Principia IURIS

Principia IURIS Facultad de Derecho

T U N J A
FACULTAD DE
DERECHO
Acreditacin de
Alta Cali d ad
Resolucin MEN. N 3337
del 25 abril de 2011

Principia IURIS
Contenido

A
J
N
EDITORIAL 15 El gobierno de los jueces, el control de El nombre que identifica esta revista ha

U
constitucionalidad, entre la poltica, la sido inspirado por Domicio Ulpiano,

T
SECCIN I. democracia y el derecho 233 Jurisconsulto Romano, nacido en Tiro,
ARTCULOS DE CARCTER GENERAL PARA Ph.D. (c) Diego Mauricio Higuera Jimnez
EL ESTUDIO DE LA CIENCIA JURDICA en el ao 170 de nuestra era. Se distin-
SECCIN II. gui por su rigor y amor a la justicia,
El por qu de los semilleros 19 TEMA CENTRAL - CIUDADANO, ESTADO Y
Dr. Jairo Parra Quijano JUSTICIA: LA REHIVINDICACIN POR EL como compilador fecundo y escritor de
RESPETO DE LOS DERECHOS estilo claro y puro, lo que explica que
Carlos Arturo Torres E Idola Fori 27 FUNDAMENTALES
Mg. Carlos Gabriel Salazar por espacio de muchos siglos sus obras
La desaparicin forzada de personas y su sigan ejerciendo tanta influencia en el
La estructura del proceso contencioso perspectiva jurdica en derechos humanos FACULTAD DE mbito del Derecho.
administrativo en la ley 1437 de 2011 y la como delito pluriofensivo: derechos de las
DERECHO

ISSN: 0124-2067
descongestin de la jurisdiccin contenciosa vctimas y su respaldo poltico 289
administrativa 39 Mg (c) Deiby A. Senz Rodrguez Acreditacin de La siguiente frase aparece en un extrac-
Mg. Fernando Arias Garca Alta Cali d ad
Inferencia razonable, probabilidad de verdad Resolucin MEN. N 3337
to de su obra Digesto (1,1,1,) en la
La ley 1395 de 2010 y sus reformas al y conocimiento ms all de toda duda del 25 abril de 2011 siguiente forma:
proceso declarativoDiego Alejandro Lpez razonable 307

2011
Laiton 61 Esp. Jos Leonardo Suarez
Mg. Fernando Badillo Abril IURIS PRAECEPT A SUNT HAEC:

diciembre
La determinacin judicial de la pena HONESTE VIVERE, ALTERUM NON

julio
Problemas jurisprudenciales del mutuo privativa de la libertad en la ley 599 de
disenso tcito por mutuo incumplimiento 83 2000: un estudio dogmtico de los LADERE SUUM CUIQUE TRIBUERE
Mg. Jos Helvert Ramos Nocua postulados jurdicos contenidos en los

pp. 01 - 446
artculos 31, 55, 58, 60,61, y 269 del cdigo
Llamemos las cosas por su nombre del penal colombiano 331 que significa:
tributo como carga impositiva al tributo Esp. Gustavo Aguilera B.

N 16
como principio de solidaridad del ciudadano 121
Esp. Rubn Daro Serna Salazar Seguridad, garantas y derecho penal: la Los principios del derecho son estos:
batalla de las minoras 377 vivir honestamente, no hacer dao a

Colombia
Tunja
Competencias ciudadanas para una 143 Lt. Vanesa S. Alfaro
sociedad sin corrupcin otro, dar a cada uno lo suyo.
Ph.D Yolanda M. Guerra Garca SECCIN III.

Principia IURIS
TEMTICAS INTERNACIONALES, Consideramos que estos principios, tan
Los comits de conciliacin como rganos 167 EXTRANJERAS O COMPARADAS
administrativos de anlisis de procedencia elementales, pero de tan profundo
Esp. Mario Alfonso Villate Barrera Algunas consideraciones en torno al contenido, a pesar de haber sido enun-
fenmeno migratorio: migracin subjetiva y
T U N J A
El estado de cosas inconstitucional en la transicionalidad 397 ciados hace tantos aos, adquieren hoy
poltica pblica de desplazados, con respecto Lic. Genaro Velarde Bernal plena vigencia en la bsqueda de la
a los derechos de atencin humanitaria de
emergencia y vivienda y su correlacin con el La guerra en el derecho internacional renovacin de nuestra sociedad.

CI S presupuesto nacional y el de las entidades 189 humanitario y la lucha contra el terrorismo T U N J A

territoriales despus del 11s: notas sobre el rgimen

Mg. (c ) Yenny Carolina Ochoa talibn 413
Mg. Eyder Bolvar Mojica

Principia IURIS
Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas
Universidad Santo Toms - Seccional Tunja

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COLCIENCIAS

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Suscripciones y Canje
Cll . 19 No. 11 - 6 4 Desde Tunja
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Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas
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Colombia
N 16 pp. 01 - 446 julio
diciembre
2011 ISSN: 0124-2067
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COLCIENCIAS
Universidad Santo Toms - Seccional Tunja
y de sde cua lqui er lu gar del pas Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas
01 2 4 - 2 0 6 7 Universidad Santo Toms - Seccional Tunja
lne a gr atu ita: 018 000 932 340

www.ustatunja.edu.co Cll. 19 No. 11 - 64 PBX: 744 04 04

Lnea Nacional: 01 8000 932340
Tunj a - Boyac
2 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067
UNIVERSIDAD SANTO TOMS, SECCIONAL TUNJA
FACULTAD DE DERECHO

REVISTA DE DERECHO
PRINCIPIA IURIS
No. 16

Tunja, 2011-2

Principia Tunja, Julio

Iuris Colombia
No. 16 pp. 1 - 448 Diciembre
2011 ISSN: 0124-2067

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 3

Entidad Editora
Universidad Santo Toms Seccional
Tunja

Director
Ph.D. Ciro Nolberto Gech Medina

Editor
Mg. Diego Mauricio Higuera Jimnez

Numero de la revista
CATORCE (16)
SEGUNDO SEMESTRE DE 2011

Periodicidad
SEMESTRAL

ISSN
0124-2067
Direccin postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas.
Universidad Santo Toms, Seccional Tunja.
Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyac, Colombia.

Telfono
(8) 7440404 Ext. 31035

Correo electrnico
[email protected]
[email protected]

Diseador: Santiago Sarez Varela

Corrector de estilo:
Mg. Eyder Bolvar Mojica
Docente investigador de la Facultad

Revisin Ingls:
Angela Marcela Robayo Gil,
Monitora Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas

Estudiantes participantes: Sara Lorena Alba

Palacios, ANdrs Felipe Torres Cardozo, Harold Yesid
Villamarin Preciado, Juan Sebastin Hernndez
Yunis monitores Centro de Investigaciones Socio-
Jurdicas.

Anotacin: El contenido de los Artculos es

responsabilidad exclusiva de sus autores. Todos
los derechos reservados, la reproduccin total o
parcial debe hacerse citando la fuente. Hecho el
depsito legal, la divulgacin hecha a Bibliotecas y
centros educativos se entiende realizada con fines
acadmicos.

4 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 MISIN INSTITUCIONAL

Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Toms de Aquino, con-

siste en promover la formacin integral de las personas en el Campo de la Educa-
cin Superior, mediante acciones y procesos de enseanza aprendizaje, investiga-
cin y proyeccin social, para que respondan de manera tica, creativa y crtica a
las exigencias de la vida humana y estn en condiciones de aportar soluciones a la
problemtica y necesidades de la sociedad y del Pas.

VISIN INSTITUCIONAL

La visin, como proyeccin de la misin a mediano plazo, prospecta as la presencia

y la imagen institucional de la Universidad Santo Toms: interviene ante los orga-
nismos e instancias de decisin de alcance colectivo; se pronuncia e influye sobre
los procesos que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, busca
la acreditacin de sus programas como la acreditacin institucional; incentiva los
procesos de investigacin y es interlocutora de otras instituciones tanto educativas
como empresariales del sector pblico y privado.

LA MISION DE LA FACULTAD DE DERECHO

Aplicando los principios rectores de la pedagoga y de la filosofa del derecho Tomis-

ta, mediante el sistema de mdulos por ncleos problemticos, la facultad forma
juristas competentes, propositivos, crticos y conciliadores, capaces de interpretar
y transformar la realidad socio jurdica regional y del pas, fruto de una adecuada
labor investigativa, en permanente construccin del conocimiento que redunde en
beneficio de la sociedad, para encarar los desafos del mundo.

VISIN DE LA FACULTAD DE DERECHO

La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema Mo-

dular se fortalece con procesos acadmicos, investigativos y de proyeccin social,
en virtud del trabajo conjunto con distintas entidades regionales, gubernamenta-
les, no gubernamentales y de cooperacin internacional, que le permiten consolidar
una comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas
para procurar alimentar y liderar la transformacin del entorno, en la bsqueda
permanente de un mejor bienestar comn, como testimonio de la misin tomista.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 5

Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local
y regional en materia socio-jurdica, producto de la investigacin institucio-
nal, en donde son artfices sus estudiantes, docentes y directivos.

Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las

comunidades ms dbiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no
slo en la solucin de sus problemas jurdicos sino tambin para los corres-
pondientes a sus necesidades sociales ms sentidas, en coordinacin con
las otras facultades de la Universidad y dentro de un marco de humanismo
y de valores cristianos, que son soportes de la formacin tica de sus estu-
diantes.

MISIN DE LA REVISTA

Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Dere-

cho de la Universidad Santo Toms, Seccional Tunja, y su cuerpo docente,
con periodicidad semestral, que publica artculos inditos como resultados
definitivo o parcial de los resultados de investigaciones en el campo Socio-
Jurdico, as como reflexiones y memorias en las reas del conocimiento
social, histrico, cultural y poltico, con el propsito de hacerlos visibles ante
la comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo por socializar los
resultados en las investigaciones de la comunidad acadmica y con la ex-
pectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social.

En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista

Principia Iuris se dirige a la comunidad cientfico-jurdica como respaldo
para sus desarrollos acadmicos y formativos, siendo suministro para los
trabajos de los investigadores, espacio para la presentacin de sus resulta-
dos e integracin entre la academia y la proyeccin social.

6 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 TRMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIN DE ARTCULOS
EN PRINCIPIA IURIS.

1. Recepcin de Artculos: Los artculos que pretendan publicarse en la revista

Principia Iuris debern ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurdi-
cas en formato impreso y digital o al coreo electrnico del contacto, los cuales
debern guiarse por el instructivo para autores que aparece en la presente edi-
cin.

2. Anexo al artculo deber anexarse la declaratoria de originalidad del artculo

presentado, pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar.

3. Los artculos que cumplan condiciones mnimas sern seleccionados para ser
enviados a Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el
rea y formacin investigativa, los cuales tendrn un trmino de 15 das para
su calificacin y debern guiarse INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA
IURIS

4. Los artculos aprobados con condiciones, sern regresados al autor y este ten-
dr 5 das para su correccin, tras los cuales sern valorados por el editor
quien tendr 15 das para su aceptacin o envo a nuevo par acadmico, en
todo caso no se revela el nombre del para a los autores.

