Tercera parte

jurisprudencia
fundamental EN LOS
TREINTA AOS DEL
CDIGO CIVIL
 Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

PLENOS CASATORIOS
Y JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
 Actualidad
rea
Civil Jurisprudencia
Entrevista generacionalfundamental

Contenido
Plenos casatorios Primer Pleno Casatorio Civil (21 de abril de 2008) 210

Plenos casatorios Segundo Pleno Casatorio Civil (22 de agosto de 2009) 296
Plenos casatorios Tercer Pleno Casatorio Civil (13 de mayo de 2011) 320
Plenos casatorios Cuarto Pleno Casatorio Civil (14 de agosto de 2013) 382

Plenos casatorios Quinto Pleno Casatorio Civil (9 de agosto de 2014) 448

Plenos casatorios Sexto Pleno Casatorio Civil (28 de octubre de 2014) 448

Jurisprudencia fundamental en los treinta aos del Cdigo Civil 449

Jurisprucencia fundamental

PRESENTACIN
Jurisprudencia fundamental en los
treinta aos de vigencia del Cdigo Civil

A los treinta aos del Cdigo Civil, se han realizado diversos estudios crticos y dogmticos
sobre la codificacin de 1984; sin embargo, en este espacio de la revista, hemos considerado
oportuno realizar un estudio de la evolucin jurisprudencial desde la promulgacin del cdigo
vigente, con la finalidad de presentar a nuestros lectores los diversos criterios que han tomado
nuestros tribunales y las sentencias que han marcado un hito en nuestra historia jurdica.
De este manera, las fuentes recurridas para el presente trabajo han sido principalmente los
Anales Judiciales de la Corte Suprema, los plenos jurisdiccionales (distritales, regionales y
nacionales), as como las publicaciones jurisprudenciales del diario oficial El Peruano.
En ese sentido, en este nmero especial, tratamos de recopilar diversas jurisprudencias emi-
tidas por la Corte Suprema en relacin a los libros del Cdigo Civil; de all que, en relacin
al Libro I: Derecho de las personas, plasmamos jurisprudencias sobre temas que en la
actualidad suscitan polmicas, tales como la reproduccin asistida, el derecho a la identidad,
la libertad de asociacin y otros.
En relacin, al Libro II: Acto jurdico, el criterio de la jurisprudencia ha sufrido grandes cambios
en materias como la nulidad de oficio, la inexistencia, el acto jurdico consigo mismo entre
otros. As, presentamos los criterios que han tomado la Suprema y los Plenos Jurisdiccionales
sobre dichas materias.
En lo que respecta al libro de Derecho de Familia, el problema que ha generado una varie-
dad de debates ha sido la aplicacin e interpretacin diferente del contenido de sus artculos
a supuestos de hecho similares. Tal es el caso de la unin de hecho, el embargo de bien es
sociales y la impugnacin de paternidad.
Por otro lado, en relacin al libro de Derechos de sucesiones, hemos recopilado las juris-
prudencias con los sentidos jurisprudenciales que fijaron criterios en relacin a las incompa-
tibilidades de las acciones de caducidad del testamento con la pretericin; los criterios en

208 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Presentacin
relacin a la disposicin de bienes dentro de los lmites impuestos de ley; los requerimientos
a considerar para solicitar la declaracin de la sucesin o falta de peticin de herencia, as
como los criterios sobre la intervencin de los herederos.
Asimismo, en relacin al libro Derechos reales notamos que a nivel de jurisprudencia los
criterios no fueron uniformes; de all que posiblemente estas acciones han sido objeto de los
ms recientes Plenos Casatorios; por ello, mostramos algunas sentencias sobre materias como
tercera de propiedad, reivindicacin, hipoteca, y otros.
De otro lado, en cuanto al libro de las obligaciones, ofrecemos jurisprudencias que giran en
torno al cumplimiento de las relaciones obligatorias, cundo nacen y fenecen, como resultado
controversial entre los juristas, la determinacin de la situacin jurdica de quien no sigue
determinada forma al realizar un acto o negocio jurdicos.
Apreciamos, adems que en el libro de las Fuentes de las obligaciones, la jurisprudencia se
ha pronunciado relevantemente en diversos temas como la libertad de contratar, resolucin
contractual, perfeccionamiento del contrato y otros; por ello, damos muestra de una sentencia
histrica de los aos noventa.
No obstante, en el libro de Registros Pblicos, notamos la abundancia de precedentes y
resoluciones emitidas por la Sunparp; sin embargo, hemos credo conveniente realizar un
estudio a nivel judicial sobre esta materia; en virtud a ello, mostramos los criterios sobre la
buena fe pblica registral, responsabilidad del registrador pblico, y otros.
Finalmente, en relacin al libro de Derecho Internacional Privado apreciamos que la jurispru-
dencia consolida criterios en relacin a la aplicacin de la norma en razn de la competencia
de los tribunales, la aplicacin del principio de reciprocidad y la fijacin de la competencia
en razn al objeto de la litis.
Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que hemos considerado oportuno incorporar
en este nmero especial de la revista, los primeros cuatro plenos casatorios de los seis plenos1
los cuales gozan de la peculiaridad de vincular a todos los operadores jurdicos en temas
pertinentes del derecho civil.

1 El Quinto Pleno Casatorio fue publicado en nuestra revista nmero 2 y el Sexto Pleno Casatorio al trmino de la
edicin fue publicado por la Corte Suprema.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 209

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Primer Pleno Casatorio Civil*

Jurisprudencia fundamental

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

PLENO CASATORIO CIVIL
SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO*
Casacin N. 1465-2007-Cajamarca

Demandantes: Giovanna Anglica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representa-

cin de sus menores hijos; Walker Steve Cuenca Quiroz; Euler Jonathan
Mendoza Quiroz y Jos Ronny Mendoza Quiroz
Demandados: Empresa Minera Yanacocha S. R. L., Ransa Comercial S. A. y Arturo
Blanco Bar
Materia: Indemnizacin por daos y perjuicios derivados de responsabilidad
extracontractual
Va procedimental: Proceso de conocimiento
Sumario:
I. Introduccin
II. Materia del recurso
III. Fundamentos del recurso
IV. De la convocatoria al Pleno Casatorio
V. Consideraciones
A. Antecedentes resolutivos de las salas civiles supremas
B. De las transacciones celebradas
C. Sobre la transaccin
c.1. De su regulacin en nuestro ordenamiento nacional
c.2. Antecedentes y formalidades
c.3. Naturaleza jurdica
c.4. Efectos de la transaccin
c.5. La transaccin extrajudicial: Defensa de forma o de fondo?
c.5.1. Transaccin vs. Cosa juzgada
c.5.2. De la transaccin extrajudicial como excepcin procesal
D. Formalismo, interpretacin normativa, justicia y conflicto social
E. Regla de Derecho: venire contra factum proprium nulli conceditur (teora de los actos propios)
F. Transaccin y lesin
G. Pronunciamiento de la Defensora del Pueblo
H. Sobre los intereses difusos y su defensa
I. Sobre la inaplicacin de normas de derecho material
i.1. Validez de las transacciones

* Publicado en el diario Oficial el Peruano, el 21 de abril de 2008.

210 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
i.1.1. Sobre el dao a la salud
i.1.2. De la transaccin sobre derechos de menores de edad
VI. Efectos de la sentencia
VII. Constitucionalidad del Pleno Casatorio
VIII. Conclusiones
IX. Fallo

SENTENCIA DICTADA POR EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO

POR LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA DE PER
Casacin N. 1465-2007-Cajamarca
En la ciudad de Lima, Per, a los veintids das del mes de enero de dos mil ocho, los seores
vocales supremos, reunidos en sesin de Pleno Casatorio, por mayora en un extremo y por
unanimidad en otro, han expedido la siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha dieciocho de di-
ciembre de dos mil siete, odos los informes orales de los abogados de las demandadas; de
conformidad con lo opinado por el Ministerio Pblico, discutida y deliberada que fue la
causa, SE RESUELVE:
I. INTRODUCCIN
1. A fojas 190 del tomo I del cuaderno de excepciones (que forma parte de estos au-
tos) corre en copia el escrito de demanda presentado por Giovanna Anglica Quiroz
Villaty, por su propio derecho y en representacin de sus hijos Euler Jonathan y Jos
Ronny Mendoza Quiroz, y Walker Steve Cuenca Quiroz, a travs de la cual emplaza
a la Empresa Minera Yanacocha S. R. L., solicitando el pago de una indemnizacin
por daos y perjuicios proveniente de responsabilidad civil extracontractual.
El petitorio de indemnizacin por responsabilidad extracontractual comprende el
dao material (dao bioambiental y dao a la salud personal), dao moral.
Como pretensin principal solicita el pago de una suma de dinero ascendente a
US $ 1800,000.00 (un milln ochocientos mil y 00/100 dlares americanos) por
dao material (dao bioambiental y dao a la salud personal) y dao moral, monto
que sera distribuido: US $ 400, 000.00 dlares americanos a favor de la accionante;
US $ 500, 000.00 dlares americanos a favor de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz;
US$ 500, 000.00 dlares americanos a favor de su hijo Euler Mendoza Quiroz y
US $ 400, 000.00 dlares americanos a favor de su otro hijo Jos Mendoza Quiroz.
Como pretensiones acumuladas objetivas accesorias solicita las siguientes: a) El
pago de un seguro mdico y seguro de vida a favor de la demandante y sus hijos por
una suma no menor a US $ 100, 000.00 (cien mil y 00/100 dlares americanos),
por el lapso de quince aos, con cobertura a todo riesgo, incluyendo enfermedades
oncolgicas; b) Que, la demandada cumpla con descontaminar completamente y
de modo ptimo sus viviendas, de los materiales qumicos cuya presencia ha ge-
nerado los daos cuya reparacin se demanda, y c) El pago de los intereses legales
devengados, as como la condena en costos y costas procesales y multas en caso de
oposicin.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 211

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

2. Manifiesta que el 02 de junio del ao 2000, en circunstancias que el chofer Arturo
Blanco Bar, que conduca el camin con placa de rodaje N. YG-9621, marca Vol-
vo, de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba mercurio, de
propiedad de Minera Yanacocha S.R.L., con destino a la ciudad de Lima, se produjo
un primer derrame de dicho metal en el centro poblado de San Juan, dando lugar
a que un aproximado de cuarenta pobladores del lugar recogieran el mercurio sin
saber los efectos dainos del mismo. Posteriormente, entre las 5:30 y 5:40 p. m.
del mismo da, se produjo un segundo derrame de aproximadamente 152 Kg de
mercurio, en las localidades de Chotn, San Juan, La Calera, el Tingo, San Sebastin
y Magdalena, esto en una longitud aproximada de 27 Km de la carretera.
3. Acota la accionante que por su brillo y forma, e ignorando que se trataba de una
sustancia txica, los pobladores comenzaron a recoger el mercurio hasta altas horas
de la madrugada, empleando para dicha recoleccin sus manos e incluso su boca
como medio de aspiracin. Al guardar el mercurio en sus hogares, sus familiares
que recogieron el mercurio tambin se intoxicaron debido a los gases que emanaba
ste.
La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus peticiones de ayuda mdica,
quien no contaba con un plan maestro de contingencias, lo que propici un mayor
nivel de intoxicacin al pretender comprar el mercurio derramado a quien lo hubiera
recogido y que existi un nivel deficiente de embalaje, transporte y tratamiento del
mercurio por parte de la minera, conforme ha declarado el chofer del camin.
4. Al contestar la demanda, que corre en copia a fojas 765, Minera Yanacocha S.R.L.
sostiene que no fue informada oportunamente por el chofer de la empresa Ransa
Comercial S.A. (encargada del transporte) respecto del derrame y que al tomar cono-
cimiento del mismo, adopt las medidas necesarias para evitar perjuicios, informando
sobre la toxicidad del producto, lo cual result poco exitoso debido a la negativa de
los pobladores a devolver el mercurio que recogieron y guardaron en sus hogares.
Sostiene que la causa determinante de la exposicin y elevacin del nivel del mercurio
en el organismo de los pobladores afectados fue su propia imprudencia. Asimismo,
manifiesta que el hecho de que la demandante y sus menores hijos hayan presentado
niveles de mercurio mayores a los normales en su organismo, como consecuencia del
derrame producido, no necesariamente implica que stos hayan sido intoxicados por
dicho elemento; de todos modos celebraron transacciones extrajudiciales a favor de
ella y sus hijos, teniendo dichos actos jurdicos calidad de cosa juzgada en mrito a
lo dispuesto por el artculo 1302 del Cdigo Civil.
Por otro lado, la empresa minera, a fojas 687, formula denuncia civil contra Ransa
Comercial S. A., por ser la empresa encargada del transporte del mercurio el da en
que ocurrieron los hechos.
Por resolucin copiada a fojas 1123, el Juez de la causa incorpora de oficio a Esteban
Arturo Blanco Bar como litisconsorte necesario pasivo, por ser el chofer que conduca
la unidad mvil que transportaba el mercurio.
5. Tanto Ransa Comercial S. A. y Esteban Arturo Blanco Bar, sostienen que se limitaron
a transportar los balones conteniendo mercurio y que fue minera Yanacocha S.R.L.
quien no cumpli con entregar la mercadera al transportista en condiciones adecua-
das para un traslado seguro. Adems sostienen que se ha presentado el supuesto de
fractura causal por el hecho propio de la vctima, pues no fue el derrame de mercurio

212 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
lo que ocasion daos a la demandante, sino su negligencia al manipularlo, llevarlo
a su hogar y exponer a su familia a los gases txicos.
6. Las partes demandadas deducen las siguientes excepciones:
A. De las excepciones deducidas por la empresa minera Yanacocha S. R. L. (fojas
248 del tomo I):
a. Excepcin de prescripcin extintiva: Alega que el derrame de mercurio
tuvo lugar el 02 de junio de 2000, por lo que al constituir un supuesto de
responsabilidad extracontractual, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo
2001, inciso 4, del Cdigo Civil, la accin ha prescrito el 02 de junio de
2002, teniendo en cuenta lo normado por el artculo 1993 del citado Cdigo,
segn el cual el plazo de dos aos empieza computarse a partir de la fecha en
que ocurrieron los hechos, no habindose interrumpido el plazo prescriptorio,
siendo que se la ha emplazado con la demanda con posterioridad a dicha
fecha.
b. Excepcin de conclusin del proceso por transaccin: Para poner fin a
cualquier conflicto que surja con respecto al derecho indemnizatorio, el 02
de setiembre del 2000 Minera Yanacocha S.R.L. celebr tres transacciones
extrajudiciales: 1) la primera con la demandante Giovanna Anglica Quiroz
Villaty, por su propio derecho, a quien se la indemniz con la suma de s/. 5,
250.00 Nuevos Soles; 2) la segunda con la demandante y con Jos Gilmer
Mendoza Saldaa, en representacin de sus menores hijos Euler Jonathan y
Jos Ronny Mendoza Quiroz, a quienes se les indemniz con la suma de s/.
15, 750,00 Nuevos Soles por los dos menores; 3) la tercera con la deman-
dante, en representacin de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz, a quien se le
indemniz con la suma de s/. 11, 250.00 Nuevos Soles. En los tres casos, se
suscribieron las respectivas addenda, con fecha 04 de noviembre del mismo
ao, en las cuales acordaron duplicar el monto indemnizatorio a cada uno
de los afectados con el derrame. Conforme lo dispone el Artculo 1302
del Cdigo Civil, las transacciones antes mencionadas tiene el valor de cosa
juzgada, por lo que la pretensin de indemnizacin de los demandantes no
puede ser revisada en sede judicial.
c. Excepcin de falta de legitimidad para obrar de Minera Yanacocha S.
R. L.: Sostiene que como el derrame de mercurio se produjo mientras era
transportado por un camin de propiedad de Comercial Ransa S. A., ella no
es responsable de los daos causados; que, como la demandante alega, la
responsabilidad surge de una actividad riesgosa o peligrosa, la misma que no
fue realizada por la empresa. En cuanto a lo sealado por la actora que no se
les brind la atencin debida, la minera no tuvo participacin alguna en el
diagnstico y tratamiento de los afectados, sino que el mismo fue dispuesto
por los mdicos del puesto de salud de Choropampa y el Hospital Regional
de Cajamarca en coordinacin con CICOTOX.
d. Excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con
relacin a la pretensin de indemnizacin por dao ambiental:
Tratndose de intereses difusos, slo pueden demandar el Ministerio Pblico,
las asociaciones o instituciones sin fines de lucro, los gobiernos locales, etc.,

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 213

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

conforme lo establece el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, por lo que
los demandantes por s solos no pueden promover el presente proceso.
B. De las excepciones de Ransa Comercial S. A. (fojas 752 del tomo II)
a. Excepcin de falta de legitimidad para obrar de Ransa Comercial S. A.:
Cuando ocurrieron los hechos se desempeaba como Agente de Transporte
de Minera Yanacocha S. R. L., y los balones que contenan mercurio eran de
propiedad exclusiva de dicha minera, fue ella quien no los envas adecuada-
mente, lo que trajo consigo el derrame; que en todo momento el mercurio
fue manipulado en su estiba y aseguramiento en la plataforma del vehculo
por personal de la citada minera. Solicita se tenga en cuenta el Dictamen
Pericial del Examen Fsico Qumico emitido por la Direccin Nacional de
Criminalstica de la Polica Nacional, de fecha 18 de junio del 2000, en el
que se concluy que la responsabilidad por el derrame de mercurio se debi
a la imprudencia y negligencia en su envasado.
b. Excepcin de prescripcin extintiva: Alega los mismos fundamentos de
Minera Yanacocha S. R. L.
c. Excepcin de conclusin del proceso por transaccin: Menciona como
sustento de su defensa de forma las transacciones celebradas entre la deman-
dante (por derecho propio y en representacin de sus hijos) con la Minera
Yanacocha S. R. L.
C. Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar (fojas 1173 del tomo
III)
a. Excepcin de Prescripcin extintiva: Sostiene los mismos fundamentos de
la demandada Minera Yanacocha S. R. L.
b. Excepcin de conclusin del proceso por transaccin: Igualmente, sir-
ven de sustento de su excepcin las transacciones celebradas entre la parte
accionante con la empresa minera emplazada.
c. Excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con
relacin a la pretensin de indemnizacin por dao ambiental: Consigna
la misma motivacin que sus codemandadas.
7. Mediante Resolucin nmero tres, dictada en la Audiencia de Saneamiento Procesal,
del 08 de enero de 2004, segn acta de fojas 303 a 312, se declara: Infundada la
excepcin de conclusin del proceso por transaccin referidos a la demandante
Giovanna Anglica Quiroz Villaty que deducen Minera Yanacocha S. R. L., Ransa
Comercial S. A. y Esteban Arturo Blanco Bar; Fundada la excepcin de conclusin del
proceso por transaccin referido a los menores Euler Jonathan y Jos Ronny Mendoza
Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz que deducen los tres demandados; Infundada
la excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandados deducida por
la minera Yanacocha S. R. L. y Ransa Comercial S. A.; Infundada la excepcin de
prescripcin deducida por todos los demandados, y Fundada la excepcin de falta
de legitimidad para obrar activa respecto a la pretensin de indemnizacin por dao
ambiental.
8. Apelada que fuera la citada resolucin, la Sala Civil de Cajamarca, mediante auto de
vista del 25 de julio de 2005, confirma la alzada (por unanimidad) en cuanto declara
infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada Ransa
Comercial S. A. y fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar por dao

214 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
ambiental; confirma (por mayora) en los extremos que declara infundada la excepcin
de prescripcin extintiva de la accin; infundada la excepcin de conclusin del proceso
por transaccin referido a la accionante Giovanna Quiroz; fundada la excepcin de
conclusin del proceso respecto a los hijos menores de edad de la actora, deducida por
la empresa minera; la Revocaron en el extremo que declara fundada la excepcin de
conclusin del proceso por transaccin referido a los menores de edad, deducida por
los demandados Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar; infundada la excepcin de
conclusin del proceso por transaccin respecto a la actora, deducida por la empresa
minera e infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida
por la misma empresa minera; Reformndola: declararon infundada la excepcin
de conclusin del proceso por transaccin referida a los menores de edad, deducida
por Ransa y Arturo Blanco Bar, fundada la excepcin de conclusin del proceso por
transaccin respecto a la actora, deducida por la minera demandada, y fundada la
excepcin de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida por la misma empresa
minera, en consecuencia nulo todo lo actuado y por concluido el proceso.
Dicha resolucin fue materia de Recurso de Casacin por los demandados Ransa Co-
mercial S. A. y Arturo Blanco Bar, as como por la accionante Giovanna Quiroz siendo
declarados nulos los concesorios por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema,
respecto a los dos codemandados, en tanto que declar procedente el recurso de la
accionante, el mismo que es declarado fundado mediante sentencia de fecha 07 de
abril de 2006 (Casacin N. 2383-2005-Cajamarca, corriente de fojas 1428 a 1433
del tomo II que conforma estos autos), por lo que casaron la de vista por no haberse
fundamentado debidamente, as como por no haberse fijado fecha para la vista de
la causa de acuerdo a ley, devolviendo los actuados a la instancia de origen.
9. Devueltos los autos a la Sala Civil de Cajamarca, esta se avoca nuevamente al cono-
cimiento de la causa emitiendo, en esta oportunidad por unanimidad, con fecha 27
de diciembre de 2006, el auto de vista (corriente de fojas 1473 a 1480 del tomo.
III), por medio de la cual Revoca la impugnada en el extremo que declara infundada
la excepcin de conclusin del proceso por transaccin respecto a la demandante
Giovanna Quiroz Villaty y Reformndola la declara Fundada, confirmndola en los
dems extremos.
Esta resolucin de vista es la que viene en Recurso de Casacin conforme se procede
a describir a continuacin respecto a los fundamentos esgrimidos por la parte de-
mandante.
II. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Giovanna Anglica Quiroz Villaty
(por derecho propio y en representacin de sus tres menores hijos), contra la resolucin
de vista de fojas 1473 a 1480, expedida el 27 de diciembre de 2006, por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, en los extremos que:
a) Confirma la resolucin apelada que declara fundada la excepcin de conclusin
del proceso por transaccin respecto a los demandantes menores de edad: Walker
Cuenca Quiroz; Euler Mendoza Quiroz y Jos Mendoza Quiroz, propuesta por las
demandadas Minera Yanacocha S. R .L. y Ransa Comercial S. A.
b) Confirma el auto apelado en cuanto declara fundada la excepcin de Falta de Legi-
timidad para Obrar de la demandante respecto a la pretensin por dao ambiental
formulada por el demandado Esteban Arturo Blanco Bar.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 215

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

c) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la excepcin de conclu-
sin del proceso por Transaccin y reformndolo declara Fundada la citada excepcin
en cuanto concierne a la accionante Giovanna Anglica Quiroz Villaty, propuesta por
Minera Yanacocha S. R. L y Esteban Arturo Blanco Bar.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Por resolucin del 03 de mayo de 2007 se declar procedente el recurso de casacin por
las causales previstas en los incisos 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, al
haberse satisfecho los requisitos de fondo regulados por los incisos 2.2 y 2.3 del artculo
388 del mismo cuerpo legal, por los fundamentos siguientes:
1. La inaplicacin de normas de derecho material: Manifiesta la recurrente que
se han inaplicado los artculos 5 y 1305 del Cdigo Civil al haberse transi-
gido sobre daos a la salud de los afectados, derechos que son personalsimos
y extrapatrimoniales y por ende no son transables, sin considerarse que dichas
transacciones son invlidas por no ajustarse al ordenamiento legal, siendo nulas
de pleno derecho.
2. Contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso:
a) Seala la impugnante que conforme al inciso 10 del artculo 446 del Cdigo
Procesal Civil, solo se puede proponer la excepcin de conclusin del proceso
por transaccin si se llega a establecer que la misma ha puesto fin a un proceso
judicial, es decir previamente ha debido existir un proceso judicial que haya
terminado con transaccin. Del mismo modo el artculo 453 inciso 4 del citado
cuerpo procesal, requiere la existencia de procesos idnticos para poder amparar
la excepcin de transaccin, situacin que no se presenta en el caso de autos, al
tratarse de una transaccin que no puso fin a ningn proceso judicial y tampoco
fue homologada por juez alguno; habindose, adems, contravenido principios
jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema en casaciones anteriores,
como por ejemplo la casacin N. 730-2005;
b) Como segunda causal de contravencin al debido proceso alega la recurrente que
la Excepcin de Falta de Legitimidad para Obrar Activa de la accionante respecto
al dao al medio ambiente, no se ha interpretado correctamente los alcances del
artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, toda vez que el mismo prev la legitima-
cin extraordinaria para las instituciones que all se mencionan, en tanto que la
legitimacin ordinaria le corresponde a las personas naturales afectadas, incluso
para las que no lo son directamente. Adems de no haber aplicado el precedente
vinculante trazado en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el
Expediente N. 221-97-AA/TC.
IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO:
1. Mediante Razn de fojas 123-A del Cuaderno de Casacin, la seora relatora de la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, da cuenta al Presidente
de dicha Sala de la existencia de pronunciamientos contradictorios sobre la misma
materia entre las dos Sala Civiles de esta mxima instancia judicial.
2. Mediante resolucin del 29 de noviembre de 2007, la Sala Civil Permanente, estando
a la Razn emitida, solicita al seor Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica citar a Pleno Casatorio a fin de que se constituya doctrina jurisprudencial
sobre el caso materia de autos.

216 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
3. Por Resolucin N. 01-2007-I-Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 04 de diciembre de 2007,
la Presidencia del Poder Judicial, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 400 del
Cdigo Procesal Civil, convoca a Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica a sesin para llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la
misma que se realiz el 18 de diciembre de 2007, habiendo sido designados como
vocales ponentes de las opiniones divergentes de las Salas Supremas Civiles los se-
ores Walter Vsquez Vejarano y Vctor Lucas Ticona Postigo en sus condiciones de
presidentes de dichos rganos jurisdiccionales supremos.
V. CONSIDERACIONES
1. Habindose invocado vicios in iudicando e in procedendo como fundamentacin de
los agravios y atendiendo a sus efectos, es menester realizar primero el estudio de la
segunda causal (referida a infracciones procesales), dados los alcances de la decisin,
pues en caso de amparase la misma, esto es si se declara fundada la Casacin por
dicha causal, deben reenviarse los actuados a la instancia de origen para que proceda
de acuerdo a lo resuelto, no teniendo objeto pronunciarse en lo que concierne a la
causal de inaplicacin de normas materiales.
Sin perjuicio de ello, cabe dejar constancia que si bien es cierto que en el auto que
declara procedente el recurso de Casacin se ha hecho expresa referencia solamente a
las causales de inaplicacin de normas materiales y contravencin al debido proceso
en cuanto a la excepcin de transaccin, mas no as en cuanto a la excepcin de Falta
de Legitimacin para obrar de la demandante para accionar por dao ambiental;
tal omisin ha sido subsanada al haberse dispuesto en la parte resolutiva de manera
genrica que se declaraba procedente el recurso por las causales denunciadas (por
los tres motivos reseados), tanto ms si es que el Ministerio Pblico ha emitido dic-
tamen pronuncindose sobre todos los extremos denunciados y la parte demandada
no ha alegado nulidad alguna, por lo que cualquier posible vicio de orden procesal
ha quedado subsanado, ms an si es que el mismo no resulta trascendente para
impedir que se resuelva el caso de autos.
2. El asunto a dilucidarse en este proceso, y que es materia de divergencia entre las
decisiones de las salas civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, se centra en los alcances de la Transaccin extrajudicial celebrada
bajo el amparo normativo del artculo 1302 del Cdigo Civil, esto es si la Transaccin
Extrajudicial puede hacerse valer como excepcin procesal.
El otro punto materia de debate se refiere a la legitimacin activa que pueda tener
una persona natural para promover proceso judicial en la defensa de intereses difusos
de acuerdo a lo previsto en el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil.
Por tal razn, para un mejor entendimiento del caso sub judice, se ha considerado
oportuno abordar determinados tpicos que tienen estrecha relacin con los hechos
debatidos y las denuncias expuestas en el Recurso de Casacin. En mrito a ello, se
expondr, en primer lugar, los criterios y posiciones manifestadas por ambas salas
civiles supremas; a continuacin se seguir un orden de exposicin que abarque la
institucin de la Transaccin tanto en su vertiente sustancial como procesal, adems
de otras instituciones afines que convienen traerse a colacin para un mejor escla-
recimiento y resolucin del caso sub litis.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 217

