JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 17 SECRETARÍA N°33

CONTRA GCBA SOBRE AMPARO - SALUD-

OTROS Número: EXP 104128/2017-0
CUIJ: EXP J-01-00148091-6/2017-0
Actuación Nro: 11008410/2018

“ CONTRA GCBA SOBRE AMPARO” , EXPTE: A104128-2017/0

Ciudad de Buenos Aires, de enero de 2018.-

Y VISTOS: los autos señalados en el epígrafe venidos a despacho para resolver
la medida cautelar solicitada, y
CONSIDERANDO:

I.- A fs. 70/73 se presenta la Sra. DNI ,

por derecho propio, junto a su letrado patrocinante Dr. Gabriel Julio Bedate y solicitan se
disponga la habilitación de la feria judicial “al solo efecto de que se trate y se resuelva la
medida cautelar por salud” que fuera solicitada oportunamente en estas actuaciones.

Destaca que el dictado de la medida cautelar consiste en que se disponga la

suspensión de los efectos de los actos impugnados y se ordene al Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires a que emita un Certificado de Discapacidad Provisorio a la amparista, hasta tanto
se resuelva el fondo de la cuestión.
Señala que se encuentra afectada de múltiples y graves enfermedades, como lo
son HIV, hepatitis C y Cirrosis. Como consecuencia de tales padecimientos, en el año 2011 la
demandada extendió el certificado único de discapacidad. Explica que la Junta Médica que la
evaluó se fundó en el art. 3 de la Ley Nacional 22.431 para declararla persona discapacitada.

Explica que con posterioridad a la obtención de su certificado de discapacidad el

Servicio Nacional de Rehabilitación estableció una reglamentación para la certificación de
enfermedades discapacitantes de origen visceral, la disposición nro. 2574/2011 y su anexo I
(BO 35.352).
A continuación agrega que en el año 2015 el mismo Servicio Nacional de
Rehabilitación sustituyó la disposición original por la nro. 500/2015 (B.O. 33.162).
Indica que en ese contexto debió iniciar los trámites para renovar su certificado
de discapacidad cuyo vencimiento operaba en noviembre de 2016 y en
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virtud de ello se llevó a cabo una Junta Médica en febrero de 2017, quien denegó tal
renovación con fundamento en que si bien la actora posee “hepatitis C en estado cirrótico con
función hepática conservada y clasificación child plugh estadio A … la condición de salud de la
paciente no encuadra dentro de la normativa vigente visceral nro. 500/2015 SNR”.

Relata que recurrió tal denegatoria y que una nueva Junta Médica volvió a
denegarle la renovación del certificado agregando a los argumentos ya expuestos que “No
presenta ascitis ni encefalopatía, hepatograma dentro de los valores normales … al momento
de esta evaluación no encuadra dentro de las normativas vigentes para certificar discapacidad
visceral…”
De todo lo expuesto, concluye la amparista que habiendo sido reconocida como
persona discapacitada en 2011 y encontrándose vigente su enfermedad hepática en las
mismas condiciones que se hallaba en tal momento, el Estado ha obrado de manera
regresiva. Por todo ello, impugna los actos administrativos que denegaron la renovación de su
certificado de discapacidad y propicia la inconstitucionalidad de la disposición 500/2015 SNR
en la cual se fundan, por resultar ésta regresiva y mucho más restrictiva que la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

II.- Que a fs. 75 –a instancias de la parte actora- se dispuso la habilitación de la

feria judicial a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
Atento a que se encontraba pendiente una medida previa dispuesta por el juez
natural, se libró por Secretaría el oficio diligenciado a fs. 78 y 79.
En respuesta a dicho requerimiento se acompañó el informe que luce a fs. 91.
En el mismo se hace especial mención de aquellos estudios médicos realizados con
posterioridad a la denegatoria de la renovación del certificado de discapacidad, mas no se
agregó fundamento alguno respecto de los antecedentes de la decisión impugnada.

Sin perjuicio de lo expresado el Tribunal valora que “a título de

colaboración” con VS y con la Sra. la firmante del informe Liliana Licciardi, Jefe de
División del Ministerio de Salud haya ofrecido los turnos allí consignados.
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III.- Que, en primer término, corresponde precisar que las medidas cautelares
son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas
de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del
hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de
la acción promovida (conf. art. 177, segundo párrafo, del Código Contencioso Administrativo y
Tributario)
Que, con respecto de las decisiones de la Administración Pública, la aplicación
de medidas precautorias es de carácter excepcional debido a la presunción de legitimidad de
aquéllas. Ello exige que su dictado se encuentre precedido de un análisis detallado y
particularmente severo de los recaudos comunes a cualquier medida cautelar (apariencia de
derecho, perjuicio inminente o irreparable y contracautela), atendiendo especialmente a la
mayor o menor verosimilitud del derecho.