5. Los artculos rechazados, podrn ser sometidos a una segunda evaluacin a

solicitud del autor o el editor y podrn ser entregados en ocasiones futuras a la
revista.

6. Los artculos seleccionados y aprobados sin modificaciones o una vez corregi-

dos, sern enviados a correccin de estilo, edicin y al comit editorial para su
evaluacin final.

7. De la decisin del comit editorial, se elaborar un acta, en la cual se exprese

el tema tratado, la pertinencia para el quehacer cientfico y originalidad. En el
acta podrn discutirse opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos tele-
fnicos o digitales.

8. El editor conserva facultades de adecuacin del artculo para el cumplimiento

de condiciones y requisitos. En todo caso sin alterar la esencia del escrito.

9. Tras la impresin, se realizar el depsito legal y la divulgacin en formato di-

gital y plataformas oficiales, entregndose a la comunidad cientfica la versin
definitiva para su acceso.

10. PRINCIPIA IURIS: Recibe durante todo el ao, cartas, comentarios y sugeren-
cias de manera acadmica de sus lectores.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 7

8 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067
 DIRECTIVAS INSTITUCIN

Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.

Rector Seccional

Fray Jos Antonio Gonzlez Corredor, O.P.

Vicerrector Acadmico

Fray Carlos Arturo Daz Rodrguez, O.P.

Vicerrector Administrativo y Financiero

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.

Decano de Divisin Facultad de Derecho

DIRECTOR

Ph.D. Ciro Nolberto Gech Medina

Decano de la Facultad de Derecho

EDITOR

Mg. Diego Mauricio Higuera Jimnez

Director Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas

COMIT CIENTFICO.

Ph. D Pierre Subra de Bieusses

Universidad paris X, Francia

Ph. D Pablo Guadarrama

Universidad central de las Villas, Cuba

Ph. D Carlos Mario Molina Betancur

Universidad Santo Toms, Colombia

Ph. D. Natalia Barbero

Universidad de estudios a distancia, Espaa.
Universidad de Sevilla, Espaa.

Ph.D. Alfonso Daza Gonzlez

Universidad Externado de Colombia

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 9

 COMIT EDITORIAL SECCIONAL
Fray Jos Antonio Gonzlez Corredor, O.P.
Vicerrector Acadmico

Mg. ngela mara Londoo Jaramillo

Directora Centro de investigaciones

Mg Andrea Sotelo Carreo

Directora departamento de comunicaciones y mercadeo

COMIT EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD.

Ph.D. Yolanda M. Guerra Garca
Madison University, Estados Unidos.

C. Ph.D. Diego German Meja Lemos

National University Of Singapore, Faculty Of Law

C. Ph.D. Juan ngel Serrano Escalera

Universidad Carlos III, Espaa.

Ph.D. Alfonso Daza Gonzlez

Universidad Externado de Colombia

CORRECTOR DE ESTILO
Mg. Eyder Bolvar Mojica
Docente de la Facultad de Derecho

10 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 PARES ACADMICOS EXTERNOS

Ph. D. Natalia Barbero

Abogada. Especialista en Derecho Penal. Con Master en Derecho Comparado (USD, Estados Uni-
dos). Doctora en Derecho Penal (UNED, Espaa). Con certificado de Suficiencia Investigadora en
la Universidad de Sevilla. Ex - becaria Fulbright. Ex - becaria del Instituto de Cooperacin Ibe-
roamericana. Profesora de Derecho Penal y de Derecho Penal Internacional en la Universidad de
Buenos Aires (niveles de grado, posgrado y Maestra Penal del Mercosur). Profesora de Teora del
Delito y de Derecho Penal Internacional en el Curso de Especializacin del Ministerio Pblico (Uni-
versidad de Buenos Aires). Profesora de Derecho Penal y Derecho Penal Internacional (Posgrado y
Maestra) en la Universidad de la Patagonia (Trelew y Comodoro Rivadavia), Universidad Nacional
de Mar del Plata, y Universidad Central del Ecuador. Traductora Pblica de Ingls. Traductora
oficial del Profesor George P. Fletcher. Secretaria de Relaciones Institucionales de la Revista de
Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal. Integrante del Consejo de Redaccin de la Revista de
Derecho Penal Econmico. Responsable de la seccin de jurisprudencia de Derecho Penal Tribu-
tario de la pgina web de Derecho Penal Econmico (Rubinzal).

Ph.D. Rafael Balln Molina

Abogado Universidad Libre De Colombia Bogot, Especialista Derecho Administrativo Univer-
sidad Libre De Colombia, Magster Universidad de Zaragoza, Doctor En Derecho Administrativo
Universidad de Zaragoza, Director del grupo de investigaciones hombre sociedad estado. Universi-
dad de Zaragosa, Profesor e investigador y doctor en derecho publico por la universidad Zaragoza
(Espaa), Director del grupo de investigacin hombre-sociedad-estado. Ex Magistrado del Tribu-
nal Superior de Bogot Sala Laboral, Ex Procurador Delegado- [email protected].

C. Ph. D. Jorge Luis Quintero Acevedo

Licenciado en Ciencias Sociales y Econmicas, Universidad UPTC, Abogado, Universidad Autno-
ma, Bogota, Especialista en Derecho Medico Sanitario, Universidad del Rosario Magster en Filo-
sofa y Letras, Universidad de La Salle, Candidato a Doctor en Ciencias Histricas, Universidades
de Santa Clara y de La Habana, Cuba. Docente, Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas
Facultad de Ciencias y Educacin.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 11

 PARES ACADMICOS INTERNOS

Fray Lus Antonio Alfonso Vargas, O.P.

Decano de Divisin, USTA Tunja, Abogado Universidad Catolica Filosofo, Teologo Universidad
Pontifica Bolivariana, Magister (c) Derecho Pblico USTA.

Ph. D. (c) Fabio Ivn Rey Navas

Profesor investigador en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa del Grupo de Investigacio-
nes Socio-jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, Seccional Tunja.
En curso de doctorado del programa de estudio de tercer ciclo Problemas actuales del derecho
penal de la Universidad de Salamanca. [email protected]

Mg. (c ) Miguel Andrs Lpez Martnez

Abogado de la Universidad Santo Toms. Docente Investigador del Centro de Investigaciones So-
cio jurdicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Toms Tunja. maloma11@hotmail.
com

Mg. Robinson Ar Crdenas

Licenciado en Filosofa, Periodista. Fundacin Universitaria los Libertadores. Docente investiga-
dor, especialista en tica y docencia universitaria. Magster en Filosofa USTA Bogot

Ph. D. Oduber Alexis Ramrez Arenas

Abogado Universidad Santo Toms, Doctor en Derecho Pblico Universidad De Nantes Francia,
Docente investigador Facultad de Derecho
Telfono: 7440404-3125430916. [email protected].

Esp. Hctor Julio Prieto Cely

Abogado Universidad Externado de Colombia
Derecho con Especializacin en la Universidad Externado de Colombia en
Derecho Comercial y Especializacin en la Universidad Del Rosario en
Derecho Procesal Civil

Esp. Daniel Rigoberto Bernal

Abogado Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Privado y Econmico. Uni-
versidad Nacional de Colombia. Docente Investigador del Grupo de Investigaciones Jurdicas y
Socio jurdicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Toms, Seccional Tunja.

12 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 CONTENIDO

Editorial .......................................................................................................15

Seccin I: Artculos de carcter general para el estudio de la

ciencia jurdica

El por qu de los semilleros ..........................................................................19

Dr. Jairo Parra Quijano

Carlos Arturo Torres E Idola Fori ..................................................................27

Mg. Carlos Gabriel Salazar

La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437

de 2011 y la descongestin de la jurisdiccin contenciosa administrativa. .....39
Mg. Fernando Arias Garca

La ley 1395 de 2010 y sus reformas al proceso declarativo ...........................61

Mg. Fernando Badillo Abril

Problemas jurisprudenciales del mutuo disenso tcito por mutuo

incumplimiento.............................................................................................83
Mg. Jos Helvert Ramos Nocua

Llamemos las cosas por su nombre del tributo como carga impositiva
al tributo como principio de solidaridad del ciudadano................................ 121
Esp. Rubn Daro Serna Salazar

Competencias ciudadanas para una sociedad sin corrupcin ...................... 143

Ph.D Yolanda M. Guerra Garca

Los comits de conciliacin como rganos administrativos de anlisis

de procedencia ...........................................................................................167
Esp. Mario Alfonso Villate Barrera

Principia Tunja, Julio

No. 16 pp. 1 - 448 2011 ISSN: 0124-2067
Iuris Colombia Diciembre

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 13

El estado de cosas inconstitucional en la poltica pblica de desplazados,
con respecto a los derechos de atencin humanitaria de emergencia
y vivienda y su correlacin con el presupuesto nacional y el de las
entidades territoriales. ................................................................................189
Mg. (c ) Yenny Carolina Ochoa

El gobierno de los jueces, el control de constitucionalidad, entre la

poltica, la democracia y el derecho. ............................................................233
Ph.D. (c) Diego Mauricio Higuera Jimnez

Seccin II: tema central - ciudadano, estado y justicia: la

rehivindicacin por el respeto de los derechos fundamentales

La desaparicin forzada de personas y su perspectiva jurdica en

derechos humanos como delito pluriofensivo: derechos de las vctimas
y su respaldo poltico ..................................................................................289
Mg (c) Deiby A. Senz Rodrguez

Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento ms all

de toda duda razonable. ..............................................................................307
Esp. Jos Leonardo Suarez

La determinacin judicial de la pena privativa de la libertad en la ley 599

de 2000: un estudio dogmtico de los postulados jurdicos contenidos
en los artculos 31, 55, 58, 60,61, y 269 del cdigo penal colombiano. ........ 331
Esp. Gustavo Aguilera B.

Seguridad, garantas y derecho penal: la batalla de las minoras. ................ 377

Lt. Vanesa S. Alfaro.

Seccin III: temticas internacionales, extranjeras o comparadas

Algunas consideraciones en torno al fenmeno migratorio: migracin

subjetiva y transicionalidad ........................................................................397
Lic. Genaro Velarde Bernal

La guerra en el derecho internacional humanitario y la lucha contra

el terrorismo despus del 11s: notas sobre el rgimen talibn ..................... 413
Mg. Eyder Bolvar Mojica

14 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 EDITORIAL

CIUDADANO, ESTADO Y JUSTICIA: LA REIVINDICACIN

POR EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Presentamos a la comunidad acadmica, jurdica e intelectual, el nmero 16 de

la Revista Institucional, Principia Iuris, del Centro de Investigaciones Jurdicas y
Socio - Jurdicas de la Universidad Santo Toms, Facultad de Derecho, Seccional
Tunja, correspondiente al segundo semestre de 2011, en la cual se presentan los
resultados definitivos de las investigaciones desarrolladas por los autores, con rigor
metodolgico y conceptual, habiendo sido aprobados por los pares evaluadores, el
comit editorial y el editor.

