstitucionalidad”, del 31 de marzo de 2005.
48. “Fundación Mujeres en Igualdad c/G.C.B.A.”, Cámara de Apelaciones en lo Conten-
cioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, del
12 de diciembre de 2002.
49. Expte. N° 6749/09 “Zdanevicius, Luisa Laimute c/GCBA, Tribunal Superior de Jus-
ticia de la Ciudad de Buenos Aires”, del 25 de noviembre de 2009. Disponible en: http:
//www.tsjbaires.gov.ar/
50. Expte. N° 8290/10 “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
Izaguirre, Graciela c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Tribunal Superior de Justicia
de la Ciudad de Buenos Aires, 8 de febrero de 2012.

115
colección doctrina

El artículo 11, pese a la ambigüedad de su lenguaje, es la expresión

de una visión de la igualdad entendida no sólo como un principio que
rechaza los tratos arbitrarios, sino también como un mandato adver-
so a la cristalización de una estructura social que coloque a algunos
grupos en situación de desventaja estructural respecto del resto de
la comunidad. Esta opción se ve reforzada al establecer que las obli-
gaciones del Estado con miras a asegurar la vigencia de la igualdad
constitucional no se agotan en la realización de tratos y distinciones
razonables, sino que tiene también la obligación de desmantelar todas
aquellas condiciones que causan la desventaja estructural de los gru-
pos subordinados. En las propias palabras del artículo:
... [l]a Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier or-
den que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno
desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política,
económica o social de la comunidad.
Sin lugar a dudas, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires
expresa un nuevo paradigma en materia de igualdad alineado con la
reforma de la Constitución Nacional de 1994. Sólo resta que su aplica-
ción por parte de los tribunales refleje en sus decisiones el proyecto
que en materia de igualdad nos legaron los constituyentes de 1996 y
acompañen una construcción interpretativa que cobra fuerza tanto en
el ámbito nacional como en el internacional. Ese es el desafío que nos
impone la tercera década de vida de nuestra Constitución local.

Artículo 12
La Ciudad garantiza:
1. El derecho a la identidad de las personas. Asegura su identificación en
forma inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y adminis-
trativos más eficientes y seguros. En ningún caso la indocumentación de
la madre es obstáculo para que se identifique al recién nacido. Debe faci-
litarse la búsqueda e identificación de aquellos a quienes les hubiera sido
suprimida o alterada su identidad. Asegura el funcionamiento de orga-
nismos estatales que realicen pruebas inmunogenéticas para determinar
la filiación y de los encargados de resguardar dicha información.

116
 constitución de la caba. edición comentada

2. El derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información li-

bremente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y sin
ningún tipo de censura.
3. El derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte in-
violable de la dignidad humana.
4. El principio de inviolabilidad de la libertad religiosa y de conciencia. A
nadie se le puede requerir declaración alguna sobre sus creencias reli-
giosas, su opinión política o cualquier otra información reservada a su
ámbito privado o de conciencia.
5. La inviolabilidad de la propiedad. Ningún habitante puede ser privado
de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación debe-
rá fundarse en causa de utilidad pública, la cual debe ser calificada por
ley y previamente indemnizada en su justo valor.
6. El acceso a la justicia de todos sus habitantes; en ningún caso puede li-
mitarlo por razones económicas. La ley establece un sistema de asisten-
cia profesional gratuita y el beneficio de litigar sin gastos.

Artículo 12. Inciso 1

1. El derecho a la identidad de las personas. Asegura su identificación en
forma inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y admi-
nistrativos más eficientes y seguros. En ningún caso la indocumenta-
ción de la madre es obstáculo para que se identifique al recién nacido.
Debe facilitarse la búsqueda e identificación de aquellos a quienes les
hubiera sido suprimida o alterada su identidad. Asegura el funciona-
miento de organismos estatales que realicen pruebas inmunogené-
ticas para determinar la filiación y de los encargados de resguardar
dicha información.

EL DERECHO A LA IDENTIDAD
Por Pablo A. De Giovanni

En este comentario al artículo 12, inciso 1, de la Constitución de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, nos enfocaremos básicamente en
cinco aspectos. El significado del derecho a la identidad, los antece-
dentes a nivel internacional, la búsqueda de la verdadera identidad, la
identidad de género y el derecho a preservarla.

117
colección doctrina

Contenido, antecedentes
El derecho humano fundamental a la identidad implica en primer
lugar la prerrogativa de saber quién uno es, de dónde proviene y tam-
bién cómo quiere ser tratado. Abarca el derecho prioritario al nom-
bre, a la nacionalidad y a su registración, como así también la libertad
de preservarlo.
Es un derecho primario de la persona humana, en tanto que sin él
se pueden ver menoscabados otros, tales como el derecho a la salud, a
la educación, al trabajo, a la vivienda; derechos estos a los que es casi
imposible acceder si no hay identidad consagrada registrada y ejercida.
Este derecho reconocido expresamente por el artículo 12, inciso
primero de la Constitución de la CABA tiene como uno de sus antece-
dentes la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). En su artí-
culo 7, la CDN proclama que “el niño será inscripto inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nom-
bre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a cono-
cer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
Además, el artículo 8 indica que “los Estados Partes se comprome-
ten a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares...”.
Según surge de este tratado internacional incorporado a la CN, a
partir de la reforma de 1994 (artículo 75, inciso 22), desde el momento
de su nacimiento, toda persona tiene derecho a obtener una identidad.
La identidad incluye el nombre, el apellido, la fecha de nacimiento, el
sexo y la nacionalidad. Es la prueba de la existencia de una persona
como parte de una sociedad, como individuo que forma parte de un
todo; es lo que la caracteriza y la diferencia de las demás. Todos los
niños tienen derecho a poseer una identidad oficial, es decir, a tener
un nombre, un apellido, una nacionalidad y a conocer la identidad de
sus progenitores.
Allí se establece también que todo niño debe ser registrado in-
mediatamente después de su nacimiento, ya que los padres tienen la
obligación de informar el nombre, el apellido y la fecha de nacimiento
del recién nacido. Esta acción supone el reconocimiento inmediato
por parte del Estado de la existencia del niño, y la formalización de
su nacimiento ante la ley. Además, su registro permitirá al niño pre-

118
 constitución de la caba. edición comentada

servar sus orígenes: las relaciones de parentesco que lo unen a sus

padres biológicos.
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos con-
sagra también, en su artículo 18, el derecho al nombre, parte integrante
del derecho a la identidad. “Toda persona tiene derecho a un nombre
propio y a los apellidos de sus padres o de uno de ellos”, establece.
En la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (CCABA) se es-
tablece que rigen los derechos independientemente de su reglamen-
tación o de la insuficiencia de esta (artículo 10). En ella la identidad
se encuentra garantizada y se asegura el derecho a la identificación
desde el nacimiento, sin que la indocumentación de la madre pueda
ser considerada un obstáculo para la inmediata inscripción.
La inscripción en el Registro Civil y la concesión de la nacionalidad
le proporcionan al recién nacido capacidad jurídica. Es decir, le permi-
te ser reconocido como miembro de la sociedad y gozar de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Además, le facilita el
acceso a los diferentes servicios necesarios para desarrollarse y cons-
truir su vida y su porvenir, como la educación y la salud.
La identidad les permite a los niños y niñas gozar de la protección
legal, ser amparados por sus padres y el Estado. Así podrán benefi-
ciarse del régimen de protección de menores vigente en el país, que
se encargará de protegerlos contra las diferentes muestras de mal-
trato y explotación.

Búsqueda de la verdadera identidad

En la CCABA se consagra también de manera prístina el derecho a
la búsqueda e identificación de su verdadera identidad a quienes les
fue suprimida o alterada. La CCABA ordena que se establezcan orga-
nismos que coadyuven a determinar la filiación.
No puede dejar de mencionarse que esta parte de la norma se en-
cuentra íntimamente ligada con la alteración y supresión de identida-
des que se diera de manera sistemática durante la última dictadura
cívico-militar. Especialmente cabe mencionar que la Asociación Abue-
las de Plaza de Mayo ha encontrado hasta el presente a 121 hijos de
personas desaparecidas y, gracias a esa perseverancia, les han permi-

119
colección doctrina

tido recuperar su derecho a saber quiénes son, de dónde provienen y

a encontrarse con sus familiares de sangre, que los buscaron durante
tantos años. Este encuentro con la real identidad de los llamados “nie-
tos recuperados” es una forma de reparar la enorme violación a este
derecho humano fundamental. La propia voz “desaparecido” y todo
lo que ella conlleva y significa es la negación misma del derecho a la
identidad. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires proclama con
claridad el derecho a la identidad y el nunca más a su supresión o altera-
ción, ordenando a los poderes constituidos que coadyuven al descubri-
miento de la verdadera identidad de la persona humana.
En virtud de lo dispuesto en el artículo en comentario, la Legisla-
tura de la CABA dictó la Ley Nº 2202, cuya finalidad es garantizar y
promover el acceso a la información contenida en los registros de pa-
cientes de los establecimientos de salud, facilitando así la búsqueda de
datos que permitan que cualquier persona –que sospeche o presuma
que ha sido víctima de supresión o alteración de su identidad– pueda
acceder a los datos y evaluarlos.
La referida ley establece asimismo que el Ministerio de Salud
adoptará las medidas necesarias a fin de unificar los sistemas de re-
gistro de los nacimientos y de partos que se produzcan en los servicios
pertinentes del sistema de salud, de conformidad con lo normado por
la Ley N° 1815.

Identidad de género
Señalamos ya en el primer párrafo de este comentario que este
derecho abarca la prerrogativa de considerar cómo una persona hu-
mana quiere ser tratada, cómo se percibe a sí misma, la llamada iden-
tidad de género.
Y no podemos dejar de vincular esta consagración con la bella re-
dacción del artículo 11 de la CCABA que, al garantizar la dignidad y la
igualdad de las personas, establece el derecho a ser diferente. Aplican-
do estas normas, los tribunales de la Ciudad esbozaron que el derecho
a la identidad de género permite su registración y documentación aun
antes de que se dictara la legislación en la materia.

120
 constitución de la caba. edición comentada

Entre otros, podemos mencionar el fallo caratulado “A.R.A c/

GCBA s/amparo Art. 14. (Const. CABA)” que, basado en la doctrina
“Florencia Trinidad”, es el segundo en su tipo que reconoce el derecho
a la identidad como un derecho humano básico y no sujeto a opera-
ciones o diagnósticos médicos o psiquiátricos. En sus fundamentos,
la magistrada expresó:
... un paso importante al que una decisión judicial puede tender es
el reconocimiento público de la existencia de la estigmatización y del
sufrimiento inflingido, y la ilicitud de las discriminaciones en que se
apoyan (...). De lo que se trata entonces es de advertir el contrasentido
de unos derechos que se predican universales pero dejan a un grupo
de personas excluidas de su goce.
Asimismo, agregó:
... partiendo del régimen constitucional de la Ciudad de Buenos Ai-
res no hay orientaciones sexuales o géneros buenos y malos: la opción
sexual y el género son cuestiones extra morales. No hay un marco nor-
mativo que permita establecer géneros normales y patológicos. Se tra-
ta de admitir que la libertad y el reconocimiento son muy importantes
para la dignidad humana.
Con posterioridad fue dictada a nivel nacional la Ley de Identidad
de Género,1 que estableció con claridad sus alcances:
Artículo 1º - Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene
derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre
desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser
tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser
identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su iden-
tidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que
allí es registrada.
Artículo 2° - Definición. Se entiende por identidad de género a la vi-
vencia interna e individual del género tal como cada persona la siente,
la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a tra-
vés de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre

1. Ley N° 26743. Publicada en el BO el 24 de mayo de 2012.

121
colección doctrina

que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones

de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.
Consideramos importante destacar que mediante el dictado de la
Ley Nº 4496, la Legislatura de la CABA emplazó a las reparticiones a lle-
var adelante todas las acciones tendientes a registrar la identidad real,
actualizando los datos asentados en cada archivo, registros o bases de
datos públicos o privados bajo identidad adulterada, rectificada por
resolución judicial o que se hayan acogido a la normativa vigente de
derecho de identidad de género.

Derecho a preservar la identidad

Hasta aquí encontramos que la consagración constitucional ha
tenido buena acogida en los poderes constituidos, especialmente en
el ámbito del Poder Judicial. Sin embargo, recientemente el Tribunal
Superior de Justicia (TSJ) ha dictado un fallo que resulta al menos
preocupante respecto de la averiguación de la identidad sin motivo
aparente por parte de la autoridad policial de seguridad.
Ya hemos destacado en los primeros párrafos que el derecho a la
identidad implica también la libertad de preservarla. Sin embargo,
los jueces entendieron que la facultad (de la Policía Federal de soli-
citar la exhibición de documentos que acrediten la identidad) está
“implícitamente reconocida” siempre que su “ejercicio constituya una
actividad de seguridad”.
En el caso, Lucas Vera2 fue interceptado por la Policía Federal en
una estación de trenes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 14
de abril de 2014. Según declararon los efectivos, al momento de pedir-
le su documento de identidad “el sujeto comenzó a demostrar cierto
nerviosismo (…) y de forma espontánea manifestó poseer un arma de
fuego en la cintura”. Fue detenido.
La Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero Penal Contra-
vencional y de Faltas confirmó la nulidad del procedimiento policial
de identificación. Entendieron que “la policía no se encuentra auto-

2. Expte. nº 11835/15 “Ministerio Público - Fiscalía de Cámara Sur de la CABA - s/que-

ja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Vera, Lucas Abel s/infr. art. 85,
CC’”. Buenos Aires, 23 de diciembre de 2015.

122
 constitución de la caba. edición comentada

rizada a “impedir la libre circulación –aunque fuese por un tiempo

mínimo– y de exigir la exhibición de documentación (…) si no cuenta
con un motivo válido para hacerlo”.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires revocó la decisión por mayoría. Allí, en uno de
los votos, puede leerse:
... considero que la solicitud de documentos en la vía pública a las
personas en ejercicio de controles generales por parte de la policía,
constituye una de las facultades implícitas (…) en tanto puede consi-
derársela como emanada del poder de policía del Estado y lícita mien-
tras se la ejercite razonablemente.
Y también:
... la solución propuesta por la Cámara parece haber partido de la equi-
vocada equiparación de la mera interceptación de una persona en la
vía pública al solo efecto de solicitar su identificación con su deten-
ción o la eventual requisa de sus pertenencias. El reconocimiento de
la facultad antes mencionada en cabeza de las fuerzas de seguridad en
modo alguno importa habilitar que sus agentes se encuentren autori-
zados, en cualquier caso, a indagar la identidad de los habitantes. Muy
por el contrario, la propia reglamentación aplicable ofrece pautas que
sugieren que dicha potestad, lejos de ser ejercida discrecionalmente,
debe sujetarse a determinadas limitaciones que garanticen su ejerci-
cio razonable.
El fallo continúa señalando:
... la circunstancia de que una autoridad de prevención lleve adelante
procedimientos identificatorios de personas al azar en lugares pú-
blicos o de acceso público –también denominados usualmente “con-
troles poblacionales”– no es, per se, violatorio de ninguna garantía
constitucional, siempre que esa identificación encuentre apoyatura
en la consecución de las funciones que le resultan inherentes para el
mantenimiento del orden público y se argumente en condiciones ra-
zonables y proporcionales que no resulten contrarias a los derechos
garantizados en la CN, o en la CCABA, ni suponga un trato discrimi-
natorio, desigual o arbitrario para las personas de manera tal que no
las coloque en situaciones de inferioridad o indefensión, respecto de
otras personas que circulen libremente por el lugar.

123
colección doctrina

Finalmente, los jueces del TSJ sostuvieron:

Consecuentemente, a diferencia de lo expresado por el tribunal a quo,
la facultad de requerir la identificación de las personas, en lugares pú-
blicos o de acceso público, por parte de la autoridad policial no exige
la concurrencia de circunstancias sospechosas o indiciarias acerca
de la hipotética comisión de un ilícito que deba ser conjurado, sino
que dicha facultad razonablemente se justifica en la propia función
de prevención y disuasión que les concierne como funcionarios pú-
blicos encargados de hacer cumplir las leyes y de velar por una con-
vivencia pacífica de todas las personas que transitan libremente por
estos lugares. El genuino control que, en determinados lugares, ejerce
la autoridad de prevención con fines disuasorios, a fin de resguardar
en mayor medida las legítimas expectativas de seguridad que la pobla-
ción deposita en ella, ciertamente no puede ser tildado en abstracto
de espurio e insostenible, bajo el argumento de que aquel limitaría
de una manera poco significativa la circulación de los ciudadanos o
su intimidad; máxime, cuando de lo que aquí se trata es de la mera
exhibición del documento público que toda persona de existencia vi-
sible que se domicilie en el territorio argentino –o bien que sea argen-
tina sea cual fuere el lugar en donde se domiciliare– legalmente debe,
cuanto menos, tramitar e incluso presentar en cualquier circunstan-
cia en que resulte necesario acreditar, fehacientemente, la identidad
para el ejercicio de ciertos derechos u obligaciones.
Entiendo que la interpretación realizada por el máximo Tribu-
nal jurisdiccional de la Ciudad y las posibles reinterpretaciones del
fallo a efectuarse por los operadores del Derecho y la propia autori-
dad policial, no se corresponden con la letra ni con el espíritu de la
Constitución de la Ciudad.
La Constitución de la CABA, en su artículo 13, prohíbe toda deten-
ción que no sea por “orden escrita y fundada emanada de autoridad
judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata co-
municación al juez”, erradica toda “norma que implique, expresa o
tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de de-
recho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos
individuales ni colectivos” y en materia contravencional sólo permite
la aprehensión “en caso de hecho que produzca daño o peligro que
(la) hiciere necesaria”.
Desde aquí bregamos porque se trate sólo de un caso aislado en
la jurisprudencia del TSJ, y que esta interpretación no dé pie a un

124
 constitución de la caba. edición comentada

enorme retroceso, que nos lleve nuevamente a la vigencia pretoria-

na de los (derogados expresamente por la Constitución de la CABA)
edictos policiales.

Artículo 12. Inciso 2

El derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información libre-
mente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún
tipo de censura.

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO

DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN LA
CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Por Marcela I. Basterra

Preliminarmente, cabe destacar que en Argentina el Sistema Intera-

mericano de Derechos Humanos es, como fuente externa, la clave para
abordar el derecho a la información como un derecho/deber inescin-
dible de la libertad de expresión. Es en este ámbito donde el derecho
a la información aparece como una precondición para el ejercicio en
plenitud del derecho a la libertad expresiva.
La base normativa para afirmar esta relación entre los dos dere-
chos es el mencionado artículo 13 de la Declaración Americana de De-
rechos Humanos, que establece que
… toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expre-
sión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cual-
quier otro procedimiento de su elección.
La Convención reconoce los derechos de expresar y difundir li-
bremente el pensamiento, ideas y opiniones por cualquier medio de
comunicación, con abstracción de la interferencia o intromisión de
las autoridades estatales. Asimismo, garantiza la opinión pública
libre, inherentemente ligada con el pluralismo político como valor

125
colección doctrina

fundamental y como un requisito indispensable en el desenvolvi-

miento de un Estado de Derecho.
Aunque la norma parecería referirse a la libertad de expresión,
lo cierto es que en la voz “recibir y difundir informaciones” se en-
cuentra tutelado el derecho a ser informado y, correlativamente, la
obligación de brindar información.1 Pese a la redacción de la Con-
vención, la Corte IDH ha afirmado que la protección y promoción de
un concepto amplio de la libertad de expresión es la piedra angular
de la existencia de una sociedad democrática, considerada indispen-
sable para la formación de la opinión pública.
Del mismo modo, al interpretar el artículo 13 de referencia, la
Corte señaló que
… la libertad de pensamiento y expresión “comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole…”. Es-
tos términos establecen literalmente que, quienes están bajo la pro-
tección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad
de búsqueda y difusión de ideas u opiniones. (…) En efecto, esta re-
quiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado e im-
pedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto,
un derecho de cada individuo, pero también implica recibir cualquier
información, así como el derecho a conocer la expresión del pensa-
miento ajeno.2
Igualmente, el Tribunal destaca la relevancia política de la libertad
de expresión en los siguientes términos:
En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masi-
va entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada
uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista
implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias.
Para el ciudadano común, tiene tanta importancia el conocimiento

1. Basterra, Marcela I., El Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública, Buenos

Aires, Editorial Lexis Nexis, 2006, pp. 31-33.
2. Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13/11/85, Serie A N° 5.

126
 constitución de la caba. edición comentada

de la opinión ajena o de la información de que disponen otros, como

el derecho a difundir la propia.3
Es importante señalar que de aquí surgen los dos pilares básicos
para la interpretación del artículo 13; el primero se denomina “están-
dar democrático”, y el segundo, “estándar de las dos dimensiones”.4
En síntesis, el Tribunal ha considerado que: 1) una sociedad bien
informada es sinónimo de una sociedad libre; 2) el derecho de libre
expresión y el de acceso a la información hacen notoria la importan-
cia de la transparencia de las actividades estatales, las que favorecen
a su vez el control ciudadano; 3) los medios de comunicación tienen
un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión so-
cial de la libertad de expresión, por lo que es indispensable que ten-
gan acceso a las diversas informaciones y opiniones; 4) una sociedad
bien informada propicia y robustece el debate público.5 El derecho a
la información completa y moderniza el derecho a la libertad de ex-
presión. Sin embargo, no deben confundirse ambos conceptos. Se
advierte que la textura normativa del artículo 13 de la Convención,
al describir la posibilidad de buscar y recibir, por un lado, y difundir o
transmitir, por el otro, sugiere claramente la existencia de dos caras de
una misma moneda, y en consecuencia así lo ha adoptado la jurispru-
dencia del Tribunal internacional.6
Como puede observarse, la Constitución porteña garantiza el dere-
cho a la información de manera similar. Es decir que en el dispositivo
constitucional quedan tutelados el derecho a la información en su faz
colectiva, el ejercicio de libertad de expresión sin censura previa –en
forma concordante con lo dispuesto por el artículo 147 de la Constitu-
ción Nacional–, y el acceso a la información pública.
3. Corte IDH, Caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”. Sentencia del 02/07/04. Serie C N° 107.
4. Ver: Asociación por los Derechos Civiles (ADC), “La Libertad de Expresión en la
Jurisprudencia de la Corte Interamericana”, documento elaborado por el equipo de
trabajo del Programa sobre el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos de la Asociación, prólogo de Eduardo Andrés Bertoni, 2009, pp. 3-4 y 13-29.
5. Corte IDH, Caso “Ricardo Canese vs. Paraguay”. Sentencia del 31/08/04. Serie C N°
111 y Caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, op. cit.
6. Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (“Olmedo Bustos y otros”). Sentencia
del 05/02/01. Serie C Nº 73.
7. Constitución Nacional, artículo 14. “Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: (…) de

127
colección doctrina

En este sentido, el convencional Jozami en el debate de la Conven-

ción puntualizó:
... ha primado el criterio tradicional en materia de prensa en los textos
constitucionales y legislativos, que consiste en evitar las enumeracio-
nes detalladas o extensas. Se tuvo en cuenta que es una materia sobre
la cual, al tratarse la propia Constitución Nacional, se señaló la con-
veniencia de no abundar en normas legislativas que pudieran tener
un propósito no buscado, una consecuencia indirecta, ya que muchas
veces, en aras de proteger derechos, en última instancia se podría ter-
minar en una limitación de la libertad de prensa. Por otro lado, se ha
tenido en cuenta la vigencia de normas internacionales que están in-
corporadas a la Constitución Nacional, como el Tratado de San José
de Costa Rica...8
Sentado ello, cabe aclarar que la libertad individual de expresión es
un derecho público subjetivo, en cambio el derecho a la información es
un derecho público colectivo. Ambos coinciden en el precepto consti-
tucional, pero por su naturaleza difieren en aspectos sustanciales. La
libertad de expresión se introduce y se esgrime frente al Estado para
hacer posible la disidencia. En cambio, el derecho a la información se
exige a través del Estado, para hacer posible la democracia.9
En consecuencia, siguiendo el estándar de la Corte IDH, se puede
afirmar que la libertad de expresión comprende la libertad de bus-
car, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, por cual-
quier medio.
Si bien no hay en el derecho a la información una línea divisoria
tan precisa, debe quedar claro que esta es una prerrogativa distinta de
la libertad de expresión, con entidad propia, aun cuando tradicional-
mente se los ha identificado.
En tal sentido, corresponde diferenciar la libertad de expresión del
derecho a la información a partir de la distinción de aquello que se
transmite: ideas o hechos.

publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…”.

8. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996,
Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2016, T. 2, pp. 525-526.
9. López Ayllón, Sergio, El derecho a la información, Ciudad de México, Editorial Porrúa,
1984, p. 79.

128
 constitución de la caba. edición comentada

Esta diferenciación puede visualizarse a través de tres elementos:

a) el derecho a comunicar, común a ambas libertades; b) el derecho a
investigar, propio de la libertad de información; c) el derecho a recibir,
común a la libertad de expresión y a la libertad de información.10
Se acogen dos derechos distintos por su objeto y sus titulares. Por
un lado, el derecho a la libertad de pensamiento o ideología –libertad de
expresión o de opinión–, mientras que por el otro, se construye el de-
recho de información en una doble dirección, comunicarla y recibirla.11
También se ha considerado que el derecho a expresarse y a difun-
dir lo expresado están intrínsecamente unidos, de manera tal que toda
limitación o restricción a las posibilidades de transmitir a terceros opi-
niones o informaciones constituye una afectación del derecho a la liber-
tad de expresión. A la inversa: que la libertad de información asume y
amplía la libertad de prensa de la concepción clásica.12
Existen muchos puntos de conexión entre ambos derechos, dado
que se trata de dos prerrogativas claves para el sostenimiento de una
sociedad realmente democrática. Sin libertad de expresión y de in-
formación, los ciudadanos están totalmente indefensos ante quienes
detentan el poder. La democracia representativa se basa, entre otros
pilares, en el límite al poder político.13
Establecidas ambas concepciones, entendemos que se trata clara-
mente de dos derechos distintos con entidad propia, sin perjuicio de
que ambos constituyen la afirmación más directa y vigorosa de la li-
bertad y la democracia, manifestación sin la que el ejercicio democrá-
tico no podría existir ni desarrollarse.
Al referirnos a la libertad de expresión, lo que se transmiten son
ideas, pensamientos o juicios de valor. Por el contrario, cuando alu-

10. Catala I. Bas, Alexandre H., Libertad de expresión e información. La jurisprudencia del
TEDH y su recepción por el Tribunal Constitucional. Hacia un derecho europeo de los derechos
humanos, Valencia, Ediciones Revista General de Derecho, 2001, p. 98.
11. Ortega Gutiérrez, David, Manual de derecho de la información, Madrid, Centro de Es-
tudios Ramón Areces, 2003, p. 69.
12. Nogueira Alcalá, Humberto, “El derecho a la información en el ámbito del Derecho
Constitucional comparado en Iberoamérica y Estados Unidos”; en Carpizo, Jorge y
Carbonell, Miguel (coords.), VV. AA., Derecho a la Información y Derechos Humanos. Estu-
dios en homenaje al maestro Mario de la Cueva, Ciudad de México, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM, Nº 37, 2000, pp. 26-27.
13. Ortega Gutiérrez, David, op. cit., p. 71.

129
colección doctrina

dimos a la libertad de información, nos referimos a la transmisión de

datos o noticias, caso en el que se suma un requisito, que es el de la
veracidad. Este aditamento no exige que el dato o noticia indefectible-
mente deba ser cierto, sino que se requiere un específico deber de dili-
gencia en la comprobación razonable de la veracidad. En tal sentido, la
información debe ser obtenida por medios legales y razonablemente
constatada, aunque su total exactitud sea controvertible o se incurra
en errores circunstanciales que no afecten la esencia de lo informado.14
En este punto, vale recordar que el artículo 46 de la Constitución de
la Ciudad asegura a los usuarios y consumidores el acceso a una infor-
mación transparente, adecuada, veraz y oportuna a fin de proteger su
salud, seguridad y patrimonio.
Siguiendo esta línea argumental, se puede definir al derecho a la in-
formación como la facultad que tienen los ciudadanos de comunicar o
recibir libremente información veraz, por cualquier medio de difusión.
En síntesis, el derecho a la información comprende tres facultades
interrelacionadas: las de buscar, recibir o difundir informaciones, opi-
niones o ideas, ya sea en forma oral o escrita, impresa, artística o por
cualquier otro procedimiento, con la sola limitación que pueda surgir
de la Constitución, las sentencias judiciales y las leyes reglamentarias
en tanto atiendan el principio de proporcionalidad.
Se trata entonces de un derecho que tiene una doble vía. Por un
lado, protege al sujeto emisor de la información, es decir, a la persona
que comunica hechos o acontecimientos, y por el otro, tutela al recep-
tor de la información, que tiene el derecho a reclamar cierta calidad de
lo informado.15
Esta ha sido la interpretación de los constituyentes, tal como surge
de lo expuesto por el convencional Santa María, quien destacó que
... el derecho a la información es fundamental en un sistema democrá-
tico moderno e integrado. (...) La libertad de expresión de la manera
que la insertamos en el texto constitucional es considerada como un
derecho a hacer público y transmitir su pensamiento a través de las
más variadas formas de comunicación, masivas o no, desde la libertad

14. De Vega Ruiz, José Augusto, Libertad de expresión, información veraz, juicios paralelos,
medios de comunicación, Madrid, Editorial Universitas, 1998, p. 33.
15. Basterra, Marcela I., El derecho a la información vs. derecho a la intimidad, Sante Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2012, pp. 72-79.

130
 constitución de la caba. edición comentada

de palabra, medio de expresión inherente a todas las personas para

canalizar sus opiniones, hasta otros de mayor alcance espacial y uni-
versalidad de público potencial. La libertad de información implica
el acceso libre a las fuentes de información, la posibilidad de recoger
noticias y difundirlas, y de garantizar el secreto de las fuentes de las
que esas noticias se han obtenido. Esta libertad de información im-
plica que el Estado no pueda cohibir ni monopolizar las fuentes de
información, al tiempo que el periodismo no sufra restricciones en
el acceso a esas fuentes y el público general goce del derecho a que las
mismas fuentes sean públicas y veraces.16
Por otra parte, la norma en análisis garantiza el derecho a expre-
sarse por cualquier medio y sin ningún tipo de censura. Al respecto,
corresponde tener presente que la idea que subyace es que el abuso
de esta libertad no puede ser objeto de medidas de control preventivo,
sino fundamento de responsabilidades ulteriores para quienes lo ha-
yan llevado a cabo.
En el caso paradigmático “La última tentación de Cristo”, la Corte In-
teramericana consideró que se trataba de un supuesto de censura pre-
via y como tal, violatorio de la libertad de pensamiento y de expresión
consagrada en el artículo 13 del Pacto. Asimismo, señaló que el Estado
chileno había incurrido en responsabilidad internacional por el in-
cumplimiento de las obligaciones generales de respetar y garantizar
los derechos proclamados en la Convención, como también al deber de
adecuar la legislación interna a lo dispuesto por el Tratado (artículos
1.1 y 2 de la Convención).
La Corte ha entendido que las infracciones a la mencionada cláusu-
la convencional pueden observarse en diferentes hipótesis, ya sea que
impliquen la aniquilación del ejercicio de la libertad de expresión o su
restricción, más allá de lo legítimamente permitido. Así, ha conside-
rado que existe una supresión radical de esta libertad cuando a través
del poder público se establecen medidas para impedir la libre circula-
ción de información, ideas, opiniones o noticias, tales como la censura
previa, el secuestro o prohibición de publicaciones y, en general, todos
aquellos procedimientos que condicionan la expresión o la difusión
de información al control del Estado. En tales hipótesis, hay una viola-

16. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996, op.
cit., T. 2, p. 587.

131
colección doctrina

ción no sólo al derecho de cada persona a expresarse, sino también al

de todos los habitantes a estar bien informados, y se afecta en conse-
cuencia una de las condiciones básicas de toda sociedad democrática.17
Sobre este aspecto, es imperioso subrayar que la Convención pres-
cribe que tampoco podrá restringirse el derecho a la libre expresión
por vías indirectas (artículo 13, inciso 3). En oportunidad de interpretar
esta norma, la Corte IDH ha enfatizado que no tiene carácter taxativo
sino meramente enunciativo, lo que significa que pueden ser incor-
porados otros supuestos. Así, en el caso “Ivcher Bronstein c/Perú”18 se
analizó la relevancia que revestía el hecho de que los periodistas go-
zaran de la protección indispensable para llevar a cabo sus funciones.
Por supuesto que esto no significa que la libertad de expresión pueda
ser ejercida de manera abusiva, por lo que de su accionar ilegítimo se
desprenden responsabilidades ulteriores.
En este marco, resta hacer referencia al tercer derecho que se en-
cuentra amparado por el inciso 2 del artículo 12 de la Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires, el derecho de acceso a la información públi-
ca, que constituye otra de las prerrogativas necesarias para el funcio-
namiento adecuado de los sistemas democráticos. La transparencia
no es una simple aspiración vinculada con la moralidad o los valores,
sino una real exigencia y condición para el funcionamiento pleno del
Estado de Derecho.19
El fundamento central del acceso a la información en poder del Es-
tado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la ma-
nera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan,
así como el destino que otorgan al dinero público. La información no
es propiedad del Estado sino que pertenece a los ciudadanos, en con-

17. Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, op. cit.; “Caso de la Masacre
de Pueblo Bello vs. Colombia”, sentencia del 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140; “Pala-
mara Iribarne vs. Chile”, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C Nº 135; y “La
última tentación de Cristo”, op. cit.
18. Corte IDH, “Caso Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia del 6 de febrero de 2001,
Serie C Nº 74.
19. Drucaroff Aguilar, Alejandro, “Derecho de acceso a la información en poder del
Estado”, LL 2014-C, p. 4.

132
 constitución de la caba. edición comentada

secuencia la información que posee la Administración sólo se justifica

en su carácter de representante de los individuos.20
El acceso universal a la información pública es una condición esen-
cial y necesaria para que la democracia participativa diseñada por los
constituyentes nacionales en 1994 y los porteños en 1996, tenga posi-
bilidades de realización práctica y cuente con canales institucionales
adecuados. Por ello, es necesario un abandono de la cultura del “se-
cretismo” y la adopción de los estándares que ha receptado nuestro
máximo tribunal federal en “Asociación de Derechos Civiles c/Pami s/
amparo Ley 16986”21 y “CIPPEC c/Estado Nacional - Ministerio de De-
sarrollo Social - dto. 1172/03 s/amparo Ley 16986”.22 En consonancia, la
Corte Interamericana ha señalado que “el acceso a la información bajo
control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la parti-
cipación en la gestión pública a través del control social que se puede
ejercer con dicho acceso”23.
La obligación de los Estados Partes de generar y suministrar in-
formación relativa al modo en que el Derecho interno asegura la
aplicación efectiva de cualquiera de sus disposiciones, se encuentra
establecida en el artículo 43 del Pacto de San José de Costa Rica.
Si el Estado no genera, sistematiza y conserva información, de nada
valdrá la consagración de este derecho fundamental. La obligación de
generar información viene impuesta de modo derivado por las pro-
pias obligaciones asumidas por el Estado en la citada Convención y en
tratados concordantes, como el Pacto Internacional de los Derecchos
Económicos, Sociales y Culturales. Así, los compromisos de: “adoptar
medidas”, “hasta el máximo de los recursos de que disponga”, “para
lograr progresivamente”, “por todos los medios apropiados”, “la plena
efectividad de los derechos (...) reconocidos”, requieren para determinar

20. Grillo Iride, Isabel María, “El derecho de acceso a la información para oxigenar la
democracia”, LL 2013-B, p. 17.
21. CSJN, Fallos: 335:2393, “Asociación de Derechos Civiles c/Pami s/amparo Ley 16986”,
sentencia del 04/12/2012.
22. CSJN, “CIPPEC c/Estado Nacional - Min de Desarrollo Social - dto. 1172/03 s/ampa-
ro Ley 16986”, sentencia del 26/03/2014.
23. Corte IDH, “Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile”, sentencia de 19 de septiembre de
2006, Serie C Nº 151.

133
colección doctrina

su cumplimiento, y eventualmente exigirlo por vía judicial, de la pro-

ducción de información por parte de la Administración.24
En el ámbito local, el artículo 1 de la Constitución dispone que la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires organiza sus instituciones como
democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republi-
cana y representativa, estableciendo que todos los actos de gobierno
son públicos. De ello pueden inferirse los principios de participación y
publicidad. A su vez, el artículo 12 garantiza “el derecho a comunicar-
se, requerir, difundir y recibir información libremente y expresar sus
opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún tipo de censura”,
y el artículo 46 asegura a los usuarios y consumidores el acceso a una
información transparente, adecuada, veraz y oportuna a fin de pro-
teger su salud, seguridad y patrimonio. También el artículo 52 de la
Constitución porteña envuelve un novedoso procedimiento de esbo-
zo y rastreo del presupuesto estatal. Finalmente, en el Título Séptimo,
Capítulo Primero, prevé que los funcionarios deben rendir cuentas de
su gestión, así como que todo acto de contenido patrimonial de monto
relevante debe ser registrado bajo pena de nulidad, en una base de da-
tos de acceso libre y gratuito (artículo 132).
Puede asegurarse entonces que el acceso a la información pública
en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires es un derecho bidirec-
cional, que incluye tanto el derecho a informar cuyo titular es el sujeto
activo, como el derecho a ser informado, cuyo titular es el sujeto pasivo
de la relación.25
Como puede observarse, este derecho fundamental ha sido recep-
tado constitucionalmente con profusión y contundencia, y se le ha
otorgado un rol destacado, dado que se traduce en una tutela judicial
efectiva y eficaz ante eventuales reticencias de la Administración. No
exige motivación ni acreditar interés subjetivo alguno al momento de
solicitar información o de otorgar legitimación activa, por lo que la
reglamentación legal en la Ciudad de Buenos Aires es acorde a los li-
neamientos de los estándares internacionales.

