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Fojas: 270

Expte. N 250935 caratulados NABALLES BRIAN EZEQUIEL C/ PRO-

VINCIA DE MENDOZA P/ DAOS Y PERJUICIOS
MENDOZA, 08 de noviembre de 2.017
Y VISTOS
Estos autos arriba intitulados, llamados a dictar sentencia de los que:
RESULTA
1.-Que a fs. 24 se presenta el Dr. Pablo Ral Prieto por el Sr. Brian Ezequiel
Naballes Estrada y formula demanda por daos y perjuicios en contra de la
Provincia de Mendoza, por la suma de pesos trescientos veinte mil ($ 320.000) o lo
que en ms o menos surja de la prueba a rendirse con mas intereses y costas.
Relata que el da 24 de enero de 2.013, siendo las 21:30. hs.
aproximadamente, concurri el actor a la Asociacin de Box con seis amigos, a fin
de obtener las entradas para el partido Boca -River, cuando a las 5 hs. un grupo de
individuos intenta colarse y comienzan los disturbios, encontrndose en calle
Godoy Cruz, no alcanza a ver bien lo que suceda, y la gente comienza a correr,
gritar, escucharon disparos y se vea humo de gases lacrimgenos.
Relata que las personas corran hacia calle Godoy Cruz, y la polica se
encontraba detrs reprimiendo, y en stas condiciones un polica dispara reiteradas
veces, a unos diez metros del lugar donde se encontraba el actor, dispara a baja
altura por lo que un perdign alcanz al Sr. Narballes, golpendole el ojo izquierdo,
por lo que queda tendido en el suelo con mucha sangre, no obtuvo auxilio de la
polica indicndose que un ambulancia no iba a hacerse presente al lugar de los
hechos, fue traslado en taxi al hospital central, estuvo durante un tiempo sin poder
ver absolutamente, y el Dr. Soto le informa que presenta secuelas, cefaleas mareos
y perdida de la visin del ojo izquierdo, con una incapacidad del 42%.
Refiere que existi cumplimiento irregular de las obligaciones legales, que
tiene a su cargo el funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones ; imputa
responsabili-dad a la demandada en funcin del artculo 1.112 y 1113 del CC; es
decir un actuar ilcito del agente de la polica, del dependiente, Cita jurisprudencia.
Explica que existi falta de cuidado y prevencin del agente de polica al
mo-mento de ejercer sus funciones, ya que dispara de modo reiterado, a baja altura
solo a 10 metros de distancia del lugar donde se encontraba, siendo negligente e
ilcito su accionar, debiendo responder el Estado por este hecho, existiendo nexo
adecuado de causalidad.
Reclama dao material en concepto de incapacidad sobreviniente que
estima en el orden del 42%, la suma de $ 200.000; en concepto de gastos mdicos
la suma de $ 20.000 y en concepto de dao moral la suma de $ 100.000.-
Ofrece pruebas
2.- A fs. 39 se hace parte el Gobierno de la Provincia de Mendoza, y
contesta la demanda solicitando el rechazo de la accin con costas.
Efecta una negativa general y particular de los hechos invocados, impugna
y desconoce la totalidad de la prueba rendida.
Efecta consideraciones en torno a la responsabilidad del Estado y luego
refiere que niega que el dao sufrido sea a consecuencia del accionar de la polica y
afirma que en tal caso, ello solo puede explicarse por la conducta del reclamante,
puesto que no es posible que el perdign simplemente le lastime un ojo, le hubiera
vaciado el ojo, por lo que solamente podra haber sido alcanzado por una posta de
goma , municin que se utiliza para reprimir desrdenes., y esta municin tiene
escasos metros, es de muy corto alcance, por lo que el actor estaba participando de
los disturbios activamente., los uniformados no se aproximan a uno o dos metros de
los dscolos, conservan una distancia de entre 8 o 10 metros por propia proteccin,
es la distancia indicada por el accionante, por lo que puede concluirse que el actor
estaba enfrentando un primera fila a los efectivos policiales, y la post solo golpe al
actor; entre el actor y los agentes del orden no haba nadie que se interpusiera;
encabezando el grupo de los que participaban en los disturbios o estaba entre los
ms prximos.
Niega e impugna los rubros reclamados, con relacin al rubro incapacidad
so-breviniente, sostiene que el actor dice ser albail, y este trabajo es eventual y mal
remunerado, por lo que la indemnizacin es excesiva. Ofrece pruebas y funda en
derecho
A fs. 48 contesta demanda Fiscala de Estado. Efecta una negativa de los
hechos e impugna documentacin.
Aduce que los daos que se reclaman no fueron provocados como
consecuencia del accionar negligente, culpable o doloso de personal alguno
dependiente a la Provincia de Mendoza, no existiendo relacin causal adecuada
entre el accionar de los agentes y el dao.
 An cuando se demostrara que la herida del ojo izquierdo del actor proviene
del disparo de las fuerzas de seguridad que actuaron en el procedimiento en
cuestin, lo cierto es que el accionante tuvo directa participacin en los hechos
motivo de esta causa, justificando la actividad represiva del personal policial,
puesto que el actor se encontraba prximo a la reyerta desencadenada en el lugar, lo
que explica el golpe del proyectil en el glbulo ocular, incidiendo su proceder en el
desgraciado desenlace con-sistente en la prdida parcial de su visin.
Refiere que la conducta ha interrumpido parcialmente el nexo causal ,
descartando una responsabilidad exclusiva del Estado Provincial, debiendo
merituarse el porcentaje de incidencia de la conducta de la propia vctima en el
desencadenamiento de los hechos.
En otro orden de ideas con cita de jurisprudencia sostiene que la actora debe
demostrar culpa y(/ o dolo, y ni siquiera se preocupado por individualizar a los
causantes del hecho.
Finalmente, impugna los rubros y los montos reclamados
3.- A fs. 55 se abre la causa a prueba. A fs. 65 se dicta el auto de
sustanciacin de las pruebas. Adems de la prueba instrumental se han rendido los
siguientes elementos probatorios: expediente penal; informativa hospital central;
original recorte periodstico, testimonial Sr. Flavio Maximiliano Castro Sanchez;
Florencia Estrada, Matas Chavez; Eduardo Araujo; informe OSECAC; ;
certificado mdico Centro Visin; informe pericial psicolgico; informe pericial
mdico clnico.
A fs. 244 se ponen los autos a la oficina para alegar. Af s. se agregan
quedando la causa en estado de dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO
1.-Derecho transitorio
Teniendo en cuenta que segn la plataforma fctica relatada en el escrito de
demanda, estamos ante un suceso acaecido el da 25 de enero de 2.013, es decir
con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial
Unificado, (01 de agosto de 2015), que se le imputa a la demandada y por el que se
reclaman daos y perjuicios sufridos, corresponde aplicar en materia de
responsabilidad la normativa vigente al momento del hecho, es decir las normas
dispuestas en el Cdigo de Vlez, por cuanto los presupuestos de la responsabilidad
constituyen una cuestin vinculada a la constitucin de la relacin jurdica, por lo
que ha de estarse en este punto a las normas contenidas en la anterior legislacin,
por ser la vigente al momento del hecho antijurdico daoso. (Kemelmajer de
Carlucci, A., La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurdicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015, p. 100 y 158),
con excepcin de las consecuencias no consumadas, como son los intereses
moratorios que cabe aplicar el artculo 768 inc. c) del CCCN.- (art. 7 CCCN).