La investigacin nicamente se justifica, en tanto que funcin sustantiva de la

universidad, cuando integra el proceso de enseanza-aprendizaje y la proyeccin
social , enseanza que implica el dominio de mltiples competencias las cuales se
desarrollan, fortalecen y perfeccionan cuando el estudiante es capaz de desarrollar
una investigacin, despus de todo el desarrollo de un proyecto implica el dominio
de un rea y la evidencia de la capacidad de tratar un tema con rigor, por lo cual
la habilidad cognitiva, lecto-escritural y argumentativa, se ha de desprender de una
habilidad para la investigacin, un jurista en la vida moderna, no podr acceder a
grados de magister o doctor, ni a publicaciones reconocidas sin la habilidad para
la investigacin, por eso mismo, son precisamente quienes no han accedido a estos
espacios de publicacin y titulacin, quienes cuestionan pobremente la formacin
para la investigacin, negndose a las exigencias contemporneas y destinadas
como los que no se adaptan, a la extincin .

Por otro lado la proyeccin social la obtenemos a travs de proyecto explcitos

de carcter social evidenciados en un claro compromiso por el bienestar de la
sociedad, sin embrago no solo mediante el activismo se logra un impacto social
de la investigacin, sino que el resultado mismo en la ciencia del derecho es el
aporte a la comunidad, despus de todo la comunidad que goza de un sistema
jurdico solido esta destinada a prosperar, as las cosas el aporte de los procesos
de investigacin se evidencian por estas diferentes vas, y ante todo, porque el
proceso de formacin nos permite brindar espacios a nuestro estudiantes para la
superacin constante, ellos son el principal impacto social de nuestros proyecto
y lneas.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 15

Histricamente se nos presentan distintos conceptos en una surte de divisin
excluyente como es el caso de las doctrinas, realista, positivista y naturalista entre las
relevancias fcticas normativas y axiolgicas, sin embargo nuestras convulsionadas
sociedades no necesitan mas razones para separarse y desquebrajarse , al contrario
tener los puentes que generen la cohesin necesaria para fortalecer el tejido social
sobre el cual desarrollar una sociedad que persiga el inters general debe ser la
meta superior del desarrollo investigativo.

En ese orden de ideas esa sedacin entre ciudadanos y organizacin estatal como
contendientes separados por los derechos donde uno ejerce su poder para su
violacin o el otro los reivindica para detener el desarrollo, es una percepcin del
todo indeseable y anti tcnica, pues no son contendores en un rin sino parte del
mismo entre reamado que persigue el inters general, el cual en una democracia
solo puede entender ese como la construccin de una sociedad que se despliega
en le desarrollo y respeto de los derechos fundamentales

As, con orgullo, presentamos los aportes de los investigadores que han plasmado
una vez ms en estas pginas lo mejor de su inteligencia y fuerza de trabajo,
nuestro reconocimiento a, Jairo Parra Quijano, Carlos Gabriel Salazar, Fernando
Arias Garca,Fernando Badillo Abril, Jos Helbert Ramos, Rubn Serna, Yolanda
M. Garca Sierra ph. D, Mario Alfonso Villate Barrera, Yenny Carolina Ochoa,
Diego Mauricio Higuera Jimnez, Deiby A. Senz Rodrguez, Jos Leonardo Surez,
Gustavo Aguilera B, Vanesa S Alfaro, Genaro Velarde Bernal, Eyder Bolvar Mojica,
con temas sobre que es la investigacin?, Carlos Arturo Torres e Idola Fori, la
estructura del proceso contencioso en la ley 1437, la ley 1395 y sus reformas al
proceso declarativo, problemas jurisprudenciales del mutuo disenso tcito por
mutuo incumplimiento, llamemos a las cosas por su nombre del tributo como carga
impositiva al tributo como principio de solidaridad ciudadana y particularidades
del derecho pblico colombiano en la actualidad junto con el derecho penal adems
de algunas temticas de derecho internacional.

En este orden la Facultad de Derecho por medio de su Centro de Investigaciones

presenta su revista nmero 16, como un reconocimiento a quienes han decidido
tomar estos caminos ms exigentes y fructferos, como una invitacin para quienes
los vayan a cursar, est destinada esta publicacin.

Y por su puesto gracias totales!

Diego Mauricio Higuera Jimnez, Ph.D. (c)

Director Centro de Investigaciones Socio Jurdicas

16 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 Seccin ii: TeMA cenTRAL - ciUDADAnO, eSTADO Y
JUSTiciA: LA ReHiVinDicAcin POR eL ReSPeTO De LOS
DeRecHOS FUnDAMenTALeS

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 287

288 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067
 INFERENCIA RAZONABLE, PROBABILIDAD DE VERDAD y
CONOCIMIENTO MS ALL DE TODA DUDA RAZONABLE.

Esp. Jos Leonardo Suarez* RESUMEN**

Fecha de recepcin: 06-09-11 El presente ensayo recorre toda la estructura
Fecha de aprobacin: 23-11-11
del proceso penal para estudiar los criterios
utilizados en las audiencias preliminares y de
la etapa de juicio respecto a la evolucin en el
conocimiento para predicar la existencia del
delito y la atribucin de responsabilidad penal
Un Estado de Derecho
al procesado. Se estudia las exigencias dadas
debe proteger al indivi-
por el legislador segn la etapa del proceso y se
duo, no slo con el Dere-
analizan desde la lgica, desde lo normativo y
cho Penal, Sino tambin
desde lo probatorio. Se abordan en este sentido
del Derecho Penal.
los siguientes temas: Grados de conocimiento en
las etapas del proceso penal, Inferencia Razonable
CLAUS ROXN.
y Audiencias Preliminares, Motivos Fundados,
Audiencias preliminares y actividad probatoria,
Probabilidad de verdad y presentacin de escrito
de acusacin y finalmente, el Convencimiento
ms all de toda duda: requisito sine quanon
para condenar.

PALABRAS CLAVE
Proceso penal, medios de conviccin, prueba,

** Artculo de orden analtico reflexivo, en el cual

se presentan los resultados de la produccin
original e indita del autor vinculado a la lnea
de investigacin en derechos humanos, derecho
penal y procesal penal.
El Mtodo de estudio usado en este artculo es
de carcter documental con base a textos legales
y la doctrina jurdica correspondiente.
* Abogado de la Universidad Pedagg ica y Este es un articulo de reflexin con respecto
Tecnolgica de Colombia U.P.T.C. de Tunja, al criterio de la inferencia razonable el cual se
Administrador Pblico de la Escuela Superior formula como elemento de la decisin judicial
de Administracin Pblica E.S.A.P. sede Tunja. a lo largo de todo el procedimiento penal como
Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal requisito de existencia sin el cual no se puede
de la Universidad Santo Toms. Juez cuarto predicar que el fallo este ajustado a derecho,
penal municipal con funciones de control de actualmente el estudio surge como un elemento
garantas y de conocimiento AE. tel. 7440404 de la lnea de investigacin en derecho penal.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 307

 Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento ms all de toda duda razonable.

lgica formal, argumentacin. RSUME

Cet essai porte sur la structure entire
ABSTRACT de la procdure pnale afin dtudier
This essay covers the whole structure les critres utiliss lors des audiences
of the criminal process to study the prliminaires et la phase du procs
criteria used in preliminary hearings quant lvolution de la comprhension
and trial stage on the evolution in la prdication de lexistence de la
knowledge to preach the existence of criminalit et lattribution de la
crime and for criminal responsibility of responsabilit pnale des prvenus.
defendants. It studies the requirements Nous tudions les exigences nonces
given by the legislature according to par le lgislateur en fonction du stade de
the stage of the process and analyze it la procdure et discute la logique, de la
from the logic, from policy and from the politique et de la preuve. Pris en compte
evidence. Addressed in this regard the dans ce sens, les thmes suivants: le
following topics: Grades of knowledge degr de connaissances dans les stades
in the stages of criminal proceedings, de la procdure pnale, et les audiences
reasonable inferences and preliminary prliminaires infrence raisonnable, les
hearings, reasons founded, preliminary terrains, les audiences prliminaires et
hearings and presentation of evidence, la prsentation de preuves, la vrit et
probability of truth and presentation of de la probabilit de mise en accusation
the indictment and, finally, convinction de dpt et a finalement convaincu au-
beyond doubt: requirement sine Quanon del doute: condition sine qua non pour
to convict. condamner.

KEYWORDS MOTS CLS

Criminal proceedings, means La procdure pnale, les moyens de
of persuasion, proof, formal logic, conviction, dessais, de la logique
argumentation. formelle, largumentation

SUMARIO acusacin. 8 Conocimiento ms all de

toda duda: requisito sine quanon para
1 Metodologa. 2 Introduccin. 3 Gra- condenar. 9 Conclusiones
dos de conocimiento en las etapas del
proceso penal. 4 Inferencia Razonable METODOLOGA
y Audiencias Preliminares. 5 Motivos
Fundados. 6 Audiencias preliminares La metodologa usada se caracteriza
y actividad probatoria. 7 Probabilidad por un anlisis del criterio de inferen-
de verdad y presentacin de escrito de cia razonable a lo largo de todo el pro-

308 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 Esp. Jos Leonardo Suarez

cedimiento penal por medio del cual se una carga lgica, probatoria y argu-
estudia la logicidad del sistema penal mentativa fuerte en su estructuracin.
acusatorio en forma correlacional con
respecto a la estructura dogmtica ju- El legislador estableci segn la etapa
rdica de la duda razonable como re- procesal y la naturaleza de la audien-
quisito sine qua non al momento de la cia, criterios para fundamentar la de-
decisin judicial a partir del estudio cisin del funcionario judicial; llmese
de sus distintos elementos racionales Juez (control de garantas o de cono-
como lo son el equvoco, la falsa com- cimiento) o Fiscal, en su tarea de pro-
posicin, falsa divisin, la generaliza- bar la materialidad de la conducta y la
cin indebida, la falsa causa el crculo responsabilidad del procesado. As por
vicioso y la postulacin de argumento. ejemplo, en las Audiencias Prelimina-
res, de control previo o posterior, (Au-
diencia de Formulacin de Imputacin,
1. INTRODUCCIN Audiencia preliminar de legalizacin
de registro y allanamiento, de reten-
El proceso penal vigente de tenden- cin de correspondencia, intercepta-
cia acusatoria implementada a partir cin de comunicaciones telefnicas, de
del acto legislativo 03 de 2002 y desa- Recuperacin de informacin dejada al
rrollada por la ley 906 de 2004 utili- navegar por la Internet u otros medios
za unos criterios definidos y diferen- tecnolgicos similares, Vigilancia y se-
ciables para endilgar responsabilidad guimiento de personas, vigilancia de
penal segn la etapa procesal en que cosas, anlisis e infiltracin a organi-
nos encontremos.1 No obstante, es me- zaciones criminales, entrega vigilada,
nester precisar conceptualmente tales Exmenes de ADN que involucren al
criterios referentes a los grados de co- procesado, inspeccin corporal, el re-
nocimiento necesarios para la defini- gistro personal, la obtencin de mues-
cin del objeto de la audiencia que la tras que involucren al imputado, de le-
contiene. galizacin de captura, procedimientos
frente a victimas de delitos sexuales y
Resulta importante resaltar que con- la orden de bsqueda selectiva en ba-
forme avanza el proceso penal, mayor ses de datos) las cuales se realizan ante
es la exigencia en la construccin de Juez con funcin de control de garan-
la verdad frente a la materialidad de la tas se debe tener una inferencia razo-
conducta y responsabilidad del proce- nable de autora o participacin como
sado. Circunstancia que requiere una fundamento de la peticin especfica de
delimitacin conceptual de los trmi- la correspondiente audiencia; para la
nos que va ms all de una simple cla- presentacin del escrito de acusacin,
sificacin retrica, pues por el contra- presupuesto de la audiencia de formu-
rio, a estos criterios le es inmanentes lacin de acusacin debe estarse frente