24. Scheibler, Guillermo M., “El derecho humano de acceso a la información pública”,
LL 2013-B, p. 2.
25. Gil Domínguez, Andrés, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Un reco-
rrido crítico, Buenos Aires, Editorial Eudeba, 1997, p. 132.

134
 constitución de la caba. edición comentada

El Derecho Público porteño conforma un verdadero sistema de trans-

parencia institucional, integrado por la Constitución y la Ley N° 104.26
En efecto, la reglamentación establece una amplia legitimación ac-
tiva como pasiva, al promover que todas las personas tienen derecho a
solicitar y recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna,
de cualquier órgano perteneciente a la Administración central, des-
centralizada, de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado,
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, socieda-
des de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empre-
sariales donde el Estado de la Ciudad tenga participación en el capital
o en la formación de las decisiones societarias, del Poder Legislativo
y del Judicial en cuanto a su actividad administrativa, y de los demás
órganos establecidos en el Libro II de la Constitución de la Ciudad.
Se observa que a diferencia del Decreto N° 1172/2003,27 la norma
porteña no incluye –al menos expresamente– a las organizaciones pri-
vadas que hayan percibido subsidios o aportes provenientes del sector
público, como tampoco a las empresas privadas a quienes se les haya
concedido mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra for-
ma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de
un bien del dominio público.
La importantísima porción del presupuesto porteño que se destina
a estos rubros, revela por sí misma que se trata de una omisión que
debe ser subsanada a efectos de lograr mejores niveles de transparen-
cia en el manejo de los fondos públicos.
Dos son los elementos que permiten ampliar la obligación de su-
ministrar información a entidades no estatales. En primer término, la
presencia de fondos públicos, que impone a quien los recibe el deber

26. Ley N° 104 de Acceso a la Información Pública, publicada en el BOCBA del 29/12/98.
27. Decreto N° 1172/2003, publicado en el BO del 04/12/2003. Artículo 2. “Ámbito de apli-
cación. El presente Reglamento General es de aplicación en el ámbito de los organismos,
entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la
jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. Las disposiciones del presente son aplicables
asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o apor-
tes provenientes del sector público nacional, así como a las instituciones o fondos cuya
administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus
jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado
mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación
de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público”.

135
colección doctrina

de rendir cuentas a la ciudadanía de su correcta utilización. En segun-

do lugar, tal como lo ha resuelto el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad,28 el hecho de que un organismo cumpla funciones de interés
público lo sujeta a la pauta de libre acceso a la información.
Las empresas que presten servicios públicos en la Ciudad o las en-
tidades sin fines de lucro que perciban subsidios del erario comunal,
se encuentran –aun cuando la norma no las contemple explícitamen-
te– compelidas a suministrar la información que se les solicitase. En
el mismo sentido, el Superior Tribunal local29 ha resuelto que cons-
tituye un “argumento inadmisible” sostener que un ente que no se
encuentra comprendido entre los sujetos obligados por la Ley N° 104
está exento del deber de proporcionar información, por cuanto la ga-
rantía de acceso a la información prevista en el segundo inciso del
artículo 12 de la Constitución de la Ciudad no se agota en los límites
de dicha norma reglamentaria.
A su vez, se prevé en el artículo 6 de la reglamentación que “no puede
exigirse la manifestación del propósito de la requisitoria”. Esto significa
que no es necesario acreditar interés alguno para ejercer el derecho de
acceso a la información estatal como bien público.
Por su parte, el artículo 2 es categórico al prescribir:
Debe proveerse la información contenida en documentos escritos,
fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier
otro formato y que haya sido creada u obtenida por el órgano reque-
rido o que se encuentre en su posesión y bajo su control. Se considera
como información a los efectos de esta ley, cualquier tipo de docu-
mentación que sirva de base a un acto administrativo, así como las
actas de reuniones oficiales. El órgano requerido no tiene obligación
de crear o producir información con la que no cuente al momento de
efectuarse el pedido.
Una interpretación restrictiva de la cláusula legal permitiría con-
cluir que numerosos datos, estadísticas, registros, etc., en poder esta-

28. TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Consejo Profesional de Ciencias

Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de incons-
titucionalidad denegado” en: “Kostzer, Moisés c/Consejo Profesional de Ciencias
Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCABA)”, sen-
tencia del 25/02/04.
29. Ibídem.

136
 constitución de la caba. edición comentada

tal, que no necesariamente “sirven de base a un acto administrativo”,

podrían quedar excluidos de la obligación de ser facilitados a quien
los solicite en los términos del artículo 1 de la mencionada legislación.
Sin embargo, cabe destacar el voto de la Jueza Ana María Conde del
Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en autos
“Ministerio Público - Defensoría General de la CABA s/queja por recur-
so de inconstitucionalidad denegado en: ‘Defensoría CAyT Nº 4 (oficio
623/13 y 697/13) c/GCBA y otros s/amparo’”, en el que enfatizó:
En efecto, cuando la norma establece que se “considera como infor-
mación a los efectos de esta ley, cualquier tipo de documentación que
sirva de base a un acto administrativo”, no se refiere sólo a los actos
administrativos en sentido estricto (en cuyo procedimiento previo
participa el interesado), sino a los actos administrativos en sentido
amplio: actos de alcance particular y general, reglamentos, resolucio-
nes, contratos administrativos. Si se considerara que los actos admi-
nistrativos a los que se refiere el artículo 2 de la Ley N° 104 incluyen
solamente los actos de alcance particular que surten efectos sobre
terceros, dejaríamos fuera del acceso a la información pública a una
gran porción de la actividad estatal, y perdería efectividad la finalidad
perseguida por la Ley Nº 104, desdibujando el principio de publicidad
de los actos de gobierno.30
Asimismo, debe tenerse en consideración la clara manda consti-
tucional prevista en el inciso 1 del artículo 105 de la CCABA, “Obliga-
ciones del Jefe de Gobierno”, respecto de “arbitrar los medios idóneos
para poner a disposición de la ciudadanía toda la información y do-
cumentación atinente a la gestión de gobierno de la Ciudad”. Parece
claro que la expresión “toda la información” que contempla la Consti-
tución es pasible de reglamentación legal, pero siempre observándose
el principio que rige en la materia. Esto significa que las excepciones
que se establezcan deben valorarse con carácter restrictivo y obede-
cer a supuestos de tensión con otros valores o derechos que tornen
razonable tal limitación. Sentado lo expuesto, no parece ajustada a las

30. TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Expte. nº 11396/14 “Ministerio Pú-
blico - ‘Defensoría General de la CABA s/queja por recurso de inconstitucio-nalidad
denegado en: Defensoría CAyT Nº 4 (oficio 623/13 y 697/13) c/GCBA y otros s/amparo’”,
sentencia del 14/06/2015.

137
colección doctrina

condiciones expresadas la limitación de suministrar sólo aquella in-

formación “que sirva de base a un acto administrativo”.
En esta dirección se orienta la sentencia de la Cámara en lo Con-
tencioso Administrativo y Tributario en autos “Campos Ríos”,31 en la
que ha afirmado categóricamente: “el ciudadano tiene un innegable
derecho a acceder a toda la información que almacena el Estado, salvo
unas pocas excepciones destinadas a salvaguardar otros derechos”.
En principio, las restricciones al acceso de la información dentro de
cada zona de reserva de cada uno de los poderes, deberán ser aquellas
indispensables para permitir el correcto desempeño de sus funciones y
el amparo de otros derechos de igual rango. No obstante, y a fin de pre-
ver “reservas” discrecionales, la ley taxativamente enuncia en el artículo
3 las excepciones. Por ello, no se suministrará aquella información:
a. Que afecte la intimidad de las personas, ni bases de datos de domici-
lios o teléfonos. b. De terceros que la administración hubiera obtenido
en carácter confidencial y la protegida por el secreto bancario. c. Cuya
publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tra-
mitación de una causa judicial, o de cualquier tipo que resulte protegida
por el secreto profesional. d. Contenida en notas internas con recomen-
daciones u opiniones producidas como parte del proceso previo a la
toma de una decisión de Autoridad Pública que no formen parte de los
expedientes. e. Sobre materias exceptuadas por leyes específicas.
La denegatoria de la información debe ser fundada en una de las
causales que taxativamente menciona la ley en el artículo 3; de no ser
así, queda habilitada la acción de amparo ante el fuero Contencioso
Administrativo de la Ciudad.
En el ámbito judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hay
numerosos precedentes –además de los mencionados con anteriori-
dad– que contribuyeron a lograr muy buenos estándares de protec-
ción del derecho de acceso a la información. En tal sentido, en el caso
“Moreno c/GCBA”32 el Tribunal Superior afirmó que la información
debe brindarse en forma completa y actualizada; en caso contrario, se

31. CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, “Campos Ríos Maximilia-
no Ulises c/Legislatura s/amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 09/06/05.
32. TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Moreno, Gustavo Daniel y otros c/
GCBA s/amparo (art. 14, CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, sen-
tencia del 12/08/2004.

138
 constitución de la caba. edición comentada

considerará que no se cumplió con el deber de informar que pesa so-

bre el organismo requerido.
Robusteciendo esa línea argumental, en autos “Pérez Esquivel”33
se recordó que frente a la denegatoria administrativa basada en la
inexistencia de información, corresponde realizar un análisis juicioso
de las específicas circunstancias del caso con el objeto de determinar
si realmente no existe una obligación (expresa o tácita) de producir la
información en cuestión. Ello por cuanto justamente lo que se trata de
evitar es que la Administración pretenda evadir su obligación cons-
titucional so pretexto de no contar con la información peticionada,
anulando en la práctica el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la
información pública. Con base en los argumentos esgrimidos, enten-
dió que debía emplearse un criterio estricto y restrictivo al momento
de analizar la eventual aceptación del temperamento seguido por la
autoridad pública.
En esta temática, corresponde mencionar la importancia de la
Ley N° 57234 que, siguiendo los principios específicos que emanan del
mencionado artículo 132 de la Constitución local, obliga a publicar en
Internet las distintas categorías de funcionarios para no dejar ningún
margen de duda respecto de la universalidad de sus disposiciones.
Por otra parte, los diferentes organismos de la CABA tienen la obli-
gación de remitir trimestralmente para su publicación en el Boletín
Oficial de la Ciudad, un listado que detalle el nombre, el monto, tiem-
po de locación y funciones de las personas físicas contratadas para
prestar servicios técnicos profesionales u operativos.
Además, la ley contempla el mecanismo de audiencias públicas que
habilita la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones,
a través de un espacio institucional en el que todos aquellos que puedan
sentirse afectados, manifiesten su conocimiento o experiencia y presen-
ten su perspectiva individual, grupal o colectiva respecto de la decisión

33. Juzgado CAyT N° 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Pérez Esquivel Andrés
c/GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 09/06/14. Ver Basterra, Marcela
I., “El derecho de acceso a la información pública en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. A propósito del caso ‘Pérez Esquivel’”, en VV. AA., 15 años, 15 fallos. A 15 años de la
creación del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2015, p. 309.
34. Ley de Presupuesto, publicada en el BOCBA del 09/05/2001.

139
colección doctrina

a adoptarse. Dichas opiniones –no obstante su carácter no vinculante–

deben ser consideradas adecuadamente, estableciéndose la obligación
por parte de la autoridad de fundamentar sus desestimaciones.
De esta forma, se consagra la necesidad de participación de los in-
teresados, pero además –lo que es igualmente importante– implica un
mecanismo de formación de consenso de la opinión pública respecto
de la juridicidad y conveniencia de obrar del Estado que es de gran uti-
lidad para testear el parecer ciudadano antes de que el decisorio resuel-
va una cuestión que, en la mayoría de los casos, contiene un interés
superior para la sociedad.35
Sin duda, uno de los principios que rigen el sistema republicano es
la posibilidad concreta de los ciudadanos de dirigirse a los funciona-
rios públicos y de ser oídos, materializado en el derecho de peticionar
a las autoridades, con la consiguiente obligación por parte de estas de
responder concretamente las peticiones que se realicen en un marco
de legalidad. No obstante, el test de razonabilidad juega un papel pro-
tagónico dado que tampoco hay una obligación automática de conce-
der toda audiencia pública solicitada. El abuso de este mecanismo se
convierte en un obstáculo para la tarea de gobernar, atenta contra la
celeridad de las decisiones, puesto que no todos los temas pueden ser
permanentemente sometidos a debate. El uso en todos y cada uno de
los temas en los que realmente sea necesario es el mejor destino que
puede darse a la presente reglamentación.
Complementariamente, en el ámbito de la Ciudad se ha avanzado
en lo que respecta a la implementación del programa Acceso a la Informa-
ción y Transparencia en la Gestión previsto por el Decreto N° 1646/2000,36
que informatizó y clasificó la normativa y actos de gobierno de todas
las dependencias del Gobierno de la Ciudad y la ex Municipalidad de la
Ciudad en una base de consulta pública.
El desafío institucional porteño, con su exigente normativa, está
dado por no cristalizar una brecha entre el ser y el deber ser. El cami-
no hacia la construcción de la democracia participativa que auspicia la

35. Barraza, Javier Indalecio, “La Audiencia Pública y algunos principios que surgen de
un pronunciamiento judicial”, LL, 2001-F, p. 99/103.
36. Decreto N° 1646-GCBA-00, publicado en el BOCBA del 19/11/1998.

140
 constitución de la caba. edición comentada

Constitución requiere ineludiblemente como condición necesaria, aun-

que no suficiente, de un aceitado sistema de acceso a la información.37
Para fomentar la transparencia de las actividades estatales y pro-
mover la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública,
es de esperar que el sistema se incline hacia la vigencia sociológica de
un control social intenso y obligatorio de la gestión pública.
En síntesis, la libertad de expresión, el control social de la gestión
pública y el debate público como pilares mínimos esenciales de la de-
mocracia sólo pueden hacerse posibles en un sistema que propicie un
acceso casi irrestricto a la información pública.38

37. Scheibler, Guillermo M., “Luces y sombras del acceso a la información en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires”, LL 2006-A, p. 4.
38. Pusterla, José C., “El acceso a la información pública en un reciente fallo de la Corte
Suprema”, LL 2013-D, p. 3.

Artículo 12. Inciso 3

El derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte in-
violable de la dignidad humana.

DERECHO A LA INTIMIDAD, PRIVACIDAD Y

CONFIDENCIALIDAD EN LA CIUDAD AUTÓNOMA
DE BUENOS AIRES

Por Marcela I. Basterra

El Estado constitucional de Derecho se legitima en la medida en

que permite el desarrollo individual, la libre autodeterminación del in-
dividuo y asegura al ciudadano ser realmente libre. El eje sobre el que
se articulan las configuraciones políticas es en esencia la persona hu-
mana. La totalidad de los derechos de la personalidad requiere de un
mayor acercamiento, un análisis amplio y, en todo caso, una aproxi-
mación jurídica. Pero no con base en la idea que da importancia a los

141
colección doctrina

derechos por el número de veces que son violados, o a los que se tiene
una mayor conciencia, y sí de aquella que tiene su fundamento en lo
más innato de la persona, en lo más radical de la estructura social. Uno
de estos derechos es, sin duda, el derecho a la intimidad.1
En este sentido, el convencional Vivo sostuvo:
… mediante la consagración de este derecho personalísimo pretende-
mos afirmar la protección de la libertad individual. Estamos tratando
de rodear de mayor seguridad a un ámbito de autonomía de las per-
sonas, sustrayéndolo de la publicidad y de la exposición pública. Se
trata de un ámbito que se configura con los sentimientos más íntimos
(…) que se integra con las relaciones familiares, las costumbres, los
hábitos, las orientaciones, la situación económica, las creencias reli-
giosas; en definitiva, con aspectos cuyo conocimiento o divulgación
por terceros puede significar un grave peligro para las personas o para
el ejercicio de sus derechos.2
Por su parte, la convencional Pierini destacó que encuentran tutela
en esta cláusula tres derechos diferenciados:
La diferencia entre privacidad e intimidad es sutil. El artículo 19 de la
Constitución Nacional protege ambos derechos. E incluso en este tex-
to propuesto se agrega el derecho a la confidencialidad. En cualquiera
de los casos se trata de proteger a la persona de la intrusión de otras
en una determinada esfera de reserva personal.3
Tal como se anticipó, en el ámbito nacional la Carta Fundamental
tutela el derecho a la intimidad con un alcance amplio en el artícu-
lo 19. Este fue definido como la facultad que tiene cada persona de
disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inderogable de
libertad individual, que no puede ser invadido por terceros –ya sea
que se trate de particulares o del propio Estado– mediante intromi-
siones que pueden asumir diversos signos. Este derecho requiere el

1. Rebollo Delgado, Lucrecio, El derecho fundamental a la intimidad, Madrid, Editorial

Dykinson, 2000, p. 22.
2. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2016, T. 2, p. 548.
3. Ibídem, p. 607.

142
 constitución de la caba. edición comentada

respeto a las condiciones mínimas indispensables para que el hom-

bre logre desarrollar sus aptitudes potenciales.4
El artículo 18, en consonancia, reasegura “la inviolabilidad del do-
micilio, la correspondencia y los papeles privados”, en tanto forman
parte de la esfera intangible de la vida privada que da mayor sentido
a la libertad personal.5 El precepto constituye una de las máximas ga-
rantías de la libertad individual frente al abuso del poder imponiendo
límites concretos a la potestad punitiva del Estado.
De esta manera se salvaguarda el derecho a la intimidad personal,
dado que el bien jurídico protegido es la expectativa de privacidad de
los individuos. Como se advierte, la tutela que examinamos reposa en la
privacidad de las personas y se extiende, en puridad, tanto al domicilio
como a aquellos casos en los que cualquier interferencia pudiera afec-
tarla, si se realiza sin el consentimiento de quien sufre la intromisión.6
A su vez, debe destacarse el rol preponderante que en la actualidad
tiene la garantía de hábeas data, que específicamente fue incorporada
para resguardar la intimidad de las personas frente a las nuevas tecno-
logías. Esta acción fue constitucionalizada en 1994 en el tercer párrafo
del artículo 43 y en la Constitución de la Ciudad en 1996, en el artículo 16.
Según el precepto constitucional, lo que caracteriza al dato perso-
nal es la posibilidad de identificar con alguna precisión a la persona,
física o jurídica, a quien la información pertenece. Resulta un tanto
engorroso abordar el tema de los derechos tutelados por el hábeas data
si se tiene en cuenta que la doctrina está dividida. Sin embargo, a gran-
des rasgos, la tesis mayoritaria entiende que el bien jurídico tutelado
es, en principio, el derecho a la intimidad y a la autodeterminación
informativa, sin perjuicio de la existencia de otros derechos conexos.7
Sentado lo expuesto, es relevante mencionar que del análisis de la
protección de la intimidad garantizada en la Constitución Nacional sur-
4. Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial
Depalma, 2005, T. II, p. 375.
5. González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Editorial Es-
trada, 1983, p. 205.
6. Ferro, Alejandro H., “Registro domiciliario sin orden judicial. Un fallo que fija lími-
tes”, LL 03/03/2010, p. 10.
7. Basterra, Marcela I., Protección de datos personales. Ley 25.326 y Dto. 1558/01 comentados.
Derecho Constitucional Provincial, Iberoamérica y México, Buenos Aires y Ciudad de Méxi-
co, Editorial Ediar y Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, p. 38.

143
colección doctrina

gen cuatro esferas de protección. Estas son: 1) el principio de autono-

mía personal; 2) el derecho a la intimidad; 3) el derecho a la privacidad;
y 4) el derecho a la autodeterminación informática. No obstante, sólo
examinaré las tres primeras por ser las que justamente se encuentran
amparadas en el inciso 3 del artículo 12 de la Constitución de la Ciudad.
Lo que justifica un examen diferenciado tanto cuantitativo como
cualitativo de dos de las dimensiones indicadas, es que en estas –in-
timidad y privacidad– el principal intromisor generalmente es la
prensa. En cambio, en la primera esfera del derecho a la intimidad
que denominamos principio de autonomía personal, la intromisión
normalmente proviene de parte del Estado. Por último, en la esfera
correspondiente a la autodeterminación informativa, quienes pueden
violentar el derecho a la intimidad informática son los bancos o regis-
tros de datos, sean estos de carácter público o privado, cuando recopi-
lan información no autorizada por ley.
El principio de autonomía de la persona humana es uno de los ejes del
sistema de derechos individuales y por lo tanto, del Estado constitucio-
nal de Derecho, que tiene como fin esencial al ser humano, a diferencia
de los Estados totalitarios, cuyos fines son “transpersonalistas”, o sea
que van más allá del individuo ya que el fin es el Estado en sí mismo.
El artículo 19 de la Constitución Nacional establece, en la primera
parte, que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, es-
tán sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistra-
dos”. Este principio que se ha denominado también de reserva o de
autorreferencia, es el punto de partida de la protección del derecho a
la intimidad y a la privacidad.
Ha sido abordado por muy pocos de nuestros juristas, tal es así
que los primeros trabajos exhaustivos que analizan el tema datan de
mediados de la década del sesenta.8 Es recién ahí cuando comienza la
preocupación por delimitar qué son las “acciones privadas”, qué debe
entenderse por “orden y moral pública”, y cómo ha de interpretarse que
dichas acciones “no perjudican a terceros” en los términos de la norma
constitucional. Conceptos que, por otra parte, han sido reformulados
8. Puede verse Sampay, Arturo, Las acciones privadas de los hombres, Buenos Aires, Edi-
torial Omega, 1965. También: Valiente Noailles, Carlos, La moral pública y las garantías
constitucionales, Buenos Aires, Editorial La Ley, 1966.

144
 constitución de la caba. edición comentada

recientemente por autorizada doctrina,9 por lo que no me detendré en

su análisis, dado que además excede los objetivos de este trabajo.10
El principio de autonomía implica que cada persona mayor de edad
–excluye a menores–, con consentimiento, que posea discernimiento,
intención y libertad –no se aplica a incapaces que no pueden compren-
der sus actos–, puede escoger el que considere como el mejor plan de
vida para sí misma, aunque este implique un daño personal. Sólo el
daño a terceros opera como límite a la elección del propio plan elegido.
El artículo 19 es un principio cardinal del sistema de derechos em-
plazado en la Constitución y, como explicaba Nino,11 tiene un carácter
tan básico, que la mayoría de los derechos reconocidos en el artículo 14
son instrumentales en relación con este precepto. Estos derechos no
serían significativos si no estuvieran en función de la libertad de cada
individuo de elegir su propio plan de vida y de juzgar por sí mismo la
validez de los diferentes modelos de excelencia humana.
El principio de autonomía de la persona fue definido por John Stuart
Mill en su célebre ensayo titulado “On Liberty”, donde el autor enfatiza:
El único fin por el cual la humanidad tiene permitido, individual o co-
lectivamente, interferir en la libertad de acción de cualquiera de sus
miembros, es la autoprotección. El único propósito por el cual el poder
puede ser concretamente ejercido sobre cualquier miembro de una so-
ciedad civilizada, en contra de su voluntad, es prevenir el daño a otros.
Su propio bien, sea físico o moral, no es justificación suficiente.12
En el otro extremo, la versión “perfeccionista” sostiene que es misión
del Estado hacer que los individuos adopten y lleven a cabo ciertos idea-
les de excelencia homologados. En consecuencia, el Estado interviene
en gran cantidad de aspectos de la intimidad de la persona humana.

9. Legarre, Santiago, Poder de policía y moralidad pública. Fundamentos y aplicaciones, Bue-

nos Aires, Editorial Ábaco, 2004.
10. Puede verse Basterra, Marcela I., “El principio de autonomía de la persona en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Revista Jurídica de la Uni-
versidad de Ciencias Empresariales y Sociales, N° 1, primavera-verano de 1999, Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires, p. 57.
11. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Edito-
rial Astrea, 1992, pp. 312-313.
12. Mill, John Stuart, “On Liberty”, Three Essays, Oxford University Press, 1975, p. 15.

145
colección doctrina

Para el Estado perfeccionista hay “buenos” y “malos” planes de vida,

por eso el Estado elige los que considera buenos, y desalienta a los que
entiende como malos. Son “buenos” planes de vida aquellos que el mis-
mo Estado dice que lo son. Un ejemplo muy claro para concebir esta vi-
sión es lo que ocurre en algunos regímenes de Medio Oriente, tal es el
caso de Irán, donde las mujeres tienen prohibido estudiar. Así como en
Egipto, por ejemplo, recién han logrado la abolición de la ley que otorga-
ba impunidad total a los violadores, en caso de casarse con sus víctimas.
Esta situación en esos países se explica porque en general, en la
pirámide de supremacía constitucional, consideran a la ley islámica
por encima de la Constitución. Así, el artículo 2 de la Constitución de
Egipto de 1971 establece como fuente principal de legislación a la ley
islámica. La Constitución de la República Democrática de Yemen, en
el artículo 31, salvaguarda el legado árabe e islámico. El artículo 2 de la
ley de “Proclamación del Poder del Pueblo de Libia” de 1977, prevé que
el “Sagrado Corán es la Constitución Yamahirita Libia”.13
De esta forma, el Estado elige cuáles son los mejores planes de vida
para sus habitantes y ellos deben seguirlos bajo pena de recibir severí-
simas sanciones. El margen de autonomía individual queda, por cier-
to, reducido a la nada.
En la doctrina nacional ha sido precursor de esta postura Valiente
Noailles,14 en quien se advierte una visión muy extendida del concepto
de moral pública. En efecto, de su análisis surge que lo privado sólo se
refiere a la intangibilidad de la conciencia y el fuero íntimo, de manera
que podríamos inferir que a su criterio, lo único estrictamente priva-
do es el pensamiento. Cuando este se exterioriza en acciones, siempre
justifica la intervención estatal, ya que se entiende como un deber im-
plícito del Estado el de defender la moral pública.
Valiente Noailles afirma que la moral pública a la que se refiere la
Constitución en la norma en estudio comprende: 1) la necesidad de un
código moral elevado y útil a la convivencia para el progreso espiritual;
y 2) la adecuación de las conductas individuales a este código, decencia
de las costumbres, vigencia de las virtudes. Concluye que a tales efec-
tos, bien podrían utilizarse los principios del credo católico.

13. Nino, Carlos Santiago, op. cit., p. 30.

14. Valiente Noailles, Carlos, op. cit., pp. 30-36.

146
 constitución de la caba. edición comentada

El “paternalismo” es entendido por este autor como las medidas

que toma el Estado, pero no pensando en modelos de vida a imponer o
ideales de excelencia humana, sino basado por ejemplo en la preserva-
ción de la salud física y mental del individuo, desalentando decisiones
de ellos mismos que pudieran poner en peligro a las personas.
Según esta posición, se puede adoptar cualquier plan de vida, siem-
pre que no conduzca al individuo a causarse un daño a sí mismo ni a
terceros.15 Como enseña Farrell16 con razón: “El paternalismo sugiere
que debemos tratar a los adultos como si fueran niños, y esta no es –
ciertamente– la mejor forma de entenderse con ellos”.
Resulta sumamente interesante la cuestión a partir de la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en ocasión
de analizar este principio en diversas oportunidades, a partir de 1978
con el caso “Colavini”;17 “Ponzetti de Balbín”18 de 1984; “Bazterrica”,19
“Capalbo”20 y “Sejean”,21 todos de 1986; “Portillo”22 de 1989; “Montalvo”23
de 1990; “Comunidad Homosexual Argentina”24 de 1991; “Bahamondez”25
de 1993; “T, S”26 de 2001; “Portal de Belén”27 de 2002; “Vázquez Ferrá”28

15. Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Barcelona, Editorial Ariel, 1984, pp.
133-157.
16. Farrell, Diego Martín, El Derecho liberal, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot,
1998, p. 138.
17. CSJN, Fallos: 300:254, “Colavini, Ariel Omar”, sentencia del 28/03/1978.
18. CSJN, Fallos: 306:1892, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida, S. A.”, sen-
tencia del 11/12/1984.
19. CSJN, Fallos: 308:1392, “Bazterrica, Gustavo Mario”, sentencia del 29/08/1986.
20. CSJN, Fallos: 308:1392, “Capalbo, Alejandro C.”, sentencia del 29/08/1986.
21. CSJN, Fallos: 308:2268, “Sejean, J. B. c/Zaks de Sejean, A. M.”, sentencia del 27/11/1986.
22. CSJN, Fallos: 312:496, “Portillo, Alfredo”, sentencia del 18/04/1989.
23. CSJN, Fallos: 313:1333, “Montalvo, Ernesto A.”, sentencia del 11/12/1990.
24. CSJN, Fallos: 314:1517, “Vago, Jorge A. c/Ediciones La Urraca S. A. y otros”, sentencia
del 19/11/1991.
25. CSJN, Fallos: 316:479, “Bahamondez, Marcelo”, sentencia del 06/04/1993.
26. CSJN, Fallos: 324:5, “T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, sentencia del
11/01/2001.
27. CSJN, Fallos: 325:292, “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/M.S.
y A.S.”, sentencia del 05/03/2002.
28. CSJN, Fallos: 326:3758, “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/incidente de apelación”,
sentencia del 30/09/2003.

147
colección doctrina

de 2003; “Arriola”29 de 2009 y “Albarracini”30 de 2012, ha creado una rica

pero no por ello menos contradictoria jurisprudencia. Advirtiéndose en
el seno mismo del alto tribunal cierta “tirantez” en relación a posturas
diferentes, en distintas etapas de la vida política argentina y aun entre
los distintos ministros en la misma época.31
En relación con la segunda y tercera esfera de protección, es del
caso mencionar que mientras el derecho a la privacidad o intimidad
aparece como un reclamo de no exposición al público y a la sociedad;
el principio de autonomía importa un reclamo al respeto más absoluto
por las conductas “autorreferentes”, o sea, a la no intervención estatal
en los planes de vida que cada uno elige, reconociendo como único
límite el de no dañar a otros.32
Cabe señalar que pocos autores han establecido una diferencia
clara entre los conceptos de intimidad y privacidad. Tal es el caso de
Nino,33 que considera que la privacidad no es equivalente a la inti-
midad. Entiende que privacidad es todo aquello relacionado con las
acciones voluntarias de los individuos que no afectan a terceros. Son
privadas en el sentido de que, si violentan exigencias morales, sólo lo
29. CSJN, Fallos: 332:1963, “Arriola, Sebastián y otros s/causa n° 9080”, sentencia del
25/08/2009.
30. CSJN, Fallos: 335:799, “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/Medidas precauto-
rias”, sentencia del 01/06/2012.
31. Puede verse Basterra, Marcela I., “Autorización de inducción al parto. Una reafir-
mación del principio de autonomía personal”, LL 2001-E, 264; y en Dalla Via, Alberto R.
(dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho Constitucional, Editorial La Ley, 2002,
p. 600. También, de la misma autora, “Prohibición de la píldora del día después”, Revis-
ta de Derecho de Familia, N° 21, RDF 2002-21-198; ídem, “Entre el derecho a la intimidad
y los deberes del Estado. Principio de autonomía personal versus derecho a la verdad
objetiva”, 2009-IV-SJA, 02/12/2009, p. 29; ídem, “La extracción compulsiva de sangre
y la tutela constitucional del derecho a la intimidad. Conflicto entre derechos funda-
mentales”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, año 3, Nº 4, mayo de
2011, p. 195; e ídem “El principio de autonomía personal y el consumo de estupefacien-
tes. La interpretación de la Corte Suprema en el caso ‘Arriola’”, en Dalla Via, Alberto R.
(dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial
La Ley, 2015, pp. 697-752.
32. Basterra, Marcela I., El derecho a la información vs. derecho a la intimidad, Sante Fe,
Rubinzal-Culzoni editores, 2012, pp. 154-162.
33. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho…, op. cit., p. 304 (privacidad) y p. 317
(intimidad). Véase también García-García, Clemente, El derecho a la intimidad y a la
dignidad en la doctrina del Tribunal constitucional, Universidad de Murcia, Colección Es-
tudios de Derecho, 2003, p. 184.

148
 constitución de la caba. edición comentada

hacen con las que derivan de una moral privada, personal o autorrefe-
rente, y tales exigencias no se refieren, como las derivadas de la moral
pública o intersubjetiva, a las obligaciones que tenemos en relación
con otras personas. En contrario, alude al desarrollo o autodegrada-
ción del propio carácter moral del agente, reconociendo como único
límite el daño que pueda provocarse a terceros. Para el autor son las
“acciones privadas”, la que se encuentran salvaguardadas por la nor-
mativa del artículo 19 constitucional.
En cambio, Parent concibe por “intimidad” a una esfera de la per-
sona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los
demás. Es aquel derecho a que los otros no tengan información docu-
mentada sobre hechos respecto de un sujeto que este no quiera que
sean ampliamente conocidos. La intimidad de un individuo, o sea la
exclusión potencial, de acuerdo a su voluntad del conocimiento y la
intromisión de los demás, se refiere al menos a los siguientes aspectos;
rasgos del cuerpo, imagen, pensamientos y emociones, circunstancias
vividas y hechos pasados concretos propios o de su vida familiar, escri-
tos, pinturas, grabaciones, conversaciones, etc.
En forma genérica la doctrina los usa como sinónimos, o por lo
menos de manera indistinta, en la mayoría de los casos.34 Bianchi35
considera que esta distinción es más aparente que real ya que no en-
cuentran ninguna diferencia desde el punto de vista lingüístico ni ju-
rídico, entre lo íntimo y lo privado. Agrega además con certeza que,
en el afán de tratar de encontrar una diferencia, podría decirse que lo
íntimo es más privado aún que lo privado.
La propia Corte utiliza los términos en forma indistinta y aun
un tanto confusa con el principio de autonomía. En el preceden-
te “Ponzetti de Balbín”,36 afirma que la norma del artículo 19 de la
Constitución Nacional:
… protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual consti-
tuida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones fami-
liares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental

34. Fayos Gardó, Antonio, Derecho a la intimidad y medios de comunicación, Madrid, Cen-
tro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 19-21.
35. Bianchi, Alberto B., “Hábeas data y derecho a la privacidad”, ED, 161-866, p. 2.
36. CSJN, Fallos: 306:1892, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida, S. A.”, sen-
tencia del 11/12/1984.

