Jenner Alonso Tobar Torres* Dy

e
La nueva Lex Mercatoria o de cuando la rP
eo
realidad supera la ficcin. Ataques y cl
h
defensas de la nueva Lex Mercatoria en ot
i
el comercio internacional Cc
oa
The new Lex Mercatoria or when reality is n
stranger than fiction. Attacks and defenses of the sP
new Lex Mercatoria in international trade t
ib
Fecha de recepcin: 2 de enero de 2012
tl
Fecha de aprobacin: 30 de febrero de 2012 ui
cc
ia
RESUMEN ABSTRACT
n
En las ltimas dcadas la literatura In recent decades the legal
jurdica ha sido escenario de un literature has been the scene of
amplio debate en torno a la extensive discussion around the
aparicin de la nueva lex merca- e m e rge n ce o f t h e n e w l e x
toria en el derecho mercantil mercatoria in international
internacional, discutindose, en- commercial law, discussing,
tre muchos aspectos, su papel en el among many things, his role in the
239
sistema de fuentes jurdicas y en system of legal sources and
consecuencia su aptitud para ser therefore its ability to be a source of
fuente de derecho en la resolucin law in the resolution of commercial
de los conflictos mercantiles. disputes.

Palabras Claves: nueva lex Key words: World-System Theory,

mercatoria, globalizacin, comer- International Relations,
cio internacional, contratos inter- Asymmetric Power Relations,
nacionales, arbitraje interna- Globalization.
cional, international arbitration.

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P I. UNA CUESTIN PRELIMINAR: LA ANTIGUA LEX
E
N M E R C AT O R I A Y S U R E N A C I M I E N T O E N L A
S
A CONTEMPORANEIDAD.
M
I

E
E l comercio es una actividad que acompaa al hombre desde que las
N primeras comunidades existentes comenzaron a intercambiar
T
O productos con sus semejantes. Hacia el siglo XI las sociedades
medievales experimentaron una expansin del comercio que
J reconfigurara la composicin social y economa de las sociedades, siendo
U
R el comercio internacional uno de los sectores-gua del desarrollo que se
1
experiment en Europa desde el siglo XI .
D
I
C Entre los siglos XI y XII se empezaron a realizar ferias de comercio que
O
constituan exposiciones regionales de toda clase de productos que
N contaban con la concurrencia de gente de varias ciudades, es decir, no se
34
poda asimilar a mercados locales, si no que a las ferias acudan personas de
diversas regiones. Esta ferias eran reguladas por un derecho especial que se
conoca como la paz de la feria con caractersticas propias, como, por
ejemplo, la suspensin de la prohibicin de la usura o de las acciones
judiciales, de tal suerte que las practicas surgidas de dichas ferias crearon
2
una nueva amalgama de prcticas mercantiles .
240
El ejercicio de estas ferias result de trascendental importancia para el
desarrollo de las practicas mercantiles, toda vez que aparecieron normas
similares en todas las ciudades que daban respuesta a las necesidades de
una clase social determinada: los comerciantes, los cuales a partir de
costumbres y practicas comenzaron a formar un derecho comn para el
comercio en todas las ciudades europeas3.

En general, sistemas jurdicos como el cannico, el romano o el derecho

germnico no fueron capaces en dar una respuesta adecuada a las
nacientes relaciones mercantiles, por lo cual, ante la insuficiencia que los

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

sistemas jurdicos imperantes en esta poca demostraron ante las nuevas Dy
4
dinmicas mercantilistas que emergan , comenz a crearse un e
rP
ordenamiento jurdico especial para el gremio de comerciantes y, por tanto eo
nicamente a ellos era aplicable. cl
h
Con el transcurso del tiempo estos mercadores comenzaron a tomar ot
i
conciencia de clase, lo cual derivo en la aparicin de corporaciones que Cc
aglutinaban a los comerciantes de determinado producto o sector. Surgen oa
de este modo las corporaciones, con el fin de defender y organizar la n
actividad comercial y, para ello se proveyeron de sus propias normas y sP
t
facultades, entre las que se encontraban designar sus propias autoridades ib
tl
5
que se denominaron cnsules .
ui
Los cnsules, trabajaban a partir de las reglas y principios comunes a los cc
ia
mercaderes y que con el paso del tiempo dichas costumbres se recopilaron
y organizaron dando origen a los que se conoce como los estatutos. Tales n
estatutos, y las normas y usos surgidos de las ferias, fueron formando un
cuerpo de doctrina y jurisprudencia que con el tiempo adquiri la eficacia
de verdaderas leyes, destinadas a regular nicamente las relaciones entre
comerciantes. Nace de esta forma el derecho comercial autnomo,
6
diferenciando de la ley civil .
241
De la mano de los estatutos, aparece entonces un derecho corporativo que
se fue expandiendo rpidamente por el continente europeo, apareciendo
primero en Italia, posteriormente en Holanda (las guildas flamencas), en
7
Inglaterra, Catalua y el norte de Alemania (la Liga Hansetica) .

Como se observa, este derecho corporativo comenz a tener gran acogida

en la mayor parte de Europa, inclusive, en pases como Espaa la figura de
los consulados perduro mucho tiempo, al punto de que hasta entrado el
siglo XVIII existieron consulados en ciudades americanas, claro est,
dentro del contexto de la colonia8.

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P Surgi entonces la lex mercatoria, como un derecho de clase, creado por
E
N comerciantes, para comerciantes y, con procedimientos e instancias
S propias, un derecho especial de carcter estatutario, procedente de las
A
M costumbres, elaborado por comerciantes agremiados y aplicado por los
I tribunales especiales9.
E
N
T En efecto, durante su desarrollo, la lex mercatoria dio origen a varios
O corpus normativos e instituciones que se encargaron de aplicar dichos
J corpus. Esta dinmica mercantilista termin derivando lentamente en la
U creacin de una jurisdiccin especial: la jurisdiccin de los comerciantes,
R
ya que con el paso del tiempo las corporaciones crearon verdaderos
D procedimientos judiciales en los cuales los cnsules decidan y existan
I
C recursos ante superconsules, que se caracterizaban por su celeridad e
O informalidad, esta ultima considerando que eran los propios comerciantes
N quienes acudan a la resolucin de sus conflictos, sin necesidad de una
34 persona versada en los conocimientos del derecho, por lo que los fallos de
los cnsules, aunque basados en los estatutos y costumbres, se
fundamentaban en la equidad10.

Los corpus normativos que surgieron en esta poca, son en su gran mayora
recopilaciones de los usos y costumbres imperantes, de all que la
242 costumbre sea uno de los elementos fundamentales en el desarrollo de esta
lex mercatoria.

Entre los corpus normativos ms sobresalientes en la edad media tenemos

el estatuto del Arte de la lana de Florencia (1301); el Breve Mercatorum de
Pisa (1316); el capitulare Nauticum de Venecia (1295); el Breve Curiae maris
de Pisa (1298)11; las Rles d' Olron (redactadas en el siglo XI y, que
contienen los usos de las costas del ocano atlntico, por lo cual tuvo gran
12
importancia); el Libro del consulado del Mar (surge en el siglo XIV y,

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

recoge los usos y costumbres de la navegacin mediterrneas); las Dy
Ordenanzas Martimas en la liga Hanseatica y, en el contexto anglosajn e
13 14 rP
el Little Red Book de Bristol (1280) . eo
cl
La lex mercatoria tuvo un gran desarrollo en toda Europa y determin la h
dinmica de vida de las sociedades medievales, especialmente aquellas en ot
i
las que las actividades mercantiles desarrollaban un papel importante, en Cc
oa
15
dicho desarrollo la lex mercatoria adquiri caractersticas propias , a
saber, ser i) un derecho especial, frente a los derechos generales como el n
romano o el germnico, ii) un derecho profesional, en razn a la calidad sP
t
especial que tenan quienes lo desarrollaban: los comerciantes, iii) un ib
derecho consuetudinario, iv) un derecho con su propio sistema judicial. tl
ui
Estas caractersticas permitieron a la lex mercatoria desarrollar la gran cc
ia
importancia que ostent en la edad media. Sin embargo, con el fin de la
edad media y la entrada en vigencia de las nuevas concepciones n
intelectuales que consigo trajo el renacimiento, la lex mercatoria entr en
un proceso de franca decadencia.