1 Ramrez Bastidas, Yesid. (2005). Sistema Acusatorio Colombiano. Ediciones Doctrina y Ley.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 309

 Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento ms all de toda duda razonable.

a una probabilidad de verdad respecto Recordemos pues que como nos lo es-
a la realizacin del hecho delictuoso y tablece MORALES ALZATE (2010) los
la responsabilidad penal del implicado; derechos fundamentales
y para proferir Sentencia de carcter Son: las condiciones de vida que per-
condenatorio la legislacin exige llegar miten al hombre desarrollarse, utili-
a un convencimiento ms all de toda zando plenamente sus cualidades de
duda. inteligencia y de conciencia y de satis-
facer sus exigencias espirituales. No se
El sujeto e interviniente procesal y en trata solamente, en este contexto de
general, todo aquel que se enfrente a la necesidades biolgicas. Los derechos
dinmica procesal penal vigente con- del hombre se derivan de la aspiracin
sagrada a partir de la promulgacin de creciente de la humanidad a una vida
la ley 906 de 2004, debe manejar ade- que permita a cada ser humano garan-
cuadamente los conceptos de inferen- tizar el respeto y la proteccin que me-
cia razonable, probabilidad de verdad y rece su personalidad.
convencimiento ms all de toda duda,
como quiera que de estos parmetros, 2. GRADOS DE CONOCIMIENTO EN
y su adecuada aprehensin, depende LAS ETAPAS DEL PROCESO PENAL.
la culminacin exitosa del proceso,2 el
respeto a derechos y garantas funda- Segn vamos avanzando en el proceso
mentales del procesado, la logicidad penal el grado de conocimiento exigi-
del sistema y la rigurosidad argumen- do al funcionario judicial, juez o Fis-
tativa al momento de la toma de deci- cal segn el caso; va aumentando, de
siones. tal suerte que la ausencia de duda en
cuanto a la existencia del delito y la
El presente ensayo no pretende dar atribucin de responsabilidad penal
respuesta en trminos de definir a t- debe ir despejndose a travs del tamiz
tulo de dogma los criterios utilizados del procedimiento3.
por el legislador sino ms bien, dejar
planteado el debate en la academia. El estatuto de los ritos penales con-
Este escrito se traduce en un humilde sagra criterios diferentes y diferencia-
aporte a este tema que debe ser abor- bles aplicables segn la etapa proce-
dado con mayor profundidad dada la sal y segn el objeto de la audiencia.
importancia en clave del respeto y pro- As las cosas, al exigirse una inferencia
teccin a derechos fundamentales que razonable de autora4 o participacin
se ven ciertamente afectados en el tra- la cual se basa en motivos fundados
segar del proceso penal. implica que el legislador no le exige al

2 Rey Vega, Carlos. (2004) La Informacin en la Investigacin e Inteligencia Judicial. Ed Leyer.

3 Daza Gonzlez, Alfonso. Las Pruebas en el Nuevo Sistema Procesal Penal Colombiano. Universidad
Santo Toms. Tunja.
4 Mrquez, lvaro. (2010) Autora mediata. Ediciones Doctrina y Ley.

310 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 Esp. Jos Leonardo Suarez

funcionario jurisdiccional estar total- Como vemos, entonces no slo el Juez

mente convencido en grado de certeza como rbitro independiente debe velar
acerca de la existencia del delito y la por el cumplimiento de los criterios se-
responsabilidad del procesado pues en alados en la norma sino que tambin
Audiencias Preliminares no se debate son los y las Fiscales, los encargados
responsabilidad penal; vale decir, no de robustecer desde la lgica, desde lo
se discute sobre la culpabilidad o ino- probatorio y desde lo jurdico todas y
cencia del implicado. cada una de las peticiones a evacuar
en Audiencia.
Empero; esta afirmacin no implica
que el Juez no est obligado a reali- Resltese que por ejemplo, la proba-
zar un anlisis juicioso en punto a la bilidad de verdad de la ocurrencia del
delimitacin precisa de la inferencia delito y la responsabilidad del imputa-
razonable de autora o participacin do plasmada argumentativamente en
en una conducta punible ni que deje el Escrito de Acusacin para ser ver-
de soslayo un estudio riguroso de los balizado en audiencia de Formulacin
medios de conviccin (Informacin Le- de Acusacin (Primera audiencia de la
galmente Obtenida, Elementos Mate- etapa de Juicio) ante el Juez de conoci-
riales Probatorios y Evidencia Fsica) miento exige al Fiscal, y no as al Juez,
que sustenta la peticin del titular de explique las circunstancias que ame-
la accin penal. ritaron la presentacin de escrito de
acusacin; vale decir, los planteamien-
En este mismo orden de ideas, la Fis- tos que llevan al Estado a concluir que
cala en estricto acatamiento al princi- ya no se est frente a una inferencia
pio de objetividad5 debe procurar que razonable sino a una verdadera pro-
sus delegados realicen un profundo babilidad de verdad. Razn por la cual
estudio de licitud o legalidad de los le obliga al titular de la accin penal
medios de conocimiento y un anlisis a acusar y no a solicitar la preclusin
argumentativo lgico de la inferencia por ejemplo.
razonable reclamada, al igual que una
elaborada y correcta construccin dog- Por ltimo, se tiene como corolario la
mtica del presunto delito. Esto habida exigencia consagrada en el Art 381 del
cuenta que es la Fiscala en cuanto ti- C.P.P. en el que solo el convencimiento
tular de la accin y persecucin penal, ms all de toda duda permite culmi-
la que ha de constituirse en el primer nar el proceso penal con una senten-
filtro de legalidad y espacio primigenio cia de carcter condenatorio. Esto es,
de fundamentacin argumentativa, de el proceso penal finaliza con una carga
cara a ser socializada en audiencia p- argumentativa superior a los criterios
blica preliminar.

5 Art. 115 CPP (Ley 906 de 2004): La Fiscala General de la Nacin, con el apoyo de los organismos que
ejerzan funciones de polica judicial, adecuar su actuacin a un criterio objetivo y transparente, ajustado
jurdicamente para la correcta aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 311

 Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento ms all de toda duda razonable.

desarrollados a lo largo del proceso. No de solicitar la Preclusin cuando pre-

llegar a este nivel conlleva necesaria- cisamente, la inferencia razonable pre-
mente absolver. sente en la imputacin no se robustece
No falta quienes piensan que los tr- para poder acusar y as llevar a juicio
minos inferencia razonable y probabi- una causa con posibilidades reales de
lidad de verdad pueden ser utilizables xito.
indistintamente de tal suerte que se
equiparen incluso como sinnimos. Se 3. INFERENCIA RAZONABLE Y AU-
podra decir por ejemplo que es irrele- DIENCIAS PRELIMINARES.
vante en la praxis judicial tal diferen-
ciacin habida cuenta que cuando se Es innegable que para abordar la fina-
habla de probabilidad de verdad es- lidad del proceso debemos partir de la
tamos igualmente en presencia de un comprensin de las teoras que preten-
juicio lgico inferencial que reclama den explicar la posibilidad y origen del
razonabilidad, el cual viene construido conocimiento, que vistos desde el pun-
desde la misma imputacin. to psicolgico y lgico se resaltan estas
cuatro: El RACIONALISMO, el empiris-
No obstante lo anterior, debemos con- mo, el intelectualismo y el apriorismo.
siderar que ms que una diferencia- El racionalismo pregona que el pensa-
cin semntica, la utilizacin de crite- miento es la fuente principal del cono-
rios o trminos diferentes por parte del cimiento humano cuyas caractersticas
legislador implica necesariamente un principales son a) la autosuficiencia de
trato diferenciado en sede de la etapa la razn y b) la aplicacin de un siste-
procesal en que se este6. ma deductivo matemtico como funda-
mento y modelo de saber.
Obsrvese por ejemplo la redaccin del
artculo 331 de la ley 906 de 2004 re- El Empirismo que seala que todo co-
ferente a la Preclusin: Art 331: En nocimiento y toda comprensin tienen
cualquier momento, el Fiscal solicitar sus races en la experiencia que obte-
al Juez de Conocimiento la Preclusin, nemos a travs de los sentidos.
si no existiere mrito para acusar.
(Negrilla me pertenece). El Intelectualismo que sostiene que
adems de las representaciones in-
Se considera que el no existir mrito tuitivas sensibles estn los conceptos
para acusar significa la imposibilidad en cuanto contenidos de conciencia
de atribuir al imputado con probabili- no intuitivos (se considera a Aristte-
dad de verdad su participacin en la les como su fundador propendiendo
conducta punible y la existencia del por una simbiosis entre racionalismo
delito. Es decir, se evidencia entonces y empirismo; en la edad media Santo
la posibilidad por parte de la Fiscala Toms adhiere a esta corriente) y el

6 Camargo, Pedro Pablo. (2006) El Debido Proceso. 4 edicin. Ed Leyer.

312 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 Esp. Jos Leonardo Suarez