149
colección doctrina

y física y, en suma las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta

las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al
propio individuo. En rigor el derecho a la privacidad comprende no
sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar o de amistad sino a otros
aspectos de la personalidad física o espiritual de las personas tales
como la integridad corporal o la imagen...
En realidad, el verdadero motivo de esta confusión o sinonimie-
dad entre intimidad y privacidad se da en principio porque son las
propias normas las que no establecen claramente esa distinción. Se
puede visualizar que desde la normativa de la Constitución Nacional
y Tratados concordantes, se usan ambos términos como sinónimos
o siempre asociados. Dichas normas en general se refieren sólo a
la privacidad, lo que no significa que no esté protegida en esa Car-
ta Constitucional la intimidad y viceversa. Otras veces directamente
se menciona el “derecho a la intimidad y a la vida privada” sin ha-
cer distinciones entre uno y otro concepto. Por otra parte, es para
señalar con atención que en ninguna Constitución hay una norma
que proteja a la privacidad y otra que proteja a la intimidad. De ello
surge que en ningún caso los constituyentes se detuvieron a analizar
si eran dos derechos diferentes ya que, si bien en ocasiones se men-
ciona a los dos derechos por separado, siempre están identificados y
en una cláusula única.
Sin embargo, y tal como lo resalté ut supra con cita en los debates
de la Convención de la Ciudad, la Constitución porteña categórica-
mente hace referencia a dos derechos separados.
En consecuencia se está en grado de afirmar que existe entre am-
bos conceptos una relación de género –privacidad– a especie –inti-
midad–.Vale decir que lo íntimo es más íntimo que lo privado y, si
bien se pueden utilizar como sinónimos en muchos casos, son con-
ceptos diferentes.
Siguiendo la línea argumental de que la privacidad es el género
y la intimidad la especie, al definir la privacidad incide de manera
fundamental el lugar o ámbito donde se realizan los actos privados
y el grado de expectativa de privacidad que una persona puede espe-
rar en determinadas circunstancias. Todo individuo tiene la misma
protección en relación con el derecho a la intimidad. En la intimidad
personal, nadie por ningún motivo o circunstancia puede tener acce-

150
 constitución de la caba. edición comentada

so sin autorización del titular del derecho. Sin embargo, no todos los
sujetos tienen la misma protección respecto de su privacidad, dado
que un funcionario o personaje público tendrá una expectativa me-
nor de privacidad que alguien anónimo o desconocido.
Esto significa que la privacidad puede tener límites en razón de
las personas o del lugar. Es razonable que una persona famosa tenga
una expectativa menor de privacidad que alguien que es anónimo.
Asimismo, es lógico que un individuo desconocido tenga más reduci-
do el ámbito de privacidad en un lugar público –playa pública, plazas,
autopistas, calles, etc.– que en su propia casa. Expectativa que se verá
severamente disminuida cuando se cumpla con la doble condición de
personaje público y lugar público.
Lo que no parece proporcional es sostener que los personajes fa-
mosos o funcionarios públicos tengan el derecho a la intimidad cer-
cenado o alterado respecto de alguien desconocido o anónimo; sólo
tendrán limitada su expectativa de privacidad. En efecto, el concep-
to de vida privada es de mayor amplitud que el de intimidad, ya que
comprende todos los elementos que no queremos exponer al cono-
cimiento de los demás, toda vez que forma parte de nuestras vidas y
pretendemos mantenerlos en un ámbito de reserva. Ahora bien, den-
tro de esas acciones privadas existe un ámbito de mayor resguardo
que solemos proteger como una parte esencial de nuestra configura-
ción subjetiva, y es aquello que se denomina “intimidad”, por lo tanto
requiere un alto nivel de tutela.
La privacidad o vida privada es todo lo que genéricamente está
reservado, por ejemplo el estado civil de una persona o si tiene o no
hijos. La intimidad es aquello absolutamente vedado al conocimien-
to de los demás: las relaciones sexuales dentro de ese matrimonio,
si el individuo en cuestión no se casó o no tuvo hijos porque es ho-
mosexual y eligió no tenerlos, porque tiene un impedimento físico, o
simplemente no quiso ser madre o padre.
Quedan a salvo en ambos supuestos las situaciones en que el mis-
mo sujeto decida hacer públicos cualquiera de los aspectos pertene-
cientes tanto a su intimidad como a la propia privacidad, al margen
del ámbito de protección que ambos merezcan en su calidad de dere-
chos fundamentales. En ambos casos existe la conciencia exterior de
no injerencia y de ello parte el amparo legal para ambos. La diferen-

151
colección doctrina

cia está dada únicamente por el grado de protección. La intimidad es

la lejanía, la vida privada es lo más próximo, desde la perspectiva de
los demás.37
Se ha definido entonces el derecho a la privacidad o a la vida priva-
da como una prerrogativa de mayor amplitud que el derecho a la inti-
midad, pudiendo estar restringida la expectativa de privacidad tanto
en razón del lugar –en lo que juegan un rol fundamental las nuevas
tecnologías–, como en razón de las personas –si son públicas o famo-
sas, o simples desconocidos–.
En relación con los orígenes de la protección a la privacidad, debe-
mos remontarnos al derecho angloamericano.38 Básicamente, el gran
aporte de la doctrina americana en tal sentido fue otorgarle entidad
propia al derecho a la privacidad haciendo referencia a la importancia
de proteger al individuo frente a cualquier intromisión injustificada
del poder público en su ámbito privado. La evolución social del papel
del hombre en un contexto de sociedad liberal necesitaba la garantía
de los derechos de la personalidad, lo cual requería la introducción de
nuevas figuras que el ordenamiento jurídico debía asumir.
En la actualidad se advierte una clara preocupación por la tenden-
cia a la invasión de la privacidad, dado que su protección legal duran-
te los últimos cien años es considerada débil, a tal punto que en un
trabajo de Rodney Smolla39 se lee algo así como: “si esperas protección
legal para tu privacidad, deberías permanecer en tu casa con las per-
sianas cerradas”. Smolla explica que la mencionada debilidad se debe
justamente a la tirantez que siempre hubo entre el derecho a la pri-
vacidad y la primera enmienda –protectora de la libertad de prensa–.
El problema con esta formulación es que permite que el concepto
de privacidad se vea disminuido a medida que las nuevas tecnologías
reducen todo aquello que un individuo puede razonablemente espe-
rar que sea privado, y que las actitudes sociales acepten cada vez más
el uso intrusivo de la tecnología.

37. Puede ampliarse en Rebollo Delgado, Lucrecio, op. cit., pp. 47-52.
38. Bianchi, Alberto, op. cit., p. 5.
39. Smolla, Rodney, Free Speach in an Open Society, New York, USA, Knof, 1992, p. 7:
“Lesson of modern privacy law in the tort arena is that if you expect legal protection
for your privacy, you should stay inside your house with the blinds closed”.

152
 constitución de la caba. edición comentada

El foco central del problema está en delimitar qué cosas pertenecen

al ámbito exclusivo de la intimidad –que sin consentimiento no pue-
den darse a conocer– y cuáles deben informarse por la ponderación
que necesariamente tiene que hacerse del interés público o general.
Finalmente, en relación con el derecho a la confidencialidad ex-
presamente consagrado en el inciso que analizamos, se ha señalado:
El derecho a la privacidad se convierte así en un límite y en la otra
cara de la moneda del derecho de libre expresión. Por eso también se
menciona en el mismo artículo a la “confidencialidad”, que refuerza
este concepto y lo vincula más firmemente a la difusión de papeles
privados, documentos, cartas o similares; afianzando una de las liber-
tades políticas más valiosas como es la protección de la documenta-
ción personal.40
Asimismo, se ha destacado que el derecho a la confidencialidad
“incluye la protección del secreto profesional, comprendiendo el de-
recho al secreto como ejercicio activo del mismo”.41
Sentado lo expuesto, individualizaré algunos fallos que entiendo
son conducentes para determinar con mayor precisión el contenido
de los derechos en análisis.
En primer término, es relevante mencionar la decisión del TSJ
CABA en un emblemático caso donde estaba en juego el principio de
autonomía personal. Concretamente, nos referimos a la sentencia
“T., S. s/amparo”,42 donde la actora interpuso acción de amparo con-
tra el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá por violación al dere-
cho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la
vida, materializado en la negativa del Hospital a la realización de una
inducción al parto. La motivación de tal pedido se fundamenta en que
como consecuencia de la realización de una ecografía, un médico del
hospital le comunicó a la actora que el feto no presentaba desarrollo
de masa encefálica ni calota craneana (anancefalia). Al enterarse del
resultado, solicitó a los profesionales del nosocomio la realización de

40. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996,

op. cit., T. 2, p. 604.
41. Ibídem, p. 607.
42. TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte. N° 715/00, “T., S. c/Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (art. 14, CCBA)”, sentencia del 26/12/2000.

153
colección doctrina

una inducción de parto, pero la respuesta fue negativa alegando que

previamente era imprescindible contar con una orden judicial.43
El Tribunal hace lugar a la acción. En este sentido, considero rele-
vante destacar el voto de la Dra. Conde, que explicó:
Tres son los principios bioéticos que deben evaluarse para la ponde-
ración de la solución más atinada para el caso: Autonomía (consen-
timiento del paciente), Beneficencia-no maleficencia y Justicia. El
principio de autonomía o permiso se refiere al derecho de las perso-
nas a ejercer su libertad de acción y de elección, se basa en el respeto a
la persona humana como fin en sí mismo y sujeto moral por su auto-
determinación (Mainetti, “El amparo de la bioética cuando ser madre
resulta un drama...”, JA 1998-IV-307). Desde el punto de vista del con-
sentimiento, se ha verificado que la señora T. ha requerido el adelanto
del parto desde que tomara conocimiento de la patología fatal e irre-
versible de la criatura, petición compartida por su esposo y lo reafir-
mó en la audiencia celebrada ante los jueces de la Cámara. Su deseo
es consciente y manifiesto y nada en la transcripción de la audiencia
ni en la evaluación psicológica hace pensar que S. T. se encuentre con
su juicio alterado, siquiera por el dolor del trance que está pasando.
Y agregó:
También ha de tenerse presente que el derecho promueve valores más
que intereses y, en el caso bajo examen, respetando la autonomía de
la paciente (avalada por los informes médicos y psicológicos incorpo-
rados a la causa) es como mejor se protegen los valores humanos fun-
damentales que el derecho reconoce y a los cuales otorga protección
jurisdiccional y que entre estos valores cabe en particular invocar la
dignidad inherente a toda persona humana, la vida y su corolario, la
salud (de la recurrente y de su grupo familiar), y por último el prin-
cipio supremo de justicia que requiere que cada individuo goce del
respeto y promoción de un ámbito de libertad que le permita “perso-
nalizarse” en orden a la realización del valor “humanidad”, teniendo
en cuenta que tal decisión no afecta derechos legítimos de terceros
(Goldschmidt, Werner, La Ciencia de la Justicia (Dikelogía), Buenos Ai-
res, Depalma, 1986, p. 189 y ss.; Ciuro Caldani, Miguel “Notas sobre
los valores jurídicos”, Filosofía, literatura y derecho, Rosario, Fundación
para las investigaciones jurídicas, 1985).

43. Amplíese de Basterra, Marcela I., “Autorización de inducción al parto. Una reafir-
mación del principio de autonomía personal”, op. cit.

154
 constitución de la caba. edición comentada

Otra decisión que reviste trascendencia en la temática que nos ocu-

pa es el fallo “Freyre”,44 anterior a la Ley de Matrimonio Igualitario,45
donde se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del
Código Civil en ese entonces vigentes, en tanto impedía que dos per-
sonas del mismo sexo contrajeran matrimonio.
Para así decidir, sostuvo:
Que si las categorías de “malo”, “normal”, “desviado”, “inocuo” o “pe-
ligroso” no son predicables respecto a las opciones sexuales, si la per-
petuación de tales categorías sólo tiene como finalidad menospreciar
a grupos minoritarios para luego justificar su exclusión de algunos
beneficios sociales, entonces, deberíamos preguntarnos cómo supe-
rar tales categorías a través de decisiones racionales. Un paso impor-
tante al que una decisión judicial puede tender es al reconocimiento
público de la existencia de la estigmatización y del sufrimiento in-
fligido, y la ilicitud de las discriminaciones en que se apoyan. No se
trata de saber si son posibles otras formas de vida familiar y afectiva
distintas de la tradicional. Porque las tenemos delante nuestro y sa-
bemos que existen. Se trata de saber si es posible un marco legal sufi-
cientemente genérico para adaptar sus institutos a estas realidades.
De lo que se trata entonces es de advertir el contrasentido de unos
derechos que se predican como universales pero dejan a un grupo de
personas excluido de su goce.
A lo que añadió:
Que no es posible saber qué sucederá con el matrimonio frente a los
cambios que se avecinan. Sin embargo, es posible prever que la inclu-
sión de minorías sexuales en su seno le permitirá ser fuente de nuevas
curas para las viejas enfermedades sociales, como el miedo, el odio y
la discriminación.
Por último, en autos “Gil Domínguez Andrés Favio c/Dirección Ge-
neral de Defensa y Protección del Consumidor del GBA”,46 el juzgado
CAyT N° 18 le ordenó a la Dirección General de Defensa y Protección

44. Juzgado CAyT N° 15 de la Ciudad de Buenos Aires, EXP 34292/0, “Freyre Alejando c/
GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 10/11/2009.
45. Ley N° 26618, publicada en el BO del 22/07/2010.
46. Juzgado CAyT N° 18 de la Ciudad de Buenos Aires, “Gil Domínguez Andrés Favio c/
Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del GBA s/amparo”, sen-
tencia del 10/10/2014.

155
colección doctrina

del Consumidor del Gobierno porteño que exigiera a los buscadores

de Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires la implementa-
ción de un Protocolo interno de protección del derecho a la intimidad
de los usuarios.
Si bien con posterioridad dicha resolución fue revocada por la
Alzada,47 lo cierto es que en sus considerandos se hace una fuerte de-
fensa del derecho a la intimidad. En este sentido, subrayó que
El carácter axial del derecho a la intimidad en el sistema constitucio-
nal argentino ya fue resaltado por la doctrina en forma contundente.
Joaquín V. González enseñaba hace más de un siglo al analizar el ar-
tículo 19 constitucional: “Claramente, comprende los dos principales
caracteres de la libertad, el que se refiere a la vida privada, a la esfera
de la independencia personal, donde no llega el poder de la ley, y la
que toma al hombre como miembro de la comunidad, obrando acti-
vamente dentro del radio donde la ley alcanza”. En el primer caso sólo
obedece a los mandatos de su voluntad o de su conciencia (...). Esta
plataforma axiológica es la que se tuvo en cuenta en la Convención
Constituyente porteña en 1996. Tal como surge de sus actas, (...) el
convencional Rafael Moscona, señaló: “El presente proyecto se funda
en la debida protección de que debe gozar el derecho a la privacidad,
intimidad y confidencialidad de las personas. Para ello es menester
crear normas que son necesarias para su eficaz resguardo y que con-
templen las distintas formas en que tal derecho puede ser vulnerado”
(Cfr. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, Buenos Aires, Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, 1ª edición, 2004, T. II, p. 252). Esas normas a las que se
refiere el convencional constituyente, en una interpretación garantis-
ta, no se refieren al ejercicio del derecho, sino al carácter tutelar que
los poderes públicos deben imponer en su obrar, en cumplimiento del
mandato constitucional de “garantizar”. Por ello, no cabe aquí el al-
cance de norma en sentido formal, tal como lo impone la OC N° 6 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al analizar el contenido
del término “leyes” en la Convención Americana, sino que el alcance se
amplía a norma en sentido material, como podría ser un protocolo de
protección. La exigencia de garantía así lo impone.

47. CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, “Gil Domínguez, Andrés
Favio c/Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del GCBA y otros
s/amparo”, sentencia del 25/02/2015.

156
 constitución de la caba. edición comentada

Como puede observarse luego del análisis efectuado, el marco de

protección del derecho a la intimidad, a la privacidad y a la confiden-
cialidad en la Ciudad de Buenos Aires es sumamente amplio y apto
para hacer frente a las nuevas amenazas que el desarrollo de la tecno-
logía presente sobre estas tres prerrogativas fundamentales.

Artículo 12. Inciso 4

4. El principio de inviolabilidad de la libertad religiosa y de conciencia. A

nadie se le puede requerir declaración alguna sobre sus creencias religiosas,
su opinión política o cualquier otra información reservada a su ámbito pri-
vado o de conciencia.

LA LIBERTAD DE CONCIENCIA EN LA
CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD AUTÓNOMA
DE BUENOS AIRES

Por Elisabeth I. Berra

Tal como señaló en la Convención Constituyente la convencional

Pérez Suárez, los derechos consagrados en el dispositivo constitu-
cional objeto de este comentario remiten “a los artículos 14 y 19 de la
Constitución, pero expresan con más precisión que no existe obliga-
ción de declarar las creencias religiosas o políticas propias”.1
En este orden de ideas, es relevante mencionar que el artículo 14
de la Ley Fundamental garantiza, entre otros, el derecho de todos los
habitantes a profesar libremente su culto, mientras que el primer pá-
rrafo del artículo 19 tutela el principio de autonomía personal.
Como puede observarse, estas dos normas tienen un papel tras-
cendental al momento de interpretar el inciso 4 del artículo 12 de la
Constitución porteña, atento a su carácter de fuentes de este artículo.

1. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996,

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2016, T. 2, p. 579.

157
colección doctrina

A diferencia de la normativa federal, la Constitución de la Ciudad

prevé la libertad religiosa, un concepto más amplio que el de libertad
de culto. Además, consagra la libertad de conciencia y garantiza que
ningún habitante pueda ser obligado a expresar sus convicciones.
Así, se ha sostenido2 que la libertad de religión abarca dos potesta-
des: la libertad de creencia, es decir, una manifestación de la libertad
de pensamiento sobre una materia religiosa, y la libertad de cultos,
esto es la libre exteriorización de ese pensamiento mediante prácticas
y ritos que conforman el culto. En consecuencia, la libertad de creen-
cia en materia religiosa es una especie del género libertad de pensa-
miento que tiene todo individuo para desarrollar en su fuero interno
las ideas políticas, filosóficas y sociales que determinan su personali-
dad. Y en este sentido es absoluta e insusceptible de reglamentación
legal. En cambio, la libertad de cultos, como todas las libertades que la
Constitución reconoce, sólo puede ser ejercida lícitamente de confor-
midad con las leyes que reglamenten su ejercicio, las cuales no podrán
superar la “valla” impuesta por los artículos 19 y 28 de la Ley Suprema,
léase el test de razonabilidad.
Sin embargo, el marco constitucional referido a la religión y el cul-
to no se agota en los artículos mencionados; también se hace mención
a este derecho en el Preámbulo, que expresa: “invocando la protección
de Dios, fuente de toda razón y justicia”; en el artículo 2, cuando decla-
ra: “El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano”;
en el 20, en el cual se dispone que: “Los extranjeros gozan en el terri-
torio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden
(...) ejercer libremente su culto”; en el artículo 43, al establecer que el
amparo se puede interponer “contra cualquier forma de discrimina-
ción”; en el artículo 73, que prescribe: “Los eclesiásticos regulares no
pueden ser miembros del Congreso”; en el artículo 75, donde se refiere
a que “Corresponde al Congreso: (...) 22. Aprobar o desechar (...) los
concordatos con la Santa Sede”; y en el artículo 93, que prevé que: “Al
tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán
juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso
reunido en asamblea, respetando sus creencias religiosas”.

2. Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial La Ley,

2004, T. I, pp. 389-390.

158
 constitución de la caba. edición comentada

Por otra parte los Tratados Internacionales en materia de dere-

chos humanos, que a partir de la reforma constitucional de 1994 go-
zan de jerarquía constitucional de conformidad con lo dispuesto por
el inciso 22 del artículo 75 de la Ley Suprema, conceden protección a
la libertad de religión, por lo que se trata de un derecho que integra el
bloque de constitucionalidad federal. Dentro de estos tratados, cabe
destacar los que siguen.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
en su artículo 3 señala que “Toda persona tiene el derecho de profe-
sar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla
en público y en privado”, y en el 22 puntualiza: “Toda persona tiene
derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus
intereses legítimos de orden (...) religioso”. La Declaración Universal
de Derechos Humanos contempla en su artículo 2.1 que “Toda persona
tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración,
sin distinción alguna de (...) religión (...) o cualquier otra condición”; y
en el artículo 18, que
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de concien-
cia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de reli-
gión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su
creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en priva-
do, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia…
El artículo 26.2 de la misma Declaración marca que
La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personali-
dad humana y el fortalecimiento del respeto de los derechos huma-
nos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos
étnicos o religiosos...
A mayor abundamiento, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en su artículo 1.1 dispone:
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin dis-
criminación alguna por motivos de (...) religión (...) o cualquier otra
condición social…

159
colección doctrina

El artículo 12, titulado “Libertad de conciencia y de religión”, expresa:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de conservar su religión o su creencia, o
de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y
divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto
en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas res-
trictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o
sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de
manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta única-
mente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o derechos y
libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen
derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
A su vez, en el artículo 13.5 declara:
Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra o toda
apología del odio (...) religioso que constituyan incitación a la violencia
o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo
de personas, por cualquier motivo, inclusive los de (...) religión…
Por su parte, el artículo 16.1 de la misma Convención expresa que
“Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines (...)
religiosos (...) o de cualquiera otra índole”; el artículo 22.8, que “En nin-
gún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea
o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está
en riesgo de violación a causa de (...) religión”; el artículo 27.1 admite
la “Suspensión de garantías” en caso de guerra, de peligro público o de
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Esta-
do Parte”; y en el punto 2 aclara que “no autoriza la suspensión de los
derechos determinados en los siguientes artículos: (...) 12 (libertad de
conciencia y religión)”.
De manera similar, el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, en su artículo 2.2, establece que “Los Estados
Partes (...) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos
que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de (...)
religión (...) o de otra índole”; en el 13.1 manifiesta que “la educación
debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en

160
 constitución de la caba. edición comentada

una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amis-

tad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos”; y en el artículo 3 expresa que
… los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar
la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger
para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autori-
dades públicas (...) y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educa-
ción religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos en el artículo 2.1 manifiesta:
Cada Estado Parte en este Pacto se compromete a respetar y a garan-
tizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pac-
to, sin distinción alguna de (...) religión (...) o de otra índole...
En el artículo 4.1 declara que
En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Es-
tados Partes (...) podrán adoptar disposiciones que, en la medida es-
trictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de este Pacto siempre que tales
disposiciones (...) no entrañen discriminación alguna fundada única-
mente por motivos de (...) religión...
En el artículo 18 específicamente enuncia:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de con-
ciencia y de religión: este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la liber-
tad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colecti-
vamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la
celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menosca-
bar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias
de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creen-
cias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la
ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la

161
colección doctrina

salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamen-

tales de los demás.
4. Los Estados (...) se comprometen a respetar la libertad de los pa-
dres, y en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los
hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones…
El artículo 20.2 determina: “Toda apología del odio nacional, racial
o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad
o la violencia está prohibida por ley”; el artículo 24.1 apunta: “Todo niño
tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de (...) religión
(...) a las medidas de protección que su condición de menores requie-
re, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”; el
artículo 26 indica que “la ley prohibirá toda discriminación y garanti-
zará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de (...) religión (...) o de cualquier índole”;
y el artículo 27 dispone:
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüís-
ticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías
el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros
de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su
propia religión y a emplear su propio idioma.
La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Geno-
cidio, en su artículo 2.1, entiende por genocidio:
... cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados
con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacio-
nal, étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del
grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros
del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 2.1 orde-
na que “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a
su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de (...) la
religión”. De manera complementaria, el artículo 14 dispone:

162
 constitución de la caba. edición comentada

1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de

pensamiento, de conciencia y de religión.
2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los pa-
dres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño
en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de
sus facultades.
3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias
estará sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley
que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral
o la salud pública o los derechos y libertades fundamentales de
los demás.
Y en el artículo 30, se contempla que
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüís-
ticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que
pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le co-
rresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener
su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a
emplear su propio idioma.
Si bien podrían mencionarse otros instrumentos internacionales,
entiendo que la plataforma normativa descripta es suficiente para po-
ner en evidencia la amplitud con la que, tanto el Derecho Internacional
como el Derecho Constitucional argentino, abordan la protección de
la libertad religiosa, concebida como uno de los derechos fundamenta-
les de la persona, y cómo dentro de esta queda comprendida la libertad
de expresar o manifestar la pertenencia religiosa y dar cumplimiento
a los ritos o costumbres que la religión impone a quienes la practican.
Por consiguiente, se ha afirmado3 que la libertad de conciencia no
implica de por sí la libertad de culto, pero sí a la inversa, dado que esta
última supone la primera. Es que originariamente la libertad de cul-
to fue entendida como una garantía para las minorías, no obstante el
desarrollo posterior de esta prerrogativa se ha inclinado por una con-
cepción más extensa.
En otras palabras, la libertad de religión comprende dos ámbitos
claramente diferenciados: por un lado, la libertad de conciencia, y por

3. Padilla, Norberto, “El derecho a la libertad de cultos”, en Sabsay, Daniel A. (dir.) y

Manili, Pablo L. (coord.), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, Editorial Hammurabi, 1ª ed., 2009, T. 1, pp. 486-487.

163
colección doctrina

el otro, la libertad de culto. La primera está inserta en la intimidad in-

dividual y se manifiesta en el derecho del individuo frente al Estado y
terceras personas de repeler intromisiones coactivas en materia reli-
giosa. Cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se
transforma en libertad de culto. En este último supuesto, inciden va-
rios factores, a saber: a) la posición del Estado frente a las confesiones
religiosas; b) la existencia o no de una religión oficial; c) la presencia
de una religión preeminente; d) el reconocimiento pluralista y equipa-
rado de todas las confesiones.4
Sentado lo expuesto, y en lo que concierne a la libertad religiosa,
cabe aclarar que dicho concepto abarca un conjunto de derechos. A fin
de abordar esta temática de manera integral, se torna imprescindible
hacer referencia también al contenido y alcance que el Sistema Inte-
ramericano de Protección de los Derechos Humanos le ha dado a esa
libertad en particular. Ello a fin de ser tenido especialmente en cuenta
a los efectos del control de convencionalidad.
Los derechos comprendidos por la libertad de religión, pueden ser
sintetizados de la siguiente manera:

Profesar creencias religiosas, derecho a tener una religión

y a cambiarla
Sobre este punto, es trascendental mencionar el voto razonado
del juez De Roux Rengifo en el caso “La última tentación de Cristo”,5
en tanto con excelentes lineamientos explica que el artículo 12 de la
Convención comprende varias hipótesis de violación del derecho a la
libertad de conciencia y de religión, entre las que se encuentra im-
pedir que alguien cambie de creencias religiosas. Es decir que dicha
norma: “no se limita a consagrar, en abstracto, la libertad de conser-
var o cambiar de creencias, sino que protege explícitamente, contra
toda restricción o interferencia, el proceso de mudar de religión”.

4. Cardoso, José C., “Perspectivas constitucionales sobre libertad religiosa”, LL 2001-A,

p. 787.
5. Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile”,
sentencia del 5 de febrero de 2001, Serie C N° 73.

164
 constitución de la caba. edición comentada

A lo que agregó:
Para lograr este último efecto, no es menester que se constriña física
o mentalmente a la persona de que se trata a permanecer atada a con-
fesión que profesa. Esta sería la forma más evidente, pero no la única,
de afectar su libertad de conciencia y de religión. El cambio de religión
o de creencias suele ser el resultado de un proceso prolongado y com-
plejo, que incluye vacilaciones, cavilaciones y búsquedas. El Estado
debe garantizar que cada quien pueda conducir ese proceso, si decide
emprenderlo, en una atmósfera de completa libertad y, en particular,
que no se le coarte a nadie la posibilidad de acopiar, sin infringir los
derechos de los demás, todos los elementos vivenciales y emocionales,
conceptuales e informativos o de cualquier otro orden que considere
necesarios para optar adecuadamente por el cambio o la conservación
de su fe. Si el Estado falta, por acción u omisión, a esos deberes, viola
el derecho a la libertad de religión y de conciencia.
El contenido de la libertad que aquí se estudia puede desglosarse
en dos aspectos: en el fuero interno la libertad religiosa incluye el de-
recho a profesar una creencia religiosa, esto es, conservar o cambiar
la religión; mientras que en el fuero externo, existe un derecho a ma-
nifestar y practicar las creencias religiosas en público y en privado, lo
que lleva consigo la posibilidad de profesar y divulgar la propia reli-
gión o creencias, individual o colectivamente.

Derecho a declarar o no la religión

Este derecho es enunciado expresamente por el inciso 4 del artículo
12 en los siguientes términos: “A nadie se le puede requerir declaración
alguna sobre sus creencias religiosas, su opinión política o cualquier
otra información reservada a su ámbito privado o de conciencia”.
En consonancia, la Ley N° 1845 de Protección de Datos Personales6
dispone en su artículo 8 que ninguna persona puede ser obligada a pro-
porcionar datos sensibles. Mientras que el artículo 3 los define como:
Aquellos datos personales que revelan origen racial o étnico, opinio-
nes políticas, convicciones religiosas o morales, afiliación sindical, in-
formación referente a la salud o a la vida sexual o cualquier otro dato

6. Ley N° 1845, publicada en el BOCBA del 03/08/2006.

165
colección doctrina

que pueda producir, por su naturaleza o su contexto, algún trato dis-

criminatorio al titular de los datos.
El objetivo, sin duda, es que las convicciones religiosas no sean uti-
lizadas con fines discriminatorios, lo que, por supuesto, no es óbice
para que una persona libremente pueda expresar su posición religiosa.

Derecho a practicar, individual o colectivamente, actos de culto

Se encuentra directamente relacionado con el derecho a declarar
o no la religión. Lo que se exige es que el Estado garantice la libertad
de practicar el culto, y supone el derecho de “seguir” los ritos y costum-
bres de una religión determinada. Esto es, el derecho a disfrutar de su
propia cultura, así como a profesar su propia religión, sea en privado
o en público.
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
considerado que la prohibición de la actividad de un grupo religioso es
tal vez la forma más directa de infringir la libertad de religión en su as-
pecto externo. En oportunidad de conocer un caso donde el gobierno
argentino había prohibido la actividad de un grupo religioso de Testi-
gos de Jehová,7 la Comisión declaró que había sido menoscabada la li-
bertad de religión ya que esta en su aspecto externo abarca también el
derecho a realizar los ritos religiosos que imponga la propia confesión.
Por lo tanto concluyó que es una manifestación de la libertad religiosa
la participación en ceremonias litúrgicas y procesiones públicas que
manifiesten una determinada fe.

Derecho a no ser discriminado por motivos religiosos

El convencional Santa María, en los debates de la Convención,
enfatizó que este precepto se relaciona directamente con el artículo
sobre discriminación, dado que “con este artículo (...) otorgaremos la
garantía a los habitantes de que no serán discriminados por cualquie-
ra de las causas que se enumeran”.8

7. Comisión IDH, Caso 2137 Testigos de Jehová (Argentina), informe N° 02/79 del
05/03/1979.
8. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996, op.
cit., T. 2, p. 578.

166
 constitución de la caba. edición comentada

En este contexto, es del caso señalar que el artículo 11 de la Consti-

tución porteña prescribe que
Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley.
Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose
discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pre-
texto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión...
En igual sentido, este derecho ha sido contemplado por los Trata-
dos Internacionales, tal como ya se ha mencionado en este trabajo. El
principio de igualdad tiene una doble manifestación en relación con la
libertad de religión ya que, por un lado, se traduce en el derecho a un
goce igualitario de la libertad religiosa y, por el otro, implica el derecho
a no ser discriminado por motivos religiosos. Sirva de muestra lo dis-
puesto por los artículos 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.2
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les, entre otros.
Huelga señalar, sobre este punto, que los estándares interame-
ricanos en materia de igualdad y no discriminación presuponen el
deber del Estado de adoptar medidas en favor de los derechos de los
individuos o grupos que son víctimas de discriminación. De hecho las
normas interamericanas prevén numerosas cláusulas que evidencian
el compromiso de los Estados Partes de garantizar los derechos reco-
nocidos en las distintas convenciones “sin discriminación alguna por
motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social” (artículo 1.1 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos).
Al respecto, la Corte Interamericana ha subrayado que:
... el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no
discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa
todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional
y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídi-
co. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto
con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discrimina-
torios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza,
color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole,
origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación econó-

167
colección doctrina

mica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.

Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del Derecho
Internacional general. En la actual etapa de la evolución del Derecho In-
ternacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación
ha ingresado en el dominio del jus cogens.9

Derecho a dar y recibir información, recibir e impartir enseñanza

religiosa
En lo que a la temática que nos ocupa concierne, se trata del de-
recho de toda persona a buscar y acceder a la información religiosa,
como también el de trasmitirlo individual y asociadamente con otros
mediante las distintas formas de comunicación. En este sentido, se ha
considerado que el primer ámbito del derecho a difundir la religión y
a ejercerla es el de la familia, a través de la educación de los hijos. Esta
dimensión es proclamada por varios instrumentos internacionales. A
título ejemplificativo puede mencionarse el artículo 12.4 del Pacto de
San José de Costa Rica, el artículo 18 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, y el inciso 4 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, entre muchos otros.10

Derecho a la objeción de conciencia

Ha sido progresiva la apertura por parte de la jurisprudencia de
la Corte Suprema argentina y del Derecho comparado para recono-
cer el derecho a la objeción de conciencia de carácter personal. Incluso
en algunos supuestos constituye un contenido esencial del Derecho
Constitucional a la libertad religiosa, en tanto posibilita reconocer el
derecho a no realizar acciones ordenadas legalmente que contradigan
abiertamente las propias convicciones de carácter religioso o moral.11
En efecto, el máximo tribunal ha reconocido en numerosas oportu-
nidades la raigambre constitucional al derecho a la libertad religiosa y,
más ampliamente, a la libertad de conciencia:

9. Corte IDH. “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, Opi-

nión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie A N° 18.
10. Padilla, Norberto, “El derecho a la libertad de cultos”, op. cit., pp. 499-500.
11. Santiago, Alfonso, “El derecho al ideario en las instituciones de inspiración religio-
sa”, LL 2015-F, p. 1145.

168
 constitución de la caba. edición comentada

Así, al interpretar el artículo 14 de la Constitución Nacional, este Tri-

bunal enfatizó que dicha norma asegura a todos los habitantes de la
Nación el derecho a profesar y practicar libremente su culto (Fallos:
265:336). Asimismo, en Fallos: 312:496, se estableció que la libertad de
religión es particularmente valiosa y que la humanidad la ha alcan-
zado merced a esfuerzos y tribulaciones (Fallos: 316:479, p. 497, con-
siderando 8, disidencia de los Dres. Cavagna Martínez y Boggiano).
También se subrayó que esta libertad forma parte del sistema plura-
lista que en materia de cultos adoptó nuestra Constitución Nacional
(Fallos: 315:1492, considerando 27).
A lo que añadió:
… la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada obje-
ción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una nor-
ma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de
una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significa-
tivamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común.
Ello es congruente con la pacífica doctrina según la cual la libertad de
conciencia, en su ejercicio, halla su límite en las exigencias razonables
del justo orden público (Fallos: 304:1524).

Negativa a recibir tratamientos médicos por motivos religiosos

Uno de los problemas que presenta la libertad de culto en la ju-
risprudencia de la Corte es el de los individuos que ante un riesgo de
muerte, rechazan tratamientos médicos por cuestiones religiosas.
En la causa “Bahamondez”,12 el alto tribunal consideró que la de-
cisión de una persona del culto de los Testigos de Jehová de oponerse
a una transfusión de sangre, aun cuando esté en peligro su vida, se
halla comprendida dentro de las acciones privadas del artículo 19 de la
Constitución. En otro orden de ideas, Cavagna Martínez y Boggiano
especificaron que en virtud de los derechos de libertad religiosa y de
conciencia, nadie puede ser obligado a actuar contra sus propias con-
vicciones, por lo tanto no debe considerarse válida la intromisión esta-
tal dirigida a limitar esta facultad. No obstante, agregaron que existe
un estándar básico según el cual no habrá de consentirse ciertamente

12. CSJN, Fallos: 316:479, “Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar”, sentencia del
06/04/1993.

169
colección doctrina

un daño personal. En consecuencia, entienden que se atribuye al Esta-

do la competencia de tutelar la integridad física y el derecho a la vida
de los individuos en casos tales como los de consumo de estupefacien-
tes o en supuestos de eutanasia, entre otros. Sin perjuicio de lo expues-
to concluyen que en el presente, al no verse comprometidos derechos
de terceras personas, la objeción religiosa al tratamiento médico tiene
protección constitucional.13
La particularidad de este decisorio fue que mientras el expediente
llegaba a la Corte, el cuadro del paciente había presentado un cambio
decisivo al ser dado de alta, de ahí la importancia de lo decidido en la
causa “Albarracini”,14 donde el Tribunal reconoció que
… la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento específico, o de
seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeter-
minación y autonomía personal; que los pacientes tienen derecho a
hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista,
aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre elec-
ción debe ser respetada.
El mismo criterio aplicó en autos “D., M.A”,15 aun cuando las condi-
ciones no eran análogas.
Es del caso mencionar que las directivas anticipadas en las que se
fundamentan las dos decisiones judiciales mencionadas ut supra, fue-
ron primeramente reconocidas por la denominada popularmente “ley
de muerte digna”, y actualmente están contempladas por el artículo 60
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Derecho a contraer matrimonio

En nuestro país, antiguamente, la Ley Nº 239316 –Ley de Matrimonio
Civil– no reconocía el divorcio vincular, sino que solamente autorizaba
la separación personal de los esposos en el artículo 64. Sin embargo, muy
tempranamente la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del

13. Basterra, Marcela I., “Principio de autonomía personal y muerte digna”, LL 2012-C,
p. 488.
14. CSJN, Fallos: 335:799, “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas precauto-
rias”, sentencia del 01/06/2012.
15. CSJN, “D., M. A. s/declaración de incapacidad”, sentencia del 07/07/2015.
16. Publicada en el Registro Nacional 1887/88, p. 811, ADLA 1881 - 1888, p. 497.

170
 constitución de la caba. edición comentada

precepto que no admitía la disolución del vínculo matrimonial en “Se-

jean, c/Zaks de Sejean”,17 por considerar que conculcaba el sistema de li-
bertades consagrado en la Constitución Nacional. Explicaba Petracchi,18
en su voto, que el texto constitucional garantiza un sistema de libertad
personal que gira sobre el eje del artículo 19, que resulta más abarcativo
que la mera garantía de la privacidad. En este sistema, confluyen una
serie de derechos expresamente enumerados en los artículos 14, 14 bis,
16, 17, 18, 20 y 32 que, por supuesto, no excluyen los implícitos que nacen
de la soberanía del pueblo y de las formas republicanas de gobierno (ar-
tículo 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la
Nación conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, siempre que
estas resulten razonables y no los alteren (artículo 28).
Entre los que enumera como derechos civiles, en el artículo 20 del
texto constitucional, se encuentra el “casarse conforme a las leyes”.
Como todos los derechos, es susceptible de reglamentación, pero en vir-
tud del principio de razonabilidad, las leyes que reglamenten su ejercicio
no podrán alterarlo. Para que la ley de matrimonio civil sea compatible
con ese sistema de libertades, es necesario que no obstaculice la garan-
tía constitucional de profesar cualquier religión o no profesar ninguna.
Entonces, imponer coactivamente alguno de los principios rectores de
las diversas religiones que coexisten en la sociedad, tal el caso de la in-
disolubilidad del vínculo matrimonial identificado con el credo católico
resultaba violatorio del artículo 14 de la Constitución.
Justamente, este sólido precedente del alto tribunal fue la base del
proceso de reforma que culminó con la sanción de la Ley Nº 23515,19
la cual estableció el divorcio vincular con la consecuente disolución
del vínculo.
Sin duda, con la sanción de la Ley Nº 2393, en lo que respecta a la
forma de celebración del matrimonio, y luego con el dictado de la Ley
Nº 23515, en lo atinente a la disolución del vínculo matrimonial a tra-
vés del divorcio vincular, Argentina ha demostrado una notoria sepa-
ración entre el orden religioso y el orden legislativo. Principalmente,

17. CSJN, Fallos: 308:2268, “Sejean, J. B. c. Zaks de Sejean, A. M.”, sentencia del
27/11/1986.
18. Considerando 15 de su voto.
19. Publicada en el BO del 12/06/1987, ADLA 1987 - B, p. 1535.