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

A. ANTECEDENTES RESOLUTIVOS DE LAS SALAS CIVILES SUPREMAS
3. Conforme se puede corroborar de las resoluciones dictadas en las casaciones obran-
tes en copias en autos, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, en los expedientes N. 23832005-Cajamarca (sentencia dictada
anteriormente en este mismo proceso, donde a manera de obiter dictum se refiere
a la validez de la transaccin extrajudicial); N. 2163-2006-Cajamarca, N.
705-2007Cajamarca, N. 733-2007-Cajamarca, N. 737-2007-Cajamarca y N.
1801-2007-Cajamarca, ha considerado que la transaccin extrajudicial tiene calidad
de Cosa Juzgada de acuerdo a lo previsto por el artculo 1302 del Cdigo Civil, al
poner fin a algn asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que podra promoverse
o finalizando el que est iniciado, por lo tanto no se contraviene los artculos 446,
inciso 10, y 453, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil, as como tampoco se vulneran
los artculos 5 y 1305 del Cdigo Civil, al estar transndose la indemnizacin sobre
el dao que sufri la parte afectada por el derrame de mercurio, por lo que si bien
el dao puede ser extrapatrimonial, toda indemnizacin por s misma se configura
como un derecho patrimonial, respecto al cual s se puede transigir; por lo tanto
dicha Sala Suprema admite que la transaccin puede ser deducida como excepcin
en un proceso judicial y ser amparada como tal, precisamente por haber evitado
una controversia judicial.
4. Por su parte la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
en las casaciones N. 730-2005-Cajamarca, N. 21582006-Cajamarca; N.
2160-2006-Cajamarca; N. 2162-2006-Cajamarca; N. 2882-2006-Cajamarca
y 2942-2006-Cajamarca, considera que solamente se puede oponer la transaccin
cuando ha estado en curso otro proceso, es decir previamente ha tenido que existir
un proceso judicial que haya concluido con la suscripcin de una transaccin homo-
logada por el juez de la causa para que pueda hacerse valer como excepcin ante
la interposicin de una nueva demanda sobre los mismos hechos, al configurarse la
identidad requerida por el artculo 453, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil, razn
por la cual la Transaccin Extrajudicial celebrada bajo los trminos del Cdigo Civil
sin que haya existido un proceso judicial anterior, no cumple el requisito del Artculo
453.4 del Cdigo Procesal Civil, ergo deviene en inamparable como medio de defensa
de forma, es decir, no se puede deducir como excepcin de forma.
B. DE LAS TRANSACCIONES CELEBRADAS
5. Como se corrobora de lo descrito seguidamente, entre la parte demandante y la
empresa Minera Yanacocha S. R. L. se celebraron tres transacciones extrajudiciales, la
primera con la accionante, por derecho propio y en representacin de sus menores
hijos las dos siguientes, as como se adicionaron sendas addenda a cada una de ellas,
todas con firmas debidamente legalizadas por Notario.
I. Transaccin celebrada por doa Giovanna Anglica Quiroz Villaty, por de-
recho propio, con Minera Yanacocha S. R. L.
a).- En este negocio jurdico intervino en calidad de cnyuge de la indemnizada
el seor Jos Gilmer Mendoza Saldaa.
Se estipul como monto total de la indemnizacin la suma de s/. 2 625.00
Nuevos Soles, el cual, segn la cuarta clusula, cubra el dao emergente,
lucro cesante, dao fsico o moral y cualquier otro dao producido por el
derrame de mercurio ocurrido el 2 de junio de 2000. Asimismo, se acord

218 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
que la empresa minera proveera de un seguro de salud a favor de la parte
afectada, sin costo para sta, que cubra por el plazo de 5 aos los gastos
mdicos asociados con las enfermedades derivadas de la contaminacin por
mercurio, seguro que poda ser renovado en caso la parte indemnizada haya
requerido atencin mdica cubierta por el seguro y adems presente alguna
enfermedad derivada del derrame de mercurio que requiera atencin mdica
por un perodo adicional a la vigencia del seguro.
Fecha de suscripcin: 2 de septiembre de 2000.
b).- Con fecha 4 de noviembre de 2000 se redacta un nuevo documento deno-
minado addendum, donde se acuerda duplicar el monto de la indemnizacin
que hara un total de s/. 5 250.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas
legalizadas ante Notario.
II. Transaccin celebrada por doa Giovanna Anglica Quiroz Villaty en re-
presentacin de su menor hijo de 15 aos de edad, Walker Steve Cuenca
Quiroz1, con Minera Yanacocha S. R. L.:
a).- En este negocio jurdico slo intervino la madre del menor.
Se estipul como monto total de la indemnizacin la suma de s/. 5 625.00
Nuevos Soles, el cual, segn la cuarta clusula, cubra el dao emergente,
lucro cesante, dao fsico o moral y cualquier otro dao producido por el
derrame de mercurio ocurrido el 2 de junio de 2000. Asimismo, se acord
que la empresa minera proveera de un seguro de salud a favor del menor,
sin costo para ste, que cubra por el plazo de 5 aos los gastos mdicos aso-
ciados con las enfermedades derivadas de la contaminacin por mercurio,
seguro que poda ser renovado en caso la parte indemnizada haya requerido
atencin mdica cubierta por el seguro y adems presente alguna enferme-
dad derivada del derrame de mercurio que requiera atencin mdica por un
perodo adicional a la vigencia del seguro.
- En la segunda clusula se condicionaba el pago final del monto acordado
cuando se contara con la autorizacin judicial para celebrar la transaccin.
Fecha de suscripcin: 2 de septiembre de 2000.
b).- Con fecha 4 de noviembre de 2000 se redacta un nuevo documento deno-
minado addendum, donde se acuerda duplicar el monto de la indemnizacin
que hara un total de s/. 11 250.00 Nuevos Soles.
- En este documento tambin se estipula en la segunda clusula que el pago
final se har una vez se cuente con la autorizacin judicial respectiva.
c).- Mediante sentencia del 5 de junio de 2001, el Segundo Juzgado de Familia
de Cajamarca, teniendo a la vista los dos documentos transaccionales, autoriza
la celebracin de la transaccin.
- En mrito a dicha sentencia, con fecha 10 de enero de 2002 la empresa
minera cumple con pagar a la madre del menor el saldo pendiente de s/. 5
625.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas legalizadas ante Notario.

1 A la fecha el citado demandante Walker Cuenca Quiroz cuenta con 22 aos de edad, por lo que tiene capacidad
de goce y de ejercicio al ser mayor de edad de acuerdo a ley.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 219

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

III. Transaccin celebrada por doa Giovanna Anglica Quiroz Villaty y Jos
Gilmer Mendoza Saldaa en nombre de los menores Euler Jonathan Men-
doza Quiroz (12 aos) y Jos Ronny Mendoza Quiroz (5 aos), con Minera
Yanacocha S. R. L.:
a) En este negoci 2 o jurdico intervinieron ambos padres de los menores de
edad.
- Se estipul como monto total de la indemnizacin la suma de s/. 7 875.00
Nuevos Soles (s/. 2 250.00 N.S. para Euler Mendoza y s/. 5 625.00 N. S. para
Jos Mendoza), el cual, segn la cuarta clusula, cubra el dao emergente,
lucro cesante, dao fsico o moral y cualquier otro dao producido por el
derrame de mercurio ocurrido el 02 de junio de 2000.
Asimismo, se acord que la empresa minera proveera de un seguro de salud
a favor de los menores afectados, sin costo para ellos, que cubra por el plazo
de 5 aos los gastos mdicos asociados con las enfermedades derivadas de
la contaminacin por mercurio, seguro que poda ser renovado en caso la
parte indemnizada haya requerido atencin mdica cubierta por el seguro y
adems presente alguna enfermedad derivada del derrame de mercurio que
requiera atencin mdica por un perodo adicional a la vigencia del seguro.
- En la segunda clusula se condicionaba el pago final del monto acordado
cuando se contara con la autorizacin judicial para celebrar la transaccin.
Fecha de suscripcin: 2 de septiembre de 2000.
b).- Con fecha 4 de noviembre de 2000 se realiza un nuevo documento denomi-
nado addendum, donde se acuerda duplicar el monto de la indemnizacin
que hara un total de s/. 15 750.00 Nuevos Soles.
- En este documento tambin se estipula en la segunda clusula que el pago
final se har una vez se cuente con la autorizacin judicial respectiva.
c).- Mediante sentencia del 6 de febrero de 2001, el Tercer Juzgado de Familia
de Cajamarca, teniendo a la vista los dos documentos transaccionales, auto-
riza la celebracin de la transaccin y addendum, y a la entrega del dinero
sealado en ambos documentos.
- En mrito a dicha sentencia, con fecha 1 de marzo de 2001 la empresa mi-
nera cumple con pagar a la madre de los menores el saldo pendiente de s/. 7
875.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas legalizadas ante Notario.
C. SOBRE LA TRANSACCIN:
c.1. De su regulacin en nuestro ordenamiento nacional:
6. Ante todo, cabe analizar la regulacin jurdica de la transaccin de acuerdo a nuestro
actual ordenamiento legal.
En lo que concierne a su regulacin legislativa sustantiva, el artculo 1302 del Cdigo
Civil vigente indica:
Artculo 1302: Por la transaccin las partes, hacindose concesiones re-
cprocas, deciden sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que
podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las concesiones
recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones
diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las
partes. La transaccin tiene el valor de cosa juzgada. (Los subrayados son
nuestros)

220 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
c.2. Antecedentes y formalidades
7. As lo entenda tambin el Cdigo Civil de 1852 al estipular en su artculo 1702 que:
Artculo 1702: Transaccin es un contrato, por el que dos o ms personas,
decidiendo de comn acuerdo sobre algn punto dudoso o litigioso, evitan
el pleito que poda promoverse, o finalizan el que est principiado. Puede
transigirse entre presentes o ausentes, por los mismos interesados, o por
apoderados con poder especial.
Seguidamente, agregaba en sus artculos 1703 y 1705, que la transaccin se deba
redactar por escrito, sea en instrumento pblico o privado o a travs de una peticin
dirigida al juez y firmada por los interesados, con fe de las firmas de los que la hacan.
La transaccin celebrada por escritura pblica produca sus efectos desde que era
otorgada legalmente, en tanto que la hecha por escritura privada lo haca desde que
se traduca en instrumento pblico y se protocolizaba y la que se haca ante el juez
cuando se legalizaran las firmas.
En lo que se refera a la transaccin sobre bienes de menores o personas sujetas a
interdiccin se indicaba, segn el artculo 1716 del citado Cdigo, que la misma no
sera vlida mientras no se contara con la aprobacin del juez, quien para concederla
deba or al Consejo de Familia y pedir el dictamen de tres letrados y del ministerio
fiscal2.
Por su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 1307 dispona que:
Artculo 1307: Por la transaccin dos o ms personas deciden sobre al-
gn punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse, o
finalizando el que est promovido
En lo que concerna a la proteccin de los derechos de menores de edad, igual dis-
posicin tena el artculo 1312 del citado Cdigo, al estipular que los representantes
de menores, ausentes o incapaces, podran transigir con aprobacin del juez, quien
para concederla oira al Consejo de Familia cuando lo hubiera, y pedira el dictamen
de dos letrados y del ministerio fiscal.
Nuestro actual Cdigo Civil trae la misma regulacin en su artculo 1307 al indicar
que:
Artculo 1307: Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir
con aprobacin del juez, quien para este efecto oir al Ministerio Publico y
al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.
Sobre este particular regresaremos ms adelante cuando acometamos el estudio de
las transacciones celebradas entre la empresa minera demandada y los menores de
edad hijos de la actora.
c.3. Naturaleza jurdica
8. Como se nota, la Transaccin en el Cdigo Civil de 1852 era considerada dentro de
la Seccin de los contratos denominados consensuales a diferencia de los aleatorios
que contemplaba otras figuras jurdicas.
Esta calificacin jurdica luego variara con el Cdigo Civil de 1936, el que consider a la
Transaccin como un medio de extinguir obligaciones. La Comisin Revisora del Cdigo
Civil de 1852 (que elabor el corpus legal de 1936), manifest que si era un acto jurdico

2 Cf. Cdigo civil, anotado y concordado, ms un apndice a cargo de Miguel Antonio de la Lama, 4. ed., concor-
dada con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 por Pedro Goitizolo, Lima, Librera e imprenta Gil, 1914.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 221

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

en virtud del cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones
dudosas o litigiosas, era forzoso convenir en que la transaccin no era propiamente
hablando un contrato sino un verdadero modo de extincin de los actos jurdicos en
general, porque por ella se podan extinguir derechos reales y derechos hereditarios.
La transaccin, continuaba diciendo la Comisin, es un contrato en cuanto representa
el resultado de la concordancia de las voluntades, pero como es una convencin que
tiene por fin jurdico principal liquidar relaciones obligatorios preexistentes, es real y
verdaderamente un medio de extincin de obligaciones y est mejor ubicada en el
plan del Anteproyecto (que la inclua dentro de los efectos de las obligaciones) que
en la Seccin del Cdigo Civil de 18523.
9. En la doctrina se discute arduamente si la transaccin es una convencin, un con-
trato4 o un acto jurdico, inclinndose la mayora por concebirla como un contrato,
conforme lo exponen entre otros, para el mbito argentino- los tratadistas Jorge
Llambas y Rubn Compagnucci de Caso5.
En sede nacional, la Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1936, ubic a la tran-
saccin como un medio de extinguir obligaciones (al igual que el aludido Cdigo,
materia de reforma), primero consider que la figura de la transaccin presenta un
doble aspecto: de un lado, es efectivamente un contrato destinado a poner fin a
obligaciones dudosas o litigiosas, mediante concesiones recprocas; desprendindose
su naturaleza contractual de la definicin contenida en el artculo 1351 del Cdigo
Civil que define el contrato. Este carcter se ve acentuado al haberse introducido el
segundo prrafo del artculo 1302 del citado Cdigo, segn el cual se admite que
la transaccin puede crear, regular o modificar relaciones diversas de las que son
objeto de la controversia.
En otra parte se comentaba por la anotada Comisin, que el legislador ubica a la
transaccin como uno de los medios de extinguir obligaciones por razones de tradi-
cin jurdica y porque en mltiples casos prevalece el efecto extintivo de la misma.
Acotaba que haba sido motivo de especial preocupacin de la Comisin revisora,
que dio origen al Cdigo Civil vigente de 1984, introducir mecanismo giles para
que los particulares solucionen sus diferencias sin la intervencin de los tribunales
de justicia, teniendo en cuenta el explicable deseo de las partes de evitar los
costos de un proceso, la prdida de tiempo que ste conlleva y la voluntad

3 Nos basamos en la cita que hacen Mario Castillo Freyre y Felipe Osterling Parodi en su Tratado de las obligaciones,
tercera parte, t. IX, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Lima, PUCP, 2 005, p. 443.
4 Ya Joaqun Escriche nos deca que la transaccin era un contrato voluntario en que se convenan y ajustaban los
litigantes acerca de algn punto dudoso o litigioso, decidindolo mutuamente a su voluntad. Deba recaer sobre
cosa dudosa, de modo que sera nula si cualquiera de los contrayentes supiera que no tena ningn derecho, como
igualmente si hacindose sobre cosa puesta en litigio, se haba ya dado y pasado en autoridad de cosa juzgada
la sentencia. Acotaba que la transaccin tena fuerza de cosa juzgada y produca excepcin de pleito acabado.
Cf. Escriche, Joaqun, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Pars, Librera de Rosa, Bouret y Ca.,
1851, p. 1507.
5 Cf. Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. III, 3 ed. actualizada, Buenos Aires, Perrot,
1987, pp. 77-78; Compagnucci de Caso, Rubn, Manual de obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 523-
524. Para este ltimo la transaccin es un contrato o negocio jurdico declarativo, ya que los derechos se fijan
por obra y facultad de las mismas partes, quienes tienen soberana absoluta en sus propios intereses. De ese
modo, se afirma y aclara la situacin jurdica incierta, que aflora con nitidez mediante la transaccin. En torno
a la duda que suscita la naturaleza jurdica de la transaccin conviene revisar tambin la obra de Alterini, Atilio
Anbal, Oscar Jos Ameal y Roberto Lpez Cabana, Curso de obligaciones, 4. ed. Actualizada, 1. reimpresin, t.
II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 339-340.

222 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
comn de lograr 6tranquilidad, aspecto que prevaleca para que ellas se dicten su
propia sentencia6 .
10. Es por ello que los profesores Castillo Freyre y Osterling Parodi sealan que la tran-
saccin es un acto jurdico, puesto que constituye una manifestacin de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, pero, asimismo,
puede ser un contrato al versar sobre relaciones jurdicas patrimoniales (puesto que
los derechos extrapatrimoniales son intransigibles), por lo que ambos conceptos no
resultan ser excluyentes sino complementarios.
Por lo tanto, se concluye que para nuestro ordenamiento jurdico nacional la transac-
cin es un acto jurdico de naturaleza patrimonial (contrato) por el que las partes, en
ejercicio de su autonoma de la voluntad, hacindose concesiones recprocas, deciden
sobre algn asunto dudoso o litigioso. A nivel formal, al ser un contrato, apunta a
zanjar cuestiones ya existentes entre las partes, es decir a extinguir relaciones jurdicas
existentes que se encuentran en controversia. Por ello su ubicacin es ms clara dentro
de los medios extintivos de las obligaciones. En cuanto al nivel de fondo, lo que subyace
en el corazn de esta figura se centra en la bsqueda de la paz y la armona7.
La causa o funcin de la transaccin es la composicin de la controversia jurdica que
existe entre las partes, cuya solucin o liquidacin asumen los propios interesados,
evitando provocar un pleito o acabando el ya iniciado, y se realiza mediante recprocas
concesiones. Sobre esta causa, que en sus mltiples aspectos revela la virtualidad
operativa del contrato, y sobre la situacin o relacin jurdica controvertida debe
recaer, impelido por el animus transigendi, el consentimiento de los contratantes8.
Seguidamente haremos referencia tanto a la doctrina nacional como a la argentina,
por haber servido el Cdigo Civil de este ltimo pas como fuente para la redaccin
de nuestro actual artculo 1302, especialmente en cuanto a la validez de cosa juz-
gada que se le otorga a la transaccin9; extremo sobre el cual nos ocuparemos ms
adelante10.

6 Cf. Exposicin de motivos oficiales del cdigo civil. La transaccin, elaborada por la Comisin Revisora del Cdigo
Civil de acuerdo a las leyes 24039 y 24136. Separata Especial del Diario Oficial El Peruano publicada el 23 de
marzo de 1988, p. 7.
7 Cf. Castillo Freyre, Mario et al, ob. cit., pp. 444, 446 y 451. Refirindose a las concesiones recprocas, la Comi-
sin revisora siguiendo la doctrina argentina, sealaba que ellas no requieren ser de valor equivalente, sino que
pueden ser enteramente desiguales y desproporcionadas en su valor patrimonial, tampoco es necesario que sean
de naturaleza econmica, pudiendo ser de otra naturaleza. Cf. Exposicin de motivos oficiales, p. 8
8 Cf. Luna Serrano, Agustn, en: Lacruz Berdejo, Jos Luis et alii, Derecho de obligaciones. Vol. Segundo, contratos y
cuasicontratos, delito y cuasidelito, 3. ed., Barcelona, Bosch, 1995, p. 377.
9 Lo dicho nos lleva a recordar que el Cdigo Civil francs tambin le otorga tal calidad a la transaccin, adems
de considerar que no procede alegar la lesin en su celebracin, conforme a continuacin de menciona:
Article 2044: La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ne, ou prviennent
une contestation natre.
Ce contrat doit tre rdig par crit.
Article 2052: Les transactions ont, entre les parties, lautorit de la chose juge en dernier ressort. Elles ne
peuvent tre attaques pour cause derreur de droit, ni pour cause de lsion.
Comentando tales normas, los hermanos Mazeaud estipulaban que la transaccin es un contrato en el sentido
preciso de la palabra, ya que crea una obligacin de no hacer, la de no acudir a la justicia o la de no continuar
un procedimiento en curso. Acotaban que las concesiones no necesariamente deban ser equivalentes, pero era
necesario que existiera alguna concesin, al menos de orden moral, de lo contrario la transaccin sera nula.
Cf. Mazeaud, Henri, Len y Jean, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. IV, trad. de Luis Alcal-Zamora y
Castillo, bajo la direccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 619 y 627. Tambin ver:
Trigo Represas, Flix A.:Las concesiones recprocas en la transaccin, en: La Ley 1989-B, nota a fallo, p. 563.
10 Conforme es de aceptacin general en el sistema jurdico, los elementos esenciales de la transaccin son los

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 223

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

11. Al decir de Llambas, la transaccin se basa en un intercambio de sacrificios; si una
sola de las partes sacrificara algn derecho suyo, ello sera una renuncia y no una
transaccin que requiere que medien concesiones recprocas. Mientras exista una
reciprocidad, no importa la cuanta de ellos ni su equivalencia o desigualdad, pues-
to que la ley no exige paridad de concesiones, ni ello podra imponerse porque la
importancia del sacrificio que cada cual realiza es de apreciacin eminentemente
subjetiva, no habiendo pauta vlida para su medicin11.
c.4. Efectos de la transaccin
12. Se sostiene que la Transaccin, como es opinin mayoritaria en doctrina, produce
diversos efectos, siendo los principales: a) es obligatoria o vinculante; b) es extintiva;
c) tiene efecto declarativo; d) tiene valor de cosa juzgada12:
a) Es obligatoria o vinculante: Por su razn de carcter contractual, la transaccin
crea para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, en
mrito al adagio que el contrato es ley entre las partes.
b) Es extintiva: Precisamente por el efecto extintivo que posee la transaccin, las
partes no pueden hacer valer luego los derechos renunciados por ese acto, si lo
hicieran, seran rechazados por una excepcin de transaccin, que impide renovar
una pretensin ya aniquilada por la virtualidad del convenio celebrado.
c) Tiene efecto declarativo: La transaccin no tiene efectos traslativos de derechos
sino declarativos. Esto significa que cuando uno de los contratantes reconoce el
derecho del otro, no es que est considerando que se lo est transmitiendo, sino
que ese derecho ha existido desde antes y directamente en cabeza de quien lo
tiene luego de la transaccin.
d) Tiene valor de cosa juzgada: La parte final del artculo 1302 de nuestro actual
Cdigo Civil le otorga tal condicin a la transaccin, aspecto sobre el que regresa-
remos ms adelante cuando tratemos especficamente sobre la vinculacin de la

siguientes: a) Una relacin jurdica litigiosa o controvertida; b) La intencin de los contratantes de componer el
litigio, esto es eliminar la controversia y, c) Las recprocas concesiones de las partes (aliquid Batum, aliquid retentum).
Estos elementos sern mencionados durante el desarrollo del anlisis del caso a resolverse por lo que no se les
dedicar consideraciones especficas al tener que ser aludidos en toda la sentencia.
11 Llambas nos dice que la materia de la transaccin son las obligaciones litigiosas o dudosas. Un acuerdo extin-
tivo que recayese sobre obligaciones que no fuesen litigiosas o dudosas, no sera una transaccin porque la res
dubia es la esencia de esa figura. En efecto, la transaccin es un negocio o acto jurdico de fijacin, que tiende a
hacer cierta o a poner fuera de discusin una situacin determinada, eliminando la incerteza de la relacin. Esa
incertidumbre puede ser objetiva o subjetiva, la primera corresponde a las obligaciones litigiosas que son las que
estn sometidas a un pronunciamiento judicial; la segunda origina las obligaciones dudosas, es decir, las que las
partes sinceramente han estimado como tales, aunque en verdad no lo fueran para un jurista especializado.
Cf. Llambas, ob. cit., pp. 75 y 76.
En el mismo sentido, se pronuncia Fornaciari, al estimar que las obligaciones dudosas sern aquellas que las
partes seriamente estiman como tales. Por lo que los requisitos esenciales de la transaccin sern la existencia de
cuestiones dudosas o litigiosas, pero entendiendo que la res dubia precede y enlaza siempre ambas situaciones;
sea que el acuerdo se concrete como forma de autocomposicin extrajudicial, sea que se realice en el mbito del
proceso. Asimismo, el carcter de dudosa de determinada cuestin debe ser apreciado de manera subjetiva, es
decir, en el sentido que sera y razonablemente le atribuyen los otorgantes con abstraccin de la interpretacin
que le dara un jurisconsulto o el propio juez de la causa.
Cf. Fornaciari, Mario Alberto, Modos anormales de terminacin del proceso, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1988, pp.
27 y 28. Tambin sobre la res dubia resulta oportuno ver a Compagnucci de Caso, Rubn: La res dubia como
motivacin totalizadora de la transaccin, en: El Derecho. Jurisprudencia general, Buenos Aires, t. 85, 1980, pp.
859-863.
12 Por todo lo que diremos se ha seguido la obra de Llambas, ob. cit., pp. 114-124.

224 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
transaccin con la cosa juzgada y su posibilidad de proponerse como excepcin
en ese sentido.
13. Concordante con lo dicho, el artculo 1303 del Cdigo Civil es expreso al consignar
que: La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga
una contra otra sobre el objeto de dicha transaccin., dejando en claro la relevancia
del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. El sentido del artculo es evidente,
tomando en cuenta la finalidad de la transaccin, cual es la de no reabrir el asunto que
dej de ser controvertido, dudoso o litigioso; por lo tanto la eficiencia y practicidad,
que constituyen las ventajas de la transaccin, giran alrededor de esta economa en
trminos de tiempo, recursos e incertidumbre. Estos beneficios se tornaran estriles
si la transaccin no tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse,
reiniciarse o proseguir un proceso judicial sobre el mismo tema, al cual las propias
partes encontraron solucin y convinieron en ella13.
14. Ahora bien, nuestro Cdigo Procesal Civil tambin regula sobre la transaccin judicial,
la misma que debe ser homologada por el juez de la causa conforme se estipula en
el artculo 337, el mismo que a la letra dice:
Artculo 337.-Homologacin de la transaccin.-El Juez aprueba la tran-
saccin siempre que contenga concesiones recprocas, verse sobre derechos
patrimoniales y no afecte el orden pblico o las buenas costumbres, y declara
concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas.
Queda sin efecto toda decisin sobre el fondo que no se encuentre firme.
La transaccin que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada.
El incumplimiento de la transaccin no autoriza al perjudicado a solicitar la
resolucin de sta.
Si la transaccin recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se
relaciona con alguna de las personas, el proceso continuar respecto de las
pretensiones o personas no comprendidas en ella. En este ltimo caso, se
tendr en cuenta lo normado sobre intervencin de terceros.
Con la transaccin judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir
relaciones materiales ajenas al proceso.
Seguidamente se regula:
Artculo 338.-Normatividad supletoria.-En todo lo no previsto en este
Captulo, se aplican las normas pertinentes del Cdigo Civil.
15. Como nota adicional deviene en ilustrativo consignar que de las sesenta y dos
modificaciones que se realizaron a diversos artculos del Cdigo Civil, mediante la
Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil, ninguna se refiere a las
normas de la transaccin, es ms existe el artculo 338 antes citado que es remisivo
a las reglas contendidas en el Cdigo sustantivo, lo que demuestra que el legislador
procesal no tuvo intencin alguna de restarle eficacia a la transaccin extrajudicial,
de lo contrario hubiera modificado o derogado toda la normativa citada.
c.5. La transaccin extrajudicial: defensa de forma o de fondo?

13 Cf. Castillo Freyre, Mario et al., ob. cit., p. 530.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 225

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

16. La cuestin surge en saberse si es que solamente la transaccin judicial puede hacerse
valer como defensa de forma (excepcin procesal) y la extrajudicial como defensa
de fondo.
Si bien es cierto que el artculo 453 del Cdigo Procesal Civil precisa que:
Artculo 453.-Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa
juzgada, desistimiento de la pretensin o conclusin del proceso por
conciliacin o transaccin.-Son fundadas la excepciones de litispendencia,
cosa juzgada, desistimiento de la pretensin o conclusin del proceso por
conciliacin o transaccin, respectivamente, cuando se inicia un proceso
idntico a otro:
1 Que se encuentra en curso;
2 Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;
3 En que el demandante se desisti de la pretensin; o
4 En que las partes conciliaron o transigieron.
No resulta menos cierto que se puede optar por uno de dos caminos, o el de la
aplicacin literal de dichos supuestos o el de interpretar sistemticamente los mismos
dentro del marco constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva, as como de los
fines del proceso, adems del principio de autonoma de la voluntad; esto es de
buscar la solucin a un caso concreto de manera cierta sin dar pie a sucesivos litigios.
17. Si nos inclinamos por la primera opcin, es decir por la aplicacin literal de la norma
jurdica procesal, se considerara que la transaccin extrajudicial no puede ser alegada
como Excepcin procesal, por el contrario deber alegarse como defensa de fondo,
es decir, como parte de la contestacin de la demanda. En cambio si ponderamos la
segunda alternativa, esto es, de la interpretacin sistemtica de la norma procesal,
arribaremos a la conclusin que se puede alegar la Transaccin Extrajudicial como
defensa de forma y por ende estara considerada dentro del supuesto previsto por
el artculo 446 inciso 10 del Cdigo Procesal Civil.
18. Comentando sobre la legislacin argentina, Compagnucci de Caso precisa que la
defensa o excepcin de transaccin, denominada exceptio litis per transactionem fini-
tae, es de tipo perentorio que decide el pleito y tiene carcter sustantivo, por lo que
aquel que pretenda oponer esta defensa debe demostrar, al igual que para la cosa
juzgada, que se den los requisitos de las tres identidades: objeto, sujetos y causa.
En cuanto al objeto, debe entenderse que solo se ha transado sobre los derechos
que obran en el acuerdo, y no es posible extender el entendimiento a situaciones
anlogas o similares. Los sujetos tambin deben coincidir y juega el principio del
efecto relativo de los contratos. Por ltimo la causa debe ser idntica, es decir, estar
fundada en los mismos hechos que fueron fuente de las pretensiones reclamadas14.
19. Nuestra anterior legislacin procesal, aunque no de manera expresa, contemplaba la
distincin entre excepciones perentorias y dilatorias, por el momento en que podan
ser deducidas claro est que el Captulo II del Ttulo I, de la Seccin Segunda del
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, llevaba solamente por ttulo Excepciones
dilatorias15-, clasificacin que hoy en da ha dejado de ser usada, tanto es as que la

14 Cf. Compagnucci de Caso, ob. cit., pp. 532-533.

15 Sobre esto resulta ilustrativo revisar lo dicho por Eugenia Ariano: Prescripcin, cuestiones declarables de oficio
y cosa juzgada, artculo contenido en: Problemas del proceso civil, Lima, Jurista editores, 2003, pp. 102-105,

226 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
actual Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del ao 2000 no las contempla, teniendo
eso s una estacin procesal de saneamiento.
No obstante lo dicho, resulta ilustrativo hacer algunas referencias a ello, fundamen-
talmente por sus efectos prcticos.
20.- En doctrina existen tantas clasificaciones de excepciones como autores hay16, por
lo que optamos por seguir lo dicho por Pelez17, quien mencionando los diferentes
criterios de clasificacin de estas, alude, entre otras, a las: a) procesales y materiales;
b) propias e impropias; c) de previo o especial pronunciamiento; d) perentorias,
dilatorias y mixtas.
Es esta ltima clasificacin la ms difundida, concibindose a las excepciones dilatorias
o temporales como aquellas que no impiden una reproduccin del ataque del actor
en otro proceso una vez hayan variado las circunstancias; en tanto que las perentorias
o perpetuas, eran aquellas que de ser estimadas impedan que el ataque se repro-
duzca en otro proceso, porque se dirigan a conseguir la absolucin del demandado
o la terminacin del litigio, desvirtuando o destruyendo para siempre el derecho del
demandante18.
Se admita una tertius genus que se denominaba excepciones mixtas, porque, se sos-
tena, tenan doble naturaleza, de perentorias y de dilatorias, por lo que se podan
hacer valer tanto antes de contestar la demanda como al presentarse sta, siendo
considerada dentro de este tipo de excepciones la de Transaccin.
c.5.1. Transaccin vs. Cosa juzgada:
21. Otro mbito de debate es el referido a que si la Transaccin al tener, segn nuestro
Cdigo Civil, el valor Cosa Juzgada podra haber hecho valer en este proceso como
defensa de forma bajo el amparo del inciso 8 del artculo 446 del Cdigo Procesal
Civil, que regula la excepcin de Cosa Juzgada, y no bajo la gida del inciso 10 del
mismo artculo.
Si nos remitimos al ordenamiento procesal, observamos que el Desistimiento de la
pretensin se puede hacer valer como excepcin con nombre propio (artculo 446
inciso 9: Desistimiento de la pretensin) o como excepcin de Cosa Juzga en mrito
a lo dispuesto por el artculo 344 del Cdigo Procesal Civil, por lo que en uno u
otro sentido tendra paso, tambin, para ser amparada la Transaccin judicial o
extrajudicial. Como dato histrico mencionamos que el artculo 1728 del Cdigo
Civil de 1852 deca que: La transaccin produce entre las partes la excepcin de cosa
juzgada; y puede interponerse en cualquier estado de la causa. Coligindose de ello, que
se le otorgaba la condicin de excepcin mixta, al poderse oponer como dilatoria o
perentoria de acuerdo a lo antes mencionado.
22.-Empero, es sujeto de debate el considerar si es que la transaccin extrajudicial tiene
o no la calidad de Cosa Juzgada, siendo de opinin en contra la mayora de la doc-
trina, por ejemplo en Argentina Llambas, Borda y Compagnucci sostienen que la

especialmente las notas a pie.