2.- Plataforma fctica
En autos, el actor reclama los daos y perjuicios que dice haber sufrido, a
raz de haber recibido el da 25 de enero de 2.013 a las 5 horas, aproximadamente,
el im-pacto de un perdign en su ojo izquierdo, producto del disparo a baja altura
efectuado por la polica a unos 10 metros del lugar donde se encontraba; indicando
que el hecho ocurri cuando personal policial estaba reprimiendo en el lugar,
debido a disturbios ocasionados por individuos que intentaron colarse en la fila para
obtener entradas para el partido Boca -River, las que se vendan en la Asociacin de
Box, ubicada en calle Mitre y Godoy Cruz.
Imputa falta de cuidado y previsin del agente de polica al momento de
ejercer sus funciones, puesto que dispara en forma reiterada, a baja altura, y a 10
metros donde se encontraba.
En suma demanda por el irregular cumplimiento de obligaciones legales.
A su turno, la demandada niega los hechos invocados, el dao sufrido, la
concurrencia del actor en el lugar, el disparo por parte de un agente oficial y la
forma en que lo habra efectuado segn relato del accionante, y se defiende
bsicamente indicando lo siguiente:
*si el actor result lesionado fue porque estaba participando de los hechos
con-trarios al orden.
*existi culpa de la vctima, ya que no ha sido un perdign el que alcanz el
ojo del accionante ya que de ser ello as hubiera vaciado el ojo; por lo que podra
haber sido alcanzado por una bala de goma, que se utiliza para reprimir disturbios,
de muy corto alcance, metros; siendo ello as estaba participando de los disturbios
activamente.
*los uniformados conservan una distancia de 8 o 10 metros, por que como
es la distancia que indica el actor, no cabe ms que concluir que el actor estaba
participando de los disturbios y enfrentado en primera fila a los efectivos
policiales., mxime si solo la posta lo lesiona a l, no existiendo entre la polica y el
actor ningn intermediario-.
En suma invoca culpa de la vctima por haber participado de los disturbios y
haberse enfrentado con la polica es decir no haber sido ajeno a los disturbios, y
arriba a esta conclusin con el fundamento de que recibi un impacto de bala que
tiene poco alcance, y por estar a diez metros de la polica, que es la distancia que
guarda la polica con los manifestantes.
3.- Anlisis de la prueba.
Descripta la plataforma fctica, puntualizados los hechos controvertidos y la
invocacin de la eximente de culpa de la vctima, analizar el material probatorio a
fin de comprobar si se encuentran reunidos en la causa los presupuestos de
responsabili-dad del Estado.
Recuerdo que est controvertido el hecho mismo, es decir que el actor
estuviese presente en lugar indicado, tambin que haya recibido un disparo con un
arma de la polica, y que el dao que reclama guarde relacin de causalidad.
El actor afirma que fue herido en el ojo con un disparo de un arma de
polica, en tanto que, la demandada adems de negar el hecho invoca la culpa del
primero, como provocador de la conducta adoptada.
En cuanto a la prueba del hecho en s, estimo que existen elementos
probatorios que acreditan la versin del actor.
La concurrencia del actor en el lugar de los hechos, y que en tal ocasin
recibi un impacto de bala en el ojo proveniente de un arma de la polica, est
probado en la causa.
En efecto, el testigo Flavio Castro (ver fs. 118/119) dijo que junto con el
actor haban llegado a las 10: 30 de la noche , haba mucha gente, a las tres de la
maana del otro da comenzaron los disturbios, la polica comenz a actuar,
empez a tirar escopetazos, gas pimienta, a los hinchas que estaban en la cola que
se cubrieron con nosotros. Y all fue cuando recibi el disparo en la cara ; sufriendo
lesiones, un per-dign en el ojo.
Este testigo tambin declar en la causa penal obrante a fs. 31.-
En forma coincidente se expresa el testigo Florencia Estrada (ver fs. 120),
indica que los problemas empezaron a las cuatro de la maana, con la gente y la
polica, los policas empezaron a disparar balines de goma, perdigones, la gente se
vena par donde estbamos, la polica motorizada empez a disparar y fue all
cuando recibi el impacto en el ojo.
En similar sentido se expresa el testigo a fs. 122, en cuanto a que el disparo
provino de la polica.
La declaracin obrante a fs. 123 tambin da cuenta de que la polica empez
a reprimir a los que estaban en el lugar, sin importar si haban nios, mujeres,
personas grandes, repriman a una distancia de menos de cinco metros, nosotros nos
quedamos all, y nos tiramos al piso, y fue cuando le pegaron a Brian.-
 De los antecedentes reseados y la prueba producida en autos, luce
indubitablemente acreditado que la lesin sufrida por el actor que le produjo un
dao en su integridad fsica, se debi a la actividad desplegada por la autoridad
policial en los hechos acaecidos, al recibir en el ojo un disparo de arma manipulada
por la polica, en ocasin de reprimir un disturbio ocasionado por un grupo de
hinchas, en la compra de entradas de un partido de futbol en la Federacin de Box.-
Ahora bien, en cuanto a la eximente invocada por la demandada dir que la
mima se funda exclusivamente en la causa generadora del dao, por lo que para su
exclusin, es necesario probar que la conducta (comportamiento o accionar) de la
vctima o de un tercero, constituye la causa del dao, ya que lo que interesa, es la
ido-neidad de la actuacin de la vctima o de un tercero para producir el evento
daoso y como factor interruptivo total o parcialmente de la relacin de causalidad.
Se admite, entonces, la exclusin parcial de la responsabilidad del dueo o
guardin, en la medida en que la conducta de la vctima (o de un tercero), ha
generado causal o con-causalmente el evento daoso.
El vnculo de causalidad, exige una relacin efectiva y adecuada (normal)
entre una accin y omisin y el dao, ste debe haber sido causado u ocasionado
por aqul. Para establecer la causa del dao, es necesario hacer un juicio de
probabilidad, determinado qu se halla en conexin causal adecuada con el acto
ilcito, o sea, que el efecto daoso es el que deba resultar normalmente de la accin
y omisin antijurdica, segn el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del
Cdigo Civil).
En el caso de autos, las testimoniales rendidas en la causa, no acreditan de
modo alguno la versin de los hechos o plataforma que plantea la demandada en
cuanto a que el actor formaba parte del grupo de rebeldes, o de manifestantes y
menos an que su conducta haya sido de enfrentamiento con la polica, sino que
ms bien, lo que atin fue de protegerse de los disparos.-
Es cierto que existen algunas contradicciones entre los testigos; as el testigo
que declar a fs. 118, dijo que pasaron 20 minutos desde que comenz la represin
hasta el disparo que recibi el actor, y que atinaron a cubrirse las caras; mientras
que el testigo que declar en la causa a fs. 120, dijo que haba pasado una hora y
que corrieron hacia la calle Godoy Cruz.-
Sin embargo, de las declaraciones y prueba rendida, no surge que el actor
hubiese participado en los disturbios y enfrentamientos con la polica u originado la
revuelta; en suma la alegada culpa de la vctima no est probada.
 El hecho de la vctima debe ser cierto. Cualquier elemento o induccin no
muy claros o definidos no son suficientes para considerar la existencia del hecho de
la vctima sin mayores ponderaciones, y que las presunciones legales se levantan
slo ante pruebas convincentes que no dejen lugar a dudas. Si el juez tiene dudas
sobre la configuracin de esta eximente, debe resolver a favor de la vctima. (in
dubio pro victimae) (SAGARNA, Fernando A, Comentario al art. 1.111 del Cdigo
Civil, en BUERES, Alberto j., Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, Tomo 3 A, pg.