171
colección doctrina

este proceso de secularización de la ley civil se ha evidenciado con re-

ferencia al dogma católico.
A su vez, esta norma incorporaría la entonces redacción del artí-
culo 230 del Código Civil, que disponía la nulidad de toda renuncia
de cualquiera de los cónyuges a la facultad de solicitar la separación
personal o el divorcio vincular. Esta normativa introdujo una nueva
problemática: paradójicamente, fue cuestionada su constitucionali-
dad en el fallo “S., V. E. y F., M. I.”20 por impedir contraer matrimonio
con carácter indisoluble.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, entendió
que lo dispuesto por el artículo 230 del Código Civil no contradecía
derechos reconocidos en la Ley Suprema, ergo no resultaba inconsti-
tucional. La norma cuestionada otorgaba la posibilidad a los esposos
de solicitar la separación personal sin efectuar el divorcio, entonces no
necesariamente se produciría la disolución del vínculo conyugal ante
un hipotético fracaso matrimonial. De esta manera, quedó resguar-
dada la libertad de cultos garantizada por la Constitución, incluso el
carácter sacramental que tiene la institución del matrimonio para la
religión católica.
El alto tribunal señaló que los artículos 2 y 14 de la Constitución
Nacional, que hacen referencia a la libertad de culto y al sostenimiento
por el Estado del culto católico apostólico romano, en modo alguno
permiten concluir que los constituyentes tuvieron en miras una ab-
soluta identidad del Estado con los postulados del matrimonio de la
Iglesia católica a punto tal de impedir toda disolución del vínculo ma-
trimonial por causa de divorcio.
No es ocioso mencionar que en el ámbito local, en el fallo “Freyre”,21
se enfatizó:
… la definición de matrimonio deberá ser modificada, adoptando un
concepto que reconozca a la pareja que han conformado membresía
en nuestra sociedad. Es posible que una decisión en ese sentido sea

20. CSJN, Fallos: 321:92, “S., V. E. y F., M. I.”, sentencia del 05/02/1998. Puede ampliar-
se en Berra, Elisabeth I., “Disolubilidad del Vínculo Matrimonial vs. Autonomía de la
Voluntad. ¿Es Constitucional el Artículo 230 del Código Civil?”, Revista de Derecho de
Familia, Nº 45, Abeledo Perrot, marzo/abril 2010, pp. 19-27.
21. Juzgado en lo CAyT N° 15 de la Ciudad de Buenos Aires, EXP 34292 /0, “Freyre Ale-
jando c/GCBA s/amparo (artículo 14 CCABA)”, sentencia del 10/11/2009.

172
 constitución de la caba. edición comentada

considerada por algunos como una afrenta a las creencias religiosas

sumamente arraigadas por un sector de la comunidad. Pero en el es-
tado actual de secularización de las instituciones civiles no hay duda
de que los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una guía
para delimitar los derechos constitucionales de otros. Los poderes del
Estado no pueden ser llamados a interpretar textos religiosos o a to-
mar partido en la valoración que ellos hagan de la homosexualidad,
cuestión que ha causado cismas y discusiones profundos incluso al
interior de diferentes religiones. La Corte Suprema ha señalado que
los artículos 2 y 14 de la Constitución Nacional –que hacen referencia
a la libertad de culto y al sostenimiento por el Estado del culto Católico
Apostólico Romano– no resultan demostrativos de que los redactores
de la Carta Magna hubieran contemplado una absoluta identidad del
Estado con los postulados y modo de reglamentación del matrimonio
de la citada Iglesia…
Esta doctrina, sin duda, fue receptada por la denominada Ley de
Matrimonio Igualitario.22
A modo de conclusión final, vale destacar que la libertad religiosa es
en esencia un derecho personal, que tiene principalmente como sujeto
activo a la persona humana y que dentro de su contenido quedan com-
prendidos los derechos de manifestar en público y en privado las convic-
ciones religiosas, por lo que esta libertad queda sujeta únicamente a las
limitaciones impuestas por las leyes y que resulten estrictamente nece-
sarias para alcanzar una finalidad válida en términos constitucionales.

22. Ley N° 26618, publicada en el BO del 22/07/2010.

Artículo 12. Inciso 5

5. La inviolabilidad de la propiedad. Ningún habitante puede ser privado
de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación deberá
fundarse en causa de utilidad pública, la cual debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada en su justo valor.

173
colección doctrina

LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD DE LA
PROPIEDAD PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN
DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Por Elisabeth I. Berra

En este inciso, la Constitución local prácticamente reproduce la pri-

mera parte del artículo 17 de la Constitución Nacional, exceptuándose el
principio de legalidad tributaria impuesto por este último dispositivo.
La protección que la Ley Suprema otorga al derecho de propiedad
no se agota en la citada cláusula. Por el contrario, el artículo 14 dispone
que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes dere-
chos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: (…)
de usar y disponer de su propiedad”; el artículo 20 establece que “Los
extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden (…) poseer bienes raíces, comprarlos y
enajenarlos (…) No están obligados (…) a pagar contribuciones forzo-
sas extraordinarias”; y el inciso 17 del artículo 75 enumera, entre las
atribuciones del Congreso, las siguientes:
Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de
sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tie-
rras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enaje-
nable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos…
Por último, no puede soslayarse que los Tratados Internacionales
en materia de derechos humanos que gozan de jerarquía constitu-
cional, en virtud del artículo 75, inciso 22, también prevén normas de
protección de esta prerrogativa. Así, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su artículo 21 prescribe:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley
puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto me-
diante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad

174
 constitución de la caba. edición comentada

pública o de interés social y en los casos y según las formas esta-

blecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del
hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
en su artículo 12 expresa: “Toda persona (...) tiene derecho a la pro-
tección de los intereses morales y materiales que le correspondan por
razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que
sea autor” y, de manera complementaria, el artículo 23 señala: “Toda
persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las
necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a man-
tener la dignidad de la persona y del hogar”. La Declaración Universal
de Derechos Humanos en el artículo 17 enuncia: “1. Toda persona tie-
ne derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será
privado arbitrariamente de su propiedad”, y el artículo 27.2 adiciona:
“Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales
y materiales que le correspondan por razón de las producciones cien-
tíficas, literarias o artísticas de que sea autora”. La Convención Inter-
nacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial, en el artículo 5, prevé: “los Estados Partes se comprometen (…)
a garantizar (…) el goce de los derechos siguientes: (…) d) el derecho
a ser propietario, individualmente y en asociación con otros”. Por
último, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer en su artículo 16 establece: “Los Es-
tados Partes (…) asegurarán (…) h) Los mismos derechos a cada uno
de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, adminis-
tración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como
oneroso”.
Sentado ello, cabe profundizar en la definición del concepto cons-
titucional de propiedad. El derecho de propiedad se extiende a todos
los bienes, materiales o inmateriales, susceptibles de apreciación pe-
cuniaria que pueda poseer una persona.1 Se trata de uno de los atri-
butos más importantes del individuo ya que, desprovisto de este por

1. Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial

Artes Gráficas Candil, 2001, T. II, p. 157.

175
colección doctrina

obra de la ley positiva, el hombre tendría sumamente restringido su

campo de desarrollo y creatividad, lo que generaría un grave perjuicio
para la sociedad en orden a su progreso y bienestar.2
El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba to-
das sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la
Corte al señalar que el término “propiedad” utilizado por la Constitu-
ción comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede
poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos
los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero al-
canzan el nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente
como derecho constitucional de propiedad.3
En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el precedente “Bourdieu c/Municipalidad de la Capital”4 enfatizó:
... las palabras libertad y propiedad, comprensivas de toda vida social
y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en el
sentido más amplio. El término propiedad, cuando se emplea en los
artículos 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de ese es-
tatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses
apreciables que el hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de
su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconoci-
do como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho
privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos
privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una
acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea
el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad...
Con posterioridad, el alto tribunal reafirmó esta doctrina al subra-
yar que
El término propiedad empleado en los artículos 14 y 17 de la Cons-
titución Nacional ampara todo el patrimonio, incluyendo derechos
reales o personales, bienes materiales o inmateriales y, en general,
todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer, fuera

2. Badeni, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Ad-

Hoc, 1997.
3. Gil Domínguez, Andrés, Constitución, emergencia y amparo, Buenos Aires, Editorial
Ad-Hoc, 2002, p. 41.
4. CSJN, Fallos: 145:307, “Don Pedro Emilio Bourdieu c/Municipalidad de la Capital”,
(1925).

176
 constitución de la caba. edición comentada

de sí mismo y de su vida y libertad, entre ellos, los derechos emer-

gentes de los contratos.5
Finalmente, la Corte ha ratificado en autos “Grupo Clarín”6 el al-
cance de la protección constitucional que se le otorga al derecho de
propiedad, así como la conceptualización amplia de tal prerrogativa
en los términos en que ha sido definida en el fallo “Bourdieu”.
De lo reseñado se desprende, de manera clara, que históricamen-
te el máximo tribunal se ha inclinado por una conceptualización del
derecho de propiedad que no es equivalente a lo que en Derecho Civil
se concibe como tal, sino que resulta más abarcativa. En efecto, el con-
cepto en clave constitucional es de mayor amplitud que el de dominio
y derechos reales, dado que incluye todos los bienes –materiales e in-
materiales, tangibles e intangibles– que conformen el patrimonio de
una persona, física o jurídica, y por ende posean apreciación económi-
ca para su titular.7
Ahora bien, independientemente del contenido amplio que la doc-
trina judicial le ha reconocido al derecho de propiedad, lo cierto es que
al igual que el resto de los derechos que componen el plexo jurídico,
la libertad de propiedad es inviolable, pero no absoluta. Efectivamen-
te, al igual que las diferentes libertades que dignifican al ser humano,
está sujeta a ciertas limitaciones impuestas por el interés social; es que
cuando el hombre vive en sociedad con sus semejantes, queda sujeta a
distintas restricciones.8 El ejercicio de la libertad de propiedad puede
reglamentarse con el fin de armonizar; el derecho individual de pro-
piedad con el de otro sujeto, con otros derechos o con el orden público.
Así lo ha reconocido la Corte Suprema en “Ercolano”9 al señalar:
... ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro de-
recho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto.
Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamen-

5. CSJN, Fallos: 294:152, “Ventura, Alberto Francisco Jaime y otra c/Banco Central de la
República Argentina” (1976).
6. CSJN, “Grupo Clarín y otros c/Poder Ejecutivo Nacional y otro s/acción meramente
declarativa”, sentencia del 29/10/2013.
7. Azzarri, Juan Cruz, “Propiedad y derechos adquiridos. Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia”, LL 2014-C, p. 1037.
8. Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., p. 609.
9. CSJN, Fallos: 136:170, “Ercolano c/Lanteri de Renshaw” (1922).

177
colección doctrina

tación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una

necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho
es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro
de la comunidad y con los intereses superiores de esta última. La mis-
ma Constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de
algunos derechos; pero no siendo posible prever ni establecer en ella
todas las condiciones a que sería menester subordinarlos para hacer-
los adaptables a la vida de relación, ha confiado al Poder Legislativo
la misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un
límite a esa facultad reguladora (artículos 14 y 28).
En este marco, y en forma concordante con lo establecido por el
artículo 17 de la Constitución Nacional, la cláusula local dispone como
regla general que la propiedad es inviolable. Sin embargo, de confor-
midad con el sistema protectorio que la Constitución local le otorga
a la propiedad, esta puede “perderse” por causas ajenas a la voluntad
de su titular únicamente cuando los órganos jurisdiccionales así lo
declaren. Es evidente que el propósito ha sido garantizar el derecho
de propiedad mediante un procedimiento en el cual por encima de la
voluntad de su titular se sitúa el interés público.
Seguidamente, se contemplan las excepciones sobre ese principio
general, es decir que el derecho de propiedad no puede ser vulnerado
sino en virtud de sentencia fundada en ley o expropiación por causa
de utilidad pública.
El primer supuesto exige una ley que prevea los hechos o actos que
habiliten la privación de la propiedad y una sentencia que así lo decla-
re. Sin duda, el procedimiento deberá contar con las garantías del de-
bido proceso contempladas por el artículo 18 de la Ley Suprema, cuya
operatividad se encuentra garantizada por el artículo 10 de la Consti-
tución porteña, en tanto expresa: “Rigen todos los derechos, declara-
ciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y
los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen”. También
deberá observarse lo prescripto por el artículo 13:
Rigen los principios de legalidad, determinación, inviolabilidad de la
defensa en juicio, juez designado por la ley antes del hecho de la causa,
proporcionalidad, sistema acusatorio, doble instancia, inmediatez,
publicidad e imparcialidad. Son nulos los actos que vulneren garan-

178
 constitución de la caba. edición comentada

tías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como re-
sultado de los mismos...
Además, dicho pronunciamiento judicial tendrá que estar motiva-
do en los hechos de la causa y fundado en las reglas legales que autori-
zan a embargar, secuestrar, enajenar bienes y adjudicar su producido
a los terceros legitimados. Dado que el patrimonio es la prenda común
de los acreedores que estos pueden ejecutar en virtud de un contrato
incumplido o de la responsabilidad generada por un hecho ilícito, es-
tas situaciones pueden provocar la privación o pérdida de la propie-
dad con algunas excepciones y límites por razones humanitarias o de
protección de la familia, tal la inembargabilidad de algunos bienes o
ingresos o la protección del bien de familia.10
Va de suyo que esa sentencia tiene que cumplir con los paráme-
tros de la razonabilidad. En este sentido cabe recordar que es doctrina
judicial inveterada que toda sentencia que no sea una derivación ra-
zonada de las constancias debidamente acreditadas en la causa y del
derecho vigente es arbitraria, ergo inconstitucional.
En esta misma línea de pensamiento, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos concluyó en el caso “Furlán”11 que se vulneró el de-
recho a la protección judicial y el derecho a la propiedad privada, con-
sagrados en la Convención Americana. Ello por cuanto:
... al aplicar un juicio de proporcionalidad a la restricción del dere-
cho a la propiedad ocurrida, se encuentra que la Ley 23982 cumplía
con una finalidad admisible convencionalmente, relacionada con el
manejo de una grave crisis económica que afectaba diversos derechos
de los ciudadanos. El medio escogido para enfrentar dicho problema
podía resultar idóneo para alcanzar dicho fin y, en principio, puede
aceptarse como necesario, teniendo en cuenta que en ocasiones pue-
den no existir medidas alternativas menos lesivas para enfrentar la
crisis. Sin embargo, a partir de la información disponible en el expe-
diente, la restricción al derecho a la propiedad de Sebastián Furlan no
es proporcionada en sentido estricto porque no contempló ninguna
posibilidad de aplicación que hiciera menos gravosa la disminución
del monto indemnizatorio que le correspondía.

10. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada,

Buenos Aires, Editorial La Ley, 2001, p. 140.
11. Corte IDH, “Caso Furlan y familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de
2012, Serie C N° 246.

179
colección doctrina

El segundo caso contemplado en la Ley Suprema local que hace ce-

der la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada es la figura de
la expropiación. Del propio texto constitucional se desprenden algu-
nos requisitos que esta debe cumplir, así se estipula que la expropia-
ción deberá responder a causas de utilidad pública calificada por ley y
ser previamente indemnizada en su justo valor.
Se trata de una institución de Derecho Público a través de la cual
se procura satisfacer una necesidad de la comunidad sustituyendo
coactivamente a su titular el derecho de propiedad sobre un bien de
contenido económico. En otras palabras, consiste en el acto estatal por
el que se priva a una persona de un bien de su propiedad para colmar
una utilidad pública o interés general calificado por ley y previo pago
de una indemnización.
Como puede observarse, el constituyente previó dos requisitos que
deberá cumplir la expropiación para que pueda ser considerada válida
en términos constitucionales; a saber: la calificación de utilidad públi-
ca establecida por ley y la indemnización previa.
La expropiación puede ser regulada legislativamente por la Nación
o las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en sus respecti-
vos territorios. En el ámbito federal, este instituto se encuentra regla-
mentado en la Ley N° 2149912 y en el local, por la Ley N° 238.13
La utilidad pública es uno de los requisitos ineludibles para la viabili-
dad constitucional de la expropiación, y así lo reconoce el artículo 1 de la
legislación porteña al establecer: “La utilidad pública de un bien o de un
conjunto de bienes es el fundamento de toda expropiación y comprende
todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común”.
Por supuesto que la finalidad invocada debe cumplir con el test de
razonabilidad. En efecto, el artículo 2 dispone que la declaración de
utilidad pública no sólo comprende los bienes que sean necesarios
para cumplir con el objetivo tenido en miras, sino también “aquellos
cuya razonable utilización en base a planos y proyectos específicos
convenga material o financieramente a ese efecto”. De lo contrario, se
superaría la frontera de las libertades impuesta por el artículo 10 de la
Constitución en los siguientes términos: “Los derechos y garantías no
pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su
reglamentación y esta no puede cercenarlos”.
12. Ley N° 21499, publicada en el BO del 21/01/1977.
13. Ley N° 238, publicada en el BOCBA del 15/10/1999.

180
 constitución de la caba. edición comentada

La utilidad pública debe ser declara por ley y es imprescindible te-

ner presente que se trata de una ley en sentido formal, es decir, una
norma jurídica emanada de la Legislatura y promulgada por el Poder
Ejecutivo con las formalidades requeridas por la Constitución.
En idéntico sentido se ha expedido la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos,14 al señalar que
... la Convención no se limita a proclamar el conjunto de derechos y li-
bertades cuya inviolabilidad se garantiza a todo ser humano, sino que
también hace referencia a las condiciones particulares en las cuales es
posible restringir el goce o ejercicio de tales derechos o libertades sin
violarlos. El artículo 30 no puede ser interpretado como una suerte de
autorización general para establecer nuevas restricciones a los dere-
chos protegidos por la Convención, que se agregaría a las limitaciones
permitidas en la regulación particular de cada uno de ellos. Por el con-
trario, lo que el artículo pretende es imponer una condición adicional
para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas.
Esta Corte aclaró que, para que las limitaciones a los derechos sean
válidas se exige: 1) que se trate de una restricción expresamente auto-
rizada por la Convención; 2) que los fines para los cuales se establece
la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a “razones de
interés general” y no se aparten del “propósito para el cual han sido
establecidas”; y 3) que tales restricciones estén dispuestas por las leyes
y se apliquen de conformidad con estas.
Por último, concluyó:
La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la
libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento
esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamen-
te protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los princi-
pios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de
los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su
proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice
eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las
competencias de los órganos.15

14. Corte IDH, La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, Serie A N° 6.
15. Ibídem, párrafo 24.

181
colección doctrina

Por consiguiente, la declaración de utilidad pública es una de las fa-

cultades privativas del órgano legislativo, que no puede ser delegada en
el ejecutivo y que, en principio, no es susceptible de revisión judicial.16
Sin embargo, la Corte Suprema ha sostenido que
Ninguna expropiación debe practicarse si no responde a una causa de
utilidad pública, calificada por ley. Si bien la atribución de declararla es
exclusiva del Poder Legislativo, la facultad de concretar la expropiación
corresponde al Poder Administrador, que decide la oportunidad en que
puede hacerlo o, en última instancia, el “abandono” de la expropiación
o su desistimiento, si las circunstancias así lo imponen o aconsejan.17
Otra de las condiciones establecidas por la Constitución es que me-
die indemnización previa en su justo valor. Se trata de una justa com-
pensación debida al propietario con motivo de la limitación impuesta
a su derecho de propiedad. La falta de indemnización, ya sea total o
parcial, configura un caso de confiscación expresamente prohibido
por la Constitución Nacional.
De manera concordante, el artículo 9 de la legislación apunta que
esta sólo comprenderá el valor objetivo del bien al momento de llevar-
se a cabo la expropiación, los daños directos que se deriven de esta
y los respectivos intereses. Es decir que no se tendrán en considera-
ción las circunstancias de carácter personal, los valores afectivos, las
ganancias hipotéticas ni el mayor valor que confiere al bien la obra a
ejecutarse. Tampoco se abonarán el lucro cesante ni las mejoras rea-
lizadas en el bien con posterioridad al acto que lo declara afectado a
expropiación, salvo las que fueran necesarias.
Al respecto, se ha expresado que
... mediante la expropiación, el Estado ejerce un poder jurídico confe-
rido por la Constitución, que impone el sacrificio de un derecho que
también se asienta en la norma constitucional. El conflicto que así
se plantea se resuelve por la preeminencia del interés público y por
el irremediable sacrificio del interés del particular. Es por ello que el
artículo 17 de la Constitución Nacional obliga a indemnizar debida-

16. CSJN, Fallos: 4:311, “Procurador Fiscal de Santa Fe c/Francisco Hue” (1867). En el
caso, sostuvo que una cuestión revestía carácter de “política”. Se refería a una expro-
piación de tierras para el ferrocarril y arguyó la imposibilidad de revisar la calificación
de utilidad pública dada por la Administración.
17. CSJN, Fallos: 304:1484, “Cerda, Gabriel C. y otros c/Nación Argentina” (1982).

182
 constitución de la caba. edición comentada

mente al expropiado. En definitiva, ese sacrificio es repartido entre

toda la comunidad –que se beneficia con el objetivo de la expropia-
ción– quien, a través del Estado, indemniza a quien pierde su bien
por causa del bienestar general. De tal forma, aun cuando el titular
del bien no puede oponerse –en principio– a la declaración de utili-
dad pública, sí tiene derecho a que su patrimonio no sea gravado más
allá de lo que consienta la igualdad ante las cargas públicas (Fallos:
268:112 y 318:445, entre otros). Sobre la base de la garantía de la in-
violabilidad de la propiedad y de la prohibición de la confiscación, la
jurisprudencia del alto tribunal elaboró el principio de “justa indem-
nización” –calificativo que, cabe acotar, está expresamente consig-
nado en el artículo 12, inciso 5, de la Constitución de la Ciudad– que
incluye, entre sus características, ser actual, íntegra y previa (Fallos:
268:112; 301:1205; 302:529; 304:782, 318:445, entre muchos otros). Para
que sea justa, la indemnización debe restituir al sujeto pasivo el valor
objetivo del bien del que se lo priva y cubrir los daños y perjuicios que
sean consecuencia directa e inmediata del acto expropiatorio (Fallos:
268:112 y 318:445, ya citados). Desde la doctrina, el académico Miguel
S. Marienhoff también ha destacado, en lo que ahora interesa, que,
para dar cumplimiento a la regla constitucional de la justa indemni-
zación debe adoptarse un sistema que refleje el costo de “reproduc-
ción” o de “reposición” del bien expropiado, es decir, “lo que habría
que invertir para obtener actualmente un bien igual al de que se trata,
y ponerlo en funcionamiento”, debiendo restarse a ese valor, si fue-
re pertinente, el correspondiente a la depreciación si el bien fuera
susceptible de ella (v. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, sexta edición actualizada, 1997, T. 4, p. 270). A conti-
nuación, el destacado autor ha explicado que, si bien con relación al
momento preciso en que corresponde fijar o establecer el apuntado
valor indemnizable existen distintos criterios: el de la “desposesión”
(adoptado por el artículo 20 de la Ley nacional Nº 21499), el del “pago”
definitivo, el de la “sentencia” definitiva o incluso aquel en que se dis-
pone y se lleva a cabo la expropiación, puede afirmarse que todos ellos
quedan comprendidos por el aludido concepto de costo de reposición
o de reproducción, “máxime si entre esos momentos no mediare ma-
yor transcurso de tiempo” (op. cit., p. 274). (Del voto del Dr. Casás en la
sentencia “Mendilahatzu”).18

18. TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte. nº 5434/07 “Mendilahatzu,

Dora y otros c/GCBA s/expropiación inversa. Retrocesión s/recurso de inconstitucio-

183
colección doctrina

El Título VI, “De la caducidad de la declaración”, prevé la causal de

abandono de la expropiación para aquellos casos donde el expropiante
no hubiera promovido el juicio respectivo dentro de los tres años de
entrada en vigencia la ley, si son bienes individualmente determina-
dos, y cinco si se trata de bienes determinados genéricamente. Dicho
lapso puede ser prorrogado, pero únicamente a través de una ley espe-
cial dictada a tal efecto por la Legislatura (artículo 18).
La Dra. Conde en autos “Mirci”19 explicó que
... el abandono es el efecto legal que se produce cuando, calificado un
bien de utilidad pública por ley, el Estado deja transcurrir los plazos
establecidos sin iniciar el trámite de expropiación, produciendo, “des-
de el punto de vista jurídico (...) y como lógica consecuencia, la ‘caduci-
dad’ de la potestad de expropiar en el caso concreto” (Cfr. Marienhoff,
T. IV, p. 362).
Y añadió que
La presunción juris et de jure del abandono se justifica como una sal-
vaguardia para el expropiante y para el expropiado. La Constitución
exige que la utilidad pública sea calificada por ley, y cuando el Poder
Legislativo ejercita esa facultad, lo hace con relación a un momento o
época determinados, aunque no sean inmediatos; pero no es razona-
ble mantener latentes esas autorizaciones para que sean utilizadas en
épocas muy posteriores, cuando el propósito que las determinó puede
haber desaparecido y la decisión del poder administrador, del conce-
sionario, etc., sólo obedezca a mera arbitrariedad (...) El propietario
no puede, tampoco, estar sometido sine die a la amenaza de una ex-
propiación que no sabe si se consumará en el decurso de los años...
(Villegas, A. Walter; Régimen Jurídico de la Expropiación, Buenos Aires,
Depalma, p. 480).

nalidad concedido”, y su acumulado Expte. Nº 5423/07 “Mendilahatzu, Dora y otros s/

queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Mendilahatzu, Dora y otros c/
GCBA s/expropiación Inversa. Retrocesión’”, sentencia del 13/02/2008.
19. TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte. N° 3668/04, “Mirci, Hilda Mar-
tha c/GCBA s/expropiación inversa. Retrocesión”, y su acumulado Expte. Nº 3602/04,
“Mirci, Hilda Martha c/GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”
en “Mirci, Hilda Martha c/GCBA s/expropiación inversa. Retrocesión”, sentencia del
01/06/2005.

184
 constitución de la caba. edición comentada

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que

En toda expropiación válida el propósito fundamental que persigue
el Estado es el de satisfacer intereses públicos superiores, cuya con-
solidación exige el dominio público o privado. Cuando (...) la utilidad
pública no existe o ha desaparecido, va de suyo que no puede negarse
a dicho Estado el derecho a desistir de la expropiación, en su caso, o de
hacer valer el “abandono, aun configurado luego de la promoción de
una expropiación irregular y en tanto no haya quedado perfeccionada
esta” (Fallos: 291:507, 304:1484, entre otros). (...) Correlativamente al
derecho estatal de dejar pasar el tiempo sin hacer uso de la autoriza-
ción conferida, invocando el abandono de la expropiación en su caso,
asiste al administrado el derecho de que se libere su propiedad de las
restricciones inherentes a la afectación legislativa. No disponer la
concreta desafectación por caducidad, admitiendo que subsistan re-
gistralmente las constancias y menciones que aluden a la Ordenanza
43.622/89, resulta inadmisible por constituir una injustificada restric-
ción al derecho de propiedad.
Además, la normativa contempla el supuesto de expropiación in-
versa, que habilita al expropiado a accionar sin necesidad de previo
reclamo administrativo cuando: 1) transcurrió más de un año desde
la vigencia de la ley de declaración de utilidad pública y el expropiante
no notifica la tasación; 2) se cumplió un año desde que fue aceptada la
tasación por la expropiada y la expropiación no se perfecciona; y 3) el
expropiante paraliza o no activa los procedimientos después de haber
obtenido la posesión judicial del bien (artículo 19). Esta acción prescri-
be a los cinco años desde el momento en que se configure alguna de las
causales mencionadas (artículo 21).
También se encuentra previsto el instituto de la retrocesión, esto es
la facultad del sujeto expropiado para reclamar el reintegro a su patri-
monio del bien expropiado, previa deducción del monto indemnizatorio
oportunamente percibido. La acción procede cuando al bien expropia-
do se le diera un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o
cuando no se le diera destino alguno en un lapso de dos años computa-
dos desde que la expropiación queda perfeccionada (artículo 22).
Finalmente, el Título IX de la legislación está dedicado a la ocu-
pación o uso temporario de un bien, que quedará habilitada cuando
razones de utilidad pública así lo requieran (artículo 30). La Legisla-

185
colección doctrina

tura de la Ciudad puede declarar de utilidad pública la ocupación o

uso temporario de un bien, y esto deberá ser indemnizado contem-
plándose el valor de uso y los daños ocasionados al bien (artículo 31).
Se trata de una limitación parcial al derecho de propiedad, por este
motivo el artículo 33 especifica que la ocupación temporánea no puede
extenderse por más de dos años desde que comienza el uso del bien
por parte del expropiante. Superado dicho lapso, el propietario tiene
derecho a accionar judicialmente por expropiación inversa.
Sin embargo, e independientemente de lo expuesto, no puede
soslayarse que el derecho de propiedad ha sido uno de los derechos
fundamentales al que más se ha ido despojando de contenido desde el
concepto de propiedad como un derecho casi absoluto, plasmado en la
Constitución de 1853/60 hasta la actualidad. Hemos pasado por etapas
en la que se pretendió su total aniquilamiento. En esto tuvieron un rol
fundamental todos los poderes del Estado, pero sobre todo la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, cuando a través de la doctrina de las
emergencias fue justificando el cercenamiento, la restricción y altera-
ción de esta prerrogativa. Es por este motivo que se torna indispensa-
ble enfatizar que las situaciones de emergencia no pueden exceder los
límites de la norma fundamental. En materia de control, la clave está
únicamente en el respeto más absoluto por el principio de razonabili-
dad, esto es, la adecuada proporción entre medios y fines.20
En síntesis, el derecho de propiedad es inviolable, pero no ab-
soluto en el marco de la convivencia social. Por ello, su ejercicio se
encuentra sujeto a ciertas limitaciones. Estas restricciones son im-
puestas mediante el ejercicio del poder de policía, definido como la
potestad constitucional del Gobierno para establecer las regulaciones
razonables sobre las libertades individuales para proporcionar un des-
envolvimiento armónico de la convivencia social y satisfacer los reque-
rimientos del bien común. Ahora bien, esta facultad tampoco puede
ser ilimitada, pues no podrá admitirse que se llegue al extremo de des-
virtuar o vaciar de contenido las libertades individuales.

20. Para ampliar: Basterra, Marcela I., “El derecho de propiedad en Argentina a tra-
vés de la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. (1853-2003) ¿La
emergencia en la Constitución o la Constitución en emergencia?”, VV. AA., Obra de la
Asociación Argentina de Derecho Constitucional (con motivo del sesquicentenario), Rubinzal-
Culzoni, 2003, pp. 127-171.

186
 constitución de la caba. edición comentada

Artículo 12. Inciso 6.

El acceso a la Justicia de todos sus habitantes; en ningún caso puede li-
mitarlo por razones económicas. La ley establece un sistema de asistencia
profesional gratuita y el beneficio de litigar sin gastos.

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A

LA JUSTICIA EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE
BUENOS AIRES

Por Marcela I. Basterra

Al abordar el derecho de acceso a la Justicia, se torna indispensable

hacer mención del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en
tanto ha sido en ese ámbito donde esta prerrogativa fundamental ha
alcanzado un alto nivel de desarrollo.
En estas coordenadas, es preciso recordar que a través del inciso 22
del artículo 75, la Constitución Nacional de 1994 otorgó jerarquía consti-
tucional a once Tratados Internacionales (en la actualidad son catorce)1
en materia de derechos humanos que revisten jerarquía superior a las
leyes y que forman junto con el texto de la Carta Magna el Bloque de
Constitucionalidad Federal o Regla de Reconocimiento Constitucional.
No puede soslayarse que en esa oportunidad, el constituyente
reformuló el sistema de fuentes del orden jurídico argentino al pro-
ducir la internacionalización de los derechos humanos. Es en el men-
cionado dispositivo constitucional donde se encuentran radicados
los criterios de pertenencia –tanto formal como material– que permi-
ten integrar y determinar la correspondencia al sistema de cualquier
norma no constitucional.

1. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), apro-

bada por Ley N° 24820, publicada en el BO del 29/05/1997; Convención sobre la Impres-
criptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (1968),
aprobada por Ley N° 24584, publicada en el BO del 01/11/1995; y Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por Ley N° 27044, publicada en
el BO del 22/12/2014.

187
colección doctrina

Este conjunto normativo, que opera como sistema de fuentes es

reconocido por la doctrina como Bloque de Constitucionalidad Fede-
ral (BCF), fue definido por Bidart Campos2 como un conjunto nor-
mativo que tiene disposiciones, principios o valores materialmente
constitucionales fuera del texto de la Constitución documental, cuyo
fin es actuar como parámetro para el control de constitucionalidad
de las normas de inferior rango. El BCF es hoy la fórmula primaria de
validez del Derecho positivo argentino.
En la actualidad, en virtud de esta norma conviven dos tipos de
fuentes. Por un lado, una fuente interna integrada por la Constitu-
ción Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
del artículo 75 inciso 22 y las sentencias de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación. Por el otro, una fuente externa, constituida por las
Opiniones Consultivas y las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante
CADH) consagra para los Estados Partes tanto la obligación de res-
petar como de garantizar los derechos y libertades reconocidos en
ese instrumento –lo cual implica que se comprometen expresamen-
te a adoptar “las medidas legislativas o de otro carácter” necesarias
para hacerlos efectivos–. Su objeto y fin no es otro que la tutela efec-
tiva o el efecto útil de tales derechos y garantías. La Corte Interame-
ricana deviene, por tanto, en guardián de dicha tutela. En palabras
de Nogueira Alcalá,3 este Tribunal mantiene la “supervigilancia” del
cumplimiento de las obligaciones asumidas. Ello significa que “los
custodios jurisdiccionales nacionales están custodiados por custo-
dios jurisdiccionales internacionales y supranacionales”. ¿Cómo ga-
rantiza la Corte Interamericana este efecto útil? Aplicando el control
de convencionalidad.
En este orden de ideas, cabe destacar que los organismos del Sis-
tema Interamericano se han pronunciado reiteradamente sobre el

2. Bidart Campos, Germán, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos

Aires, Ediar, 1995, pp. 265-267.
3. Nogueira Alcalá, Humberto, “El control de convencionalidad y el diálogo interjuris-
diccional entre tribunales nacionales y Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
Chile, junio de 2013, p.1. Disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE19/articu-
los/08_NOGUEIRA.htm

188
 constitución de la caba. edición comentada

acceso a la Justicia, y lo conciben como una de las prerrogativas fun-

damentales no sólo de la Convención Americana, sino del propio Es-
tado de Derecho en toda sociedad democrática. De la jurisprudencia
del mencionado Tribunal surgen claramente dos líneas transversales
de trabajo: en primer término, el análisis conjunto de la normativa
citada, que se desprende de la interrelación de las nociones de acce-
so a la Justicia –derecho de petición ante las autoridades y derecho a
una debida prestación jurisdiccional–; en segundo lugar, se examina
la efectividad en el cumplimiento de los derechos.4
Son varios los instrumentos internacionales que tutelan este de-
recho; entre ellos, pueden mencionarse el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos,5 la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en su artículo 86 y, de manera complementaria, en su
artículo 25, que se refiere a la exigencia de recursos judiciales eficien-
tes en los siguientes términos:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cual-
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun

4. Pérez Curci, Juan Ignacio, “Derecho de acceso a la Justicia en el Sistema Interame-

ricano de Derechos Humanos”, LL 2014-D, p. 661.
5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), aprobado por Ley Nº 23313,
publicado en el BO del 13/04/1986. Artículo 14: “Todas las personas son iguales ante los
tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y
con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, esta-
blecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formula-
da contra ella o para la determinaci6n de sus derechos y obligaciones de carácter civil”.
6. Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), aprobada por Ley Nº 23054,
publicada en el BO del 27/03/1984. En su artículo 8 dispone: “1. Toda persona tiene de-
recho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual-
quier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…)
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defen-
sor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nom-
brare defensor dentro del plazo establecido por la ley”.