16 Nos remitimos a lo comentado por Eugenia Ariano, ob. cit., pp. 103, n. 4 y 145, n. 21.
17 Cf. Pelez, Francisco J., La transaccin. Su eficacia procesal, Barcelona, Bosch, 1987, p. 191 y ss.
18 El procesalista brasileo Moacyr Amaral concepta a las excepciones dilatorias como ...so aquelas que apenas
distendem o curso da demanda... mientras que las perentorias so aquelas que trancam, encerram o processo
Cf. Amaral Santos, Moacyr, Primeiras linhas de direito processual civil, 2 volumen, 14 ed., Sao Paulo, Saraiva,
1989-1991, p. 195.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 227

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

transaccin como contrato que es, no tiene capacidad de producir efectos de Cosa
Juzgada, slo tendr aquella fuerza la que ha sido homologada por el juez19.
De la misma postura son los autores nacionales Castillo Freyre y Osterling Parodi,
al sealar que la transaccin slo tiene similitudes con la sentencia o con el laudo
cuando nos encontramos dentro de un proceso judicial o arbitral20.
De distinto parecer es el maestro uruguayo Eduardo Couture, que al considerar como
excepciones mixtas a la Cosa Juzgada y a la Transaccin, deca que: Las excepciones
de cosa juzgada y transaccin evitan, en todo caso, el debate sobre el derecho expuesto en
la demanda. Quien aduce la cosa juzgada no discute el derecho mismo, sino que se ampara
en un pronunciamiento anterior a su respecto, que le resulta favorable y que le ahorra
una nueva discusin. El que invoca la transaccin tampoco quiere dilucidar el derecho tal
cual era, sino que se ampara en un estado de cosas que ha surgido luego del contrato de
transaccin y que hace innecesario todo debate sobre el estado anterior; la transaccin
que es el equivalente contractual de la sentencia, acta en el juicio como una verdadera
excepcin de cosa juzgada.21
23. La doctrina espaola tambin se ocupa de tal efecto, considerando que la norma
respectiva (artculo 1.816 del Cdigo Civil espaol), cuando habla del valor de Cosa
Juzgada, se trata ms de una metfora secular y que ha cumplido histricamente
la misin de subrayar el carcter meramente declarativo del contrato, no debiendo
entenderse en su sentido literal; por tal motivo el autor espaol Francisco Pelez
comenta que:
Partiendo de que la transaccin es una especie de sentencia que dictan las partes
para resolver su situacin controvertida, pienso que la interpretacin que buscamos
es la de Fenech. El art. 1.816, dice, no refleja una identidad conceptual con la cosa
juzgada de la sentencia. La cosa juzgada de la transaccin que no puede hacerse
valer, por ejemplo, por medio de la excepcin de cosa juzgada en el proceso civil,
ni tratarse por el procedimiento incidental, quiere decir que el juez viene obligado a
tener en cuenta la decisin de las partes y a no contradecirla, aunque la crea injusta; pero
esta cosa juzgada no impide que el Juez valore la validez del propio contrato de
transaccin, y que estime su falta de causa, que ha sido otorgado con dolo, etc., o
sea, que el juez no puede revisar el proceso que ha culminado en una sentencia, de
modo que la cosa juzgada se desprende de la sentencia y cubre la actividad anterior
a ella. Solo en ese sentido puede hablarse propiamente de cosa juzgada, en cuanto la
solucin se independiza de la actividad anterior y tiene valor por s misma. Es como una
sentencia que se han dado las partes22.
Contina citando Francisco Pelez, esta vez a Carreras Llansana quien opina que:
Para que exista cosa juzgada en sentido material, es indispensable, por definicin,
que se haya juzgado, es decir, que exista verdadero y propio juicio sobre una cuestin
entre partes. Si no existe una verdadera norma o regla sobre relaciones jurdicas, si

19 Cf. Llambas, ob. cit., p. 120, Compagnucci de Caso, ob. cit., p. 530 y Borda, Guillermo, Manual de obligaciones,
10. ed. Actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1994, p. 360.
20 Cf. Castillo et al., ob. cit., p. 512, y Morello, Augusto M., La transaccin desde la perspectiva procesal en: Revista
del Colegio de Abogados de La Plata, ao VI, N. 11, t. VI, julio-diciembre, 1953, pp. 375-390, artculo contenido
tambin en su libro: La eficacia del proceso, 2 ed. ampliada, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pp. 393-409.
21 Cf. Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 12 reimpresin de la 3 ed. de 1958, Buenos
Aires, Depalma, 1985, pp. 118-119.
22 Cf. Pelez, ob. cit., pp. 161 y 163

228 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
falta como hemos visto esta imperatividad que es slo propia de la sentencia dictada
en el proceso contencioso, no cabe afirmar que exista propiamente un juicio ni cosa
juzgada23.
24. En la misma lnea doctrinal Agustn Luna Serrano opina que, tampoco habra de tener
la transaccin el valor de cosa juzgada en el sentido positivo de ser vinculante para
el juez, puesto que al no haber juicio no se da el presupuesto de la regla tradicional
res iudicata pro veritate habetur, por lo que sostiene que si alguna de las partes
intentase repristinar la discusin ante los rganos jurisdiccionales, la otra podra
oponerle tilmente, con la misma fuerza que la exceptio rei judicate, la exceptio litis
per transactionem finitae.24
25. En consecuencia, parecera dificultoso decantarse por una u otra opcin; empero,
siguiendo a la mayora de la doctrina, cuyos argumentos nos parecen ms plausibles
con relacin a si en base a la transaccin extrajudicial -no homologada25- se puede
deducir la excepcin de Cosa Juzgada, opinamos que no resulta viable su proposi-
cin como defensa de forma bajo esa denominacin, sino ms bien creemos que se
puede plantear como Excepcin de Transaccin propiamente dicha, toda vez que si
bien es cierto existen ciertas similitudes entre ambas instituciones Transaccin y Cosa
Juzgada se nota la ausencia de identidad entre las mismas y ms bien una mayor
presencia de diferencias.
c.5.2. De la transaccin extrajudicial como excepcin procesal
26. En lo que respecta a nuestro ordenamiento procesal, comentando el anterior Cdigo
de Procedimientos Civiles de 1912, Augusto Ferrero deca que:
En cuanto a la transaccin, nuestra ley procesal no ha hecho sino conceder al de-
mandado el derecho de interponer con el carcter previo de defensa, una institucin
contemplada en el Cdigo Civil (artculos 1307-1316). La transaccin como la
cosa juzgada, entraa una funcin positiva y una negativa. Una funcin positiva por
cuanto se puede exigir su cumplimiento. Una funcin negativa por cuanto se puede
oponer lo pactado. Es en el sentido de la funcin negativa que opera la excepcin.
Como la transaccin puede hacerse por escritura pblica o por peticin al juez que
conoce el litigio (artculo 1308 del Cdigo Civil), entendemos que en ambos casos
procede como excepcin. Tiene el mismo valor que una resolucin judicial. Por ello,
como anota Couture, por medio de la transaccin las partes deciden por contrato lo
que el juez habra de pronunciar por sentencia. Seguidamente agrega El funda-
mento de la excepcin de cosa juzgada, como el de la transaccin, desistimiento y
litispendencia, es la seguridad jurdica. No olvidemos que no solamente es importante
actuar el derecho con el mnimo posible de actividad jurisdiccional, sino tambin
con la mayor seguridad jurdica. Porque el derecho no es un valor en s mismo, ni la
justicia su contenido necesario. La prescripcin no procura la justicia, sino el orden;
la transaccin no asegura la justicia, sino la paz; la cosa juzgada no es un instrumento
de justicia, sino de autoridad26.

23 Cf. Pelez, ob. cit., p. 164.

24 Cf. Lacruz, ob. cit., p. 382 y ss.
25 Sobre la mala habitualidad de requerir la homologacin de la transaccin es bueno remitirnos a lo dicho por:
Carbone, Carlos Alberto, Excepciones de transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho, en: Excepciones
procesales. Doctrina y jurisprudencia (coord. Jorge Peyrano), Santa Fe, Editorial Panamericana, 1993, p. 181.
26 Cf. Ferrero, Augusto, Derecho procesal civil. Excepciones, 2. ed. corregida y aumentada, Lima, s/e, 1974, pp. 142-
144. Sobre esto tambin nos remitimos a lo ya dicho por Couture en su obra citada, pp. 118-119.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 229

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

27. Segn Raymundo Salvat, para que la excepcin de transaccin pueda prosperar, es
necesario el concurso de dos condiciones, anlogas a las que se exige para la cosa
juzgada: a) Que la nueva cuestin sea la misma que haba sido transigida (identidad
de objeto) y b) que la cuestin se plantee entre las mismas personas, actuando en
la misma calidad (identidad de personas)27; por ello se dice que la transaccin es un
instituto con una doble resonancia normativa, fondal y ritual, por cuanto sus efectos
extinguen o modifican relaciones jurdicas y son idneos para terminar anormalmente
el proceso, puede argumentarse como pretensin para exigir su cumplimiento (ya
que genera un ttulo ejecutivo) o como excepcin cuando se pretende demandar
por el mismo derecho primigenio que fue objeto de la transaccin28.
28. Abundando en argumentos a favor de la viabilidad de proponer la transaccin extra-
judicial como excepcin, Fornaciari considera que la transaccin afecta directamente
la pretensin, afecta el derecho que se autoatribuye el actor en el proceso: Cuando se
trate de convenio extrajudicial, estaremos en el campo de los derechos simplemente
dudosos. Frente a este supuesto, se ha sostenido que, cuando el acuerdo se celebre
sin que exista litigio, la transaccin no puede oponerse como excepcin previa, solo
sera viable como defensa de fondo ya que es un medio extintivo de obligaciones
que guarda similitud con el pago que no est enumerado entre las defensas pre-
vias. Los argumentos no nos parecen definitivos; pensamos que para arribar a una
solucin a este problema, es necesario recurrir al procedimiento de identificacin
de pretensiones (). Por su valor grficamente esclarecedor, conviene reproducir la
frmula suministrada por Calamandrei. Segn este autor, la identificacin subjetiva
tiende a establecer quines son los litigantes; la objetiva apunta a determinar sobre
qu litigan; la atinente al tercer elemento, o sea al ttulo o causa petendi, se dirige
a responder por qu litigan.
Lneas ms adelante el autor aludido concluye que constatada la triple identidad
no advierte impedimento alguno para que la transaccin pueda prosperar como
defensa previa, por lo que determinada por el procedimiento de confrontacin la
identidad de la pretensin deducida con la cuestin que ha sido materia de convenio
transaccional, la excepcin previa que analizamos es perfectamente viable.29

Otro autor nacional, comentando el artculo 317 del Cdigo de Procedimientos Civiles, deca que esta excepcin
se justificaba puesto que al tener sta como fin el evitar un litigio y si, a pesar de ello, una de las partes planteara
uno nuevo, tena que otorgarse al demandado un recurso que le permitiera hacer efectivo el efecto de la
transaccin.
Cf. Perla Velaochaga, Ernesto, Juicio ordinario, 6. ed., Lima, EDDILI, 1986, p. 228. De posicin distinta es Pino
Carpio, para quien la nica transaccin que poda dar pie a proponerse como excepcin, de acuerdo al artculo
317 del C. de P. C., era la que haba incidido en juicio, porque si ste no ha existido, no se podra hablar de
las identidades de objeto y de causa (cosa y accin segn el Cdigo), por ms que el del juicio iniciado despus
de la transaccin se deduzca que tales identidades existen en el convenio transaccional. Por consiguiente, si la
transaccin se ha llevado a cabo sin que antes hubiera existido juicio, no puede deducirse la excepcin; pues lo
que cabe en este caso es que el demandado oponga la transaccin como un medio de defensa substancial, lo
que debe hacer al contestar la demanda.
Cf. Pino Carpio, Remigio, Nociones de derecho procesal y comento del cdigo de procedimientos civiles, t. II, Lima,
Tipografa Peruana, 1963, pp. 72-73.
Respecto a la inviabilidad de proponer la transaccin extrajudicial como excepcin bajo las normas de nuestro
actual Cdigo Procesal Civil es ilustrativo ver la obra de: Ariano Deho, Eugenia, El proceso de ejecucin. La tutela
ejecutiva en el Cdigo Procesal Civil peruano, Lima, Rodhas, 1996, pp. 216-217.
27 Citado por Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 491.
28 Cf. Carbone, Carlos Alberto, ob. cit., pp. 179-180.
29 Cf. Fornaciari, ob. cit., pp. 96-97.

230 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
29. Concluimos que no existe basamento lgico que sirva de obstculo para que la Tran-
saccin Extrajudicial se oponga como defensa de forma, de lo contrario se estara
desconociendo sus efectos extintivos as como su utilidad como medio eficaz para
solucionar futuros litigios, adems de instrumento para alcanzar la paz y armona
entre las partes.
D. FORMALISMO, INTERPRETACIN NORMATIVA, JUSTICIA Y CONFLICTO SOCIAL
30. De lo dicho surge el siguiente interrogante: cul sera la razn para no poder alegar
la transaccin extrajudicial como defensa de forma (Excepcin) y solamente limitarla
a oponerla como defensa de fondo?
No se halla motivo razonable para exigir a las partes a litigar por un alongado tiempo,
sabiendo que se concluir finalmente por el amparo de la defensa propuesta, cuando
bien puede acogerse la misma como excepcin procesal, con ello no slo se estara
actuando en aplicacin del principio de Economa Procesal sino tambin se estara
descartando la aplicacin literal, y por tanto perjudicial, de las normas procesales
contenidas en los artculos 446 inciso 10 y 453 del Cdigo Procesal Civil, tanto
ms si es que se est ante un claro supuesto de ausencia de inters para obrar en el
proceso.
Reiterando, pensamos que los citados dispositivos legales no deben ser aplicados
ad pedem literae sino ms bien deben ser interpretados a la luz del ordenamiento
constitucional y en concordancia con el resto el ordenamiento legal, obedeciendo a
una interpretacin sistemtica.
31. Resulta muy oportuno traer a colacin lo dicho por el jurista brasileo Carlos lvaro
de Oliveira, a propsito del formalismo en el proceso civil, quien comenta que la
clave del problema consiste en la posibilidad de que el poder organizador, ordenador
y disciplinario del formalismo -en vez de servir a la realizacin del derecho-contribuya
al aniquilamiento del propio derecho o a un retraso irrazonable de la solucin del
litigio. En este caso, el formalismo se transforma en su contrario: deja de constituir
una herramienta til para la realizacin de la justicia material y pasa a ser su ver-
dugo; en vez de propiciar una solucin rpida y eficaz del proceso, contribuye a la
extincin de este sin juzgamiento del mrito, impidiendo que el instrumento alcance
su finalidad esencial.
Se coloca, por tanto, en primer plano de la discusin hasta qu punto es posible
aceptar, o no, una visin rgida y rigurosa del formalismo procesal y, al mismo tiempo,
la problemtica de la investigacin y bsqueda de soluciones para el antagonismo
entre tales valores en conflicto30
32. Justamente por ello es necesario tener en cuenta que constituye un margen de libertad
del juez cuando realiza la conexin de la norma que interpreta con los valores en los
que descansa todo el ordenamiento. Los principios de un sistema jurdico moldean
el entendimiento de la totalidad de sus normas porque en todo caso el intrprete
deber optar, entre las varias posibles, por la solucin hermenutica que mejor se
adapte a ellos.
En esta labor tendr a su favor los criterios de la razonabilidad, puesto que ante la
pluralidad de exigencias provenientes de diversas fuentes, su nica solucin ser la

30 Cf. lvaro de Oliveira, Carlos Alberto, Del formalismo en el proceso civil (Propuesta de un formalismo-valorativo),
trad. de Juan Jos Monroy Palacios, Lima, Palestra, 2007, pp. 368-369.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 231

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

de acudir a lo que la doctrina y la jurisprudencia han venido denominando juicio
de razonabilidad, que no es otra cosa que un juicio sensato y lgico desde un punto
de vista constitucional31.
33. Otro autor espaol, Ricardo Ruiz Serramalera, tambin se ocupa de la aplicacin e
interpretacin de las normas jurdicas, por lo que an siendo extenso lo transcrito,
es necesario plasmar su punto de vista sobre ello. Dicho autor nos dice que:
Para fijar el mbito de la interpretacin jurdica se debe atender a tres puntos
importantes, que muchas veces se suelen marginar, entendiendo que slo se hace
necesaria una labor de esclarecimiento de la norma cuando sea manifiestamente
dudosa (por su abstraccin, por su complejidad o por su apariencia), o creyendo
que nicamente corresponde investigar el alcance de la ley (por reducir a ella el
contenido de la interpretacin), o suponiendo que es suficiente con averiguar el
sentido particular de cada norma segn su propio contenido (aislndola del resto
de las que componen el ordenamiento jurdico).
El primer aspecto que conviene resaltar es que toda norma de Derecho, por
muy claros que parezcan los signos con los que se manifiesta, necesita de la
interpretacin del jurista, pues una cosa es que la letra (en el caso de la ley) o el
uso (en el caso de la costumbre) se muestren como perfectamente definidores de
un contenido concreto que aparentemente no ofrezca dudas y otra muy distinta
que ello sea efectivamente as, pues hasta haber analizado aquellos signos no se
estar en condiciones de determinar su claridad o su complejidad. No hay que
confundir la facilidad o dificultad que brinde cada norma para captar su signi-
ficado con la existencia o inexistencia de una tarea interpretativa, que en todo
caso es necesario poder traducir y comprender los signos a travs de los cuales
se presenta.
Aunque siga teniendo vigencia el antiguo principio in claris non fit interpretatio
(constantemente recordado por la jurisprudencia), hay que entenderlo en el
sentido de que, si despus de haberse comprobado el contenido de una norma
no parece descubrirse ninguna consecuencia distinta de las que reflejan sus sig-
nos, no puede el interprete atribuirse facultad alguna para modificar su alcance,
pero no en el que no sea precisa ninguna labor investigadora cuando a simple
vista no exista duda en su significado, ya que, como antes se ha advertido, para
averiguar esto se hace siempre preciso analizar la forma material con la que se
presenta revestida la norma32
34. De lo trascrito, nos encontramos ante el hecho que no siempre se puede decir que
una norma es lo suficientemente clara, eliminando cualquier resquicio de duda o de
interpretacin; es ms, para arribar a la conclusin de que la misma es concluyente
en un determinado sentido se ha debido realizar un anlisis de ella, considerando
sus alcances dentro de un determinado ordenamiento jurdico.
35. Existen varios criterios normativos de interpretacin, pero tradicionalmente se han
destacado cinco que son: a) Criterio gramatical; b) Criterio contextual o sistemtico;
c) Criterio histrico; d) Criterio sociolgico y e) Criterio intencional o teleolgico.

31 Seguimos lo dicho por Fernndez-Viagas Bartolom, Plcido, El juez imparcial, Granada, Comares, 1997, pp. 73-
74.
32 Cf. Ruiz Serramalera, Ricardo, Derecho civil. Parte general. Las fuentes del Derecho y la eficacia de las normas jurdicas,
Madrid, Universidad Complutense, 1980, pp. 304-305

232 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
Para lo que interesa al caso de autos se desarrollarn los criterios gramatical y
contextual respectivamente, sin que ello signifique que los dems no tengan igual
relevancia33.
a) Criterio gramatical: Este criterio exige que la interpretacin de las normas se haga
atendiendo al sentido propio de las palabras. Se llama un criterio promovido por
el llamado literalismo, que es precisamente una corriente de interpretacin que
estima que el lenguaje es lo nico que hay que entender a la hora de interpretar34.
Aunque este criterio ha sido presentado por algunos como suficiente, no parece
que sirva como nico criterio a la hora de determinar un significado. Ms bien
se constituye en un presupuesto de toda interpretacin, por lo que su utilizacin
debe ser desde la perspectiva sistemtica. En este sentido parece que se est en
presencia de un metacriterio general, necesario en cualquier interpretacin, pero
insuficiente. Tambin puede ser contemplado como criterio dentro del sistemtico,
que sirve para dotar de significado a la idea de coherencia, en el sentido de que
exige interpretar de forma semnticamente coherente con el ordenamiento.
b) Criterio sistemtico: Segn este criterio las normas cobran sentido en relacin
con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento. El criterio sistemtico
puede operar bien desde la perspectiva de la adecuacin lgica de la norma con
las restantes (donde se conecta con el literal), bien desde la de la adecuacin
teleolgica y valorativa de la norma respecto a las dems.
Todos los criterios sistemticos estn presididos por la idea de la coherencia.
Los enunciados normativos deben ser interpretados de forma coherente con el
ordenamiento. Este es precisamente el significado general del criterio sistemtico,
siendo los restantes proyecciones, presupuestos o limitaciones del mismo.
En efecto, algunos no son otra cosa que concreciones al sentido general de este
criterio, es decir, hacen alusin a qu partes del ordenamiento deben ser tenidas
en cuenta. Dentro de stos pueden incluirse el criterio estructural, el del lugar
material, el de conformidad con la Constitucin, el analgico, el de equidad, el
del precedente, el de autoridad.
36. Ergo, considerando que, cuando no se acoge como Excepcin la Transaccin Extraju-
dicial, no homologada judicialmente, se est haciendo una aplicacin o interpretacin
literal del citado artculo 453, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil, mas no as una in-
terpretacin sistemtica, habida cuenta que las normas que integran el ordenamiento

33 Para esta clasificacin nos remitimos al trabajo de: De Ass Roig, Rafael, Jueces y normas. La decisin judicial desde
el ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 186-208. En dicha obra se podrn apreciar, ampliamente
desarrollados, los diferentes criterios de interpretacin.
34 Es interesante el comentario que hace al respecto Karl Larenz, cuando dice que Toda interpretacin de un
texto ha de comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el significado de un trmino o de una unin de
palabras en el uso general del lenguaje o, en caso sea constatable un tal uso, en el uso especial del lenguaje de
quien habla, aqu en el de la ley respectiva. El enlace con el uso del lenguaje es el ms evidente, porque se puede
aceptar que aqul, que quiere decir algo, usa las palabras en el sentido en que comnmente son entendidas. El
legislador se sirve del lenguaje general porque y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea ser entendido por
ellos. Adems de ello, se sirve ampliamente de un especial lenguaje tcnico-jurdico, en el que se puede expresar
ms precisamente, cuyo uso le ahorra mltiples aclaraciones circunstanciales. Tambin este lenguaje tcnico se
apoya, sin embargo, todava en el lenguaje general, ya que el Derecho, que se dirige a todos y a todos atae,
no puede renunciar a un mnimo de comprensibilidad general.
Cf. Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, 2. ed. de la 4. alemana, Barcelona, Ariel, 2001, p. 316.
Conviene consultar tambin a: Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el ttulo preliminar del cdigo
civil peruano de 1984 (Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Lima, PUCP, 2003, p. 310 y ss.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 233

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

jurdico son partes conectadas que se apoyan mutuamente, de tal modo que las unas
se explican por medio de las otras. Creada una norma jurdica, sta viene a integrar
la totalidad del ordenamiento jurdico y este impone a la norma una configuracin,
un valor y un sentido que deben acomodarse a la unidad del mismo ordenamiento.
De esta manera, la institucin de la transaccin no slo est regulada por el Cdigo
Procesal Civil sino tambin, y sustancialmente, por el Cdigo Civil, por lo que extraer
conclusiones distintas es atentar contra la unidad de este ordenamiento jurdico, visto
como un entramado de dispositivos legales.
37. Por tal razn, el artculo 1302 del Cdigo Civil es meridianamente claro (y por
ende preciso), puesto que prescribe que la transaccin tiene por cometido el poner
fin a una controversia evitando as un pleito que podra promoverse o finalizando
el ya iniciado, resultando excesivo y formalista que se exija litigar a las partes en un
fatigoso proceso judicial, para arribar finalmente a la conclusin que el fondo de la
controversia ya ha sido resuelto por ellas mismas, cuando bien se pudo poner fin al
proceso amparando la excepcin propuesta35.
Una interpretacin distinta contribuye a alimentar la litigiosidad, cuando a las partes
-pese a que decidieron libremente de manera extrajudicial poner fin a un asunto
dudoso-se les deba exigir transitar por todo el iter procesal para concluir finalmente
que no haba motivo a incoar la demanda. Con ello se estara imponiendo a las per-
sonas (sean naturales o jurdicas) a que nunca celebren transacciones extrajudiciales
sino que esperen ineluctablemente a que se principie un proceso judicial, con todo
el costo temporal y econmico que ello significa, para luego recin puedan transar,
de lo contrario estara latente el peligro que de hacerlo antes del proceso, bajo el
otro criterio que no se comparte, dicha transaccin no tenga eficacia ni valor alguno
por estar posiblemente viciada de alguna causal de nulidad o anulabilidad.
38. Por ello, resulta equivocado, sostener a priori, que no se puede dar cabida a la tran-
saccin extrajudicial como medio de defensa de forma porque sta puede adolecer
de nulidad o anulabilidad conforme sostiene un autor nacional36. Mantener tal
presuncin, sera cuestionar la validez de cuanto acto jurdico se celebre en nuestro
medio y por ende, bajo esas premisas, se tendra que considerar, por ejemplo, que
tampoco resultara amparable la excepcin de convenio arbitral porque sta podra
estar viciada de nulidad o anulabilidad, dndose incluso cabida a otras posibilidades
invalidantes sobre todos los negocios jurdicos celebrados, creando un ambiente de
total incertidumbre e inseguridad jurdica.
Por todo ello, si bien el texto legal sigue siendo un elemento fundamental en el
momento de interpretacin y aplicacin de la norma, esa aplicacin es un proceso
de integracin recproca de lo individual y de lo universal, por lo que, ni el texto de
la norma es suficiente ni la aplicacin de ella al caso concreto deja de influir en el

35 Carnelutti, refirindose a la confirmacin del ordenamiento jurdico deca: El conocimiento, ahora ya bien esta-
blecido, de la confirmacin judicial o procesal ha permitido hoy extender esa figura fuera del campo del proceso.
Se ha demostrado, en efecto, que las incertidumbres que comprometen la eficacia de la disposicin abstracta
quedan eliminadas tambin con medios distintos al proceso declarativo; en especial, de un lado, mediante la
llamada interpretacin autntica de las leyes, y por otro lado, mediante algunas formas contractuales, entre las que
descuella la transaccin. Cf. Carnelutti, Francesco, Teora general del derecho, trad. de Francisco Javier Osset,
Madrid, Editorial Revista de derecho Privado, 1955, p. 125.
36 Cf. Hinostroza Mnguez, Alberto, Comentarios al cdigo procesal civil, t. II, Lima, Gaceta Jurdica, 2003, pp. 896-
897, quien sostiene que no se puede considerar a la transaccin extrajudicial como medio de defensa de forma
(es decir como excepcin) porque puede adolecer de nulidad o anulabilidad.