422 y 423; PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de
Derecho Privado. Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 1.999, Tomo III, pg.
111).
En los alegatos la demandada introduce un argumento novedoso en cuanto a
que alude a la culpa de la vctima por haber tomado l y sus compaeros una
actitud temeraria, imprudente, con falta de sentido comn al persistir en un sitio
donde inadaptados debieron ser reprimidos por la polica generando una zona de
peligro para el que estuviera en el lugar.
En primer lugar, no corresponde que este argumento sea tratado, puesto que
ello no fue debida y oportunamente invocado al momento de contestar la demanda,
no formando parte del argumento defensivo; de lo contrario se violara el principio
de congruencia; asimismo y si lo dicho no fuera compartido , tampoco surge de la
prueba rendida y menos an que la actitud del damnificado contribuyera
causalmente en la produccin del evento.
En suma, la accionada a criterio de la Suscripta, no ha logrado probar su
versin de los hechos, ntese que a fs. 56 ofreci prueba pericial de perito en
balstica, y tampoco la rinde y menos an la eximente invocada.
Finalmente, dir que, el haber sido alcanzado el actor por una bala, no
necesa-riamente conlleva a que la vctima estaba participando de los disturbios, y
por la distancia en que se encontraba no necesariamente implica que se haya
enfrentado con la polica, mxime si lo testigos refieren a que hubo confusin con
los hinchas y manifestantes y la gente que estaba intentando comprar la entrada
siendo algunos de ellos mujeres y nios.
En suma, entiendo que no corresponde tener por configurada eximente de
res-ponsabilidad ni la ruptura del nexo causal por culpa de la vctima, puesto que
en modo alguno surge que su conducta haya infludo decididamente en la actuacin
del agente policial, ni tampoco en el dao sufrido.-
 Finalmente, la relacin de causalidad entre el hecho y el dao, surge
probada en la causa, con la prueba instrumental y pericial rendida, puesto que de la
prueba surge que el actor sufri un dao en el ojo producto de un disparo de arma.
A ello agrego que los testigos que declararon en la causa, todos ellos son
contestes en afirmar que el actor fue alcanzado por una bala en el ojo izquierdo.-
Ahora bien, las caractersticas del hecho en cuestin, nos permite encuadrar
la responsabilidad del Estado en la prestacin del servicio de seguridad pblica,
por daos causados a la integridad personal, con armas manipuladas por agentes
policia-les.
De modo tal que en el sub judice concurren los requisitos exigidos por la
doctrina judicial como presupuestos de configuracin de la responsabilidad estatal:
a) existencia de un dao actual y cierto; b) imputabilidad material de los daos al
Estado; c) relacin de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio (conf.
C.S.J.N., Fallos: 319: 2658). Tratndose del accionar legtimo del Estado tales
requisitos se completan con los relativos a la necesidad de que se configure un
sacrificio especial en el perjudicado y la ausencia del deber jurdico de soportar el
dao (conf. C.S.J.N., Fallos: 315: 1027, in re Columbia).
La circunstancia que no haya sido identificado ni individualizado al autor de
las lesiones inferidas al accionante, no obsta a la responsabilidad estatal por su
actividad legtima, ya que el factor de atribucin es objetivo prescinde de la
persona- y se sustenta en dos elementos: el sacrificio especial y la ausencia del
deber de soportar el dao.
Cuando se trata de un servicio pblico que el Estado presta a la comunidad,
aqul responde directamente por la falta de una regular prestacin, esto es, aunque
la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputacin directa al
titular del servicio.
Cuando la actividad estatal, aunque inspirada en propsitos de inters
colectivo, es causa de un perjuicio para los particulares, el dao debe ser resarcido
en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito, no pudiendo la
solucin subsumirse en las normas propias del derecho comn, sino que el caso
debe resolverse a la luz del derecho pblico y con fundamento en el principio de
igualdad ante las cargas pblicas consagrado en el artculo 16 de la Constitucin
Nacional y el derecho de propiedad garantizado por el artculo 17 de la Norma
Suprema.
La Corte Suprema de Justicia Nacional ha sealado que si la accin
policial o como propsito mantener el orden y fue provocada por un estado de
necesidad y por ende asuma la condicin de lcita, ello no significa que el
damnificado no tenga derecho a ser resarcido. Ello es as por cuanto si en el
ejercicio del poder de polica de seguridad se crea un riesgo cierto por las
exigencias que impone, y ese riesgo se mani-fiesta en un dao, es justo que sea toda
la comunidad en cuyo beneficio se halla organizado el servicio la que contribuya a
su reparacin y no el sujeto sobre el que recae el perjuicio que no tiene el deber
jurdico de soportar (C.S.J.N., in re Toscano, Gustavo Cayetano c/ Buenos Aires,
Provincia de s/ Daos y Perjuicios, sent. 7-II-1995; in re Tatedetuti S.A. c/
Provincia de Buenos Aires, sent. 15-VII-1997).
Destaca el Mximo Tribunal que cuando el accionar del personal policial se
encuadra en el marco de su funcin especfica, esto es, la de atender a un servicio
que beneficia a la colectividad en general, pero si al producir en ese ejercicio una
lesin a los bienes o a la persona de alguno de sus integrantes, es de estricta justicia
que la comunidad los afronte, no porque la conducta estatal sea contraria a derecho
sino porque el sujeto sobre el que recae el dao no tiene el deber jurdico de
soportarlo. As acreditada la lesin que afecta al accionante y que ella no provenga
de una conducta propia que la origine, se reconoce como causa eficiente aquel
accionar y, en tal caso, la no admisin de la reparacin significara un gravamen
desproporcionado que excede la cuota normal de sacrificio que supone la vida en
comunidad (C.S.J.N., causa Rebesco, Luis Mario c/ Polica Federal Argentina
(Estado Nacional-Ministerio del Interior) s/ Daos y Perjuicios, sent. 21-III-
1995).
Puntualiza el Tribunal que tal conclusin, emana de un principio que se
sustenta en garantas constitucionales (artculos 16 y 17 de la Constitucin
Nacional), se afirma en el concepto de que las cargas de la participacin necesaria
para el logro de una utilidad colectiva deben distribuirse proporcionalmente entre
los miembros del cuerpo social y no deben recaer sobre uno solo de ellos. En el
caso, no hay razn justificante que legitime el perjuicio sufrido por el actor y para
su reconocimiento no es necesario indagar en la existencia de factores subjetivos de
atribucin de responsabilidad sino que debe estarse a aqul, de naturaleza objetiva,
que encuentra fundamento en la garanta irrenunciable para el Estado de amparar
elementales derechos de sus integrantes (Fallos: 310: 1826; causas Lozano
Gmez, Juan Carlos c/ Provincia Buenos Aires de s/ daos y perjuicios, sentencia
del 12 de mayo de 1992; Rebesco cit.; Mochi, Ermanno y otra c/ Buenos Aires
Provincia de s/ daos y perjuicios, sent. del 20-III-2003).