189
colección doctrina

cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejerci-
cio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que inter-
ponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial,
y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Asimismo, la intrínseca relación de la problemática del acceso a la
Justicia con la igualdad permite citar normas tales como el artículo
24 –igualdad ante la ley– de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, que establece: “Todas las personas son iguales ante
la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley”.
Estas normas instituyen un mandato para los Estados Partes res-
pecto de la creación de una institucionalidad, en aras de mantener los
mecanismos de protección de los derechos humanos en el Derecho
interno. En efecto, estos dispositivos tanto judiciales como adminis-
trativos son determinantes para el apuntalamiento de los derechos,
a la vez que constituyen un refuerzo para la justicia constitucional
existente en los Estados.
En consecuencia, debemos destacar los derechos al debido proce-
so, a un plazo razonable, a un juez imparcial y a un recurso efectivo,
que en su conjunto constituyen elementos determinantes para el ac-
ceso efectivo a la Justicia.
Desde una perspectiva hermenéutica integradora, uno de los pri-
meros antecedentes de la interpretación de los artículos 8, 25, 1.1 y 2
de la Convención surge con claridad del voto disidente del ex juez de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH) Cançado Trin-
dade en el precedente “Caballero Delgado y Santana vs. Colombia”.7 De
este modo y tal como sostuvo posteriormente en el precedente “Genie
Lacayo vs. Nicaragua”,8 el ex presidente de la Corte procedió a reali-
zar un análisis del contenido material y del alcance de la garantía del
artículo 25 de la Convención, formulando el siguiente señalamiento:

7. Corte IDH, “Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia”, sentencia del
08/12/1995, Serie C, Nº 22.
8. Corte IDH, “Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua”, sentencia del 29/01/1997, Serie C,
Nº 21.

190
 constitución de la caba. edición comentada

... el derecho a un recurso sencillo y rápido y efectivo ante los jueces

o tribunales nacionales competentes, consagrado en el artículo 25 de
la Convención, es una garantía judicial fundamental mucho más im-
portante de lo que uno pueda prima facie suponer, y que jamás puede
ser minimizada. Constituye, en última instancia, uno de los pilares
básicos no sólo de la Convención Americana, como del propio Estado
de Derecho en una sociedad democrática (en el sentido de la Conven-
ción). Su correcta aplicación tiene el sentido de perfeccionar la ad-
ministración de justicia a nivel nacional, con los cambios legislativos
necesarios a la consecución de ese propósito.
Puede afirmarse que el origen de esta garantía judicial es latino-
americano. Fue consagrada originalmente en la Declaración Ame-
ricana sobre los Derechos y Deberes del Hombre de abril de 1948, y
luego incorporada en la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos de diciembre de 1948 y de ahí a las Convenciones Europeas y
Americanas sobre Derechos Humanos (artículos 13 y 25 respectiva-
mente), así como al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos de Naciones Unidas (artículo 2.3).
En tal sentido, los artículos 25 y 1.1 de la Convención se refuerzan
mutuamente, asegurando el cumplimiento de ambos en el Derecho in-
terno. Estas cláusulas requieren conjuntamente la aplicación directa
de la Convención Americana en el ordenamiento jurídico local, pues
en la hipótesis de supuestos obstáculos de Derecho interno, entra en
operación el artículo 2, que prevé la armonización de esta con la nor-
mativa de los Estados Partes. Estos últimos se encuentran obligados
por los artículos 25 y 1.1 a establecer un sistema de recursos internos
sencillos y rápidos, y a darles aplicación efectiva. Si de facto no lo hacen,
debido a supuestas lagunas o insuficiencias del Derecho local, incu-
rren en violación de los artículos 25, 1.1 y 2 de la Convención.
Poco después de algunas disidencias en los casos “Genie Lacayo vs.
Nicaragua” y “Caballero Delgado y Santana vs. Colombia” en cuanto al
contenido del canon mencionado, la Corte Interamericana por prime-
ra vez en el caso “Castillo Páez vs. Perú”9 precisó el alcance del artículo
25 de la Convención, al concluir que hubo una violación simultánea de
este artículo y del 1.1 por parte del Estado demandado. En palabras del
Tribunal, la disposición del artículo 25 sobre el derecho a un recurso
9. Corte IDH, “Caso Castillo Páez vs. Perú”, sentencia del 27/11/1998, Serie C, Nº 37.

191
colección doctrina

efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes constitu-

ye uno de los pilares básicos no sólo de la Convención Americana, sino
del propio Estado de Derecho.
Desde entonces, esta ha sido la postura adoptada por la Cor-
te de cita en diversos precedentes, entre ellos en el fallo “Cantos vs.
Argentina”,10 en el que señaló:
… el artículo 25 (…) establece la obligación positiva del Estado de con-
ceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial
efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. (...)
Para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Con-
vención no basta con que los recursos existan formalmente, sino que
los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la per-
sona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y
rápido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso
del recurso de que se trata constituye una violación del derecho al ac-
ceso a la Justicia, bajo la modalidad consagrada en el artículo 25 de la
Convención Americana.
Este criterio fue confirmado definitivamente en el fallo “Furlan vs.
Argentina”,11 en que el Tribunal internacional trató con especial énfa-
sis el derecho de acceso a la Justicia en tres claras dimensiones, res-
pecto a: a) los familiares de Furlan, b) al mismo Furlan en virtud de
su condición de menor de edad al momento de los hechos, y c) a las
personas con discapacidad.
Sobre este punto, no es ocioso destacar que del análisis de la juris-
prudencia de la Corte Interamericana referido a la problemática del
acceso a la Justicia surgen diferentes tópicos, que fueron abordados
por el Tribunal en el entendimiento de que obstaculizan el ejercicio
de este derecho fundamental. Estos pueden ser sintetizados de la si-
guiente manera:
a) La exigencia del requisito de agotamiento de recursos inter-
nos, como paso previo para acceder al Sistema Interamericano de
protección.

10. Corte IDH, “Caso Cantos vs. Argentina”, sentencia del 28/11/2002, Serie C, N° 97,
párr. 52.
11. Corte IDH “Caso Furlan vs. Argentina”, sentencia del 31/08/2012, Serie C, Nº 246.

192
 constitución de la caba. edición comentada

En este punto, resulta ejemplificativo el criterio asumido por el Tri-

bunal en la Opinión Consultiva OC-11/90,12 donde manifestó que
La protección de la ley la constituyen los recursos que esta dispone
para la protección de los derechos garantizados por la Convención,
implica el deber de los Estados de organizar el aparato gubernamen-
tal, y las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público y que sean capaces de asegurar el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos (…). Si una persona que busca la protección
de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garanti-
za encuentra que su posición económica le impide hacerlo porque no
puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proce-
so, queda discriminada por motivo de su posición económica y colo-
cada en condiciones de desigualdad ante la ley (artículo 24 y 1.1 CADH)
(…). El indigente tendrá o no que agotar los recursos internos, según si
la ley o las circunstancias se lo permiten, si los servicios jurídicos son
necesarios por razones legales o de hecho para que un derecho garan-
tizado por la Convención sea reconocido y alguien no puede obtener-
los por razón de su indigencia, estaría exento del requisito del previo
agotamiento. Lo mismo es válido si nos referimos a casos en los cuales
hay que pagar para realizar trámites siendo esto imposible (…). Hay
que entender que el artículo 8 exige asistencia legal solamente cuando
esta es necesaria para que se pueda hablar de debidas garantías y que
el Estado que no la provea gratuitamente, no podrá argüir luego que
dicho proceso existe pero no fue agotado.
En relación con la problemática de la indigencia, la base fáctica in-
vocada por la Comisión para motivar la consulta consistió en que
... ha recibido ciertas peticiones en que la víctima alega no haber po-
dido cumplir con el requisito de agotar los remedios previstos en las
leyes nacionales al no poder costear servicios jurídicos o el valor que
debe abonarse por los trámites (…). La Comisión está consciente de
que algunos Estados brindan servicios jurídicos gratuitos a las perso-
nas elegibles con motivo de su situación económica. No obstante, esto
no sucede en todos los países, y aun en los países donde sí existe, con
frecuencia se otorga únicamente en zonas muy urbanizadas.

12. Corte IDH, Excepciones al agotamiento de recursos internos (artículos 46.1, 46.2.s y 46.2.b
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 del
10/08/1990, Serie B, N° 21. Disponible en: www.cidh.org.cr

193
colección doctrina

Además agregó:
El hecho de que una persona sea indigente por sí solo no significa que
no tenga que agotar los recursos internos, puesto que la disposición
del artículo 46.1 es general. La terminología del artículo 46.2 indica
que el indigente tendrá o no que agotar los recursos internos, según
si la ley o las circunstancias lo permiten (...). Si un individuo requiere
efectivamente asistencia legal para proteger un derecho garantizado
por la Convención y su indigencia le impide obtenerla, queda relevado
de agotar los recursos internos. Este es el sentido que tiene el artículo
46.2 leído a la luz de las disposiciones de los artículos 1.1, 24 y 8.13
Con el mismo criterio se refiere la Corte al agotamiento de los re-
cursos internos, en los casos en los cuales un individuo es incapaz de
obtener asistencia legal, debido a un temor generalizado en los circui-
tos jurídicos de un determinado país. El tal sentido, afirma que
... si una persona se ve impedida, por una razón como la planteada, de
utilizar los recursos internos necesarios para proteger el derecho ga-
rantizado por la Convención, no puede exigírsele un agotamiento sin
perjuicio, naturalmente de la obligación del Estado de garantizarlos.
En resumen:
De todo lo anterior se desprende que cuando existe un miedo genera-
lizado de los abogados para prestar asistencia legal a una persona que
lo requiere y esta no puede por consiguiente obtenerla, la excepción
del artículo 46.2.b es plenamente aplicable y la persona queda relevada
de agotar recursos internos.14
En síntesis, tomando como norte las afirmaciones de Cançado
Trindade15 respecto a la noción de acceso a la Justicia propiamente di-
cho, podemos colegir que
… no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial
(tanto interna como internacional), sino comprende, además, el
derecho a la prestación jurisdiccional (...). El derecho de acceso a la
Justicia, dotado de contenido jurídico propio, significa, lato sensu, el
derecho a obtener justicia (...) podemos aquí visualizar un verdadero

13. OC -11/90, op. cit., párr. 20.

14. OC-11/90, op. cit., párr. 33.
15. Corte IDH, “Caso La Cantuta Vs. Perú”, voto razonado del Dr. Cançado Trindade en
la sentencia del 30/11/2007, Serie C N° 173.

194
 constitución de la caba. edición comentada

derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurídico

(...) que efectivamente salvaguarde los derechos fundamentales de
la persona humana.
Sin duda, ha sido el espíritu que informa el iter transitado por la
jurisprudencia interamericana, procurando afianzar los derechos de
todos los ciudadanos no solamente a presentarse ante el sistema de
justicia, sino también a obtener un pronunciamiento justo y respetuo-
so de las garantías del debido proceso.
b) La falta de abogado como falencia del acceso a la Justicia.
Esta temática es analizada como un verdadero obstáculo a la con-
creción eficaz del acceso a la Justicia, en tanto se afirma que
Algunos reclamantes han alegado ante la Comisión que no han podido
conseguir un abogado que los represente, lo cual limita su capacidad
de utilizar eficazmente los recursos jurídicos internos putativamente
disponibles conforme a la ley. Esta situación ha surgido cuando pre-
valece un ambiente de temor y los abogados no aceptan casos cuando
creen que ello pudiera hacer peligrar su vida y la de sus familiares.16
Igualmente, la propia Corte ha sostenido que de las disposiciones
de la Convención se desprende la obligación estatal de tutelar este de-
recho fundamental. En este sentido, ha aseverado que
Si el aparato actúa de modo tal que la violación quede impune y no se
restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus
derechos puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar
su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción.17

c) El derecho de acceso a la Justicia y la garantía del debido proceso.

En la mencionada OC 11/90, el Tribunal18 ha sostenido enfática-
mente que la obligación de organizar el aparato gubernamental y de
crear las estructuras necesarias para la garantía de los derechos, está
relacionada en lo que a la asistencia legal se refiere con lo dispuesto

16. OC-11/90, op. cit., párr. 18.

17. Corte IDH, “Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras”, sentencia del 29/07/1988,
Serie C, N° 4, párr. 178 y 179.
18. OC-11/90, op. cit., párr. 24 y 25.

195
colección doctrina

en el artículo 8 de la Convención. En el caso “Velásquez Rodríguez vs.

Honduras”,19 la Corte expresa que
Se verifica un supuesto de denegación de justicia, cuando se da la
completa inhibición de los mecanismos teóricamente adecuados del
Estado para atender a la investigación de la violación de los derechos
fundamentales, así como al cumplimiento de deberes como la repara-
ción de los daños causados y la sanción a las personas responsables,
contenidos en el artículo 1.1 de la Convención.
Otro antecedente puede encontrarse en el caso “Godínez Cruz”,20
donde sostuvo que
Ha quedado comprobada, como ya lo ha verificado la Corte anterior-
mente la abstención del poder judicial para atender los recursos intro-
ducidos ante diversos tribunales en el presente caso. (...) Hubo pues
una completa inhibición de los mecanismos teóricamente adecuados
del Estado hondureño para atender a la investigación de la desapa-
rición de Saúl Godínez, así como el cumplimiento de deberes como
la reparación de los daños causados y la sanción de los responsables.
En la sentencia “López Álvarez vs. Honduras”21 la Corte enfatizó:
“No hay ‘debido proceso’ si un justiciable no puede hacer valer sus de-
rechos ‘en forma efectiva’, si no tiene verdadero acceso a la Justicia”.
Para que en un proceso existan verdaderas garantías judiciales, se im-
pone la observancia de todos los requisitos que sirvan para asegurar o
hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. No se consideran
efectivos los recursos que resulten ilusorios, o sea, que el acceso a la
Justicia y el ejercicio efectivo del derecho con la fiel observancia de las
garantías judiciales se encuentran ineluctablemente vinculados.
d) Lentitud de los procesos como obstáculo para el acceso a la
Justicia.
Tal como ha quedado demostrado en la ineficiencia de los sis-
temas judiciales, uno de sus mayores vicios consiste en la excesiva

19. Corte IDH, “Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, ídem.

20. Corte IDH, “Caso Godínez Cruz vs. Honduras”, sentencia del 20/01/1989, Serie C,
N° 5, párrafos 175-187.
21. Corte IDH., “Caso López Álvarez vs. Honduras”, sentencia del 01/02/2006, Serie
C, N° 14.

196
 constitución de la caba. edición comentada

lentitud de los procesos, lo que constituye un grave obstáculo para el

ejercicio del acceso al sistema.
Uno de los pronunciamientos de la Corte IDH se refiere a nume-
rosas denuncias recibidas por la Comisión contra el Estado argenti-
no, que tienen como denominador común la excesiva duración de la
prisión preventiva para las personas sometidas a proceso criminal sin
sentencia. Tras realizar un profuso análisis de la normativa aplicable
al caso y de determinados tópicos como el debido proceso, la razona-
bilidad del plazo y justificaciones viables, entre otros, se concluyó: “La
Comisión considera que existe una situación de denegación de justi-
cia respecto a dichos peticionarios, y a los demás procesados que se
encuentran en situación similar en Argentina”.22
Concordantemente, la Corte expresó con claridad que la demora
prolongada en un procedimiento configura –en principio– una vul-
neración del artículo 8 de la Convención. Por ello, para desvirtuar tal
conclusión, el Estado debe demostrar debidamente que la lentitud
del proceso tuvo origen en la complejidad del caso o en la conducta
de las partes.
En este contexto, y teniendo especialmente en cuenta que la Cons-
titución Federal es un “piso” mínimo de derechos garantizados en
todo el territorio de la Nación, pero que los Estados locales podrán a
través de sus leyes ampliar el plexo de derechos y garantías, mas nun-
ca menoscabarlo, se analizará el derecho de acceso a la Justicia en la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La garantía a esta prerrogativa básica surge de varias normas
de la Constitución porteña. En primer lugar, el artículo 10 consa-
gra para la Ciudad todos los derechos, declaraciones y garantías de
la Constitución Nacional, de las leyes de la Nación y de los Tratados
Internacionales ratificados y que se ratifiquen, los cuales deben ser
interpretados de buena fe. No pueden ser negados ni limitados por la
omisión o insuficiencia de su reglamentación y, a su vez, la reglamen-
tación no puede cercenarlos. Se trata de la consagración expresa del
principio de operatividad de los derechos, que por supuesto abarca la
prerrogativa que nos ocupa.

22. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 2/97, párr. 43.

197
colección doctrina

En segundo término, el acceso a la Justicia se garantiza de manera

específica dentro del artículo 12 en su inciso 6, objeto de este comen-
tario. Del mismo modo, estas cláusulas se relacionan en forma directa
con los artículos 17 y 18 de dicho cuerpo normativo, que plasman el
compromiso de la Ciudad de Buenos Aires tanto de diseñar políticas
especiales que permitan superar las condiciones de pobreza, como de
promover un desarrollo humano y económico equilibrado, que evite y
compense desigualdades zonales dentro de su territorio.
Por otra parte, resultan relevantes los mecanismos de protección
de este derecho, dentro de los que cabe destacar la garantía de defen-
sa en juicio en sede penal y contravencional (artículo 13, inciso 3), así
como la acción de amparo contemplada en el artículo 14, que por man-
dato constitucional debe estar desprovista de formalidades procesales
que afecten su operatividad.
Por último, no puede soslayarse que el derecho de acceso a la Jus-
ticia impone obligaciones a los tres poderes del Estado. Así, mientras
el Poder Judicial es el encargado de administrar justicia, los poderes
Ejecutivo y Legislativo serán los responsables dentro del marco de sus
competencias de dotar al sistema judicial de los recursos necesarios
para garantizar el acceso a la Justicia y la resolución de los conflictos
en tiempo razonable, a un costo que no implique privación de justicia
(artículo 108).
De lo expuesto surge que la Constitución de la Ciudad de Bue-
nos Aires reconoce las dos dimensiones del concepto de acceso a la
Justicia. Es decir, la dimensión normativa, referida a la libertad de
igualdad de todos los ciudadanos a hacer valer sus derechos legal-
mente reconocidos, y la dimensión fáctica, que se circunscribe a los
aspectos vinculados con los procedimientos tendientes a asegurar su
pleno y eficaz ejercicio.
Ello por cuanto no puede perderse de vista que el acceso a la Jus-
ticia involucra tres aspectos bien diferenciados, pero que resultan
complementarios entre sí, a saber: 1) la efectiva posibilidad de acce-
der al sistema judicial; 2) que se garantice el efecto útil del servicio de
justicia, esto es, la capacidad de dictar un pronunciamiento justo en
un tiempo razonable; y 3) la conciencia por parte de la ciudadanía del
acceso a la Justicia como un derecho, lo que exige poner a disposición

198
 constitución de la caba. edición comentada

de los individuos la información pertinente para que puedan ser capa-

citados en este sentido.
Frente a la previsión normativa de herramientas idóneas (ga-
rantías primarias), el Poder Judicial asume el compromiso de su
aplicación efectiva (garantías secundarias). En la Corte Suprema
de Justicia Argentina puede vislumbrarse una nota común transver-
sal en diversos pronunciamientos y decisiones.23 En esta tendencia
puede observarse la apertura y flexibilización de los modos de tutela
efectiva tendientes a proteger los derechos fundamentales, cuyo so-
porte es el derecho de acceso a la Justicia.24 No obstante, cabe acla-
rar que ello no implica un activismo que conlleve la desfiguración
del sistema de frenos y contrapesos que dé lugar a transferencias de
responsabilidades de los otros poderes, como tampoco una invasión
de potestades por el Poder Judicial. Muy por el contrario, a lo que
apunta es a una efectiva aplicación de las garantías y del acceso a la
Justicia a través de sentencias activistas.
En estas coordenadas, el alto tribunal, en autos “Defensor del
Pueblo”,25 enfatizó:
Le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que
permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean
vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de adminis-
trar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a
la integridad física de las personas. No debe verse en ello una intromi-
sión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender
a tutelar el derecho, o suplir omisiones en la medida en que dichos
derechos puedan estar lesionados.

23. Sagüés, María S., El derecho de acceso a la Justicia, Buenos Aires, Editorial La Ley,
2010, p. 148.
24. Manili, Pablo L., El activismo en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Buenos Aires,
Editorial La Ley, 2006, p. 128.
25. CSJN, Fallos: 330:4134, “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y otra”,
sentencia del 18/09/2007.

199
colección doctrina

En idéntico sentido se expidió en el precedente “Kuray, David L. s/

recurso extraordinario”,26 donde subrayó:
El acceso a las vías administrativas o judiciales para la defensa de los
derechos de los trabajadores no puede quedar condicionado al pago
de tasas, depósitos u otras cargas de índole pecuniaria, pues la efec-
tiva vigencia del principio constitucional que otorga una tutela prefe-
rencial a quienes trabajan en relación de dependencia requiere que la
protección legal que la Constitución Nacional encomienda al Congre-
so no quede circunscripta sólo al reconocimiento de ciertos derechos
y garantías sino que, además, asegure a los trabajadores la posibilidad
de obtener su eficaz defensa.
Como puede observarse, existe una tendencia general en la juris-
prudencia de la Corte hacia la recepción de las pautas del Sistema In-
teramericano de Derechos Humanos en torno al acceso a la Justicia,
lo cual ha llevado en diversos casos a la adopción de sentencias que
permiten visualizar con claridad esta postura.
Por su parte, los tribunales locales también se han enrolado en esta
postura. En efecto, el Tribunal Superior en autos “Asociación Argenti-
na de Agencias de Publicidad c/GCBA”27 ha enfatizado que
Nuestro sistema constitucional garantiza el acceso a la Justicia (ar-
tículo 12, inc. 6 de la CCABA y artículo 8, primer párrafo de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos) y los jueces debemos
asegurarlo siempre que se plantee ante los estrados judiciales un de-
bate del que surja la afectación de un derecho del accionante. Se trata
del derecho de todo habitante de la República de dirimir ante los tri-
bunales los conflictos jurídicos que enfrenta en su vida social, cuando
ellos no pueden ser superados por otra vía.

26. CSJN, Fallos: 337:1555 “Kuray, David L. s/recurso extraordinario”, sentencia del
30/12/2014.
27. TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte. Nº 4889/06, “GCBA s/queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Asociación Argentina de Agen-
cias de Publicidad c/GCBA s/impugnación de actos administrativos’”, sentencia del
21/03/2007.

200
 constitución de la caba. edición comentada

En igual sentido había fallado con anterioridad en “La Escalera Nor-

te S.A. c/GCBA”,28 al señalar:
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promueve,
en su preámbulo, una democracia fundada –entre otros valores– en “la
justicia”, por lo demás, en el artículo 12, inc. 6, garantiza “el acceso a la
Justicia de todos sus habitantes” y en el artículo 13, inciso 3, la “invio-
labilidad de la defensa en juicio”. Por consiguiente, los jueces deben
efectuar una aplicación razonable de las reglas que establecen los re-
quisitos de admisión de las demandas y extremar las posibilidades de
interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción
(principio pro actione).
Ahora bien, a modo de conclusión final huelga reafirmar que en vir-
tud de la relevancia que posee la problemática del acceso a la Justicia, no
es posible reducir el análisis a un examen netamente normativo, sino
que resulta esencial reclamar su ponderación fáctica, así como deman-
dar exigencias –diagrama institucional, humano y funcional– que per-
mitan garantizar su vigencia y respeto en los hechos.
En este marco, es necesario destacar el desarrollo que ha alcanzado,
desde el punto de vista normativo y jurisprudencial, el derecho de ac-
ceso a la Justicia en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
en el ámbito nacional y en el de la Ciudad, procurando que se garantice
que todas las personas, con independencia de su sexo, origen nacional
o étnico, condiciones económicas, sociales y culturales, tengan la posi-
bilidad real de llevar cualquier conflicto, sea individual o grupal, ante el
sistema de administración de justicia y de obtener una justa y pronta
resolución por parte de los tribunales autónomos e independientes.
Considero que el diseño normativo estudiado posibilita el efecti-
vo ejercicio del derecho de acceso a la Justicia, por lo que es de espe-
rarse que los tribunales se apeguen a la letra y al espíritu de las leyes,
evitando así que exista un menoscabo de esta garantía esencial del
Estado constitucional de Derecho.29

28. TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte. N° 4076, “La Escalera Norte
S.A. c/GCBA s/daños y perjuicios (excepto resp. médica) s/recurso de apelación ordi-
nario concedido”, sentencia del 08/02/2006.
29. Basterra, Marcela I., “El acceso a la Justicia en la Constitución de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires”, Pensar Jusbaires. Revista del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Año III, N° 7, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, marzo de 2016, p. 28.

201
colección doctrina

Artículo 13
La Ciudad garantiza la libertad de sus habitantes como parte de la invio-
lable dignidad de las personas. Los funcionarios se atienen estrictamente a
las siguientes reglas:
1. Nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada
emanada de autoridad judicial competente, salvo caso de flagrante deli-
to con inmediata comunicación al juez.
2. Los documentos que acrediten identidad personal no pueden ser
retenidos.
3. Rigen los principios de legalidad, determinación, inviolabilidad de la
defensa en juicio, juez designado por la ley antes del hecho de la cau-
sa, proporcionalidad, sistema acusatorio, doble instancia, inmediatez,
publicidad e imparcialidad. Son nulos los actos que vulneren garantías
procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado
de los mismos.
4. Toda persona debe ser informada del motivo de su detención en el acto,
así como también de los derechos que le asisten.
5. Se prohíben las declaraciones de detenidos ante la autoridad policial.
6. Ningún detenido puede ser privado de comunicarse inmediatamente
con quien considere.
7. Asegurar a todo detenido la alimentación, la higiene, el cubaje de aire,
la privacidad, la salud, el abrigo y la integridad psíquica, física y moral.
Disponer las medidas pertinentes cuando se trate de personas con ne-
cesidades especiales.
8. El allanamiento de domicilio, las escuchas telefónicas, el secuestro de
papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo
pueden ser ordenados por el juez competente.
9. Se erradica de la legislación de la Ciudad y no puede establecerse en el
futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosi-
dad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o san-
ción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.
10. Toda persona condenada por sentencia firme en virtud de error judicial
tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley.
11. En materia contravencional no rige la detención preventiva. En caso de
hecho que produzca daño o peligro que hiciere necesaria la aprehen-
sión, la persona debe ser conducida directa e inmediatamente ante el
juez competente.
12. Cuando el contraventor, por su estado, no pudiere estar en libertad,
debe ser derivado a un establecimiento asistencial.

202
 constitución de la caba. edición comentada

LÍMITES AL PODER COACTIVO DEL ESTADO

Por Aníbal Ibarra

Introducción, consideraciones generales Y contexto

histórico
El artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, con
sus 12 incisos, es una de las piedras angulares del texto constitucional.
Sintetiza los derechos y garantías que poseen las personas frente a la
intervención coactiva del Estado, sea ante un procedimiento policial
o ante un proceso penal, contravencional, de faltas, administrativo o
disciplinario. También asegura las condiciones que deben cumplirse
ante la detención de las personas, pone límites a los legisladores cuan-
do traten leyes que impongan sanciones o penas y garantiza la repara-
ción frente a condenas dictadas en virtud de errores judiciales.
No puede entenderse cabalmente este artículo si no lo contextuali-
zamos en el momento histórico en que fue sancionada la Constitución
de la Ciudad. Durante todo el siglo XX los habitantes de la Ciudad de
Buenos Aires se rigieron en materia penal por los delitos sancionados
por el Congreso Nacional y también por los edictos, establecidos ini-
cialmente por el Jefe de Policía de la Capital y luego por el Jefe de la
Policía Federal (a partir de su creación en 1943).
Bajo el criterio de asegurar el “orden y la moralidad públicos” se
fueron creando edictos que prohibían y castigaban la prostitución, el
juego, el escándalo público, la ebriedad, la vagancia y el merodeo. Así,
la policía ejercía un fuerte control social sobre los sectores que consi-
deraba sospechosos o moralmente reprochables.
No sólo se permitía que el Jefe de la Policía Federal legislara sobre
conductas para las cuales se establecían sanciones penales (multas y
arrestos), sino que además la propia policía era la encargada de dete-
ner a las personas contraventoras y también de juzgarlas. O sea que
una autoridad policial tenía la suma del poder público para perseguir
y sancionar penalmente a las personas en la Ciudad de Buenos Aires.
Eso, con el agravante de que se podía llegar a la sanción de arresto
luego de “declarar” ante la autoridad policial, sin abogado y sin haber

203
colección doctrina

tenido asistencia letrada en ningún momento, lo que ocurría en la ma-

yoría de los casos. En definitiva, en materia de edictos o contravencio-
nes la defensa en juicio prácticamente no existía.
A ello se sumaba que las detenciones por edictos eran una gran caja
policial, uno de los instrumentos que tenían muchos policías para re-
caudar. Si arreglaban con ellos, los dejaban “trabajar” (prostitución,
juego, etc.). De lo contrario, eran arrestados, multados y prontuariados.
Sin embargo, en la época previa a la sanción de la Constitución por-
teña, los edictos eran defendidos públicamente por quienes creían en
un Estado ordenador y controlador por sobre un Estado que garan-
tizara derechos y libertades. No sólo la propia policía decía que se le
sacaba una herramienta fundamental para su lucha contra la inseguri-
dad, sino que en diferentes medios aparecían voces reclamando por la
vigencia de las facultades policiales en materia de edictos para no caer
en una situación generalizada de inseguridad. Este debate continuó
incluso hasta bastante tiempo después de sancionarse el Código Con-
travencional, discusión en la que muchos funcionarios nacionales se
involucraron tratando de restaurar la vigencia de los edictos policiales.
Para tener una idea de la magnitud del control social ejercido por la
Policía Federal en aquel entonces, se puede decir que en la Ciudad de
Buenos Aires había más de 400 detenciones diarias por edictos. Esta-
dísticas de la propia Policía Federal indicaban que entre el mes de ene-
ro de 1994 y el mes de junio de 1995 hubo más de 170 mil detenidos por
edictos en la Capital Federal, la mayoría por “ebriedad” y “vagancia”
(ver Diario de Sesiones de la Asamblea Constituyente, T. II, p. 935, inserción
de la convencional Nilda Garré).
Así se llegó a la Convención Constituyente, en la cual la pulseada
política y mediática se definió claramente en favor de garantizar los
derechos de las personas frente a la intervención coactiva del Estado.
Se decretó la caducidad de todos los edictos y contravenciones en el
plazo de tres meses improrrogables a partir de la constitución de la
primera Legislatura porteña, plazo que se estableció para que fueran
los representantes del pueblo quienes legislaran sobre las contraven-
ciones y no la Policía Federal ni el propio Poder Ejecutivo (ver cláusula
transitoria decimosegunda, último párrafo).
En el artículo 13 se establecieron, entre otras cuestiones, los princi-
pios que debía respetar la normativa porteña en general y el nuevo Có-

204
 constitución de la caba. edición comentada

digo Contravencional en particular. Se consagraron límites expresos a

la voluntad del legislador.

Inciso 9. Derecho penal de acto

Tal vez el principio más relevante es el que se plasmó en el inciso 9.
Allí se prohíbe sancionar en el futuro cualquier norma que exprese o
tácitamente establezca peligrosidad sin delito, o que castigue conduc-
tas que no afecten derechos individuales o colectivos.
Después de décadas de persecución y castigo a los “vagos”, a los
“ebrios” y a los “merodeadores”, entre otros, con el texto constitucional
se fulminan las leyes que pretendan castigar a las personas por lo que
son y no por lo que hacen. Además, se establece expresamente que no
puede castigarse penalmente cualquier conducta, sino sólo aquellas
que afecten derechos individuales o colectivos de terceros.
En el texto de la Constitución porteña no se hizo la referencia “al
orden y a la moral públicos” que se menciona en el artículo 19 de la
Constitución Nacional. Fue una omisión intencional para evitar que
en el futuro las cuestiones de orden o de moral pública se introdujeran
en las leyes porteñas. De ahí en adelante, para castigar una conducta
no alcanza con fundamentarla en que afecta el orden o la moral de la
sociedad. Es necesario que con esa conducta se vulneren derechos in-
dividuales o colectivos (redacción que recoge y precisa lo expresado en
el artículo 19 de la Constitución Nacional). El peligro o el daño tienen
que estar presentes en el accionar que se pretenda castigar.
Esa exigencia está estrechamente vinculada con la eliminación
por disposición constitucional de aplicar sanciones sobre la base de
la supuesta peligrosidad de la persona o, dicho de otra manera, del
derecho penal de autor.
El Derecho Penal moderno se basa en castigar a las personas por las
conductas que realizan y no por lo que son los individuos. Es un límite
claro que se ha fijado al poder punitivo del Estado. Ser “vago”, “borra-
cho” o “prostituta” (para tomar características personales que fueron
reprimidas por los edictos) no puede ser materia de represión penal
o contravencional. Será necesario que esas personas, como cualquier

205
colección doctrina

otra, realicen conductas que afecten a terceros, al menos poniendo en

riesgo sus derechos, sean individuales o colectivos.
En síntesis, por mandato del inciso 9 del artículo 13, en la Ciudad
de Buenos Aires no podrá perseguirse o castigarse a alguien por ser
sospechoso o por ser portador de un estado predelictual, y cuando
se describan conductas para ser castigadas deberá contemplarse sin
excepción que estas afecten a terceros a través de un daño o de un
peligro. Va de suyo que ese peligro no podrá extraerse de las caracte-
rísticas o perfiles de las personas ni tampoco de un accionar inocuo
que se imagine o presienta predelictual.

Inciso 1. La libertad como principio. Flagrancia

Por su parte, el inciso 1 recoge lo expresado en el artículo 18 de la
Constitución Nacional con el agregado de que, en caso de detención
por flagrante delito, debe existir una inmediata comunicación al juez.
Resulta obvio que el poder coactivo del Estado a través de la policía con-
templa la detención en caso de flagrancia en la comisión de delito (ver
artículo 77, inciso 3, y 78 del Código Procesal Penal de la CABA). Pero en
ese caso se obliga a dar inmediata comunicación al juez que correspon-
da (cfr. artículo 152 del mismo cuerpo legal). Se realizó esta precisión
a fin de dejar en claro que quedó en el pasado la facultad policial de
detener a las personas por “averiguación de antecedentes” (ver Diario de
Sesiones de la Asamblea Constituyente, T. II, p. 928, intervención del con-
vencional Eugenio Zaffaroni), otra de las herramientas utilizadas por la
policía para detener a las personas a su antojo, “por portación de cara”
o por los motivos que fueran. Dicho de otra manera, o hay detención
con orden escrita de juez competente o hay detención por flagrancia en
la comisión de delito con inmediata comunicación al juez (cfr. artículo
152 del Código de Procedimientos Penal de la CABA).
Al respecto, la Sala II de la Cámara Contravencional declaró la nu-
lidad de la detención de tres personas sospechosas de cometer delito
y de todo lo actuado en consecuencia, debido a que la Fiscalía, luego
de ratificar su detención por parte de la policía preventora (artículo
152 del Código de Procedimiento Penal de la CABA), tardó seis horas
y media en avisar al juez y lo hizo a las dos y media de la madrugada

206
 constitución de la caba. edición comentada

mediante correo electrónico (ver fallo del TSJ en el Expte. N° 12606/15

por recurso de inconstitucionalidad denegado a la Fiscalía de Cáma-
ra Sudeste, “Maggiolo Caro, Darío Gualberto s/artículo 183 CP”, del
23 de mayo de 2016).

Inciso 11. Prohibición de detención preventiva en

contravenciones
El inciso 1 se relaciona con el inciso 11, en el que se establece que
en materia contravencional no rige la detención preventiva –o sea,
no puede haber detención sin condena–. Sólo podrá detenerse a una
persona en el caso de que al cometerse la contravención se estuviera
produciendo un daño que sea necesario hacerlo cesar o se produjera
un peligro “que hiciera necesaria la aprehensión”. En esos casos, conti-
núa el inciso 11, es obligatorio conducir a la persona detenida en forma
directa e inmediata ante el juez. La Ley N° 12 de procedimientos en lo
contravencional establece con precisión –artículos 19 y 24– la forma
en que deberá actuarse cuando una persona sea aprehendida por fla-
grancia en la comisión de una contravención y se considere necesaria
su aprehensión, consultándose “sin demora” al Fiscal.
O sea que en materia contravencional no es posible detener a nadie
antes de la condena, ni siquiera con orden judicial. Sólo se permite la
detención al momento de cometerse la contravención cuando resulta-
re necesario en virtud de lo establecido en el inciso 11 y también en el
caso de ser necesaria la identificación del presunto contraventor, que
podrá ser retenido en sede de la Fiscalía hasta por diez horas a ese fin
(artículo 36 bis, Ley N° 12).

Inciso 2. Prohibición de retener documentación personal

El inciso 2 establece que en la Ciudad de Buenos Aires nadie podrá
retener, por ninguna causa o motivo, los documentos que acrediten
la identidad de las personas, lo que solía ocurrir en procedimientos
policiales. Este inciso tuvo por objeto respetar el derecho de las per-
sonas de contar con el documento que acredita su identidad en todo
momento y evitar el abuso policial, que muchas veces terminaba en

207
colección doctrina

coimas a cambio de la devolución de la documentación personal.

Quien tiene derecho a retirarse de un procedimiento, tiene el de-
recho de hacerlo con su documentación personal, lo que prevalece
frente a cualquier interés en contrario que tengan los funcionarios
policiales o gubernamentales.

