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Fallo

Este documento es la sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal en un caso de tráfico de drogas. La sentencia resume la decisión del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta, que condenó a varios acusados por transporte de estupefacientes. La defensa de uno de los acusados, Gerónimo Leonardo Sánchez, apeló la sentencia argumentando que su cliente tuvo un rol secundario como "puntero" avisando de controles policiales y no como partícipe necesario, y que la sentencia no justificó adecuadamente su

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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Camara Federal de Casacin Penal

- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

REGISTRO N 1.101/16.1

Cmara Federal de Casacin Penal

///la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Capital Federal de la

Repblica Argentina, a los 16 das del mes de junio del ao
dos mil diecisis, se rene la Sala I de la Cmara Federal de
Casacin Penal, integrada por la doctora Ana Mara Figueroa
como Presidenta, y los doctores Mariano H. Borinsky y Gustavo
M. Hornos como Vocales, a los efectos de resolver el recurso
de casacin interpuesto por la defensa en esta causa n FSA
12000312/2011/TO1/CFC3, caratulada: BREZEZINSKI, Nstor Omar
s/recurso de casacin, de cuyas constancias RESULTA:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
Salta, Provincia de Salta, dict sentencia con fecha 18 de
junio de 2014, por la que resolvi en lo aqu pertinente:
I) RECHAZANDO los planteos de nulidad e inconstitucionalidad
interpuestos por los Sres. Defensores. II) CONDENANDO a
Nstor Omar BREZEZINSKI, de las restantes condiciones
personales obrantes en autos, a la pena de doce aos de
prisin, multa de $ 4.000 (Pesos cuatro mil) e inhabilitacin
absoluta por el trmino de la condena como Organizador del
delito de Transporte de Estupefacientes agravado por el
nmero de personas intervinientes en concurso real con
transporte de estupefacientes (Arts. 5 inc. c, 7 y 11 inc.
c de la Ley 23.737; Arts. 55 y 12 del C.P.). CON COSTAS.
III) CONDENANDO a Juan Antonio RUIZ, de las restantes
condiciones personales obrantes en autos, a la pena de Seis
aos de prisin, multa de $ 2.000 (Pesos Dos Mil) e
inhabilitacin absoluta por el trmino de la condena como
autor del delito de Transporte de Estupefacientes agravado
por el nmero de personas intervinientes ( Arts. 5 inc. c y
11 inc. c de la Ley 23.737; Arts. 12 del C.P.). CON COSTAS.
IV) CONDENANDO a Luis Alberto VICUA, de las restantes
condiciones personales obrantes en autos, a la pena de Seis
aos de prisin, multa de $ 2.000 (Pesos Dos Mil) e
inhabilitacin absoluta por el trmino de la condena como
partcipe necesario del delito de Transporte de

Fecha de firma: 16/06/2016 1

Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA

#15966970#155922166#20160616174627531
Estupefacientes agravado por el nmero de personas
intervinientes (Arts. 5 inc. c y 11 inc. c de la Ley
23.737 y art. 12 del C.P.). CON COSTAS. V) CONDENANDO a
Gernimo Leonardo Snchez, de las restantes condiciones
personales obrantes en autos, a la pena de Cuatro aos de
prisin, multa de $ 800 (Pesos ochocientos) e inhabilitacin
absoluta por el trmino de la condena como partcipe
necesario del delito de Transporte de Estupefacientes
agravado por el nmero de personas intervinientes ( Arts. 5
inc. c, 11 inc. c y 29 ter de la Ley 23.737 y art. 12 del
C.P.), reservando la efectivizacin de la condena para el
momento en que quede firme la presente. CON COSTAS.
Contra esa resolucin interpuso recurso de casacin
la defensa particular de Gernimo Leonardo Snchez (fs.
2154/2163vta.), la defensa particular de Nstor Omar
Brezezinski (fs. 2172/2178vta.) y el Fiscal General (fs.
2165/2171). Dichos remedios fueron concedidos a fs.
2212/2213vta. y mantenidos ante esta instancia a fs. 2236,
2246 y 2247, respectivamente.
2) Recurso de casacin de la defensa de Gernimo
Leonardo Snchez (fs. 2154/2163vta.):
Sostuvo que en la sentencia recurrida se omiti
precisar los extremos en los que se sustent la participacin
necesaria atribuida a Snchez y se inobserv lo dispuesto en
el art. 46 del C.P, en tanto su defendido se desempe como
puntero siendo su funcin de avisar al Sr. Ruiz, autor
material del transporte, la eventual presencia de controles.
Con lo que su participacin fue secundaria y, fungible
Precis que Gernimo Leonardo Snchez no
acondicion la sustancia en el vehculo, ni la transport,
sino que la misma fue entregada por el Sr. Omar Brezezinski
al Sr. Juan Ruiz y que slo tuvo una participacin
secundaria al oficiar de puntero, o barredor en la ruta,
al estar a cargo de comunicar la presencia de controles de
las fuerzas de prevencin.

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA

#15966970#155922166#20160616174627531
Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Camara Federal de Casacin Penal

- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

Cmara Federal de Casacin Penal

Sostuvo que en la sentencia no se dieron razones de
porqu se impuso una participacin necesaria cuando su
aporte al hecho fue insignificante y, su participacin como
puntero, no slo fue innecesaria, e inocua, sino por sobre
todo fungible, fundando su reclamo en la teora de los
bienes escasos de Gimbernat al considerar que el aporte
efectuado por Snchez era abundante, y por ello, se trata de
una participacin necesaria.
Refiri que en el caso de Snchez, por aplicacin
de lo dispuesto en el art. 46 C.P. y 29 ter de la ley 23.737,
la escala penal en su mnimo es de un ao y medio y que
siendo primario, correspondera una condena condicional en
los trminos del art. 26 C.P. Y que por la valoracin de las
pautas de los arts. 40 y 41 del cuerpo legal ltimo citado,
del informe socio ambiental, de los informes de la Secretara
de Deportes y del Centro de Adicciones de Orn, y su ausencia
de antecedentes, denotan la procedencia de una condena
condicional fundada en la personalidad de Snchez, su actitud
posterior al delito y la inconveniencia de aplicar
efectivamente una pena privativa de libertad.
En segundo trmino plante que habra correspondido
eximir de pena a Snchez por aplicacin del art. 29 ter ley
23.737 en atencin a las caractersticas de los aportes
efectuados. Expres su defensa que desde el primer momento
de su aprehensin y, hasta la conclusin de la causa con la
celebracin de las audiencias de debate, el Sr. Snchez
reiter ante los rganos jurisdiccionales intervinientes su
voluntad de acogerse y permanecer bajo la figura del
arrepentido aun a riesgo de lo que ello pudiera significar
para su integridad y la de su familia, brindando datos
relevantes para el descubrimiento de la verdad real.
Refiri que la contribucin de Snchez a la
investigacin fue invaluable y determinante a la hora de
desbaratar una organizacin dedicada al transporte y
comercializacin de estupefacientes en territorio nacional y

Fecha de firma: 16/06/2016 3

#15966970#155922166#20160616174627531
especific que permiti descifrar el lenguaje codificado de
las escuchas, brindando datos sobre lugares y personas. As,
por ejemplo, aclar que cuando hablaban telefnicamente con
compradores de estupefacientes de Tucumn se referan a la
sustancia prohibida como jugadores, pretendiendo con ello
hacer creer que se trataba de jugadores de ftbol, como
intent su consorte procesal el Sr. Brezezinski aludiendo a
su actividad como dirigente de un club deportivo. Mientras
que cuando se comunicaban con compradores de estupefacientes
de la provincia de Crdoba hablaban de pomelos, simulando con
el Sr. Vicua operaciones de venta de frutas (...) relev la
identidad de las personas que suministraban el estupefaciente
en Orn al Sr. Brezezinski para su posterior comercializacin
y traslado en las provincias de Tucumn, Crdoba, Santa Fe y
Buenos Aires, poniendo en riesgo con ello su integridad
fsica al ser Orn una ciudad pequea donde seguramente los
sindicados por el Sr. Sanchez en este momento, conocen
pormerizadamente su declaracin (....) Tambin brind datos
de los compradores de estupefacientes en la ciudad de Tucumn
y Mar del Plata. El aporte de Snchez adems se extiende a la
forma de pago, sealando que no solo era en dinero de curso
legal o moneda extranjera, sino tambin en muchos casos
vehculos, como ocurri con la ltima operacin concertada
por el Sr. Brezezinski con unos ciudadanos marplatenses que
dieron un vehculo WV Voyage como parte de pago del
transporte iniciado por el Sr. Juan Ruiz en la localidad de
Pichanal el da 5-4-14, y que todos esos datos aportados por
Snchez, fueron tenidos especial consideracin por los jueces
de las instancias intervinientes en esta investigacin.
Finalmente, plante que la pena impuesta carece de
la debida fundamentacin, a tenor de las exigencias de los
arts. 40 y 41 del C.P.
Formul reserva del caso federal.
Recurso de casacin de la defensa de Nstor Omar
Brezezinski (fs. 2172/2178vta.):

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA

#15966970#155922166#20160616174627531
Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Camara Federal de Casacin Penal

- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

Cmara Federal de Casacin Penal

En primer trmino plante la nulidad de las
escuchas telefnicas practicadas en la investigacin, por
considerar que medi falta de control y parcialidad en su
confeccin.
Especific que de las manifestaciones prestadas por
el personal de Gendarmera Nacional durante el debate
testigos Cecilia Falkenmayer, Gustavo Mereles, Osvaldo Tolaba
y Julio Csar Taquini- surge que las causas seguidas a
Brezezinski (nros. 260/10 y 312/11) se iniciaron por un
supuesto seguimiento de Gendarmera Nacional, que requieren
al tribunal la autorizacin para realizar escuchas
telefnicas; que dichas escuchas son realizadas por
personal comn y por medios aparentemente comunes cuya
idoneidad no consta en autos, sin una preparacin tcnica
especfica; que las escuchas son transcriptas y analizadas
por personal de Gendarmera, quienes para facilitar la
lectura al Juzgado determinan lo que tiene importancia y no
para la causa. Gendarmera asume funciones jurisdiccionales o
si se quiere del Ministerio Pblico al rescatar lo importante
y descartar lo no importante y que el personal de
Gendarmera determina la identificacin de voces en las
escuchas, sin usar tecnologa ni espectgrafos.
Sostuvo que tales circunstancias indican la
ausencia de control de las partes de dicha actividad
probatoria, e inclusive la ausencia de control
jurisdiccional, y determinan la nulidad de las escuchas
practicadas en la causa.
Solicit que, por aplicacin de la doctrina de los
frutos del rbol venenoso, y en la medida que a consecuencia
de las escuchas telefnicas se concretaron allanamientos,
detenciones, las que determinan la aparicin de
arrepentidos quienes involucraron a Berezezinski, se dicte
la nulidad de todos esos actos procesales.
Precis que se viol el derecho de defensa de su
asistido ya que no sabemos que parte de las grabaciones