Hacia el S. XVI el proceso de surgimiento del Estado Moderno estaba

alcanzando un punto determinante, de tal suerte que la configuracin de
nuevos Estados termin con la gran mayora de instituciones de carcter 243
feudal. La soberana como una de las caractersticas determinantes del
Estado moderno entr en franca lid con la autonoma y especialidad del
derecho de los mercaderes, de tal suerte que el Estado asumi el control de
la actividad mercantil y del derecho comercial, mediante la incorporacin
16
del derecho mercantil en el derecho nacional .

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P A ello se suma, el desplazamiento de los principales centros de comercio
E 17
N desde Italia y Alemania hacia Holanda, Inglaterra y Francia , pases en los
S cuales la experiencia de consolidacin del Estado- Nacin se dio con ms
A
M fuerza.
I
E Este proceso de consolidacin de la soberana estatal y el consecuente
N
T desmedro de la autonoma del derecho de los mercaderes se expandi a lo
O largo de los siglos XVI al XVIII y, alcanz su punto mximo durante finales
J del S. XVIII e inicios del S.XIX, conocindose con el nombre de
U codificacin y, que tuvo su principal y ms influyente desarrollo en
R
Francia.
D
I
C En efecto, terminada la revolucin francesa, una de los objetivos de la
O burguesa triunfante era terminar con toda clase de privilegios, entre ellos
N los de los comerciantes, pues se consideraban como privilegio el tener sus
18
34 corporaciones y regirse por sus propias leyes . Aos ms tarde, con el
asenso de Napolen Bonaparte al poder, el proceso codificador alcanz su
clmax, pues el conocido cdigo de Napolen fue promulgado y todas
aquellas otras normas existentes quedaron derogadas.

Ahora bien, que sea precisamente entre los siglos XVIII y XIX cuando
244 alcanza su clmax el movimiento codificador y nacionalizador del derecho
privado se conoce como la paradoja legal de la codificacin, ya que es a
partir de esta poca que con el inicio de la revolucin industrial comenz a
surgir una sociedad basada en la actividad mercantil inspirada en ideales
de practicidad y de ganancia, caracterizada con una extraordinaria
expansin del sector mercantil, la presencia de una notable clase
mercantil dotada de considerables capacidades empresariales, abundante
reserva de mano de obra artesanal calificada y una relativa abundancia del
19
alfabetismo y de capital .

As, resulta paradjico que mientras en el S. XIX se nacionalizaba el

derecho privado, en esta misma poca se adelantaba el proceso que llev al

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

cambio de una economa artesanal y agrcola de alcance regional o Dy
20
nacional a una economa industrial muy internacionalizada . e
rP
eo
Encontramos entonces que justamente la consolidacin del proceso que cl
dio fin a la lex mercatoria medieval sent las bases que dieron inicio a un h
lento proceso de trasformacin en el derecho comercial internacional que ot
i
encontrara su apogeo haca finales del S. XX con la aparicin de lo que fue Cc
considerado una nueva lex mercatoria, que por sus condiciones de oa
surgimiento y caractersticas fue comparada con la lex mercatoria n
medieval. De ello nos ocuparemos a continuacin. sP
t
ib
II. LOS ESFUERZOS DE UNIFICACIN DEL DERECHO tl
ui
PRIVADO COMO CONTEXTO DE APARICIN DE LA cc
NUEVA LEX MERCATORIA ia

n
Las relaciones mercantiles modernas atraviesan por un proceso de
apertura y de transnacionalizacin que ha reconfigurado el panorama del
comercio mundial. En efecto, en razn al conocido fenmeno de la
21
globalizacin las relaciones mundiales han sufrido una progresiva
trasformacin, de tal suerte que son muchos ms actores los que aparecen
desempeando roles importantes en la actividad mercantil transnacional. 245

La globalizacin o transnacionalizacin ha incentivado la aparicin de

procesos tendientes a generar la desterritorializacin de los centros de
decisiones polticas y econmicas, as como la descentralizacin espacial
de los procesos productivos, distributivos y de consumo22, lo cual ha
llevado a que dentro del trfico mercantil internacional se haya visto en las
ltimas dcadas el surgimiento de nuevos actores y dinmicas de

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P regulacin que han reconfigurado el papel del Estado en la economa y su
E 23
N poder decisorio sobre la misma .
S
A
M La actividad de los operadores del trfico mercantil ha causado una total
I reconfiguracin en el campo del derecho comercial internacional24 que se
E
N ha manifestado principalmente en la progresiva prdida del formalismo
T jurdico, expuesta en la permisin del derecho comercial internacional a
O abrir sus puertas a nuevos actores y a nuevas dinmicas de produccin del
J derecho que rompen con la idea clsica de produccin jurdica estatal,
U para dar campo a una creacin normativa de carcter transnacional,
R
basada en la autorregulacin privada, de tal forma que d respuesta a las
D necesidades de los operadores mercantiles .
25

I
C
O Este panorama ha derivado en que los actores del trfico mercantil e
N inclusive, los doctrinarios iusprivatistas, coincidan en la necesidad de que
34 el campo jurdico transnacional comience una inevitable tendencia hacia
la unificacin del derecho privado, procurando que el derecho nacional
abra sus puertas al derecho transnacional, en la medida que el primero se
adapte a las soluciones que el segundo ofrece, esto es liberarse de la rigidez
y de la falta de sensibilidad para el trfico mercantil internacional de las
legislaciones internas a travs de un culto hacia el principio de la
246 autonoma de la voluntad en este sector .
26

Los esfuerzos tendientes a la unificacin del derecho mercantil surgen

como algo de suyo necesario y conveniente si se considera que el panorama
mercantil internacional se caracteriza actualmente por la aparicin de
nuevos tipos de contratos, las dificultades de calificacin de estas nuevas
formas contractuales, la cada vez mayor complejidad en las relaciones y
formas contractuales de los actores, cierta resistencia de los mismos a que

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

el Estado regule sus relaciones, y la consecuente expansin del arbitraje Dy
como mtodo de solucin de conflictos .
27 e
rP
eo
Ahora bien, este predicado proceso de unificacin del derecho privado no cl
es algo precisamente novedoso o pacifico. Desde inicios del S. XX, cuando h
los cdigos civiles decimonnicos, diseados para sociedades agrarias y ot
i
artesanales, resultaron cada vez menos adecuados para responder a las Cc
exigencias de una sociedad y de un comercio cada vez ms industrializado oa
e internacionalizado, surgieron las primeras propuestas de unificacin del n
derecho privado. sP
t
ib
En un primer momento, dentro del marco de la Conferencia de la Haya de tl
Derecho Internacional Privado de 1893, se intent crear una normativa ui
universal de derecho internacional privado; tentativa que fracas en razn cc
ia
a las grandes diferencias existentes en los sistemas de Derecho
Internacional Privado de los pases occidentales, as como la n
imposibilidad de consolidar una interpretacin uniforme en los diversos
Tribunales Nacionales28.

Posteriormente los esfuerzos se encaminaron a la creacin de convenios

internacionales que unificaron sectores particulares del derecho
internacional privado, pero sin lograr una unificacin generalizada, ni 247
tampoco en el campo de la contratacin internacional. Por esta razn, la
estrategia utilizada con posterioridad a la segunda guerra mundial fue
intentar unificar las normas de conflicto relativas a la contratacin
internacional (vg. Convenio de Roma), pero ello conduca al mismo
problema: al final el conjunto de normas que regulara el conflicto
correspondan a un derecho nacional29.

Por lo tanto, en las ltimas dcadas del S. XX se opt por crear normas
materiales uniformes para la contratacin internacional a travs de dos
vas: i) creacin de normas materiales uniforme por consenso entre los
Estados (Vg. Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P Mercaderas) o; ii) creacin de normas materiales uniformes por parte de
E
N los actores del comercio internacional, esta ltima es lo que se ha conocido
S como la nueva lex mercatoria.
A
M
I III. LA NUEVA LEX MERCATORIA: EL RESURGIMIENTO DEL
E
N DERECHO DE LOS MERCADERES?
T
O
La doctrina concuerda en que a partir del S. XIX los trminos lex
J mercatoria o law merchant desaparecieron de la cultura jurdica, pero es
U
R evidente que un siglo ms tarde dichos trminos han reaparecido en la
literatura jurdica30, al punto que en la actualidad resulta imposible abarcar
D
I toda la literatura existente en torno a la nueva lex mercatoria.
C
O
Uno de los primeros autores en utilizar esta expresin fue Goldman, para
N quien la nueva lex mercatoria se trata de reglas transnacionales que los
34
participantes en los intercambios econmicos internacionales se dan
progresivamente a s mismos, notablemente en el marco de sus organismos
profesionales y que los rbitros constatarn y precisarn, teniendo en
31
cuenta la intencin de su elaboracin .