234 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
momento de la interpretacin. La sumisin del juez a la ley no equivale a la sujecin a
un texto literal, admite un margen que, dentro de esa vinculacin, permite soluciones
ms abiertas37.
39. Situacin diferente se manifestara si es que al momento de resolver la excepcin
el juzgador considere en el ejercicio del control judicial que prev el artculo 220
del Cdigo Civil-que las transacciones extrajudiciales presentadas son invlidas o
ineficaces; supuesto ste que no se ha considerado en ninguna de las instancias de
mrito, no siendo alegada tampoco por la demandante, aspecto que desde nuestro
punto de vista tambin resultara discutible, toda vez que bien podra haberse de-
mandado la nulidad o anulabilidad de la transaccin mencionada; tanto ms si es
que en otros pronunciamientos casatorios, de criterio distinto al de esta sentencia,
no se ha desestimado la procedencia de las excepciones de transaccin extrajudicial
por tales causales sino porque las mismas no se ajustaban a lo prescrito por el 453
del Cdigo Procesal Civil.
De igual guisa, tampoco podra actuarse de manera oficiosa puesto que (an exis-
tiendo pareceres en sentido diferente38) en sede casatoria nacional no es admisible
la aplicacin del principio jurdico del iura novit curia, al ser la Casacin un recurso
extraordinario que solo permite a la Corte de Casacin la revisin de los casos de-
nunciados especficamente bajo los supuestos del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, especificidad que impide el ejercicio de la facultad general del juez de aplicar
el citado principio39.
E. REGLA DE DERECHO: venire contra factum proprium nulli conceditur
40. El brocardo jurdico de origen romano arriba citado no es otra cosa que la actual-
mente denominada Teora de los Actos Propios, la misma que, segn Mario Castillo
Freyre, est conceptuada como una limitacin al ejercicio de los derechos subjetivos,
impuesta por el deber de un comportamiento coherente con la conducta anterior
del sujeto que suscita en otro una fundada confianza40.
Luis Dez-Picazo precisa que la regla de nadie puede venir contra sus propios actos
ha de interpretarse en el sentido de que toda pretensin, formulada dentro de una
situacin litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado una conducta
incompatible con esta pretensin, debe ser desestimada, acotando que desde el
punto de vista del Derecho sustantivo, la inadmisiblidad de venir contra los propios
actos constituye tcnicamente un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo o de

37 Cf. Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, Miguel, Constitucin, legalidad y seguridad jurdica en: Anuario de la Facultad
de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, N. 1, 1997, p. 169.
38 Es necesario mencionar que en otros pases se admite la aplicacin del iura novit curia en sede casatoria, como
por ejemplo en Alemania y Francia; en tanto que de manera un tanto restrictiva en Espaa, apostndose por un
mayor protagonismo de este principio que en tales lugares solo se aplica cuando se atenta contra normas de orden
pblico. Sobre las posiciones favorables a la aplicacin del citado principio, bajo el punto de vista mencionado,
se puede consultar a: Guzmn Fluj, Vicente, El recurso de casacin civil (Control de hecho y de derecho), Valencia,
Tirant lo blanch, 1996, pp. 97-134; Morello, Augusto M., La casacin. Un modelo intermedio eficiente, Buenos
Aires, Librera editora Platense-Abeledo-Perrot, 1993, pp. 279-284; Ra, Fernando de la, El recurso de casacin
en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala, 1968, pp. 223-224; 436; 438 y 441.
39 Resulta interesante revisar la misma la posicin manifestada por el Tribunal Constitucional en cuanto no resulta
aplicable el principio citado en sede casatoria, ver al respecto Exp. N. 8327-2005-AA/TC y Exp. N. 7022-
2007-AA/TC. De igual modo son ilustrativos los artculos de: Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, La nulidad
manifiesta. Su declaracin judicial de oficio, en: Ius et veritas, N. 24, 2002, p. 56 y ss.; y Ariano Deho, Eugenia:
Sobre el poder del juez de declarar de oficio la nulidad ex art. 220 CC, en su obra recopilatoria citada en la
n. 15, pp. 135-150.
40 Cf. Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya, La teora de los actos propios, Lima, Palestra, 2006, p. 63.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 235

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

una facultad, derivado del principio de buena fe y particularmente de la exigencia
de observar, dentro del trfico jurdico, un comportamiento coherente41.
Rubn Compagnucci de Caso afirma que la doctrina de los actos propios importa
una barrera opuesta a la pretensin judicial, impidindose con ello el obrar incohe-
rente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relacin e impone a
los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurdicas, no siendo posible
permitir que asuman pautas de conducta que susciten expectativas o confianza en
un desarrollo ulterior y luego se contradiga al efectuar un reclamo judicial42.
41. Por su parte Alejandro Borda seala, aludiendo a la jurisprudencia de su pas, que los
tribunales han sostenido que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios
actos anteriores, deliberados, jurdicamente relevantes y plenamente eficaces, como
asimismo devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradic-
cin con sus comportamientos anteriores jurdicamente relevantes43.
Por lo tanto, la teora de los actos propios constituye una Regla de Derecho derivada
del principio general de la Buena Fe, que sanciona como inadmisible toda pretensin
lcita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento
anterior efectuado por el mismo sujeto44.
42. Resulta esclarecedor lo dicho por Luis Moisset de Espans, quien, comentando la
regla de que no es admisible que uno venga a actuar en contra de sus propios actos,
menciona que: Es necesario reconocer que la doctrina ha estado siempre presente
en numerosos fallos [se refiere a los tribunales argentinos], pues repugna al ms
elemental sentido de justicia el que un litigante pretenda maliciosamente negar lo
que antes ha afirmado45.
Seguidamente da una serie de ejemplos de conductas que atentan contra la buena fe,
donde encuentra aplicacin la doctrina de los actos propios, como en el caso donde
una parte ejercita derechos anteriormente renunciados, siendo este el supuesto que
se presenta precisamente en la controversia materia de la presente casacin, donde
la accionante pretende reclamar derechos anteriormente renunciados.
43. Segn la doctrina, la Teora de los Actos Propios tiene como presupuestos: a) Una
conducta vinculante; b) Una pretensin contradictoria y, c) Identidad de su-
jetos46:
a) Una conducta vinculante: Esta consiste en un acto o serie de actos que revelen
una determinada actitud o decisin de una persona respecto de intereses vitales

41 Cf. Dez-Picazo Ponce de Len, Luis Mara, La doctrina de los propios actos. Un estudio crtico sobre la jurisprudencia
del tribunal supremo, Barcelona, Bosch, 1963, p. 193.
42 Citado por Mario Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 62.
43 Cf. Borda Alejandro, La teora de los actos propios, 4 ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, LexisNexis,
Abeledo-Perrot, 2005, p. 55.
44 Cf. Borda, Alejandro, ob. cit., p. 56.
45 Cf. Moisset de Espans, Luis, La doctrina de los actos propios, en: Rev. Comercio y Justicia, N. 13.607, diciembre,
1978. Este artculo se puede leer en la siguiente pgina Web: [Link]
46 Por todo nos remitimos a las siguientes obras: Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 81 y ss., Dez-Picazo, Luis, ob. cit.,
pp. 194 y ss; Borda, Alejandro, ob. cit., p. 72; Ekdahl Escobar, Mara Fernanda, La doctrina de los actos propios.
El deber jurdico de no contrariar conductas propias pasadas, Santiago de Chile, editorial Jurdica de Chile, 1989, p.
106 y ss., y Lpez Mesa, Marcelo J. y Carlos Rogel Vide, La doctrina de los actos propios. Doctrina y jurisprudencia,
Madrid-Montevideo, Reus-IB de F, 2005, p. 110. Se encuentra un artculo en lnea, sin fecha, del mismo Marcelo
Lpez Mesa titulado: De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios, que
se puede consultar en: [Link]

236 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
que se expresan, o ms concretamente, es un acto volitivo, exteriorizado de las
personas sobre un inters trascendente.
De acuerdo a lo expresado por Mario Castillo Freyre, tenemos que la conducta
vinculante tiene cuatro elementos: 1) Debe ser RELEVANTE PARA EL DERECHO
lo cual excluye no solo las conductas jurdicamente intrascendentes (meras opi-
niones, expresiones de deseos o proyectos, manifestaciones incidentales, etc.)
sino tambin aquellas que requieren imperativamente una forma determinada
que, por hiptesis, est ausente: 2) Debe ser VLIDA Y EFICAZ, es decir la pri-
mera conducta no debe estar atacada de causales de invalidez o ineficacia. Esta
validez y eficacia de la conducta no se refiere a la juridicidad o antijuridicidad
del propio acto (pues al fin y al cabo, de lo que se trata es de dilucidar con esta
teora el aspecto antijurdico del mismo) sino de subrayar que aquella conducta
rene todos los requisitos de validez y de eficacia como conducta en s misma,
ms all del juicio valorativo que se haga de ella; 3) Tiene que presentarse en una
MISMA SITUACIN JURDICA, puesto que se refiere al comportamiento tenido
dentro de una situacin jurdica que afecta a una esfera de intereses.
b) Una pretensin contradictoria: Es una nueva actuacin, con un contenido
jurdico preciso y determinado que importa ejercer una pretensin jurdica por
parte del mismo sujeto, que resultara lcita en otro contexto, pero que en el caso
es ilcita e inadmisible por la contradiccin con la primera conducta, llamada
vinculante, y afectndose valores o conceptos indeterminados entre los cuales
destaca el principio de la buena fe. Por otra parte, la segunda conducta debe dar
lugar a una pretensin, la misma que puede ser judicial o extrajudicial.
c) Identidad de sujetos: Debe haber una estricta identidad entre el sujeto agente
de la conducta vinculante y el sujeto de la pretensin.
44. Para el caso de autos, se verifica que la accionante, Giovanna Anglica Quiroz Villaty,
por derecho propio y en representacin de sus menores hijos Walker Cuenca Quiroz,
Euler Mendoza Quiroz y Jos Mendoza Quiroz, celebr transacciones extrajudiciales
con la demandada Minera Yanacocha S. R. L., con fecha 2 de septiembre de 2000,
siendo autorizadas las transacciones referidas a los menores edad por resoluciones
judiciales del 6 de febrero y 5 de junio de 2001, luego de lo cual se realiza el ltimo
pago que se haba acordado, puesto que la cancelacin total se condicion a las
citadas aprobaciones judiciales.
En tales actos jurdicos, las partes acordaron que Minera Yanacocha S. R. L. indemni-
zaba a los afectados por el derrame de mercurio que ocurri en su localidad, en tanto
que la ahora accionante renunciaba a iniciar cualquier proceso judicial o reclamo
al respecto, puesto que se daba por indemnizada completamente por los daos
irrogados a su persona y a sus menores hijos como producto de la manipulacin del
mercurio que se derram del camin de la empresa Ransa S. A.
45. Conforme se observa, las transacciones fueron celebradas entre las partes de comn
acuerdo; es ms, en el caso de los menores se cont con las correspondientes au-
torizaciones judiciales para dar legalidad a dichos negocios jurdicos, por lo que se
entiende que las mismas tienen plena validez y eficacia; ergo, resulta contradictorio
que la accionante, pretendiendo desconocer actuaciones anteriores, interponga de-
manda por indemnizacin alegando haberse producido un dao mayor al que fue
materia de transaccin.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 237

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Asimismo, los negocios jurdicos transaccionales aludidos no fueron tachados de
falsos o nulos por la actora cuando absolvi las excepciones que le opusieran los
demandados, hecho del que nos volveremos a ocupar con ms detalle considerandos
adelante.
46. Sobre esta conducta desplegada por la actora, resulta necesario referirse a lo dis-
puesto por el Cdigo Civil vigente, en lo que concierne al rgimen general de los
contratos. Tal es as que, en sus artculos 1361 y 1362 se consagran los principios
de obligatoriedad de los contratos y de la buena fe, principio este ltimo que debe
existir en sus etapas de negociacin, celebracin y ejecucin de los mismos, por ello
establecen que:
Artculo 1361.- Obligatoriedad de los contratos: Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la decla-
racin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes
y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
Artculo 1362.- Buena Fe y comn intencin: Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn
intencin de las partes.
De la regulacin aludida, se demuestra que al ser la Transaccin un contrato, resulta
por s mismo obligatorio entre las partes que lo celebraron, porque responde a la
voluntad de ellas. Esa obligatoriedad, sin duda, nace de la ley, porque les otorga a
los particulares la posibilidad de regular sus propios intereses, dentro de los lmites
que les seala el ordenamiento jurdico47.
Ahora bien, esta afirmacin resulta ser una presuncin iuris tantum puesto que el mismo
artculo 1361 admite la posibilidad de probar en contrario, esto es que alguna de
las partes llegue a sustentar que lo expresado en el contrato no es fiel reflejo de su
real voluntad, extremo ste que deber analizado a luz del principio de la Buena Fe,
de lo contrario la simple alegacin en ese sentido sobre la discordancia-dara pie a
cuestionar la validez de los contratos por la sola decisin unilateral de las partes.
47. Es por ello que el artculo 1362 contempla que los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la Buena Fe y comn intencin de las
partes. Ello significa que se entiende que el contrato debe ser celebrado bajo un
principio tico, donde los celebrantes confen entre s, razn por la cual el Derecho
ha optado por consagrar la Buena Fe Objetiva.
Respecto a la comn intencin de las partes el autor nacional Manuel de la Puente
deca que:
Entre los comentaristas de este Cdigo [se refiere al de 1936], el que trata
mejor el tema de la comn intencin es Cornejo, quien dice que la intencin
representa la direccin teleolgica de la voluntad, es la voluntad dirigida a
un fin, agregando que la intencin comn consiste en la unificacin del
querer de ambas partes en el propsito de crear una obligacin jurdica, en
lo que los alemanes llaman la voluntad del negocio, atingente al contenido
jurdico del contrato y no a los fines prcticos. Resulta as que la comn

47 Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del libro VII del Cdigo
Civil, t. I, 2. reimpresin de la 2. edicin actualizada de la de 2001, Lima, Palestra, 2007, pp. 311-325 y Prez
Gallardo, Leonardo, Obligatoriedad contractual. Presuncin de voluntad comn, en: Cdigo Civil comentado, t. VII,
contratos en general, 2. ed., Lima, Gaceta Jurdica, 2007, pp. 90-99.

238 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
intencin de que habla el artculo 1362 del Cdigo Civil de 1984 debe ser
entendida como la voluntad comn mencionada en el artculo 1361 del
mismo Cdigo, o sea la absoluta coincidencia de las voluntades de las partes
en relacin al objeto del contrato, que es la creacin (regulacin, modificacin
o extincin) de la relacin jurdica patrimonial.48
48. De ello emerge que, cuando se celebra un contrato, las partes se vinculan a los
trminos del mismo, puesto que ellos han sido fijados como expresin de la auto-
noma de la voluntad de estas; en todo caso, si alguna de ellas pretendiera alegar
la existencia de algn vicio en su celebracin, as lo debe hacer saber, procediendo
a tomar las acciones que correspondieren, pero de modo alguno resulta aceptable
que de manera unilateral desconozca los efectos del contrato porque as le parece.
En el caso materia de autos, la accionante no solo pretende desconocer de manera
unilateral los efectos de las transacciones celebradas con la empresa minera deman-
dada sino que, lo que resulta ms grave desde nuestra perspectiva, no hace mencin
a tales hechos en su demanda, ocultando haber celebrado sendos negocios jurdicos
transaccionales con la empresa minera, tanto ms si luego de deducidas las excepcio-
nes de conclusin del proceso por transaccin no formul tachas contra los citados
acuerdos transaccionales, lo cual demuestra que no estaba actuando coherentemente
con relacin a su conducta anterior de poner fin a un asunto controvertido como fue
la reparacin de los daos causados por el derrame de mercurio.
49. Esta conducta contradictoria no solo se evidencia con lo antes anotado sino tambin
que al absolver las excepciones, nicamente aleg la supuesta nulidad de pleno
derecho de las transacciones, con relacin a la defensa formal propuesta por la em-
presa minera [escrito de absolucin de fecha 17 de septiembre de 2002, obrante a
fojas 261 del tomo I], argumento que no volvi a esgrimir ante idntica excepcin
propuesta por el codemandado Arturo Blanco Bar [escrito del 07 de octubre de 2003,
corriente a fojas 1225 del tomo III], donde se limit a decir que las transacciones
extrajudiciales, al no haber sido homologadas por el juez ni tampoco haban puesto
fin a un proceso anterior, no se ajustaban a lo regulado por el artculo 453, inciso 4,
del Cdigo Procesal Civil, por ende no se podan alegar como excepciones procesales.
Tal falta de coherencia en los argumentos contenidos en el escrito de la demanda y
en el de defensa de la accionante nos llevan a colegir que la misma ha tenido una
conducta contradictoria frente a su contraparte, la empresa minera demandada, por
lo que consideramos que se da la regla del venire contra factum, al pretender desco-
nocer injustificadamente un acto anterior vlidamente realizado, puesto que no se
verifica que haya interpuesto demanda poniendo en cuestin la validez de dichas
transacciones [como proceso autnomo o como pretensin acumulativa]; conducta
que no puede pasar desapercibida.
50. Lo argumentado en la demanda, no puede servir de motivo para desconocer los
alcances y efectos de una transaccin celebrada voluntariamente por la accionante.
En todo caso, si es que consider que tanto la transaccin celebrada por derecho
propio como la referida a sus menores hijos adolecan de algn vicio de invalidez,
debi optar primero, o acumulativamente si fuere el caso, por solicitar la nulidad de
las mismas, pero de modo alguno puede actuar de manera contraria a una conducta
anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso judicial sobre el asunto

48 Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, ob. cit., p. 349.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 239

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

materia de indemnizacin; en consecuencia, en este caso concreto se evidencia una
clara actuacin contradictoria en el comportamiento de la accionante, hecho que
tambin debe ser tomado en cuenta para realizar un anlisis en conjunto del caso
materia de resolucin en este Pleno Casatorio49.
F. TRANSACCIN Y LESIN
51. La demandante, al momento de absolver el traslado de las excepciones deducidas
por la minera demandada (fojas 261 del tomo I), indica que las transacciones ex-
trajudiciales resultan lesivas [haciendo lo mismo en su recurso de apelacin donde
consigna que la empresa minera se aprovech de la necesidad apremiante de los
afectados], no exponiendo mayores argumentos al respecto.
52. El artculo 1447 del Cdigo Civil seala que: La accin rescisoria por lesin slo
puede ejercitarse cuando la desproporcin entre las prestaciones al momento de
celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal despro-
porcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro.; en tanto que en el artculo 1455 es taxativo al prescribir que
no procede la accin de rescisin por lesin en la transaccin ni en las ventas hechas
por remate pblico.
53. La Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1936 que dio a luz el vigente de 1984,
deca que:
El propsito del legislador de robustecer la transaccin se manifiesta principalmente
en los siguientes aspectos: (). En caso que hubiera desproporcin entre las conce-
siones recprocas que se hicieran las partes, no se permite la lesin en la transaccin,
en razn que el artculo 1302 del Cdigo Civil no exige que las mutuas concesiones
sean equivalentes. El legislador confiere un tratamiento excepcional a la transaccin.
Quiere impedir que lo que se persigue con la transaccin (que es evitar que un juicio
se promueva o contine) se pierda por la va de la lesin, que importa reabrir un
debate judicial sobre la cuanta de las concesiones mutuas que se hicieran las partes
para arribar a la transaccin.50
54. Al respecto Max Arias-Schreiber, comentando dicha norma legal, indicaba que la
razn por la cual no cabe la lesin en la transaccin estriba en que las partes se
hacen concesiones recprocas y la operacin tiene valor de cosa juzgada en mrito a
lo dispuesto por el artculo 1302 del Cdigo Civil51.
Posicin algo distinta expresa Manuel de la Puente quien, justamente aludiendo al
anterior autor, dice que no comparte tales argumentos por cuanto, si bien son

49 Hay posiciones en contrario que consideran que cuando las partes quedan ligadas o vinculadas por su propio
negocio jurdico no hay lugar a aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del
negocio jurdico.
Se discrepa de tal parecer, dado que para el caso de autos no podra exigrsele a la parte emplazada a que plantee
una demanda pidiendo que la ahora accionante se abstenga de incumplir el contrato, no solo sera un contrasentido
sino acrecentar an ms el conflicto jurdico, dado que no se estara resolviendo la cuestin principal del debate
referido a la viabilidad de deducir la transaccin extrajudicial como excepcin procesal as como, este rgano
jurisdiccional se estara sustrayendo en su funcin de evaluar la conducta de la actora a la luz del principio de la
Buena Fe y su comportamiento contrario a los acuerdos que acept asumir con la transaccin.
Sobre los pareceres distintos a los que se hace alusin Vid.: Dez-Picazo, Ob. cit., p. 161 y Borda, Alejandro, Ob.
cit., pp. 114-115.
50 Cf. Exposicin de motivos oficiales, cit., p. 8.
51 Cf. Arias Schreiber Pezet, Max et alii, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Coleccin completa, t. I, Lima,
Gaceta Jurdica, 2006, p. 226.

240 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
vlidos si se toma en consideracin exclusivamente el elemento objetivo de la lesin,
o sea la desproporcin entre las prestaciones, carecen de justificacin cuando se
tiene en cuenta los elementos subjetivos, que son el aprovechamiento por uno de
los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
Seguidamente aade:
En efecto, siendo la transaccin un contrato, es dable que las condiciones de
la transaccin sean impuestas por una de las partes abusando del estado de ne-
cesidad en que se encuentra la otra, que lleva a sta a aceptar tales condiciones
por ser la nica manera cmo puede satisfacer su necesidad. No creo que deba
ampararse una transaccin celebrada en estas condiciones. Convengo, sin em-
bargo, en la razn dada por Arias Schreiber de que el artculo 1302 del Cdigo
civil establece que la transaccin tiene el valor de cosa juzgada, por lo cual no se
podra interponer una accin judicial para rescindirla.52
55. Nuestra legislacin nacional proscribe expresamente la posibilidad de cuestionar la
transaccin alegando que ha existido lesin al momento de su celebracin. Es ms, la
parte accionante solo hace mencin, de manera tangencial, en su escrito de absolucin
de la excepcin propuesta por Yanacocha53, que la transaccin extrajudicial resulta
lesiva, pero no menciona si es que intent ejercer alguna accin en ese sentido ni
tampoco aleg la nulidad negocial en este proceso como parte de sus pretensiones
acumuladas, por lo que queda claro que este instituto jurdico bajo anlisis queda
descartado como argumento para cuestionar la validez de la transaccin celebrada
entre las partes.
De otra parte, se verifica que tanto la demandante como su cnyuge, tienen la
condicin de profesores, ergo, al no estar incapacitados cultural o legalmente, no se
halla elemento impediente alguno para no hayan podido apreciar los hechos con
claridad. Y no es que se les est exigiendo, en este caso, el haber tenido o desplegado
una capacidad de anlisis de juristas o peritos, sino tan solo nos remitimos al sentido
comn que todo profesional tiene y que le permite formarse un juicio sobre la rea-
lidad que lo rodea y de ese modo saber qu actos le son ms o menos ventajosos a
sus intereses personales54.

52 Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, ob. cit., t. III, pp. 108-109. Comparte la misma posicin Luis Moisset de
Espans, acotando que no encuentra razn para no dar lugar a la rescisin de la transaccin por lesin, pero de
cualquier modo como el texto del artculo 1455 del Cdigo Civil es claro, se cierra la puerta a la posibilidad de
intentar la accin de lesin en las transacciones. Cf. Moisset de Espans, Luis, en: Cdigo Civil comentado, t. VII,
contratos en general, 2. ed., Lima, Gaceta Jurdica, 2007, p. 517.
Opinan por que s procedera la rescisin por lesin Mario Castillo y Felipe Osterling, Tratado de las obligaciones,
p. 506.
Sobre posiciones encontradas devienen en interesantes sobre dar cabida o no a la lesin en la transaccin, los
artculos de: Moisset de Espans, Luis, La lesin subjetiva y sus elementos, nota a fallo en: La Ley 1984-B, p. 308;
Xanthos, Nulidad de una transaccin que vers sobre el monto del resarcimiento, por configurar lesin subjetiva, nota
a fallo en: La Ley 1998-E, pp. 292-294, y Compagnucci de Caso, Rubn, Transaccin y lesin subjetiva, en: La
Ley, ao LXXI, N. 239, 12 de diciembre de 2007, pp. 1-4.
53 De la revisin de los actuados se tiene que la accionante solamente absolvi las excepciones deducidas por los
demandados Yanacocha S. R. L: (fojas 261-264 del tomo I) y Arturo Blanco Bar (fs. 1225 a 1228 del tomo III),
mas no se advierte que lo haya hecho respecto a las deducidas por la otra demandada Ransa S. A.
54 Estos datos, concernientes a la formacin profesional de la accionante y su cnyuge, emergen de los que se con-
signan en la resolucin de autorizacin judicial para celebrar transaccin dictada por el Tercer Juzgado de Familia
de Cajamarca, obrante en copia de fojas 234 a 236 del tomo I de los cuadernos que forman este proceso.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 241

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Otro hecho que se corrobora es que la actora recibi el ltimo pago indemnizatorio
acordado en las transacciones despus de expedidas las resoluciones judiciales que
las aprobaban, tal como se puede observar de las documentales aparejadas en autos,
conducta que denota que para ella, en ese momento, las citadas transacciones no
carecan de validez, por el contrario estuvo de acuerdo con los trminos pactados
en ellas.
G. PRONUNCIAMIENTO DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO
56. Dada la trascendencia del hecho que da origen a esta y otras demandas similares
que se encuentran en curso, la Defensora del Pueblo se pronunci con relacin al
derrame de mercurio que afect a las localidades de San Sebastin de Choropampa,
Magdalena y San Juan en la provincia de Cajamarca, emitiendo el Informe Defensorial
N. 62, de diciembre de 2001.
En el citado Informe se hizo un pormenorizado anlisis de lo acontecido, precisando
en sus conclusiones, entre otros puntos, que a la Minera Yanacocha se la haba san-
cionado administrativamente, no habiendo impugnado dicha sancin (conclusin
nmero 22). Tambin cuestion la actividad procesal de la magistrada provisional
encargada del Juzgado Mixto de Santa Apolonia, Olga Castaeda Ayulo, as como
del Fiscal Ad Hoc, Miguel Villalobos, nombrado para el caso.
Se proces penalmente al chofer del camin, Esteban Arturo Blanco Bar por el delito
contra la vida el cuerpo y la salud, como nico responsable, y contra los directivos
de Yanacocha y de Ransa por el delito contra la seguridad pblica y delito de peligro
comn, en sus figuras de formas culposas en agravio de la sociedad, reservndose el
Fiscal el derecho de denunciarlos por delito ecolgico. No habindose constituido
en parte civil ninguno de los agraviados.
Finalmente, slo se sentenci al chofer del camin a dos aos pena privativa de la
libertad con ejecucin suspendida, no habiendo sido apelada la sentencia.
Sobre este particular, la defensora del Pueblo en sus conclusiones y recomendaciones
(nmeros 23 y 11, respectivamente) solicit se investigue la actitud tanto de la ma-
gistrada como del fiscal por no haber procesado debidamente la cuestin del delito
ecolgico, por lo que recomend que los rganos de control del Ministerio Pblico
y del Poder Judicial procedan de acuerdo a sus atribuciones.
57. Finalmente, en lo atinente a las transacciones extrajudiciales (conclusin nmero
26), opina que las mismas vulneran los derechos al debido proceso y a una tutela
jurisdiccional efectiva de los afectados, derechos de la persona humana reconocidos cons-
titucionalmente, inherentes a la misma e irrenunciables..
Segn la Defensora del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transacciones sera nulas
de pleno derecho ya que se estara transigiendo sobre el derecho al debido proceso
y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinin que no es compartida por este Pleno
Casatorio por las razones ya expuestas.
58. La Defensora del Pueblo no se pronunci en sus conclusiones ni en sus recomenda-
ciones sobre la viabilidad o no de demandar indemnizacin por dao ecolgico a
los responsables del hecho denunciado, esto a efectos de dar lugar a que se reparen
esos perjuicios ocasionados con el derrame de mercurio. En suma, no inst a ninguna
de las entidades o instituciones sealadas en el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil
para que inicien las acciones que el caso ameritaba.