Fecha de firma: 16/06/2016 5

#15966970#155922166#20160616174627531
fueron descartadas ipso facto por Gendarmera; no sabemos si
las voces pertenecan o no a Brezezinski, desvirtuando as el
real contenido de cualquier comunicacin telefnica,
refiriendo que ste es un empresario que posea automotores y
que realizaba giros comerciales de una carnicera y como
transportista de productos hortcolas en la zona , calidades
que refiri dan explicacin al contenido de las escuchas
telefnicas.
Sobre la pericia de voz solicitada por esa defensa,
y desistida por dicha parte durante el debate, refiri que no
podra haberse peritado de todos modos lo que Gendarmera
descart, ni evaluar si dichas exclusiones selectivas
parciales, existan aclaraciones, ampliaciones que podan
haber dado sentido final lcito a muchas de las escuchas a
las que el tribunal les asigna una finalidad delictiva; como
peritar lo que ya no existe.
En segundo lugar, plante la arbitrariedad en la
valoracin efectuada por el Tribunal de Juicio de los
testimonios prestados por los arrepentidos Iparraguirre y
Snchez y de las dems testimoniales.
Refiri que tanto Iparraguirre como Snchez
declararon con un inters evidente, actual, el cual es
deslizar la acusacin hacia Brezezinski.
En tercer trmino, consider que la sentencia es
arbitraria respecto a la ponderacin global de la prueba, que
se ha omitido la valoracin del testimonio de Marcelo
Pealva, el cual de manera dirimente desincrimina a
Brezezinski al explicar el lenguaje y dinmica del transporte
de pomelos y hortalizas, por lo que concluy ha transgredido
el principio in dubio pro reo.
Sostuvo que es errnea la calificacin en la figura
de organizador atribuida a Berezenziski, que medi una doble
consideracin de agravantes al haberlo condenado como
organizador y por la participacin de tres o ms personas, y
que la pena impuesta vulnera el modelo de proceso acusatorio

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

Cmara Federal de Casacin Penal

y contradictorio, ya que el tribunal de juicio no se
encontraba habilitado para imponer una pena superior a la
solicitada por el Fiscal General, de nueve aos de prisin y
multa de $4000.
Recurso de casacin del Ministerio Pblico Fiscal
(fs. 2165/2171):
Que el recurrente sustent el recurso interpuesto
en los incisos 1 y 2 del art. 456 del CPPN, al considerar
que ha mediado una transgresin al principio de separacin de
poderes por haber impuesto el Tribunal de Juicio una pena
superior a la solicitado por el Ministerio Pblico Fiscal.
Consider que la pena de doce aos de prisin
impuesta a Nstor Omar Brezezinski constituye un exceso de
las facultades y competencias de los jueces del Tribunal de
Juicio, ante la pena de nueve aos de prisin que solicit.
Sostuvo que la pena impuesta superior a la
requerida por la acusacin es violatoria de los arts. 116,
120 y 18 de la Constitucin Nacional, atento a que dicha
pretensin punitiva (nueve aos de prisin) impone un lmite
a su jurisdiccin para determinarla y cit en apoyo de su
postura el precedente Amodio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y fallos de las Salas II y IV de esta
Cmara.
A continuacin, refiri que en la fundamentacin de
la pena impuesta se verifica una doble valoracin de una
circunstancia agravante, que se encuentra contenida en el
tipo penal previsto en el art. 7 de la ley 23.737 ya que esta
figura contempla el tipo previsto por el art. 11 inciso c de
la ley 23737, por lo que en autos este mismo hecho se valor
dos veces.
Refiri que la realizacin del delito que es ms
grave (organizador del transporte de estupefacientes)
comprende el desvalor de todo el hecho. Debindose resolver
la relacin que guardan el art. 7 y 11 inc. c de la ley 23737
por los principios de especialidad y consuncin, entendiendo

Fecha de firma: 16/06/2016 7

#15966970#155922166#20160616174627531
esta fiscala que para que la agravante por el nmero de
personas intervinientes se aplique al organizador o
financista, lo es cuando existen tres o ms organizadores o
financistas, no cuando tres o ms personas son los que
continan en la cadena de trfico.
Solicit se deje sin efecto el punto II de la
sentencia recurrida, y se orden al Tribunal dicte pena
respecto de Nstor Omar Brezezinski dentro de los lmites de
la acusacin.
3) Que durante el trmite previsto en los arts.
465 cuarto prrafo- y 466 del CPPN, se present el defensor
particular de Nstor Omar Brezezinski a fs. 2252/2261vta.
reiter los planteos formulados en su recurso de casacin en
punto a la reclamada nulidad de las desgrabaciones de las
intervenciones telefnicas, valoracin probatoria de los
testimonios prestados por imputados acogidos al rgimen de
arrepentido y otros testigos desincriminantes, calificacin
legal y monto de pena, con sustento en el art. 401 del CPPN.
Agreg como nuevo agravio que las actuaciones se
iniciaron por intervencin de Gendarmera Nacional, sin el
debido control por parte de un magistrado o fiscal
competente, considerando que las escuchas telefnicas fueron
obtenidas ilegalmente. Solicit la nulidad de las escuchas
telefnicas de fs. 18/19/20/21 y fs. 24 y la consecuente
absolucin de su defendido por depender todas las pruebas
reunidas de dichas escuchas ilegales.
En la misma oportunidad procesal se present el
Fiscal General, doctor Javier Augusto de Luca, a fs.
2262/2268 en el que solicit se rechace el recurso de la
defensa de Gernimo Leonardo Snchez ya que consider
correcta la atribucin de una participacin necesaria a la
conducta desplegada por aqul ya que su participacin fue
esencial, es decir, sin la cual el hecho no hubiera podido
cometerse del modo previsto (art. 45 CP), en tanto su funcin
de ir marcando el camino, provey de mayor confianza y

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

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- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

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seguridad a los autores material del delito y existi una
mayor probabilidad de xito de la empresa criminal, pues le
otorg mayor potencial y peligrosidad delictiva. Ntese que
el plan se frustr no porque Snchez no hubiera realizado
correctamente su parte del plan sino porque la polica ya
tena conocimiento que esos vehculos estaban transportando
sustancia estupefaciente; asimismo consider fundada la
aplicacin de lo dispuesto en el art. 29 ter de la ley 23.737
y la pena impuesta a Snchez de conformidad con las pautas de
los arts. 40 y 41 del C.P..
Respecto al recurso deducido por Nstor Omar
Berezezinki dictamin por rechazar las nulidades articuladas
en punto a las escuchas telefnicas, refiriendo que los
agravios de la defensa lucen hipotticos y conjeturales ya
que se observaron los procedimientos regulares y legales para
la interceptacin telefnica; fue efectuada por el rgano
competente y la defensa siempre tuvo a su disposicin los
cassettes, el crudo, para controlar la prueba.
Consider adecuada la calificacin de organizador
impuesta a Berezezinski, ya que result evidente que
Berezezinki aport los medios materiales para la realizacin
del traslado (los dos vehculos utilizados) y control y
monitore todo el trayecto a travs del contacto con los
conductores. A su vez, se acredit que el imputado tena un
rol preponderante porque daba las rdenes, cerraba las
transacciones y fijaba los precios y sobre el hecho de
transporte de estupefaciente, consider acreditada la autora
de Brezenzinski ya que del anlisis global de la
interceptacin de las llamas telefnicas junto a la
observacin del auto que conduca el imputado en la vivienda
allanada y el efectivo secuestro de la droga, forman un
cuadro incriminatorio contundente.
Sobre el remedio interpuesto por el representante
del Ministerio Pblico Fiscal, respecto al exceso de la
jurisdiccin al aplicar una pena mayor a la solicitada por el

Fecha de firma: 16/06/2016 9

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Fiscal de Juicio, solicit se haga lugar a dicho planteo,
comn con el formulado por la defensa de Brezenzinski, ya que
el Tribunal no est facultado a exceder las pretensiones
punitivas del Ministerio Pblico Fiscal por imperio del
principio acusatorio que resguarda el debido proceso y la
garanta de defensa en juicio, aun cuando entienda que los
hechos deben subsumirse en una calificacin ms gravosa, por
lo que reclamo su imponga a Omar Brezenzinski la pena de
nueve aos de prisin.
4) Que en la instancia prevista por el art. 468
del cdigo de rito, la defensa particular de Gernimo
Leonardo Snchez (fs.2314) y la defensa particular de Omar
Brezezinski (fs. 1315/2330vta.) en las que reiteraron los
agravios ya planteados en sus recursos y trmino de oficina.
La defensa de Brezezinski aleg la transgresin a
ser juzgado en un plazo razonable en virtud de la detencin
preventiva impuesta a su asistido, citando en apoyo de su
postura los arts. 1 y 2 de la ley 24.390.
6) Efectuado el sorteo de ley para que los seores
jueces emitan su voto, result el siguiente orden sucesivo de
votacin: doctores Ana Mara Figueroa, Gustavo M. Hornos y
Mariano H. Borinsky.
La seora jueza, doctora Ana Mara Figueroa dijo:
-I-
Que los recursos de casacin interpuestos son
formalmente admisibles. Estn dirigidos por las defensas
contra la sentencia que conden a Nstor Omar Brezezinski y
Gernimo Leonardo Snchez, por encontrrselos penalmente
responsables de los delitos que se les atribuye, a la pena de
doce y cuatro aos de prisin, respectivamente, y por el
Fiscal General contra la decisin que resolvi imponer una
pena superior a la solicitada respecto de Brezezinski; las
presentaciones casatorias satisfacen las exigencias de
interposicin (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art.
444) y se ha invocado la inobservancia de la ley sustantiva y

10
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA

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Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