Apriorismo que pretende superar el ra- vamente. Significa lo anterior que tan-
cionalismo y empirismo considerando to para imputar, esto es, atribuir la
igualmente al pensamiento y la expe- comisin de un delito a una persona
riencia como fuentes de conocimiento debe mediar irrefragablemente una in-
sealando que los conceptos sin las ferencia razonable de que el implicado
intuiciones son vacos, las intuiciones es autor o partcipe de la conducta o
sin los conceptos son ciegas su funda- conductas punibles que se investigan,
dor es Kant quien sostiene: la materia de acuerdo a los EMP, EF e ILO8.
del conocimiento procede de la expe-
riencia y la forma procede del pensa- De forma idntica para la imposicin
miento. de medida de aseguramiento ora pri-
vativa de la libertad ora no privativa de
Llmese a este conocimiento a priori, la libertad- debe igualmente de esos
y distnguese del emprico en que las medios de conviccin o conocimiento
fuentes del ltimo son a posteriori, es inferirse razonablemente que el impu-
decir, que las tiene en la experiencia. tado puede ser autor o partcipe de la
El apriorismo a diferencia del intelec- conducta que se investiga.
tualismo, tiende ms hacia el raciona-
lismo, prefiere al factor racional sobre Estas dos audiencias son Audiencias
el de la experiencia7. Preliminares; esa es la clasificacin
que de ellas hace la norma9 y su eva-
La expresin inferencia razonable o cuacin se realiza ante juez con fun-
razonablemente nos permite concluir cin de control de garantas. Ahora
en un primer momento que son trmi- bien, ntese como en estas audiencias
nos a propsito del Racionalismo como importantsimas en el proceso penal
teora del conocimiento. por cuanto estamos hablando de la
audiencia mediante la cual se vincula
La inferencia razonable de autora o formalmente a la investigacin penal
participacin del procesado como cri- al ciudadano como es la audiencia de
terio delimitador del actuar judicial imputacin a partir de la cual se acti-
lo encontramos en los artculos 287 y va de manera efectiva su defensa10 y
308 del CPP que se refieren a la For- la audiencia de solicitud de imposicin
mulacin de imputacin e imposicin de medida de aseguramiento en don-
de medida de aseguramiento respecti- de se busca limitar y afectar derechos

7 Cuello Iriarte, Gustavo. (2008) Derecho Probatorio y Pruebas Penales. Ed Legis.

8 Elementos Materiales Probatorios, Evidencia Fsica e Informacin Legalmente Obtenida.
9 Artculo 154 ley 906 de 2004 numerales 4 y 6.
10 Artculo 290 CPP. con la formulacin de la imputacin la defensa podr preparar de modo eficaz su
actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de prctica de pruebas, salvo las excepciones
reconocidas en este cdigo

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 313

 Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento ms all de toda duda razonable.

fundamentales y libertades en cabeza dilema; el silogismo incompleto; los si-

del procesado, se exige un juicio lgico logismos irregulares.
de inferencia, pero no cualquier tipo de
inferencia sino que esta debe ser ade- El silogismo hipottico presenta una
ms razonable frente a la autora o premisa mayor que es posibilidad, la
participacin en un delito. cual se confirma o niega en la premi-
sa menor. Tenemos como silogismo
Esta construccin lgica debe corres- hipottico en primer lugar el silogismo
ponderse con el material probatorio Condicional; ejemplo:
(Emp, Ef e ILo) existente y sustentar-
se argumentativamente por la Fiscala Si al procesado se le encuentra respon-
ante el Juez control de garantas. Huel- sable se le condenar. No se encontr
ga decir, la Fiscala como solicitante de responsable al procesado. Luego no se
estas audiencias debe construir con condenar.
argumentos serios, ciertos y lgicos la
hiptesis de participacin en el delito. En segundo lugar tenemos el Disyun-
tivo. Ej:
El ejercicio de abstraccin lgica debe
concretarse entonces en el caso espe- X es inocente o es responsable
cfico de tal suerte que permita llevar X es inocente
al juez a impartir legalidad en el caso Luego X no es responsable
de la formulacin de la imputacin o
conceder la medida de aseguramiento. Y tenemos tambin el Dilema, el cual
Cuando se utiliza la expresin infe- tiene la dualidad de ser condicin y
rencia ciertamente estamos hablan- disyuncin. De una premisa disyunti-
do de una operacin lgica ya sea in- va aparecen dos alternativas pero con
ductiva11 y tambin deductiva o de un la misma conclusin. Ej: es famoso en
razonamiento deductivo cuyas formas la historia el dilema de Tertuliano a la
ms usuales son el silogismo y el So- ley que trajano dict contra los cristia-
fisma. Silogismo que se traduce en la nos. Trajano deca: a los cristianos no
forma ms esquemtica de racionali- se les debe perseguir; pero si alguien
dad expresada a travs de una premi- los denuncia, que se les castigue. A lo
sa mayor, una premisa menor y una cual respondi Tertuliano: o los cris-
conclusin; igualmente podramos de- tianos son culpables o son inocentes;
cir que el Silogismo admite varias po- si son culpables, por qu prohbes
sibilidades en las que encontramos el perseguirlos? Y si son inocentes Por
Hipottico, condicional, disyuntivo y el qu se les condena?12

11 El escritor y poltico ingles del Siglo XVII FRANCIS BACON reconocido como el gran opositor a la obra
aristotlica al impugnar la validez y la utilidad del silogismo en la produccin cientfica. En su NOVUM
ORGANOM cuestiona la deduccin aristotlica como intil y en su lugar instaura el razonamiento
inductivo.
12 Fierro-Mndez, Heliodoro. (2008) El Argumento y la Fundamentacin Jurdica. Ed Leyer. Pg. 117.

314 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 Esp. Jos Leonardo Suarez

Mientras que el Sofisma es un falso ra- trarse; Ej: del acervo probatorio se des-
zonamiento que induce a error y se cla- prende que el procesado es responsa-
sifica en: equvoco, falsa composicin, ble de los hechos investigados. Luego,
falsa divisin, generalizacin indebida, ha de condenrsele.
falsa causa, crculo vicioso y postula-
cin de argumento. Sealemos algu- En trminos de Gustavo Prez Vieda,
nos ejemplos: no interesa para el caso que la infe-
rencia o el discurso sea deductivo. De
EQUVOCO: los hombres astutos son todas maneras para que haya razona-
zorros, los zorros tienen cuatro patas, miento es necesario que la conclusin
luego, los hombres astutos tienen cua- o el nuevo juicio que se obtenga vengan
tro patas. despus de los dems (post) y adems
que resulte de ellos (ex). En este paso
FALSA COMPOSICIN: X puede cami- consiste propiamente la inferencia (en
nar y estar acostado, luego X, puede latn illatio = consecuencia, conclu-
caminar acostado. (Posibilidades que sin).
no pueden ser coetneos)
El pensamiento discursivo se funda-
FALSA DIVISIN: una puerta abierta menta en implicaciones e inferencias.
est necesariamente abierta. Lo que Ejemplo: las grasas no se disuelven en
est necesariamente abierto no pue- el agua. El aceite es una grasa. Lue-
de estar cerrado. Luego, una puerta go el aceite no se disuelve en el agua.
abierta no se puede cerrar. La conclusin obtenida nos confirma
que la lgica es en definitiva y espec-
GENERALIZACIN INDEBIDA: algu- ficamente ciencia de la inferencia. De
nos procesados son culpables. Por tan- este modo contina el profesor Mar-
to, se afirma que los procesados son quinez, citando a Augusto de Morgan
culpables. la lgica no me va a decir si lo que
yo afirmo es materialmente verdadero
FALSA CAUSA: El indagado suda, si- o falso, pero s puede determinar si lo
gue sudando, luego es responsable. que se afirma como conclusiones son
conclusiones. 13
CRCULO VICIOSO: demuestra la con-
clusin con la conclusin anterior y vi- Heliodoro Fierro-Mndez, sostiene que
ceversa. ni el silogismo ni el sofisma pueden te-
nerse como argumentos sino como for-
POSTULACIN DE ARGUMENTO: se mas de construirlos. Pero frente a la
supone probado lo que debe demos- nueva teora de la argumentacin, la

13 Prez Vieda, Gustavo. (2008) LGICA para estudiantes de Derecho. Ediciones Doctrina y ley. Bogot.
Pg. 108. Citando a Marquines Germn y otro, en Lgica. Bogot. Universidad Santo Toms de Aquino.
1998.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 315

 Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento ms all de toda duda razonable.

cual se dice pretende superar la lgica y cuando una decisin logra aceptabi-
formal tambin le critica en cuanto en lidad o consenso; partiendo de que lo
su criterio el debate en Derecho exige razonable es racional aunque lo racio-
demostraciones que no argumentacio- nal pueda no ser razonable, ensean-
nes14. do que una decisin jurdica es razo-
nable en sentido estricto si y solo si 1)
Critica que en el Derecho se preten- se toma en situaciones en que no sera
da la cohesin y el consenso por enci- aceptable, o no se podra, adoptar una
ma de la verdad y la justicia. Resalta: decisin estrictamente racional; 2) lo-
Fundamentar es dar los cimientos en gra un equilibrio entre exigencias con-
que estriba y sobre el cual se apoya el trapuestas, pero que necesariamente
argumento, es el motivo con el que se hay que considerar en la decisin; y 3)
pretende afianzar y asegurar el argu- es aceptable por la comunidad ahora
mento; es sustentar una hiptesis o lo bien, frente a la racionalidad resalta:
que se ha expresado15. una decisin es estrictamente racional
si y solo si 1) respeta las reglas de la l-
Manuel Atienza16 seala que lo Ra- gica deductiva 2) respeta los principios
zonable o la razonabilidad es un de la racionalidad practica(coherencia,
componente comn de lo que suele sinceridad, consistencia, eficiencia, ge-
llamarse conceptos jurdicos indeter- neralizacin Robert Alexy) se adopta
minados. sin eludir la utilizacin de alguna fuen-
te del Derecho de carcter vinculante,
As Cham Perelman afirma que lo ra- 4) no se adopta sobre la base de crite-
zonable en Derecho es variable, deter- rios ticos, polticos, etc, no previstos
minado por el auditorio o comuni- especficamente por el ordenamiento
dad mientras que Neil MacCormick lo jurdico .
cataloga como un valor-funcin, sien-
do necesario analizar este concepto en Lo razonable se construye entonces
un contexto histrico-social y dotndo- respetando las reglas de la lgica en el
lo de un sentido lgico de acuerdo al que a dos proposiciones (independien-
campo que lo use. temente que una de ellas sea falsa) le
sigue una conclusin, no afectndose
Atienza, recogiendo postulados de Mac- la validez de la deduccin lgica.
Cormick y Aarnio, seala que lo razo-
nable se puede entender como el equi- Siguiendo a Manuel Atienza, se tendra
librio entre exigencias contrapuestas frente a la opcin de escoger entre dos

14 Ntese que esta lgica de fundamentar; vale decir demostrar mas no argumentar es la que gobierna
por ejemplo el recurso extraordinario de Casacin.
15 Ibdem.
16 Atienza, Manuel. Para una razonable definicin de razonable. En revista virtual www.cervantesvirtual.
com/portal/doxa/index.shtml. pgina 194.