Que los referidos supuestos de admisibilidad deben hallarse siempre reunidos,

sin perjuicio de que en su ponderación –por el órgano jurisdiccional- jueguen cierta relación
entre sí y, por lo tanto, cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menos rigor
debe observarse en la valoración del perjuicio inminente o irreparable; la verosimilitud del
derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la
demora.
IV.- Que, sentado lo anterior, cabe precisar que de las constancias

acompañadas surge la veracidad de los hechos relatados por la Sra. , en tanto

acredita que padece las enfermedades crónicas descriptas (ver fs. 24) y que en virtud de ellas
se le otorgó el certificado de discapacidad en el año 2011 (ver fs. 25).
Que, además, según surge de las denegatorias cuyas copias lucen agregadas a
fs. 34 y 35-, la situación fáctica no ha cambiado.
Por el contrario, tales documentos permiten constatar que mediante los
certificados médicos actualizados allí mencionados por la Junta Médica (y cuyo contenido no
fue cuestionado) la actora continúa padeciendo las enfermedades existentes al momento de la
expedición del certificado de discapacidad en el 2011 cuya renovación requiere, en el mismo
grado que en tal oportunidad.
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Lo expuesto nos permite concluir que las circunstancias fácticas (en el caso, las
condiciones de salud de la amparista) no han variado.
Y entonces cabe preguntarse: ¿Cuáles son las razones que llevaron a la Junta
Médica interviniente a una conclusión diferente sobre los mismos antecedentes
sanitarios de la Sra. ?
V.- Indica la actora que lo que habría variado es la reglamentación dispuesta por
el Servicio Nacional de Rehabilitación, resultando la disposición última (nro. 500/2015) más
restrictiva que la que se hallaba vigente al momento de obtener el certificado original.

Agrega que tal cambio de tenor regresivo, y en principio único fundamento de la

denegatoria impugnada, se enmarcaría en un plan estatal mucho más amplio, que ha
involucrado dar de baja a 70.000 personas que tenían el beneficio por discapacidad, hechos
de público conocimiento (ver fs. 6 vta.).
Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el principio de
progresividad en materia de derechos humanos establecido en el Pacto de San José de Costa
Rica (ver art. 26) implica que “los gobiernos tienen la obligación de asegurar condiciones que,
de acuerdo con los recursos materiales del Estado, permitan avanzar gradual y
constantemente hacia la más plena realización de tales derechos. Además, el desarrollo
progresivo de los derechos no se limita a los económicos sociales y culturales. El principio de
la progresividad es inherente a todos los instrumentos de derechos humanos a medida que se
elaboran y amplían” (Informe anual, año 1993, capítulo V).

En relación a ello, no puede soslayarse que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha establecido la obligación “…de los Estados Parte de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta
el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humano” (CIDH, Caso “Gelman vs. Uruguay”, 24/2/2011)

También cabe citar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en un fallo

del año 2015 dijo que “…el principio de progresividad o no regresión que veda
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al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un

principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una
regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia”
(Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c/ PEN y otro s/ acción de amparo,
sentencia del 24/11/2015, fallos 338:1347)

VI.- En este punto, cabe desacatar que el concepto constitucional de Salud en la

Constitución porteña –en el mismo sentido que la normativa internacional en la materia- está
garantizado en forma integral (alimento, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y
ambiente, ver art. 20).
Que en cuanto a la normativa aplicable en la especie, cabe remitirse
brevemente a las leyes 22.431 “Sistema de protección integral de los discapacitados”, 24.901
“Sistemas de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las
personas con discapacidad” (ver especialmente los artículos 2°, 6°, 13° y 34° entre otros) y la
ley 26.378 que aprobó la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
su protocolo facultativo” aprobados mediante resolución de la Asamblea General de la
Naciones Unidas.
Que, de todo lo expuesto, solo puede concluirse que la verosimilitud del derecho
invocado surge, en este estado embrionario del proceso, con la intensidad suficiente, en virtud
de las constancias obrantes en autos y la disposición normativa antes señalada, con las cuales
se demuestra, en principio, que la actora necesita de un determinado tratamiento integral y, en
consecuencia, la falta de su provisión le produciría un grave perjuicio a su salud y por ende
una violación del Estado al principio de No Regresividad en materia de derechos
fundamentales.
A ello, cabe agregar, dentro del limitado marco de conocimiento de este tipo de
medidas que, en principio, la medida aquí solicitada aparece como la única posibilidad de
evitar el daño actual e inminente que le produciría a la actora la falta de acceso a las debidas
prestaciones médicas y de otra índole, a las cuales difícilmente pueda acceder por sí misma.
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Tampoco se advierte, que la concesión de la cautelar implique la afectación de

un interés público al que deba darse prevalencia por sobre el Derecho a la Salud y a la No
Regresividad en su tutela.
Que, a riesgo de sobreabundar, están en juego el derecho a la vida y a la salud
y que esos derechos cuentan con la protección integral que les asigna tanto la Constitución
Nacional y la de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires y las leyes respectivas.