Inciso 3. Principios, derechos y garantías

El inciso 3 del artículo 13 recoge los principios del Derecho Penal
moderno, algunos de los cuales están consagrados ya en nuestra Cons-
titución Nacional. Este inciso no sólo establece los principios que re-
girán las leyes de fondo y de procedimientos en la Ciudad de Buenos
Aires, sino que fulmina con nulidad “los actos que vulneren garantías
procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resulta-
do de los mismos”.
No nos vamos a extender en el análisis de principios contenidos en
la Constitución Nacional –legalidad, defensa en juicio y jueces desig-
nados por ley antes del hecho de la causa– que tienen larga data y que
fueron desarrollados extensamente por la doctrina y la jurisprudencia.

Proporcionalidad
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires sí recoge, entre otros,
el principio de proporcionalidad. Este principio se encuentra incluso
en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
que, en su artículo VIII, dice: “La ley no debe imponer otras penas que
aquellas que son estricta y evidentemente necesarias...”. Se trata de un
claro límite al poder estatal no sólo en materia de imposición de penas,
sino también en materia procesal y que también alcanza a toda la nor-
mativa vigente, incluso la disciplinaria administrativa.
El principio de proporcionalidad se basa en la racionalidad y en
una adecuada relación entre el medio utilizado y el fin perseguido. El
“clamor mediático o popular” no puede prevalecer por sobre esos prin-
cipios y ningún hecho menor puede ser sancionado más severamente
que uno más grave, aunque exista una necesidad o decisión política
o legislativa. Tampoco es posible establecer prohibiciones generales a

208
 constitución de la caba. edición comentada

conductas inocuas para evitar acciones reprochables (no respetaría el

principio de proporcionalidad prohibir la circulación en motocicleta
para evitar los robos de los “motochorros”). Cuando se trata de limitar o
afectar derechos, el Estado no puede actuar arbitrariamente y está obli-
gado a respetar, entre otros, el principio de proporcionalidad que, en
el caso de la Ciudad de Buenos Aires, tiene raigambre constitucional.

Sistema acusatorio
Otro de los principios que constitucionalmente se establecen para
la Ciudad en el artículo 13, inciso 3, es el del sistema acusatorio. La Ciu-
dad deja atrás cualquier vestigio de procedimiento inquisitivo, escrito,
secreto, en el cual el juez es responsable de la producción de la prueba
y de su valoración, para consagrar constitucionalmente un procedi-
miento en el que la oralidad es la regla, el fiscal y la defensa están en
pie de igualdad, el juez no está involucrado en las pruebas reunidas y
estas valen siempre que se reproduzcan o se realicen en el juicio oral
con control de las partes y en presencia del juez que va a fallar. Las leyes
procedimentales que se sancionaron en consecuencia respetan estos
principios que recoge el sistema acusatorio.
Ha dicho el TSJ que, más allá de la participación del Ministerio
Público Fiscal en alguna etapa del proceso de faltas, rige también el
sistema acusatorio para el juzgamiento de las faltas (ver Expte. N°
9034/12 “Gassmann, Alicia María” del 11 de setiembre de 2013, voto
del Dr. Lozano).

Doble instancia
El principio de la doble instancia ha abierto algunos debates judi-
ciales por su alcance, o no, a la materia contravencional.
En el caso “Martínez, Horacio Daniel s/artículo 68 del Código Con-
travencional”, Expte. N° 3988 del TSJ, del 3 de octubre de 2005, se dio
un debate sobre si el principio del doble conforme se aplicaba también
a casos de menor cuantía o contravencionales. El voto del Dr. Julio B.
Maier fue en el sentido de excluir el principio de la doble instancia de
casos de menor cuantía (en el caso, una sentencia de multa no ejecu-

209
colección doctrina

table impuesta en segunda instancia luego de la absolución del juez de

primera instancia), citando, a título de ejemplo, el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-
damentales (1950), y el Protocolo ampliatorio n° 7 (1984), artículo 2, pá-
rrafo II. Ese voto fue consagrado por la mayoría, pero dos de los jueces
opinaron que en virtud de lo establecido en la cláusula transitoria 12,
inciso 5, párrafo 5° de la Constitución de la CABA, también las contra-
venciones eran alcanzadas por el principio de la doble instancia (ver
votos de los Doctores Lozano y Ruiz). La posición de la minoría es la que
nos parece acertada ya que el límite entre casos penales o contravencio-
nales de menor cuantía es muchas veces difuso y garantizar la revisión
de una condena, por leve que sea, es una garantía procesal que asegura
la defensa en juicio y no provoca ningún desmadre jurisdiccional.
El mismo debate se dio también en el fallo del TSJ “Alberganti,
Christian”, del 5 de agosto de 2005.
En materia administrativa, el TSJ sostuvo, con razón, que
… la garantía de la doble instancia prevista en el inciso 3 del artículo
13 CCBA rige en el ámbito penal (y contravencional), pero es ajena al
Derecho Administrativo. Es decir, entre las garantías del artículo 13
CCBA, algunas como el debido proceso, son aplicables también a ám-
bitos distintos del proceso penal o contravencional. Otras, en cambio
(v. gr. la doble instancia) sólo a procesos penales y contravencionales.
Si así no fuera, el sumario mismo sería nulo por violación del principio
acusatorio, y también lo sería la sentencia de cámara, ya que la prue-
ba del proceso fue adquirida (“instruida”) y producida ante el mismo
órgano que juzgó el fondo del asunto. La doble instancia depende, en
materia contencioso administrativa, de una decisión de política legis-
lativa procesal, pero no es una garantía constitucional del debido pro-
ceso” (del voto de la Dra. Alicia Ruiz, en el Expte. N° 7176/10, “Lapenta,
Susana Edith c/GCBA”, del 13 de octubre de 2010).
La inmediatez, la publicidad y la imparcialidad a las que también
se refiere el artículo están directamente relacionadas con el principio
acusatorio desarrollado más arriba.

210
 constitución de la caba. edición comentada

Incisos 4, 5, 6 y 7. Derecho a ser informados sobre los

motivos de la detención. Prohibición de las declaracio-
nes de detenidos ante la autoridad policial. Prohibición
de incomunicación y condiciones de detención
Estos incisos rompen constitucionalmente con criterios procesales
arcaicos y basados en un procedimiento inquisitivo, en el cual el resul-
tado de la investigación estaba por encima de mínimas y elementales
garantías procesales.
El derecho a ser informado sobre los motivos de la detención se
consagró también legalmente en el artículo 28 del Código Procesal
Penal de la CABA. Ese artículo amplía a todo imputado –esté o no de-
tenido– el derecho a la información sobre el proceso y sobre los actos
procesales que se realicen en el expediente.
Las declaraciones de los detenidos ante las autoridades policiales
quedan prohibidas en la Ciudad de Buenos Aires por disposición de la
propia Constitución. Este principio también está recogido y amplia-
do en el artículo 89 del Código Procesal Penal de la CABA donde se
establece que la autoridad policial sólo podrá “dirigirle preguntas (al
imputado/a) para constatar su identidad”.
En cuanto a la prohibición de incomunicación, la ley reguló su con-
tenido en el artículo 154 del Código Procesal Penal bajo el título “Res-
tricciones a la comunicación” dando intervención obligatoria al Fiscal.
El inciso 7 del artículo 13 se refiere a las condiciones mínimas que
deberán garantizarse a los detenidos por procesos o condenas por cau-
sas penales o contravencionales en la Ciudad de Buenos Aires. La Cons-
titución también obliga a los funcionarios públicos a tomar las medidas
necesarias cuando se trate de personas con necesidades especiales.

Inciso 8. Inviolabilidad del domicilio y de los papeles y

de la correspondencia privada
Este inciso guarda relación con el artículo 18 de la Constitución
Nacional e incorpora con el mismo nivel de protección las comuni-
caciones telefónicas, los papeles privados y la información personal
almacenada. En el mismo sentido, el artículo 12, inciso 3 de la Cons-

211
colección doctrina

titución de la CABA garantiza “el derecho a la privacidad, intimidad y

confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana”.
El domicilio, las comunicaciones telefónicas, los papeles personales,
la correspondencia o información personal almacenada sólo pueden ser
allanados, secuestrados o interferidos por orden de juez competente.
Obviamente, esas situaciones se encuentran reguladas en la ley
procesal en la que se establecen los requisitos obligatorios para limi-
tarlos o afectarlos en el marco de un proceso penal.
En caso de allanamiento de morada, se requiere pedido fundamen-
tado del Fiscal ante el Tribunal actuante y se exige que sea en horario
diurno, salvo consentimiento del interesado o en “casos sumamente
graves y/o urgentes”, lo que deberá explicitarse en el auto que lo orde-
ne (ver artículo 109 del Código Procesal Penal).
La ley también recoge, en su artículo 112, los casos de requisa expre-
sando textualmente que
Cuando hubiera motivos urgentes o situaciones de flagrancia que
hicieran presumir que una persona porta entre sus efectos perso-
nales o adheridas a su cuerpo o en el vehículo en que circula, cosas
constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para co-
meter un delito, las autoridades de prevención podrán disponer que
se efectúen requisas personales. De lo actuado deberán dar inmedia-
ta noticia a el/la Fiscal, quien lo ratificará o dispondrá la devolución
de los efectos incautados.
Como vimos, la situación de flagrancia se encuentra descripta en
el artículo 78 del Código Procesal Penal y, conforme al artículo 112
ya citado, la autoridad de prevención puede entonces llevar a cabo
una requisa sin orden de autoridad competente, cuando existieran
situaciones de flagrancia o motivos urgentes que hicieran presumir
que una persona porta las cosas mencionadas en alguno de los lu-
gares reseñados en el artículo 112 y la persona se hubiera negado a
“mostrar sus efectos”.
El TSJ analizó profundamente estos supuestos en el Expte. N°
9978/13, “Blanco, Diego Alejandro s/infrac. al artículo 189 bis, ap. 2,
párr. 3, portación de arma de fuego de uso civil, CP”, en el que la po-
licía abrió un bolso, sin orden judicial, que había sido arrojado por el
imputado en un cantero próximo al lugar del hecho.

212
 constitución de la caba. edición comentada

En cuanto a los papeles privados o a la información almacenada,

su secuestro y lectura, a los fines del proceso, están regulados en
los artículos 115 y 116 del Código Procesal Penal. Las escuchas tele-
fónicas podrán ser ordenadas por el juez actuante en los términos
del artículo 117 de ese cuerpo normativo y tienen un límite temporal
fijado en treinta días sólo posible de ser ampliado en quince días por
una sola vez.

Incisos 10 y 12. Indemnización por error judicial y

derivación del contraventor a un centro asistencial
El principio de la reparación del Estado por decisiones judiciales
encuentra consagración constitucional en la Ciudad de Buenos Aires
a través del inciso 10 del artículo 13.
No se trata de cualquier error o de alguien que resulta absuelto
en una instancia superior luego de haber sido condenado. Se trata
de errores groseros y arbitrarios que nunca debían haber llevado, ra-
cionalmente, a la condena que se impugna. No son casos de criterios
judiciales distintos o diferentes, sino de errores judiciales evitables y
manifiestos. Este principio, que ahora tiene relevancia constitucio-
nal en la Ciudad, significa quebrar el criterio tradicional de la irres-
ponsabilidad del Estado juzgador por el criterio de un Estado que
debe hacerse cargo de los errores de sus funcionarios, incluso de los
judiciales, históricamente exentos.
El inciso 12 impone constitucionalmente la forma en que deberá
actuarse cuando un presunto contraventor no estuviere en condi-
ciones de estar en libertad por alguna situación física o psíquica. Se
trata de supuestos como la ebriedad o intoxicaciones de cualquier
origen. Frente a esos casos, el inciso impone una responsabilidad
concreta a los funcionarios públicos y es la de conducirlo a un cen-
tro asistencial. Esta obligación es recogida en el artículo 20 de la Ley
N° 12 de Procedimiento Contravencional.

213
colección doctrina

Artículo 14
Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de ampa-
ro, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o in-
minente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional,
los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución,
las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en
los que la Ciudad sea parte.
Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas
jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se
ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean
afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente,
del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciu-
dad, de la competencia, del usuario o del consumidor.
El agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su
procedencia.
El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afec-
ten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeri-
dad o malicia, el accionante está exento de costas.
Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma
en que se funda el acto u omisión lesiva.

EL AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD

AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Por Osvaldo Alfredo Gozaíni

El amparo como garantía

En general, el Derecho comparado interpreta el amparo como un
proceso constitucional. Lo derivan de las garantías judiciales que las
normas fundamentales establecen, cuya finalidad es la protección
efectiva de los derechos que ellas disponen.
Este modelo pensado para la defensa de los derechos constitucio-
nales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) está previsto en
el artículo 14 de su máximo Estatuto.

214
 constitución de la caba. edición comentada

La garantía puesta en práctica observa un modelo que no es aplica-

do por los jueces con simetría técnica. A veces se lo interpreta amplio
y permisivo, usando la vía para todo tipo de derechos mencionados en
la Constitución. En otras ocasiones se reduce y simplifica la cuestión
constitucional y se limita sensiblemente el instrumento sobre la base
de considerar que el amparo es un remedio subsidiario de otras vías
judiciales más idóneas.
La cuestión, lejos de constituir una opción preferente para el juez o
tribunal que debe entender en un juicio de amparo, representa mucho
más que un dilema de naturaleza procedimental. En los hechos confi-
gura un modelo a seguir para la tutela judicial de las garantías funda-
mentales y, en este sentido, es evidente que debe ponerse en línea con
el sistema político e institucional del Estado.
No queremos afirmar con ello que el pensamiento político defina
el accionar de los jueces. Todo lo contrario, se trata nada más que de
advertir cómo desde una garantía esencial para los derechos se puede
vulnerar el acceso a la Justicia y dejar sin control efectivo al poder dis-
crecional de la autoridad.
Sin analizar la Constitución, el proceso de amparo se dirige hacia
derechos fundamentales, más allá de si están constitucionalizados (es
decir, incorporados en las declaraciones y garantías de una Constitu-
ción) o provienen de derechos implícitos o impuestos por instrumen-
tos de tutela supraestatal, como los Tratados Internacionales sobre
derechos humanos.
El concepto mismo de derechos fundamentales encuentra, actual-
mente, una concepción más abarcativa que la habitualmente acotada
a los derechos y garantías constitucionales. Ferrajoli, por ejemplo, los
define como derechos universales e indisponibles de la persona física,
del ciudadano o del sujeto capaz de obrar, en oposición a los derechos
patrimoniales, definidos, como derechos singulares y disponibles.1
Esta idea no recibe oposiciones esenciales, más allá de precisio-
nes como las que sostiene Zolo cuando advierte que la universalidad
e indisponibilidad de un derecho, es decir su carácter fundamental, y
por otro lado su rango constitucional son, de hecho, los instrumentos
de protección identificados por la teoría como aquellos a través de los

1. Ferrajoli, Luigi, “Los derechos fundamentales en la teoría del derecho”, Los funda-
mentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2ª ed., 2005, p. 139.

215
colección doctrina

cuales se tutelan determinados intereses, valores o expectativas (indi-

viduales y de grupo).2
La defensa de los derechos se instrumenta desde los ordenamien-
tos procesales, de modo tal que resulta necesario diferenciar el am-
paro como garantía procesal de los derechos humanos, del derecho al
amparo, que pertenece a toda persona que requiere la asistencia legal
de sus derechos por medio de un recurso rápido y efectivo.
Esta distinción es necesaria para evitar que el amparo continúe
siendo visto como un proceso excepcional y extraordinario, pues la
esencia de su mensaje es la protección inmediata y efectiva (amparar)
contra cualquier amenaza o lesión a un derecho fundamental.
La continuidad del amparo-proceso sirve como excusa para evitar el
juzgamiento, mientras que el derecho al amparo logra asegurar ese cau-
ce mencionado para la tutela efectiva de los derechos humanos.
El obrar como garantía (derecho al amparo) modifica el emplaza-
miento del proceso tradicional, pues además de reconocer en la letra
expresa del texto local fundamental ese cambio trascendente, requiere
que la garantía se consolide en un proceso “rápido y expedito”.
Este modelo en Europa suele capturarse como una garantía proce-
sal cualificada porque, cuando se trata de la protección de los derechos
fundamentales, existe una especie de determinación constitucional
que tiene la forma de un mandato dirigido al legislador para que actúe
en consecuencia de las promesas de tutela y, al mismo tiempo, una
suerte de resistencia frente a la legislación inconstitucional.
En este sentido, afirma Jiménez Campo que la garantía que tiene
el amparo constitucional significa que, si bien para su aplicación se
necesita una ley orgánica, ello no impide que se actúe un procedimien-
to basado en los principios de preferencia y sumariedad destinados
a desarrollar un mecanismo de asistencia para los derechos funda-
mentales. Por eso puede verse en la Constitución un derecho de acción
procesal –ordinaria o constitucional– para la defensa de los derechos
fundamentales allí relacionados.3

2. Zolo, Danilo, “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los derechos funda-

mentales (A propósito de un ensayo de Luiggi Ferrajoli)”, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, Madrid, Trotta, 2ª ed., 2005, p. 75 y ss.
3. Jiménez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Conceptos y garantías, Madrid, Trotta,
1999, p. 83.

216
 constitución de la caba. edición comentada

El amparo como proceso

En la Constitución que analizamos, la protección y defensa de los
derechos es propiamente jurisdiccional. El amparo constituye una vía
idónea para solicitar la protección de los derechos fundamentales.
Es cierto que el artículo 113 de la Constitución dice:
Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer:
1. Originaria y exclusivamente en los conflictos entre los Poderes de
la Ciudad y en las demandas que promueva la Auditoría General
de la Ciudad de acuerdo a lo que autoriza esta Constitución.
2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra
la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter
general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la
Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de
inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que
se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres
meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios
de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no al-
tera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control
difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el
Tribunal Superior.
3. Por vía de recursos de inconstitucionalidad, en todos los casos
que versen sobre la interpretación o aplicación de normas conte-
nidas en la Constitución Nacional o en esta Constitución.
El conjunto se compenetra de un piso de marcha común a todo tipo
procesal, casi diseñado como un modelo que pretende individualizar
las reglas y principios que por su condición de presupuestos generales no
pueden variar conforme el sistema al que adscriban.
Se trata, en definitiva, de ver cómo por medio del derecho al amparo
como proceso debido se puede instruir una serie de principios transmisi-
bles a cualquier ordenamiento adjetivo, a título de regulación universal.
La formulación del derecho al proceso debido adquiere una dimen-
sión supranacional propiciada tanto por la actitud del constituyente
en llamar a las normas internacionales de protección de los derechos
fundamentales, como por el comportamiento de los Estados de adhe-
rirse con entusiasmo a los convenios internacionales, de manera que
la remisión a sus preceptos se torna habitual.

217
colección doctrina

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que

Ese deber de organizar el aparato gubernamental y de crear las estruc-
turas necesarias para la garantía de los derechos está relacionado, en
lo que a asistencia legal se refiere, con lo dispuesto en el artículo 8 de
la Convención. Este artículo distingue entre acusación[es] penal[es]
y procedimientos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro ca-
rácter. Aun cuando ordena que toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías por un juez o tribunal en ambas circunstan-
cias, estipula adicionalmente, en los casos de delitos, unas garantías
mínimas. El concepto de debido proceso en casos penales incluye, en-
tonces, por lo menos, esas garantías mínimas. Al denominarlas míni-
mas la Convención presume que, en circunstancias específicas, otras
garantía adicionales pueden ser necesarias si se trata de un debido
proceso legal.4
Ahora bien, la implementación de reglas genéricas sólo es posible
si ellas se instrumentan como auténticas garantías, evitando de este
modo interpretaciones variables o interesadas.
El modelo previsto en el artículo 14 no sostiene un procedimiento
particular, sino un derecho a la tutela judicial efectiva mediante un
proceso simple y abreviado, que resuelva el derecho a ser oído en un
plazo razonable, y con las demás garantías contenidas por el Derecho
Procesal transnacional respecto al debido proceso.

Dificultades del amparo local

El proceso de amparo tiene asimetrías en las formas previstas para
su desarrollo. El punto neurálgico de las diferencias aparece con las
libertades que se otorgan a los jueces para actuar y las posibilidades
de concretar un trámite rápido y expedito, que no siempre es la regla.
El régimen local establece las siguientes coberturas para el proceso
de amparo y son:
a) Amparo contra actos u omisiones de autoridades públicas.
b) Amparo contra actos u omisiones de particulares.

4. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Caso “Suárez Rosero”, sen-

tencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C nº 35, párrafos 76 -78.

218
 constitución de la caba. edición comentada

c) Amparo contra la inconstitucionalidad de las leyes.

Cada uno define categorías porque, conforme sean procesos sin-
gulares o colectivos (artículo 27, Ley Nº 2145), el amparo podrá ser re-
curso, remedio, petición, acción, juicio, derecho, pretensión o proceso.
En todos los casos se lo estudia como una garantía procesal, pero el
nomen juris no está esclarecido. ¿Resulta importante? Creemos que sí.
La distinción es trascendente para saber, por ejemplo, si los moti-
vos para rechazar el amparo in limine litis son procesales, sustanciales
o constitucionales; para resolver qué tipo de intereses se defienden y
el rol operativo que ha de desarrollar el Estado en el conflicto; o, en su
caso, para decidir qué pretensiones pueden argumentarse, etc.
La Ley reglamentaria Nº 2145 establece reglas y principios procedi-
mentalistas, que tienen como pauta elaborar técnicas restrictivas que
hacen del amparo un proceso demasiado discrecional. La inclusión en
la Carta Fundamental tiene suma importancia pues le otorga un ca-
rácter distinto al de simple reglamento. Se instala como un derecho
operativo que puede funcionar inmediatamente.
Sin embargo, suele suceder que esta previsión no resulta suficien-
te para dotar de eficacia y celeridad al amparo. Como se advierte, la
seguridad que el amparo propicia puede quebrarse si el instrumento
procesal es deficitario.
Por eso, es preciso traer a colación el paradigma de la rapidez que
aspira concretar el nuevo sistema amparista. El recurso sencillo y rá-
pido al que aluden las convenciones internacionales depende, en gran
medida, de lo que el Derecho Procesal presente y de que a través suyo
pueda orquestarse la debida protección que se persigue.
No olvidemos que la promesa esencial del amparo-proceso con-
siste en habilitar una vía contenciosa que haga justiciable a la misma
Constitución, tanto en los derechos que hacen las veces de pilares para
los derechos del hombre como por la idea de lograr que ella misma se
supere con la evolución de la sociedad.
Lo cierto es que a partir de este entramado de nuevos derechos, se
produce un impacto en los procesos judiciales que altera el sentido tra-
dicional de la juris dictio (decir el derecho). Cuando el amparo es la vía ju-
dicial más efectiva para el control de constitucionalidad, la problemática
de la supremacía significa una alteración. El cambio proviene tanto de

219
colección doctrina

las normas legales que imponen las Constituciones locales, como de las
normas supra legales que llegan desde la justicia transnacional.
Esta fisonomía arrastra, al menos, dos consecuencias:
a) Se posterga el dogma del principio de legalidad, según el cual
el juez sólo debe aplicar la norma vigente y reglamentada porque, con
el bloque de constitucionalidad tiene argumentos aumentados, que no
necesitan estar por escrito en el Derecho interno ya que son normas
operativas que se reconocen a través de la simple aceptación otorgada
por una norma constitucional.
b) El proceso judicial se resuelve con una cobertura diferente, que
incide en el litigio tradicional. Es probable que las reglas persistan, pero
los contenidos del debido proceso se amplían dando una estructura de
base distinta, que acondicionará la clásica controversia entre partes.
En suma, ambos extremos suponen augurar una extensión en los
poderes y deberes jurisdiccionales, por un lado al tolerar que el juez mo-
tive sus decisiones en normas, principios, valores y jurisprudencia que
ingresan al ordenamiento jurídico por esta vía constitucional; y por otro
lado, ya que con la constitucionalización del proceso se crean condicio-
nes que aumentan las garantías naturales que tiene el debido proceso.
En resumen, trabajar con un bloque homogéneo de normas locales
y transnacionales significa variar una tradición ideológica y, al mismo
tiempo, un compromiso para dar mayor eficacia y confiabilidad al sis-
tema de garantías y protección de los derechos. No se trata solamente
de evitar la arbitrariedad o la sin razón; el ideal moderno lo emplaza
con una dinámica que diluye la fijación de contenidos.
Esto tiene, en consecuencia, un carácter o una condición progresi-
va, donde lo trascendente es impulsar el activismo responsable de los
jueces como únicos instrumentos humanos eficaces para la protección
de los derechos humanos.
En esencia, no habrá controversia entre partes donde no existan
derechos constitucionales en juego. Partiendo de esta simple observa-
ción, no sería posible concluir de otra manera que no sea aquella que
permita a todos los jueces resolver en cuestiones constitucionales.
Ahora bien, ¿este conjunto de garantías opera como sistema o cada
cláusula nueva que integra es independiente? La respuesta, creemos,
está en ambos frentes.

220
 constitución de la caba. edición comentada

De este modo, el hecho de que los retrasos no sean imputables a

conducta dolosa o negligente alguna, sino al exceso de trabajo que
pesa sobre determinados órganos judiciales, puede exculpar a los jue-
ces y magistrados de toda responsabilidad personal, pero no priva a
los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a los retrasos, ni per-
mite considerarlos inexistentes. Dicho con mayor exactitud, no auto-
riza a considerar que la dilación es justificada sin prueba alguna de
que se ha intentado agotar todos los medios que las circunstancias
permiten para evitarla.
La normativa vigente ha de interpretarse en el sentido más favo-
rable para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, pues aunque las formas y requisitos del proceso cumplen
un papel de capital importancia para su ordenación, no toda irregu-
laridad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para su
prosecución, con repudio de formalismos enervantes contrarios al es-
píritu y a la finalidad de la norma. Debe tenerse en cuenta a su vez que
no puede dejarse al arbitrio de cada parte el cumplimiento de los re-
quisitos procesales y la disposición del tiempo en que ha de cumplirse.
Una clara finalidad del sistema creado es suministrar un remedio
que revise las acciones del Estado frente a los compromisos asumi-
dos al ratificar los tratados e incorporarlos a su derecho interno. Por
tanto, la misión de estos sistemas de protección a los derechos hu-
manos no piensan ni se detienen en sistemas procesales, sino en el
conjunto de garantías aceptadas como reglas mínimas que ningún
Estado puede interpretar a su antojo.

Características principales
Amparar es defender, tutelar, proteger o simplemente garantizar
los derechos a los que se sirve. La garantía es un derecho en sí mismo,
pero en funcionamiento puede actuar preventivamente para evitar u
obstaculizar amenazas al ejercicio pleno de un derecho, o bien asumir
acciones de reparación, cuando la lesión se ha concretado.
En ambos casos, la garantía se materializa en cualquiera de estas
posibilidades: a) en una estructura orgánica (v. gr.: división de pode-
res), b) en un proceso judicial, o c) en reglas procesales.

221
colección doctrina

Es por ello que el proceso ha sido definido como la verdadera ga-

rantía de los derechos humanos, por cuanto tiene en sí un sentido de
universalidad: “para todos los derechos y para cualquier hombre”.
El problema práctico radica en lograr que dicha universalidad se
verifique realmente: que todos tengan acceso al proceso y que este sir-
va para asegurar cada derecho.
Aquí es donde se ubica concretamente el amparo como un derecho
diferenciado, por su finalidad y por su esencia. Este último es el reduc-
to de la Ley de Amparo N° 2145, cuyo artículo primero remite al artículo
14 de la Constitución y su artículo 2 establece:
La acción de amparo es expedita, rápida y gratuita y procede, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omi-
sión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual
o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Consti-
tución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes dicta-
das en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que
la Ciudad sea parte.
Desde una perspectiva dogmática, el amparo es antes que un re-
medio procesal, una garantía concreta para los derechos del hombre.
Su tipo es abstracto, es decir que no necesita concretar la demanda
para resolver su protección. Por eso, el amparo es al mismo tiempo
una figura preventiva.
La acción de amparo procede cuando, aun existiendo otros medios
legales ordinarios, ellos no reportan la seguridad que para los dere-
chos se necesitan, de forma tal que una actuación condicionada a ese
tránsito puede ocasionar un grave e irreparable daño. La urgencia no
es el único argumento para la procedencia directa del amparo; el dere-
cho a tener un proceso rápido y expedito queda sujeto a que no exista
una vía judicial más idónea.
El amparo es básicamente un proceso constitucional, un meca-
nismo de asistencia y protección a los derechos fundamentales. Su
naturaleza garantista no se afinca en derechos sustanciales, sino en
libertades esenciales para los derechos humanos, que requieren de un
trámite breve, sencillo, rápido y eficaz.

222
 constitución de la caba. edición comentada

A partir de estos enunciados es preciso ir definiendo las nociones

de: acto; omisión; autoridad pública;actos de particulares; actualidad;
inminencia; amenaza; lesión; restricción; alteración; arbitrariedad;
ilegalidad; manifiesta; alcance de los derechos a proteger.

Acto lesivo
La defensa que el amparo dispensa se basa en actos que revisten
una condición determinada (ilegalidad o arbitrariedad). Sin embargo,
el término necesita alguna precisión adicional porque los anteceden-
tes normativos indican que en sus orígenes se prefirió conceder la pro-
tección contra toda “conducta, hechos u omisiones”.
En realidad, perseguir una definición precisa resulta bastante difí-
cil ya que los sectores dogmáticos del Derecho tampoco están de acuer-
do sobre una voz inequívoca que comprenda el significado de la acción.
Acto es el género de una diversidad de manifestaciones posibles,
que van desde el hecho positivo que demuestra sin problemas de evi-
dencia el daño potencial o efectivamente sufrido, hasta los hechos
negativos, que suponen una conducta deliberada, consciente y volun-
taria de no hacer lo que debe hacerse.
Con esta amplitud de criterio se eluden problemas innecesarios,
como son la distinción entre hecho y derecho o el esclarecimiento
acerca del alcance que tiene la calidad de una conducta determinada.

Omisión
La omisión se refiere a la falta de acciones tendientes a cumpli-
mentar una obligación constitucional de expedirse o a la inejecución
de conductas intrínsecamente agresivas hacia los derechos de una o
varias personas.
Suele explicarse este tipo de apertura al amparo como una aten-
ción especial al hecho negativo; es decir, las abstenciones o silencios que
cercenan un derecho o una libertad determinada.
Con el proceso se logra poner de manifiesto esa ausencia de interés
por el cumplimiento y la sentencia probable que responda a la preten-

223
colección doctrina

sión deducida se convierte en sí misma en un mandamiento de ejecu-

ción (que es el writ of mandamus del derecho anglosajón).
Ahora bien, la omisión puede resultar de una actitud voluntaria
(por ejemplo, no dictar las normas reglamentarias de una ley de-
clarativa de derechos) o ser producto de la negligencia o deliberada
inacción de quien debe obrar en tal sentido (v. gr.: no resolver las de-
nuncias sobre un tema planteado oportunamente, donde se afecten
derechos o intereses particulares).
Las posibilidades aumentan cuando se observa el problema desde
el prisma de la intervención del Estado en los actos humanos que, por
vía de principio, sólo están sujetos a una autoridad moral. En estos
casos, la actuación puede invadir la esfera de la privacidad de alguien
procurando –eventualmente de buena fe– resolver la crisis del grupo
(v. gr.: la permisión de cámaras ocultas para ordenar el tránsito).
En suma, la omisión tiene distintas manifestaciones:
a) El amparo funciona cuando una persona pública o privada debe
ejecutar un acto concreto y no lo hace a su entera discreción. La vía,
en este supuesto, pretende lograr que la sentencia judicial ordene la
ejecución del hecho omitido
b) También procede cuando existe omisión en dictar una decisión
oportuna y la tardanza en concretarlo provoca un gravamen irreparable.
En este caso se trata del llamado amparo por mora de la administración.
c) Una opción a debatir es si el amparo procede contra la omi-
sión legislativa; esto es, contra la inactividad del poder legisferante
en la producción de normas que la sociedad reclama para tutelar y
defender sus derechos y libertades (v. gr.: el clamor actual por una
política de seguridad o la reglamentación de los nuevos derechos y
garantías consagrados en la reforma constitucional que aún esperan
las sanciones legales respectivas).

Autoridad pública
La Constitución permite oponer el amparo contra los actos prove-
nientes de las autoridades públicas, a quienes se imputa el gravamen a
los derechos fundamentales.

224
 constitución de la caba. edición comentada

El problema radica en la ambigüedad del término y la distinta ex-

tensión con la que puede interpretarse. Podrá ser cualquier funciona-
rio de la Administración Pública, sólo aquellos que tienen facultades
decisorias, los jueces y funcionarios del Poder Judicial –en la medida
en que también son autoridades públicas– o todo aquel que pertenece
al aparato estatal.
La amplitud no es posible porque no se pueden entender como ac-
tos públicos las resoluciones emitidas por la función judicial. En cam-
bio, se admite cuando los actos emitidos por los poderes legislativo y
jurisdiccional resultan propios de sus acciones administrativas.

Actos de particulares
Cuando el acto lesivo no proviene de alguna autoridad pública en
el sentido amplio antes comentado, la lesión constitucional trabaja
por exclusión de los sujetos para dispensar una protección exclusiva
al derecho afectado.
Esto quiere decir que si la amenaza, restricción o alteración lle-
ga por la acción u omisión de una persona que no inviste autoridad
alguna pero que ejerce por sí misma el acto privado ilegítimo o in-
constitucional, el amparo se dirige contra esa persona con idénticas
finalidades tuitivas.
El acto de particulares, en estos términos, pareciera inconfundible;
en consecuencia basta analizar el carácter del agravio para considerar
o no la admisión del amparo.
De todas formas, existen personas privadas –jurídicas o físicas– que
ejercen autoridad y pueden someter con sus propias decisiones a otros,
afectándolos en similar medida a como lo haría el Estado y provocando
alguna duda acerca de cuál es el mecanismo de protección a elegir.
Sin embargo, actualmente no existe esta incertidumbre porque
el amparo es una vía directa contra cualquier acto lesivo, que puede
traer complicaciones si queda establecida la necesidad de transitar
por una vía concurrente o previa, en cuyo caso la relación jurídica
que se entabla entre la autoridad privada y el sujeto afectado es dife-
rente a la tradicional.

225
colección doctrina

Actualidad
La actualidad en el perjuicio supone la permanencia del acto lesivo
al tiempo de resolver el amparo. De otro modo, la cuestión carece de
interés por haber devenido abstracta y puede, en ese caso, ser solucio-
nada por otras vías judiciales de menor urgencia y expeditividad.
La vigencia del agravio se debe a que el amparo no es un proceso
de revisión −es decir, no juzga hechos pasados−, sino que restablece la
legalidad de las conductas y el ejercicio de los derechos.
El parámetro sobre la actualidad se mide al momento de dictar
sentencia, de forma tal que si el daño se ha producido y el amparo
ya no puede evitarlo, no será esta la vía más idónea para reclamar la
restauración constitucional.
Va de suyo que la admisión de la vía del amparo no puede fundar-
se exclusivamente en la opinión desfavorable que al interesado pueda
merecerle el procedimiento ordinario o su celeridad, sino que es nece-
sario conciliarlo con una ponderación objetiva, equilibrada y pruden-
cial acerca de la idoneidad de las vías comunes.
La actualidad del perjuicio y, de este modo, la admisibilidad for-
mal y procedencia del amparo resultan incuestionables cuando el bien
jurídico afectado y el grave peligro, que importaría mayores demoras
en las largas tramitaciones burocráticas, determinase que la acción ju-
dicial entablada fuera el único recurso idóneo al alcance del afectado.

Inminencia
La inminencia supone proximidad, cercanía o inmediatez con la
producción del acto lesivo, y se funda en algo más que una mera con-
jetura. Es decir, el proceso de amparo no está para dar explicaciones
de carácter dogmático o esclarecedor de situaciones ambiguas en la
inteligencia de un derecho o garantía previsto en la Constitución. Se
requiere de quien ejerza la función jurisdiccional, el estudio previo de
las circunstancias y su actualidad.
Lo expuesto indica por qué a través del amparo no se persiguen
beneficios restitutivos, sino en la medida de la subsistencia de las con-
ductas arbitrarias o ilegítimas.

226
 constitución de la caba. edición comentada

Dado que en este aspecto no existen variaciones significativas,

lo trabajado hasta el presente por la doctrina y jurisprudencia es por
demás suficiente. Por ejemplo, si fue dictada una medida por la cual
se ordena la clausura de un establecimiento comercial a través de un
órgano que no tiene facultades para hacerlo y el acto aún no se eje-
cuta, queda de manifiesto la proximidad de ocurrir y, en tal caso, el
amparo hace las veces de proceso destinado a controlar la legalidad
de dicha medida.
La presunción no basta para fundamentar la operatividad del am-
paro, pues los hechos inciertos o eventuales no tienen la fehaciencia
necesaria que acredite la producción del acto que se pretende evitar.
El requisito de lesión o amenaza actual o inminente excluye la
admisibilidad del amparo ante la mera existencia de opiniones o dic-
támenes emitidos en el procedimiento preparatorio de la voluntad
administrativa, ya que ante la falta de inminencia en el agravio, el
planteo del amparo es meramente conjetura.
Finalmente, cabe apreciar este recaudo con la misma amplitud que
han de tener todos los presupuestos de admisibilidad del amparo, ac-
tuando más con sentido común que con rigorismo técnico.