Cmara Federal de Casacin Penal

procesal (art. 456 incs. 1 y 2).
De tal manera, este tribunal de casacin debe hacer
una revisin amplia de la sentencia, de acuerdo a los
parmetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en el fallo [Link] Casal, Matas Eugenio y
otros s/robo simple en grado de tentativa causa n 1681
(CSJN rta. el 20/9/05, Fallos: 328:3399) en el sentido de que
debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda
revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisableel
art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin debe
entenderse en el sentido de que habilita a una revisin
amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible, al
mximo esfuerzo de revisin de los jueces de casacin,
conforme a las posibilidades y constancias de cada caso
particular; y que lo nico no revisable es lo que surja
directa y nicamente de la inmediacin.
Cabe agregar que el carcter total de la revisin
no implica per se que el examen que el tribunal del recurso
realice respecto de la sentencia de condena deba ir ms all
de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es as
porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la
medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto
intentar derivar de la garanta en cuestin una exigencia
normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo
que el recurrente no ha sometido a revisin del tribunal
examinador (del voto de la Dra. Carmen Argibay en el fallo
citado, consid. 12).
-II-
Previo a ingresar en el tratamiento de los recursos
interpuestos por las defensas y el Fiscal de Juicio, conviene
recordar los hechos por los que Nstor Omar Brezezinski y
Gernimo Leonardo Snchez fueron condenados conjuntamente
con Juan Antonio Ruiz y Luis Alberto Vicua quienes no han
recurrido ante esta instancia-.
Conforme surge de la lectura de la sentencia

Fecha de firma: 16/06/2016 11

#15966970#155922166#20160616174627531
condenatoria, el Tribunal Oral consider probado dos hechos
vinculados con la ley 23.737.
Hecho 1: que el da 5 de abril de 2.012 arriba
al puesto de control de Gendarmera Nacional, instalado en la
ruta provincial N 5 Km. 105, un automvil Volkswagen, modelo
Crossfox, dominio colocado GGJ-479 y una camioneta Toyota
Hilux con dominio GAT-746, conducidos por Gernimo Snchez,
quien iba acompaado por Viterman Lpez y Juan Ruiz
respectivamente.
Que se procedi a la requisa de ambos automviles
con autorizacin judicial, toda vez que de investigaciones
que vena practicando Gendarmera Nacional, se haba
advertido que ese da se producira el traslado de
estupefacientes hacia el sur, incautndose cuatro paquetes
con cinta de embalar color ocre conteniendo 4.200 gramos de
clorhidrato de cocana con un altsimo grado de pureza.
Por este hecho, fueron encontrados penalmente
responsables y condenados en estas actuaciones Nstor Omar
Brezezinski, Juan Antonio Ruiz, Luis Alberto Vicua y
Gernimo Leonardo Snchez, conforme la participacin
establecida por el Tribunal a quo en aqul.
Hecho n 2: que Nstor Omar Brezezinski
transport 3,500 kgs. de cocana hasta el domicilio de calle
Suiza N 2058 del barrio Los Inmigrantes de la ciudad de
Santiago del Estero, lugar de residencia de Mario Anbal
Iparraguirre y de su esposa Irma Lamas en una camioneta marca
Ford, Modelo Ecosport, dominio colocado HUM-810, conforme se
analizar en el apartado correspondiente.
-III-
Recurso interpuesto por la defensa de Gernimo
Leonardo Snchez:
1) Sobre el cuestionamiento vinculado con la
participacin necesaria atribuida en el hecho de fecha
5/4/2012, concuerdo con el acierto de lo resuelto por el
Tribunal de Juicio, ya que los aportes efectuados por Snchez

12
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA

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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Camara Federal de Casacin Penal

- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

Cmara Federal de Casacin Penal

durante el transporte del material estupefaciente agravado
por la participacin de ms de tres personas, configuran una
ayuda al plan que, previo acuerdo, se haba diseado con su
intervencin en calidad de puntero.
Por ello, la intervencin de Snchez al plan comn,
configura un supuesto de participacin necesaria tal como
sostuvo el a quo, toda vez que sin el acompaamiento durante
el transporte de la droga, que ofreca mayores garantas para
el xito de la tarea, el hecho no habra podido cometerse.
En esa direccin, debe tenerse en cuenta que
omitindose el aporte en el caso concreto, y de acuerdo a las
caractersticas del suceso, el autor se hubiera tenido que
valer del auxilio o cooperacin de otras personas, o esperar
otra ocasin o circunstancias para su realizacin.
No debe olvidarse que para acreditar una
participacin necesaria debe considerarse la eficiencia del
aporte, de suerte tal que omitindosela en el caso concreto y
con arreglo a sus caractersticas, el autor hubiera tenido
que valerse del auxilio o cooperacin de otras personas, o
hubiera necesitado esperar otra oportunidad u otras
circunstancias en pos de consumar el hecho tal como se
realiz (cfr. Sala IV, causa n 4413, POLUS, Slawomir
Andrezj y otros s/recurso de casacin, Reg. Nro. 6489.4,
rta. el 31/03/05).
En la medida que ha sido acreditado mediante las
escuchas telefnicas el acuerdo previo entre Brezezinski,
Snchez y los dems imputados, en punto a que ste conducira
un vehculo oficiando de custodio delante de otro, que
transportara el material estupefaciente, concuerdo con la
participacin necesaria atribuida a Snchez respecto a su
intervencin el da 5/4/2012 al conducir el automvil
Volkswagen modelo Crossfox con dominio GGJ-479.
2) En punto a la alegada errnea aplicacin de lo
dispuesto en el art. 29 ter de la ley 23.737 que recepta la
llamada figura del arrepentido- considero que el a-quo ha

Fecha de firma: 16/06/2016 13

#15966970#155922166#20160616174627531
efectuado una correcta aplicacin de la ley al respecto, por
lo que corresponde el rechazo del planteo articulado.
Dicha norma faculta al Tribunal a reducir las penas
hasta la mitad del mnimo o del mximo -e incluso a
eximirlas- cuando durante el proceso o antes de iniciado
ste: a) se revelare la identidad de autores, copartcipes
o encubridores de los hechos investigados, y proporcione
datos suficientes que permitan el procesamiento de los
indicados, o un significativo progreso en la investigacin,
y b) cuando aporte informacin que permita secuestrar
sustancias, materias primas y valores provenientes de los
delitos previstos en la ley.
Al respecto, corresponde sealar que la forma de
expresin de la ley, separndolas en prrafos distintos y
desvinculados entre s, permite concluir en que se trata de
situaciones diferentes previstas alternativamente, de modo
que la comprobacin de cualquiera de ellas, o de ambas,
habilita el tratamiento punitivo benfico o la exencin de
pena, en su caso, que la disposicin establece (Sala IV
Registro n 3451.4, Moray, Jos Mario s/recurso de
revisin, rta. el 20/06/01 Causa n: 2400).
Ahora bien, frente a las exigencias de la norma
citada, luce fundada la aplicacin de la reduccin prevista
en el art. 29 ter de la ley 23.737 a la situacin de
Snchez, en cuanto el Tribunal dio los fundamentos mediante
los cuales consider que corresponda reducir la pena a
imponer a este, discernida en cuatro aos de prisin en el
marco de una escala que prevea un mnimo de seis aos y un
mximo de veinte aos de prisin.
El reclamo de la defensa orientado a considerar que
corresponda eximir de pena a su asistido, no controvierte
las razones en las que el Tribunal apoy su decisin de
imponer pena, reducida considerablemente atendiendo a las
penas impuestas a sus consortes de causa, condenados por
participaciones equivalentes a las de Snchez.

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

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Debe tenerse en cuenta que Nstor Omar Brezezinski
ya se encontraba siendo investigado por Gendarmera
Nacional, la que luego fue amplindose hacia otros
imputados, y que los aportes de Gernimo Snchez tuvieron
como objetivo principal concretar el cuadro probatorio
mediante el cual se dictaron los procesamientos de los
imputados.
A partir de tales extremos, la decisin del
Tribunal de reducir la pena a Snchez en la cantidad
efectuada, luce suficientemente fundada, en los extremos
previstos en los arts. 40 y 41 del CP.
En esa direccin, el Tribunal afirm al momento de
graduar la sancin a imponer que se tienen en cuenta la
modalidad de la comisin y las circunstancias personales de
los encartados y que Los dichos de Gernimo Snchez se
fueron corroborando a lo largo de toda la causa, y
permitieron a su vez, verificar otros datos que haban sido
aportados por la prevencin, de manera que podemos afirmar
sin temor a equivocarnos, que las manifestaciones de este
coimputado permitieron un avance en la investigacin y el
desbaratamiento de una organizacin destinada al
narcotrfico por lo que estimaron corresponde hacer lugar
al pedido de la Defensa y, en consecuencia, aplicar a
Gernimo Leonardo Snchez los beneficios de reduccin de pena
prevista por el art. 29 ter de la ley 23.737.
En ese marco, considerando la situacin laboral
actual del imputado, su reconocimiento de la responsabilidad
en los hechos, su actitud posterior al delito, el
cumplimiento acabado de las obligaciones que le fueran
impuestas al momento de concederse la excarcelacin en
Incidente N 12000312/2011/1 y dems pautas previstas en los
arts. 40 y 41 del C.P. corresponde aplicarle la pena de
cuatro (4) aos de prisin, multa de Pesos Ochocientos,
inhabilitacin del art. 12 del C.P. y las costas del
proceso.

Fecha de firma: 16/06/2016 15

#15966970#155922166#20160616174627531
Cabe de recordar aqu que la determinacin y
motivacin del quantum punitivo de una sancin debe ser el
resultado de la aplicacin de una interpretacin armnica de
los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal.
Al respecto, vale referir que el art. 41 del cdigo
de fondo contiene dos incisos. El primero, relacionado a las
circunstancias del hecho aspecto objetivo, mientras que el
segundo remite a la persona del autor aspecto subjetivo. De
esta forma, magnitud del injusto y culpabilidad constituyen
pautas ineludibles para la determinacin de la pena que, en
tanto cuantificable en virtud de las escalas penales
previstas por el legislador, exigen ser tenidas en cuenta por
el juzgador al momento de graduar la sancin.
De tal manera, del estudio del decisorio recurrido,
surge que el a quo ha analizado y expuesto de manera acabada
los motivos de la determinacin de la pena correspondiente a
Snchez por el hecho por el que fue juzgado, pena que tampoco
surge irrazonable ni desproporcionada.
Por lo tanto, en la medida en que se han evaluado
en forma pormenorizada las pautas de mensuracin contenidas
en los artculos 40 y 41 del CP, la sentencia satisface las
exigencias de motivacin lo que impide su descalificacin
como acto jurisdiccional vlido sobre este punto, por lo que
corresponde rechazar el recurso de casacin deducido por la
defensa del nombrado Snchez.
Recurso interpuesto por la defensa de Nstor Omar
Brezezinski:
3) Sobre la nulidad de las intervenciones
telefnicas dispuestas en la causa, planteada por primera vez
durante el trmino de oficina ante esta instancia (fs.
2252/2261vta.), corresponde hacer algunas consideraciones
vinculadas con la introduccin de nuevos agravios en la
oportunidad procesal de los arts. 465 y 466 del CPPN.
He tenido oportunidad de pronunciarme al respecto
al emitir mi voto en la causa n 14.324, De Armas, Sergio