316 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

 Esp. Jos Leonardo Suarez

o ms opciones o decisiones razona- blemtico y la equidad (Bernal, Pu-

bles (caso difcil en trminos de Ronald lido; 2005).
Dworkin) la posibilidad de acudir a lo
mayoritariamente aceptable, segn el Concluye que la aplicacin de este
auditorio o comunidad (Perelman) pero principio, el de razonabilidad, (dirigida
entonces, existira el problema de de- a analizar la finalidad de la medida o
terminar qu clase de auditorio es el decisin en cuanto sea constitucional-
llamado a decidir, luego esta bsqueda mente legtima) esta ligado al test de
de un consenso fctico tendra que igualdad como uno de sus principios
ser superada no solo a un consenso fundantes al igual que la proporcio-
ideal en el que terceros espectadores nalidad (enfocada a las consecuencias
objetivos y con conceptos idnticos de jurdicas de la diferenciacin hecha a
justicia decidieran; sino al plano en que partir del principio de razonabilidad).
la decisin razonable o ms razonable
se construyera a partir de la bsqueda La expresin razonable17 tambin la
de puntos de encuentro entre las di- utiliza el legislador frente a la limita-
versas argumentaciones que tratan de cin del derecho a la libertad. As por
fundamentar decisiones aceptables. ejemplo, el artculo 2 del CPP en su
inciso segundo seala: Art. 2. () El
Carlos Bernal Pulido (2005), en su libro Juez control de garantas, previa solici-
El Derecho de los derechos entiende la tud de la Fiscala General de la nacin,
Razonabilidad en dos vertientes; la pri- ordenar la restriccin de la libertad
mera, la esbozada por Manuel Atien- del imputado cuando fuere necesaria
za en la que se tiene la Razonabilidad para garantizar su comparecencia o la
como concepto subsidiario de la estric- preservacin de la prueba o la protec-
ta racionalidad, vista con anterioridad; cin de la comunidad, en especial, de
y, la Razonabilidad como interdiccin las vctimas. Igualmente, por peticin
a la arbitrariedad. Seala este autor al de cualquiera de las partes, en los tr-
respecto: En un ulterior significado, minos sealados en este Cdigo, dis-
ms restringido, una decisin razona- pondr la modificacin o revocacin de
ble es una decisin no arbitraria, es la medida restrictiva si las circunstan-
decir, fundada en una razn jurdica cias hubieren variado y la convirtieren
legtima y frente a lo que entiende la en irrazonable o desproporcionada.
Corte Constitucional colombiana por
Razonabilidad ensea: De este modo, En igual sentido el artculo 295 ibdem
segn la Corte Constitucional, la L- reza: Las disposiciones de este Cdi-
gica de los razonable es la lgica de la go que autorizan preventivamente la
prudencia, la experiencia, la dialctica, privacin o restriccin de la libertad
la aportica o el razonamiento pro- del imputado tienen carcter excepcio-

17 La expresin Razonable se halla en los Art 2, 8 literal i), 44, 51 num. 4, 91, 101, 125 num. 2, 127, 220,
225 num. 1, 230 num. 2 y en el pargrafo, 231, 233, 236, 239, 240, 241, 242, 243, 247, 248, 287, 295,
308, 312 num. 3, 318, 372, 383 y 519 num. 2.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 317

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nal; slo podrn ser interpretadas res- resuelven con juicios de ponderacin,
trictivamente y su aplicacin debe ser de proporcionalidad y de necesidad de
necesaria, adecuada, proporcional y acuerdo con los fines y valores cons-
razonable frente a los contenidos cons- titucionales y legales. As las cosas,
titucionales. podemos decir parafraseando a este
autor que una decisin es razonable
Luego, para abordar este concepto es cuando es la mejor opcin.
menester acudir al padre de la Lgica:
Aristteles en cuanto a la distincin de 4. MOTIVOS FUNDADOS.
dos tipos de razonamiento: los razona-
mientos analticos y los razonamientos El estatuto adjetivo penal seala varias
dialcticos. En los primeros encontra- actuaciones en las que el Fiscal echa
mos que son los que originan la lgica mano de motivos fundados para infe-
formal en la que se trabaja con el silo- rir, creer o concluir razonablemente
gismo en el cual la conclusin se dedu- la participacin del procesado en un
ce de las premisas mayor y menor. De delito. As pues, tenemos dentro de
naturaleza deductiva, lo que vale en to- las actuaciones que no requieren au-
dos los casos vale para uno. Mientras torizacin judicial previa para su rea-
que en los razonamientos dialcticos lizacin: la expedicin de Registro y
dan lugar a la teora de la argumenta- Allanamiento (Art 220 CPP); Retencin
cin que se fundamenta a partir de la de Correspondencia (Art 233 ibdem);
construccin de juicios de valor razona- Interceptacin de comunicaciones te-
dos u opiniones imbuidas de contenido lefnicas y similares (Art 235 CPP; no
socio-cultural, poltico y extra-jurdico, obstante, la reforma introducida en la
para, acudiendo al razonamiento o a la ley 1453 de 2011 Art 52 seala que la
lgica dialctica persuadir por la mejor orden del Fiscal de prorrogar la inter-
opcin u argumento. ceptacin de comunicaciones y simila-
res deber someterse al control previo
El Doctor Carlos Arturo Cano Jarami- de legalidad por parte del juez control
llo18 lo resume claramente cuando sos- de garantas); recuperacin de infor-
tiene: Lo anterior es clave en el campo macin dejada al navegar por Internet
del Derecho, en el cual las evidencias u otros medios tecnolgicos que pro-
se someten a controversia en el de- duzcan efectos equivalentes (Art 236);
bate. Jams se puede llegar al debate vigilancia y seguimiento de personas
con la seguridad de que se posee una (Art 239); vigilancia de cosas (Art 240);
verdad absoluta. Entonces podemos anlisis e infiltracin de organizacin
concluir que los razonamientos ana- criminal (Art 241); actuacin de agen-
lticos son insuficientes para resolver tes encubiertos (Art 242) y la Entrega
diversos conflictos, como, por ejemplo, vigilada (Art 243); y respecto de ac-
la confrontacin de derechos, que se tuaciones que requieren autorizacin

18 Cano Jaramillo, Carlos Arturo. (2006) Oralidad, Debate y Argumentacin. Ed Ibez. Bogot. Pg. 52.

318 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 ISSN: 0124-2067

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judicial previa para su realizacin en- Defensa en el Sistema Acusatorio re-

contramos ahora: la Bsqueda selec- salta que la discusin frente a los dere-
tiva en base de datos (Art 244 inciso chos fundamentales y en trminos del
2 del CPP- Sentencia C-336 de 2007); proceso penal no se plantean en si los
inspeccin Corporal (Art 247 del CPP); mismos pueden o no ser restringidos,
registro personal (Art 248 ibdem). An puesto que el Estado est autorizado
cuando el Art 245 del CPP referente a para afectarlos; el debate lo debemos
Exmenes de ADN que involucren al plantear en punto de quin, cmo y
indiciado o imputado y el Art 249 ib- cundo se encuentra legitimado para
dem que se refiere a la Obtencin de hacerlo.
muestras que involucren al imputado
no haga referencia a motivos fundados, Ahora bien, un Estado puede proceder
se colige que necesariamente el Fiscal restringiendo los derechos fundamen-
para dar la orden a polica judicial del tales de un ciudadano, por ejemplo al
examen de ADN debe tenerlos;19 as limitar su libertad personal, cuando
mismo, al sealarse que cuando resul- tales razones constituyan (como lo pre-
te necesario a los fines de la investi- vn los ordenamientos jurdicos y los
gacin el Fiscal podr ordenar a poli- instrumentos internacionales) una
ca judicial previa revisin de legalidad causa21 establecida en la ley.
ante juez de garantas la obtencin de
muestras que involucren al imputado La legislacin espaola respecto a lo
implica la existencia previa de motivos que es materia de reflexin la define
fundados. como motivos racionalmente bastan-
tes; en Chile como antecedentes que
Estos motivos fundados en trminos permitieren presumir fundadamente;
del artculo 221 del CPP debern ser en el ordenamiento jurdico venezolano
respaldados al menos en informe de como fundados elementos de convic-
polica judicial, declaracin jurada de cin.
testigo o informante, o en elementos
materiales probatorios y evidencia fsi- En el ordenamiento jurdico Colombia-
ca. no como motivos fundados, los cua-
les define como el conjunto de razones
Mauricio Pava Lugo20 en su obra La emprica y objetivamente verificables

19 Daza Gonzlez, Alfonso. (2008) Polica Judicial en la prctica. Fiscala General de la Nacin, mdulo de
formacin para el CTI.
20 Pava Lugo, Mauricio. (2009) La Defensa en el Sistema Acusatorio. Ediciones Jurdicas Andrs Morales.
21 Chiesa Aponte habla de la causa probable y sostiene que el juez, al determinar si hay causa probable,
debe preguntarse si se ha presentado alguna evidencia, probablemente admisible en el juicio, sobre
todos los elementos del delito. Dice solo probablemente pues puede ocurrir que cierto requisito de
admisibilidad, no se presente en el momento de determinacin de causa probable, pueda estarlo en el
momento del juicio. Igualmente, la evidencia pudiera resultar admisible ahora y no despus o viceversa.

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en informacin, evidencia o elementos debate en este tipo de audiencia se cir-

materiales probatorios lcitamente re- cunscribe al objeto de la misma; pero
cabados que indiquen la posible exis- que no significa que se pretermita la ri-
tencia de un delito y la probable par- gurosidad en la racionalidad utilizada
ticipacin en el mismo del ciudadano por el funcionario judicial en la prcti-
al que se le pretenden restringir sus ca y apreciacin del medio de convic-
derechos fundamentales. cin.

Pava Lugo ensea que existen actos ju- El artculo 16 del Cdigo de Procedi-
risdiccionales de sealamiento de res- miento Penal Colombiano seala, a
ponsabilidad penal, en donde la afec- propsito del principio de inmediacin
tacin a la presuncin de inocencia que: En el Juicio nicamente se es-
es efectiva y actos jurisdiccionales de timar como prueba la que haya sido
verificacin en donde dicha afectacin producida o incorporada en forma
es potencial, manifestando que los mo- pblica, oral, concentrada, y sujeta a
tivos fundados en cuanto fundamento confrontacin y contradiccin ante el
de los actos jurisdiccionales de seala- juez de conocimiento.
miento de responsabilidad deben nece-
sariamente tener vocacin probatoria. En ningn caso podr comisionarse
para la prctica de pruebas. Sin em-
5. AUDIENCIAS PRELIMINARES Y bargo, en las circunstancias excep-
ACTIVIDAD PROBATORIA. cionalmente previstas en este cdigo,
podr tenerse como prueba la produci-
Segn el pensador alemn Kant, hay da o incorporada de forma anticipada
cuatro especies de pruebas, a saber: durante la audiencia ante el Juez de
1) La prueba lgica rigurosa, que va control de garantas o ante el Juez de
de lo general a lo particular y es la de- conocimiento, segn el caso.
mostracin verdadera y propia; 2) El
razonamiento por analoga; 3) la opi- Es por ello que slo podemos catalo-
nin verosmil; 4) la Hiptesis, esto es, gar tcnicamente como PRUEBA la
el retorno a un principio explicativo practicada en juicio, sometida a con-
simplemente posible (Crit. Del Juicio, tradiccin y excepcionalmente la prue-
# 90)22 ba anticipada. Razn por la cual en
audiencias preliminares se utiliza la
La pregunta es la siguiente: existe un expresin medios de conviccin, me-
debate probatorio o una actividad pro- dios de conocimiento o medios cog-
batoria en Audiencias Preliminares? noscitivos como terminologa genrica
La respuesta es positiva en cuanto el que abarca la informacin legalmente