 Ello pues cuando la actividad lcita estatal, aunque inspirada en propsitos
de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los
particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general- esos daos deben
ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lcito. Criterio que
sustenta diversos precedentes de la Corte Nacional en los que sostuvo que el
ejercicio de funciones estatales atinentes al poder de polica, como el resguardo de
la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, no impide la
responsabilidad del Estado en la medida en que se prive a alguno de ellos de su
propiedad o se lo lesiones en sus atributos esenciales (C.S.J.N., Fallos: 312: 2266 y
sus citas).
En el marco de tal hermenutica jurisprudencial, cabe concluir que existe
rela-cin causal entre el obrar de la Provincia y el hecho generador de los daos que
se controvierten en el sub judice, por lo que su responsabilidad resulta
comprometida, ya que no existe el deber por parte de la vctima de soportar un
perjuicio desproporcionado, correspondiendo en consecuencia, resarcir el dao
provocado por la actuacin policial.
Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio resulta de una
violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, e implica una
apreciacin en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los
medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el
grado de previsibilidad del dao.
En el caso, luce configurada una falta de servicio que obliga a imputar
responsabilidad al Estado Provincial en funcin del artculo 1112 CC.,
encontrndose acreditada la relacin o nexo de causalidad necesarios entre el dao
y la pretendida actividad estatal con la consiguiente imputacin.
Se ha dicho que: "El Estado resultar entonces civilmente responsable
siempre que se acredite una relacin causal adecuada entre el incumplimiento de su
obligacin y el dao producido, es decir cuando el damnificado demuestre la
existencia de un obrar u omisin de un deber a cargo del Estado, a consecuencia de
lo cual hubiese sufrido un perjuicio" (conf. F. Trigo Represas, JA-1999-380).
Tambin que: "...quien contrae la obligacin de prestar un servicio -en el
caso, de polica de seguridad- lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el
fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su
incumplimiento o su ejecucin irregular -Art. 1112 del Cdigo Civil- (Fallos:
321:1776 y sus citas)." (CSJN [Link] Originario 28-V-2002).
 Por todas las consideraciones expuestas, la accin prospera con los alcances
que ms adelante me referir.
5.- La indemnizacin.
a.- Incapacidad sobreviniente
Refiere que el actor tena 20 aos y se dedicaba a las tareas de albail, que
sufri la prdida de visin de su ojo izquierdo generando ello cefaleas, mareos y
una incapacidad del 42% Reclama la suma de $ 200.000.
Es decir que reclama una incapacidad fsica.-
En los alegatos pide se efecte la sumatoria de incapacidad fsica y psquica,
y mediante aplicacin de frmulas matemticas arriba al importe de $ 508.320.-
Adelanto que no corresponde efectuar la sumatoria de incapacidades por
cuanto el actor solo pidi incapacidad fsica en la demanda, de lo contario se estar
violando el principio de congruencia al otorgar indemnizacin por un rubro no
solicitado oportunamente, sin perjuicio de considerar las conclusiones del informe
pericial psicolgico al momento de ponderar la indemnizacin que corresponde en
concepto de dao extra-patrimonial.
Sentado ello dir que, la lesin a la integridad psicofsica, es el presupuesto
de los daos resarcibles (morales y patrimoniales), pero no deben confundirse las
lesiones que pueden inferir un determinado hecho, con el o los daos resarcibles
que aquellas lesiones pueden producir. No siempre surge un perjuicio resarcible a
pesar de la causa-cin de determinadas lesiones. Por ejemplo, no existe dao
material alguno, a pesar del menoscabo a la integridad psicofsica, para quien ha
visto cubiertos su gastos teraputicos por un ente mutual, no ha sufrido prdida de
ganancias durante el perodo de curacin y no experimenta secuelas incapacitantes
o aminorantes ulteriores. Por ello, en materia de resarcimiento del perjuicio
emergente, por atentado contra la integridad psicofsica, interesa la invocacin y
prueba, no slo de las lesiones en s mismas o en su materialidad, sino tambin de
los gastos que debieron afrontarse para la asistencia mdica, si la vctima
desempeaba alguna actividad productiva o de otra ndole que se vio interrumpida,
si concurren secuelas incapacitantes futuras y cul sera su gravitacin pre-visible
en la rbita econmica o existencial del disminuido, y si dichas secuelas son
verosmilmente temporales o permanentes (conf. Zavala de Gonzlez, Matilde,
Resarcimiento de daos, volumen 2 a, Daos a las personas, Ed Hammurabi, 1.996,
pag. 55).
La incapacidad es la inhabilidad o impedimento o bien dificultad apreciable
en algn grado, para el ejercicio de funciones vitales. La incapacidad sobreviniente
es la que se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curacin y
convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de
la vctima. Exis-ten dos especies de incapacidades segn la ndole de las aptitudes
cercenadas o menoscabadas. La incapacidad laborativa, que tiene en cuenta las
potencialidades productivas del sujeto, en cambio la incapacidad vital, es la que
abarca las integrales proyecciones de la persona en lo individual y en lo social (vida
de relacin). (Conf. Zavala de Gonzalez, Matilde, ob. cit, pag, 286 y sgtes.)
La Corte Nacional ha reconocido que la integridad fsica tiene por s
misma un valor indemnizable y su lesin comprende a ms de aquella actividad
econmica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al mbito domstico,
cultural o social con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida
(Pose, Jos Daniel v. Provincia del Chubut y otra s/daos y perjuicios. Fecha
1/12/1992. Lexis Nexis No. 4/27251).
Por ende, el dao en el aspecto fsico o psquico debe ser resarcido por
tratarse de una disminucin en la capacidad vital. Es que el dao por incapacidad
proviene de la vida misma y del vivir en sus posibilidades activas. En suma toda
lesin de carcter permanente, ocasione o no un dao econmico, debe ser
indemnizada como valor del que la vctima se vio privada, an cuando sta no
ejerciera ninguna actividad lucrativa, puesto que la reparacin comprende no slo el
aspecto laborativo, sino tambin todas las consecuencias que afectan la
personalidad ntegramente considerada (SCJMza. Terra-za, Carlos c/Alderete,
Antonio R. y otros. Fecha 8/5/2000. Lexis Nexis No. Citar Lexis N 70008292).
Sentado ello dir que, de la prueba rendida en la causa, surge la relacin de
causalidad entre el hecho imputable a la demandada y el dao sufrido.
En efecto, los testigos que declararon en la causa, todos ellos son contestes
en afirmar que el actor fue alcanzado por una bala en el ojo izquierdo.-
A fs. 06 del expediente penal iniciado por el propio actor a raz de la
denuncia del hecho formulada en fecha 26 de enero de 2.013, surge el informe del
mdico de sanidad policial, que indica: traumatismo contuso de ojo izquierdo,
lcera corneal inferior, lasceracin conjuntival, edema corneal en pliegues
descendentes, adjunta ecografa. Mendoza, 28/01/2.013
A fs. 08 del expediente penal se agrega un informe de guarda del Hospital
Central fecha de ingreso el 26/01/2.013por sufrir TX contuso ojo con bala de goma,
lcera corneal, laceracin, edema corneal.
Surge que a fs. 151 se agrega un certificado de Centro Visin Clnica Oftal-
molgica, que indica con fecha 18/11/2.015, paciente evaluado el 30 de enero de
2.013, accidentes de trauma contuso con bala de goma el 26/01/2.013, hipema de 4
mm, retroceso angular luxacin de cristalino PIO 7mmng, edema cerbral con
pliegues en Decemet, se indica ecografa ocular y se medica. No se ve el fondo de
ojo, hemovitre, mal pronstico.