Ahora bien, con el nimo de no extender este acpite innecesariamente

248
exponiendo las numerosas definiciones que se han realizado de la nueva
lex mercatoria, recogeremos la definicin planteada por Fernndez Rozas
en razn de su cabalidad: La nueva lex mercatoria no es otra cosa que un
conjunto de reglas de comportamientos y clausulas de interpretacin
uniformes y tpicas que se generan de manera constante y reiterada en el
comercio internacional y que son asumidas por los particulares en virtud de
la existencia de una conviccin de carcter vinculante: lo que
genricamente se califica de usos y costumbres del comercio
internacional, pero que, en un anlisis ms detenido, comprende
fundamentalmente: los llamados trminos comerciales uniformes, las

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

condiciones generales de venta aceptadas en ciertos sectores del comercio Dy
32
internacional, los contratos tipo para la venta de ciertos productos, etc . e
rP
eo
Durante las ltimas dcadas del S. XX la doctrina jurdica sostuvo un cl
intenso debate frente a la real existencia, alcance, y naturaleza de la nueva h
lex mercatoria, sin embargo, en los ltimos aos la mayor parte de la ot
i
doctrina ha tendido a aceptar que la nueva lex mercatoria es un fenmeno Cc
que super la mera ficcin en la que varios autores la ubicaban, oa
convirtindose en una realidad que lleg para quedarse33. n
sP
t
En este sentido, las principales discusiones ya no se centran en la existencia ib
de la nueva lex mercatoria, sino ms bien en establecer sus caractersticas y tl
condiciones de aplicacin, as como su papel frente al desarrollo de los ui
contratos internacionales. Hoy por hoy, las principales crticas que se le cc
ia
realizan a la nueva lex mercatoria recaen sobre sus fuentes, su pretensin
de plenitud, su contenido, y sus reales oportunidades de aplicacin. n

Fuentes y contenido de la nueva lex mercatoria

Una de las principales dificultades que encuentran quienes defienden la

existencia de la lex mercatoria reside en la ausencia de una clara
delimitacin de la misma. Cualquier intento de delimitacin de lex 249
mercatoria no es tarea fcil, incluso entre quienes proclaman y apologizan
su existencia. As se afirma con razn que no es posible proveer una lista
34
con todos los elementos de la lex mercatoria .

Si se parte de la idea que la lex mercatoria es un conjunto de reglas de

comportamientos y clausulas de interpretacin uniformes y tpicas que se
generan de manera constante y reiterada en el comercio internacional,
encontramos que la principal fuente de la lex mercatoria es el comercio

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P internacional y, de manera especfica quienes lo ejercen de manera amplia
E
N y reiterada.
S
A
M En este orden de ideas creemos que son dos los entes con voz autorizada
I para definir que hace o que no hace parte de la llamada nueva lex
E mercatoria: los comerciantes y la jurisprudencia arbitral.
N
T
O Las asociaciones gremiales de comerciantes con representatividad en el
J ejercicio del comercio internacional son las primeras corporaciones con
U autoridad para indicar ciertas reglas y usos que de manera constante se
R
estn utilizando en el comercio internacional y, que en consecuencia
D entran a formar parte de la nueva lex mercatoria.
I
C
O El ejemplo ms claro de ello lo encontramos en la Cmara de Comercio
N Internacional (CCI) con los Incoterms (international commercial
34 terms), los cuales son un conjunto de clausulas que establecen trminos
comunes universales que facilitan la comunicacin entre las partes,
estableciendo las obligaciones de las mismas, as como los costos de
transporte y de los seguros de las mercancas y a la transferencia de los
diferentes riesgos que conlleva el transporte de mercanca.

250 Recientemente, la CCI actualiz los Incoterms de acuerdo a la prctica y el

uso que los mismos venan recibiendo en el comercio internacional. De
este modo, la CCI opt por eliminar cuatro reglas, a saber, DDU (Delivered
Duty Unpaid), DAF (Delivered At Frontier), DES (Delivered Ex Ship) y
DEQ (Delivered Ex Quay), las cuales no eran muy utilizados y, se
introdujeron dos nuevos Incoterms, el DAP (Delivered At Place) y el DAT
(Delivered At Terminal).

La Cmara de Comercio Internacional tambin ha realizado la

recopilacin de las Reglas y Usos Uniformes Relativos a Crditos
Documentarios UCP, las cuales fueron actualizadas en el 2006 y
denominadas UCP600 y, constituyen un reglamento referente a ciertas
consideraciones de los crditos documentarios.

Es de resaltar que los Incoterms y los UCP no son leyes nacionales, ni

pertenecen a convenios o tratados internacionales, de tal forma que su

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

poder vinculante procede de uso reiterado y continuo en el comercio. Por Dy
ello, estos Incoterms son el ejemplo paradigmtico de los usos y e
35 rP
costumbres internacionales . eo
cl
Los usos y costumbres son entendidos dentro del mbito comercial como h
prcticas y hbitos ejercidos por los comerciantes en el desarrollo de su ot
36
i
oficio y que gracias a su uso reiterado se convierten en fuente de derecho . Cc
La habitualidad, la generalidad de la prctica y, el objeto comercial sobre el oa
cual recae son elementos definitorios de la costumbre. n
sP
t
De este modo, resulta inevitable la aproximacin entre uso mercantil ib
tl
37
internacional y nueva lex mercatoria , a tal punto que se podra afirmar
que lo que constituye la primera necesariamente forma la segunda38, sin ui
que esta ltima se agote con los usos mercantiles, pues la actividad de los cc
ia
comerciantes que puede ser considerada como lex mercatoria va ms all.
n
En efecto, dentro del moderno ejercicio empresarial y comercial es muy
comn el uso de lo que hoy se denominan contratos tipo. En razn a la
gran variedad legislativa entre las diferentes naciones, organismos y
asociaciones profesionales han elaborado una serie de modelos de
contratos tipo, en aras de lograr la uniformidad en los modelos
39
contractuales . 251

Estos contratos tipo son reiteradamente usados dentro del mbito

comercial internacional, al punto que instituciones de carcter

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P internacional y multilateral han abordado la tarea de su redaccin, como
E
N lo ha venido realizando el Centro de Comercio Internacional surgida en el
S seno de la UNCTAD y la OMC.
A
M
I Teniendo en cuenta que en la actualidad el comercio internacional es
E ejercido prcticamente en su totalidad por empresas o corporaciones,
N
T algunos autores otorgan importancia a los cdigos de conducta como
O fuente de lex mercatoria.
J
U Considerando que la tica empresarial es un factor determinante en el
R
correcto desarrollo del mercado mundial (son conocidos y numerosos los
D casos en los cuales se han desatado crisis corporativas mundiales
I
C originadas en comportamientos no ticos) organismos internacionales
O como la OIT y la OCDE han adoptado cdigos de conducta para las
N empresas internacionales, como la Declaracin Tripartita de Principios
34 sobre las Empresas Multinacionales y la Poltica social expedida por la OIT
40
y los principios directivos de la OCDE .

Estos cdigos sealan, a manera de recomendaciones, un marco

regulatorio que orienta la actividad econmica de las empresas en la esfera
internacional, al punto que en ocasiones los mismos suelen ser incluidos
252 como parte integrante de acuerdos o contratos comerciales, o sus
principios incluidos como clausulas dentro de los contratos
internacionales41.

Otra creacin de los empresarios y comerciantes son los contratos

atpicos. Sus creadores no son los legisladores nacionales sino las law
firms o los consultores de las ms diversas asociaciones internacionales de
las distintas actividades empresariales, los cuales han gozado de un
42
elevado grado de uniformidad en el comercio internacional .

Ahora bien, una de las fuentes de produccin que escapa directamente a

los comerciantes y empresarios es el arbitraje internacional y la
jurisprudencia arbitral.