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Gastn s/recurso de casacin, reg. n 19.739, rta. el
19/03/2012 al que me remito por razones de brevedad-.
Slo habr de referir aqu que sostuve en ese
decisorio que tiene dicho esta Cmara que el artculo 466
del C.P.P.N. est establecido para que las partes amplen y
desarrollen los fundamentos de los motivos propuestos en el
recurso de casacin, es decir que slo pueden en tal
oportunidad, abundar en los motivos indicados en la va de
impugnacin seleccionada, pero no ampliarlos ni alterarlos,
dado que estos ltimos quedan circunscriptos a los extremos
del recurso -confrontar voto de la Dra. Liliana Catucci, Sala
III, Herman, Leonardo David s/recurso de casacin, registro
1830/09, causa n 11.249, resuelta el 14/12/09).
Es que: en la sistemtica de nuestro Cdigo
Procesal Penal el Tribunal debe limitarse exclusivamente al
estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse
el recurso (confrontar causa n 9 Sokolovicz, Mario Rubn
s/recurso de casacin, registro n 13, del 29/7/93), sin
perjuicio de que, de advertirse un caso de nulidad absoluta,
abierta como est su jurisdiccin, correspondera actuar de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 168, segundo prrafo, del
cdigo de rito (confrntese Sala III, causas n 489,
Silberstein, Eric s/recurso de casacin reg. n 106/96 del
15/4/96 y n 3914 Griguol, Luciano F. y Romero Da Silva,
Orlando R. s/recurso de casacin registro n 448/02, del
28/2/02).
Lo expuesto no colisiona con la doctrina del fallo
C. [Link], Casal, Matas Eugenio y otros s/robo simple en
grado de tentativa -causa n 1681- -CSJN, resuelta el
20/9/05-, pues all el Sr. Procurador Fiscal dictamin que
corresponda reducir los requisitos formales de interposicin
y admisibilidad del recurso de casacin -vgr., patrocinio
letrado, autosuficiencia, etc.- extremo no receptado por el
Alto Tribunal, que ampli el marco tradicional del recurso de
casacin en lo concerniente al anlisis de cuestiones de

Fecha de firma: 16/06/2016 17

#15966970#155922166#20160616174627531
hecho y prueba, sin modificar ni suprimir las cuestiones
instrumentales, y permite deducir que se mantienen vigentes
para las partes y para este Tribunal (confrntese causa n
6153, Quiroga, Cristian Sebastin s/recurso de casacin,
registro n 33/06 del 10/2/06, Sala III). Criterio ste, por
otra parte, avalado por el Alto Tribunal, in re Soria David
Rubn s/causa n 8857, S. 587. XLIV. Recurso de hecho,
resuelta el 24 de agosto de 2010.
No obstante, cuando se advierte que podran
resultar violadas garantas constitucionales o
convencionales, corresponde ingresar en el tratamiento de la
cuestin planteada (cfr. mi voto en la causa n 13.705,
Rossi, Maximiliano Alberto s/recurso de casacin, reg. n
19.799, rta. el 11/04/12).
Sobre la base de tales consideraciones, y toda vez
que no se trata de un agravio de naturaleza constitucional,
entiendo que no corresponde dar tratamiento en esta instancia
al agravio introducido por la defensa de Brezezinski durante
el trmino de oficina, respecto a la nulidad de las
intervenciones dispuestas que dieron origen a las actuaciones
seguidas a su asistido.
4) Sin perjuicio de ello, y a todo evento, habr
de sealar que sobre la cuestin que suscita
extemporneamente la defensa, surge del cotejo de las
actuaciones que dieron origen a la investigacin dirigida
contra Brezezinski en orden a conductas previstas en la ley
23.737 que a partir de la declaracin prestada en calidad de
arrepentido de Mario Anbal Iparraguirre en el marco de la
causa 260/10 del registro del Juzgado Federal n 2 de Salta,
el juez titular, Miguel Antonio Medina, dispuso con fecha
22/10/2010 una serie de tareas de inteligencia y medidas a
practicar a cargo de la Gendarmera Nacional(cfr. copias a
fs. 6/9) a fin de determinar la eventual comisin de
actividades en infraccin a la ley 23.737, y se dispuso la
intervencin telefnica de diversos abonados telefnicos,

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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entre los que se encontr el n 3878491390 y 3878682525
pertenecientes a Brezezinski.
Asimismo, que con fecha 1/3/2011 dicho magistrado
se excus de intervenir en las actuaciones seguidas respecto
de Omar Brezezinski por razones de violencia moral,
sustentadas en que dicho imputado en escuchas telfonicas
refiri que por la intervencin de una tercera persona,
Medina lo habra favorecido en un proceso en que se
encontraba involucrada, disponiendo el levantamiento de una
presunta captura dispuesta. Si bien el magistrado rechaz
dichas circunstancias, se excus para continuar
interviniendo, determinndose por ello la intervencin del
Juzgado Federal n 1 de Salta (fs. 26).
Al ser recibidas las actuaciones, el magistrado
federal subrogante, doctor Julio Leonardo Bavio, dispuso la
vista del art. 180 del CPPN (fs. 26), la que fue evacuada por
el Fiscal Federal, doctor Eduardo Jos Villalba, oportunidad
en la que solicit entre diversas consideraciones- se
remitan las actuaciones vinculadas con las intervenciones
telefnicas de los nmeros antes sealados y que en caso de
no encontrarse intervenidas, se autorice a ello (cfr. fs.
33/34vta.).
Dicha solicitud fue favorablemente adoptada por el
juez federal (cfr. fs. 35, 39, 43 y 45) y determin la
extraccin de fotocopias certificadas de actuaciones labradas
en el marco de la causa n 260/10 del registro del Juzgado
Federal n 2 de Salta, agregndose las transcripciones de
diversas escuchas y de las que surge que aquellas tuvieron
origen en informacin surgida del telfono celular n 0385-
4221998, en el marco de otra investigacin.
En el caso, es dable observar que las
intervenciones telefnicas fueron iniciadas en el marco de
otro expediente, en el cual plurales elementos indicaban la
posible realizacin de actividades previstas en la ley
23.737, con intervencin de magistrados y fiscales federales,

Fecha de firma: 16/06/2016 19

#15966970#155922166#20160616174627531
por lo que corresponde descartar la existencia de nulidad en
las intervenciones telefnicas realizadas, lo que determina
el rechazo del agravio planteado por la defensa.
Por lo dems, considero conveniente destacar el
compromiso internacional asumido por el Estado Argentino en
la persecucin del trfico internacional de estupefacientes,
mediante la aprobacin de la Convencin de la Naciones Unidas
contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrpicas (Ley 24.072, B.O. 14 de Abril de 1992). En
dicha Convencin, los Estados Partes reconocieron que la
erradicacin del trfico ilcito es responsabilidad colectiva
de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una
accin coordinada en el marco de la cooperacin
internacional. A su vez, establecieron tambin que el trfico
ilcito es una actividad delictiva internacional, cuya
supresin exige urgente atencin y la ms alta prioridad.
El Estado Argentino al ratificar la mentada
Convencin, se oblig a extremar los recaudos para la
persecucin del trfico ilcito de estupefacientes, cuando
pueda tratarse de casos que versen sobre el trfico
internacional de sustancias estupefacientes, recaudos entre
los que no cabe excluir la debida observancia a la garanta
constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones y
privacidad (arts. 18 y 19 CN), extremos que han sido
observados en las presentes actuaciones.
Los elementos reunidos daban razones ms que
suficientes para disponer las intervenciones telefnicas,
mxime si se tiene en cuenta que se encuentra comprometida la
intervencin estatal en el cumplimiento de obligaciones
internacionales en la lucha contra el narcotrfico, uno de
los tipos de delito ms graves que el Estado debe combatir.
5) La nulidad de las transcripciones de las
escuchas telefnicas practicadas en la investigacin,
planteada por la defensa de Brezezinski por considerar que
medi falta de control y parcialidad en su confeccin al

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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haber sido llevadas a cabo por personal de Gendarmera
Nacional, tambin ser rechazada.
Tal como consider el Tribunal de Juicio, las
transcripciones del contenido de las escuchas telefnicas
persiguen la finalidad de facilitar su empleo para la
investigacin, y que lo que debe tenerse presente es
garantizar la existencia de los archivos de audio originales,
para el control por parte de los intervinientes en el
proceso.
En estas actuaciones, dichos audios se encontraron
a disposicin de la defensa de Brezezinski para su examen, de
considerarlo conveniente, facultad que no fue ejercida, por
lo que en la nulidad que intenta ahora se ha omitido fundar
el motivo de dicha omisin, vincular lo argumentado con
concretas lesiones a su derecho de defensa en juicio y
sealar qu defensa hubiera articulado de la cual se vio
impedido.
La defensa en esta oportunidad intenta poner en
entredicho las transcripciones realizadas tanto su contenido
como lo vinculado con el reconocimiento de voces- por fuera
de la oportunidad prevista por el art. 354 del C.P.P.N., sin
indicar ausencia de fidelidad de lo transcripto o errores en
el reconocimiento de los sujetos a quienes se les atribuy
cada uno de las conversaciones telefnicas.
Tampoco demuestra la defensa que la metodologa
empleada por el personal de Gendarmera, precisada durante el
debate por los testigos Cecilia Falkenmayer, Gustavo Mereles,
Osvaldo Tolaba y Julio Csar Taquini, luzca deficiente, sino
que dichos testigos pusieron de relieve que escuchan varias
veces las grabaciones, detallando cmo es la dinmica, y que
la tarea realizada es supervisada y que las escuchas se
relacionan entre las practicadas en diversos das para tener
un examen ms completo, y teniendo en cuenta la naturaleza de
lo investigado, que en el caso se conoca consista en
transgresiones a la ley 23.737.