242 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
H. SOBRE LOS INTERESES DIFUSOS Y SU DEFENSA:
59. En primer lugar es necesario tener en cuenta que a la fecha en que se suscitaron los
hechos (02 de junio de 2000) y de la admisin de la presente demanda (presentada
el 27 de mayo de 2002 y admitida del 04 de junio de 2002, como se verifica de
fojas 1101 a 1120 del tomo III) an estaba vigente el texto original del artculo 82
del Cdigo Procesal Civil el mismo que era el siguiente:
Artculo 82.- Patrocinio de intereses difusos:
Inters difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado
de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la
defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o histricos o del
consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico y las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio
del Juez, sta ltima por resolucin debidamente motivada, estn legitimados
para ello.
En estos casos, una sntesis de la demanda ser publicada en el diario oficial
El Peruano y en otro de mayor circulacin del distrito judicial. Son aplicables
a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulacin subjetiva
de pretensiones en lo que sea pertinente. La sentencia, de no ser recurrida, ser
elevada en consulta a la Corte Superior.
La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, ser obligatoria adems
para quienes no hayan participado del proceso.
Posteriormente, mediante Ley N. 27752, del 08 de junio de 2002, se modifica el
texto de dicho artculo en lo siguientes trminos:
Artculo 82.- Patrocinio de intereses difusos: Inters difuso es aquel cuya
titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de
bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el
patrimonio cultural o histrico o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico, los Go-
biernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las
Comunidades Nativas en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al
patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn
la Ley y criterio del Juez, este ltimo por resolucin debidamente motivada, estn
legitimadas para ello.
Las Rondas Campesinas que acrediten personera jurdica, tienen el mismo dere-
cho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares
donde stas no existan o no se hayan apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de
bienes o valores culturales, sin la intervencin de los Gobiernos Locales indicados
en el prrafo anterior, el Juez deber incorporarlos en calidad de litisconsortes
necesarios, aplicndose lo dispuesto en los Artculos 93 a 95.
En estos casos, una sntesis de la demanda ser publicada en el Diario Oficial El
Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito
judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre
acumulacin subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 243

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

En caso que la sentencia no ampare la demanda, ser elevada en consulta a la
Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, ser
obligatoria adems para quienes no hayan participado del proceso.
La indemnizacin que se establezca en la sentencia, deber ser entregada a las
Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a
fin de que la emplee en la reparacin del dao ocasionado o la conservacin del
medio ambiente de su circunscripcin.
60. Tal modificacin vers sobre quines tienen legitimacin para obrar en la defensa de
tales intereses, dndose el caso que a la fecha de la interposicin de la demanda, la
norma procesal le otorgaba tales facultades al Ministerio Pblico y a las asociaciones
o instituciones sin fines de lucro; en tanto que la norma modificada ampla el espectro
de instituciones legitimadas para tal fin. El caso es que ni en el texto anterior ni en
el actual se contempla la posibilidad de que la accin pueda ser ejercida por una
persona natural sino tan solo por entes que cuenten con personera jurdica.
61. Al respecto, Juan Montero Aroca nos dice que frente a los intereses colectivos, los
intereses difusos se caracterizan porque corresponden a una serie de personas que
estn absolutamente indeterminadas, no existiendo entre ellas vnculo jurdico
alguno, de modo que la afectacin de todas ellas deriva slo de razones de hecho
contingentes, como ser consumidores de un producto, vivir en una misma ciudad o
ser destinatarios de una misma campaa publicitaria. Acotando que por ello se est,
sin duda, ante un caso de legitimacin extraordinaria. La asociacin representativa
no es, desde luego, titular del inters difuso, pero tiene por ley la legitimacin para
defenderlo en juicio55.
62. En sede nacional Giovanni Priori comenta que en el caso de los intereses difusos
nos encontramos frente a un problema de acceso a la jurisdiccin; por ello, en la
medida que es imposible o sumamente difcil precisar la titularidad del derecho y
por ende la legitimacin para obrar activa la ley habilita a determinadas personas
o instituciones para que actuando en nombre propio inicien los procesos tendientes
a la tutela de estos derechos que, en principio, no les corresponden, debido a que
la titularidad se encuentra atribuida a un conjunto indeterminado de personas y no
a stas individualmente consideradas. En ese sentido, esta habilitacin legal tiene
por finalidad superar el problema que el carcter difuso de la titularidad trae a la
determinacin de quin se encuentra habilitado para iniciar vlidamente un pro-
ceso, problema que no se supera otorgando representacin, ya que en este caso la
dispersin de la legitimacin se mantiene56.
63. Por tanto, en lo que concierne a la denuncia referida al amparo de la Excepcin de
Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante respecto al dao ambiental, no
vislumbramos, en primer lugar, contradiccin alguna en las decisiones de ambas
Salas Civiles, puesto que concuerdan, como lo hace este Pleno, que la legitimacin
nicamente les corresponde de manera exclusiva y excluyente a las entidades que se
mencionan en el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil; por ende no puede ser ejercida

55 Cf. Montero Aroca, Juan, De la legitimacin en el proceso civil, Barcelona, Bosch, 2007, pp. 413 y 432.
56 Cf. Priori Posada, Giovanni, La tutela jurisdiccional de los procesos difusos: una aproximacin desde el derecho procesal
constitucional, en: Apuntes de derecho procesal (Giovanni Priori Posada y Reynaldo Bustamante Alarcn), Lima,
Ara Editores, 1997, p. 38.

244 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
por una persona natural, salvo que represente a una de las entidades sealadas en
el mencionado artculo, tanto en su versin original como en su versin modificada.
64. En cuanto a la alusin que hace la accionante respecto a la sentencia expedida por
el Tribunal Constitucional en el Expediente N. 0221-1997-AA/TC, donde se hace
mencin que la legitimacin en la defensa de los intereses difusos alcanza tambin
a las personas naturales, cabe precisarse que tanto el artculo 26 de la Ley N.
23506, como el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional vigente le otorgan
legitimacin a cualquier persona para interponer demanda de Amparo, lo cual debe
entenderse que es para efectos de solicitar esa garanta constitucional en defensa
de los intereses difusos, pero ello no nos puede llevar a colegir que as como en el
Amparo tambin en la va ordinaria la legitimacin es irrestricta para la defensa de
los intereses difusos; por lo que se debe diferenciar el ejercicio de una accin de
Amparo frente a una accin ordinaria, puesto que en uno y otro caso se persiguen
fines totalmente diferentes; en consecuencia, lo alegado por la recurrente carece de
sustento jurdico, siendo correcta la decisin de la Sala Civil de Cajamarca al confirmar
el auto apelado que declara fundada la excepcin propuesta sobre esta materia de
legitimacin activa en la defensa de intereses difusos.
I. SOBRE LA INAPLICACIN DE NORMAS DE DERECHO MATERIAL
i.1. Validez de las transacciones
i.1.1. Sobre el dao a la salud
65. De la demanda que en copia corre de fojas 1101 a 1118 del tomo II de la presente
causa, se advierte que en ninguna parte del citado documento se hace mencin a la
celebracin de transacciones extrajudiciales entre la accionante (as como sus menores
hijos) con la empresa demandada, tampoco se hace alusin a invalidez alguna de
dichos negocios jurdicos que pueda sustentar la interposicin de la demanda.
66. De ello emergen dos hechos evidentes, el primero referido a que la actora exprofesa-
mente guard silencio respecto a la celebracin de las transacciones extrajudiciales; el
segundo relacionado con que no ha cuestionado la validez de las mismas para poder
incoar la demanda de indemnizacin; es ms, tampoco es sustento de la demanda
el mayor valor de los montos indemnizatorios que los fijados en las respectivas
transacciones extrajudiciales.
67. Al momento de absolver la excepciones deducidas por la empresa minera demandada
(ver fojas 261 a 264 del tomo I), recin la accionante procede a cuestionar la validez
de dichas transacciones; en primer lugar seala que las mismas no son oponibles
por no ajustarse a los supuestos previstos por el Cdigo Procesal Civil, al no haber
dado fin a un proceso judicial anterior y tampoco han sido homologadas por ningn
juez; adems que seran nulas de pleno derecho al haberse transigido sobre derechos
extrapatrimoniales y, finalmente, en el fondo stas resultan lesivas si es que se tiene
en cuenta la enorme diferencia entre las partes y el grado apremiante de necesidad
en que se encontraban los afectados.
No obstante, la demandante no present cuestiones probatorias contra las transaccio-
nes ofrecidas por la empresa excepcionante como sustento de su defensa de forma57.

57 El artculo 300 del Cdigo Procesal Civil prescribe que se pueden presentar tachas contra testigos y documentos,
en tanto que el artculo 243 del mismo Cdigo regula que si un documento es nulo carecer de eficacia, cuya
declaracin podr ser de oficio o como resultado de una tacha fundada. En este caso las instancias de mrito que
tuvieron competencia para fijar los hechos no consideraron que deban de enjuiciar oficiosamente la invalidez

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 245

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

68. Respecto a la oponibilidad de la transaccin extrajudicial como defensa de forma
(esto es como Excepcin procesal), los fundamentos de su procedencia corren en los
considerandos precedentes.
Lo mismo ocurre en lo atinente a lo alegado a la supuesta lesividad de la transaccin
celebrada, supuesto que tambin ya ha merecido pronunciamiento en los conside-
randos pertinentes.
Corresponde analizar si es que las transacciones celebradas son invlidas por haber
versado supuestamente sobre derechos extrapatrimoniales. Del mismo modo, se
estudiar el extremo concerniente a las autorizaciones judiciales y su temporalidad
con relacin a la celebracin de las transacciones extrajudiciales de los menores de
edad.
69. El cuestionamiento que se hace de tales negocios jurdicos es que se ha transado
sobre derechos extrapatrimoniales como, por ejemplo, el derecho a la salud.
De acuerdo a lo dispuesto por el Cdigo Civil vigente, lo que en realidad se trans en
el caso sub judice, no es sobre la salud sino sobre los daos que se ocasionaron a la
salud como consecuencia de la exposicin y manipulacin del mercurio que sufrieron
la accionante y sus menores hijos, al igual como ocurri con otros pobladores del
lugar.
70. Los daos extracontractuales pueden ser de orden patrimonial o extrapatrimonial,
por ello se habla, respecto a los primeros, del dao emergente y del lucro cesante, en
tanto que con relacin al dao extrapatrimonial nos estamos refiriendo a los daos
a la persona y el dao moral. Inclusive, de acuerdo al artculo 1306 del Cdigo
Civil, se puede transar sobre responsabilidad civil proveniente de delito, es decir, se
puede pactar sobre la reparacin de un dao causado por un hecho doloso; ergo,
con mayor razn se puede transar sobre daos provenientes de actos culposos.
De la prescrito por el artculo 1985 de nuestro Cdigo Civil, se colige que estos dos
tipos de daos, patrimoniales y extrapatrimoniales, se pueden reparar patrimonial-
mente, es decir son indemnizables ya sea con una suma de dinero o con cualquier
otra obligacin que conlleve a resarcir el dao causado, de otro modo no habra
manera de indemnizar.
En suma, cuando se menciona que se indemniza un dao, lo que se est haciendo
es patrimonializar el mismo, sean de naturaleza personal, material o moral.
71. A lo que se refiere el artculo 1305 del Cdigo Civil, al indicar que no se puede
transar sobre derechos extrapatrimoniales, es a todos aquellos derechos que no pue-
den ser apreciados o valorizados en dinero, por ello se dice que no se puede transar
sobre derechos familiares, esto es, por ejemplo, nadie puede ser hijo o pariente de
otro por transaccin, tampoco se puede instituir heredero forzoso va transaccin,
as como no se puede convalidar un matrimonio nulo por transaccin, o tampoco
se puede transar con alguien para que se deje inocular el virus del VIH.
En este ltimo ejemplo s se estara atentando contra la salud, la misma que es enten-
dida como una condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental
para alcanzar el bienestar individual y colectivo, siendo su proteccin de inters
pblico, razn por la cual toda persona tiene derecho a la proteccin de su salud en

o ineficacia de dichos contratos transaccionales, con lo cual se colige que los reputaron plenamente vlidos y
eficaces.

246 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
los trminos y condiciones que establece la ley, siendo irrenunciable el derecho a su
proteccin, conforme lo expresan los artculos I a II del Ttulo Preliminar de la Ley
General de Salud, Ley N. 26842.
72. En el caso de autos no se ha transado sobre la salud en s misma, porque las partes no
han acordado que la una tenga el derecho de daar a la otra, sino que se ha acordado
en reparar ese dao causado a travs de un monto dinerario, tal cual ocurre cuando,
por ejemplo, a raz de una accidente de trnsito, la parte culpable indemniza a la
parte afectada o a sus herederos y no es que estn autorizndola a herirla o matarla,
sino que se est tratando de reparar las consecuencias de ese dao causado. De lo
expuesto, queda descartada toda vulneracin a los artculos 5 y 1305 del Cdigo
Civil, por ende las transacciones celebradas tienen plena validez.
73. Estando a las consideraciones precedentes, con las cuales se han desestimado las
denuncias de infracciones de orden procesal, puesto que se ha concluido que s
resulta procedente la interposicin de la Excepcin por Transaccin Extrajudicial,
dichos argumentos se hacen extensivos al presente anlisis, toda vez que en las
transacciones celebradas entre las partes no se advierte que la accionante o sus
menores hijos hayan renunciado a alguno de sus derechos fundamentales referi-
dos a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la
persona humana.
74. En efecto, si bien es cierto que con el derrame de mercurio se cre una situacin de
riesgo para los lugareos, quienes se expusieron a daos fsicos al manipular el metal,
no es menos cierto que para efectos indemnizatorios, ese dao debe ser cuantificable,
de lo contrario no habra manera de poder resarcirse el mismo.
75. En su escrito que contiene el recurso de Casacin, admite la actora que los derechos
personalsimos y extrapatrimoniales s pueden ser cuantificados patrimonialmente
y por ende materia de transaccin, como en efecto ocurri as y se consign en la
respectivas transacciones que se estaba indemnizando por el dao causado, el cual
comprenda el dao emergente, lucro cesante, dao fsico o moral y cualquier otro
dao sufrido. En consecuencia, no se puede argir que se han afectado los derechos
sealados por el artculo 5 del Cdigo Civil o que se ha infringido lo dispuesto por
el artculo 1305 del mismo cuerpo legal.
76. Los jueces que autorizaron la celebracin de las transacciones a favor de los hijos
menores de edad de la accionante, tuvieron a la vista las documentales que las
contenan, as como sus respectivas addenda, conforme se verifica de las pruebas
anejadas en autos; resoluciones judiciales que no pueden cuestionarse en este estado
procesal.
77. Concluyendo, no se debe confundir el derecho afectado, que puede ser de orden
patrimonial o extrapatrimonial, con el resultado indemnizatorio del mismo; al final
de cuentas todos los derechos, cuando se trata de indemnizarlos, deben ser cuanti-
ficados patrimonialmente; en consecuencia no se advierte que se haya inaplicado,
al caso sub judice, ni el artculo 5 ni el artculo 1305 del Cdigo Civil, por lo que
esta denuncia tambin deviene en infundada.
i.1.2. De la transaccin sobre derechos de menores de edad
78. Finalmente, corresponde analizar sobre la validez de las transacciones celebradas por
la accionante en nombre de sus menores hijos, esto es si las autorizaciones judiciales
realmente tuvieron efectos autoritativos para que las transacciones sean vlidas.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 247

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Se ha constatado que la seora Giovanna Quiroz Villaty nunca cuestion, en su de-
manda de indemnizacin, la validez y eficacia de las transacciones celebradas a favor
de sus menores hijos antes de contar con la autorizacin judicial, as como tampoco
lo ha hecho cuando absolvi las excepciones propuestas y menos en el recurso de
casacin interpuesto, salvo en el recurso de apelacin que interpusiera contra la
resolucin de primera instancia que ampar la excepcin de conclusin del proceso
por transaccin referente a los menores de edad.
79. En la citada apelacin se dice que no se ha contado con autorizacin judicial previa
para celebrar las transacciones a favor de sus menores hijos de acuerdo a lo normado
por el artculo 448, inciso 3, del Cdigo Civil y por lo tanto dichos actos jurdicos
no tienen validez, son nulos, inexistentes y por ende no surten efectos (el citado
recurso de apelacin corre de fojas 1244 a 1254 del tomo III).
80. En realidad es el artculo anterior, 447 del Cdigo Civil, el que prescribe que para
enajenar, gravar o contraer obligaciones a nombre de los hijos por sus padres se
requiere de previa autorizacin judicial; seguidamente el artculo 448 mencionado,
prev una serie de supuestos que tambin requieren de autorizacin judicial, porque
son actos jurdicos o procesales que van a repercutir en la esfera jurdica del menor
de edad.
No obstante ello, el artculo 1307 del mismo cuerpo civil seala que:
Artculo 1307.-Transaccin del ausente o incapaz: Los representantes de
ausentes o incapaces pueden transigir con aprobacin del juez, quien para este
efecto oir al Ministerio Pblico y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime
conveniente. (El subrayado y cursiva son nuestras).
Conforme a lo prescrito por dichos dispositivos legales, en uno y otro caso se usan
trminos diferentes, si bien en el artculo 447 se dice que se requiere contar con
previa autorizacin judicial, por su parte el artculo 1307 precepta que se debe
contar con la aprobacin del juez, no indicando si sta debe ser anterior o posterior
a la celebracin transaccin. Es ms, el artculo 447 no sanciona con nulidad cuando
se ha realizado alguno de los actos jurdicos que seala sin contar con la autorizacin
previa, por tanto bien se puede tener dicha autorizacin posteriormente.
Caso distinto es el de la transaccin, donde no se menciona que la aprobacin del
juez debe ser necesariamente anterior a su celebracin, con lo cual se concluye que
ella puede ser posterior a su realizacin. El hecho concreto es que debe de contarse
con tal aprobacin, como en efecto aconteci en el caso de autos.
81. Para concluir, es menester tener en cuenta que los jueces de familia que otorgaron las
respectivas aprobaciones para la celebracin de las transacciones judiciales, respecto
a los hijos menores de edad de la demandante, tuvieron a la vista los documentos
pertinentes, incluyendo las addenda, por lo que al verificar la legalidad de las mismas
procedieron a su aprobacin, de lo contrario no hubieran dictado las respectivas
resoluciones en sentido positivo.
VI. EFECTOS DE LA SENTENCIA
82. Resta hacer una precisin final, y es respecto a los efectos de la presente decisin.
Como la misma no tiene efectos ex tunc, sino por el contrario tiene efectos ex nunc,
los procesos resueltos con anterioridad a esta decisin bajo criterios diferentes man-
tienen plena vigencia al estar protegidas dentro del marco de la autoridad de la Cosa
Juzgada, en tanto que el caso presente as como los dems que estn pendientes

248 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
de resolverse por ambas Salas Supremas Civiles, donde se est discutiendo iguales
hechos e iguales razones, debern ajustarse al precedente vinculante trazado en la
presente sentencia, en mrito a lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal
Civil.
En la Razn emitida por la seora Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, se hace alusin que se han remitido juntamente con este proceso
las casaciones N. 1463-2007, seguido por Bartolom Prez Lozano y otros contra
la Minera Yanacocha S. R. L, Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar; N. 1811-
2007, seguido por Jos Azaero Chuquiruna y otros contra los mismos demandados,
y N. 1813-2007, seguido por Margarita Cabanillas Miranda y otros, tambin contra
las mismas partes, expedientes que deben devolverse a su Sala de origen para que
procedan de acuerdo al precedente fijado en este Pleno Casatorio.
VII. CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO
1. La Constitucin Poltica del Estado, dispone en su artculo 141 que: Corresponde
a la Corte Suprema fallar en casacin, o en ltima instancia, cuando la accin se
inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley....
Por su parte, la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) seala en su artculo 26,
inciso 1, que son rganos jurisdiccionales del Poder Judicial, entre otros: La
Corte Suprema de Justicia de la Repblica; acotando en su artculo 30 que el
trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye en Salas Especializadas
Permanentes y Transitorias; en tanto que en el artculo 32 indica que la Corte
Suprema conoce de los procesos en va de casacin con arreglo a lo establecido
en la ley procesal respectiva.
2. De igual manera, la Vigsima Tercera Disposicin Final y Transitoria de la misma
Ley Orgnica, precisa que las disposiciones de carcter procesal contenidas en
esta Ley son de aplicacin supletoria a las normas procesales especficas, dis-
positivo que debe ser concordado con la Dcima Disposicin Final del Cdigo
Procesal Civil, la cual prescribe que: De conformidad con la Vigsimo Quinta
Disposicin Final de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Legislativo 767),
las normas del Cdigo Procesal Civil se aplican preferentemente respecto de las
de aqulla.
La 25 Disposicin Final a que se hace referencia es al orden original que tena el
D. Leg. 767, que luego pas a ser la 23 Disposicin Final y Transitoria del TUO
de la LOPJ, aprobado por D. S. N. 017-93-JUS del 28 de mayo de 1993.
3. Es ms el artculo 51 de la Constitucin Poltica dice que: La Constitucin pre-
valece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y
as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.
Por lo tanto, en primer lugar, nuestro ordenamiento constitucional no sostiene
que una Ley Orgnica tenga mayor jerarqua que una ley ordinaria; en segundo
lugar, an siendo as, no existe prohibicin alguna para que una Ley Orgnica
precise que la competencia para resolver los recursos de casacin no puedan ser
regulados por una ley ordinaria de orden procesal como es el Cdigo Procesal
Civil aprobado por Decreto Legislativo (esto es por delegacin de funciones del
Poder Legislativo al Ejecutivo); tanto ms si el mismo artculo 32 de la LOPJ es
meridianamente claro al precisar que los procesos que se encuentren en va de

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 249

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

casacin se resuelven de acuerdo a la norma procesal respectiva, y esa norma no
es otra que el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil.
4. En consecuencia, no existe vulneracin constitucional alguna, tampoco conflicto
normativo por jerarqua de leyes y menos avocacin indebida de esta Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, al no existir desviacin de la
jurisdiccin predeterminada por ley, puesto que antes de que se iniciaran este y
los otros procesos judiciales, ya existan las normas legales citadas, cuya consti-
tucionalidad ha sido referida lneas arriba.
5. Finalmente, este Pleno Casatorio considera que el recurso de Casacin no est
solamente al servicio del ius litigatoris, puesto que la Casacin deviene en un
particular juicio de legitimidad, donde el acento debe ponerse en la existencia de
una violacin o aplicacin incorrecta de la norma jurdica y por tal razn, ms que
centrarse en la motivacin misma de la resolucin de origen y el razonamiento
que lleva a ella, debe hacerlo en el alcance que se da en dicha resolucin a la
norma legal que se ha aplicado al supuesto fctico de origen. En consecuencia, la
sentencia de casacin debe tratar de la justicia o legalidad de la solucin del caso,
pero no debe prescindir de su tarea mediata uniformadora de la jurisprudencia,
pues slo as el tribunal de casacin podr cumplir la funcin que le es propia
como rgano supremo de justicia, con lo cual estar favoreciendo la seguridad
jurdica.
6. Al establecerse precedentes vinculantes por medio de esta sentencia casatoria,
no se est, en modo alguno, vulnerado la independencia judicial, puesto que el
precedente es, en esencia, el que realiza los valores de igualdad, de coherencia
y de continuidad del ordenamiento, permitiendo la insercin de las decisiones
individuales en contextos ms amplios.
Como bien se sostiene, la casacin constituye, en definitiva, un lmite fctico de
la libertad del juez en tanto y en cuanto atribuye un significado general a una
norma aplicable para casos futuros similares. Significado que es necesario para
proporcionar la certeza, previsibilidad e igualdad en la aplicacin del Derecho que
reclama todo Estado de Derecho58. Por lo tanto, se est ante un lmite legtimo del
principio de independencia judicial que, de otro modo, permitira interpretaciones
diferentes de las normas por parte de los diversos rganos jurisdiccionales, no
obstante la existencia de igualdad o similitud de los supuestos de hecho tenidos
en cuenta en procesos judiciales semejantes.
Siendo as, no se est infringiendo lo dispuesto por el artculo 16 de nuestra LOPJ,
porque el valor normativo de la jurisprudencia no es ms que el presupuesto que
da sentido a la casacin misma y no el contenido de una actividad extrajudicial
del Tribunal Supremo59.
7. Del mismo modo, por medio del precedente se realiza la armonizacin entre
las exigencias de la flexibilidad del Derecho y de apertura y adaptabilidad al

58 Un Estado de Derecho es aquel en el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qu ocurrir en el
futuro en un sentido especfico, es decir, cmo se comportarn otro individuos y cmo lo har tambin el Estado
mismo, sobre todo como garante de la eficacia del Derecho. Cf. Bacigalupo Zapater, Enrique, Jurisprudencia y
seguridad jurdica en: Estudios de Derecho Judicial, N. 31, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 129-130.
59 Cf. Martnez Alarcn, Mara Luz, La independencia judicial, Madrid, CEPC, 2004, pp.194-195

250 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
cambio, que caracterizan la dinmica de los sistemas jurdicos actuales60, de lo
contrario, bajo el supuesto respeto a la independencia del juez, sera imposible
que se sienten criterios rectores para la solucin uniforme de casos idnticos o
similares, conllevando a que se emitan decisiones contradictorias en perjuicio de
los litigantes y dejando de lado la predictibilidad que se espera en las decisiones
de los jueces, evidenciando con ello una clara afectacin a sus deberes de velar por
la seguridad jurdica y el respeto al principio de igualdad, que como integrantes
de un Poder del Estado de Derecho estn obligados a respetar.
VIII. CONCLUSIONES
Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de casacin es infun-
dado al haberse dictado el auto de vista de acuerdo a Derecho, por lo que:
1. No hay contravencin a las normas que garantizan el debido proceso conforme ha
alegado la recurrente, consiguientemente, la resolucin impugnada se ajusta a Dere-
cho, dado que al ampararse las excepciones de conclusin del proceso por transaccin,
propuestas por los demandados, no se ha hecho otra cosa que reconocer los plenos
efectos de actos jurdicos que pusieron fin a las discrepancias que se suscitaron entre
las partes como consecuencia de los daos causados por el derrame de mercurio,
las que se finiquitaron celebrando transacciones extrajudiciales.
2. No ha existido inaplicacin de los artculos 5 y 1305 del Cdigo Civil, puesto que
bajo esta ltima argumentacin, a juicio de este Pleno Casatorio, sera imposible que
se indemnice un dao causado, pues para que pueda reparase cualquier perjuicio es
menester que se patrimonialice el mismo, conforme se ha demostrado en los con-
siderandos correspondientes. Asimismo, no pueden alegarse supuestas nulidades o
ineficacias de actos jurdicos sin haberse solicitado su declaracin expresa, previa o
concurrentemente a la pretensin indemnizatoria, as como tampoco se formularon
cuestiones probatorias en ningn estado del presente proceso contra las citadas
transacciones, lo que abona a favor de su legalidad.
3. Respecto a la legitimacin para obrar activa por dao ambiental, esto es en la pro-
teccin de intereses difusos, no ha existido mayor discrepancia entre la dos salas
supremas civiles, habida cuenta que ambas han venido resolviendo concordadamente
en el sentido que las personas naturales no estn legitimadas por ley para solicitar
pretensiones indemnizatorias sino tan solo aquellas instituciones sealadas en el
artculo 82 del Cdigo Procesal Civil.
4.- Como se indicar en la parte resolutiva, este Pleno Casatorio ha adoptado decisin
por unanimidad respecto a la legitimacin activa para promover procesos judiciales
de acuerdo a lo normado por el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, en tanto que
por mayora ha decidido que resulta procedente deducir la transaccin extrajudicial
como excepcin procesal, siendo de aplicacin, por interpretacin sistemtica, los
artculos 446, inciso 10, y 453, inciso 4, del mismo cuerpo legal.
IX. FALLO
Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
conformidad con lo normado por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, por mayora:

60 Cf. Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, Miguel, Ob. cit., pp. 176-177, tambin: Taruffo, Michele, Sobre las fronteras.
Escritos sobre la justicia civil, trad. de Beatriz Quintero, Temis, Bogot, 2006, p. 192.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 251

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

a) Declara INFUNDADO el recurso de Casacin interpuesto por doa Giovanna Anglica
Quiroz Villaty, por derecho propio y en representacin de sus hijos Euler Jonathan
y Jos Ronny Mendoza Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz, en consecuencia NO
CASARON la resolucin de vista, su fecha 27 de diciembre de 2006, expedida por
la Sala Civil de Cajamarca; asimismo,
b) DECLARA QUE CONSTITUYEN DOCTRINA JURISPRUDENCIAL los siguientes
precedentes vinculantes
1. La Transaccin extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como
Excepcin procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del artculo 446 e
inciso 4 del artculo 453 del Cdigo Procesal Civil, por interpretacin sistemtica
de dichas normas con las que contiene el Cdigo Civil sobre la Transaccin.
Entendindose que las transacciones extrajudiciales homologadas por el Juez,
se tramitan de acuerdo a las reglas del Cdigo Procesal Civil, al tener regulacin
expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las transacciones celebradas con rela-
cin a derechos de menores de edad, las mismas que deben ser autorizadas por
el juez competente conforme a ley, (voto en mayora).
2. La legitimacin parar obrar activa, en defensa de los intereses difusos, nicamente
puede ser ejercida por las entidades sealadas expresamente en el artculo 82
del Cdigo Procesal Civil, (voto por unanimidad).
SE ORDENA la publicacin de la presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano, teniendo
efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica a partir del da
siguiente de su publicidad.
Interviniendo como Vocal Ponente el seor Vsquez Vejarano.
SS.
Francisco Tvara Crdova / Walter Vsquez Vejarano / Antonio Pajares Paredes / Roger
H. Salas Gamboa / Manuel Snchez-Palacios Paiva / Hugo Sivina Hurtado / Javier Romn
Santisteban / Elcira Vsquez Cortez / Vctor Ticona Postigo / Csar San Martn Castro / Ja-
vier Villa Stein / Vctor Prado Saldarriaga / Duberli Rodrguez Tineo / Jorge Sols Espinoza
/ Jacinto Rodrguez Mendoza / Jos Lecaros Cornejo

252 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
Mara del Carmen Rita Gallardo Neyra
Secretaria General de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica

La Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica certifica que el

voto en minora de los seores vocales supremos Antonio Pajares Paredes, Hugo Sivina
Hurtado, Vctor Ticona Postigo, Jorge Sols Espinoza, Jos Lecaros Cornejo y Jacinto
Rodrguez Mendoza, en cuanto al extremo referido a la improcedencia de proponer
la Transaccin Extrajudicial como excepcin procesal es como sigue:
I. DEL PROCESO
La demanda fue presentada ante el Juez del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de
Santa Apolonia, conforme aparece a fojas 190 del cuaderno de excepciones acumulado; fue
calificada positivamente y admitida a trmite mediante auto de fecha cuatro de junio del dos
mil dos corriente a fojas 207 del mismo cuaderno, en la va procedimental de conocimiento
conforme al Cdigo Procesal Civil vigente (en adelante, cuando no se indique el cuerpo legal
al que corresponde se entender que la norma corresponde al C.P.C.); los actos postulatorios
de las partes estn configurados del siguiente modo:
1. Demanda.- Segn escrito copiado a fojas 190 Giovanna Anglica Quiroz Villaty, por
derecho propio y en representacin de sus hijos Euler Jonathan y Jos Ronny Mendoza
Quiroz, y Walter Steve Cuenca Quiroz, demanda el pago de una indemnizacin ascendente
a US$1800,000.00 por los daos ocasionados por el derrame de mercurio, que incluye
el dao a la persona (dao a la salud), dao moral y dao al medio ambiente, para lo
cual emplaza a Minera Yanacocha S.R.L. en su calidad de propietaria del mercurio.
Desglosa la pretensin indemnizatoria del siguiente modo: US$400,000.00 a favor de
Giovanna Anglica Quiroz Villaty, US$500,000.00 a favor de Walter Steve Cuenca Quiroz,
US$500,000.00 a favor de Euler Jonathan Mendoza Quiroz, y US$400,000.00 a favor
de Jos Ronny Mendoza Quiroz.
Sostiene que el 02 de junio del 2000, a las 3:20 p. m. aproximadamente, en circunstan-
cias de que el chofer de la empresa Ransa Comercial S. A., Esteban Arturo Blanco Bar,
transportaba mercurio de propiedad de Minera Yanacocha S. R. L., se produjo un primer
derrame de mercurio a la altura de la Quebrada de Chotn.
Entre las 5:30 y 5:40 p. m. del mismo da, del mismo camin de la empresa Ransa Co-
mercial S. A. se produjo otro derrame de 152 Kg de mercurio, en las localidades de San
Juan, La Calera, el Tingo, Magdalena (de donde proviene la demandante), y el Centro
Poblado Menor de San Sebastin de Choropampa. Por su brillo, forma e ignorando que
se trataba de una sustancia txica, los pobladores comenzaron a recoger el mercurio hasta
altas horas de la madrugada, empleando para dicha recoleccin sus manos e incluso su
boca como medio de aspiracin. Al guardar el mercurio en sus hogares, los familiares
quienes recogieron el mercurio tambin se intoxicaron debido a los gases que emana la
sustancia.
La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus peticiones de ayuda mdica y
no contaban con un plan maestro de contingencias, siendo que por el contrario propici
un mayor nivel de intoxicacin, al pretender comprar el mercurio derramado a quien
lo hubieran recogido. Igualmente seala que existi un nivel deficiente de embalaje,
transporte y tratamiento del mercurio por parte de la Minera, conforme ha declarado el
chofer del camin.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 253