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

La importancia del arbitraje en el comercio internacional es innegable, Dy
pues es mediante este mecanismo de solucin de controversias que las e
rP
partes acuerdan someter el arreglo de una controversia a un tercero, eo
eludiendo la solucin del conflicto mediante los tribunales nacionales, cl
siendo el arbitraje el mecanismo de solucin de controversias mayormente h
utilizado en el comercio internacional. ot
i
Cc
En efecto, estudios han demostrado que aun en ciudades con especial oa
importancia para el comercio internacional, como Nueva York, n
Hamburgo, Bremen o Miln, los Tribunales Nacionales nicamente sP
t
asumen un muy reducido nmero de asuntos internacionales cada ao, ib
tl
43
cerca del 2% y 3% .
ui
Mediante la institucin del arbitraje, la lex mercatoria ha encontrado un cc
ia
aliado excepcional para formarse, toda vez que no pocas veces los casos
resueltos en sede arbitral han acudido a reglas y principios que conforman n
la lex mercatoria.

Por medio de la jurisprudencia arbitral, los centros de arbitraje comercial

han comenzado a establecer en sus laudos consideraciones en torno a la
naturaleza, caractersticas y contenido de la lex mercatoria y, aunque la
aceptacin de la misma como derecho aplicable al fondo de una 253
controversia ha sido lenta y cautelosa por parte de los rbitros, estudios al
respecto muestran que la acogida de la lex mercatoria en la jurisprudencia
44
arbitral es progresiva y, que con la aparicin de los Principios Unidroit
han comenzado a existir decisiones arbitrales que asimilan en todo o en
45
parte la lex mercatoria con dichos principios .

Adicionalmente, la jurisprudencia arbitral ha reconocido una serie de

Principios Generales del Derecho que tambin han sido asimilados por
la lex mercatoria. En palabras de Fernandez Rosas, Si no es posible proveer

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P una lista exhaustiva de todos los elementos de la lex mercatoria, en su
E
N formulacin se encuentran, en efecto, una serie de principios generales: que
S las prestaciones contractuales deben ser equilibradas; interpretacin de
A
M buena fe de los contratos; presuncin de competencia de los operadores del
I comercio internacional; compromiso para el acreedor de una obligacin
E inejecutada de minimizar el perjuicio; suposicin, a falta de accin, de
N
T renuncia a las sanciones contractuales; deber de cooperacin de las partes;
O exigencia de una diligencia normal, til y razonable de las partes en el
J cuidado de sus intereses; validez de la aceptacin tcita del contrato; reglas
U de interpretacin de los contratos; transparencia sustantiva en un grupo de
R
sociedades y ampliacin del efecto relativo de los contratos, etc...31. Ahora
D bien, los denominados principios generales del comercio internacional,
I
C entendidos como un conjunto normativo que no deriva de un nico
O ordenamiento estatal sino que se desprende de la comparacin de los
N Derechos nacionales, de fuentes internacionales tales como los convenios
34 internacionales, o de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, en
funcin de su generalidad y abstraccin no permiten resolver la inmensa
mayora de los litigios comerciales internacionales. Se trata del germen de
una tendencia que considera a la lex mercatoria como un mero recurso
interpretativo de las clusulas de los contratos comerciales
internacionales; es decir, que ante la duda sobre el sentido y el alcance de
254 una clusula de un contrato se podra recurrir a la lex mercatoria para
tratar de precisarlo46.

Es la nueva lex mercatoria un sistema u orden jurdico

autnomo? Oportunidades de aplicacin actual de la lex
mercatoria en el arbitraje internacional.

Entre las controversias y debates que se han realizado alrededor de la

nueva lex mercatoria, esta pregunta es tal vez, sobre la que mayor se ha
escrito. En consecuencia, resulta apenas lgico que no exista una nica
respuesta a la cuestin y, por el contrario, existen estudios e

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

investigaciones que apuntan en direcciones opuestas, lo que refleja no slo Dy
la extrema complejidad del fenmeno del derecho global, sino que sugiere e
47 rP
que una respuesta idnea no debe caer en posiciones extremas . eo
cl
Uno de los padres la teora de la lex mercatoria, Berthold Goldman, fue h
uno de los primeros autores en afirmar que la lex mercatoria era un ot
i
conjunto de principios y reglas que tenan origen en un proceso Cc
espontaneo de creacin legislativa, sin vincularse a un sistema jurdico oa
nacional y que escapaba a los dominios de los legisladores nacionales48. n
sP
t
No obstante, con posterioridad Goldman matiz sus posiciones ib
estimando que si bien la lex mercatoria no es un ordenamiento jurdico s tl
cumple la funcin de un orden jurdico, pues existen rdenes jurdicos en ui
proceso de formacin que en ciertas fases de su desarrollo son incompletos cc
ia
pero que funcionalmente son ordenamientos jurdicos, por lo cual la lex
mercatoria tendra la virtud de regular, en tanto que es derecho aplicable, n
relaciones jurdicas contractuales surgidas en el mbito del comercio
internacional49.

A fines del S. XX, Peter Klaus Berger realiz una completa revisin de la
controversia que hasta entonces se haba llevado al respecto. En su estudio
Berger consider que la lex mercatoria es, en efecto, un sistema jurdico 255
autnomo y abierto porque se va definiendo mediante la descripcin del
conjunto de reglas, principios y estndares que lo componen, y que se
encuentran en constante elaboracin por abogados, rbitros y
comerciantes internacionales.

En palabras de Grande, para Berger la lex mercatoria es un derecho de

naturaleza hbrida que combina elementos del derecho comercial y del
derecho internacional pblico, y para cuya sistematizacin es necesario
valerse de un mtodo interdisciplinario que incluya al derecho privado en
general, al derecho internacional privado, al derecho internacional pblico
y al derecho comparado. Las caractersticas de este tercer orden jurdico

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P son la universalidad de carcter, la flexibilidad y la capacidad para crecer, la
E
N informalidad y rapidez de su desarrollo, y su basamento en la costumbre y
S la prctica comercial.
50

A
M
I El sostener o no que la lex mercatoria es un sistema u orden jurdico
E autnomo que puede operar con independencia de los ordenamientos
N
T nacionales tiene su relevancia practica al momento de establecer si la lex
O mercatoria basta por s sola para resolver un conflicto.
J
U Mucho se ha discutido sobre la posibilidad de que las partes en sus
R
estipulaciones contractuales elijan como derecho aplicable al fondo del
D asunto la lex mercatoria y, de la potencialidad de esta para resolver
I
C efectivamente el asunto sin acudir al derecho nacional.
O
N Existe cierto consenso alrededor de la idea de que cuando en un contrato se
34 presenta una clausula de eleccin de un derecho nacional, o cuando el
contrato tiene vnculos muy estrechos con un determinado Estado, la lex
mercatoria nicamente podra ser aplicada a titulo supletorio y as mismo,
si las partes eligieren la lex mercatoria como derecho aplicable dentro de
una jurisdiccin estatal, dicha eleccin resultara ineficaz51.

256 Ahora bien, Qu sucede si las partes han elegido como derecho del fondo
de la controversia una regla de conflicto anacional cmo la lex mercatoria,
o simplemente si no se ha elegido el derecho aplicable?

Alrededor de este tema se ha discutido sobre la autonoma conflictual y

material en el derecho internacional privado. De acuerdo con Boggiano,
mediante la primera, las partes eligen un derecho aplicable al contrato,
mediante las segunda, las partes pueden sustituir normas del derecho
aplicable por otras que materialmente las remplacen, pero nicamente
aquellas normas dispositivas, por lo cual, mediante la autonoma material,
las partes no pueden derogar normas imperativas del derecho interno
aplicable para los contratos internacionales52.

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

Bajo esta perspectiva, reglas anacionales pueden ser elegidas por las partes Dy
en virtud de la autonoma material, derogando disposiciones dispositivas, e
rP
pero siempre deber existir un derecho nacional de trasfondo, eo
eventualmente supletorio, que dejara a salvo las normas imperativas cl
internacionales del foro, de un tercer pas estrechamente conexo con el h
caso y las normas de orden pblico. ot
i
Cc
En este orden de ideas, encontraramos que resulta perfectamente oa
admisible que los rbitros en aplicacin del principio de autonoma de la n
voluntad, apliquen las normas de la lex mercatoria conjuntamente con un sP
t
derecho estatal, dndose un fenmeno de cohabitacin normativa. ib
tl
Empero, eventualmente pueden surgir discrepancias entre el derecho ui
estatal y la lex mercatoria, en este caso el rbitro debe buscar la solucin cc
ia
que mas responda a las necesidades del caso y, es muy posible que en virtud
de su carcter trasnacional y dinmico, la lex mercatoria sea la que ofrezca n
una solucin ms adecuada.