Fecha de firma: 16/06/2016 21

#15966970#155922166#20160616174627531
A partir de ello, debe recordarse que las nulidades
procesales son de interpretacin restrictiva (Fallos
321:929); y que no se admite la nulidad de los actos
procesales por la nulidad misma, sino slo cuando
efectivamente se lesiona el inters de las partes, para
evitar un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo
slo aqullas que por su posible efecto corrector, tengan
idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar
realmente aquel inters.
En esta lnea de pensamiento, el ms alto Tribunal
ha resuelto que, aun tratndose de nulidades absolutas, la
nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna
de las partes, porque cuando se adopta en el slo inters del
formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso
ritual no compatible con el buen servicio de justicia
(Fallos: 295:961; 198:1413; 311:2337; entre muchos otros).
En el caso, la defensa de Brezezinski no se ha
hecho cargo de sealar cul ha sido el perjuicio real que el
modo y contenido de las transcripciones le trajo aparejado,
ni la defensa que se vio impedido de ejercer, omisin que
conduce a concluir en la ausencia de una violacin sustancial
de la garanta constitucional de la defensa en juicio que
conduzca a considerar nulo lo actuado, mxime atendiendo al
desistimiento de la pericia de voz durante el juicio que
fuera reclamada por el recurrente.
6) Sobre la valoracin de los testigos a los que
la defensa consider desincriminantes y lo declarado por
los imputados acogidos al sistema de arrepentido, no se
observa en la ponderacin de aquellos arbitrariedad por parte
del Tribunal de Juicio, sino un anlisis lgico y
correlacionado con el resto de la prueba reunida.
El Tribunal tuvo en consideracin las declaraciones
de Snchez e Iparraguirre en calidad de arrepentidos, en
concordancia con el resto del plexo probatorio reunidos: las
tareas de inteligencia practicadas respecto de ambos hechos

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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por los que resultara condenado aqu Brezezinski; el
contenido de las conversaciones telefnicas que mantuvieran
Brezezinski con Snchez, Vicua, Iparraguirre y su esposa
Lamas amplia y detalladamente analizado en la sentencia
recurrida-, de las que surga el empleo de un lenguaje
ambiguo y cambiante que autorizaba a concluir que se
dialogaba sobre actividades previstas en la ley 23.737: se
hablaba de cosos, de paquetes con un peso determinado, de
jugadores, de pomelos, vidrio, palet de controles
bravos en la ruta; la similitud del material estupefaciente
secuestrado en ambos procesos cocana de altsima pureza-;
el resultado de los allanamientos practicados en la casa de
Iparraguirre y la del propio Brezezinski.
Analiz el a quo lo declarado por Marcelo Ariel
Pealva, y sostuvo que si bien dio clase de variedad de
pomelos, lo cierto es que no se prob que alguno de los
imputados haya tenido contacto comercial con esa fruta, por
lo que la calidad de testimonio desincriminante atribuido por
Brezezinski a lo declarado por este testigo, fue fundadamente
rechazado por el Tribunal de Juicio sin fisuras lgicas.
En atencin a lo manifestado, habr de rechazar el
cuestionamiento dirigido a la valoracin probatoria y la
acreditacin de la participacin de Brezezinski en los hechos
ocurridos el 7/4/2010 y 5/4/2012, atento a que luego de ser
examinada la resolucin puesta en crisis, advierto que el a
quo ha analizado los elementos de conviccin necesarios para
un adecuado tratamiento de la cuestin.
En la decisin recurrida se despejaron todas las
dudas introducidas por el aqu recurrente, en punto a que
Brezezinski era ajeno de las actividades de trfico ilcito
de estupefacientes ya que se ha fundamentado con el grado de
certeza necesaria para el dictado de una sentencia
condenatoria, y por ello debe ser considerada como un acto
jurisdiccional vlido (artculos 123, 398 y 404 inciso 2 del
CPPN).

Fecha de firma: 16/06/2016 23

#15966970#155922166#20160616174627531
7) Los agravios vinculados con la errnea
calificacin legal otorgada al hecho ocurrido el 5/4/2012 y
la transgresin de lo dispuesto en el art. 401 del cdigo de
forma, sern tratados a continuacin y de manera conjunta con
los planteados por el representante del Ministerio Pblico
Fiscal por coincidir en su planteamiento.
8) Finalmente, en las breves notas presentadas
ante este Tribunal en ocasin de celebrarse la audiencia que
prev el art. 468 del C.P.P.N. la defensa de Brezezinski
plante la transgresin a la garanta a ser juzgado en un
plazo razonable, citando las disposiciones de las leyes
24.390 y 25.430.
Sobre el punto, resulta de aplicacin cuanto
sostuve en este voto al referirme a los nuevos agravios
presentados en trmino de oficina ver punto III. 3), sin
perjuicio de lo cual, y configurando la alegacin de una
garanta constitucional y convencional, corresponde ingresar
en su tratamiento.
A partir de ello, debe sealarse en primer trmino
que de la lectura de la presentacin efectuada, no se observa
un anlisis detallado del tiempo insumido en la tramitacin
de esta causa que conduzca a observar transgredida la
garanta bajo anlisis, sino que el recurrente se limita a
referir el tiempo transcurrido desde el inicio de la causa y
la condicin de detenido de Brezezinsski sin sealar los
extremos que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han
establecido como los baremos pertinentes para la
determinacin del debido respeto a dicha garanta.
No es suficiente para considerar transgredida la
garanta a ser juzgado en un plazo razonable sealar el
tiempo transcurrido desde el inicio de la causa y la
condicin de detenido, sin dar de los motivos por los que ese
tiempo no estara justificado por las mismas circunstancias
particulares del caso. En el presente, y respecto de

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA

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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Camara Federal de Casacin Penal

- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

Cmara Federal de Casacin Penal

Brezezinski, se trata de dos investigaciones que comenzaron
con magistrados federales distintos, producto del desarrollo
de tareas de inteligencia por parte de Gendarmera Nacional,
y en la cual fueron condenados diversos imputados.
De tal modo, no ha demostrado por la defensa que el
presente caso contenga elementos comunes a aquellos supuestos
de excepcin admitidos por el Alto Tribunal en diversos
precedentes (cfr. Fallos: 302:843; [Link]; [Link];
[Link]; [Link]; [Link]; [Link] y
[Link]).
Recurso de casacin del Ministerio Pblico Fiscal
9) En primer lugar, y respecto a la alegada
errnea calificacin del hecho cometido el 5/4/2012 por
Brezezinski, por el que el Tribunal de Juicio lo conden como
organizador del delito de transporte de estupefacientes
agravado por el nmero de personas intervinientes (Arts. 5
inc. c, 7 y 11 inc. c de la Ley 23.737), considero que
no asiste razn al Fiscal General ni a la defensa de
Brezezinski ya que concuerdo con el acierto de la figura de
organizador escogida y la correcta agravacin por la
intervencin de ms de tres personas.
Disiento con lo postulado por ambas partes, ya que
la figura prevista en el art. 7 de la ley 23.737 prev una
escala diferenciada de 8 a 20 aos- a quien organice o
financie cualquiera de las actividades ilcitas a que se
refieren los artculos 5 y 6 precedentes.
Sobre dicha figura la doctrina lleva dicho que
organizar es armar una estructura funcional que facilite la
comisin de estos delitos, proveer y coordinar los medios
necesarios (personas, instrumentos, dinero, etc.) de modo de
lograr un mecanismo eficiente dirigido al logro de la
finalidad propuesta. Es disponer y establecer las diversas
condiciones que permitirn el desarrollo de uno o varios
hechos: planificar, elegir los medios tcnicos y humanos,
delinear la estrategia operativa, etc. El delito se tipifica

Fecha de firma: 16/06/2016 25

#15966970#155922166#20160616174627531
por la sola accin de organizar o financiar cualquiera de los
ilcitos enumerados en los arts. 5 y 6 de la normativa
citada, sin condicionamiento alguno en cuanto al nmero de
personas que pudieran intervenir en el hecho, ni respecto de
la habitualidad y permanencia (Cdigo Penal de la Nacin
comentado y anotado. Director: Andrs Jos DAlessio. Tomo
III. Ed. La Ley, 2010, pgina 1054, con citas a Falcone,
Capparelli y Mahiques).
Mientras que el inciso c) del art. 11 agrava los
supuestos previstos en el art. 5, ambos de la ley 23.737, si
en los hechos intervinieren 3 o ms personas organizadas para
cometerlos.
Ahora, la realizacin del delito de organizador de
un transporte de estupefacientes no comprende el supuesto que
prev especficamente el art. 11 en su inciso c) de la ley
citada, ya que la realizacin de la figura que prev el art.
7 puede llevarse a cabo por una sola persona, o dos, donde
fcilmente se advierte que no corresponde la concurrencia de
la agravante antes citada.
As, a diferencia de lo planteado por el Fiscal
General, la realizacin del delito de organizador en un
transporte de estupefacientes, no comprende la totalidad del
desvalor del hecho de haber participado en el transporte ms
de tres personas, ya que este ltimo elemento no integra las
caractersticas intrnsecas de la figura prevista en el art.
7 de la ley 23.737, vinculadas como ya se refiri al armado
de una estructura funcional, mediante la coordinacin,
planificacin, entre otras modalidades, para la comisin de
los delitos previstos en los art. 5 y 6 de la ley citada.
Al respecto, entre los principios empleados para
descartar la concurrencia aparente entre tipos penales que
aqu sostienen los recurrentes-, debe recordarse que el
principio de especialidad es un fenmeno que tiene lugar en
razn de un encerramiento conceptual que un tipo hace del
otro y que presupone una relacin de subordinacin conceptual

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

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entre ellos (ej: parricidio y homicidio simple, robo y hurto
o los supuestos donde se prev si no resultare otro delito
ms severamente penado); y el principio de consuncin un
tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido
prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material
(ej: lesiones leves y la violencia en el robo) (cfr.
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Eugenio Ral Manual de Derecho
Penal. Parte General, Ed. Ediar, Ao 2005, pgs. 675/676).
Finalmente, debe recordarse que de igual modo lo ha
entendido esta Cmara al sostener que Es posible prestar una
colaboracin no indispensable al que organice o financie
operaciones de narcotrfico y que en la comisin de ese
delito, previsto en el art. 7 de la ley 23.737, intervengan
tres o ms personas organizadas a ese fin, porque la
consuncin pretendida por la defensa del tipo calificado
(art. 11, inc. c, por el bsico del art. 7 -aparte de
resultar lgicamente inadmisible, desde que slo la figura
simple puede ser absorbida por la que contiene la agravante
importara desconocer la posibilidad de que una sola persona
fuese el organizador de dichas actividades ilcitas supuesto
del art. 7- caso en el cual, entonces s, quedara excluida
la circunstancia agravante prevista por el mencionado art.
11, inc.c) de la ley 23.737 (cfr. Esta Sala I causa n 1770
Padilla Echeverry, Jos Gildardo y otros s/recurso de
casacin, reg. n 2449.1, rta. el 23/10/98).
En estas actuaciones, se ha determinado que
Brezezinski ha coordinado los medios necesarios para llevar
adelante el transporte de material estupefaciente, a travs
de la coordinacin de las personas que se encargaran del
traslado, la custodia de dicho traslado, el enlace con los
vendedores, los precios a cobrar por la venta y la
remuneracin para cada uno de los intervinientes. En
sntesis, se han encontrado elementos concordantes que
demuestran que tena el dominio organizacional del hecho
(transporte de estupefacientes), un verdadero dominio de los