Amenaza
La otra cara del acto lesivo es la amenaza. Así como de una parte
se exige en quien reclama que acredite el daño sufrido a través de la
ejecución del hecho ilegítimo o inconstitucional, en la especie se trata
de ver en forma clara e inequívoca la misma crisis, pero aún no concre-
tada. Esto quiere decir que la amenaza ilegal, a los fines de habilitar la
acción de amparo, debe ser de tal magnitud que ponga a los derechos
en juego en peligro efectivo e inminente.
La amenaza se puede concretar en vías de hecho, como resulta la
intimación efectuada por un organismo público en la que anuncia la
clausura del local, si en el plazo que se le fija en la comunicación no
cumple con las obligaciones fiscales pendientes.
También es posible plantear el amparo como amenaza basada en
una fuerte probabilidad de concreción, aun sin mediar el acto lesivo
concreto, cuando el pago impuntual o el incumplimiento directo de

227
colección doctrina

abonar un servicio público prestado lleva el riesgo implícito del corte

de suministro y la omisión de cumplimiento se debe a un error pro-
bable de facturación. En estos supuestos, el principio solve et repete se
puede considerar como improcedente frente a la clara redacción del
artículo 14 de la Constitución, que evita el tránsito por vías previas
inútiles a los fines que se pretenden evitar.
En los derechos de incidencia colectiva, el concepto de amenaza
encuentra mayores posibilidades porque se desplaza la noción de afec-
tación directa por la de derechos colectivos amenazados, que se deben
resguardar en la acción tutelar prevista.

Lesión, alteración o restricción

Todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares es ma-
teria objeto del juicio de amparo, siempre que esas actitudes “lesionen,
restrinjan, alteren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad mani-
fiesta” los derechos constitucionales reconocidos o implícitos, o pro-
venientes de leyes y tratados.
Debe precisarse en esta etapa la calidad del acto lesivo (arbitrario o
ilegítimo) y la forma en que se produce la afectación.
Lesión es un término genérico que abarca las derivaciones siguien-
tes, que corresponden a la alteración o la restricción. Lesionar supone
ocasionar un daño específico, mientras que la alteración se vincula con
cambios o transformaciones generados en el derecho fundamental, y
restricción quiere decir reducir, disminuir, impedir o limitar el ejercicio
de la garantía consagrada.
Estos comportamientos pueden ser directos y expresarse en actitu-
des positivas que los expongan manifiestamente o provenir de la ame-
naza que tenga entidad suficiente como para resultar cierta y grave.
En ambos casos, se agrega otro recaudo que es la actualidad del
perjuicio –al que nos referimos anteriormente–, pues el gravamen
debe existir tanto al tiempo de incoarse la acción de amparo, como
cuando se pronuncie la sentencia.
La calidad del acto lesivo es una cuestión que se debe estudiar
caso por caso, toda vez que el amparo es una acción de reparación o
restitución de derechos constitucionales, y por ello es el único pro-

228
 constitución de la caba. edición comentada

ceso constitucional que presenta el marco adecuado para el ejercicio

del control constitucional por el juez. De lo contrario, muchos actos
del poder público o de particulares que se amparen en una ley, decre-
to u ordenanza de carácter general no serían susceptibles de control
por vía del amparo.

Arbitrariedad o ilegalidad
Los presupuestos de “ilegalidad”, “arbitrariedad” y “manifiesta”
aparecen en el artículo 14 y reiteran las premisas conocidas en leyes de
amparo comparadas.
Ninguno de estos conceptos son sinónimos, pero aplicarlos aisla-
damente puede originar graves desavenencias, naturalmente contra-
rias al sentido de unidad que tiene cualquier ordenamiento jurídico.
Ilegalidad supone algo que es contrario a la ley y, por tanto, ilícito.
Para ser ilícito un acto o hecho jurídico requiere actividad y concre-
ción, pero también puede surgir de la amenaza o ante la inminencia
comprobada que manifieste su posibilidad de agresión. La ilegalidad
tiene así un rostro posible y otro solapado, pero ambos se combaten a
través del instituto del amparo.
Ahora bien, la ilegalidad por sí sola autoriza la defensa de la Cons-
titución, por la cual se persigue retornar a un Estado de Derecho, en
tanto es ilegal, justamente, lo contrario a Derecho. Pero la ilegalidad
puede ser manifiesta –es decir, evidente, indudable, absolutamente
clara, ausente de incertidumbre alguna– o bien ser producto de una
interpretación equívoca –irracional, de ostensible error, de palmario
vicio en la inteligencia asignada–, casos en los cuales dicha ilegalidad
asume la forma de arbitrariedad.
Lo cierto es que con la actual redacción del derecho de amparo,
la ilegalidad manifiesta, sea o no arbitraria, encuentra un nuevo in-
tegrante en la familia de actos lesivos posibles de provocar el grava-
men constitucional.
La facultad asignada al órgano jurisdiccional indica precisamen-
te que “Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad
de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva” potenciando

229
colección doctrina

criteriosamente el poder amparista y ubicándolo como un logrado

proceso constitucional.
El requisito de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas previsto para
la procedencia de la acción de amparo no implica que el vicio deba ser
de tal magnitud que pueda reconocerse sin el menor análisis, sino que
la restricción de los derechos sea claramente individualizada por el ac-
tor, que se indiquen con precisión los derechos lesionados, que resulte
verosímil su existencia y que pueda evidenciarse con nitidez en el cur-
so de un breve debate.
La arbitrariedad concluye en el sentido de falta de justicia, es de-
cir, en la evidencia de que una conducta arbitraria es una conducta
injusta. En la medida en que haya arbitrariedad e ilegitimidad (esto es,
injusticia), la acción de amparo puede ser instrumentada para cuestio-
nar un mayor número de actos u omisiones.
A su vez, la ilegalidad del acto radica en la oposición que expone
frente a normas de rango superior y, especialmente, a la Constitución
Nacional, no obstante que se diga o mencione su apoyo en otras leyes
(son, en términos del recurso extraordinario, las cuestiones federales
las que motivan su admisión).

Ilegitimidad
La legitimidad es un concepto más amplio que la legalidad porque
agrega un juicio de justificación de algo o de alguien, y ello ocurre
cuando de manera plena se conjugan tres condiciones: que la conduc-
ta estudiada sea sustancialmente justa (justificación en función de los
valores), lícita (justificación por la legalidad) y socialmente aceptada
(justificación social).5
Es verdad que la ilegitimidad supone calificar algo más que la sim-
ple ilegalidad: sumado al hecho comprobado de la actitud contraria
a derecho, se analizan la racionalidad de las decisiones, la valoración
efectuada, las proyecciones que tiene, los efectos que produce y, en
suma, la justicia que del acto surge.

5. Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional - Amparo, Buenos Aires, Astrea,
5ª edición, 1995, p. 134.

230
 constitución de la caba. edición comentada

Pero también es cierto que muchas veces un acto lesivo surge de com-
portamientos ajustados a derecho que, siendo legales (por su encuadre
de iure), son ilegítimos por no estar respaldados por la razonabilidad y
criterio de justicia que todo acto constitucional porta intrínsecamente.
El amparo por omisión de dictar las normas reglamentarias que la
Constitución manda sería suficiente para acordar derechos sustenta-
dos en la dimensión tuitiva del artículo 14, pero no por ilegalidad, sino
por ilegitimidad. Se califica la conducta y sus efectos perniciosos, más
que el hecho negativo causante de la omisión.
En suma, en materia de amparo, el vocablo ilegitimidad se utiliza
para calificar a los actos susceptibles de ser atacados por esta vía y
tiene una significación más amplia que el de ilegalidad, en tanto no
apunta a la conformidad del acto con la ley material, sino que señala
la justificación del acto, en definitiva la justicia del acto, concepto que
está cubierto en la letra del texto constitucional –tanto nacional como
provincial– con el término arbitrariedad.
La arbitrariedad, en definitiva, se hace presente en aquellos actos
que, aunque legales, carecen de justicia por ser contrarios al derecho
fundamental ínsito en los principios constitucionales sobre garantías
individuales, en la declaración de los derechos humanos y en las reglas
de la lógica jurídica aplicables a los derechos fundamentales.

Gravedad manifiesta
La exigencia de gravedad puso dudas, en algún momento, acerca
de la admisibilidad de amparo. Se pensaba que no sólo el acto lesivo
debía ser manifiestamente arbitrario o ilegal, sino que también debía
estar revestido de una gravedad evidente, sin la cual no era posible ad-
mitir la acción en virtud de necesitar mayor debate y prueba.
La redacción del artículo 14 impide confusiones: “todo acto u omi-
sión” que implica una restricción, lesión, alteración o amenaza tiene
en sí misma implícita la gravedad que antes era exigida.
En los hechos, importa más la evidencia notoria que sustenta la de-
manda constitucional, que reportar el daño que con el acto lesivo se

231
colección doctrina

provoca. Es decir, hay que advertir lo manifiesto antes que la gravedad

que tiene el hecho.
La gravedad manifiesta que torna admisible la acción de amparo se
da siempre y cuando aparezca con grado de evidencia la lesión o ame-
naza a un derecho de las personas, dentro del marco de apreciación
que permite la naturaleza sumaria de la vía escogida.
A falta de prueba directa, el juez puede hacer uso de presunciones
que se deben ponderar de acuerdo a las reglas de la sana crítica y estas
deben estar avaladas por indicios que permitan prudentemente pasar
de un hecho conocido a uno desconocido.

Artículo 15
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera
la libertad física, en cualquier situación y por cualquier motivo, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición de personas, la acción de hábeas corpus puede ser ejercida por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez debe resolver dentro de las
veinticuatro horas, aun durante la vigencia del estado de sitio. Puede decla-
rar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u
omisión lesiva.

EL HÁBEAS CORPUS EN LA CONSTITUCIÓN DE

LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Por Juan Sebastián De Stefano

Hablar del presente artículo es hacer referencia al artículo 43 de la

Constitución Nacional y a la Ley Nacional N° 23098. En dichas nor-
mas se encuentra consagrada la acción que nos compete. Ahora bien,
¿cómo se pone en funcionamiento? Lo cierto es que su puesta en
práctica no ha sido tan lineal y merece ciertas consideraciones que
iremos desarrollando.

232
 constitución de la caba. edición comentada

Resulta importante manifestar que

... la privación de libertad (…) se caracteriza por ser un acto de autoridad
pública que implica la permanencia de una persona en un lugar público
o privado donde no puede disponer de su libertad ambulatoria. La le-
gislatura local asignó a las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) el estatus
normativo de ley (artículo 12, Ley N° 114) y la consideró parte integrante
del conjunto de ‘principios que deben observarse en la aplicación’ del
sistema procesal penal juvenil (artículo 8, Ley N° 2451).
Las Reglas de Beijing establecen que
... por privación de libertad se entiende toda forma de detención o
encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento
público o privado del que no se permita salir al menor por su propia
voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u
otra autoridad pública (regla 11.b).1
Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Perso-
nas Privadas de Libertad en las Américas,2 en su disposición general,
sostienen que la locución “privación de libertad” significa:
... cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionaliza-
ción o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria,
tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley, or-
denada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o adminis-
trativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o
privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria.
Asimismo, en la Convención Americana sobre los Derechos Hu-
manos se establece que “nadie puede ser privado de su libertad fí-
sica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano

1. Hábeas corpus colectivo interpuesto por la Asesora General Tutelar Laura Musa y
el Asesor Tutelar Carlos Bigalli, que busca impedir la detención de menores en de-
pendencias policiales. Disponible en: http://mptutelar.gob.ar/sites/default/files/
Acci%C3%B3n%20de%20h%C3%A1beas%20corpus%20por%20privaci%C3%B3n%20
de%20libertad%20en%20dependencias%20policiales%20de%20personas%20meno-
res%20de%20edad%201_12_2008_1.pdf
2. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Principios y Buenas Prácticas
sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, Washington, 2008.
Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp

233
colección doctrina

por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas”.3
Numerosos tratados internacionales contemplan la situación de
aquellos individuos que han sido privados de su libertad en referencia
a las condiciones mínimas que deben respetarse. En este sentido, los
Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Pri-
vadas de Libertad en las Américas de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos establece, en sus principios generales, que:

I. Toda persona privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción

de cualquiera de los Estados Miembros de la Organización de los Es-
tados Americanos será tratada humanamente, con irrestricto respeto
a su dignidad inherente, a sus derechos y garantías fundamentales, y
con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos. En particular, y tomando en cuenta la posición especial de
garante de los Estados frente a las personas privadas de libertad, se les
respetará y garantizará su vida e integridad personal, y se asegurarán
condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad. Se les
protegerá contra todo tipo de amenazas y actos de tortura, ejecución,
desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes, violencia sexual, castigos corporales, castigos colectivos, inter-
vención forzada o tratamiento coercitivo, métodos que tengan como
finalidad anular la personalidad o disminuir la capacidad física o
mental de la persona. No se podrá invocar circunstancias, tales como
estados de guerra, estados de excepción, situaciones de emergencia,
inestabilidad política interna, u otra emergencia nacional o interna-
cional, para evadir el cumplimiento de las obligaciones de respeto y
garantía de trato humano a todas las personas privadas de libertad.
II. Toda persona privada de libertad será igual ante la ley, y tendrá de-
recho a igual protección de la ley y de los tribunales de justicia. Tendrá
derecho, además, a conservar sus garantías fundamentales y ejercer
sus derechos, a excepción de aquellos cuyo ejercicio esté limitado o
restringido temporalmente, por disposición de la ley, y por razones
inherentes a su condición de personas privadas de libertad (...).
III. (…) Por regla general, la privación de libertad de una persona debe-
rá aplicarse durante el tiempo mínimo necesario (...).

3. Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Disponible en: http://www.

cidh.org/basicos/spanish/basicos2.htm

234
 constitución de la caba. edición comentada

IV. Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por las cau-
sas y en las condiciones establecidas con anterioridad por el derecho
interno, toda vez que sean compatibles con las normas del Derecho
Internacional de los derechos humanos. Las órdenes de privación de
libertad deberán ser emitidas por autoridad competente a través de
resolución debidamente motivada (...).
V. Toda persona privada de libertad tendrá derecho, en todo momen-
to y circunstancia, a la protección de y al acceso regular a jueces y tri-
bunales competentes, independientes e imparciales, establecidos con
anterioridad por la ley (…). Para determinar el plazo razonable en el
que se desarrolla un proceso judicial se deberá tomar en cuenta: la
complejidad del caso; la actividad procesal del interesado; y la conduc-
ta de las autoridades judiciales.
VI. Los Estados Miembros de la Organización de los Estados Ame-
ricanos deberán garantizar los medios necesarios para el estable-
cimiento y la eficacia de las instancias judiciales de control y de
ejecución de las penas, y dispondrán de los recursos necesarios para
su adecuado funcionamiento.4
En los principios del VIII al XIX se establecen ciertos parámetros
mínimos a respetar relacionados con las condiciones de la privación
de la libertad. Por último, el principio XXV dispone que:
Con el fin de respetar y garantizar plenamente los derechos y las liber-
tades fundamentales reconocidas por el sistema interamericano, los
Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos de-
berán interpretar extensivamente las normas de derechos humanos,
de tal forma que se aplique en toda circunstancia las cláusulas más
favorables a las personas privadas de libertad… 5

4. En este sentido, en el hábeas corpus colectivo interpuesto por la Asesora General

Tutelar Laura Musa y el Asesor Tutelar Carlos Bigalli, op. cit., se ha sostenido que: “el
control de legalidad de los actos de la administración pública que afecten o pudieren
afectar derechos, garantías o beneficios reconocidos en favor de las personas privadas
de libertad, así como el control judicial de las condiciones de privación de libertad y la
supervisión de la ejecución o cumplimiento de las penas, deberá ser periódico y estar a
cargo de jueces y tribunales competentes, independientes e imparciales”.
5. CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad
en las Américas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit.

235
colección doctrina

En torno a su ejercicio, la acción de hábeas corpus del artículo 15,

como mencionamos ut supra, tiene su correlato a nivel nacional en el ar-
tículo 43 de la Constitución y en la Ley N° 23098, que regula su práctica.
De las mencionadas normas surge que no resulta exigible el recau-
do de legitimación y que “cualquier persona” puede instar la acción
a favor del afectado, con fundamento en que el objeto de ese tipo de
procesos es la protección de la libertad ambulatoria de quienes, por
encontrarse privados de ella, no pueden acudir a los tribunales.
La acción de hábeas corpus interpuesta involucra una violación de
derechos humanos, de modo que la carga de desvirtuar tales denuncias
la tiene el Estado, ya que es el obligado a garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos en virtud de los compromisos internaciona-
les asumidos en la materia y, paradójicamente, el presunto perpetra-
dor a través de sus diversos órganos –entre los cuales se encuentran
inclusive los tribunales– de la violación de derechos denunciada.6
La normativa vigente parece referirse únicamente a la acción de
hábeas corpus de carácter individual. Sin embargo, a raíz del conoci-
do fallo Verbitsky, ya no caben dudas sobre su alcance a las acciones
colectivas, toda vez que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que
... pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas
corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tra-
tándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógi-
co suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados
en el párrafo segundo del artículo 42 de la Constitución Nacional, con
igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a
un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no
precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla.7

6. Ver “Bara, Sakho s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Mbaye,

Ibrahima s/inf. arts. de la Ley N° 23098 (Hábeas Corpus)”, Tribunal Superior de Jus-
ticia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Penales,
Contravencionales y de Faltas, 11/08/2010. Voto de la Sra. Jueza Alicia E. C. Ruiz. En
sentido concordante, ver voto del Sr. Juez Carlos F. Balbín.
7. Ver CSJN “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, 03/05/2005.

236
 constitución de la caba. edición comentada

En un Estado constitucional de Derecho es rol inexcusable de la

agencia judicial “convertir” el derecho válido en derecho efectivo. El
derecho válido no efectivizado es bella declamación.8
Despejadas las dudas sobre su ejercicio colectivo, es oportuno ha-
cer algunos comentarios sobre la restricción física de las personas que
se encuentran en hospitales psiquiátricos. ¿Ellas están privadas de la
libertad en un modo que requiere el ejercicio de la acción de hábeas
corpus? ¿En qué casos?
Corresponde mencionar que el Poder Ejecutivo ha reconocido que
... las personas internadas en hospitales psiquiátricos están privadas
de libertad y que, si esa modalidad no cesa inmediatamente después
de que desaparecieron las causas que le dieron origen, deviene en una
detención arbitraria, configura un avance en materia de efectiviza-
ción de los derechos de las personas con padecimientos en su salud
mental que eleva el estándar con el que ese colectivo contaba en la Ciu-
dad de Buenos Aires (…).
Ese proceso de reforma, además de los dispositivos a los que obliga
el fallo, tendrá que contemplar el diseño e implementación de una
política que efectivamente garantice que la internación sea utilizada
como un recurso terapéutico de uso restrictivo. Así, el cambio de pa-
radigma entre un sistema de institucionalización hacia otro inclusivo
y basado en la comunidad requiere el fortalecimiento del sistema de
atención primaria y de las redes sociales, la consolidación de los dis-
positivos con los que actualmente cuentan los hospitales generales y la
creación de servicios para después del alta institucional.9
Del texto de la Ley N° 23098 podemos extraer diferentes tipos de
hábeas corpus, a saber:
a) Hábeas corpus clásico o reparador: se interpone para hacer cesar la
restricción o privación ilegal de libertad física y ambulatoria por parte
de la autoridad pública o de particulares.
b) Hábeas corpus preventivo: se dirige a evitar la privación ilegal de
la libertad física y ambulatoria en sentido amplio, ante la amenaza
cierta o inminente de detención arbitraria.

8. Hábeas corpus colectivo interpuesto por la Asesora General Tutelar Laura Musa y el
Asesor Tutelar Carlos Bigalli, op. cit.
9. Ídem.

237
colección doctrina

c) Hábeas corpus correctivo: en este caso su finalidad apuntará a ter-

minar con actos u omisiones que agraven indebidamente la situación
de una persona detenida legalmente.
d) Hábeas corpus restringido: tiende a hacer cesar limitaciones,
atentados o molestias ilegítimas que perturban la libertad de locomo-
ción o ambulatoria, sin llegar a la detención o privación de la libertad.10
En cuanto al rol del juez, él es quien debe resolver la acción de hábeas
corpus interpuesta sin demora (artículo 43 de la Constitución Nacional).

10. ElDial.com - DC18ED.

Artículo 16
Toda persona tiene, mediante una acción de amparo, libre acceso a todo
registro, archivo o banco de datos que conste en organismos públicos o en los
privados destinados a proveer informes, a fin de conocer cualquier asiento
sobre su persona, su fuente, origen, finalidad o uso que del mismo se haga.
También puede requerir su actualización, rectificación, confidenciali-
dad o supresión, cuando esa información lesione o restrinja algún derecho.
El ejercicio de este derecho no afecta el secreto de la fuente de informa-
ción periodística.

EL HÁBEAS DATA EN LA CONSTITUCIÓN

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Por Osvaldo Alfredo Gozaíni

Preliminares
En 2005 la Ley N° 1845 reglamentó la Ley de Protección de Datos
Personales, cuyos dos primeros artículos dicen:
Artículo 1°.- Objeto. La presente ley tiene por objeto regular, dentro del
ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el tratamiento de datos perso-
nales referidos a personas físicas o de existencia ideal, asentados o
destinados a ser asentados en archivos, registros, bases o bancos de

238
 constitución de la caba. edición comentada

datos del sector público de la Ciudad de Buenos Aires, a los fines de

garantizar el derecho al honor, a la intimidad y a la autodetermina-
ción informativa, de conformidad a lo establecido por el artículo 16 de
la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Cuando los datos se refieran a información pública y no a datos per-
sonales será de aplicación la Ley N° 104 de la Ciudad de Buenos Aires.
En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de
información periodísticas.
Artículo 2°.- Ámbito de aplicación. A los fines de la presente ley se consi-
deran incluidos dentro del sector público de la Ciudad de Buenos Aires
a todos los archivos, registros, bases o bancos de datos de titularidad
de los órganos pertenecientes a la Administración central, descentra-
lizada, de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, socie-
dades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de
economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales
donde el Estado de la Ciudad de Buenos Aires tenga participación en
el capital o en la formación de las decisiones societarias, del Poder Le-
gislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad administrativa, y de
los demás órganos establecidos en el Libro II de la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires.
El cuadro de presentación nos permite dividir los derechos en dos
secciones diferenciadas. Por un lado, la protección que tiene toda per-
sona para la defensa de sus datos personales, y por otro, la garantía
procesal que fundamenta el proceso constitucional de hábeas data,
donde se consignan varios derechos emergentes, que son el contenido
a desarrollar en esta colaboración.

Objeto de protección constitucional

La garantía que crea la Constitución local es diferente a la que es-
tablece la Constitución Nacional en el artículo 43, luego reglamentada
por la Ley N° 23526. Mientras la ciudad se ocupa de otorgar un derecho
autónomo destinado a controlar el tratamiento de datos personales
referidos a personas físicas o de existencia ideal, asentados o destina-
dos a ser asentados en archivos, registros, bases o bancos de datos, el
sistema nacional reduce el alcance de los archivos fiscalizados ya que
solamente se asigna la garantía contra las bases de datos destinadas a
proporcionar información a terceros.

239
colección doctrina

Se trata de un derecho autónomo porque el titular de los datos dis-

pone del poder de control sobre la información que lo concierne, cuyo
uso puede afectar el honor o la intimidad personal. Y es una garan-
tía porque mediante el hábeas data podrá concretar varias acciones
simultáneas: conocer, actualizar, rectificar, autorizar, incluir, excluir,
etc., su información personal cuando esta sea objeto de administra-
ción en una base de datos.
A su vez, como garantía, el hábeas data tiene la función específi-
ca de proteger, mediante la vigilancia del cumplimiento de las reglas
y principios de la administración de datos, los derechos y libertades
que dependen de (o pueden ser afectados por) una administración de
datos personales deficiente. Por vía de ejemplo, el hábeas data ope-
ra como garantía del derecho al buen nombre cuando se emplea para
rectificar el tratamiento de información falsa. Opera a su vez como ga-
rantía del derecho a la seguridad social cuando se emplea para incluir,
en la base de datos, información personal necesaria para la prestación
de los servicios de salud y de las prestaciones propias de la seguridad
social. También opera como garantía del derecho de locomoción cuan-
do se solicita para actualizar información relacionada con la vigencia
de órdenes de captura, en caso de que estas hayan sido revocadas por
la autoridad competente. Y finalmente, puede operar como garantía
del derecho al trabajo cuando se ejerce para suprimir información que
funge como una barrera para la consecución de un empleo.

Alcance constitucional
El hábeas data es un concepto aún incomprendido. Buena parte de
la confusión proviene del impacto de la tecnología en la vida de las
personas y en la regulación legal que comenzó en Europa en tiempos
cuando el uso de Internet todavía no estaba globalizado. Sobre esta
base se generó una masa enorme de acuerdos, normas, principios y
demás reglamentos, que han quedado inertes o poco funcionales.1

1. Internet es un conjunto descentralizado de redes de comunicación interconectadas,

que utilizan la familia de protocolos TCP/IP, lo cual garantiza que las redes físicas
heterogéneas que la componen funcionen como una red lógica única de alcance mun-
dial. Sus orígenes se remontan a 1969, cuando se estableció la primera conexión de
computadoras, conocida como Arpanet, entre tres universidades de los Estados Uni-
dos. Uno de los servicios que más éxito ha tenido en Internet ha sido la World Wide Web

240
 constitución de la caba. edición comentada

La preocupación notoria por evitar un avance sobre el derecho a la

intimidad también trajo varias incógnitas en la medida en que la vida
personal y privada, por lo general, se encontraba protegida desde las
normas civiles y penales, pero lo cierto es que no era la persona quien
se encontraba directamente afectada, sino sus datos y el uso que de esa
información se permitía.
De allí surgió la necesidad de considerar la tutela a los datos persona-
les como derecho constitucional de las personas, con raíz en el derecho a
la intimidad. Sin embargo, en otros sitios fue suficiente con la ilusión de
pensar que con las leyes y procesos el problema estaría resuelto.
En efecto, si tomamos como punto de partida el objeto de esta ga-
rantía procesal o los contenidos de este nuevo derecho según la tutela
que se pretenda abordar, de inmediato aparecen sucesivas alternati-
vas. El hábeas data, dicen algunos, protege el derecho a la intimidad,
pero al mismo tiempo se afirma que es una defensa de la privacidad,
o de la dignidad humana, o del derecho a la información, o bien la
tutela del honor, de la propia imagen o perfil personal, del derecho a
la identidad, o que simplemente está acotado a la autodeterminación
informativa. Como se ve, son multifacéticas y distintas las proyeccio-
nes en cada caso. De allí lo necesario de efectuar algunas considera-
ciones previas, antes de entrar a analizar puntualmente el texto legal
sancionado. Así lo plantea Fernández López:
La preocupación, en los términos actuales, por la intimidad es el resul-
tado de un largo proceso histórico de transformación de la conciencia
que comienza con la contrarreforma, pasa por la desvalorización de
la conciencia religiosa por los filósofos del siglo XVII (Hobbes, Locke,
Descartes, Spinoza) y desemboca en la construcción de la concien-
cia moral, preparada por Thomasius y concluida por Kant. Con este
la libertad del hombre es la que permite enjuiciar por sí mismo sus
acciones y determinar su voluntad a partir de una inclinación a la mo-

(www), hasta tal punto que es habitual la confusión entre ambos términos. La www es
un conjunto de protocolos que permite, de forma sencilla, la consulta remota de archi-
vos de hipertexto. Este fue un desarrollo posterior (1990), que utiliza Internet como
medio de transmisión. De este modo, los datos y la información están alojados en un
mundo virtual que no reconoce fronteras ni permite adoptar legislaciones sostenidas
en la defensa de derechos individuales, como antes regulaban los códigos civiles. El
fenómeno constitucional ha permitido asegurar la garantía, pero el uso adecuado del
proceso constitucional está diluido y confuso en la práctica cotidiana.

241
colección doctrina

ralidad que le es innata. Sobre esta concepción del hombre adquiere

sentido la noción actual de intimidad como atributo necesario de su
nuevo status de libertad-autonomía. La dualidad de la persona (inte-
rioridad y socialidad) se traslada a la intimidad que es bidireccional:
ad se y ad alteros. La intimidad si bien hace referencia primariamente a
un espacio propio, privativo del individuo, este sólo adquiere su pleno
sentido frente a los otros, tanto para oponerlo a ellos como para com-
partirlo con los demás. Así, la intimidad es simultáneamente condi-
ción de la personalidad individual y de la personalidad social.2
Si pretendemos determinar de qué se ocupa el proceso y esclarecer
cuáles son sus contenidos mínimos y esenciales, es preciso tener en
cuenta qué existía antes de la incorporación constitucional y qué hubo
después, de qué manera influyen los tratados y normas de derechos
humanos y cómo los aplican los tribunales y jueces inferiores.
Este encadenamiento permitirá resolver qué se puede hacer a tra-
vés del hábeas data y dónde existirán límites, teniendo en cuenta que
puede diferir la interpretación según se considere al instituto como
proceso constitucional o como derecho fundamental de las personas.
Como dice Herrán Ortiz:
En efecto, si se quiere delimitar el contenido esencial de este o cual-
quier otro derecho fundamental, antes es preciso definir los intereses
jurídicos o bienes que se encuentran en su ámbito de tutela. Así, por lo
que respecta al derecho a la autodeterminación informativa, los ins-
trumentos o medios directamente relacionados con la protección de
la intimidad personal y familiar, el honor y el pleno ejercicio de los
derechos, comprenden su contenido esencial. No cualquier aspecto o
garantía de la protección de datos integra el contenido esencial del
citado derecho (…), aquel se circunscribe al conjunto de instrumen-
tos o garantías indisponibles en una defensa de los intereses jurídi-
cos propios o naturales de este derecho. ¿Con qué fin se garantizará
el derecho a la protección de la persona frente a la informática si no
se reconoce el derecho del afectado a estar informado de los datos que
serán objeto de tratamiento automatizado? Por ello, junto al derecho
de información del afectado de los diversos aspectos relacionados con
el tratamiento informático de los datos, otras facultades de obligado

2. Fernández López, Juan Manuel, “El derecho a la privacidad y su frontera en los de-
más derechos humanos”, XX Conferencia Internacional de autoridades de protección de da-
tos (1998), Madrid, Agencia de Protección de Datos, 1999, p. 67.

242
 constitución de la caba. edición comentada

reconocimiento serán: la necesidad de contar con el consentimiento

del afectado para el tratamiento de sus datos, la posibilidad de exigir
la cancelación o rectificación de datos inexactos o incompletos, o el
derecho a exigir que el tratamiento de la información se adecue a unos
fines legítimos previamente determinados. Estas facultades constitu-
yen las principales garantías que dan vida y sentido al derecho a la
autodeterminación informativa, sin ellas no sería posible asegurar el
respeto a los derechos individuales que se amparan bajo la protección
de datos personales.3
Asimismo, es de advertir que, tal como sucede en los sistemas para
el control de constitucionalidad, también en esta materia las aguas se
dividen en dos direcciones.
Mientras Europa persigue la defensa de la persona a través de nor-
mas que especifiquen los límites del Estado y de los particulares para
el tratamiento de los datos, en Estados Unidos no hay políticas cons-
titucionales sobre el tema, prefieren la revisión judicial de aquellos
actos que agredan, eventualmente, el derecho a la privacidad (por eso
lo de incluir el aborto dentro de la esfera íntima de la mujer), aquellos
que dieron lugar en 1974 a la Privacy Act.
En términos parecidos, la distinción que hacen los euopeos entre
derechos personalísimos (titular de los datos) y portadores o admi-
nistradores de ellos (bancos de datos), busca ampliar el panorama de
derechos de las personas y limitar el uso de los datos que tienen las
empresas cuando está ausente el consentimiento del titular para la
aplicación de ellos a un fin determinado.
En cambio, la jurisprudencia norteamericana, amplia y generosa
en este capítulo de derechos fundamentales, perfila un cuadro suce-
sivo de protecciones, que van desde el famoso right to be alone (dere-
cho de ser dejado a solas), atraviesan las relaciones con la prensa y los
medios de comunicación, y culminan con la tutela de los datos que se
recopilan con medios informáticos.

3. Herrán Ortiz, Ana Isabel, La violación de la intimidad en la protección de datos personales,

Madrid, Dykinson, 1999, p. 34.

243
colección doctrina

La intimidad y los datos personales

El derecho a la intimidad es amplio y omnicomprensivo. Compren-
de sencillas manifestaciones del derecho a la soledad y a no ser pertur-
bado en la vida privada, como también otras situaciones, por ejemplo
la reserva y confidencialidad de ciertos actos, la intimidad familiar,
la defensa del honor, el derecho a la propia imagen o la protección de
la identidad. La categoría principal no se precisa, de modo que para
algunos es la dignidad humana y para otros el derecho a la privacidad,
pero si se focaliza únicamente en el tema procesal, la mayoría sostiene
que se trata de un límite al derecho a la información o bien un derecho
a la autodeterminación informativa.
Evidentemente, tamaña extensión y perfiles impide sostener que
el hábeas data sea el proceso de defensa para todos ellos y por eso pa-
reciera más importante, antes que definir la vía procesal, establecer el
alcance del derecho fundamental agregado en la Constitución Política.
Dice García San Miguel:
En el artículo de Warren y Brandeis encontramos una definición ya
clásica que hizo fortuna: la intimidad es the right to be alone, el dere-
cho a estar solo, el derecho a la soledad. Sin embargo, esta definición
no parece cubrir todo lo que actualmente consideramos incluido en
el ámbito de aquel derecho. Pensamos que nuestra intimidad viene
agredida por escuchas telefónicas, fotos tomadas a distancia con tele-
objetivo y uso indebido de datos informáticos, pese a que nada de ello
comporta la presencia física de otras personas. Es decir que, aunque
en muchos casos estemos literalmente solos, nuestra intimidad puede
resultar dañada por manejos que se emprenden a distancia y, a menu-
do, sin que el interesado se entere.
Por ello, algunos autores propusieron definiciones diferentes. Fried,
en un trabajo de 1979 que lleva por título An anatomy of values define
la intimidad como “control sobre la información que nos concierne”,
y Parker, en otro trabajo de 1974, con el título A definition of privacy, la
define como “control sobre cuándo y quién puede percibir diferentes
aspectos de nuestra persona” (…).4

4. García San Miguel Rodríguez-Arango, Luis, Estudios sobre el derecho a la intimidad,

Madrid, Tecnos-Universidad Alcalá de Henares, 1992, p. 45.

244
 constitución de la caba. edición comentada

La intimidad es, por tanto, el derecho a no ser conocidos, en ciertos

aspectos, por los demás. Es un derecho al secreto, a que los demás no
sepan lo que somos o lo que hacemos.
En la legislación local, la intimidad se reconoce en el más alto gra-
do al estar previsto en el artículo 16 de la Constitución, que asegura
el derecho al honor y la intimidad. Es esta una variación importante
respecto al régimen nacional federal, donde el campo de la intimidad
es distinto al de los datos personales.
No obstante, es preciso armonizar el ámbito de derechos protegidos
por cada uno pues existen, en todos los casos, posibilidades que son
alternativas para la eficacia de la defensa judicial de la vida privada.
La perturbación a la intimidad se puede relacionar con otros de-
rechos significativos. Por ejemplo, la publicación de retratos, con el
derecho a la imagen; la difusión de correspondencia, con el derecho
al secreto, confidencialidad y reserva; la mortificación de costum-
bres o sentimientos, con la posible vulneración de datos sensibles; o
cualquier otro modo de perturbación que afecte la vida privada, como
dar a publicidad situaciones de crisis conyugal, cesaciones de pago,
publicar una declaración elogiando un producto o suscribiendo una
petición política que nunca firmó, revelar arbitrariamente el carácter
adoptivo o matrimonial de un hijo sin el consentimiento de los padres,
no entregar el cadáver de un niño nacido muerto a sus padres y darle
horrible destino, etcétera. En cada supuesto, el afectado tiene acciones
civiles que no tendrían vínculo con el hábeas data.
Sin embargo, una acción de abstención puede ser adecuada si con
ello se consigue paralizar los efectos perniciosos de la invasión a la in-
timidad, pero no resulta efectiva para resolver la afectación de otros
supuestos, como la lesión a la imagen, la difusión de un secreto y la
exposición pública de costumbres o comportamientos que inciden en
la personalidad del damnificado. Para estos supuestos, se puede esco-
ger entre la acción indemnizatoria, la acción penal correspondiente (si
está prevista) o ambas simultáneamente.
El paralelo pretende significar que los derechos proyectados desde la
tutela de la intimidad en el campo sustantivo difiere del amparo consti-
tucional previsto, y que el juez debe en cada supuesto establecer el tipo
de procedimiento adecuado a la pretensión que se promueva.