Fernandez Rosas plantea como ejemplo la obligacin de minimizar los

daos, la cual est presente en los sistemas de common law, mas no es
aceptada en muchos sistemas de Derecho escrito; de esta suerte, si el
contrato est sometido al Derecho espaol o colombiano, pero en virtud 257
de su carcter transnacional es regulado por el lex mercatoria, es evidente
que la regla de minimizacin de los daos debera ser aplicada, no porque
dicha lex posea una jerarqua superior, sino porque la ley estatal no da una
53
respuesta pertinente a esta cuestin .

Ahora bien, si la discrepancia de la lex mercatoria surge frente a normas

imperativas o de orden pblico, la solucin debe resultar distinta. Es claro
que no en pocas ocasiones los efectos de un contrato irradian no solo a las
partes, sino que pueden llegar a afectar a la sociedad en general, por lo cual

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P los Estados han creado normas de orden pblico que no pueden ser
E
N inaplicadas.
S
A
M Es el caso de las normas que protegen la competencia y el derecho del
I consumidor, en las cuales la lex mercatoria no tiene mayores desarrollos y
E que resultan de considerable sensibilidad en el desarrollo de la economa.
N
T Por ello, ante la colisin de normas de lex mercatoria con normas
O imperativas estatales deben prevalecer estas ltimas, especialmente
J porque es inters de los rbitros proferir decisiones con virtualidad
U suficiente para ser efectivamente ejecutadas dentro del respectivo Estado
R
y, si el laudo desconociera una norma de orden pblico, difcilmente los
D tribunales nacionales admitiran su ejecucin.
I
C
O Si las partes han guardado silencio frente al derecho aplicable es posible
N elegir la lex mercatoria como un sistema autnomo para regular el
34 conflicto? En principio, creemos que si. Sin embargo, esta respuesta
requiere ser morigerada bajo ciertas consideraciones.

Uno de los argumentos que una parte de la doctrina ha esgrimido para

considerar que la lex mercatoria no es un derecho autosuficiente es
indicando que la mentada lex mercatoria no es un cuerpo legal de reglas y
258 principios, con parmetros y limites definidos, accesibles y lo
suficientemente predecibles54.

Esta crtica no es para nada infundada, pues es evidente que la lex

mercatoria no es un cuerpo legal a la manera tradicional de los sistemas
jurdicos nacionales, pues sus normas no derivan de un legislador nico y,
en efecto, su delimitacin sustancial nunca ha estado totalmente clara.

Los sistemas jurdicos estatales son originados en un legislador nacional

que a su vez derivan su poder de la soberana estatal. Analizar el
surgimiento y la produccin de la lex mercatoria bajo estos parmetros
resulta inadecuado, pues este modelo tradicional de produccin
normativa es insuficiente ante la complejidad del fenmeno del derecho
global.

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

Novedosos enfoques socio-jurdicos han proporcionado modelos ms Dy
adecuados al fenmeno de produccin jurdica global que los procesos de e
rP
transnacionalizacin y globalizacin han trado consigo. La idea de los eo
pluralismos jurdicos ha sido desarrollada en profundidad desde hace cl
varios aos por numerosos autores, planteando la idea de que los nuevos h
fenmenos sociales han roto el monopolio de produccin jurdica de los ot
i
Estados, entrando nuevos actores a disputar la creacin de normas a los Cc
Estados. oa
n
Especficamente en lo que concierne a la lex mercatoria, autores como sP
55 t
Boaventura de Sousa o Gunter Teubner han planteado modelos que dan ib
respuestas ms satisfactorias a los procesos de produccin normativa tl
trasnacional que se observan y que se identifican con la lex mercatoria. ui
cc
ia
En su estudio denominado Global Bukoniwa Teubner caracteriza a la lex
mercatoria como un derecho global sin Estado, lo cual rompe con dos n
premisas de la produccin normativa tradicional: i)los acuerdos privados
no pueden producir leyes; y ii)las leyes no pueden existir y no se aplican
ms all de los mbitos nacionales.

Para Teubner el derecho es un sistema social autopoietico esto es como

una red de operaciones elementales que recursivamente reproducen 259
operaciones elementales. Los elementos bsicos de este sistema son
comunicaciones no normas. () El Derecho como sistema social
autopoitico no est compuesto ni por normas ni por legisladores, sino por
comunicaciones jurdicas, definidas como la sntesis de tres selecciones de
sentido: participacin, informacin y comprensin. Dichas
comunicaciones estn interrelacionadas entre s en una red de

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P comunicaciones que no produce otra cosa que comunicaciones. Esto es lo
E
N que se pretende sealar con la autopoiesis: la auto-reproduccin de una red
S de operaciones comunicativas mediante la aplicacin recursiva de
A
M comunicaciones a los resultados de comunicaciones anteriores. El
I Derecho es una red comunicativa que produce comunicaciones
E 56
jurdicas .
N
T
O Esta concepcin del Derecho conlleva a quebrar con la idea de que el
J sistema jurdico solo puede producirse al interior del Estado- Nacin, pues
U la sociedad transnacional genera una demanda de normas reguladoras que
R
no pueden ser satisfechas por las instituciones estatales ni por las
D internacionales, por lo cual diversas instituciones privadas estn creando
I
C un Derecho autnomo con pretensiones de validez global57.
O
N En la construccin de su teora, Teubner se hace la pregunta Dnde ocurre
34 efectivamente la produccin de normas concretas? En la poltica
nacional o en las relaciones internacionales?, en las Corte nacionales o
internacionales? O en procesos econmicos e otros procesos sociales en
un contexto nacional global? Teubner considera que el derecho econmico
global ha evolucionado en las tres direcciones, lo que presupone una teora
pluralista de produccin de la norma que reconozca la produccin del
260 58
derecho por procesos polticos, jurdicos y sociales de manera igualitaria .

Sin embargo, ello no significa que estos tres procesos de produccin

normativa tengan el mismo desarrollo. Tratndose del derecho econmico
global, este surge dentro de un proceso extremadamente asimtrico, en el
cual existe un centro subdesarrollado, pero al mismo tiempo una periferia
altamente desarrollada; es un derecho cuyo centro fue creado por las
periferias y permanece dependiente de ellas. La lex mercatoria representa
aquella parte del derecho econmico global que opera en la periferia del
sistema jurdico, en un "acoplamiento estructural con las empresas y los

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

procesos econmicos globales, es un ordenamiento jurdico paralegal Dy
59
creado al margen del derecho, bajo procesos econmicos y sociales . e
rP
eo
Dentro de esta teora del pluralismo conceptos claves de la sociologa cl
jurdica como norma, sancin y control social pasan a un segundo plano y h
deben ser remplazados por conceptos como actos de habla, noncs (en ot
i
francs, declaraciones), codificacin, gramtica, transformacin de Cc
diferencias y paradojas. oa
n
Para Teubner, la sancin ha perdido su papel central dentro de la sP
t
definicin de derecho y la delimitacin de las esferas jurdica y social; el ib
criticar la lex mercatoria por carecer de sanciones jurdicas autnomas y tl
depender de las sanciones impuestas por los tribunales es sobrestimar la ui
relevancia de las sanciones. Es de gran importancia como el discurso cc
ia
jurdico comunica su pretensin de vigencia: si la lex mercatoria, como
discurso jurdico especializado, reivindica una validez mundial resulta n
irrelevante de si el apoyo simblico de esta pretensin de validez proviene
de sanciones de instituciones locales, regionales o nacionales60.

As mismo, las normas han dejado de desarrollar un papel clave dentro del
derecho. En el transcurso de transformacin de estructura en proceso
los elementos centrales son, en lugar de reglas jurdicas, noncs, eventos 261
comunicativos y actos jurdicos. La lex mercatoria ha sido atacada por el
hecho de su relativa indeterminacin de reglas, ante ello Teubner
considera que la existencia de un cuerpo bien elaborado de reglas no es
decisiva dentro de un sistema jurdico, a lo que se le debe dar importancia
es al proceso de auto-organizacin de constitucin reciproca entre actos y
estructuras jurdicas.