Fecha de firma: 16/06/2016 27

#15966970#155922166#20160616174627531
movimientos que practicaron los distintos miembros de la
estructura a su cargo.
A mayor abundamiento, habr de recordar que en el
precedente Ferreyra, Ral Oscar s/recurso de casacin
(causa n 15.583, reg. n 21.334, rta. el 27/6/2013) sostuve
sobre la aplicacin de la figura contenida en el artculo 7
de la ley 23.737, que posee autonoma propia respecto de los
tipos previstos en los artculos 5 y 6 de dicha ley federal.
Ello es as, por la referencia expresa de dicha norma legal,
donde las conductas all tipificadas son escindibles, no
debiendo confundirse, siendo por lo tanto viable su
aplicacin y que Ello no implica necesariamente el
apartamiento de las reglas sobre autora y participacin
criminal previstas en la Parte General del Cdigo Penal, por
cuanto en este caso, el legislador nacional ha efectuado una
especial desvaloracin de quien se erige como organizador de
los graves delitos establecidos en los artculos 5 y 6 de la
ley 23.737. As, en una correcta interpretacin de los tipos
penales, corresponde entender que la figura de organizador
prevista en el artculo 7 de dicha ley federal, responde a un
principio de especialidad donde el poder legislativo en uso
de sus facultades constitucionales, ha captado de manera
especfica dicho accionar, siendo nicamente tarea del rgano
jurisdiccional valorar los extremos necesarios para su
prudente aplicabilidad. Ello por cuanto solamente cabe al
legislador nacional (artculo 75 inciso 12 de la Constitucin
Nacional) el dictado de la legislacin penal llamada
criminalizacin primaria-, efectuando las valoraciones que
estime pertinentes, respondiendo ello a estrictas cuestiones
de poltica criminal que escapa a las atribuciones del poder
judicial.
10) Por ltimo, disiento con la alegada
transgresin de lo dispuesto en el art. 401 del cdigo de
forma, en virtud de haberse aplicado una pena superior a la
solicitada por el Fiscal General.

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
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IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

Cmara Federal de Casacin Penal

Es una facultad jurisdiccional legalmente prevista
en el ordenamiento ritual, que el tribunal, al emitir su
pronunciamiento definitivo, aplique una calificacin legal
distinta a la postulada por el representante del Ministerio
Pblico Fiscal (art. 401 del C.P.P.N.), tal como ocurri en
el presente caso.
En efecto, el tribunal sentenciante se encuentra
habilitado por expresa disposicin legal (art. 401 del
C.P.P.N.), a imponer una calificacin legal ms gravosa a la
solicitada por el Ministerio Pblico Fiscal al formular su
alegato final (art. 393 del C.P.P.N.). Al respecto, cabe
traer aqu a colacin, en lo que resulta pertinente al caso
sub examine, los fundamentos vertidos en mi voto en el
precedente Saavedra, Juan Carlos y otros s/ Recurso de
Casacin, causa n 12.945, reg. n 19.656 de la Sala II,
rta. el 09/02/2012, a cuyos argumentos me remito para mayor
abundamiento.
El encuadre legal y la determinacin de la pena
aplicable al caso concreto se encuentran dentro del marco
propio del mbito de la jurisdiccin, que por disposicin
constitucional le est reservado a los jueces (arts. 108 y
116 de la C.N.). Pretender limitar la jurisdiccin y
competencia otorgada en un sistema republicano de gobierno
por normas constitucionales y del sistema jurdico, donde los
poderes y rganos del Estado tienen asignadas funciones
determinadas, competencias, con contrapesos, mediante una
interpretacin sin base legal (cfr. art. 401 del C.P.P.N.),
donde se desea que los jueces slo sentencien como solicita
el rgano acusador del Ministerio Pblico Fiscal, no es
ajustada a derecho.
Sostener este planteo implica desapoderar al juez
penal de funciones que le son propias, colocndolo en un rol
de mediador, no pudiendo incluso fallar ante solicitudes de
penas arbitrarias, que podran solicitar ya sea el Ministerio
Pblico Fiscal o las querellas particulares, se lo

Fecha de firma: 16/06/2016 29

#15966970#155922166#20160616174627531
desapoderara de su juris dictio, de poder decir e
interpretar el derecho conforme al sistema jurdico vigente.
Nuestra legislacin no consagra el sistema acusatorio puro,
sino por el contrario establece un sistema mixto, el cual no
impone la interpretacin que esgrime la defensa y el
representante del Ministerio Pblico Fiscal.
As lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, conforme Marcilese, Pedro Julio s/homicidio
calificado, M. 866. XXXVI., en fecha 15/08/02, considerando
10 del voto del Juez Fayt, sostuvo que: En efecto, si
llegara a determinarse que la peticin del acusador maniata
la decisin de quien ha de juzgar, se estara reconociendo a
los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal. Como
contrafaz de esta nocin, debe subrayarse que la
determinacin del objeto mismo de la acusacin no puede
quedar en manos del tribunal, pues ello s afectara su
imparcialidad. As circunscripto, el principio acusatorio
supone como regla de garanta que el juzgador slo queda
ligado a la acusacin en el sentido de su imposibilidad de
condenar a persona distinta de la acusada y por hechos
distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del
fiscal en modo alguno lo vincula.
Por su parte, comparto lo resuelto oportunamente
por este Tribunal, en cuanto se pronunci al respecto en el
precedente Garca (causa n 1720, Garca, Gustavo Miguel
s/ recurso de casacin, reg. n 2504 de la Sala IV, rta. el
24/03/2000), al sostener: El recurrente se agravi por
considerar que el sentenciante viol el derecho de defensa en
juicio al imponer a su pupilo una pena mayor a la solicitada
por el Ministerio Pblico Fiscal Al respecto del presente
agravio, he de traer a colacin que en reiteradas
oportunidades esta Cmara seal que lo que se exige en el
proceso penal, con el fin de preservar la garanta
constitucional de defensa en juicio, es que se mantenga la
identidad fctica entre la acusacin y la sentencia, o sea

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
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IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

Cmara Federal de Casacin Penal

que se observe el principio de congruencia. El objetivo es
impedir que se condene al acusado por un hecho distinto al
que fue objeto de imputacin, obstruyendo la posibilidad de
defensa (cfr. de esta Sala IV, causa Nro. 917 Fernndez
Richard, Mario y otros s/recurso de casacin, rta. el
2/10/98, Reg. Nro. 1507; causa Nro. 189 Medina, Carlos
Alberto s/recurso de casacin, rta. el 14/8/95, Reg. Nro.
370; causa Nro. 1057 Acua, Vicente s/recurso de casacin,
rta. el 30/10/98, Reg. Nro. 1534.4; entre otras) En tal
sentido se desprende del art. 401 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin otro principio procesal, el de iura novit
curia, el que se vera avasallado si el juez debe atenerse a
la valoracin del hecho objeto de juicio, efectuada por el
Ministerio Pblico Fiscal, no pudiendo determinar cul es la
calificacin que debe efectuarse de ese factum o la sancin
que estime le corresponde En el caso de autos, no fue
violado el derecho de defensa en juicio, ya que la defensa
tuvo conocimiento de los hechos imputados, cuya identidad se
preserv No se advierte entonces la sorpresa alegada por
la defensa, pues sta pudo prever la situacin de condena e
interponer las alegaciones defensistas que estimara
procedentes en aquella oportunidad, incluso cuando en el caso
de autos el encuadre jurdico que otorg el sentenciante fue
idntico al efectuado por el Fiscal de juicio. Corresponde,
entonces, el rechazo del agravio.
Es que el juzgador conserva el poder de decisin
sobre la procedencia o improcedencia de la acusacin
contenida en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio.
Dicha decisin se enmarca dentro de la esfera propia de la
funcin jurisdiccional, en cuanto compete al Poder Judicial
la decisin final sobre el caso, aunque precedido del
correspondiente juicio previo, por imperio constitucional
(art. 18 de la C.N.), cuyo origen ha sido posible a
instancias del requerimiento de elevacin a juicio, llevado a
cabo merced a una acusacin que fue mantenida hasta la

Fecha de firma: 16/06/2016 31

#15966970#155922166#20160616174627531
finalizacin del debate ms all de la figura legal en que
el acusador subsumi el accionar del imputado al formular su
alegato (art. 393 del C.P.P.N.)-.
11) Respecto a lo alegado por el Fiscal General
ante esta Cmara respecto a que la solucin a la pena
impuesta surge de la aplicacin de una sancin por debajo del
mnimo legal previsto para los delitos por los que fue
condenado Brezezinski, he de recordar que me he expedido en
sentido contrario a dicha pretensin.
Considero que con el fin de desarrollar la forma y
los criterios sobre los cuales debe sustentarse una adecuada
respuesta a la cuestin planteada, corresponde en primer
lugar establecer el marco terico para su anlisis.
Ello as toda vez que, cualquier interpretacin al
respecto desprovista del marco sistemtico en que la misma se
imbrique y slo fundada en pareceres sobre una alternativa
posible del texto de la ley, dejara a la decisin a merced
del fracaso y la arbitrariedad.
Para ello, resulta necesario tener presente -como
lo hice al analizar el alcance de la aplicacin de la
reduccin prevista art. 140 de la ley 24.660- que tanto con
fundamento en la metafsica -asignada o real- libertad de
comportamiento como por razones positivistas
constitucionales, existe consenso -aunque no en los
fundamentos y en el contenido, s en las consecuencias
bsicas de la vigencia del principio de culpabilidad- en que
la culpabilidad funda y establece la medida de la
intervencin estatal punitiva: la pena se funda, y tiene la
extensin de la medida de la culpabilidad del agente.
Atendiendo a tal fundamento, tanto el Tribunal
Constitucional Federal Alemn como el Tribunal Constitucional
Espaol, como ejemplos paradigmticos, han remarcado la
vigencia del principio de culpabilidad no solamente en la
consideracin de la dignidad humana como principio normativo,
sino tambin en las normas constituyentes del Estado de