245
colección doctrina

Asimismo, en el terreno de la intimidad anidan otras cuestiones que

se vinculan como derechos personalísimos, tales como el honor, la ima-
gen, la dignidad, el perfil frente al público o la opinión personal que de
uno se tiene, etc., que por su variedad llevan a trazar un conjunto de
situaciones que merecen tanto respeto como los ya observados. Por lo
tanto, ¿cuál es la respuesta procesal para ellos? ¿Es el hábeas data?
Se ha simplificado el problema de limitar los derechos que ocupan
el espacio de la intimidad con el fin de precisar las vías procesales es-
pecíficas. En este sentido, Herrán Ortiz sostiene que resulta un claro
desacierto considerar que cuanto menos se conozca de la vida de las
personas, se goza de mayor intimidad, ya que esta no consiste simple-
mente en la ausencia de información personal. En efecto, la intimidad
se refiere a una esfera tan interior del individuo que en principio sólo
él puede revelar. Así, el carácter confidencial de los datos no es, a di-
ferencia del derecho a la intimidad, un instrumento cuya utilización
dependerá de los fines y del modo en que se haga uso de ellos.
En definitiva, si íntimo es lo que cada persona reserva para sí y a
los demás no es lícito invadir, confidencial es aquello que se revela a al-
guien con la intención o ánimo de que no sea revelado a los demás sin
el consentimiento del interesado. De igual manera, no puede descono-
cerse que si bien en un primer acercamiento al derecho a la intimidad,
este se puede relacionar estrechamente al secreto, debe admitirse que
la intimidad no implica exclusivamente la ausencia de información
sobre la vida de la persona; representa, por el contrario, una necesidad
de vida interior o relación intra-personal, de reflexión de los propios
sentimientos y pensamientos.5
La respuesta requiere desgranar cada uno de estos derechos.

El derecho al honor
Reconoce una larga prosapia el derecho al honor. Aparece en las
XII Tablas –carmen famosum–, se encuentra en el derecho romano, en
la Grecia antigua y fue motivo central de buena parte de la historia del
mundo confiar en las personas honorables.

5. Herrán Ortiz, Ana Isabel, op cit., p. 45.

246
 constitución de la caba. edición comentada

Honradez y dignidad personal son premisas del fuero juzgo y las

leyes de las partidas las establecen como principios generales del De-
recho. En palabras de Concepción Rodríguez:
En las grandes universidades del Renacimiento (París, Pavia, Sala-
manca, Coimbra) se comentaron las frases de la Summa de Santo To-
más sobre la vida, la integridad corporal, la tranquilidad espiritual,
el honor y la fama. Las lecciones de Vitoria, llenas de vida y de sen-
timiento humano, despiertan el interés general. Soto expondrá con
su habitual concisión y exactitud sistemática, la nueva doctrina de los
bienes intrínsecos de la persona. Dice que el hombre tiene tres géne-
ros de bienes: 1. La vida; 2. Honor y fama, y 3. Los bienes temporales.
El hombre tiene el dominio de su honor y fama, pero no puede usarlos
como el dinero porque su valor es superior, aquellos bienes son más
nuestros. Honor y fama a los que, por eso, colocará no en el orden de
la vida, sino en el de los bienes externos.6
Tiempo después, los códigos civiles desatienden la esencia de este
derecho personalísimo, quizás influidos por la condición de derecho
fundamental que le otorgó la Declaración de los Derechos del Hombre.
En suma, podemos afirmar que las normas sustanciales no se han
detenido cuidadosamente en la reglamentación de los derechos de la
personalidad hasta bien avanzado el siglo XX, momento que coincide
con su caracterización como derecho constitucional.
Ahora bien, ¿puede ampararse el honor desde el hábeas data?
En principio la respuesta es conflictiva porque el honor por sí mis-
mo no se resguarda por el hábeas data, sino cuando aquel es afectado
con el uso de datos personales. El derecho al honor y al buen nombre
tienen como antecedente el derecho a la buena reputación, pero no
es un tipo de honor afectado por el uso de datos informáticos, que en
aquellos tiempos era absolutamente imprevisible.
En el orden nacional, el artículo 1 de la Ley N° 25326 establece que “el
hábeas data garantiza el derecho al honor” y determina que la pertur-
bación informática se da con la invasión a la persona tomando datos
que se recopilan y transfieren, lo cual provoca una crisis en el derecho
a la identidad. No obstante, la identidad es una parte del honor, pero
no es el honor en sí mismo. Tal como lo sostiene Herrero Tejedor:
6. Concepción Rodríguez, José Luis, Honor, intimidad e imagen, Barcelona, Bosch, 1996,
p. 167.

247
colección doctrina

La identidad se distingue también de la intimidad: aquella asegura

la fiel representación de la propia proyección social; ésta, la no repre-
sentación al exterior de las propias vicisitudes personales, cuando un
tercero no posee un interés socialmente apreciable.7
Es verdad que definir el honor arrastra complejas disquisiciones y
opiniones dispares. Por un lado, de manera general se hallarían impli-
cados valores como la intimidad, la buena fama, la reputación, el res-
peto propio y ajeno, la consideración familiar y social, y en definitiva,
es un sentimiento propio sobre nuestra persona y una estima de los
demás hacia nosotros.
Desde esta perspectiva, se trata de observar qué es lo intolerable
cuando el honor se afecta y qué puede admitirse aun existiendo un
perjuicio contra el derecho de la personalidad.
Este es el criterio predominante: la doble conceptuación que distingue
el honor como resultado del juicio de valor que los demás hombres ha-
cen de nuestras cualidades (honor objetivo), y como el sentimiento y la
conciencia del propio honor: las representaciones que el sujeto tiene
de sí mismo –conciencia del honor– y la voluntad de afirmar su propio
valor –sentimiento del honor–. Resumiendo ambas nociones, De Cupis
define el honor como el íntimo valor moral del hombre, la estima de los
terceros, o bien la consideración social, el buen nombre o buena fama,
así como el sentimiento y conciencia de la propia dignidad.8
Otra visión proviene de su significado etimológico. La Real Aca-
demia dice que el honor es una “cualidad moral que nos lleva al más
severo cumplimiento de nuestros deberes”, mientras que la honra se
define como la “estima y respeto de la propia dignidad”.
De esta lectura surge un honor subjetivo, propio, que se vincula
con la autoestima o propia consideración (dignidad personal) y otro
aspecto objetivo, que es el respeto que de nosotros tienen los demás: la
reputación, en definitiva. Como apunta Concepción Rodríguez:
La concepción jurídica actual, de acuerdo con las enseñanzas cristia-
nas, considera que el honor es inherente al hombre; es un reflejo de la
personalidad y uno de los derechos esenciales que le dan contenido. A

7. Herrero Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Colex, 1994,
p. 234.
8. Herrero Tejedor, Fernando, op. cit, p. 236.

248
 constitución de la caba. edición comentada

toda persona corresponde un mínimo de responsabilidad y honorabi-

lidad, que debe ser protegida por el orden jurídico.9
Nadie –indica Alfredo Orgaz–, está a priori excluido de esa tutela, ni si-
quiera las personas deshonestas o de mala reputación; también estas
pueden ser sujeto pasivo de un delito contra el honor, siempre que de
acuerdo con las circunstancias, el ataque debe ser considerado como
ilegítimo; esto es, como no justificado por un interés superior. La in-
violabilidad de la integridad moral, como la protección de los demás
derechos naturales, no es absoluta e ilimitada.10
Las normas constitucionales no definen el derecho a defender el
honor, sólo asignan una garantía procesal contra toda acción o ame-
naza que lesione la fama, el prestigio, la consideración, la dignidad, la
reputación, el crédito o el sentimiento de estima, por enumerar algu-
nas de las probables alegaciones del interés dañado.
Como regla, la protección llega después de los hechos, por lo que
se torna inevitablemente en un derecho indemnizatorio. A veces, la
reparación se consigue con la publicación de la sentencia que condena
al difamador, sin embargo es evidente que la tacha ya se produjo. En
pocas palabras, no hay sentido preventivo.
Pero veamos la cuestión desde otra perspectiva. ¿Qué ocurre si
una base de datos de información crediticia informa que una perso-
na es un deudor incobrable y que se caracteriza por no cumplir sus
obligaciones? ¿Se aplica el precepto al hábeas data? Una vez más, el
mismo interrogante. ¿Puede considerarse calumniosa la difusión de
datos equivocados, parciales o desactualizados? En principio, parece
que no porque la afectación al honor refiere a una acción realizada a
sabiendas y con intención de dañar, no a la actitud imprudente, ligera
o precipitada de quien transmite un dato sin haberlo confirmado. No
obstante, esta actitud culpable existe.
Resulta así que la acción de hábeas data se afinca en un preciso
punto de referencia, que de por sí es acotado (conocer el dato y reque-
rir su actualidad, supresión o rectificación) y no podría transferirse
hacia otros que cuentan ya con una vía procesal de protección.

9. Concepción Rodríguez, José Luis, op. cit., p. 168.

10. Novoa Monreal, Enrique, Derecho a la vida privada y libertad de información, Madrid
Siglo XXI, 1981, p. 88.

249
colección doctrina

De todos modos, el honor se puede afectar con la transmisión de

datos sensibles o que impliquen alguna forma de discriminación (por
ejemplo la raza o el origen étnico), en cuyo caso la garantía consti-
tucional es procedente para lo que al dato concierne, como también
lo es el proceso civil reparatorio del perjuicio emergente. Serían las
denominadas vías concurrentes, que no pueden impedir el progreso
del hábeas data.
En suma, lo que queremos decir es que aun cuando la protección
del honor y la reputación puedan tener respuestas en el ordenamiento
positivo actual, es bien sabido que la actuación es posterior al hecho y
obra como sanción al ofensor y como reparación para el ofendido.
En cambio, el hábeas data puede servir indirectamente para estos
derechos personalísimos en la medida en que la afectación puede pre-
venirse desde los objetivos que tiene la garantía procesal.
Sostiene Bidart Campos:
… que el hábeas data haya surgido y funcione habitual y normalmen-
te como garantía para preservar la autodeterminación informativa y
la privacidad de datos personales no alcanza para agotar su funcio-
namiento en esa dirección: toda garantía constitucional debe ser tan
elástica cuanto la realidad de una situación determinada lo demande;
y ello a efectos de que rinda su efecto tutelar respecto del derecho que
a través de esa misma garantía se pretende. Como en tantas otras co-
sas, nada de rigideces, estrangulamientos, reduccionismos, ni cosa
semejante. Las garantías deben holgarse y si, acaso, nunca antes nos
imaginamos que íbamos a precisar alegar un “derecho” a la verdad y a
los datos de víctimas desaparecidas, ahora que se hizo necesario hay
que buscar con aperturismo y activismo procesal y judicial la mejor
vía conducente –en cada caso– para que haya una –o más– garantías a
disposición de quien invoca aquel derecho. Si las garantías no sirven
para el fin por el cual existen, no sirven para nada. Y esto no es tolera-
ble ni admisible.11

11. Bidart Campos, Germán J., “¿Hábeas data o qué? ¿Derecho a la verdad o qué?”, Su-
plemento de Derecho Constitucional, Revista La Ley, 15 de febrero de 1999, p. 21 y ss.

250
 constitución de la caba. edición comentada

El derecho a la autodeterminación informativa

A medida que se tamiza el derecho constitucional creado, la última
escala pareciera estar en la autodeterminación informativa. Es decir,
desde la amplia libertad creadora que permite el derecho a la intimi-
dad se llega al reducto de la libertad informática controlada por la per-
sona respecto a sus propios datos.
Es verdad que, entre uno y otro extremo, se levantan voces polémi-
cas para el reconocimiento propio e independiente de la autodetermi-
nación, o que propician un refuerzo de las garantías de la intimidad,
pero en ambos casos queda de manifiesto que el problema está en el
control que se tiene sobre los registros o archivos personales.
Las constantes disquisiciones en torno a la independencia de un de-
recho a la autodeterminación informativa han evitado acuerdos coin-
cidentes. Según Herrán Ortiz se distinguen dos sectores enfrentados,
uno de los cuales rechaza la consideración del derecho a la autodeter-
minación informativa como derecho fundamental por considerar que
es suficiente para ofrecer garantías individuales adecuadas una refor-
mulación del derecho a la intimidad; el otro sector sostiene, por el con-
trario, la necesidad insoslayable de admitir la existencia de un nuevo
derecho fundamental, cuya construcción se asienta sobre el reconoci-
miento al individuo de unas facultades de disposición y decisión res-
pecto a sus propios datos personales, que no sería posible deducir del
tradicional derecho a la intimidad.12
La autodeterminación, como lenguaje técnico, tiene reminiscen-
cias equívocas que nos sugiere sustituirlo por “el derecho a la libre dis-
posición de los datos personales”.
Lo mismo sucede cuando se aplica el término “libertad informá-
tica”, que pareciera indicar la libre utilización de los medios infor-
máticos en el tratamiento de los datos, cuando en realidad se trata pre-
cisamente de lo inverso: poner límites y control a esa libertad.
De esta manera, el hábeas data surge como la mejor herramienta
procesal para encausar el amparo prometido, sea para acceder a las in-
formaciones que sobre él se tengan, como para controlar la exactitud y
autorizar, o no, la circulación de esos datos.

12. Herrán Ortiz, Ana Isabel, op. cit., p. 137.

251
colección doctrina

Si se admite que el derecho a la autodeterminación informativa re-

conoce la facultad del individuo a decidir cuándo y cómo está dispues-
to a permitir que sea difundida su información personal o a difundirla
él mismo –esto es, la facultad de la persona de controlar y conocer los
datos que sobre ella se encuentran en soportes informáticos–, se re-
conoce al individuo una tutela legal para conocer y acceder a las in-
formaciones almacenadas en ficheros de datos que le conciernen, así
como la facultad de controlar, como interesado, la calidad de los datos
inexactos o indebidamente automatizados y consentir su transmisión
para definir así el contenido que integra la libertad informática.
Sin embargo, la garantía no reposa en el reconocimiento de un de-
recho subjetivo propio e individual que pueda catalogarse, indeseable-
mente, como derecho patrimonial (tal como acontece con la profusa
enumeración de derechos que emanan de los códigos sustanciales).
La fuente que nutre la defensa constitucional no es sobre un derecho
de propiedad sobre los datos, como si ellos fueran el objeto de perte-
nencia exclusiva que resultan inalienables e intangibles. El basamento
está en la libertad de resolver con plena libertad sobre el destino que
se pretende dar a los datos y, en su caso, si se autoriza o no el acopio
informativo de ellos.
Por eso, algunos autores prefieren hablar de intimidad informá-
tica para aludir al bien jurídico protegido frente al poder informáti-
co. Sería una proyección de los derechos personalísimos de fuente
constitucional.
En este sentido, Ruíz Miguel manifiesta que esta identificación
constitucional constituye el medio idóneo para eludir las dificultades
que se derivan de la protección de la persona frente a la utilización
informática. Así, entre las posibles dificultades cita la problemática en
torno al rango de la ley que desarrolle este derecho y el acceso al am-
paro ordinario y al constitucional reconocidos en el artículo 53.2 de la
Constitución española.13
De todos modos, la libertad para disponer sobre los datos persona-
les sería una especie dentro de la generosa tutela judicial prometida a
los derechos derivados de vida privada (intimidad y privacidad).

13. Ruíz Miguel, Carlos, “El derecho a la intimidad informática en el ordenamiento

español”, RGD, Nº 607, Madrid, 1995, p. 88

252
 constitución de la caba. edición comentada

Dice el Tribunal Constitucional de Alemania que “no serían com-

patibles con el derecho a la autodeterminación informativa un orden
social y un orden jurídico que hiciese posible al primero, en el que el
ciudadano ya no pudiera saber quién, qué, cuándo y con qué motivo
sabe algo sobre él”.14
La construcción de este nuevo derecho fundamental excede la tra-
dición jurídica que tuvo el derecho a la intimidad, lo que permite que
toda información que concierna a cualquier persona pueda ser contro-
lada por ella misma como un freno al poder informático.
Hoy nadie duda que la vida privada de la persona es un bien que debe
respetarse, porque el ataque a la misma es susceptible de causar un
daño irreparable a la persona en una sociedad como la actual, cuyo
único límite al almacenamiento y tratamiento de datos personales
es el que procede de la imaginación humana. Información relativa al
ocio, a los comercios o a la educación de los hijos, así como a las acti-
vidades profesionales no son inocuas en nuestro desarrollo personal
y en la honorabilidad o imagen que se ofrece al exterior, por lo que
oportunamente entrelazadas y almacenadas “dicen” mucho de cada
individuo y de su personalidad; inmiscuirse en ellas para conocerlas
y tratarlas sin consentimiento representa un peligro del que se debe
ser consciente si se quiere una sociedad libre y en igualdad de oportu-
nidades. Sentir que constantemente se está siendo observado, seguro
de que la totalidad de las acciones serán “registradas” impide el de-
recho a manifestarse en una sociedad con libertad y dificulta el libre
desarrollo de la personalidad. Habida cuenta de los nuevos peligros y
amenazas que el tratamiento informático trae consigo, se sugiere una
conceptuación del derecho a la autodeterminación informativa a tra-
vés de una extensión de su protección frente al uso ilícito o abusivo de
la informática a cualquier información personal que represente una
amenaza para la persona en “manos de terceros”; la interceptación no
consentida de la información debe controlarse y limitarse sin dete-
nerse a averiguar la índole íntima o no de la información.15
En pocas palabras, el derecho a la libre disposición de los datos
personales supone recrear un derecho fundamental que, derivado del
derecho a la vida privada del hombre, le permite resolver por sí mismo

14. Cfr. Herrán Ortiz, Ana Isabel, op. cit., p. 88.

15. Cfr. Herrán Ortiz, Ana Isabel, op. cit., p. 105.

253
colección doctrina

el tratamiento que quiera asignar a los datos que sobre su persona se

almacenen con destinos diferentes. La garantía específica para salva-
guardar el derecho es el proceso constitucional de hábeas data.
Una vez más transcribimos la opinión de Herrán Ortiz, quien con-
creta el alcance del derecho en estos términos:
Si la protección de datos personales no ha podido enmarcarse en los
instrumentos de tutela propios del derecho al honor o a la propia ima-
gen por la limitación conceptual y garantista que implican tales dere-
chos, tampoco el derecho a la intimidad resulta de utilidad para explicar
y fundamentar el fenómeno de la autodeterminación informativa. Des-
de la consideración de un sistema de resarcimiento o meramente in-
demnizatorio no sería deseable ni posible jurídicamente estructurar el
sistema de protección de datos, porque, en ese caso, la protección de
la persona se vería limitada a medidas de naturaleza represiva, con lo
que un aspecto fundamental de la protección de los datos personales,
cual es el carácter preventivo o precautorio, carecería de total relevancia
jurídica. El sistema jurídico que se acoge desde el derecho a la intimidad
no responde a unos criterios fundamentales de precaución, sino que
deben identificarse con un sistema puramente indemnizatorio para la
víctima del agravio. Como fácilmente puede comprenderse, con este es-
quema parece especialmente complicada la configuración jurídica de la
protección de los datos personales desde la perspectiva del derecho a la
intimidad; al afectado, titular de los datos, se le atribuyen en las leyes de
protección de datos personales derechos y facultades individuales que
sólo pueden contemplarse desde la óptica de un derecho principalmen-
te preventivo, que dota al individuo de garantías suficientes para evitar
y controlar la utilización abusiva o ilícita de la información personal re-
gistrada en soportes informáticos.16

El derecho a la vida privada

Toda persona tiene derecho a vivir su propia vida, a desarrollarse
conforme pueda y pretenda, a generar relaciones con otros o a mante-
nerse ajeno y en soledad. Los comportamientos del hombre serán ex-
ternos cuando se proyecten hacia otros dando publicidad a esos actos
y serán internos e intransferibles cuando permanecen en el espacio

16. Herrán Ortiz, Ana Isabel, op. cit., p. 107.

254
 constitución de la caba. edición comentada

interior de la persona. Este es el terreno de lo privado, lo propio, la

esfera de máxima intimidad.17
La vida privada es una parte esencial de la persona que, sin re-
sultar secreta ni de carácter íntimo, merece el mayor de los respetos
para garantizar el normal desarrollo de las libertades.
La doctrina suele distinguir entre la vida privada, una esfera de
retiro y aislamiento donde los demás dejan en paz al sujeto, y la inti-
midad, por la cual el individuo tiene un mundo propio, fuera de los
ojos de los demás. Mientras el derecho a la intimidad tutela la zona
espiritual, reservada de la persona, que permanece en su interior y se
refiere a la conciencia de sí mismo como ser humano libre en su ám-
bito moral e intelectual, el derecho a la vida privada se manifiesta a
través de la realización de actividades y comportamientos en un ám-
bito estrictamente personal, de amistad o familiar en que el sujeto
decide desarrollar su existir, preservando esa esfera de su existencia
del conocimiento general.
Es aquella reflexión que hace Sartre cuando dice que la mirada del
otro nos esclaviza. Esto trasciende la metáfora, porque cuando alguien
nos mira, nos juzga, y cuando nos juzga de algún modo nos domina.
La opinión pública se forma, en buena medida, con este juego su-
til de la observación penetrante; así, la soledad parece emerger como
remedio que relaja la tensión que produce la presencia de quienes
nos miran para analizarnos.
La presencia informática en la vida de las personas es cotidiana,
se manifiesta continuamente desde nuestros primeros pasos en el
día y no nos abandona en la práctica frecuente. A veces, la voluntad
implícita de la persona reporta una autorización no pensada para
quien está observándonos y registrando esos actos y costumbres (v.
gr.: encuestas, inscripciones en concursos, planillas que se comple-
tan a ciertos fines, etc.). Otras veces, la información se debe ofrecer
como un requisito para “entrar” en un ámbito determinado (v. gr.:
asociaciones, entidades financieras, bancos, hoteles, etc.). También
el Estado almacena nuestros datos con finalidades diversas (censo
poblacional, identidad de las personas, historias médicas, etc.) y así,

17. Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Constitucional – Hábeas Data. Doctrina y le-
gislación, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2ª edición, 2011, p. 105 y ss.

255
colección doctrina

sucesivamente, el hombre encuentra que su vida está archivada pro-

lijamente en un banco de información.
Lo trascendente no es el carácter más o menos íntimo de los datos
personales que se cedan, sino las posibilidades infinitas de la técnica
informática para tratar esos datos (posiblemente irrelevantes para la
intimidad de su titular) y extraer de ellos informaciones precisas.
Por tanto no hay datos que sean secretos absolutamente, sino en
la medida en que se han conocido, con lo cual regresamos al punto de
la confidencia o al derecho a la reserva que antes mencionamos. Es
decir, la garantía constitucional del proceso de hábeas data procura
que la vida privada de los hombres no sea invadida ilegítimamen-
te por el acopio o almacenamiento de datos personales, ni que ellos
sean difundidos sin la expresa autorización del titular o de quien
tenga derechos de representación.
A pesar de ello, no es la propia determinación sobre la transmi-
sión del dato lo que caracteriza el derecho a tener una vida privada,
sino el derecho a mantenerse ajeno a las intromisiones ilegítimas o
legítimas pero infundadas.
Muchas veces el límite entre intimidad y privacidad es difuso y no
se puede hallar un derecho preciso que alimente la fuente de protec-
ción respectiva. En definitiva, todo conduce a sostener que la limita-
ción que se persigue pretende, como mínimo, que nadie se entrometa
en la vida de otro sin tener consentimiento para ello y que el individuo
mantenga la libertad de resolver, en todo tiempo y espacio, qué aspec-
tos de su vida personal quiere ocultar o trascender.
En opinión de Bianchi, la distinción entre privacidad e intimidad
es más aparente que real. Para sustentarlo se vale de algunos ejem-
plos: una reunión es íntima o privada cuando asisten a ella algunas
pocas personas elegidas. La correspondencia que intercambian dos
individuos es íntima o privada y no debe ser conocida ni divulgada
por otros. La relación carnal entre dos personas es íntima o privada
y no puede ser objeto de interferencia alguna. En todo caso –y con
ánimo de formular alguna diferencia– podría decirse que lo íntimo
es más privado aún que lo privado. El fuero íntimo de una persona es
lo que sólo le pertenece a ella y está exento de cualquier objetivación
forzosa. Desde este punto de vista, afirma el prestigioso publicista
argentino, el pensamiento es íntimo mientras no sea objeto de ex-

256
 constitución de la caba. edición comentada

teriorización y se transforma en privado cuando es divulgado en un

pequeño o limitado círculo.18
Cuando se estudia el derecho a la vida privada, en realidad, no se
demanda que sea este el fundamento del hábeas data, sino que es una
parte de todo ese cuadro de derechos que mejoran el perfil del proceso
constitucional creado.
Observando atentamente el fenómeno en el tiempo que transcurre
se puede advertir que la distancia está trazada entre la tutela que de-
riva del derecho a la intimidad y, en su caso, el carácter individual que
tiene, por ende signado de derecho personalísimo. Frente a esto, exis-
te una corriente que postula la relación con el “tratamiento de los da-
tos”, en cuyo supuesto la atención no se fija tanto en la persona como
en el interés de preservar la veracidad de la información y el uso que
de ella se hace.
Garzón sostiene que la categoría de protección de datos ha surgido
para aplicarse a nuevas realidades jurídicas, que sólo parcialmente
pueden ser descriptas o fundamentadas a través de la noción tradi-
cional de intimidad. El derecho a la protección de datos, según su
propia expresión, pertenece al contexto de la era informática y cier-
tamente resulta atrevido afirmar que esta compleja disciplina legal
estuviera ya implícita en las referencias generales al derecho a la in-
timidad inserta en cuerpos normativos de ámbito nacional o inter-
nacional de la era preinformática.19

El derecho a la información
El derecho a la información es producto de una sociedad democrá-
tica que reclama saber y conocer el complejo mundo que habita y las
vicisitudes donde está inserto.
La libertad de información juega un papel esencial como garantía
institucional del papel democrático que inspira la Constitución Políti-
ca de este país, el cual presupone el derecho de los ciudadanos a contar

18. Bianchi, Alberto, “Hábeas data y derecho a la privacidad”, El Derecho, Buenos Aires,
E. D., 1995, T. 161, pp. 886 y ss.
19. Garzón Clariana, Gregorio, El marco jurídico de los flujos internacionales de datos, IBI,
Doc. TDF 206, Roma, 1984.

257
colección doctrina

con una amplia y adecuada información respecto a los hechos, que les
permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a
los asuntos públicos.
El derecho a estar informado tiene una doble faceta interesante.
Mientras por un lado privilegia el derecho de los medios de comuni-
cación a publicar y difundir sin restricciones ni límites a la libertad de
prensa, por el otro defiende el derecho individual de las personas para
estar informado sobre datos que le conciernan y estén archivados o
registrados en una base específica.
Este tipo de derecho a estar informado y conocer cuanto sea de ca-
rácter público no es objeto del hábeas data, sino del régimen articula-
do en la Ley N° 104.
Sin embargo, puede ocurrir que una publicación ofenda o dé una
versión equívoca de los hechos, en cuyo caso obrarán los derechos re-
pulsivos consecuentes, como la querella penal o el derecho de rectifica-
ción o respuesta, pero estos no son temas de este ensayo.
Como afirma Gutiérrez Castro:
El contenido de un derecho de la información no se agota con el con-
tenido de un derecho a la información, sino que “la información” es
hoy objeto de un tratamiento especial por los juristas y el derecho a ser
informado por la prensa es sólo uno de sus aspectos, ya que tiene ca-
racterísticas propias y opera tanto como derecho individual, político
y social, amén de su enorme interés como garantía institucional de la
democracia. Así, junto al derecho a la información (libertad de prensa
en toda su gama de aspectos y medios), aparecen otros derechos sub-
jetivos que tienen como objeto directo “la información”, tal es el caso
del derecho de acceso a documentos, registros, archivos y papeles del
gobierno (transparencia de la administración).20
Sí interesa observar cómo el derecho a la información puede apli-
carse en el hábeas data como derecho de saber si se está en un banco de
datos (derecho de acceso) y, en su caso, cuál es el destino que se quiere
aplicar a estos datos (con el fin de resolver su derecho a rectificar, ac-
tualizar, cancelar o solicitar la confidencialidad de ellos).

20. Gutiérrez Castro, Mauricio, Derecho a la información. Acceso y protección de la informa-

ción y datos personales, en 51° período ordinario de sesiones OEA/Ser.Q 4/29 de agosto
de 1997. CJI/SO/doc.9/96 rev. 2, Río de Janeiro, Brasil. El autor cita a De Cupis, Adria-
no, I diritti della personalità, Milán, Giuffrè, 1982, p. 4.

258
 constitución de la caba. edición comentada

Esta es una parte, un extracto del derecho a la información exacta.

En la especie se trata de preservar la intimidad de la persona en sus
actuales circunstancias, procurando así que los datos compilados de
su vida no lo conviertan en un reflejo de lo que fue antes de lo que es.
Existe otra vertiente que no escala en esta cuestión y proviene del
artículo 14.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
establece, con carácter vinculante, que
Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta
en las condiciones que establezca la ley.
La facultad de requerir la cancelación o la corrección de los datos
inexactos otorga el denominado derecho al olvido; esto es, el principio
a tenor del cual ciertas informaciones (por ejemplo, antecedentes de
insolvencia económica) deben ser eliminadas de los archivos trans-
currido un determinado tiempo desde el momento en que acaeció el
hecho a que se refieren para evitar que el individuo quede prisionero
de su pasado.
La corrección de los archivos puede efectuarse por el mismo siste-
ma que los contiene, sea ya por la aclaración que se peticione o por la
información corroborada por la base de datos.
En el mecanismo articulado por el Consejo de Europa, el Convenio
81 previene un “mínimo necesario” de exactitud en los registros, que
comprende la pertinencia, la corrección y la conservación actualizada
de los archivos. Estos organismos de registración, públicos o privados,
generalmente pueden oponerse a las rectificaciones cuando ellas se
promuevan por quienes no sean directamente interesados, excepción
hecha de las pretensiones sostenidas por personas que invoquen un
legítimo interés y la mantención de los datos les provocare riesgos o
daños inminentes.
Por tanto, la subsistencia de un dato caduco en un archivo, registro
o base de datos es ilícita toda vez que no media correspondencia con la
actualidad requerida y, además, no media consentimiento del intere-
sado ni existe un interés público prevalente.

259
colección doctrina

Diferencias del hábeas data con el derecho a la

información
Vinculado al proceso constitucional de hábeas data aparece el dere-
cho a la información, que representa varias cosas importantes.
En torno a los fundamentos que le ofrece a la garantía consti-
tucional creada, es evidente que el derecho, desde esta perspectiva,
permite al individuo exigir al banco de datos la información que ten-
ga sobre su persona.
Sin embargo, debemos recordar que en el conjunto de posibilida-
des que encuadra el derecho a la información aparecen la libertad de
expresión, la libertad de prensa y de imprenta, la libertad de opinión
y otras que, confrontadas con las potencialidades que ofrece el hábeas
data, pueden ocasionar algunas reservas. Quizás, pensando en ellas,
en Argentina el constituyente dejó asentado que el hábeas data no po-
día afectar el secreto de las fuentes periodísticas.21
Ahora bien, como el derecho a la información resume en los hechos
tres actividades: a) la libertad de investigar; b) la libertad de difundir,
y c) la libertad de recibir información y opiniones, cada una de ellas
tiene el correlato de la responsabilidad, razón por la cual existe otro
derecho personal a no recibir información distorsionada y su reflejo
en el derecho a no ser objeto de una información falsa o abusiva.
Uicich lo explica acertadamente al agregar que por libertad de inves-
tigar se entiende la posibilidad irrestricta de utilizar toda la informa-
ción obtenida legalmente y todos los medios existentes en procura de
información. La libertad de difundir es la consecuencia de la facultad
de investigar. Toda esa información obtenida, en la medida en que no
perjudique el legítimo interés de los terceros, goza de la facultad de ser
difundida por cualquiera de los medios de comunicación. La libertad de
recibir información es la faceta pasiva de la ecuación. Así como el ser hu-
mano, por ser tal, goza de la libertad de investigar y de difundir, él mis-
mo es titular del derecho a ser informado, a exigir que la información le
sea brindada. El derecho a la información comprende pues la faceta de
quien tiene la facultad de acceder a la información, así como la del sujeto
pasivo de esa información, quien cuenta con que no sea distorsionada

21. Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Constitucional – Hábeas Data. Ley 25.326 y regla-
mentación, Buenos Aires / Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2011, pp. 154 y ss.

260
 constitución de la caba. edición comentada

o no sea revelada en tanto afecte su intimidad y no exista cuestión de

orden público o de seguridad del Estado que lo justifique.22
De esta manera, el derecho afianza la potestad de control sobre el
derecho a la verdad, tanto para el sujeto activo que está en el archivo o
registro, como para quien recibe la información.
El problema, a juicio de Gutiérrez Castro, se plantea en un conflicto
de intereses. Es decir, no sólo de legalidad, sino sobre todo de legitimi-
dad, vale decir de justicia y racionalidad en el ejercicio de un derecho.
Por decirlo de otro modo, ambos derechos valen: el de quien informa
y el de quien se informa. Pero valen dentro de límites razonables, de
modo que cuando se abusa del derecho de informar, este se ejercita
ilegítimamente. O sea, no es que un derecho se imponga a otro por su
mayor peso, sino que no pueden coexistir dos conductas lícitas y legí-
timas contrapuestas, una debe ceder en el caso concreto ante la otra y,
cuando se cede, es porque no se tenía derecho (legalidad) o porque se
llegó a su límite razonable (legitimidad).23

Derechos de acceso y control

El derecho a solicitar y obtener información de un archivo o registro
de datos para saber si este contiene o no información personal que a al-
guien concierne, constituye el fundamento esencial del hábeas data. Es
el derecho de entrada a los bancos de datos y la garantía principal que
tiene la persona para conocer qué información existe sobre ella.
Resuelto el problema del acceso, el individuo puede resolver con-
ductas posteriores. Podrá validar la información contenida, ratificar la
autorización prestada, si ella se hubiese requerido, tendrá la facultad
de exigir la actualización o rectificación de los datos, y podrá plantear
la supresión de datos sensibles. En cada caso queda de manifiesto el
poder de control de la persona sobre los archivos de datos personales.
Falcón explica la faz procesal de este derecho y sostiene que com-
prende dos pretensiones sucesivas y secuenciales, una subsidiaria de

22. Uicich, Rodolfo Daniel, Los bancos de datos y el derecho a la intimidad, Buenos Aires,
Ad Hoc, 1999, p. 177.
23. Gutiérrez Castro, Mauricio, “Derecho a la información. Acceso y protección de la
información y datos personales”, op. cit.

261
colección doctrina

la otra. La primera de información y la segunda de conocimiento y

ejecución. Como se ve, se trata de un proceso complejo, con inver-
sión sucesiva de pretensiones. Así, la presentación, que puede ser
planteada por vía de proceso sumarísimo o similar expedito, llama-
do en algunos ordenamientos extraordinario y aun plenario rapi-
dísimo, debe contener una pretensión primaria destinada a que se
informe al juzgado de los datos registrados por el Estado (en sí o en
cualquiera de las reparticiones), instituciones o particulares referen-
tes al actor, la finalidad y en su caso las medidas a tomar sobre estos
datos. Dichas medidas se pueden pedir en ese mismo acto (de modo
directo o cautelar) si se conocen o presumen, o reservar esta segunda
petición para el momento en que se haya contestado el informe. No
obstante, los contenidos de la petición inicial no limitan la segunda
petición a la luz del informe presentado. La primera etapa del pro-
cedimiento entonces será de naturaleza informativa y voluntaria, la
segunda podrá tener el carácter de contenciosa.24
De alguna manera, es la libertad de requerir que “se traigan los da-
tos”, cual si fuera la acción exhibitoria propia del hábeas corpus. Aun
cuando es preciso destacar que el acceso no se dirige justamente a los
datos, sino al archivo que los contiene, y por ello las posibilidades de
lograr el control varían con la forma en la que se presenta el pedido.
El acceso será directo cuando la información se pueda lograr por la
simple consulta al banco de datos y este la evacúe por un medio escrito
o la deje disponible en un medio electrónico por el cual se pueda lograr
una rápida visualización.
En cambio, si el requerimiento necesita de la colaboración judicial,
se deben adoptar los recaudos típicos de las formalidades para deman-
dar teniendo en cuenta que se trata de un proceso constitucional que
no podrá ser anulado por el principio de legalidad instrumental.
La idea no es poner exigencias previas que hagan vulnerable el de-
recho de acceso, tales como los recaudos de legitimación o personali-
dad procesal, sino en cambio tener por suficiente la acreditación de
identidad que efectúe la persona afectada o aquella que demuestre un
interés legítimo para realizar el requerimiento.
Dice Herrán Ortiz que el derecho de acceso presenta en la ley espa-
ñola una amplia variedad de posibilidades, que pueden ser resumidas
en la siguiente idea: lo verdaderamente trascendente es que el afecta-
24. Falcón, Enrique M., Hábeas Data, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 83.

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 constitución de la caba. edición comentada

do tenga constancia de la información relativa a sus datos personales

registrados, de un modo claro, completo y exacto, de suerte que se pro-
cure al afectado el conocimiento de aquellos aspectos fundamentales
del tratamiento automatizado de sus datos para poder ejercitar una
defensa de sus derechos con ciertas garantías jurídicas.25
Es importante destacar que el derecho de acceso no le correspon-
de únicamente al particular afectado por la información almacenada
en un banco de datos, sino a toda persona que acredite un interés
legítimo para actuar.
En líneas generales, el derecho de control sobre los archivos y los
datos personales se restringe en contadas ocasiones. Las veces que así
ocurre se fundamentan en cuestiones de seguridad nacional, orden
público, razones mora