Finalmente, Teubner se cuestiona cmo es posible que un sistema jurdico

global que predica su propia validez pueda existir sin la presencia de un
derecho nacional y, su respuesta es que el derecho econmico global es

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P construido de manera paradjica. Fundamenta su validez en la paradoja
E
N de autovalidacin del contrato. Si fuera posible explicitar dicha paradoja
S de auto-referencialidad contractual, un derecho econmico global podra
A
M ser colocado exitosamente en marcha61.
I
E Esta paradoja se encuentra en que es el mismo contrato, cuya validez se
N
T disputa, el que establece la manera como se determinar su validez
O mediante la inclusin de la clausula arbitral. Para eliminar esta paradoja se
J debe introducir una nueva: el rbitro puede decidir sobre su propia
U competencia, si decide que no tiene competencia el caso pasa a la
R
jurisdiccin estatal, si decide que si, la paradoja se mantiene.
D
I
C Para solventar esta situacin, la lex mercatoria consagra la autonoma de
O la clusula arbitral respecto de la validez del contrato que la contiene, es
N decir, la validez sobre la decisin sobre la validez del contrato descansa en el
34 mismo contrato. Si el rbitro estima que el contrato es vlido esa validez no
deriva de una validez externa al contrato, sino de la decisin del rbitro que
lo valida y cuya legitimidad est en la clusula arbitral del contrato. Si el
rbitro estima que el contrato es invlido, la validez de su decisin tendr su
origen en el mismo contrato que consider invlido. De ah que el contrato,
concebido desde estas coordenadas, tenga un carcter autoreferencial. El
262 Derecho se autovalida por medio de la decisin su propia validez.

La lex mercatoria es un derecho cuya validez no surge en el marco del

Estado, sino que se forma pragmticamente fundndose en los acuerdos y
diferencias de los agentes globales ligados a lgicas funcionales
supraterritoriales. El positivismo jurdico no alcanza a comprender que
entre el sistema jurdico y su ambiente social estn teniendo lugar
continuos cambios. Fenmenos como la lex mercatoria as como otras
formas jurdicas de la sociedad postmoderna, muestran precisamente que
62
los confines del Derecho no son impermeables .

Como se observa, las nuevas dinmicas globales de produccin legal

responden a complejos factores de produccin normativa y, en

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

consecuencia estas dinmicas difcilmente pueden ser analizadas bajo Dy
tradicionales parmetros con los que se examinan los procesos nacionales e
rP
de produccin normativa. Considerar la lex mercatoria como un sistema eo
normativo autnomo para regular un conflicto resulta coherente si se cl
comparten enfoques socio-jurdicos como el expuesto por Teubner. h
ot
i
Ahora bien, retomando la pregunta de s es posible aplicar la lex Cc
mercatoria an cuando las partes han guardado silencio frente al derecho oa
aplicable, consideramos que no slo es posible, sino que en estos casos se n
debera hacer. sP
t
ib
Compartimos la opinin que indica que cuando en el contrato tl
internacional las partes han guardado silencio frente a la eleccin del ui
derecho aplicable, tal omisin no es casual, sino que es voluntad de los cc
ia
contratantes no someterse a ninguno de los derechos estatales de las
partes, esta es la llamada eleccin negativa. n

Un caso de esta naturaleza fue resuelto mediante el laudo CCI 7375 de 5 de

junio de 1996. Veamos en que consisti.

Una empresa estadounidense y una agencia gubernamental iran

celebraron una serie de contratos de suministro de bienes, 263
especficamente de radares de defensa area. La agencia gubernamental,
actuando como compradora y demandante, solicit el pago de daos y
perjuicios mas intereses por el retraso en la entrega de los bienes.

El contrato no contena clausula de derecho aplicable, pero en sus

argumentaciones, la demandante indic que el derecho aplicable era el
iran, toda vez que all fueron negociados los contratos y es all donde el
contrato tiene el vinculo ms estrecho, por su parte el demandado invoc
la aplicacin de la ley del estado de Maryland (Estados Unidos) por cuanto
es en ese lugar donde tiene su sede la demandada y, era ese el lugar de
ejecucin del contrato y entrega de los bienes, resaltando que bajo la
normatividad de Maryland la accin se encontraba prescrita.

Ante esta situacin, el Tribunal estableci que dadas las caractersticas

propias del contrato, tomando en consideracin las diferencias culturales

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P entre las partes y la evidente ausencia de eleccin del derecho aplicable en
E
N el contrato, se deduca que no era intencin de las partes elegir un derecho
S nacional de alguno de los contratantes, por lo cual para determinar la
A
M normatividad aplicable eran posibles tres soluciones: elegir un derecho
I neutro, por ejemplo la normatividad suiza, aplicar soluciones doctrinales
E comunes entre ambas partes, o buscar soluciones desnacionalizadas
N
T basadas en principios generalmente aceptados.
O
J La primera opcin fue rechazada por arbitrara y artificial, la segunda por
U conllevar a una ardua y extensa investigacin que no asegurara ningn
R
resultado. Por tanto, se eligi la tercera opcin, por ser propicia para
D mantener el equilibrio entre las partes y mantener las expectativas
I
C razonables de las mismas.
O
N Con expresa referencia al laudo de la CCI N 7110 se decidi aplicar los
34 principios y normas generales de derecho internacional aplicable a las
obligaciones contractuales, incluidos los conceptos que se dice forman
parte de una lex mercatoria, los usos del comercio, as como los principios
de Unidroit, en la medida en que se puede considerar que dichos
Principios reflejan las normas y principios generalmente aceptados.

264 En la opinin del Tribunal Arbitral los Principios de Unidroit contienen

en su esencia la reformulacin de los principios rectores universalmente
aceptados y, adems, se encuentran en el corazn de aquellas nociones
fundamentales que han sido constantemente aplicadas en la prctica
arbitral.

No obstante, el Tribunal tambin resalt que existen disposiciones de los

Principios que no han superado un examen detallado en todos sus
aspectos, por lo cual no todas las disposiciones de los Principios reflejan el
consenso internacional, por lo cual, el Tribunal nicamente dara
aplicacin de aquellas disposiciones que considerada reflejo de los
principios y normas generalmente aceptados.

En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal Arbitral declar que no estaba

listo para tomar una decisin final. Toda vez que los principios generales
del derecho y la lex mercatoria, por su propia naturaleza, eran conceptos

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

demasiado vagos para definir cuestiones de prescripcin, tema que los Dy
Principios no tratan expresamente, por lo cual invit a la partes para que e
rP
presenten sus alegatos de fondo teniendo en cuenta los principios eo
generales del derecho y no sus legislaciones nacionales. cl
h
Compartimos la manera en que fue resuelto este asunto, especialmente la ot
i
manera como el Tribunal opt por no resolver el litigio bajo el derecho Cc
nacional de las partes que omitieron la eleccin del derecho aplicable y, oa
como consider conveniente optar por la lex mercatoria. n
sP
t
Al repasar las fuentes de la lex mercatoria se pudo observar cmo, en ib
efecto, el contenido de esta podra, en ocasiones, ser demasiado vago o tl
amplio para resolver cuestiones muy especficas de un contrato. ui
cc
ia
Sin embargo, consideramos que esta situacin tuvo un punto de quiebre
con la aparicin de los Principios Unidroit, los cuales si contienen un n
completo conjunto de reglas referentes a los ms variados aspectos del
contrato mercantil internacional. Con la creacin de estos Principios se
busc crear un sistema de normas "lo suficientemente flexible para tener
en cuenta el constante cambio de las circunstancias derivadas de la
evolucin tecnolgica y econmica que afectan a la prctica
transfronteriza" y al mismo tiempo, los intentos "para asegurar la equidad 265
en las relaciones comerciales internacionales63.

Traspasa las pretensiones y los objetivos de este trabajo entrar en el anlisis

y el estudio de los Principios Unidroit frente a su naturaleza y contenido.
Ac nos basta con indicar que toda vez que estos Principios no emanaron
de corporaciones de comerciantes, sino que fueron el resultado de un
brillante trabajo acadmico realizado por juristas de todo el mundo, para
considerar los Principios Unidroit como parte de la lex mercatoria es muy
importante tener en cuenta el efectivo uso de los mismos en el trfico
mercantil y en la jurisprudencia arbitral.