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

2. Contestacin.- Segn escrito copiado a fojas 765, Minera Yanacocha S. R. L. sostiene
que no fue informada oportunamente por el chofer de la empresa Ransa Comercial S. A.
(encargada del transporte) respecto del derrame de mercurio, pero una vez tom conoci-
miento del mismo, adopt las medidas necesarias para evitar perjuicios, informando sobre
la toxicidad del producto, pero con poco xito debido a la negativa de los pobladores
de devolver el mercurio que recogieron y guardaron en sus hogares; en otras palabras,
sostiene que la causa determinante de la exposicin y elevacin del nivel de mercurio en
el organismo de los pobladores afectados fue su propia imprudencia. Asimismo, manifiesta
que el hecho de que la demandante y sus menores hijos hayan presentado niveles de
mercurio mayores a los normales en su organismo a consecuencia del derrame producido,
no necesariamente implica que stos hayan sido intoxicados por dicho elemento ni mucho
menos que stos hayan sufrido dao como consecuencia de tal exposicin. Por lo dems,
ha suscrito con la demandante -en su nombre y en representacin de sus hijos-sendas
transacciones extrajudiciales, las mismas que, a tenor del Art. 1302 del C.C. tienen calidad
de cosa juzgada, resultando la demanda interpuesta manifiestamente improcedente.
En escrito aparte, que obra copiado a fojas 687, Minera Yanacocha S. R. L. formula
denuncia civil contra Ransa Comercial S. A., por ser aquella la empresa encargada del
transporte del mercurio el da en que ocurrieron los hechos.
Posteriormente, por resolucin copiada a fojas 1123, el Juez incorpora de oficio a Esteban
Arturo Blanco Bar como litisconsorte necesario pasivo, por ser el chofer que conduca la
unidad mvil que transportaba el mercurio.
Tanto Ransa Comercial S. A. como Esteban Arturo Blanco Bar, luego de ponerse a derecho,
sostienen que se limitaron a transportar los balones conteniendo mercurio, y que fue
Minera Yanacocha S. R. L. quien no cumpli con entregar la mercadera al transportista
en condiciones adecuadas para un transporte seguro. Adems, sostienen que se ha pre-
sentado el supuesto de fractura causal por el hecho propio de la vctima, pues no fue el
derrame de mercurio lo que ocasion daos a la demandante, sino lo fue su negligencia al
manipular el citado mineral, llevarlo a su hogar y exponer a su familia a los gases txicos.
II. DE LAS EXCEPCIONES
1. De la demandada Minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248)
Esta demandada, como defensas de forma, propone las siguientes:
A. Excepcin de prescripcin extintiva: El derrame de mercurio tuvo lugar el 02 de
junio del 2000, por lo que la responsabilidad extracontractual regulada en el inc.
4 del Art. 2001 del C.C. prescribi el 02 de junio del 2002, teniendo en cuenta
lo normado en el Art. 1993 del citado Cdigo, segn el cual el plazo comienza a
computarse a partir de la fecha en que tuvo lugar el hecho que habra causado el
dao; sin embargo el emplazamiento a su parte ha tenido lugar vencido dicho plazo,
sin que ninguno de los demandantes haya realizado algn acto que interrumpa el
cmputo.
B. Excepcin de conclusin del proceso por transaccin: Para poner fin a cualquier
conflicto que surja con respecto al derecho indemnizatorio, el 02 de setiembre del
2000 Minera Yanacocha S.R.L. celebr tres transacciones extrajudiciales: b.1) la pri-
mera nicamente con la demandante Giovanna Anglica Quiroz Villaty, por derecho
propio, a quien se le hizo entrega de la suma de S/.10,500.00; b.2) la segunda con
la demandante y con Jos Gilmer Mendoza Saldaa, en representacin del derecho
indemnizatorio de sus menores hijos Euler Jonathan y Jos Ronny Mendoza Quiroz,

254 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
a quienes se le hizo entrega de la suma de S/.7,875.00; b.3.) la tercera con la de-
mandante, en representacin del derecho indemnizatorio de su hijo Walker Steve
Cuenca Quiroz, en la que se trans por la suma de S/.5,625.00. En los tres casos, se
suscribieron Addedums el 04 de noviembre del mismo ao, en los cuales las partes
acordaron duplicar la suma entregada a cada uno de los indemnizados. Conforme
lo dispone el Art. 1032 del C.C., las transacciones antes mencionadas tiene el valor
de cosa juzgada, por lo que la pretensin de indemnizacin de los demandantes no
puede ser revisada en sede judicial.
C. Excepcin de falta de legitimidad para obrar de Minera Yanacocha S. R. L.: El
derrame de mercurio se produjo mientras era transportado por un camin de Co-
mercial Ransa S. A., por lo que su empresa no es responsable de los daos causados.
Adems, la parte demandante alega que la responsabilidad surge del ejercicio de
una actividad riesgosa o peligrosa, la misma que no fue realizada por su empresa.
Igualmente, los accionantes sealan que no se les brind la atencin debida, pero
su empresa no tuvo ninguna participacin en el diagnstico y tratamiento de los
afectados, sino que el mismo fue dispuesto por los mdicos del puesto de salud de
Choropampa y el Hospital Regional de Cajamarca, en coordinacin con CICOTOX.
D. Excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relacin
a la pretensin de indemnizacin por dao ambiental: Tratndose de intereses
difusos, slo pueden demandar el Ministerio Pblico, las asociaciones o instituciones
sin fines de lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo establece el Art. 82 del
Cdigo Procesal Civil, por lo que los demandantes por s solos no pueden promover
la presente causa.
2. De la denunciada civil Ransa Comercial S.A. (fojas 752):
A. Excepcin de falta de legitimidad para obrar de Ransa Comercial S. A.: Pues
cuando ocurrieron los hechos se desempeaba como Agente de Transporte de Mi-
nera Yanacocha S. R. L., y los balones que contenan mercurio eran de propiedad
exclusiva de dicha minera, quien fue quien no los envas adecuadamente, lo que
trajo consigo el derrame. Es ms, en todo momento el mercurio fue manipulado en
su estiba y aseguramiento en la plataforma del vehculo por personal de la citada
minera. Solicita se tenga en cuenta el Dictamen Pericial del Examen Fsico Qumico
emitido por la Direccin Nacional de Criminalstica de la Polica Nacional, de fecha
18 de junio del 2000, en el que se concluy que la responsabilidad por el derrame
del mercurio se debi a la imprudencia y negligencia en su envasado.
B. Excepcin de prescripcin extintiva: Alega similares fundamentos de la misma
excepcin de Minera Yanacocha S. R. L.
C. Excepcin de conclusin del proceso por transaccin: Se sustenta en las transac-
ciones celebradas por Minera Yanacocha S. R. L. con la parte demandante.
3. Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar (fojas 1173):
A. Excepcin de prescripcin extintiva: Alega similares fundamentos de la misma
excepcin de Minera Yanacocha S. R. L.
B. Excepcin de conclusin del proceso por transaccin: Se sustenta en las transac-
ciones celebradas por Minera Yanacocha S.R.L. con la parte demandante
C. Excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relacin
a la pretensin de indemnizacin por dao ambiental: Alega similares funda-
mentos de Minera Yanacocha S. R. L. respecto de la misma excepcin.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 255

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

4. Resolucin de Excepciones:
4.1. En primera instancia.-Resolucin N. 03, dictada en Audiencia de Sanea-
miento Procesal del 08 de enero del 2004, cuya acta corre a fojas 303,
repetida a fojas 861 y 1234: declara: INFUNDADA la excepcin de conclusin
del proceso por transaccin referida a la demandante Giovanna Anglica Quiroz
Villaty que deducen Minera Yanacocha S. R. L., Ransa Comercial S. A. y Esteban
Arturo Blanco Bar; FUNDADA la excepcin de conclusin del proceso por transac-
cin referida a los menores Euler Jonathan y Jos Ronny Mendoza Quiroz y Walker
Steve Cuenca Quiroz que deducen Minera Yanacocha S. R. L., Ransa Comercial S.A.
y Esteban Arturo Blanco Bar, en consecuencia, nulo todo lo actuado; INFUNDADA
la excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandados que deducen
Minera Yanacocha S. R. L. y Ransa Comercial S. A.; INFUNDADA la excepcin de
prescripcin extintiva que deducen Minera Yanacocha S. R. L., Ransa Comercial S.
A. y Esteban Arturo Blanco Bar; FUNDADA la excepcin de falta de legitimidad para
obrar respecto de la pretensin indemnizatoria por dao ambiental que deducen
Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar, en consecuencia, anlese
todo lo actuado en este extremo: a) en cuanto a la excepcin de conclusin del
proceso por transaccin, debe estarse a lo establecido en los Arts. 446 y 453
del C. P. C., segn las cuales corresponde amparar esta excepcin cuando se inicie
un proceso idntico a otro, esto es, debe existir una transaccin homologada en
un proceso anterior, vale decir, una transaccin extrajudicial que se convierta en
judicial (sic), siendo que en el caso de Giovanna Anglica Villaty no se cumple con
este requisito, pero en el caso de sus menores hijos s, pues las transacciones que
celebr en representacin de los mismos cuentan con autorizacin judicial; b) en
cuanto a la excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandados que
dedujeron Minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A., debe tenerse en cuenta
la responsabilidad de los emplazados o la falta de ella respecto del evento daoso
deber ser estimada al evaluar la prueba, al final del proceso; c) en cuanto a la
excepcin de prescripcin extintiva, la accin civil derivada de un hecho punible
no se extingue mientras subsista la accin penal; d) en cuanto a la excepcin de
falta de legitimidad para obrar respecto de la pretensin indemnizatoria por dao
ambiental, tratndose de intereses difusos slo estn legitimados los sujetos preci-
sados en el Art. 82 del C. P. C.
4.2. En segunda instancia.- Auto de vista N 746-2006-SEC del 27 de diciembre
del 2006, de fojas 1358: REVOCA la resolucin apelada en el extremo que declara
infundada la excepcin de conclusin del proceso por transaccin respecto de la de-
mandante Giovanna Anglica Quiroz Villaty, deducida por Minera Yanacocha S.R.L.,
Ransa Comercial S. A. y Esteban Arturo Blanco Bar, y REFORMNDOLA declararon
FUNDADA dicha excepcin, anulndose lo actuado en dicho extremo; CONFIRMN-
DOSE la apelada en los dems extremos: conforme a lo sealado en el Art. 1302
del C.C., por la transaccin las partes hacindose concesiones recprocas, deciden
sobre algn punto litigioso o dudoso, evitando el pleito que podra promoverse o
finalizando el que est iniciado; en tal sentido, el argumento sostenido por el A quo
en el sentido de que, para que se ampare la presente excepcin, se requiere que la
mencionada transaccin haya puesto fin a un proceso anterior es incorrecto, como
as lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la
Casacin N. 2383-2005 (Cajamarca).

256 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
III. PARTES DE LA RESOLUCIN DE VISTA IMPUGNADAS EN EL RECURSO DE CASACIN.
Extremos del auto de vista que son materia de recurso de casacin
Doa Giovanna Anglica Quiroz Villaty, por intermedio de sus abogados Mario Vsquez
Ramirez y Henry Vera Ortiz, mediante escrito de fojas 1395, interpone recurso de casacin
en contra del auto N 746-2006-SEC de fecha 27 de diciembre del 2006 en la parte en
que:
A) Confirma la resolucin apelada que declara fundada la excepcin de conclusin del
proceso por transaccin respecto de los demandantes menores Walker Cuenca Qui-
roz, Euler Mendoza Quiroz y Jos Mendoza Quiroz, propuesta por las demandadas
Minera Yanacocha S. R. L., Ransa Comercial S. A. y Esteban Arturo Blanco Bar;
B) Confirma el auto impugnado en cuanto declara fundada la excepcin de falta de
legitimidad para obrar de los demandantes respecto de la pretensin impugnatoria
por dao ambiental formulada por los demandados Minera Yanacocha S.R.L. y
Esteban Arturo Blanco Bar;
C) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la excepcin de con-
clusin del proceso por transaccin respecto de la demandante Giovanna Anglica
Quiroz Villaty y, reformndola declara fundada dicha excepcin, propuesta por Minera
Yanacocha S. R. L., Ransa Comercial S. A. y Esteban Arturo Blanco Bar.
Como pretensin impugnatoria, la recurrente solicita que se declare fundado su recurso
de casacin y, en sede de instancia, que la Corte Suprema declare infundadas las men-
cionadas excepciones de conclusin del proceso por transaccin y de falta de legitimidad
para obrar de los demandantes.
La demandante ha cumplido con los requisitos de forma y de fondo de la casacin que
exigen los Arts. 387 y 388, por cuya razn el recurso fue declarado procedente por reso-
lucin de fecha 02 de noviembre del 2005.
IV. CAUSALES DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS
1. Respecto de la excepcin de conclusin del proceso por transaccin
Se propone dos causales:
a) Inaplicacin de normas de derecho material. Inaplicacin de las normas
contenidas en los Arts 5 y 1305 del Cdigo Civil, en cuanto regulan los derechos
inalienables e irrenunciables como el derecho a la vida, a la integridad fsica,
la libertad, el honor y dems inherentes a la persona humana. Precisa adems
que no se analizado si la transaccin extrajudicial se ha realizado conforme al
ordenamiento legal, pues se ha transigido sobre daos a la salud de los afectados
por derrame de mercurio; derechos que no pueden ser materia de renuncia o
cesin alguna por tratarse de derechos extramatrimoniales y que no pueden ser
materia de transaccin, salvo el caso en que hayan sido cuantificados patrimo-
nialmente y la afectante reconozca la indemnizacin que se requiere; por tanto,
las transacciones no son vlidas porque su objeto no est permitido por ley.
b) Contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido pro-
ceso. Argumenta la recurrente que conforme al inciso 10 del Art. 446 solo se
puede proponer la excepcin de conclusin del proceso por transaccin si se llega
a establecer que la misma slo ampara la transaccin que haya puesto fin a un
proceso judicial, esto es, la existencia previa de un proceso en el cual las partes
hayan transigido dando por finalizado el proceso. Asimismo, conforme al Art. 453

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 257

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

inc. 4 se requiere de la existencia de procesos idnticos, uno de los cuales haya
terminado por transaccin, supuesto que no se da en el presente caso. Adems,
la transaccin presentada no ha sido homologada por juez alguno, por tanto
no tiene naturaleza de cosa juzgada. Agrega que se ha contravenido principios
establecidos por la Corte Suprema, contenidos en la Casacin nmero 730-2005,
en el sentido de que la excepcin de conclusin del proceso por transaccin slo
ser amparable si se presenta una transaccin que hubiera puesto fin a un anterior
proceso.
2. Respecto de la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la parte de-
mandante
Esta defensa de forma de los emplazados Minera Yanacocha S. R. L. y Esteban Arturo
Blanco Bar, fue propuesta contra la pretensin indemnizatoria por dao al medio
ambiente. La recurrente Quiroz Villaty invoca la causal de contravencin a las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, argumentando para tal
efecto que siendo los principales afectados, tienen la titularidad para reclamar por
los daos ambientales; as lo dispone el Art. 82, norma que adems establece que las
instituciones sealadas pueden promover o intervenir en este tipo de procesos, lo
que significa que no les da exclusividad sino solamente una potestad, lo que implica
que no son los nicos legitimados para accionar; en todo caso, para la entidades
se concede legitimidad para obrar extraordinaria, mientras que para las personas
naturales afectadas se les concede legitimidad ordinaria. Por otro lado, el trmino
pueden, importa que otras partes han iniciado el proceso y tales entidades pueden
intervenir. Finalmente, segn la jurisprudencia vinculante contenida en la resolucin
de fecha 27 de octubre de 1997, Expediente N 221-97-AA/TC se ha establecido
que frente a los derechos de incidencia colectiva a los que la doctrina conoce
con el nombre de intereses difusos o colectivos, principalmente vinculados con la
defensa del medio ambiente; cuyos valores puestos en juego afectan prcticamente
a todos se reconoce la legitimatio ad causam a cualquier persona, an cuando la
violacin o amenaza no le afecte directamente.
En el auto de calificacin del recurso, no se ha desestimado explcitamente la casacin
en cuanto se refiere a la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandan-
te; en cambio, de advierte que existe en este extremo una calificacin genrica, por
cuanto en el tercer considerando se expresa que las causales invocadas satisfacen
los requisitos de fondo para su procedencia, prevista en los acpites 2.2. y 2.3. del
artculo 388 del Cdigo Procesal Civil. Si bien esta forma de calificacin puede ser
considerada como genrica e irregular, se ha producido la convalidacin toda vez
que segn el Art. 172, tercer prrafo, se admite la convalidacin tcita cuando el
facultado para pedir la nulidad no la formula en la primera oportunidad que tuvo
para hacerlo; y en el presente caso las partes no han formulado articulacin alguna
al respecto. Por otra parte, del dictamen de la seora Fiscal Suprema en lo Civil apa-
rece que la representante del Ministerio Pblico se ha pronunciado sobre todos los
extremos de la casacin, incluso sobre la excepcin de falta de legitimidad para obrar
activa. Las partes han sido citadas para este pleno casatorio, en donde los abogados
han informado y se han pronunciado sobre todos los fundamentos del recurso, por
tanto se ha producido el contradictorio tambin sobre estos aspectos de la casacin,
quedando inclume el derecho de defensa de las partes y, particularmente, de las
emplazadas. As mismo, hay convalidacin en virtud de que el auto de calificacin,

258 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
no obstante carecer de un requisito formal, ha logrado la finalidad para el que estaba
destinado (Art. 172 segundo prrafo). En consecuencia, es viable emitir pronuncia-
miento casatorio de fondo sobre todos los extremos del recurso extraordinario.
V. CONSIDERACIONES PREVIAS.
1. Motivacin y argumentacin jurdica: La motivacin de la decisin judicial es una
exigencia constitucional (Art. 139 incs. 3 y 5); por consiguiente, el Juzgador para
motivar la decisin que toma debe justificarla, interna y externamente, expresando
una argumentacin clara, precisa y convincente para mostrar que aquella decisin
es objetiva y materialmente justa, y por tanto, deseable social y moralmente. En este
orden de ideas, la consistencia argumentativa de la doctrina jurisprudencial que se
establece a travs de la presente, es un factor importante para su fuerza vinculatoria.
Esto explica tambin la necesidad de estas consideraciones previas referidas a los fines
de la casacin, de la doctrina jurisprudencial, del derecho de contradiccin y de los
medios de defensa, de los presupuestos procesales y de las condiciones de ejercicio
vlido de la accin, de las defensas de forma y las defensas de fondo.
Por otra parte, la necesidad de una argumentacin persuasiva y slida se justifica
desde que el caso sub jdice representa lo que la doctrina ha denominado un caso
difcil, en donde puede identificarse problemas de relevancia jurdica (eleccin de una
norma o grupo de normas aplicables al caso) as como de interpretacin e integracin
jurdicas; todo lo cual trae consigo la necesidad de formular hiptesis de solucin
con su debida justificacin para llegar a la conclusin final que dar contenido a la
decisin casatoria.
2. De los fines de la casacin: Nuestro ordenamiento procesal civil, desde una con-
cepcin clsica del recurso, reconoce como fines de la casacin la correcta aplicacin
e interpretacin del derecho objetivo, esto es, la funcin nomofilctica as como la
unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema (Art. 384). Ambas
finalidades se complementan, no obstante que histricamente no surgieron simul-
tneamente:
Estos dos aspectos de la funcin ejercida por la Casacin no aparecieron simul-
tneamente en el desarrollo histrico del instituto y, como consecuencia, no han
sido simultneamente apreciados y puestos en claro por la doctrina () y que
la funcin de unificacin debe considerarse tambin hoy en da en relacin a la
funcin de nomofilaquia, que la aclara y la integra () la sola finalidad de la
uniformidad de la jurisprudencia no es suficiente para explicar el funcionamiento
del rgano de casacin61
El recurso de casacin materia de pronunciamiento, esencialmente se refiere a as-
pectos materiales y procesales vinculados a las excepciones; pues, se ha denunciado
la inaplicacin de normas de derecho material y contravencin a las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso al amparo de los incs. 2 y 3 del Art.
386.
3. De la Doctrina Jurisprudencial: La doctrina jurisprudencial, en trminos genera-
les, es la jurisprudencia de los Tribunales y Corte de Casacin de un Estado. Esta
jurisprudencia, bajo ciertas condiciones, puede ser vinculante. Para nuestro sistema

61 Calamandrei, Piero. La Casacin Civil; T. II. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Editorial Biblio-
grfica Argentina, 1945, pp. 102 a 104.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 259

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

casatorio, la doctrina jurisprudencial tiene el carcter de vinculante, y por tanto, es
de observancia obligatoria para todos los jueces y tribunales de la Repblica cuando
resuelvan casos similares.
En esta perspectiva el Cdigo (Art. 400) reconoce dos vas para llevar a cabo el
pleno casatorio: a) cuando una de las salas lo solicite, atendiendo a la naturaleza
de la decisin a tomarse en un caso concreto, se reunirn los Vocales en Sala Plena
para discutirlo y resolverlo, b) ser obligatorio el pleno casatorio cuando se conozca
que otra sala suprema est interpretando o aplicando una norma en un sentido que
resulta contradictorio al criterio ya establecido.
En el caso sub jdice se hace obligatorio el pleno casatorio, desde que dos Salas de
la Corte Suprema (Civil Permanente y Civil Transitoria) han adoptado lneas jurispru-
denciales contradictorias referidas a la procedibilidad y fundabilidad de la excepcin
de conclusin del proceso por transaccin, cuando ella se sustenta en la transaccin
celebrada extrajudicialmente.
La doctrina jurisprudencial as establecida es vinculante y se convierte de este modo
en una fuente formal del derecho nacional, pues a partir de sus principios y alcances
de carcter general, tiene vocacin de regular relaciones jurdicas, fuera y dentro
del proceso. La defensa del derecho objetivo a travs de la casacin no solamente
comprende a la ley o normas de igual jerarqua, sino, y sobre todo, a la Constitucin.
No obstante que el juez ordinario en un Estado Constitucional de Derecho tiene una
doble vinculacin, con la Constitucin y con la ley, es esencialmente el supremo
intrprete de la ley y de normas con el mismo rango.
4. El derecho de contradiccin y los medios de defensa: La discusin jurdica en
esta instancia casatoria se podra sintetizar en dos preguntas, de la siguiente manera:
Puede la transaccin extrajudicial servir de sustento jurdico para el xito de la ex-
cepcin de conclusin del proceso por transaccin entre las mismas partes? o bien,
la transaccin extrajudicial solamente puede proponerse como defensa de fondo
en el escrito de contestacin de la demanda?
Las excepciones son medios de defensa de forma y tienen su fundamento en el
derecho de contradiccin, del que es titular el demandado. Por el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por la Constitucin Poltica del Estado (Art.
139 inc. 3), el demandado tiene expedito su derecho de contradiccin por la sola
circunstancia de haber sido comprendido como demandado o sujeto pasivo de la
pretensin procesal, y por esta razn, tiene derecho a ejercitar su defensa y particu-
larmente a contradecir la pretensin proponiendo sus defensas de fondo, de forma
y defensas previas; y, tambin por el solo emplazamiento tiene necesidad de tutela
jurisdiccional, concreta y actual.
Se ha definido el derecho de contradiccin como un derecho pblico, subjetivo,
abstracto y autnomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo demanda-
do para ser odo en el proceso en donde ha sido emplazado, y para disfrutar de la
oportunidad de proponer -en su caso- defensas.62
El derecho de contradiccin es un derecho abstracto, porque no requiere necesaria-
mente para su configuracin de una defensa o derecho material o de un contenido
concreto; es simplemente el derecho a defenderse en un proceso; por eso se dice que

62 Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O. El Proceso Atpico, segunda parte. Buenos Aires, Editorial Universidad,
1984, p. 137).

260 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
estando emplazada una persona en un proceso, por slo ese hecho tiene derecho
a defenderse, a ejercitar efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer.
Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, sealando:
Pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la even-
tualidad del la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podr ser acogida
o ser rechazada en la sentencia. El orden jurdico no pregunta si el demandado
tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado
a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de
defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho
procesal de defenderse63
En consecuencia, proponga o no el demandado excepciones o medios de defensa en
general, es siempre titular del derecho de contradiccin, incluso es suficiente que se le
d la oportunidad, en cualquier estado y grado del proceso, de defenderse, bajo las
formas y condiciones establecidas por la ley. El derecho de contradiccin, al igual que
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del cual deriva, es uno de configuracin
legal, toda vez que, an cuando est reconocido como un derecho fundamental, su
contenido y forma de ejercitarse en un proceso, es determinado por el legislador
ordinario, quien establece los requisitos, oportunidad, las formalidades y dems
condiciones en que puede hacerse efectivo64. En esta misma lnea de pensamiento
Javier Jimnez Campo ha sostenido que los derechos de configuracin legal, como
los derechos en todo o en parte prestacionales, son:
aquellos atribuidos a los individuos por la Constitucin en trminos de una
titularidad abstracta o potencial capacidad de derecho fundamentalque se
concretar slo en conexin con la ley. Se trata de derechos cuya delimitacin
jurdica es esencialmente legislativa, donde la titularidad del derecho subjetivo
fundamental surge slo, como realidad prctica y actual, de la convergencia y
conexin entre el enunciado abstracto de la Constitucin y la ordenacin legal
de los procedimientos y condiciones que delimitan el derecho.65
No cabe duda que la transaccin, sea judicial o extrajudicial, es un medio de de-
fensa que tiene sustento en el derecho de contradiccin. Sin embargo, es necesario
establecerse ntidamente, entre otros aspectos, si la transaccin extrajudicial puede
invocarse como defensa de forma, en cuyo caso ser resuelta en la etapa postulatoria,
o bien, nicamente como defensa de fondo para ser resuelta en la sentencia junto
con el principal.
5. De los presupuestos procesales y las condiciones del ejercicio vlido de la
accin: En el presente caso, el tema casatorio se refiere a las excepciones y estas por
definicin son defensas de forma en virtud de las cuales el demandado o, en su caso
el reconvenido, denuncia la ausencia o insuficiencia de uno de los presupuestos pro-
cesales o de una de las condiciones de ejercicio vlido de la accin. En consecuencia,
resulta necesario un previo anlisis de estas categoras procesales.

63 Couture, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Tercera edicin, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1979, p. 46.
64 Cfr. Saraza Jimena, Rafael. Doctrina Constitucional aplicable en materia civil y procesal civil. Primera edicin, Madrid,
Editorial Civitas, 1994; p. 38 y 39.
65 Citado por Correa Henao, Magdalena. La Limitacin de los Derechos Fundamentales. Instituto de Estudios Consti-
tucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogot, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de
Colombia, 2003, p. 100.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 261

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

5.1. Los presupuestos procesales. El anlisis de las excepciones, particularmente las
de conclusin del proceso por transaccin y de falta de legitimidad para obrar del
demandante, supone examinar si ellas estn dirigidas a denunciar un presupuesto
procesal o una de las condiciones de ejercicio vlido de la accin, desde que las
excepciones son defensas de forma. En la doctrina se ha concebido, en trminos
generales, que los presupuestos procesales son los elementos imprescindibles
en los sujetos, en el objeto y en la causa de pedir de la pretensin procesal, con
el fin de constituir y desarrollar vlidamente la relacin jurdica procesal66. En
el mbito nacional, se ha definido este instituto procesal expresndose que los
presupuestos procesales son los requisitos esenciales para la existencia de una
relacin jurdica procesal vlida67.
Por tanto, los presupuestos procesales son los requisitos necesarios e imprescin-
dibles para la constitucin y desarrollo vlido de la relacin jurdica procesal; en
consecuencia, estos requisitos no solamente deben estar presentes al momento
de iniciarse el proceso sino tambin durante su desarrollo y hasta su total agota-
miento, pues de sobrevenir la ausencia o deficiencia de uno de estos presupuestos,
el proceso deviene en invlido y es susceptible de ser cuestionado y nulificado.
Para nuestro sistema procesal civil, puede afirmarse casi pacficamente que los
presupuestos procesales son tres: la competencia del Juez (salvo competencia
territorial), la capacidad procesal de las partes y los requisitos esenciales de la
demanda; por consiguiente, son requisitos de validez del proceso.
5.2. Las condiciones de ejercicio vlido de la accin. Algunos autores como Chio-
venda, Alsina, Vscovi, Ramos Mndez, Fbrega, postulan que las condiciones
de la accin son tres: la norma jurdica, la legitimacin para obrar y el inters
para obrar. Estas condiciones, asimismo se sostiene, deben ser examinadas por
el juez al expedir sentencia. Algunos autores, como Devis Echanda, sostienen
que los presupuestos materiales de la sentencia de fondo son los requisitos para
que el juez pueda, en la sentencia, resolver el fondo o mrito del litigio; y estos
presupuestos estn configurados por la legitimacin en la causa, el inters sus-
tancial, la correcta acumulacin de pretensiones, la ausencia de cosa juzgada,
transaccin, desistimiento, litispendencia y caducidad. Nuestro Cdigo procesal
no acoge esta doctrina.
En otra corriente doctrinaria contempornea, de orientacin definidamente
publicista y de mayor auge en la actualidad en el derecho comparado, seguida
entre otros por Liebman y Ugo Rocco, se sostiene que las condiciones de la accin
son los requisitos necesarios para un pronunciamiento vlido sobre en fondo de
la pretensin y, estas condiciones son dos: la legitimidad para obrar y el inters
para obrar (o inters procesal); requisitos que deben ser examinados por el Juez
desde el inicio del proceso, durante su desarrollo y an al expedir sentencia. A esta
corriente se adscribe nuestro Cdigo Procesal Civil cuando, entre otras normas,
establece que el proceso se promueve a instancia de parte, la que debe invocar
el inters para obrar y la legitimidad para obrar (Art. IV del Ttulo Preliminar);
y, por otro lado, se dispone que el juez, al calificar la demanda, la declarar im-
procedente cuando el demandante carezca evidentemente de legitimidad para

66 Cfr.: Osvaldo Alfredo Gozani. Derecho Procesal Civil, T. 1. Buenos Aires, Ediar, 1992, p. 371.
67 Cfr.: Monroy Galvez, Juan. La Formacin del Proceso Civil Peruano. Lima, Comunidad, 2003, p. 180.