22 Cuello Iriarte, Gustavo. (2008) Derecho Probatorio y Pruebas Penales. Ed Legis. Pg. 20.

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obtenida, la evidencia fsica23 y los ele- para ser admisible y tenida como vli-
mentos materiales probatorios en los da en el proceso penal.
trminos del Art 275 de la ley 906 de
2004. Recordemos por ejemplo, a propsito de
la CONDUCENCIA25 de la prueba que
No obstante lo anterior, se evidencia sta se refiere a la aptitud o idoneidad
que en las audiencias preliminares, di- jurdica de un medio probatorio para
ferentes a la audiencia de imputacin, establecer un hecho en el curso judi-
se ejerce una actividad probatoria cial. Debe encontrarse explcitamente
bajo el entendido que en aplicacin y autorizado o no estar excluido expresa
acatamiento al debido proceso, como o tcitamente; luego la conducencia no
derecho fundamental de rango consti- es cuestin de hecho sino de Derecho,
tucional, ha de permitirse a la defensa vale decir, la conducencia se predica
controvertir los medios de conviccin de la prueba no de los hechos26.
que sustentan el objeto de la audiencia
preliminar. As por ejemplo, le es dable Ms sin embargo; consideramos que
a la defensa controvertir los elementos limitar estas exigencias frente a la
probatorios que sustenta la captura, la Prueba producto del juicio oral per-
solicitud de medida de aseguramien- mitira entonces que en audiencias
to, la legalizacin de registro y allana- preliminares se cometieran abusos,
miento, etc. En ese orden de ideas ten- despropsitos e injusticias. A guisa de
dramos que necesariamente predicar ejemplo pinsese en el caso en el cual
de los medios de conviccin la utilidad, se imputa un delito contra la adminis-
conducencia y pertinencia24 necesaria tracin pblica a un capturado al que

23 Sobre la tendencia a confundir o tomar como sinnimos elementos materiales probatorio y evidencia fsica
Gustavo Cuello Iriarte en su libro Derecho Probatorio y Pruebas penales seala frente a esta ltima que
toda evidencia se basa en un dato, mas no todo dato conlleva una evidencia, pues sta es producto de
un dato calificado, de un dato que sirve para corroborar una teora, una tesis, una hiptesis. Al respecto
sealan los profesores Mora Izquierdo y Snchez Prada: tenemos entonces, que aunque los trminos
elementos materiales probatorios y evidencia fsica pudiesen aceptarse como sinnimos, esta sinonimia
solamente sera vlida cuando la evidencia fsica se utilice para probar ante el Juez, la veracidad de una
hiptesis. En resumen bajo el estricto rigor de la Academia se debe aceptar que las expresiones prueba,
elemento material probatorio y evidencia fsica son trminos distintos Evidencia Fsica es cualquier
elemento material, grande o pequeo, que permite objetivar una informacin y que siendo de naturaleza
diversa y distintos orgenes, guarda siempre una relacin con los hechos investigados, porque sirvi
para producirlos o porque es una consecuencia de los mismos; queda claro que se origina o se transfiere
durante la comisin del hecho -
24 Chiesa Aponte seala que la pertinencia, como condicin necesaria, aunque no suficiente, para la
admisibilidad de evidencia debe ser, por supuesto, respetada en la vista de determinacin de causa
probable.
25 Parra Quijano, Jairo. 2006) Manual de Derecho Probatorio. 15 edicin. Librera ediciones El Profesional
Ltda.
26 Pea Ayazo, Jairo Ivn. (2008) Prueba Judicial, anlisis y Valoracin. Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla. Consejo Superior de la Judicatura.

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se le pretende acreditar la calidad de delito que exige en el sujeto activo la

servidor pblico a travs de una entre- condicin de director, administrador,
vista de un testigo. Si se captura a X en representante legal con una simple de-
flagrancia por inducir a alguien a darle claracin policial. Tampoco son pocos
al mismo X dinero u otra utilidad inde- los eventos en que jueces de control de
bido, se le podra imputar concusin o garantas bajo la consigna de no estar
cohecho, solo si se prueba su calidad definindose responsabilidad penal y
de servidor pblico, esto es, con el acto no estar en etapa de juicio, relajen o
administrativo de posesin en el car- permitan cierta laxitud en el peso sua-
go; mal podra acreditarse la condicin sorio de los medios de conocimiento
de servidor pblico con la denuncia o presentados por el titular de la accin
entrevista a un testigo ya que seran penal; limitando derechos al procesado
INCONDUCENTES frente al medio con ILO, EMP y Ef abstractas y etreas.
utilizado para demostrar la cualidad
requerida en el tipo penal imputado, 6. PROBABILIDAD DE VERDAD Y
pues puede pasar que un tramitador PRESENTACIN DE ESCRITO DE
totalmente ajeno a la entidad oficial ACUSACIN.
se haga pasar por servidor pblico sin
serlo. La Fiscala, a partir de la expedicin de
la ley 1453 de 24 de Junio de 2011 que
As como la propiedad de un inmue- mediante su artculo 49 modific el ar-
ble no se prueba con un testimonio tculo 175 de la ley 906 de 2004, tie-
por ser este un medio inconducente, ne noventa (90) das, contados a partir
consideramos as mismo que las con- de la formulacin de imputacin para
dicin dada al sujeto activo en ciertos acusar; huelga decir, para FORMULAR
tipos penales (P. Ej: Evasin Fiscal Art LA ACUSACION entendida esta ya no
313 C.P; utilizacin indebida de fondos como la radicacin del escrito de acu-
captados del pblico Art 314 C.P. etc) sacin sino la evacuacin de la audien-
debe acreditarse con medios de convic- cia de formulacin de acusacin (120
cin CONDUCENTES pues si bien es das cuando hay concurso de delitos,
cierto no son pruebas por cuanto no cuando sean tres o ms los imputados
han sido practicadas en juicio, s tie- o cuando se trate de delitos de com-
ne vocacin probatoria o pretensin de petencia de los Juzgados Penales del
convertirse en prueba, de ah la nece- Circuito Especializados) no obstante
sidad que en los primeros estadios del esta es una de las dos opciones que se
proceso se apliquen estas reglas de ad- tiene.
misibilidad probatoria.
En efecto, el ente Fiscal puede tambin
No son pocos los casos en que se sus- optar por Precluir la investigacin. La
tenta una captura e imputacin por un aplicacin del principio de oportuni-

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dad con la reforma introducida deja de desistir de su pretensin acusatoria,

considerarse como otra opcin a tomar queda todava la opcin para el proce-
en este tiempo para ser considerada sado, en uso de herramientas legales y
una alternativa presente a lo largo del totalmente legtimas, la suscripcin de
proceso. un Preacuerdo; en el evento de existir
la voluntad de aceptacin de responsa-
Ahora bien, si bien es cierto la Fiscala bilidad por parte del implicado reforza-
puede una vez presentada la imputa- da necesariamente por la contunden-
cin presentar escrito de acusacin al cia de la acusacin como probabilidad
da siguiente pues se puede decir por de verdad susceptible de ser vencedora
parte del Fiscal que los medios cog- en un juicio.
noscitivos que fundamentaron la im-
putacin sustentan perfectamente la Frente al punto de la probabilidad, ex-
acusacin; no es menos cierto que si el presin utilizada por el legislador como
legislador permite un espacio de tiem- presupuesto de la acusacin seala el
po para la presentacin de la acusa- Dr. Heliodoro Fierro-Mndez27 en su li-
cin o solicitud de preclusin o inclusi- bro El argumento y la Fundamentacin
ve aplicar principio de oportunidad, es Jurdica que de acuerdo al concepto de
por que considera viable que la titular probabilidad, es posible inferir leyes
de la accin penal pueda seguir inves- generales a partir de un subconjunto
tigando. Solo que le limita el tiempo. de muestra representativa de la totali-
dad de los casos estudiados.
As entonces, consideramos que este
interregno debe necesariamente ser Esto implica que el conocimiento cien-
respetado, concedido y usado por la tfico debe tomar en cuenta criterios
Fiscala en cuanto se puede conseguir ndices de error y ciertos mrgenes de
por parte de la Fiscala o allegar por confiabilidad previamente estableci-
parte de la defensa, medios de convic- dos. Gustavo Prez Vieda28 seala que
cin que persuadan al Fiscal a no acu- la probabilidad es el estado de opinin
sar. frente al conocimiento, esto es, el es-
tado de conciencia en que se hace una
Empero, en caso de persistir la preten- afirmacin con miedo a equivocarse; a
sin de acusacin ya sea porque la Fis- diferencia de la duda que es una sus-
cala no encontr nuevos elementos de pensin del juicio la opinin consiste
conviccin, o habindolos encontrados en afirmar pero de tal suerte que las
o habindose allegados nuevos EMP, razones de negar no hayan desapare-
EF e ILO por parte de la defensa, no los cido con absoluta certeza y su valor
considera con el suficiente peso para recae en la mayor o menor probabili-

27 Fierro-Mndez, Heliodoro. (2008) El Argumento y la Fundamentacin Jurdica. Ed Leyer.

28 Prez Vieda, Gustavo. (2008) LGICA para estudiantes de Derecho. Ediciones Doctrina y ley. Bogot.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 323

 Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento ms all de toda duda razonable.

dad de las razones que fundamentan rencia razonable y de la probabilidad

la afirmacin. de verdad, a tal punto de predicarse
por parte del Juzgador un convenci-
Parra Quijano afirma a propsito del miento en su subjetividad allende de
prlogo al libro de Simon Younes Je- cualquier duda. Es la verificacin de
rez29 Credibilidad y Certeza Judicial, la existencia del hecho delictivo y de la
que el concepto de probabilidad no es responsabilidad penal del acusado en
en realidad un concepto cuantitativo un grado de certeza producto de la va-
de prueba, pero ayuda a valorarla y loracin del caudal de pruebas practi-
por eso se la incluye como un tramo cadas en juicio oral, que le permite al
en el camino que nos lleva a la certeza. fallador, sin temor a equivocarse que
Afirma: a menudo las palabras posi- indefectiblemente la descripcin tpica
bles, verosmil y probable son usados se realiz y que fue el acusado quien lo
sinnimos pero ellas son diferentes en- produjo.
tre s, ya que posible es lo que puede
ser verdadero; verosmil es lo que tiene Esto nos permite concluir desde otra
la apariencia de ser verdadero; y pro- perspectiva, que una inferencia razo-
bable lo que se puede probar como ver- nable o probabilidad de ser verdad res-
dadero (negrilla es ma) pecto a la existencia de la conducta y
la autora o participacin del acusado
7. CONOCIMIENTO MS ALL DE que persista o sobreviva en el Juicio
TODA DUDA: REQUISITO SINE QUA- pero que no llegue al convencimien-
NON PARA CONDENAR. to por encima de toda duda que sea
razonable; no es capaz de destruir la
En la ley 600 de 2000, antiguo cdigo presuncin de inocencia que cobija al
de procedimiento penal se hacia refe- procesado.
rencia a de CERTEZA para condenar.
La ley 906 de 2004 utiliza la expresin Para el maestro Francesco Carrara se
de Convencimiento ms all de toda llama prueba todo lo que sirve para
duda para emitir juicio de responsabi- darnos certeza acerca de la verdad de
lidad; y doctrinalmente se afirma que una proposicin. La certeza esta en no-
esa duda debe ser adems razonable. sotros, la verdad en los hechos. Aque-
lla nace cuando uno cree que conoce
Sealemos en primer lugar que el con- a sta; ms por la fabilidad humana
vencimiento ms all de toda duda ra- puede haber certeza donde no haya
zonable, implica el ms elevado nivel verdad y viceversa.
de conocimiento o acercamiento a la
verdad procesal. Nicola Framarino dei Malatesta ensea
que la prueba en general es la relacin
Es decir, es la superacin de la infe- concreta entre la verdad y el espritu