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA

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- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
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IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
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Derecho material (Cfr. Tribunal Constitucional Espaol sent.
65/86, 76/90, 150/91; y Tribunal Constitucional Federal
Alemn sent. 25, pg. 269; 45, pg. 187; 57, pg. 250).
En consonancia con tales directivas, tuve en cuenta
anteriormente que el principio de culpabilidad no se dirige
slo al legislador, imponindole renunciar a determinadas
soluciones legislativas que lo contradicen (por ejemplo:
versare in re illicita; penas relacionadas con la forma de
ser de una persona, etc.), sino tambin y muy especialmente
al juez, que debe establecer la gravedad de la culpabilidad
(individualizacin) para adaptar el marco penal a la sancin
aplicable al delito cometido (cfr. Bacigalupo, Enrique
Principios Constitucionales del Derecho Penal, pg. 160,
Ed. Hammurabi, Argentina, 1999).
Tal tesitura deja en claro los roles que competen a
cada agente dentro del marco del Estado de Derecho, de lo que
puede observarse que para el magistrado, toda previsin legal
que contenga alguna consideracin relativa a la estipulacin
de la materia a considerar en relacin a la determinacin de
la pena, al tiempo de la estipulacin original de la cantidad
compensadora del hecho enjuiciado, habr de resultar
necesariamente -si se la pretende legtima- reconducible a la
culpabilidad.
En nuestro ordenamiento, a cada tipo penal se le
asigna un marco punitivo determinado, y es dentro de esos
lmites que el juez debe determinar la pena que corresponde y
resulte adecuada al caso concreto, en virtud de las
caractersticas que le son propias. Tales escalas penales
configuran la esencia misma del denominado derecho penal de
culpabilidad, ya que constituyen el camino adecuado para la
expresin de las diferentes culpabilidades posibles.
Sobre este aspecto, resulta de utilidad tener en
cuenta que Reconocer que la pena debe ser individualizada,
y que es el juez quien valora las particularidades del autor
y de su hecho, no significa que l es seor absoluto sobre la

Fecha de firma: 16/06/2016 33

#15966970#155922166#20160616174627531
decisin por ser el nico capaz de conocer lo especfico del
caso a reflejarse en la gravedad de la sancin (confr.
Patricia S. Ziffer, Lineamientos de la determinacin de la
pena, Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 2005, pg. 28).
Con esa idea, entiendo que el lmite que tiene el
magistrado para decidir acerca de la pena a imponer a un
imputado de un hecho delictivo necesariamente est otorgado
por el marco normativo en virtud del cual ejerce su funcin,
cuyos pisos de imputacin son determinados por la va
legislativa, y cuyo resultado configura el consenso social
que la norma penal implica para todos los ciudadanos. As,
sabido es que la imposicin de una sancin penal constituye
la reafirmacin de la vigencia de dicha norma ante una
infraccin a sus postulados.
Sobre el principio de legalidad y el lmite
normativo vigente corresponde sealar que en todo Estado de
Derecho y conforme el sistema republicano de gobierno y la
divisin de poderes, es atribucin del Poder Legislativo
fijar la poltica criminal (art. 75 inc. 12 C.N.), no siendo
facultad de los jueces establecer los mnimos y mximos de
las penas en la legislacin vigente y slo se encuentra
habilitada nuestra decisin contraria cuando una norma fuere
opuesta a la Constitucin Nacional o al DIDH (art. 75 inc. 22
y 116 CN), cuestin que no se advierte en esta materia
sometida a control jurisdiccional.
Sentado ello, en el particular no se observan
circunstancias de excepcin por las cuales la pena de doce
aos de prisin impuesta a Brezezinski en su calidad de
organizador de un transporte de estupefacientes con la
intervencin de ms de tres personas implique una vulneracin
a principios constitucionales que conduzcan a apartarse de la
pena referida, mnimo legal previsto conforme los arts. 5
inc. c), 7, 11 inc. c) ley 23.737.
12) Habiendo conocido el criterio adoptado por los
colegas que votan a continuacin, a los fines de conformar la

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA

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Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

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mayora necesaria en lo que atae a la validez constitucional
del art. 12 del C.P, concuerdo con la postura del juez
Borinsky, con remisin a cuanto he sostenido en numerosos
precedentes (causas n 1903 De Titto, Mirta Mariela y Assat,
Vctor Daniel s/ recurso de casacin (reg. n 24.851, rta.
el 29/12/2015); n 1758/2013 Fernndez, Maximiliano Emanuel
s/recurso de casacin (reg. n 24.464, rta. el 18/2/2015,
entre muchos otros).
-IV-
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: I. RECHAZAR
el recurso de casacin deducido por la defensa de Gronimo
Leonardo Snchez, con costas; II. RECHAZAR el recurso de
casacin deducido por la defensa de Nstor Omar Brezezinski,
con costas y III. RECHAZAR el recurso de casacin interpuesto
por el Fiscal General, sin costas (arts. 470 y 471 -a
contrario sensu-, 530, 531 y cdtes. del CPPN). Tal es mi
voto.
El seor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
I. Que comparto, en lo sustancial, las plurales
consideraciones efectuadas en los puntos II y III
considerandos 1, 2, 4, 5, 6, 8 y 9 de la ponencia
anterior pues de all se desprende que se ha dado una
completa y fundada respuesta a los planteos efectuados por
las defensas de los imputados en lo relativo a las nulidades
planteadas, a la ponderacin de las pruebas, a la
acreditacin de la ocurrencia de los hechos juzgados, a la
calificacin legal, y en relacin a la participacin que en
ellos le cupo a los causantes. En efecto, en lo concerniente
a los puntos detallados la sentencia recurrida se encuentra
correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en
su razonamiento.
Es que las conclusiones a las que se arriba en el
fallo constituyen la derivacin necesaria y razonada de las
constancias de la causa, y la aplicacin del derecho vigente
al caso concreto, contando con el grado de certeza necesario

Fecha de firma: 16/06/2016 35

#15966970#155922166#20160616174627531
exigido a todo veredicto de condena, sin que las crticas que
formula la defensa pblica oficial logren conmover lo
resuelto como acto jurisdiccional vlido (arts. 123, 398,
404, inc. 2 del C.P.P.N.).
II. Sin embargo, corresponde hacer lugar al planteo
efectuado por la defensa de Nstor Omar Brezezinsky y por el
representante del Ministerio Pblico Fiscal, en cuanto a que
el tribunal de juicio no se encuentra habilitado para la
imposicin de una pena superior a la solicitada por el
acusador pblico.
En efecto, el Fiscal General al momento de los
alegatos calific la conducta atribuida a Nstor Omar
Brezezinzky en el tipo penal del artculo 7 de la ley 23737
y en consecuencia solicit la imposicin de una pena de 9
aos de prisin, mientras que el tribunal a quo conden al
nombrado como autor del delito del artculo 7 agravado por
el artculo 11 inc. c de la ley 23737, a la pena de 12
aos de prisin.
Es as que, el tribunal de juicio no tena facultad
para apartarse del quantum punitivo propuesto en el alegato
fiscal, ello, por cuanto la postura que aqu sostengo se
compadece con lo que tuve oportunidad de sealar en mis votos
en la causa nro. 7102, ARGELLO, Carlos Ezequiel s/recurso
de casacin, Reg. Nro. 9532.4, rta. el 12/11/07; causa nro.
6988, FUENTES, Carlos Isidoro s/recurso de casacin, Reg.
Nro. 9079.4, rta. el 23/8/07; causa nro. 8030, SILVA, Oscar
Alberto s/recurso de casacin, Reg. Nro. 10.890.4, rta. el
26/9/08; y causa nro. 8469, TEODOROVICH, Cristina David
s/recurso de casacin, Reg. Nro. 11.216.4, rta. el 6/2/09;
todos de la Sala IV de esta CFCP, entre otros, a cuyas
consideraciones, por razones de brevedad me remito.
Nuestra Corte tiene dicho que la Constitucin
Nacional estableci como objetivo legal un proceso penal
acusatorio y con participacin popular. La legislacin
nacional no se adecu a este objetivo, pero la perspectiva

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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA

#15966970#155922166#20160616174627531
Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Camara Federal de Casacin Penal

- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

Cmara Federal de Casacin Penal

histrica muestra una progresin hacia la meta sealada,
posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art.
102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia fue
acompaando este progreso histrico, sin apresurarlo. Es
decir, que en ningn momento declar la inconstitucionalidad
de las leyes que establecieron procedimientos que no se
compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de
manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la
valoracin de la oportunidad y de las circunstancias para
cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esa
progresin legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces
exasperante, pero respetada por los tribunales (in re
Casal, Fallos 328:3399).
Es decir que puede haber ciertos casos como el
presente en los que se imponga una interpretacin progresiva
para precisar el sentido actual de la meta propuesta por la
Constitucin.
Lo cierto es que los jueces de juicio agravaron el
quantum de la pena requerida por el representante del
Ministerio Pblico Fiscal, dictando una sentencia que abarc
una imposicin de una pena de prisin que no fue materia de
acusacin, prueba y defensa; en otras palabras no fue objeto
del contradictorio y, eventualmente, susceptible de ser
abarcada por un efectivo ejercicio de todas las defensas de
hecho y derecho que la asistencia letrada de Nstor Omar
Brezezinsky podra oponer en el curso del debate (art. 18 de
la C.N.).
El monto de la pena ha significado una sorpresa
para el encausado desde que no ha sido objeto de discusin
final y, por lo tanto, no tuvo la efectiva oportunidad de
defenderse respecto de este extremo.
Situaciones como la aqu planteada, en las que los
jueces pronunciaron un condena intempestiva para la defensa
un mayor monto de pena, afecta el derecho de defensa en
juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional, art. 8.2 b), c),

Fecha de firma: 16/06/2016 37

#15966970#155922166#20160616174627531
d) y f) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
art. 14.3, a) y b) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, entre otros) materializado, en este
aspecto, en el llamado principio contradictorio, cuyos
trminos limitan ostensiblemente la funcin jurisdiccional
conferida al tribunal de juicio a la hora de emitir un
pronunciamiento final.
Es preciso tener en cuenta que es el juicio oral y
pblico la etapa plena y principal del proceso penal y, el
momento de produccin de los alegatos finales, constituye la
fase ms estrictamente ligada a la idea de debate, pues,
segn sostiene Binder, es all donde los sujetos procesales
debern presentar al tribunal la solucin del caso que cada
uno propone, mediante el anlisis de la prueba producida y el
de las normas que estiman aplicables al caso (cfr. Binder,
Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, Editorial
Ad-hoc, ao 2000, segunda edicin, pg. 264).
Valorar la prueba en la etapa de juicio, como clara
manifestacin del derecho de defensa, importa la
[e]quiparacin de facultades [entre el rgano acusador y el
sujeto acusado] en relacin a las posibilidades de influir en
el resultado de la sentencia [lo que] no se refiere slo al
captulo de la sentencia que intenta reconstruir el
comportamiento atribuido, sino tambin al aspecto jurdico
del fallo, es decir, a la valoracin jurdica del
comportamiento que el debate reconstruye. Es por ello que, al
finalizar el debate, la discusin final entre los
intervinientes incluye, no slo la valoracin de la prueba,
sino tambin el significado jurdico del comportamiento que,
eventualmente se considere verificado, e incluso, la
determinacin de la pena. Con ello, el defensor y el propio
imputado tienen la oportunidad de influir en todos los
aspectos que abarcar el fallo reconstruccin del hecho,
valoracin jurdica y pena y, tambin, de contestar los
argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de lo