262 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
obrar o de inters para obrar (Art. 427 incs. 1 y 2) y, an excepcionalmente,
puede pronunciarse sobre ellas en la sentencia (Art. 121, ltimo prrafo).
El inters para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, concreto
y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado los medios
pertinentes para obtener la satisfaccin de su pretensin material o porque el or-
denamiento jurdico le indica la va judicial como la nica idnea para obtener una
sentencia favorable a su pretensin; necesidad que determina a aquella persona a
recurrir ante el juez a fin de proponer su pretensin procesal y obtener, por obra
de la jurisdiccin, la tutela del bien de la vida que pretende. Por consiguiente, el
inters para obrar solamente puede ser satisfecho por el Estado a travs de los
rganos jurisdiccionales.
Por todo lo considerado, se concluye aqu que la presencia de los presupuestos
procesales nos indica que el proceso es vlido y, de otra parte, la verificacin
positiva de las condiciones de ejercicio vlido de la accin nos persuade que se
puede emitir un pronunciamiento vlido sobre el fondo del litigio. Por consiguien-
te, las excepciones pueden denunciar, respectivamente, la ausencia de aquellos
requisitos imprescindibles para la validez del proceso, o bien, la ausencia de
aquellos requisitos para la validez de un pronunciamiento sobre el fondo de la
litis; presupuestos y condiciones de la accin que son controlables de oficio y a
instancia de parte; pero si la parte los hace valer, lo har en la oportunidad y con
las formalidades de ley.
La excepcin de conclusin del proceso por transaccin tiene sustento en la falta
de inters para obrar del demandante, por cuanto se denuncia que el actor no
tiene ya necesidad de tutela jurisdiccional, pues sta fue satisfecha en el primer
proceso idntico en donde se celebr la transaccin judicial. En consecuencia,
en esta hiptesis, cuando se inicia el segundo proceso idntico, el actor carece
en forma actual y manifiesta de inters para obrar, razn por la cual el juez al
calificar la demanda puede declararla improcedente liminarmente o, por su par-
te, el demandado puede oponer con xito la excepcin respectiva o, de oficio,
al sanear el proceso, el juez puede declarar la nulidad de todo lo actuado y dar
por concluido el proceso; finalmente, el juez est autorizado para pronunciarse
excepcionalmente en la sentencia sobre este defecto y declarar improcedente la
demanda. La doctrina italiana, con suficientes fundamentos, al tratar sobre el
inters para obrar, sostiene que debe ser concreto y actual y que:
en cuanto a su carcter actual, con ese adjetivo se intenta decir que el inte-
rs para accionar no puede ser tomado en consideracin sino en el momento
en que la accin es ejercitada, esto es que debe existir en el momento en
que, por medio de la citacin, se inicia el ejercicio de la accin y se instaura
la relacin jurdica procesal.68
Por otra parte, la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la parte de-
mandante, propuesta en este proceso por la parte emplazada, est dirigida a
denunciar la carencia de una de las condiciones de ejercicio vlido de la accin:
la falta de legitimidad para obrar activa. Y esta, al igual que el inters para obrar
del demandado, puede ser examinada al calificarse la demanda, al proponerse

68 Rocco, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, T. 1. Segunda reimpresin, Bogot -Buenos Aires, Temis -Depalma,
1983, p. 345 y 346.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 263

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

las excepciones y al momento del saneamiento del proceso; excepcionalmente,
puede ser objeto de pronunciamiento en la misma sentencia, conforme lo autoriza
la ltima parte del Art. 121.
6. De las defensas de forma y las defensas de fondo: Cuando el demandado
ejercita su derecho de contradiccin, puede formular medios de defensa de forma,
de defensa de fondo o defensas previas. Si el demandado al contestar la demanda
propone defensas de fondo, lo que hace es discutir la relacin jurdica material que
da sustento al derecho invocado por el actor; tales defensas pueden estar configuradas
por el pago, la condonacin, la excepcin de contrato no cumplido, entre otras. Por
tanto, adems de pronunciarse sobre todos y cada uno de los hechos esenciales que
fundamentan la pretensin, el demandado puede cuestionar y discutir el derecho
que invoca el actor en su demanda como respaldo de la pretensin, proponiendo
sus defensas de fondo; y como consecuencia de ello asume la carga procesal de
sustentarlas fcticamente y de probar los hechos correspondientes en el principal y
en la etapa correspondiente del proceso.
Si el emplazado utiliza estas defensas de fondo:
la actividad defensiva del demandado se encarrilar a discutir la existencia
del derecho sustancial del actor que, a base de los hechos invocados en la
demanda, aduce tener.69
Mientras las defensas de forma -excepciones-estn orientadas a denunciar la ausencia
o insuficiencia de los presupuestos procesales y de las condiciones de ejercicio vlido
de la accin; las defensas de fondo estn dirigidas a discutir la relacin o situacin
jurdica material invocada en la demanda por el actor, y de la cual emerge el derecho
que ste alega.
Nuestro Cdigo Civil ha regulado distintos modos de extinguir las obligaciones, tales
como el pago, la novacin, la compensacin, la condonacin, la consolidacin, la tran-
saccin, el mutuo disenso. Estos modos extintivos pueden ser alegados para sustentar
las defensas de fondo que haga valer el demandado al contestar la demanda. En la
hiptesis que el demandado afirmara haber pagado la obligacin cuyo cumplimiento
se le demanda, lo que hace es afirmar que si bien asumi la obligacin demandada,
sin embargo la pag en la forma pactada o sealada por la ley. Entonces, el pago es
una defensa de fondo que el demandado debe invocar en el escrito de contestacin
de la demanda. Esta defensa, empero, determina que el demandado tenga la carga
de probarla, y en tal sentido nuestro Cdigo Civil vigente (Art. 1229) establece que
La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado.
En este mismo orden de ideas, si el demandado opone la transaccin extrajudicial,
debe hacerlo en el escrito de contestacin de la demanda y en calidad de defensa
de fondo, para que el Juez se pronuncie sobre ella en la sentencia. En esta se deter-
minar si efectivamente aquella transaccin extingui la obligacin que se reclama
en la demanda. De lo expuesto, puede concluirse en este extremo que, la excepcin
de conclusin del proceso por transaccin slo puede sustentarse en la transaccin
judicial celebrada entre las mismas partes en el primer proceso idntico; mientras que
la transaccin extrajudicial nicamente puede proponerse como defensa de fondo
en el escrito de contestacin de la demanda.

69 Benaventos, Omar A. Excepciones y Defensas Procesales. Primera reimpresin, Santa Fe Argentina, Editorial Juris,
1999, p. 16.

264 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
VI. LNEAS JURISPRUDENCIALES CONTRADICTORIAS DE LAS SALAS CIVILES DE LA
CORTE SUPREMA
1. Razn de relatora y convocatoria al Pleno Casatorio
Mediante razn que obra a fojas 123-A del cuadernillo de casacin, la seora Re-
latora de la Sala Civil Permanente inform al Presidente de dicha Sala la existencia
de pronunciamientos contradictorios en torno a la resolucin de los casos seguidos
contra Minera Yanacocha S. R. L. y Otros en materia de indemnizacin de daos y
perjuicios, con relacin a los fallos que emite sobre el mismo tema la Sala Civil Tran-
sitoria, por lo que mediante resolucin del 29 de noviembre del 2007, el Colegiado
de la Sala Civil Permanente solicit al Presidente de la Corte Suprema de Justicia
citar a Pleno Casatorio, pedido que es acogido mediante Resolucin N. 01-2007-I
Pleno Casatorio-P-CS-PJ del 04 de diciembre del 2007, convocndose a Sala Plena
a realizarse el 18 de diciembre del 2007, designndose como ponentes a los seores
Walter Humberto Vsquez Vejarano y Vctor Lucas Ticona Postigo.
2. Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Permanente
La Sala Civil Permanente ha resuelto casos similares al presente (como las Casaciones
N 2383-2005 y 2163-2006), referidos a la excepcin de conclusin del proceso
por transaccin, con el argumento de que las transacciones extrajudiciales celebradas
por la demandada Minera Yanacocha S. R. L. con otros damnificados por el derrame
de mercurio el da 02 de junio del ao 2000, s pueden sustentar la mencionada
defensa de forma.
En el documento remitido por dicha Sala a este pleno casatorio, adjuntando el crite-
rio adoptado por el Colegiado Supremo en mayora (4 votos) respecto al sentido y
alcances jurdicos de la transaccin extrajudicial, se ha argumentado esencialmente
que:
si bien el inc.10 del Art. 446 y el Art. 453 del Cdigo Procesal Civil no hace
alusin directa a la transaccin extrajudicial, es evidente que la ley procesal no
la prohbe, circunstancia que determina la tarea interpretativa y sistemtica del
juzgador; sin perderse de vista que otro de los efectos de la transaccin extra-
judicial es equiparar su valor al de la cosa juzgada conforme aparece del citado
artculo 1302 del Cdigo Sustantivo y cuya ejecucin se efecta en el cauce
procesal previsto por el Art. 697 del Cdigo Adjetivo referido a la ejecucin de
obligaciones de dar, hacer o no hacer, siendo necesario considerar, al respecto, la
terminante disposicin contenida en el Art. 1312 del citado Cdigo Civil. Por estas
razones, conclyase que el demandado estuvo en aptitud jurdica de proponer
la excepcin de conclusin del proceso por transaccin extrajudicial contra la
accin indemnizatoria por haberla celebrado con las formalidades de ley antes
de la demanda, hacindose concesiones recprocas en el mbito patrimonial, por
cuya razn no se advierte contravencin a normas que garantizan el derecho a
un debido proceso ni a formas sustanciales para la validez y eficacia de los actos
procesales
En sustancia, el argumento principal de la Sala Civil Permanente es que los Arts.
446 inc.10 y 453 del C.P.C. no prohben sustentar la excepcin sub examen en la
transaccin extrajudicial y, por tanto debe admitirse la excepcin; para ello debe
acudirse a la tarea interpretativa y sistemtica del juzgador y que la referida transac-
cin equipara su valor al de la cosa juzgada.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 265

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

3. Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Transitoria
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha desestimado la misma excepcin en
casos similares (como en las Casaciones N. 2882-2006, 2942-2006, 2162-2006
y 2158-2006) con el argumento esencial de que la transaccin extrajudicial es un
medio o modo extintivo de obligaciones, al igual que el pago o la condonacin, re-
gulado por el Cdigo Civil vigente, y en tal virtud debe ser propuesta como defensa
de fondo en el escrito de contestacin de la demanda y debe ser resuelto por el juez
en la sentencia. La transaccin judicial, en cambio, s puede sustentar la excepcin
de conclusin del proceso por transaccin en razn de que, siendo un modo especial
de terminacin del proceso, cumple con los requisitos de procedencia exigidos por
el Art. 453, pues, al ser formulada en un segundo proceso idntico, el demandado
puede oponerla con xito, al haber terminado el primer proceso por transaccin,
seguido entre las mismas partes, con los mismos petitorios e inters para obrar.

FUNDAMENTOS SOBRE LAS EXCEPCIONES DE CONCLUSIN DE PROCESO POR

TRANSACCIN Y DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR
DE LA PARTE DEMANDANTE

VII. FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIN DE CONCLUSIN DEL PROCESO POR

TRANSACCIN
1. Sobre la transaccin.
La transaccin siempre ha sido objeto de distincin en cuanto a su origen (contrato o
modo de extincin de obligaciones), a su formalidad (por escrito sin homologacin
o por escrito homologado por el juez), a sus efectos (con mrito ejecutivo o como
mrito de ejecucin) y a su forma de hacerla valer dentro de un proceso (como
defensa de forma o defensa de fondo).
Tanto en el derecho positivo como en la doctrina, las definiciones que se han for-
mulado sobre la transaccin siempre han comprendido y distinguido dos fuentes de
origen: el asunto dudoso y el asunto litigioso, o entre derechos dudosos y derechos
litigiosos. Veamos las siguientes definiciones que ponen de relieve tal distincin de
origen:
1.1. En el Derecho Romano
En el Derecho Romano la transaccin era una convencin sinalagmtica en vir-
tud de la cual las partes celebrantes hacindose concesiones recprocas fijaban
sus derechos dudosos o litigiosos. Se exigan dos requisitos: que se refiera a un
derecho dudoso o litigioso y que los celebrantes sacrificaran alguna porcin de
su derecho70.
1.2. En el C. C. Francs
El Art. 2044 define a esta figura como un contrato con el siguiente texto:
La transaccin es un contrato por medio del cual las partes terminan una
controversia surgida, o previenen una controversia por surgir. Este contrato
debe ser redactado por escrito

70 Cfr. Castro Gallo, Mario. La Transaccin. Lima, Dilogo S.A., 2003, p.11.

266 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
1.3. En el C.C. Alemn
El Art. 779 define a la transaccin como un contrato:
por el cual mediante recprocas concesiones se elimina el pleito o la incer-
tidumbre de las partes sobre una relacin litigiosa.
1.4. En el C.C. Argentino
El cdigo argentino, define a la institucin sub anlisis del siguiente:
La transaccin es un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose
concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.
1.5. En nuestro Cdigo Civil de 1852, en el Art. 1702 se defina as
Transaccin es un contrato por el que dos o ms personas, decidiendo de
comn acuerdo sobre algn punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que
poda promoverse, o finalizan el que est principiando.
1.6. En nuestro Cdigo Civil de 1936, en su Art. 1307, sin contemplar las
concesiones recprocas expresaba
Por la transaccin dos o ms personas deciden sobre algn punto dudoso
o litigioso, evitando el pleito de podra promoverse, o finalizando el que
est promovido.
1.7. En nuestro vigente Cdigo Civil de 1984
En su Art. 1302, primer prrafo, incorpora el requisito de las concesiones recprocas
y reitera las dos fuentes de origen:
Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden
sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra pro-
moverse o finalizando el que est iniciado.
2. Clases de transaccin
Las dos fuentes de origen, a partir de un asunto dudoso o asunto litigioso, han dado
lugar a la distincin entre transaccin extrajudicial y transaccin judicial.
Si la transaccin se celebra para poner trmino a un asunto o derechos dudosos o
inciertos, que an no son materia de proceso judicial alguno, se denomina transaccin
extrajudicial. Empero, si la transaccin se celebra sobre la materia controvertida en
un proceso judicial, entonces recibe la denominacin de transaccin judicial.
2.1. Transaccin extrajudicial
Decamos que esta transaccin tiene lugar cuando existen obligaciones dudosas
o inciertas que las partes pretenden finiquitar. Entendemos por asunto dudoso a
aqul no sometido a debate judicial que produce incertidumbre en las partes en
cuanto a la extensin de sus derechos u obligaciones71. Al referirse a la transaccin
extrajudicial, Roberto Valds Snchez sostiene que puede presentarse cuando las
partes se encuentran frente a un conflicto de intereses sustentada en una situacin
de duda -sea de ambas partes o de una de ellas-sobre aspectos de la relacin,
duda que puede ser meramente subjetiva pero que encierra razonables elementos
de incertidumbre72. Fornaciari coincide al sealar que la duda o incertidumbre
se genera slo en la esfera subjetiva de las partes y refiere:

71 Cfr.: Castro Gallo, Mario. La Transaccin. p. 19.

72 Cfr.: Valdz Snchez, Roberto. La Transaccin, solucin alternativa de conflictos. Segunda edicin, Colombia, Legis,
1998; p. 97

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 267

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Predomina aqu el criterio subjetivo. La duda generadora del conflicto es la
que razonable y seriamente puedan tener los interesados, aunque la cuestin
fuese clara e indubitable para una persona versada en derecho.
Basta para configurar este requisito la creencia de las partes en lo dudoso de
las obligaciones.73
El Art. 1304 del C.C. exige como formalidad que la transaccin (extrajudicial) se
haga por escrito, bajo sancin de nulidad, no requiriendo de mayores solemni-
dades, como s se requieren en el caso de la transaccin judicial, como veremos
a continuacin.
2.2. Transaccin judicial
La transaccin judicial, como ya se dijo, es la que tiene lugar respecto de un
asunto litigioso, esto es, uno que las partes han sometido a consideracin del
rgano jurisdiccional. En otras palabras, el elemento que genera controversia en
la relacin entre las partes dej de pertenecer a la esfera subjetiva de las mismas
y fue sometido al criterio del juez, con la intencin que sea ste quien de solucin
definitiva al conflicto; en tal sentido, la transaccin persigue concluir el litigio
antes que en el proceso judicial se emita una decisin final.
A diferencia de la transaccin extrajudicial, la judicial se configura bajo determi-
nadas formalidades ad solemnitatem: no basta con que conste por escrito, sino
que debe pedirse expresamente al Juez que conoce el proceso para que proceda
a su homologacin.
En este caso, la transaccin deber contar con la firma legalizada de las partes
ante el Secretario respectivo, requisito del cual puede prescindirse si el documento
que se presenta consta por escritura pblica o cuenta con firmas legalizadas, tal
como se establece en el Art. 335 del C. P. C. La transaccin judicial pone fin al
proceso y tiene autoridad de cosa juzgada (Art. 337).
3. Efectos distintos segn se trate de transaccin extrajudicial o de transaccin
judicial
3.1. Efectos de la Transaccin Extrajudicial
El ltimo prrafo del Art. 1302 del C.C. establece en forma genrica que la transaccin
tiene autoridad de cosa juzgada74. Sin embargo, en el caso de la transaccin extra-
judicial, tal caracterstica no puede ser equiparada o asimilada al de una sentencia,
pues existen diferencias esenciales entre ambas, como es el hecho, por ejemplo, que
una transaccin extrajudicial puede ser atacada por adolecer de vicios de voluntad o
que carezca de la fuerza compulsiva que caracteriza a un mandato judicial. Por ello,
Jorge Joaqun Llambas afirma con acierto:
() la autoridad de cosa juzgada de la transaccin est supeditada a la homo-
logacin judicial que pueda recaer sobre ella.75
El Art. 1312 del C.C. se encarga de zanjar la diferencia que caracteriza a la transac-
cin extrajudicial, precisando que sta se ejecuta en la va ejecutiva, mientras que la
transaccin judicial de la misma forma que una sentencia.

73 Forniciari, Mario Alberto. Modos Anormales de Terminacin del proceso; Tomo II. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1988; p. 27
74 Este punto ser desarrollado ms profusamente en el punto 4 subsiguiente.
75 Llambas, Jorge Joaqun. Cdigo Civil Anotado; Tomo II-A. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1983; p. 396

268 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
En tal sentido, la transaccin extrajudicial viene a constituir un ttulo ejecutivo, segn
lo dispone el inc. 5 del Art. 693 y, como tal, slo puede compelerse a su cumplimiento
mediante proceso ejecutivo, en cuyo caso puede ser materia de contradiccin e incluso
cuestionamiento sobre su validez. Mientras no se expida sentencia en tal proceso
ejecutivo que resuelva en definitiva si procede o no llevar adelante su ejecucin, las
obligaciones contenidas en ella no pueden ser exigibles compulsivamente al presunto
deudor.
Por ello, al adolecer de la caracterstica de inmutabilidad inherente a la cosa juzgada,
la existencia de una transaccin extrajudicial celebrada entre las partes slo puede ser
opuesta como defensa de fondo, esto es, como un argumento ms de la defensa del
emplazado vinculada a la extincin previa de derechos dudosos76, en cuya hiptesis
el juez debe pronunciarse en la sentencia y determinar si aqulla extingui el derecho
invocado en la demanda.
3.2. Efectos de la transaccin judicial
La transaccin judicial, segn expresamos, se equipara a una sentencia, y si esto es
as, tendr los mismos efectos de aquella como es, entre otros, fuerza ejecutoria,
poniendo as fin a cualquier intencin de las partes de revivir el derecho litigioso
al que la transaccin homologada puso fin. Una transaccin as, con carcter de
sentencia, es la que se equipara en definitiva a la cosa juzgada, pues cumple con el
requisito de la inmutabilidad.
La transaccin judicial, por ser precisamente cosa juzgada, es ejecutable a travs del
proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, conforme a lo normado en el inc.
3 del Art. 713. En este tipo de procesos, la contradiccin slo puede sustentarse en
el cumplimiento de la obligacin o su extincin (Art. 718), sin que le sea conferido
al emplazado la facultad de cuestionar la validez de la transaccin.
En tal sentido, la sola existencia de la transaccin judicial permite liquidar el proceso
idntico en su etapa postulatoria que se hubiera iniciado sin necesidad de llegar al
debate del fondo del asunto; por ello, se admite que la transaccin judicial pueda ser
empleada para sustentar una defensa de forma (excepcin de conclusin del proceso
por transaccin), tal como se desarrollar y sustentar en los prrafos siguientes.
4. Diferencias entre la transaccin y la cosa juzgada
Nuestro Cdigo Civil regula la transaccin y precisa que por la transaccin, las partes,
hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn punto dudoso o litigioso,
evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado, asig-
nndose el carcter de cosa juzgada (Art. 1302). Para este cuerpo legal, siguiendo
el mismo criterio del C.C. de 1936, la transaccin es un modo o medio de extinguir
obligaciones, pues la finalidad principal no es crear, regular o modificar una relacin
jurdica patrimonial sino la de poner fin a un asunto dudoso o litigioso, mediando
concesiones recprocas. La doctrina nacional, poniendo de relieve este carcter ex-
tintivo, ha precisado que:
En otras palabras, lo que destaca, el eje central de esta figura -se refiere
a la transaccin-reside en una extincin de obligaciones recprocas, en una
renuncia o concesin de cada una de las partes a su pretensin original. De

76 Cfr.: Vargas, Abraham Lus. Excepcin de Transaccin. En: Peyrano, Jorge W.; Costantino, Juan; De los Santos, Mabel,
y Otros. Excepciones Procesales. Segunda edicin, Santa Fe, Editorial Jurdica Panamericana, 2006; p. 580.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 269

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

esta forma se zanja la discrepancia surgida al interior de una relacin jurdi-
ca obligacional. Por esta razn se le ubica dentro de un medio extintivo de
obligaciones77.
Se ha cuestionado por una parte de la doctrina que a la transaccin se le asigne
efectos de la cosa juzgada, o equivalente a cosa juzgada. Se ha dicho, con mucha
propiedad, que lo que en esencia significa esta equivalencia, es que las partes dan por
concluido un asunto dudoso o litigioso, conforme a la naturaleza de un contrato que
tiene por efecto extinguir obligaciones, pero nunca en el sentido de que adquiere la
autoridad de cosa juzgada con las caractersticas de inmutabilidad, inimpugnabilidad
y coercibilidad, como lo es una sentencia firme que ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada material. En esta lnea de pensamiento, Lino Enrique Palacio, compartiendo
criterios con Leo Rosenberg y Augusto Morello, advierte claramente que:
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 850 del Cd. civ. la transaccin
extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y
tiene para ellas la autoridad de cosa juzgada. Ello no implica, sin embargo,
que la transaccin en s misma equivalga a una sentencia, pues la autoridad
de cosa juzgada que la ley le atribuye debe entenderse en el sentido
de que el acto tiene por efecto provocar una nueva regulacin de las
relaciones jurdicas de las partes -se resalta las negrillas-, quienes no pue-
den reclamar en lo sucesivo el cumplimiento de los derechos y obligaciones
renunciados.78
El efecto esencial de la transaccin no es su equivalencia a la cosa juzgada, sino la
extincin de obligaciones, as como los derechos subsecuentes que se originan a
partir de su celebracin y formalizacin. La doctrina ha establecido diferencias y
semejanzas entre la transaccin y la cosa juzgada, siendo preponderantes las prime-
ras. En este sentido, se ha dicho que las semejanzas esenciales son dos: no pueden
ser rescindidas por error de derecho y ambas producen efectos declarativos. Como
diferencias esenciales se ha sealado a las siguientes: a) las sentencias pueden ser
modificadas en parte y subsistir el resto, en tanto que la transaccin es indivisible,
pues de anularse una parte sobreviene la nulidad de toda ella; b) sus formalidades son
totalmente distintas; c) la sentencia se dicta cuando ya hay un conflicto de intereses,
mientras que la transaccin puede celebrarse para prevenir un conflicto de intereses;
d) las sentencias no pueden se impugnadas por vicios de la voluntad, en tanto que la
transaccin puede ser susceptible de ser anulada por tales vicios; y e) la sentencia es
impugnable slo a travs de los recursos establecidos en el ordenamiento procesal,
mientras que la transaccin es impugnable por va de accin de nulidad.79
Un gran sector de la doctrina niega a la transaccin la eficacia de la cosa juzgada,
precisamente por carecer de la caracterstica de la inmutabilidad. Es ms, Gmez
Orbaneja y Albaladejo afirman que se trata de una metfora secular y que solamente
ha cumplido el cometido de subrayar el carcter meramente declarativo del contrato;
tan cierto es aquello que el propio Cdigo sustantivo contradice tal equivalencia con

77 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. Tratado de las Obligaciones, T. IX, segunda edicin, Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, p. 447.
78 Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo V. Cuarta reimpresin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993; p.
555
79 Cfr.: De Gsperi, Lus. Tratado de Derecho Civil, Tomo III. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1964, p.
314.

270 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

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la cosa juzgada por cuanto admite la posibilidad de conceder las acciones de nulidad
y de anulabilidad de la transaccin (Arts. 1308 y 1310 del C.C.). Tambin Corts
Domnguez niega esta equivalencia sealando que:
A pesar de lo que se establece en el Art. 1,816 del Cdigo Civil la transaccin
judicial no produce los efectos de cosa juzgada; en primer lugar, porque dicha
eficacia est reservada a los actos judiciales decisorios en el fondo, y en ltimo
extremo, porque al estar sometida la transaccin a la accin de nulidadno tiene
un carcter inmutable y permanente.80
La transaccin, y especialmente la extrajudicial, carece de la autoridad y de la eficacia
de la cosa juzgada. En cuanto a lo primero, porque no tiene el imperium (poder de
mando) que si tiene la sentencia firme; y, en cuanto a lo segundo, no tiene la eficacia
(orden impartida del que tiene poder de mando) de la sentencia firme porque no
es inmutable (pues es atacable de nulidad y de anulabilidad). Tampoco es inimpug-
nable, porque en el caso de la transaccin extrajudicial no existe proceso alguno
donde pueda operar esta cualidad; y, finalmente slo es coercible en tanto puede
ser susceptible de pedirse su ejecucin en la va correspondiente, sea ejecutiva o de
ejecucin, segn se trate de la transaccin extrajudicial o judicial, respectivamente.
En todo caso, la transaccin extrajudicial, se hace valer ante el juez como un acto
jurdico que contiene una nueva regulacin de las relaciones jurdicas sustanciales de
las partes celebrantes pero nunca como un acto revestido de imperium. Carreras
Llansana resume la esencia de la transaccin sealando que:
Un sector importante de la doctrina creo que acierta a ver la esencia del
instituto. La eficacia de la transaccin no es la invulnerabilidad o inmutabi-
lidad, en cuanto puede ser rescindida o anulada, sino poner trmino a una
incertidumbre psicolgica y a una litigiosidad objetiva. Y esta definicin de lo
incierto y litigioso se impone al juez como un hecho jurdico, pero no como
acto revestido de imperium, que solo tienen la sentencia y el laudo arbitral.81
Por otra parte, el Cdigo Procesal Civil regula a la transaccin judicial como un
modo especial de conclusin del proceso, la misma que puede ser presentada por
las partes en cualquier estado del proceso, incluso en el curso del trmite del recurso
de casacin y an cuando la causa est al voto o en discordia (Art. 334).
En esta parte se puede concluir que, en el caso sub jdice, las tres transacciones
celebradas por Minera Yanacocha S. R. L. y la parte demandante el 02 de setiembre
del 2000 son evidentemente transacciones extrajudiciales, incluso las referidas a los
menores Walker Cuenca Quiroz, as como Euler y Jos Mendoza Quiroz. Adems, se
advierte de los actuados que las tres transacciones, transcurridos dos meses (04 de
noviembre), fueron objeto de nuevos actos jurdicos denominados Addendum en
donde se duplic el monto de las respectivas indemnizaciones.
Cabe hacer presente, adems, que doa Giovanna Anglica Quiroz posteriomente
tramit y obtuvo autorizaciones judiciales para celebrar transacciones, respecto de
sus tres menores hijos de edad (respecto del menor Walker el 05 de junio del 2001
y de los otros dos menores el 06 de febrero del mismo ao).