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P Frente al caso especfico del laudo CCI 7110 vale aclarar que en el ao 1996,
E
N cuando el Tribunal Arbitral realiz su pronunciamiento, efectivamente los
S Principios no contenan ninguna disposicin atinente a la prescripcin,
A
M que era lo que all se discuta. Sin embargo, en su edicin del 2004, reglas
I sobre la prescripcin fueron incorporadas a los Principios Unidroit. Solo
E se puede especular sobre cual diferente hubiera sido el fallo del Tribunal si
N
T dichas reglas hubiesen existido al momento de proferirse el laudo.
O
J Con el transcurso del tiempo la discusin sobre la lex mercatoria se ha
U transformado, de cuestionar la juridicidad de sus normas a cuestionar sus
R
condiciones de aplicacin. Esto se puede observar en diversas Corte
D Nacionales que progresivamente en sus recursos de anulacin y fallos de
I
C exequtur han mostrado una aceptacin a la lex mercatoria:
O
N En el asunto Fougerolle la Cour de cassation francesa declar
34 expresamente que le lex mercatoria poda alcanzar la cualidad de lex
contractus. En la misma direccin, el Tribunal Supremo de Austria se neg
a anular el laudo arbitral pronunciado en el asunto Norsolor, donde los
rbitros se haban referido a la lex mercatoria apoyndose en el principio
general de la buena fe para decidir acerca de la responsabilidad derivada de
la ruptura de un contrato de representacin comercial y esta decisin fue
266 refrendada en el exequtur del laudo solicitado en Francia al entenderse que
el fallo se haba fundamentado en los principios generales de las
obligaciones generalmente aplicables en el comercio internacional. Esta
lnea ha sido confirmada tambin para rechazar el recurso en nulidad
contra en el laudo parcial en el asunto Valenciana donde el rbitro nico,
despus de haber comprobado que las partes no haban tenido la intencin
someter el contrato litigioso a una ley estatal determinada decidi que el
litigio deba regirse nicamente por los usos del comercio internacional,
tambin llamados lex mercatoria. La Cour de cassation consider para
zanjar la cuestin que el rbitro, al referirse al conjunto de reglas del
comercio internacional derivadas de la prctica y sancionadas por las
jurisprudencias nacionales, haba decidido en Derecho de conformidad con
el mandato que haba recibido del acta de misin. De esta suerte estableci
que los principios rectores de la lex mercatoria tenan la consideracin de
normas de Derecho. La jurisprudencia italiana, inglesa y suiza contiene

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

tambin precedentes que corroboran esta corriente de admisin Dy
64
favorable . e
rP
eo
Del mismo modo, existen avances en los reglamentos arbitrales y cl
convenciones internacionales que tienden a crear condiciones favorables h
para que los rbitros apliquen en sus laudos la lex mercatoria. ot
i
Cc
El Convenio Sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de oa
1980, conocido como el Convenio de Roma, propuso un sistema cerrado de n
eleccin norma de conflicto, en el cual el contrato se rige por un derecho sP
t
nacional. Este Convenio establece que los contratos se regirn por la ley ib
elegida por las partes (art. 3.1) y que En la medida en que la ley aplicable al tl
contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del artculo ui
31. el contrato se regir por la ley del pas con el que presente los vnculos cc
ia
ms estrecho (art. 4.1), por lo cual la posibilidad de eleccin de la norma
de conflicto se circunscribe a ordenamientos jurdicos nacionales. n

No obstante, existen pociones que propugnan por una lectura ms flexible

y moderna de estas normas y que proponen una nueva redaccin de la
misma que permita a las partes acoger conjuntos de reglas distintas a los
65
ordenamientos nacionales .
267
Afortunadamente para el desarrollo de la lex mercatoria, convenciones y
reglamentos subsiguientes han adoptado posiciones ms flexible sobre el
derecho aplicable al fondo, tal como se realiz en la Convencin
Interamericana sobre la ley aplicable a los contratos internacionales de
Mxico de 17 de marzo de 1994.

Esta Convencin estableci en su art 7.1 que el contrato se rige por el

derecho elegido por las partes y en su art. 9 Si las partes no hubieran
elegido el derecho aplicable, o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato
se regir por el derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms
estrechos. El tribunal tomar en cuenta todos los elementos objetivos y
subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P Estado con el cual tiene vnculos ms estrechos. Tambin tomar en
E
N cuenta los principios generales del derecho comercial internacional
S aceptados por organismos internacionales. Adicionalmente su art 10. reza
A
M Adems de lo dispuesto en los artculos anteriores, se aplicarn, cuando
I corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho
E comercial internacional, as como los usos y prcticas comerciales de
N
T general aceptacin con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por
O la justicia y la equidad en la solucin del caso concreto.
J
U Como se observa, no se habla de ley sino de Derecho, lo cual resulta
R
mucho ms acorde a las realidades de produccin global normativa global,
D pues como se seal, el derecho global es producido por ms actores que
I
C los Estados. As mismo, el art. 9 de la Convencin es muy receptivo a tener
O en cuenta la costumbre y las prcticas mercantiles internacionales
N aceptadas, de este modo, para la Convencin no es cuestionable el
34 reconocimiento de un Derecho objetivo extra-estatal que se va
paulatinamente organizando y expandiendo en razn de su eficacia para
regular los contratos internacionales y que va relegando de manera gradual
a importantes sectores del orden jurdico estatal. Tampoco es polmica la
aceptacin por la Convencin de Mxico de la lex mercatoria como
principio interpretativo que auxilie a llenar las lagunas que presentan las
268 normas y los contratos internacionales; al menos esto es lo que se
desprende del art. 10 cuando se refiere a la obligacin de respetar las
exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solucin del caso
66
concreto .

Una formula muy similar a la establecida en la Convencin de Mxico, fue

la que se implement en el Acuerdo Sobre Arbitraje Comercial
Internacional entre el Mercosur, la Republica de Bolivia y la Republica de
Chile de 1998. En esta Convencin, el art. 10 indica que Las partes podrn
elegir el derecho que se aplicar para solucionar la controversia en base al
derecho internacional privado y sus principios, as como al derecho del
comercio internacional. Si las partes nada dispusieren en esta materia, los
rbitros decidirn conforme a las mismas fuentes.

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

Al hablarse de Derecho y no de ley, reiteramos que se permite a las Dy
partes acudir a ordenamientos no estatales, lo cual abre posibilidades a las e
rP
partes de elegir corpus normativos como los Principios de Unidroit, o eo
incluso la misma lex mercatoria. cl
h
Finalmente, el Reglamento de Arbitraje de la CCI, adopta una posicin ot
i
amplia sobre el particular al sealar en su art. 17 que Las partes podrn Cc
acordar libremente las normas jurdicas que el Tribunal Arbitral deber oa
aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el n
Tribunal Arbitral aplicar las normas jurdicas que considere apropiadas. 2 sP
t
En todos los casos, el Tribunal Arbitral deber tener en cuenta las ib
estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes. Bajo una tl
redaccin de este tipo, en la cual se habla de normas jurdicas no vemos ui
bice para que las partes acudan a la lex mercatoria como derecho cc
ia
aplicable al fondo de la controversia.
n

IV. CONCLUSIONES

A este punto, creemos que existen argumentos suficientes para pensar que
la lex mercatoria es en la actualidad una realidad que est trasformado el
269
panorama de la contratacin internacional, una realidad que ha superado
la ficcin en la que se le crey durante muchos aos.

Se debe tener presente que las normas que son contenido de la nueva lex
mercatoria han surgido con la aquiescencia de los Estados y en muchas
ocasiones con el visto bueno de ellos. As mismo, son los Estados quienes
mediante actos de soberana ratifican tratados bilaterales y multilaterales
de textos que en ocasiones constituyen lex mercatoria, o en su defecto que
permiten su aplicacin.

Teniendo en cuenta las nuevas dinmicas globales de produccin legal, la

nueva lex mercatoria emerge en el comercio internacional cmo un cuerpo
de reglas identificables y aplicables en la solucin de los conflictos que se
presentan en los contratos internacionales.