29 Younes Jerez, simn. (2000) Credibilidad y Certeza en la Prueba Judicial. Ed Leyer.

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humano con respecto a sus especiales o posibilidad que es no lo que se nos

estados de credibilidad, de probabili- presenta simplemente como posible, o
dad y de certeza todo lo que prueba sea, predominio del conocimiento afir-
es prueba.30 mativo, sino lo que por razones no me-
nos determinadas, nos inclinamos a
Pietro Ellero distingue tres clases de creer que es real, lo cual coincide con
certeza a saber: metafsica, lgica e lo verosmil; por ltimo en estado de
histrica. Kant distingue tres grados certeza, que es el conocimiento afirma-
de certeza: opinin, creencia y saber. tivo triunfante.
La opinin es una certeza insuficien-
te tanto objetiva como subjetivamente. En conclusin, la credibilidad es un
Cuando la certeza es suficiente solo parmetro de medicin de cada medio
desde el punto de vista subjetivo e in- probatorio y su eficacia objetiva, ya que
suficiente desde el objetivo, recibe el en el reverso de la probabilidad se en-
nombre de creencia. Se llama saber cuentra lo improbable y en el reverso
a la certeza suficiente tanto desde el de la certeza, lo increble. Pero Ellero
punto objetivo como subjetivo. nos explica que en ltimas solo pue-
de aceptarse como trminos preciso la
Agustn de Hipona previno de que casi certeza y la duda, porque si hay algo de
todos los humanos gustamos de llamar duda, no hay certeza, y si existe sta,
certeza a nuestras suposiciones o de no quedar nada de aquella. Y si como
tenerlas seguras cuando contamos con nos afirma Framarino en lugar de pro-
cierta credibilidad nacida de la verosi- babilidad es mejor hablar de credibi-
militud no advirtiendo que hay cosas lidad, sta quedara imprecisa como
verosmiles que no son ciertas y otras trmino en el medio de la certeza y la
inverosmiles que lo son. duda. Pero la credibilidad no desapa-
rece como tal sino que para casos ms
En la afirmacin de Ellero de que los desarrollados en la etapa valorativa se
nicos y verdaderos grados persuasi- resuelve en la certeza.
vos del hombre son la certeza, la proba-
bilidad y la duda, le contrapone Frama- Sabemos que la certeza es ausencia de
rino Dei Malatesta, las situaciones en duda, es de advertir que entre certeza
que puede quedar el juez con relacin y duda no hay una separacin profun-
a la eficacia o valoracin de la prueba da y raras veces es difcil decir donde
a saber: ignorancia, ausencia de todo termina una y comienza la otra. Es hu-
conocimiento alternativo; duda, cono- mano entenderlas como, dos grados
cimiento alternativo que encierra en de una misma cosa, la conviccin. No
s por igual el s y el no; credibilidad llegamos a la conviccin sino dudando

30 Cuello Iriarte, Gustavo. (2008) Derecho Probatorio y Pruebas Penales. Ed Legis. Citando a Muoz Sabat,
Luis, Fundamentos de prueba Judicial civil, p 33 quien se remite a Lgica de la Pruebas en Materia
Criminal Vol. I p. 11 de Framarino dei Malatesta.

ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 325

 Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento ms all de toda duda razonable.

y eliminando dudas. La duda contiene rencia razonable de autora o partici-

elementos absolutamente ciertos. pacin. Para acusar; vale decir, para
presentar escrito de acusacin el cual
No debe olvidarse nos recuerda Bri- ha de ser verbalizado en audiencia de
chetti que en el campo del Derecho no formulacin de acusacin como prime-
es la posibilidad de una duda en abs- ra audiencia de la etapa de juicio el le-
tracto, metafsica, ni es tampoco el es- gislador ha previsto como presupues-
cepticismo, lo que regula el movimiento to el existir la probabilidad de verdad
jurdico; el criterio de la certeza moral que la conducta delictiva existi y que
puede guiar al magistrado a rastrear el imputado es su autor o participe,
la verdad en forma jurdica, segura y de acuerdo a los medios cognoscitivos
tranquila, de tal manera que desapa- presentes. Y para poderse condenar al
rezca la duda31. acusado se requiere el conocimiento
ms all de toda duda acerca del de-
8. CONCLUSIONES lito y de la responsabilidad penal del
acusado.
No fue fortuita ni caprichosa la decisin
del legislador en acoger determinados Todo esto nos permite llegar a las si-
trminos que sirvieran de fundamen- guientes conclusiones: en primer lu-
to lgico-argumentativo de acuerdo al gar, que son diferentes los conceptos
tipo de audiencia a evacuar dentro de o grados de conviccin asignados a di-
la estructura del proceso penal. As en- ferentes tipos de audiencia segn se
tonces, para la realizacin por parte de trate de audiencia preliminar desarro-
la Fiscala de actuaciones ya sea que llada ante juez control de garantas o
requieran autorizacin judicial previa de juicio (acusacin y juicio oral) eva-
o control judicial posterior, es menes- cuada ante juez de conocimiento. Las
ter contar con motivos fundados que cuales no pueden ser utilizados como
permitan inferir razonablemente la sinnimos ya que difieren en sus sig-
procedencia de la audiencia preliminar nificados.
que la contiene.
En segundo lugar, tenemos como coro-
Igualmente para audiencia preliminar lario que a lo largo del proceso penal se
de formulacin de imputacin y me- va decantando el conocimiento acerca
dida de aseguramiento se exige infe- del delito y de la responsabilidad del

31 Chiesa Aponte escribe frente a la duda razonable: al que invoca la legtima defensa incumbe presentar
la prueba en su apoyo, a menos que de la del Fiscal surja dicha defensa. Es al Fiscal, sin embargo, a quien
en todo momento del proceso incumbe probar la culpabilidad del acusado ms all de duda razonable. El
acusado no est en la obligacin de probar la defensa propia ms all de duda razonable sencillamente
porque si as fuera, se le estara exigiendo que probase su inocencia, y todo acusado se presume inocente
hasta que se pruebe su culpabilidad. En consecuencia, bastar que la evidencia en apoyo de la defensa
propia considerada conjuntamente con toda la prueba, lleve a la mente del jurado duda razonable de
si el acusado actu en defensa propia, para que exista el deber de darle el beneficio de esa duda y traer
un veredicto de no culpable. De Groot Vs United States, 78 F.2d 244 (C.C.A. 9th 1935); Frank Vs United
States, 42 F. 2d 623 (C.C.A. 9th 1930)

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procesado inicindose en un nivel m- para efectos de la estructuracin de la

nimo de conocimiento de tal suerte que sentencia deben haber desaparecido.
frente a la iniciacin del proceso penal
se vale el legislador tan solo de una La sentencia condenatoria se erige en-
operacin lgica deductiva o induc- tonces en el producto del rigor meto-
tiva, que de los medios de conviccin dolgico en lo probatorio, del rigor ar-
existentes haga el funcionario judicial; gumentativo en lo jurdico y del rigor
en un primer momento el titular de la lgico en el anlisis de lo fctico para
accin penal (Fiscal) y con posteriori- poder tener as la seguridad que se
dad el Juez con funcin de control de conden a un culpable y no a un ino-
garantas. Operacin lgica y racional cente.
que debe obedecer a parmetros pon-
derados en punto al respeto a los dere- Estos criterios que han de utilizarse
chos fundamentales del procesado evi- en el desarrollo del proceso penal oral
tando la arbitrariedad so pretexto del acusatorio no pueden convertirse en
eficientismo judicial; huelga decir, esta simples adornos retricos presentes en
inferencia ha de ser razonable. el estatuto de los ritos penales; por el
contrario, implica un adecuado uso y
La facultad de acusar se sustenta en discernimiento de conceptos sustan-
una hiptesis posible en tanto admi- ciales de cara a las garantas y dere-
te ser probada o lo que es lo mismo, chos que le asisten al procesado, de
es susceptible de comprobacin; vale acuerdo al modelo de Estado Social y
decir, de la inferencia lgica un tan- Democrtico de Derecho32 consagrado
to abstracta se da paso a una causa en nuestro pas; lo que de suyo exige
concreta ciertamente con vocacin de en el proceso penal, un abogado que
xito. trascienda la norma adjetiva33 y cons-
truya permanentemente una fuerte ar-
Finalmente para condenar, una vez gumentacin en trminos de lgica, de
convertidas en pruebas los medios de poltica y de humanismo. Estos nuevos
conocimiento (elementos materiales retos reclaman ms que nuevos aboga-
probatorios, evidencia fsica e infor- dos verdaderos juristas.
macin legalmente obtenida) se debe
haber comprobado la hiptesis de la 9. REFERENCIAS
acusacin ya no en un grado de proba-
bilidad sino de certeza. De conviccin BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho
frente a la existencia de la conducta de los derechos. U. Externado. Bogot.
punible y frente a la responsabilidad 2005.
penal del implicado. Esto es, las dudas
que pudieran haber estado presentes BONORINO, Pablo Ral y PEA AYAZO
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 Esp. Jos Leonardo Suarez

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disenso tcito por mutuo incumplimiento 83 2000: un estudio dogmtico de los LADERE SUUM CUIQUE TRIBUERE
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pp. 01 - 446
artculos 31, 55, 58, 60,61, y 269 del cdigo
Llamemos las cosas por su nombre del penal colombiano 331 que significa:
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Esp. Rubn Daro Serna Salazar Seguridad, garantas y derecho penal: la Los principios del derecho son estos:
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emergencia y vivienda y su correlacin con el La guerra en el derecho internacional renovacin de nuestra sociedad.

CI S presupuesto nacional y el de las entidades 189 humanitario y la lucha contra el terrorismo T U N J A

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