A fs. 219 se ha rendido prueba pericial mdica que informa que el actor
sufri un accidente por una bala de goma arrojada por la polica, sufriendo por ello
un grave traumatismo en su ojo izquierdo que deja como secuela la prdida de
visin del mismo con importante lesin debido a catarata traumtica con luxacin
de cristalino, prdida de la agudeza visual unilateral por compromiso de los medios
trasparentes que da una incapacidad del 42% mas factores de ponderacin del 2%
lo que lleva a una incapacidad del 46%.-; refiere adems que las secuelas son
graves lo que lleva a la prdida unilateral de la misma, afectndolos
considerablemente y que no aprobar un examen preocupacional.
Esta pericia no fue observada por la demandada segn el procedimiento
establecido en el artculo, sino hace reserva para los alegatos.
La jurisprudencia ha reconocido que la prueba pericial es de fundamental
importancia para determinar la incapacidad y la relacin causal de sa con el hecho
ilcito, y que en principio los daos fsicos y la consiguiente incapacidad, deben
acreditarse mediante peritaje, por tratarse de materia tcnica que torna relevante la
opinin de expertos y que el peritaje tiene importancia para comprobar la ndole de
las lesiones y su gravitacin negativa, as como la relacin causal con el accidente,
(Conf. 5CCA fallo de fecha 10/12/12, n 14.183 caratulado Bianchi Ana Laura y
ots. c/ Cataneo Edgardo p d y p).
Se ha dicho que: Es una manifestacin de prudencia jurdica atenerse a la
opinin del experto, sin que por ello se resigne la atribucin de administrar justicia;
lo es a condicin que el dictamen aparezca suficientemente fundado, con fuerza
asertiva y razonadamente fundada y sin que se le opongan argumentos de suficiente
peso u otras probanzas de igual o mayor idoneidad, como para apartarse de sus
conclusiones. (4 CC, LS 169:296; LA 180:185).
En el caso de autos, no encuentro motivos para apartarme de las
conclusiones de los informes periciales puesto que concuerda con elementos
objetivos concomitantes al accidente de trnsito, tales como
Sentado ello, es sabido tambin que los porcentuales de incapacidad
laborativa fijados desde el punto de vista mdico legal, no pueden trasladarse
automticamente a la evaluacin del perjuicio. La jurisprudencia, reiteradamente ha
resuelto que para fijar la indemnizacin, no se debe atender a porcentuales de
incapacidad determinados en fijacin de tablas genricas propias del derecho
laboral, sino que se debe ponderar la concreta incidencia patrimonial que las
secuelas del accidente pueden tener sobre la vctima, segn su naturaleza y entidad
y las circunstancias personales y sociales en que se desenvuelve la vida del
damnificado (L.L. 1.987 -E-78; L.L. 1.988-D-519).
Entonces, los porcentajes de incapacidad fijados por los peritos, constituyen
elementos bsicos para cuantificar el dao sufrido, pero deben merituarse otros
factores que permitirn averiguar de qu manera la incapacidad repercute no slo
en el mbito productivo o econmicos, sino tambin en las restantes actividades o
facetas esenciales (domsticas, deportivas, vida de relacin, etc.).
Apreciando todo el material probatorio rendido, tengo para mi que, el actor
ha quedado con secuelas a consecuencia del traumatismo en el ojo izquierdo, que
genera una prdida de visin del ojo izquierdo.-
En lo referente a la cuantificacin del rubro en trato, debe apreciarse que en
materia de indemnizacin por las consecuencias daosas, rige el principio de
repara-cin plena, vigente tanto en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield (arts. 1.068,
1.069, 1.077, 1.079, 1.109 y concordantes) como en el Nuevo Cdigo Civil y
Comercial ( art. 1740).Es decir que se debe colocar a la vctima en la misma
posicin que se encon-traba antes del hecho.
El Cdigo Civil y Comercial vigente, en su artculo 1746 establece que En
caso de lesiones o incapacidad permanente, fsica o psquica, total o parcial, la
indemnizacin debe ser evaluada mediante la determinacin de un capital, de tal
modo que sus rentas cubran la disminucin de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o econmicamente valorables, y que se agote al
trmino del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades. Se presumen los gastos mdicos, farmacuticos y por transporte que
resultan razonables en funcin de la ndole de las lesiones o la incapacidad. En el
supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el dao aunque el
damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnizacin
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
Es decir que establece para la fijacin de la indemnizacin por lesiones o
incapacidad fsica o psquica, la utilizacin de criterios matemticos.
Prestigiosa doctrina entiende que esta norma es de aplicacin inmediata por
tratase de las consecuencias del dao, como es la cuantificacin del dao al
momento de la sentencia. (conf. Aida Kemelmajer de Carlucci, La aplicacin del
CdigoCivil yComercial a las relaciones ysituaciones jurdicas existentes,
Segunda parte, Ed,. Rubinzal Culzoni, pag.234).
En igual sentido se ha expedido recientemente la Tercera Cmara Civil de
Apelaciones. (Conf. autos n 51.372 caratualdos Campos Anibal Alberto y ots. Ps
hm c/ Leopoldo Caparros y ots. /P/ d y p, fallo de fecha 26/07/16).-
Tambin puede verse fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul, Sala II. Daz, Daniel Dalmiro c. Peralta, Ricardo Oscar y otros
s/ Daos y perjuicios. Fecha 15/12/2015. Cita Online: AR/JUR/87452/2015;
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A. R, G c. A, J C y otros s/
daos y perjuicios. Fecha 31/08/2015. La Ley Online. AR/JUR/35796/2015;
Cmara de Apelaciones de Concordia, Sala Civil y Comercial II. R., C. A. c. C.,
C. G. y otro s/ ordinario, Fecha 15/03/2016. Cita Online: AR/JUR/23953/2016;
En cambio, para un sector de la doctrina y jurisprudencia, los diversos
rubros que habitualmente suelen reclamarse en los procesos iniciados por daos y
perjuicios, -dao ya sea material o moral- constituyen uno de los presupuestos
bsicos de la obligacin de resarcir, sin cuyo acaecimiento la obligacin no nace.
Por ende, puede afirmarse que aqul es constitutivo de la relacin y queda sujeto a
la regla de la irretro-actividad de las le-yes.
En este sentido entienden que, la cuantificacin debe resolverse a la luz del
Cdigo Civil y no del Cdigo Civil y Comercial.
As, la Excma. Primera Cmara Civil de Apelaciones ha dicho
recientemente que tanto la existencia como de la cuantificacin del menoscabo,
deben ser determinadas conforme las reglas del Cdigo Civil. Esa decisin, desde
luego, no constituye obstculo para efectuar, llegado el caso, una remisin a las
disposiciones del novel ordenamiento, a mero ttulo referencial, en tren de dar una
mayor fundamentacin a la decisin que pondr fin al pleito (CC1, 3/8/2015, autos
Nro. 115.686/50.918, Cerezo, Cecilia y ots. c/ Municipalidad de Guaymalln p/ d
y p; y recientemente, fallo de fecha diecinueve das del mes de mayo de dos mil
diecisiete, autos N 250.527/52.313, caratulados: GARCA, JORGE JONATHAN
C/ EMPRESA DE TRANSPORTE GENERAL ROCA S.R.L. Y OT. P/ D. Y
P.,).-
Ahora bien, se ha dicho que, sea que se adopte la cuantificacin mediante el
empleo de frmulas matemticas, el resultado no debera atar al juzgador, cuando el
resultado sea inadecuado al caso en concreto, pudiendo realizar correcciones y
explicando los motivos para su apartamiento del resultado de la frmula escogida.