Que, además, debe recordarse que la actora fue reconocida mediante un

certificado de discapacidad como parte integrante de un colectivo especialmente protegido por
la Constitución local, por lo cual, no resulta humana ni éticamente tolerable que se ponga en
peligro su vida o se agrave su condición de salud durante el trámite de estas actuaciones.

Resulta oportuno recordar las palabras del Papa Francisco al señalar que “la
calidad de vida en una sociedad se mide, en buena parte, por la capacidad de incluir a aquellos
que son más débiles y necesitados, por el respeto a su dignidad de hombres y mujeres. Y la
madurez se alcanza cuando tal inclusión no se percibe como algo extraordinario, sino como
algo normal”, expresado en ocasión de recibir en audiencia, en el Vaticano, a numerosas
personas con discapacidad, destacando que “también la persona con discapacidad y con
fragilidad física, psíquica o moral debe participar de la vida de la sociedad, y ser ayudada a
desarrollar su potencialidad en las diferentes dimensiones (…)”

VII.- Por último, cabe destacar que la Sala 3 de la Cámara de Apelaciones del
fuero se ha pronunciado recientemente en forma definitiva en un

caso de características similares al presente (“ contra GCBA sobre

Amparo” expte. A41420-2015/0, sentencia del 12 de abril de 2017), y en tal oportunidad ha
dicho entre otras cuestiones que “…resulta de aplicación en este ámbito el principio pro
homine, ’criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud
del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se
trata de reconocer derechos protegidos e,
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inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer

restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este
principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es,
estar siempre a favor del hombre’ (Mónica Pinto, ‘El principio pro homine. Criterios de
hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos’…)”; aclarando luego que
“… el núcleo del problema a resolver consiste en determinar si la conducta de la
Administración se ajustó a derecho; es decir, si se conformó a las directrices de la CN, de la
CCABA y los instrumentos internacionales reseñados”.

Que en cuanto a las circunstancias de hecho, explica que “…en el año 2010, el
demandante obtuvo un certificado de discapacidad… cuya renovación no le fue otorgada en
2015, sin que mediaran alteraciones significativas en su estado de salud. Según surge de la
causa, la modificación del criterio administrativo se vincula con un cambio en la regulación
aplicable –concretamente, a la emisión de la disposición 639/15-“

Concluyendo luego que “…las obligaciones emergentes de los instrumentos

internacionales citados … en particular, el compromiso de adoptar las medidas necesarias
para lograr la plena integración de las personas con necesidades especiales-, y una aplicación
razonable del principio pro homine llevan a considerar que el demandante es una persona en
una situación de vulnerabilidad particular, que lo convierte en titular de un derecho a una
protección especial. Frente a ello, la demandada debió extremar el cuidado en poner de
manifiesto los motivos que llevaban a una solución distinta y autorizaban a privar al requirente
de la tutela de que había gozado con anterioridad. … Tales omisiones, que no pueden suplirse
por una remisión a la reglamentación aplicable, invalidan la conducta administrativa“

Para finalizar, establece que “la denegatoria cuestionada implica una clara
reducción del nivel de protección que le fue asignado al actor desde el año 2010 –en que se le
otorgó el certificado único de discapacidad-, retroceso que según quedó dicho, no fue
justificado. Por ende, la conducta de la demandada resulta manifiestamente contraria a
derecho.”
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VIII.- En cuanto a la exigencia de la caución, corresponde eximir a la actora de

tener que efectuarla teniendo en cuenta la índole de la enfermedad y la urgencia en la
necesidad de contar con la prestación médico-asistencial adecuada.

En definitiva, por todo lo antes expuesto, R E S U E L V O :

Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Ministerio de Salud- que arbitre todos los
medios necesarios para la renovación provisoria del certificado de

discapacidad de la Sra. (DNI ), con los mismos

términos y efectos que aquel que le fuera otorgado en 2011 y cuya renovación fue denegada,
hasta tanto recaiga decisión definitiva y firme en la presente acción; debiendo informar en
estos autos en el plazo de 2 días respecto del resultado de la gestión realizada.

Regístrese y notifíquese por Secretaría con carácter urgente y con habilitación

de días y horas.