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IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

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percibido durante el debate, concluye el acusador
(contradiccin) (Julio B. J. Maier, Derecho Procesal
Penal, Tomo I Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, segunda edicin, pg. 588).
Es decir, que como se ha puesto de resalto en un
voto concurrente de los seores Jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, doctores Zaffaroni y Lorenzetti, [s]i
bien el sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por
nuestra legislacin procesal penal nacional (ley 23.984 y
modificatorias) pertenece a los sistemas denominados
sistemas mixtos, la etapa de del debate materializa
claramente principios de puro cuo acusatorio dada la
exigencia de oralidad, continuidad, publicidad y
contradictorio, los cuales no slo responden a un reclamo
meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de
orden constitucional (arts. 18 y 24 de la Constitucin
Nacional; art. 8.5 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y polticos; art. 26 de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humamos) (in re Amodio, Fallos
330:2658).
Tal como seal la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, in re Santilln, [l]a exigencia de acusacin, como
forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la
defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito
[...] contenga distingo alguno respecto del carcter pblico
o privado de quien la formula (Fallos 321:2021).
La defensa en juicio del imputado y sus derechos
constituye la piedra angular de la idea de un juicio
republicano y, por lo tanto, de un juicio justo.
He sostenido reiteradamente la tesis de que en el
enjuiciamiento penal el concepto de Ley Vigente abarca a la
Constitucin Nacional, a los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos con jerarqua constitucional y al Cdigo

Fecha de firma: 16/06/2016 39

#15966970#155922166#20160616174627531
Procesal Penal de la Nacin (C.F.C.P. Sala IV causa nro. 335
caratulada SANTILLN, Francisco s/casacin, Reg. Nro.
585.4, rta. el 15/5/1996; causa nro. 1619 caratulada GALVN,
Sergio Daniel s/recusacin, Reg. Nro. 2031.4, rta. el
31/8/1999).
En consecuencia, corresponde hacer lugar
parcialmente a los coincidentes recursos de casacin
presentados por el acusador pblico y la defensa privada del
imputado slo en lo que a este aspecto se refiere.
III. Entonces, la solucin que estimo adecuada al
caso y que dejar propuesta es el dictado de una sentencia
condenatoria desde este Tribunal, previa realizacin de la
audiencia del artculo 41 del Cdigo Penal a los fines que
le son propios, determinacin del monto de pena.
De todas formas, aun dejando a salvo esta opinin,
conociendo en la deliberacin el criterio del colega que
sigue en orden de votacin y con el objeto de conformar una
mayora que permita el dictado de una sentencia vlida,
propicio que se haga lugar parcialmente a los recursos de
casacin interpuestos por la defensa particular de Nstor
Omar Brezezinsky y del Ministerio Pblico Fiscal
expresamente mantenido y fundado por su representante en esta
instancia a fs. 2262/2268 y se reenve la causa al tribunal
a quo para su sustanciacin.
IV. Sin perjuicio de la solucin adoptada y con
remisin a lo que he tenido oportunidad de sostener en las
causas Basualdo, Nstor Silvestre Maximiliano s/recurso de
casacin (CCC 7934/2013/TO3/CFC1, Reg. Nro. 2964/14.4, rta.
el da 17 de diciembre de 2014) y Ramrez, Juan Ramn
s/recurso de casacin (causa n 871/2013, Reg. Nro.
2331/14.4, rta. el da 6 de noviembre de 2014), habr de
proponer de oficio la declaracin de inconstitucionalidad de
la segunda y tercera disposicin del art. 12 del C.P., en
tanto restringen el ejercicio de la patria potestad y la
disposicin y administracin de los bienes de las personas

40
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Principal en Tribunal Oral TO01 -
IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

Cmara Federal de Casacin Penal

condenadas a pena privativas de la libertad mayores a tres
(3) aos.
En el precedente Basualdo antes citado he
sealado que la naturaleza de las cuestiones jurdicas en
juego que sustentaran la declaracin de inconstitucionalidad
referida me inclinan en una interpretacin pro personae a
salir de la zona de auto-restriccin propia de los
magistrados judiciales con el objeto de mejor garantizar los
derechos en juego mediante un examen de su constitucionalidad
aun cuando no exista en el caso un concreto pedido de parte;
pues se trata de una aplicacin del principio iura novit
curia y, nada menos, de la supremaca de la Constitucin
Nacional (cfr. 324:3219; 327:3117).
Asimismo, en la causa Ramrez -tambin citada-,
sostuve que la norma del art. 12 violaba el principio de
resocializacin de la ejecucin de las penas en tanto afecta
la continuidad de los lazos familiares y sociales y el
contacto fluido del interno con el mundo exterior, as como
el ejercicio de sus derechos de contenido patrimonial, en
tanto le impide cumplir adecuadamente con sus obligaciones
inherentes a la patria potestad y de actuar en un plano de
igualdad frente a terceros en la administracin y disposicin
de sus bienes por actos entre vivos, sometindolo de manera
forzada al rgimen de la curatela, generando un efecto
estigmatizante que se aparta de la finalidad resocializadora
de la ejecucin de la pena.
Agregu que el carcter genrico de la norma y su
aplicacin automtica impide una reflexin particular del
caso que permitiera evaluar la concreta vulneracin a los
derechos humanos que su aplicacin pudiera generar.
Por lo expuesto, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposicin del
art. 12 del C.P. y, consecuentemente, dejar sin efecto la
resolucin recurrida en cuanto a la imposicin de las
accesorias dispuestas en dicha normativa respecto de Gernimo

Fecha de firma: 16/06/2016 41

#15966970#155922166#20160616174627531
Leonardo Snchez, hacindolo extensivo a Juan Antonio Ruz y
Luis Alberto Vicua.
V. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo:
a) RECHAZAR el recurso de casacin deducido por la
defensa de Gernimo Leonardo Snchez interpuesto a fs.
2154/2163 vta., sin costas por haberse efectuado un razonable
ejercicio del derecho al recurso (artculos 530 y 531 in fine
del C.P.P.N. y 8.2.h. de la C.A.D.H.).
b) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 12
DEL CODIGO PENAL, respecto de Gernimo Leonardo Snchez,
hacindolo extensivo a Juan Antonio Ruz y Luis Alberto
Vicua.
c) HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de
casacin interpuestos a fs. 2165/2171 y 2172/2178 vta. por el
representante del Ministerio Pblico Fiscal y la defensa de
Nstor Omar Brezezinsky, respectivamente, ANULAR el punto II
de la sentencia recurrida, nicamente en lo que respecta al
monto de la pena impuesta al nombrado y en consecuencia
REENVIAR las actuaciones al tribunal de origen para su
sustanciacin, SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
d) TENER PRESENTE las reservas del caso federal.
El seor juez Mariano Hernn Borinsky dijo:
Comparto en lo sustancial las consideraciones
realizadas por la distinguida colega que lidera el Acuerdo,
doctora Ana Mara Figueroa y adhiero a lo expuesto en los
puntos 1, 2, 4, 5, 6, 8 y 9 de su voto, en lo que
respecta al rechazo de las nulidades planteadas y a la debida
fundamentacin de la sentencia en lo que concierne a la
materialidad del hecho y la responsabilidad penal que les
cupo a los aqu recurrentes, como as tambin lo vinculado
con la aplicacin del art. 29 ter de la ley 23.737, y 40 y 41
del C.P. respecto de la sancin aplicada a Gernimo Leonardo
Snchez.
Por otra parte, teniendo en cuenta las
particularidades del caso y el concreto alcance de las

42
Fecha de firma: 16/06/2016
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Cmara Federal de Casacin Penal

pretensiones recursivas articuladas por la defensa de Nstor
Omar Brezezinski y por el Ministerio Pblico Fiscal -en ambos
casos, en favor del imputado-, considero que procede reenviar
a la instancia anterior a los efectos de que se ajuste el
monto de pena impuesto al nombrado, de conformidad con el
pedido de 9 aos de prisin efectuado por el fiscal de juicio
y convalidado, de manera expresa, por el Sr. Fiscal General
ante esta instancia (cfr. fs. 2262/2268). Ello, con el objeto
de asegurar la garanta de la prohibicin de la reformatio in
pejus (art. 18 de la C.N.)
Sin embargo, disiento con el Dr. Gustavo M. Hornos
en lo que respecta a la inconstitucionalidad del art. 12 del
C.P. (cfr. en lo pertinente y aplicable en las causas N CCC
19431/2003/TO1/2/CFC2 Belloso, Roberto Carlos s/recurso de
casacin, reg. n 927/15.4, rta. 19/5/2015 y N FCR
94000170/2012/TO1/CFC1 "Redsant Lpez, Julio Lorenzo
s/recurso de casacin, reg. n 1651/15.4, rta. el 1/9/2015,
de la Sala IV de la C.F.C.P). As voto.
Por ello, en mrito al resultado habido en la
votacin que antecede el Tribunal RESUELVE:
I) RECHAZAR el recurso de casacin deducido por la
defensa de Gernimo Leonardo Snchez interpuesto a fs.
2154/2163 vta; Por mayora, SIN COSTAS por haberse efectuado
un razonable ejercicio del derecho al recurso (artculos 530
y 531 in fine del C.P.P.N. y 8.2.h. de la C.A.D.H.);
II) Por mayora, HACER LUGAR PARCIALMENTE a los
recursos de casacin interpuestos a fs. 2165/2171 y 2172/2178
vta. por el representante del Ministerio Pblico Fiscal y la
defensa de Nstor Omar Brezezinsky, respectivamente, ANULAR
el punto II de la sentencia recurrida, nicamente en lo que
respecta al monto de la pena impuesta al nombrado y en
consecuencia REENVIAR las actuaciones al tribunal de origen
para su sustanciacin, SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.);
III) TENER PRESENTE las reservas del caso federal.

Fecha de firma: 16/06/2016 43

#15966970#155922166#20160616174627531
Regstrese, notifquese y comunquese (Acordadas
C.S.J.N. N 15/13, 24/13 y 42/15).

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Fecha de firma: 16/06/2016
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