(Conf. fallo 4 CCA autos n 51911 caratulados Senatore Romn Gabriel y ots. C/
Calire Juan Alberto y ots. p/ d y p de fecha 15/09/2016, y jurisprudencia all
citada).-
En cuanto a las condiciones personales, surge la edad 20 aos, de
instruccin terciario incompleto segn datos proporcionados a la polica al hacer la
denuncia penal y segn surge de la prueba testimonial rendida, el actor no trabajaba
al momento del accidente.-
Si aplicamos frmulas matemticas, segn el criterio normativo vigente y
previsto en los artculos 1745 y 1746 del CCCN, a modo de ejemplo, utilizando la
frmula Las Heras Requena, que aplica un coeficiente (15,4496 ) segn la cantidad
de aos que restan para acceder a la jubilacin 45 aos), y toma como parmetro el
salario acreditado en autos, que en el caso podramos aplicar el SMVM $ 8.860
segn Resolucin del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el SMVM,
con un 46% de incapacidad, arroja como resultado la suma de $ 800.932
En el caso de autos, no se ha probado nivel de instruccin, ocupacin al
momento del hecho, ni incidencia en los dems mbitos vitales o en la relacin, o
en la aptitud para realizar otras tareas no remuneradas pero econmicamente
rentables.
Sin embargo, no es menos cierto que la secuela en el ojo, lo limitar o
afectar considerablemente en un futuro laboral, tal como lo ha manifestado el
perito mdico en su informe.
Por todo lo expuesto, estimo justo otorgar al accionante la suma peticionada
en los alegatos de pesos quinientos ochenta mil trescientos veinte ($ 580.320), con
mas intereses moratorios que correspondan.
B.- Dao moral
Se reclama en la demanda la suma de pesos cien mil ($ 100.000)
puntualizando que sufre afecciones que le impiden llevar a cabo una vida normal,
puesto que ha perdido la visin de un ojo, que le produce limitaciones en su
capacidad laboral y le ha implicado trastornos graves, con secuelas y debi
abandonar su actividad de albail, lo que le produjo cambios de nimos,
decaimientos.
En los alegatos dice que la suma es baja porque ha perdido la visin y dao
esttico.
El dao moral ha sido definido como una minoracin en la subjetividad de
la persona. Es una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de
su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters
no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aqul al
que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente
perjudicial (Piza-rro, Ramn Daniel, Dao moral, pg. 47).
Existen factores relativos al hecho mismo: sufrimiento en el momento del
suce-so, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte, prdida de conocimiento;
concer-nientes al perodo de curacin (tratamientos, intervenciones quirrgicas,
molestas inco-modidades); y vinculados al menoscabo subsistente luego del
tratamiento (secuelas no corregibles, que tienen incidencia en la vida de relacin,
etc.) (Conf. Zavala de Gonzalez Matilde, Daos a las personas Volumen 2. Ed.
Hammurabi SRL, p. 466 y sgtes.).
Es que el dao moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no
patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos,
etctera, que el injusto provoc en el damnificado; ms all de las secuelas de orden
psquico que el episodio pueda o no dejar en la vctima, segn su peculiar
sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio,
Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilcitos, ed. Depalma, Buenos
Aires, 1947, p. 102; Zavala de Gonzlez, Matilde, "Resarcimiento de daos, T. 2b,
pg. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, Ed.
Astrea, p. 287).
Se ha sostenido que "la prueba del dao moral es "in re ipsa", por lo que su
existencia no necesita de acreditacin alguna. Empero, dicha existencia debe
inferirse naturalmente de las circunstancias del caso." (Cmara de Apelaciones
Civil, Comercial, Laboral y de Paz Letrada de Curuz Cuati, 1998/06/18,
"Omaechevarra, Rubn H. c. Avalos, Edgar N. y/u otros", LLLitoral, 1998-2 pg.
385); y que "el dao moral es de difcil cuantificacin econmica, dado que las
perturbaciones anmicas que-dan en el fuero ntimo del damnificado; sin embargo,
la magnitud del hecho y la ndole de las lesiones constituyen elementos objetivos
que permiten determinar una cantidad indemnizatoria". (Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala M, 1997/10/15, "Gonzlez, Nora M. c. Pinto, lvaro
J.", LL 1997 F, 953).
En cuanto a su valuacin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
dicho que: Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparacin,
puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado,
de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se
trata de compensar, en la medida posible, un dao consumado (). El dinero es un
medio de obtener satisfaccin, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio
en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una funcin valorativa
exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar
algunos medios de satisfaccin, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la
dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado,
por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfaccin que procede para
resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situacin vivida (CSJN, 12/4/2011, Baeza,
Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros, RCyS, noviembre de 2011, p.
261, con nota de Jorge Mario Galds).
En otras palabras, el dao moral puede medirse en la suma de dinero
equiva-lente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que
proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el
padecimiento extrapatrimonial sufrido por la vctima (Galds, Jorge M., Breve
apostilla sobre el dao moral (como precio del consuelo) y la Corte Nacional,
RCyS, noviembre de 2011, p. 259).
La misma idea se desprende del art. 1741 in fine del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin recientemente promulgado, a cuyo tenor: El monto de la indemnizacin
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas.
En el caso de autos, debe meritarse que el actor ha acreditado a travs de la
pericia psicolgica, agregada en la causa a fs. 158 que presenta sntomas que se
corresponden con el de un trastorno de adaptacin, con ansiedad mixta y estado de
nimo deprimido, por la prdida de visin del ojo izquierdo y dolor crnico; que la
vida cambi por completo luego del suceso.
Se refiere en la pericia que no presenta trastornos psicopticos, ni trastornos
de la personalidad, pero el suceso interfiri en su vida, presentando una incapacidad
del 20%, recomienda la realizacin de tratamiento que lo lleve a paliar la
sintomatologa anmica y ansiosa , crisis vital que atraviesa, de uno a tres aos.
No se encuentra acreditado, en cambio, la prdida del globo ocular y ello
hubiera incidido en la parte esttica, sino slo la prdida de la visin del ojo
izquierdo.
Es decir que si est probado que el actor sufri dao fsico que le produjo
secuelas incapacitantes en el ojo izquierdo, que le genera molestias, malestares,
angustias, incomodidades y dolores; que debi efectuar consultas mdicas, estudios
mdicos y consumir medicamentos todo lo cual es indicativo de que ha visto
afectada su integridad espiritual a raz del accidente; aunque debe tenerse presente
que su vida no corri peligro.
 Pondero por tanto que el accidente efectivamente le ocasion a la actora
cam-bios en su estabilidad emocional, que efectivamente han influido en su estado
de nimo y en su integridad sicofsica, sumado al hecho de que la perito psicloga
ha indicado que el accidente ha alterado su ritmo normal de vida, le ha provocado
malestares, dando cuenta de las afecciones sufridas.