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P Sin embargo, aunque la nueva lex mercatoria surge como un cuerpo
E
N anacional de reglas, es claro que la ejecucin del contrato y de las
S decisiones arbitrales internacionales es un proceso que se adelanta dentro
A
M de fronteras nacionales, por lo cual el contenido y la aplicacin de nueva
I lex mercatoria, as como de cualquier cuerpo normativo internacional,
E siempre deber estar sujeta a las reglas imperativas del Estado donde se
N
T pretende hacer valer la regla de conflicto.
O
J En este sentido, pretender que la lex mercatoria es un sistema jurdico que
U opera de manera completamente autnoma e independiente de los
R
Estados es una posicin tan necia como la de quienes pretenden negar su
D evolucin, desarrollo e influencia en el funcionamiento de la contratacin
I
C internacional67. Tal como expone Fernndez:
O
N Con independencia de las virtudes o de los inconvenientes expresados es
34 innegable que la nueva lex mercatoria, enriquecida, perfeccionada, y
consolidada con sus usos y costumbres particulares, se proyecta hacia el
futuro sustentada en derecho espontaneo, autnomo, y uniforme que
tiende de manera natural a alejarse de las regulaciones estatales,
intentando de esta manera dar solucin definitiva a los nuevos conflictos
del comercio internacional con el recurso para ello al arbitraje como el
270 mtodo ms apropiado para el efecto. El argumento acerca de la escases de
reglas de la lex mercatoria se ha debilitado con el tiempo pudiendo
observarse un enriquecimiento permanente que se manifiesta en las
prcticas contractuales y en su capacidad para absorber las enseanzas del
derecho comparado, integrando en su interior las normas de los sistemas
jurdicos en presencia. Por eso la lex mercatoria constituye un factor
trascendental en el marco de las transacciones comerciales
internacionales68.

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

 BIBLIOGRAFA Dy
e
rP
eo
Ascarelli, tulio, Iniciacin del estudio del Derecho Mercantil, Barcelona, cl
Bosch, 1994. h
ot
i
Baron, Gesa, Do the UNIDROIT Principles of International Commercial Cc
Contracts form a new lex mercatoria? Disponible online en http:// oa
www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/baron.html#b*. Fecha de consulta: n
(15. 03.2011). sP
t
ib
Beck, Ulrich. Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo respuestas tl
a la globalizacin, Barcelona, Paidos, 2001. ui
cc
ia
Berger, K. P. The New Law Merrchant and the Global Market Place - A 21st
Century View of Transnational Commercial Law. Disponible en n
www.translex.org. Fecha de consulta: (28. 05.2010).

Boggiano Antonio. La contribucin de la Conferencia de la Haya al

desarrollo del Derecho Internacional Privado en Latinoamrica
niversalidad y genius loci: The contributon of the hague conference
to the development of prvate internacional law in Latin America 271
universality and genius loci, Buenos Aires, Ed. La ley, 1993.

Boggiano, Antonio. La solucin de controversias: los Principios de

UNIDROIT como normativa aplicable a los contratos comerciales
internacionales por los jueces nacionales y por los rbitros, en Los
Principios de Unidroit; un derecho comn de los contratos para las
Amricas? Actas del congreso interamericano celebrado en
Valencia, Venezuela del 6-9 de noviembre de 1996, Roma,
UNIDROIT, 1998.

Cipolla, Carlos M. Historia econmica de la Europa preindustrial,

Barcelona, Ed. Critica, 2003.

Cadena Afanador. Walter Ren, La nueva lex mercatoria: la

transnacionalizacin del derecho, Bogot, Universidad Libre, 2004.

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P Cadena Afanador, Walter Ren. La nueva Lex Mercatoria: un caso pionero
E
N en la Globalizacin del derecho, en Papel Poltico, No. 13, Bogot,
S Universidad Javeriana, 2001.
A
M
I Calvo Caravaca, Alfonso Luis. Carrascosa Gonzalez, Javier, Los contratos
E internacionales y el mito de la nueva lex mercatoria en Zapata de
N
T Arbelaez, Adriana (compiladora), Derecho Internacional de los
O Negocios, T. III, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003.
J
U Coquillete, Daniel R. Incipit lex mercatoria, que, quando, ubi, inter quo
R
sete de quibus sit. El tratado del lex mercatoria en el Little Red Book
D de Bristol en PETIT, Carlos (Ed), Del ius mercatorum al derecho
I
C mercantil, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
O 1997.
N
34 Cordeiro, Douglas Alexander. A lex mercatoria e as novas tendncias de
codificao do direito do comrcio internacional, en Revista
Brasileira de Direito Internacional, Vol. 7, No. 7, Universidade Federal
do Paran, Curitiba, 2008.

Espinosa Perez, Carlos Antonio. La lex mercatoria: el verdadero derecho

272 de los negocios internacionales, en Revista de Derecho Privado, Vol.
VIII, Bogot, Universidad de los Andes, 1993.

Grande, Silvana. La lex mercatoria en los laudos de la Cmara de

Comercio Internacional, en Dikaion, No. 17, Bogot, Universidad de
la Sabana, 2008.

Faria, Jos Eduardo. El derecho en la economa, Madrid, Ed. Trotta, 2001.

Farias Dulce, Maria Jose. De la globalizacin econmica a la

globalizacin del derecho: los nuevos escenarios jurdicos, en
Derechos y Libertades No. 8, Madrid, 2000.

Feldstein de Cardenas, Sara, y Scotti, Luciana Beatriz. Soberana o crisis

de la lex mercatoria?, en Coleccin de anlisis jurisprudencial.

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

 Derecho Internacional Privado y de la Integracin, Buenos Aires, Ed. Dy
La Ley, 2004. e
rP
eo
Fernandez Rozas, Jos Carlos. Ius mercatorum Autorregulacin y cl
unificacin del Derecho de los negocios transnacionales, Madrid, h
Colegios Notariales de Espaa, 2003. ot
i
Cc
Fernandez Rosas, Jos Carlos. Lex mercatoria y autonoma conflictual en oa
la contratacin internacional, en Anuario Espaol de Derecho n
Internacional Privado, T. IV, Madrid, Iprolex, 2004. sP
t
ib
Iglesia Ferreiros, Aquilino. El libro del consulado de Mar, en Del ius tl
mercatorum al derecho mercantil, Carlos Petit (Ed), Marcial Pons ui
Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1997. cc
ia

Konradi, Wioletta, Fix-Fierro, Hector. La lex mercatoria en el espejo de la n
investigacin empirica en Boletn Mexicano de Derecho Compa-
rado, No. 117, 2006. Disponible online en www.ejournal.unam.
mx/bmd/bolmex117/BMD11704.pdf . Fecha de consulta (23.10.2011).

Lopez Ruiz, Francisco. Notas sobre la nueva lex mercatoria, en Revista

del Derecho del Mercado Financiero, Working Paper 1/2007, 273
Diciembre de 2007. Disponible online en http://rdmf.files.word
press.com/2007/12/lopez-ruiz-notas-sobre-la-nueva-lex-
mercatoria.pdf. Fecha de consulta (19. 11. 2011).

Marzorati, Osvaldo J. Derecho de los negocios internacionales, 3 Ed.,

Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003.

Oviedo Alban, Jorge. Aplicabilidad de la Convencin de Naciones Unidas

Sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas
como lex mercatoria en Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Oviedo
Alban, Alfonso Luis, (Compiladores). Nueva lex mercatoria y
contratos internacionales, Coleccin derecho privado y
globalizacin, Grupo editorial Ibaez, T. 2, Bogot, 2006.

LA NUEVA LEX MERCATORIA O DE CUANDO LA REALIDAD SUPERA LA FICCIN...

P Pea Nossa, Lisandro. Contratos Mercantiles Nacionales e
E
N Internacionales, 3 Ed., Bogot, Ed. Temis, 3 2010.
S
A
M Rodriguez Fernandez, Maximiliano. Introduccin al Derecho Comercial
I Internacional, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009.
E
N
T Santos, Boaventura de Sousa, La globalizacin del derecho. Los nuevos
O caminos de la regulacin y la emancipacin, Bogot, Universidad
J Nacional de Colombia - facultad de Derecho, Ciencias Polticas y
U Sociales Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
R
Alternativos (ILSA), 1998.
D
I
C Teubner, Gunther, A Bukowina Global sobre a Emergncia de um
O Pluralismo Jurdico Transnacional. The global bukowina on the
N emergence of a transnational legal pluralism, en Impulso, Sao
34 Paulo, Universidad Metodista de Piracicaba, 14(33), 2004.

Teubner, Gunther, El Derecho como sujeto epistmico: Hacia una

epistemologa constructivista del Derecho, en DOXA. Cuadernos
de Filosofa del Derecho. No. 25, 2002.

274 Teubner, Gunther, Global Bukowina: Legal Pluralism in the World

Society, en TEUBNER Gunther (ed.), Global Law Without a State,
USA, Dartmouth, Aldershot, 1997.

JENNER ALONSO TOBAR TORRES