Tomando en cuenta los parmetros sealados, la edad del reclamante, la
reali-dad econmica existente al momento en que se dicta esta resolucin, se
estima correcto establecer el dao extrapatrimonial n la suma de pesos doscientos
cincuenta mil ($ 250.000). (art. 90 inc. VII del CPC), fijada a la fecha de la
sentencia, importe que compensa el dolor experimentado por la actora recurriendo a
un bien apreciable que le proporcione gozo, satisfacciones, distracciones, etc.-
c.- Gastos mdicos
Se reclama la suma de pesos veinte mil ($ 20.000).- Refiere que realiz
numerosos gastos de tipo teraputico y medicamentos a fin de restablecerse del
accidente y de conservarse en buen estado de salud.-
Los gastos teraputicos son aqullos orientados al restablecimiento de la
integridad psicofsica de la vctima del hecho y su reparacin, tiene fundamento
normativo en el artculo 1086 del C.C. y comprenden no slo los gastos de
curacin, sino tambin los de re-habilitacin y traslado, que la vctima ha debido
afrontar para atender a las lesiones sufridas a raz del accidente. La indemnizacin
debe acordarse siguiendo criterios de finalidad teraputica, razonabilidad de las
erogaciones y causalidad con las lesiones producidas por el hecho (Conf. Zavala de
Gonzalez, ob. cit, pag. 90).
En esta lnea de pensamiento, se expresa el artculo 1746 del CC y CN que
establece que: Se presumen los gastos mdicos, farmacuticos y por transporte
que resulten razonables en funcin de la ndole de las lesiones o incapacidad..
Se ha dicho adems que, en materia de prueba, rige un principio general que
sostiene que, como los gastos teraputicos son una consecuencia forzosa del
accidente, no requieren prueba efectiva y acabada de los desembolsos y su cuanta,
siendo que adems no siempre pueden ser documentados.
La jurisprudencia ha dicho que En materia de prueba de este tipo de gastos
debe existir cierta flexibilidad, no obstando la deficiencia probatoria para la fijacin
de un importe aproximado, si los gastos pueden inferirse razonablemente de las
lesiones producidas, en cuyo caso, se ha sostenido, la indemnizacin
correspondiente debe ser establecida con suma prudencia, pues la falta de una
prueba especfica, que incumbe a la demandante, y cuya omisin obliga a recurrir al
dispositivo del art. 90 inc. 7 del CPC, no puede convertirse en una fuente de
indebido beneficio. (Conf. Cuarta Cmara Civil, expte. 22951, Jara Sara c/
Gutierrez y ots. p/ D. y P., 22/08/97, LS 143174).
En el caso de autos, surge que el actor fue sometido a estudios mdicos
(ecografa), fue medicado (ver fs. 06), efectu controles oftalmolgicos (ver fs.
10).-
Sin embargo, no se ha probado intervencin quirrgica ni tratamientos de
recu-peracin o rehabilitacin.
Surge tambin de la prueba rendida que el actor contaba con obra social
OSE-CAC de su madre hasta que adquiri la mayora de edad dndose la baja el
27/09/2.013, si tenemos en cuenta que el accidente ocurri el 27/01/2.013, cont
con obra social durante 8 meses posteriores al accidente.
Sin embargo, segn ha dicho la jurisprudencia a la cual adhiero, la
pertenencia de la vctima a una obra social, a un sistema de salud prepago o su
atencin en un hospital pblico, no obsta la admisin del resarcimiento por gastos
mdicos en tanto existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los
afiliados o parientes y que aqullos no cubren, sin perjuicio de que, ante la total o
parcial orfandad de prueba documental, esas circunstancias debern considerarse al
momento de establecer su monto. (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala E, 19/04/2010, Sapia, Martn Andrs c. Empresa de Transporte Los Andes
S.A.C. (Lnea 78) y otros, La Ley Online, AR/JUR/15520/201).
Finalmente, surge tambin de autos que fue asistido en el Hospital Central.
Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que sufri un traumatismo de ojo
izquierdo c y que debi consumir medicamentos (analgsicos , antinflamatorios) ,
realizar consultas, y traslados para tratar las dolencias sufridas a raz del accidente y
que han sido probadas , considero justo reconocer a la actora la suma de pesos
cinco mil ($ 5.000) justipreciado al momento del hecho. (art. 90 inc. VII del CPC).
6.- Intereses.-
El rubro gastos mdicos ha sido justipreciado a valor histrico, es decir a
una poca cercana al accidente, todo ello en virtud de la prueba rendida y no se trata
de un monto actualizado al da de la sentencia, segn prueba rendida, por lo que
corresponde adicionarle como inters moratorio los de la tasa activa (segn
Plenario Aguirre) desde el hecho y hasta el 01/08/15 momento a partir del cual se
aplicarn los intereses moratorios de conformidad al art. 768 in c) C.C.C.N., por
ende, la tasa aplicable ser la que fije para este supuesto las reglamentaciones del
BCRA, que a la fecha an no ha sido establecida, por lo que se deber aplicar la
tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta das del Banco de la
Nacin Argentina (T.N.A.), hasta el 03 de noviembre de 2.017 y desde all y hasta
el efectivo pago los intereses del plenario Citibank de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza (Cuij 13-00845768-3/1(010404-28144), recientemente
dictado.-
Los dems rubros han sido cuantificados al momento de la sentencia, (son
montos actualizado), por lo que corresponde aplicar los intereses de la ley 4087
(5% anual) desde el da del hecho y hasta el dictado de esta sentencia en adelante y
hasta el efectivo pago los intereses moratorios de conformidad al plenario
Citibank de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (Cuij 13-00845768-
3/1(010404-28144), recientemente dictado en la causa caratulada Citibank NA en
juicio 28.144 Lencinas Mariano c/ Citibank NA p/ despido p/ rec. extr. De inconst
casacin, de fecha 03/11/2.017).-
Est fuera de toda discusin que el tribunal de sentencia estableci un
monto en concepto resarcitorio, estimndolo a la fecha del dictado de la misma.
Esto es, fij a esa fecha, el valor de los daos y perjuicios pretendidos.
Consecuentemente, si bien no se trata del mecanismo indexatorio tpico, no puede
dudarse que el tribunal ha establecido montos actualizados. Por lo tanto,
teleolgicamente, los nicos intereses que resultan procedentes, son los regulados
en la ley 4087, previstos para cuando se trate de montos que reflejen valores
actualizados. (Mutual Rivadavia de Seg. del Transp. Pblico de Pasajeros. en j
77.853/7.123 Montiveros Carlos Alberto c/ Lucero Carlos Alberto y ots.,
03/05/2005, Suprema Corte de Justicia. 80239, LS 350-101).
7.- Aclaracin sobre montos
No se me pasa por alto que se otorgan montos en concepto de incapacidad
sobreviniente y dao moral, mayor que el solicitado en la demanda; sin embargo,
ello no viola el principio de congruencia
Pondero por un lado que el actor en los alegatos solicit se elevaran los
montos en funcin de la prueba rendida, y por aplicacin de frmulas matemticas.
Siendo ello as, tengo presente la fecha del hecho, enero de 2013, y entre la
fecha de la interposicin de la demanda (setiembre de 2.014) y a la fecha de la
sentencia (octubre de 2.017), es decir que ha transcurrido 3 aos y un mes, unido al
hecho de que la actora solicit la suma sujeta a lo que en ms o menos surja de la
pruebe rendida, y el criterio de la realidad econmica que debe ser tenido en cuenta
para cuantificar rubros que dependen de apreciacin judicial por tratarse de
obligaciones de valor, justipreciadas no ya a valores histricos, sino a la fecha de la
sentencia.
La jurisprudencia de nuestras cmaras se han manifestado en el sentido de
que: Nada impide al juez fijar los montos por dao moral e incapacidad a la fecha
de la sentencia, an cuando ello exceda lo reclamado en la demanda, toda vez que,
tratndose de una deuda de valor y habindose sujetado la determinacin del monto
a la prueba a rendirse o dejndose librada la misma al arbitrio judicial, no hay
afectacin al principio de congruencia, tal como esta Cmara ya lo ha sealado en
otros precedentes. (Conf. 4 CCA, fecha 05/02/2.014, autos N 50.202/41.241
caratulados MOHEDA, CARLA FLAVIA C/CASOL, MARIO RICARDO Y
OTS. P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRNSITO).
En estos supuestos, en donde ha transcurrido un excesivo tiempo entre el
hecho y la sentencia (diecisis aos aproximadamente), se hace relevante tratar de
fijar un monto indemnizatorio que repare en forma integral a la vctima, de ah que
fallar a valores actuales no viole el principio de congruencia. (Conf. 2 CCA autos
N 21.427/50.094, caratulados: "SCHEFFERDZT MARIAN LILIANA C/
OSVALDO STEFANICH P/ D. Y P. (ACCIDENTES DE TRANSITO), de fecha
08/09/14 )
Asimismo debo destacar que nuestra Suprema Corte de Justicia en reciente
pronun-ciamiento ha dicho: Este Tribunal ha sostenido en otros precedentes que la
teora de la res-ponsabilidad civil, en su actual concepcin doctrinaria debe ser
consi-derada como un dere-cho de la vctima a obtener la reparacin integral del
dao injus-tamente sufrido. Del dbito de responsabilidad, concebido como
obligacin del daador de resarcir a la vctima, se pasa a privilegiar el crdito de
indemnizacin nacido en cabeza de sta con motivo del acaecimiento del dao que
injustamente sufre, supuesto de hecho necesario que le otorga legitimacin para
reclamar su reparacin. El cambio ms importante que se advierte en el tema que
nos ocupa es el del emplazamiento del derecho a la reparacin como derecho
constitucional.-
Esta evolucin es clara en la doctrina sentada por la Corte Federal. En el
preceden-te Santa Coloma (CSN 5/8/1986, ED 120-651, con nota de Borda,
Guillermo, El caso Santa Coloma: un fallo ejemplar; y en JA 1986-IV-624), la
Corte dijo que la sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que
tiene raz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental) y ofende el sentido de
justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del
marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el prembulo de
la Carta Magna (considerando 7) . Y agreg: Que (...) no figura entre las
potestades de un estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen
a las requeridas por la solidaridad social (considerando 8). Tambin, entre otros,
cabe resaltar las causas Gunther (CSJN 5/8/86"Gunther Fernando vs. Gobierno
Nacional" Fallos 308:1118 y J.A 1987-IV-653) y Lujn (Fallos 308:1109) en las
que expresamente seal que el derecho a la reparacin del dao tiene jerarqua
constitucional. En F.F., c/ Ferrocarriles Argentinos(L.L 1995-E-17) y Pen(CS
17/3/98, Pen Juan D y ot. C. Centro Mdico del Sud S.A LL del 9/8/2000 p.8 y
J.A, 2000-IV-17), a travs del artculo 19 de la C.N, la Corte complementa las
bases del derecho a no ser daado y a obtener una justa y plena reparacin.-
Ms recientemente en Rodrguez Pereyra (C.S.J.N 27/11/12 Rodrguez
Pereyra Jorge Luis y otra c. Ejrcito Argentino s/ daos y perjuicios) se sostuvo
que es la violacin del deber de no daar a otro lo que genera la obligacin de
reparar el menoscabo causado y tal nocin comprende todo perjuicio susceptible de
apreciacin pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su
patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparacin no se logra si los
daos subsisten en alguna medida, motivo por el cual la in-demnizacin debe ser
integral (conf. Fallos 324:2972 y arg. Fallos 326:2329); ni tampoco si el
resarcimiento derivado de la aplicacin de un sistema resarcitorio especial o
producto de la utilizacin de facultades discrecionales de los jueces resulta e
valores irrisorios o insigni-ficantes en relacin con la entidad del dao resarcible
Cabe recordar en tal aspecto que, conforme lo estatuye el art. 21 punto 2 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos "Ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa", por su
parte el art 5 de dicho cuerpo afirma que "Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad fsica, psqui-ca y moral" y el art. 63 exige en casos de
violaciones a los derechos humanos, la reparacin de las consecuencias y el pago de
una justa indemnizacin a la parte lesionada. De acuerdo con la jurisprudencia del
Tribunal Internacional, las reparaciones no pueden implicar enriquecimiento ni
empobrecimiento para la vctima o sus familiares y deben adems guardar relacin
con las violaciones declaradas en la sentencia de fondo. (Claudia Martn. La Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos en Funciones y Competencia, en D.
Internacio-nal de los Derechos Humanos Compiladores Claudia Martn, Diego
Rodrguez Pinzn y Jos A Guevara Universidad Iberoamericana , Mxico p. 209
y sgtes.)(SCJM causa n 13-00506081-2/2, caratulada: SANCHEZ CLAUDIA A.
Y OT. AMBOS POR SI Y PSHM Y OTS. EN J 216529/50731 HERTLEIN
GUSTAVO A. Y OT. AMBOS POR SI Y P.S.H.M., MARTINA A., KEVIN G. Y
MELANIE S. C/ AUTOTRANSPORTES ANDESMAR S.A. Y OT. S/ D. Y P.
(ACCIDENTE DE TRNSITO) P/ [Link] INCONSTIT-CASACIN-)
Por todo lo expuesto
RESUELVO-.
1.- Hacer lugar a la demanda instada por el actor en contra de la Provincia
de Mendoza y en consecuencia, condenar a sta a abonar al Sr. Brian Ezequiel
Naballes, actor, la suma de pesos setecientos sesenta y tres mil trescientos veinte ($
763.320), todo ello en el plazo de diez das de quedar firme la presente, con ms los
intereses establecidos en los considerandos de esta resolucin.
II- Imponer las costas a la parte demandada por resultar vencida.
III.-Regular los honorarios profesionales a los Dres. Eliana Abraham, Pablo
Ral Prieto, Alejandra Vanesa Palavecino, Mara Paula Pannunzio, Damin
Sconfiaza, en las respectivas sumas de pesos treinta mil quinientos treinta y dos
con 80/100 ($ 30.532,80), pesos treinta mil quinientos treinta y dos con 80/100 ($
30.532,80), pesos siete mil seiscientos treinta y tres con 20/100 ($ 7633,20), quince
mil doscientos sesenta y seis con 40/100 ($ 15.266,40), pesos treinta mil quinientos
treinta y dos con 80/100 ($ 30.532,80), sin perjuicio de los honorarios
complementarios que pudieran corresponde (arts. 2,3, 4, 13, 31 LA)
IV.-Omitir regulacin de honorarios a los abogados de la demandada y de
Fiscala de Estado (Ley 5.394)
V.- Regular los honorarios profesionales de los Peritos Psicloga Carolina
Ri-naldi y Mdico Luis Reta Herrera, en la respectivas sumas de pesos doce mil ($
12.000) y pesos quince mil ($ 15.000) a cada uno de ellos, respectivamente. (art.
1251 y 1255 del CC Y CN)
V.- Se deja expresamente establecido que al momento de practicarse
liquida-cin deber adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los
profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.
COP. REG. NOTIFQUESE.-

Fdo: Dra. Fabiana Beatriz Munafo - Juez