80 Citado por Pelez, Francisco J. La Transaccin, su eficacia procesal. Barcelona, Bosch -Casa Editorial S.A. 1987, p.
162.
81 Citado por Pelez, Francisco J. La Transaccin, pp. 168-169.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 271

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

5. De la excepcin de conclusin del proceso por transaccin
Esta excepcin fue propuesta por los emplazados Minera Yanacocha S. R. L., Ransa
Comercial S. A., y Esteban Arturo Blanco Bar. La mencionada defensa de forma
esencialmente se sustenta en que Minera Yanacocha S. R. L. celebr con fecha 2
de setiembre del 2000, tres actos jurdicos denominados Transaccin Extrajudicial
Individual, con sus respectivos Addedum del 04 de noviembre del mismo ao,
en virtud de los cuales Minera Yanacocha S. R. L. transigi con la demandante, por
derecho propio, y adems con sta como representante legal de su menor hijo Walker
Cuenca Quiroz, y finalmente la misma demandante junto a Jos Mendoza Saldaa,
ambos en representacin de sus dos menores hijos Euler y Jos Mendoza Quiroz. Es
pertinente entonces analizar esta defensa de forma.
Para nuestro ordenamiento jurdico la transaccin extrajudicial no puede hacerse valer
como defensa de forma sino nicamente como defensa de fondo. De la interpretacin
literal, sistemtica, teleolgica y sociolgica de la normatividad pertinente as como
del anlisis doctrinario pertinente se puede establecer lo siguiente:
5.1. El Art. 446 inc. 10 dispone que el demandado solo puede proponer, entre
otras, la excepcin de conclusin del proceso por transaccin.
5.2. En la parte pertinente del Art. 443 del mismo cuerpo legal previene que es fun-
dada la excepcin referida cuando se inicia un proceso idntico a otro: 4 En
que las partes transigieron. En consecuencia, la procedencia de la excepcin
indicada importa necesariamente la existencia de dos procesos idnticos.
5.3. Por otro lado, hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellas
deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar, sean los mismos, segn
previsin normativa contenida en el Art. 452. Se requiere esta triple identidad entre
el primer proceso transigido y el segundo en donde se hace valer la excepcin.
5.4. Por tanto, esta excepcin solamente es oponible cuando se inicia un segundo
proceso, idntico a otro anterior, en donde las mismas partes celebraron una
transaccin judicial. De tal modo que la transaccin extrajudicial, al no haber
sido celebrada dentro de un proceso, no puede configurar proceso idntico y
menos an puede servir de sustento a la excepcin tantas veces mencionada.
5.5. Por consiguiente, para la procedencia de la excepcin de conclusin del proceso
por transaccin, nuestro ordenamiento procesal civil exige los siguientes requisi-
tos: 1) que exista identidad de dos procesos, en donde las partes o quienes de
ellas deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar sean los mismos;
y, 2) que el primer proceso haya terminado por transaccin homologada por el
juez. En el presente caso, no concurre ninguno de los dos requisitos, pues no se
verifica la preexistencia de dos procesos idnticos y, por tanto, resulta imposible
que la existencia de un primer proceso transigido entre las mismas partes.
5.6. En la doctrina se ha formulado la misma tesis, en el sentido de que nicamente
la transaccin judicial puede sustentar jurdica y vlidamente la excepcin bajo
examen, en tanto que la transaccin extrajudicial debe formularse como defensa
de fondo. En esta misma direccin Alberto Hinostroza Minguez sostiene:
Ser amparable esta excepcin tratndose de la transaccin judicial. No ocurrir
lo propio con la transaccin extrajudicial strictu sensu porque:
De la misma denominacin de la excepcin se determina como requisito
de ella la existencia de una transaccin que ponga fin al proceso, debiendo
haber sido homologada por el Juez para que surta tal efecto.

272 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
El artculo 453 -inciso 4-hace referencia a dos procesos idnticos, uno de ellos
terminado por transaccin, y ello slo puede darse, como es obvio, con la
transaccin judicial.
La esencia de la excepcin materia de nuestro anlisis radica en el carcter
de cosa juzgada que tiene la figura jurdica que se sirve de presupuesto, que
hace inviable toda revisin del asunto sobre el cual recay la transaccin.
Ahora bien, solo la transaccin judicial (o la extrajudicial realizada fuera del
proceso e incorporada a l por las partes y aprobada por el Juez, convirtin-
dose en judicial) adquiere la calidad de cosa juzgada: segundo prrafo del Art.
337 del C.P.C.(). La transaccin extrajudicial, no obstante de no servir de
presupuesto a la excepcin de conclusin del proceso por transaccin, puede
representar un medio de defensa de fondo -se resalta las negrillas-valedero
para fundar una resolucin favorable a quien la alegue y acredite.82
En la misma lnea interpretativa Mario Castro Gallo sostiene que la excepcin
bajo examen solo puede sustentarse en la transaccin judicial; y as expresa:
Pero si a pesar de la transaccin celebrada y aprobada por el juzgado, una de
las partes quisiera iniciar una accin sobre el mismo asunto, por el cual se tran-
sigi, ya sea por escritura pblica o por peticin ante el juez que conoca de la
causa; el demandado tiene todo el derecho para oponer o deducir la excepcin
de transaccin, contemplada en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil. Cabe
sealar que, para que proceda esta excepcin de transaccin se requiere
que los procesos sean idnticos; y existe identidad de procesos cuando las
partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar
sean los mismos.83
5.7. Tambin en la doctrina nacional, Pedro Zumaeta Muoz, luego de establecer las
diferencias puntuales y efectos distintos entre la transaccin judicial y la extrajudicial,
puntualiza el carcter de medio de defensa de fondo de la transaccin extrajudicial
y, al respecto afirma: Existen dos clases de transaccin. La judicial y la extrajudicial.
La primera se realiza dentro del proceso para finalizarlo; y la segunda se realiza para
evitar el proceso que podra iniciarse. Para que esta excepcin sea amparada -el
resaltado en negrilla es nuestro-, deben concurrir las identidades de partes o de
quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar sean los mismos,
y que el proceso haya terminado por transaccin judicial, ms por la extrajudicial
() Si se inicia un proceso con las partes que han transigido extrajudicialmente, se
debe presentar el documento, como medio de defensa ms no como excepcin84.
5.8. El abrogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 (Art. 317), dispona que para
que la excepcin de transaccin sea admisible se requera triple identidad de partes,
de accin y de cosa y, adems: 1 Que las personas sea las mismas que transigieron
el juicio -se resaltan las negrillas-, sea por derecho propio o trasmitido legalmente.
5.9. Comentando esta ltima norma procesal, Remigio Pino Carpio sealaba, desde la
centuria pasada, que:

82 Hinostroza Minguez, Alberto. Formas Especiales de Conclusin del Proceso. Primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica,
1998, pp. 165 y 166.
83 Castro Gallo, Mario. La Transaccin, p. 70.
84 Temas de Derecho Procesal Civil, Teora General del Proceso, Lima, Jurista Editores, 2008, pp. 157-158.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 273

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

es evidente que la finiquitacin de ste -se refiere al proceso-se produce por
decisin de ambas partes litigantes; siendo esto as, sus efectos tienen el mismo
alcance que la excepcin de cosa juzgada. Segn esto, la finalidad de la ex-
cepcin que nos ocupa, no es otra que impedir que despus de transigido
un juicio, se le pueda remover () -se resalta las negrillas-. Ahora bien, para
que la transaccin pueda dar lugar a la excepcin de que nos ocupamos, nece-
sariamente, debe haber incidido en juicio, porque si ste no ha existido, no se
podra hablar de las identidades de objeto y de causa (cosa y accin segn el
Cdigo), por ms que del juicio iniciado despus de la transaccin se deduzca
que tales identidades existen en el convenio transaccional. Por consiguiente, si
la transaccin se ha llevado a cabo sin que antes hubiera existido juicio,
no puede deducirse la excepcin; pues lo que cabe en este caso es que el
demandado oponga la transaccin como un medio de defensa sustancial
-se resaltan las negrillas- lo que debe hacer al contestar la demanda.85
5.10. En la doctrina en general tambin se ha fijado una posicin clara en el sentido de
que la transaccin extrajudicial solo puede sustentar una defensa de fondo mientras
que la transaccin judicial puede proponerse como excepcin, como excepcin pre-
via o como defensa de forma. En esta lnea de pensamiento, Abraham Lus Vargas
apunta: Recordemos que la transaccin extrajudicial es la que confiere certidumbre
a derechos dudosos que no han sido materia de un juicio o litigio (). Sin embargo,
mientras la transaccin judicial permitira oponer una excepcin previa (artculo 347
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin) la extrajudicial slo permite
deducir una excepcin perentoria (o defensa de fondo), que resuelve el juez en la
sentencia. Por eso se dice que la excepcin previa de transaccin tiene afinidad con
la cosa juzgada; mientras que el acuerdo sobre derechos dudosos, sin que se haya
promovido un juicio, guarda analoga con el pago86.
5.11. Tambin abona a esta misma tesis, de que la transaccin extrajudicial slo puede
sustentar una defensa de fondo, Mara Guadalupe Lata, quien precisa que:
La transaccin extrajudicial es aquella que confiere certeza a derechos dudosos
que no han sido objeto de anlisis judicial. Tiene el mismo valor sustancial que
la transaccin judicial, pero slo en cuanto permite oponer en lo sucesivo la
defensa vinculada a la extincin de los derechos inciertos. La diferencia est en
que la transaccin judicial puede oponerse como defensa previa, es decir, como
excepcin; en cambio, la otra nicamente puede ser opuesta como defensa de
fondo, que resuelve el juez en la sentencia.87
5.12. Igualmente, Lino Enrique Palacio considera que debe existir dos procesos idnticos
como supuesto o requisito de la excepcin de transaccin, en razn a que la misma:
se funda en la existencia de actos anormales de conclusin procesal cuya
eficacia equivale a la de cosa juzgada, [por lo que] resulta sin duda apropiado el
tratamiento procesal al que se los ha sometido.88

85 Pino Carpio, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Cdigo de Procedimientos Civiles, T. II. Lima,
Tipografa Peruana S.A., p. 72 y 73.
86 Vargas, Abraham Lus. Excepcin de Transaccin, p. 580
87 Vase en: Defensas y Excepciones; Osvaldo Alfredo Gozani (Director). Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores,
2007, pp. 308 y 309.
88 Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo VI. Tercera reimpresin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990;
p. 137

274 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
5.13. En la doctrina, apelando a la clasificacin de las excepciones entre sustanciales
y procesales, igualmente se distingue entre el carcter material y el procesal de la
excepcin de transaccin; y an, se sostiene, con buen criterio, que la transaccin
extrajudicial es una excepcin de carcter material o sustancial, mientras que la
transaccin judicial es un excepcin de carcter procesal, y as con suma claridad
Francisco J. Pelez afirma que la transaccin extrajudicial:
Es un contrato concluido por las partes de espaldas al proceso (). Al utilizarla
como fundamento de una excepcin, ser un hecho que aportan al proceso con la
finalidad de hacer inaplicable a la pretensin del actor, contenida en la demanda,
la norma invocada por ste. En consecuencia, es una excepcin de derecho material
o de fondo (). Al ser una excepcin perentoria material, el demandado tendr
que proponerla al contestar la demanda y el juez la resolver al final del proceso,
al dictar sentencia. Si el demandado logra probar la existencia de la transaccin
documentalmente-y el Juez la estima, le absolver de forma definitiva en cuan-
to al fondo (). En nuestro derecho vigente, sin identificarla, existe una gran
similitud entre la excepcin de cosa juzgada y la de transactione finitae. Las dos,
impiden volver a conocer un pleito de nuevo, porque ya ha sido resuelto o por
sentencia firme, en un caso, o por transaccin judicial en el otro. Por este motivo
tenemos que considerarla como excepcin de derecho procesal o de forma; el juez
desestimar la demanda sin llegar a examinar el derecho esgrimido por el actor,
absolviendo de la instancia.89
5.14. Debe convenirse en que, si bien es cierto que existe cierta similitud entre la tran-
saccin extrajudicial y la judicial (es producto de un acuerdo de voluntades entre las
partes, quienes se hacen concesiones recprocas), las diferencias son ostensibles, las
que van a determinar distintos efectos; as: 1) en la transaccin extrajudicial no hay
homologacin por parte del juez, en cambio la judicial requiere ser homologada; 2)
esta homologacin importa un control y anlisis por parte del juez, quien determina si
se ha cumplido con las normas previstas en los Arts. 335 a 337, estando facultado el
juez a rechazar la transaccin que no cumpliera con tales requisitos; mientras que la
transaccin extrajudicial no est sujeta a ningn tipo de control judicial, y solamente
est sometida a la plena autonoma de la voluntad de las partes, siendo que en la
realidad se dan casos de inequidad y de abuso del derecho por la posicin contractual
dominante de una de las partes celebrantes; 3) en la transaccin extrajudicial con
las concesiones recprocas se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones
diversas de aquellas que han constituido objeto de la controversia entre las partes; en
tanto que, con la transaccin judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir
relaciones materiales ajenas al proceso; 4) ante el incumplimiento de las obligaciones
contenidas en la transaccin, la ley concede mrito ejecutivo para la extrajudicial, y
tratndose de la judicial se ejecuta de la misma forma que la sentencia firme (Art.
1312 del C.C.); 5) por tanto, la transaccin judicial se celebra en virtud a que pre-
viamente ha existido un objeto litigioso concretamente definido en el proceso, el
mismo que por efecto de aqulla queda finalizado; sin embargo, en la extrajudicial,
no hay una controversia objetivamente definida, sino que las partes considerando
sus intereses opuestos y subjetivamente su contenido dudoso, acuerdan terminar
la contienda; 6) la transaccin judicial, al tener un control judicial y requerir de
ms formalidades, ofrece una mayor certeza y seguridad jurdica que la transaccin

89 Pelaez, Francisco J. La Transaccin. pp. 204-206.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 275

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

extrajudicial, de all que el ordenamiento jurdico confiere a la primera el carcter
de ttulo de ejecucin, mientras que a la segunda solamente mrito ejecutivo, en
donde puede formularse contradiccin, con ms causales y medios probatorios que
en la primera; en consecuencia, a distintas situaciones jurdicas es razonable que se
apliquen normas jurdicas distintas y tengan efectos diversos; 7) que, en todo caso, la
transaccin extrajudicial puede ser opuesta por el emplazado al contestar la demanda
como defensa de fondo, en cuya hiptesis el juez debe pronunciarse en la sentencia
y determinar si aqulla extingui el derecho invocado en la demanda; 8) como se
ha expresado el inters para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional,
concreto y actual, que determina a una persona a recurrir a la instancia judicial; en
tal sentido, en la transaccin judicial, aquel inters para obrar fue satisfecho en el
primer proceso idntico y, por esta razn, en el segundo proceso el demandante
ya no tiene legtima necesidad de tutela jurisdiccional; en cambio, en el caso de la
transaccin extrajudicial, nunca fue satisfecho el inters para obrar, pues sera absur-
do sostener que la contraparte celebrante de la transaccin satisfizo la necesidad de
tutela jurisdiccional, porque nicamente el Estado, a travs del juez, puede satisfacer
aqul inters procesal con la respectiva prestacin jurisdiccional. Es en esta direccin
que Chiovenda ya haba sealado con lucidez que el inters para obrar solamente
se satisface por obra de los rganos jurisdiccionales; y as en ese sentido expresa:
El inters en obrar no consiste solamente en el inters en conseguir el bien
garantizado por la ley (lo cual forma parte del contenido del derecho), sino en
el inters en conseguirlo por obrar de los rganos jurisdiccionales90.
Siendo evidente las diferencias entre las transaccin extrajudicial y judicial, resulta
absolutamente justo, y no solamente razonable, concluir que no pueden operar
ambas como sustento de una defensa de forma (excepcin), de previo y especial
pronunciamiento, sino que, como se viene sosteniendo, la transaccin extrajudicial
nicamente puede sustentar una defensa de fondo, en tanto que la transaccin
judicial, una de forma.
5.15. Es necesario tambin analizar la incidencia de la norma contenida en el Art. 1303
del C.C. sobre el caso sub materia. Esta norma dispone que La transaccin debe
contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una contra otra
sobre el objeto de dicha transaccin. Tomando como punto de partida el anlisis
la transaccin extrajudicial, de principio no es legtimo la renuncia anticipada e
incondicional del derecho de accin, y lo que ms bien si sera procedente es la
renuncia de derechos materiales muy especficos y con una mxima concrecin
y sus respectivas acciones, lo que se ha denominado en doctrina pactum de non
petendo, pero an en esta ltima hiptesis, el Juez no puede rechazar de plano la
demanda sino que tendra que merecer un pronunciamiento sobre el fondo del litigio
en la sentencia, as con suma claridad se ha afirmado:
Est fuera de toda duda, que una renuncia previa y absoluta a la jurisdiccin, es
decir, a impetrar la tutela de los Jueces y Tribunales, tanto del lado activo o de la
accin, como del lado pasivo o de la excepcin o defensa, constituye una acuerdo
radicalmente nulo. Ahora bien, la renuncia anticipada a la accin puede venir
articulada de dos maneras: o como una renuncia al derecho subjetivo sustanti-

90 Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I. Segunda edicin, traduccin de E. Gmez O,
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1948; p. 188.

276 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
vo que connota el abandono del inters de defensa o tutela, y que podramos
englobar bajo el denominativo de pactum de non petendo, o como una renuncia
clara y general al ejercicio de las futuras acciones procesales que pueden darse
al favorecido por ellas. La primera hay que contemplarla dentro del plano del
derecho civil y puede ser vlida; la segunda, no (). El pacto, evidentemente, no
producir jams la inadmisibilidad del proceso, pero puede afectar a la cuestin
de fondo y provocar una desestimacin de la accin o de la excepcin por falta
de fundamento, salvo aquellos supuestos en que del propio derecho sustantivo
resulte la invalidez de la renuncia.91
Por tanto, para el caso de la transaccin extrajudicial, en principio no est abso-
lutamente cerrado el acceso a la jurisdiccin y al proceso y, en todo caso, si existe
renuncias muy especficas y concretas de derechos materiales y sus respectivas acciones
ello ser objeto de anlisis en la sentencia de mrito, precisamente por tener aquella
transaccin la calidad de defensa de fondo.
5.16. Si el juez considera que la transaccin extrajudicial es un medio de defensa de
fondo debe emitir pronunciamiento al respecto en la sentencia. De esta manera, la
transaccin extrajudicial pasa un control judicial, y ste se produce cuando el Juez, en
la sentencia, examina sus requisitos de procedencia y determina sus efectos extintivos,
sea en forma total o parcial; o, en su caso, su falta de eficacia extintiva.
5.17. Sostener que en virtud de una poltica judicial de desjudicializacin de las contro-
versias debe admitirse que la transaccin extrajudicial s puede sustentar una defensa
de forma, se podra llegar al extremo irrazonable de postularse, con la misma lgica
argumentativa, que el pago o la condonacin tambin pueden ser alegadas como
defensas de forma (excepciones) y, por tanto, ser resueltas en la etapa postulatoria
del proceso.
5.18. Por otra parte, si bien el derecho de defensa es un derecho fundamental y que la
interpretacin de las normas infraconstitucionales deben hacerse en la forma ms fa-
vorable al respeto y plena efectividad de tal derecho; sin embargo, debe reconocerse,
como se ha expuesto, que el derecho constitucional de defensa es de configuracin
legal y, en tal virtud, el legislador ordinario determina cules son la defensa de forma
y cules las de fondo, as como su oportunidad y forma de ejercitarse, respetndose
el contenido esencial de aquel derecho fundamental; por tanto, queda claro que la
transaccin extrajudicial nicamente puede sustentar una defensa de fondo.
5.19. En el caso sub jdice, la emplazada Minera Yanacocha S. R. L. celebr transacciones
extrajudiciales con la demandante, quien actu por derecho propio y en represen-
tacin de sus tres menores hijos, incluso para dos de stos intervino adems con el
padre de ellos (Jos Mendoza Saldaa). En todo caso, el Juez analizar la contesta-
cin de la demanda y determinar si dichas transacciones han sido opuestas como
defensa o argumento de fondo y, de ser as, deber pronunciarse en la sentencia,
bajo las condiciones sealadas.
6. De la razonabilidad de los derechos fundamentales de accin y contradiccin
Del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, como se ha anotado, derivan
los derechos, tambin fundamentales, de accin y de contradiccin (Art. 2). Estos
derechos se regulan, para hacerse efectivos, dentro de un proceso civil; razn por

91 Muoz Sabat, Lus. Las Clusulas Procesales en la Contratacin Privada. Barcelona, Librera Bosch, 1988, pp. 35-36.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 277

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Civil Plenos casatorios

la cual el legislador le da contenido, determina sus alcances y las formalidades para
su ejercicio, por eso en la doctrina se considera que son derechos fundamentales de
configuracin legal. Como son derechos equivalentes, por el principio de igualdad,
y ms all de la distinta posicin que el actor y el demandado ocupan en el proceso,
deben ser regulados de tal forma que el ejercicio de uno no importe la vulneracin
de contenido esencial del otro, evitndose el conflicto de derechos fundamentales.
Dentro de una tipologa de conflictos iusfundamentales, la doctrina ha considerado,
entre otros, que los conflictos pueden ser abstractos y concretos. El primero debe ser
resuelto dentro de un proceso de control abstracto, y que en nuestro sistema sera un
proceso de inconstitucionalidad de leyes. El segundo concreto-, debe ser resuelto en
un proceso judicial ordinario o en un proceso de amparo, cuando el juez resuelve un
caso concreto92. Con relacin al tema de la excepcin de transaccin, debe estimarse
de principio que el legislador ordinario ha regulado razonable o proporcionalmente,
los derechos de accin y de contradiccin en el proceso civil, y, luego de una inter-
pretacin de las normas sustantivas y procesales implicadas, puede concluirse, por
un lado, que la transaccin judicial no slo es un modo especial de conclusin del
proceso sino que adems puede sustentar vlidamente la excepcin de conclusin
del proceso por transaccin; y, por otro lado, que la transaccin extrajudicial es un
medio o modo extintivo de obligaciones y, en tal virtud, slo puede sustentar una
defensa de fondo. De esto tambin resulta claro que si el legislador, en una hiptesis
normativa, hubiera regulado y dispuesto que todos los medios de defensa, de fondo
y de forma, puedan ser propuestos por el demandado en la etapa postulatoria del
proceso, estara lesionando el contenido esencial del derecho de accin en beneficio
ilegtimo del derecho de contradiccin, pues resulta obvia la irrazonabilidad de esta
hipottica norma procesal al permitir un pronunciamiento sobre el fondo del litigio
en la etapa postulatoria del proceso: sera como sentenciar el proceso al momento
de resolver las excepciones. Con igual criterio lgico, en otra hiptesis normativa
extrema, si el legislador dispusiera que todos los medios de defensa, de fondo y de
forma, sean resueltos en la sentencia, estara vulnerado el derecho de contradiccin
y de defensa del demandado, al obligarle a seguir todo el proceso civil, cuando las
excepciones deberan ser resueltas en la etapa postulatoria, las cuales por su propia
naturaleza estrictamente formal y de especial y previo pronunciamiento, no necesitan
ser sustanciadas con el principal y mucho menos ser resueltas en la sentencia.
7. De la aparente antinomia de las normas procesales y sustantivas sobre la
excepcin de transaccin
El cdigo establece que el demandado puede oponer excepciones, defensas previas
y defensas de fondo. En ese sentido, el Art. 446 dispone: Excepciones proponibles:
El demandado solo puede proponer (se resalta las negrillas) las siguientes excep-
ciones: () inc. 10. Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin.
Por otro lado, el Cdigo Civil (Art. 1302, prrafos primero y tercero) establece que
por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden algn asunto
dudoso o litigioso evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est
en curso y, adems, que la transaccin tiene valor de cosa juzgada.

92 Cfr.: Mendoza Escalante, Mijail. Conflictos entre Derechos Fundamentales, Expresin, informacin y honor. Lima,
Palestra Editores, 2007, pp. 44 y ss.

278 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
Establecer en el proceso la voluntad objetiva de la norma jurdica, en este caso
normas materiales y procesales, requiere de mtodos o criterios de interpretacin;
y los criterios pertinentes para cada caso deben ser empleados de la manera ms
armnica y certera. La doctrina no propone los denominados criterios o mtodos
de interpretacin jurdica. De la aplicacin de estos criterios de interpretacin a las
normas jurdicas pertinentes, debemos establecer si efectivamente la transaccin
extrajudicial es un modo extintivo de obligaciones regulado por nuestro Cdigo Civil
y por consiguiente deducible slo como defensa de fondo, en tanto que la transac-
cin judicial, regulado por el C.P.C. es un modo especial de conclusin del proceso y
por consiguiente deducible slo como defensa de forma (excepcin), conclusiones
stas que pretendemos demostrar como certeras con la argumentacin pertinente y
persuasiva.
Todo enunciado normativo requiere de una interpretacin; por tanto, no es cierto
que cuando el texto de la norma es claro no requiere de actividad interpretativa. Por
ello el paradigma que se sustenta en el clsico brocardo: in claris non fit interpretatio,
ha quedado sin vigencia.
Estos criterios de interpretacin deben aplicarse dentro de un modelo de aplicacin
dinmico u objetivo, denominado tambin modelo constructivo. Para llegar a una
conclusin interpretativa compatible, sin lugar a dudas, a una decisin objetiva y
materialmente justa.
Dentro de los criterios que la doctrina93 propone y que el Juez debe considerar en
su labor interpretativa puede mencionarse los siguientes: 1) criterio gramatical de-
nominado tambin literal; 2) criterio lgico conceptual ( en donde encontramos los
argumentos a priori, a contrario, a fortiori, generali sensu, stricto lege, ad absurdum); 3)
criterio sistemtico; 4) criterio histrico (precedentes inmediatos y remotos, proceso
de elaboracin de normas, exposicin de motivos y debates legislativos); 5) criterio
teleolgico; 6) criterio axiolgico.
Como se ha expresado, con una posicin de equilibrio o de justo medio si se
quiere, el Juez de nuestros tiempos en un Estado Constitucional de Derecho94,
debe recusar y apartarse las posiciones extremas del positivismo jurdico a ultranza
o dogmatismo95, y tampoco debe asumir las posiciones extremas corrosivas de la

93 Cfr.: Martnez, Luis y Fernndez, Jess, Curso de Teora del Derecho y Metodologa Jurdica, p. 288-290. Rafael
de Asis Roig hace una sistematizacin ms general y compleja, estableciendo los siguientes criterios : a) por su
sentido: criterios de coherencia semntica o literal (gramatical, analgico); coherencia teleolgica (teleolgico
estricto, de racionalidad y de proporcionalidad, de razn mayor); coherencia valorativa (de justicia y equidad,
de naturaleza de las cosas, del contrapeso y razonabilidad); b) proyecciones: pasado (criterio histrico estricto
esttico, criterio de la voluntad o psicolgico, criterio del precedente); presente (criterio del lugar material,
criterio de conformidad con la constitucin); futuro (criterio histrico estricto dinmico), c) lmites: criterio de
la no redundancia, apaggico, criterio de la consecuencialista estricto, criterio de la ordenacin, vase: Jueces y
Normas, la Decisin Judicial desde el Ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A. 1995, p. 209
94 Con acierto dice Manuel Aragn Reyes el problema de la vinculacin de los jueces a la ley ha de abordarse
desde una perspectiva que podramos llamar moderna, esto es, la propia de una Estado Constitucional de Dere-
cho, y esa perspectiva no es otra que la doble sumisin de los jueces a la constitucin y a la ley) La Vinculacin
del Juez a la Ley, Madrid, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 1 (1997),
1997, p. 180.
95 El imperio de la Constitucin y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Derecho, llmese Esta-
do Constitucional de Derecho o Estado Democrtico y Social de Derecho; empero la legalidad surge como una
respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo rgimen y as nos lo recuerda Miguel Rodrguez-Piero
y Bravo-Ferrer cuando precisa El principio de legalidad se construye histricamente como oposicin a la arbi-
trariedad y la subjetividad de las decisiones del prncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualitario

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 279

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Escuela del Derecho Libre, porque el Juez de nuestros tiempos no debe ser la boca
de la ley pero tampoco debe atribuirse las facultades propias del legislador. Es
cierto que el Juez es creador del derecho, en tanto crea normas particulares para
las partes en la sentencia, o cuando integra el vaco normativo con la aplicacin
de los principios generales del derecho; y an ms, por antonomasia el Juez de
nuestros tiempos es el recreador del derecho, pues su sentencia objetiva y mate-
rialmente justa recrea el derecho, vivifica los valores y fines de ste, concreta el
sistema de valores que acoge la Constitucin, primordialmente el valor justicia,
que es el valor supremo del derecho.
En principio, debe hacerse una interpretacin restrictiva de la citada norma procesal
(Art. 446 inc. 10), es decir que no cabe sino aplicar a los casos expresamente previstos
en la norma, excluyndose la interpretacin extensiva y la analoga. La norma enumera
taxativamente las excepciones proponibles por el demandado en un proceso civil,
de tal modo que est excluida cualquiera otra excepcin; es una norma numerus
clausus que no admite otros supuestos o casos de los previstos expresamente. Est
claro, como ya se ha expresado, que de la interpretacin sistemtica, teleolgica y
literal de esta norma con la prevista en el Art. 453, inc. 4, se llega a la conclusin
interpretativa final que solamente se admite la excepcin de transaccin judicial ex-
cluyndose cualquier otra excepcin que se sustente en la transaccin extrajudicial.
Y que, en todo caso, la transaccin extrajudicial debe ser opuesta como una defensa
de fondo segn las reglas del Cdigo Civil.
Un sistema jurdico, se ha dicho, tiene como caractersticas la unidad, plenitud y co-
herencia96. Cuando existe una antinomia o contradiccin normativa, ella se resuelve
mediante la aplicacin de los criterios: jerrquico, de competencia, de prevalencia,
cronolgico y de especialidad97.
En la hiptesis negada que el vigente Cdigo Civil de 1984 haya reconocido las dos
excepciones, de transaccin judicial y de transaccin extrajudicial, esta hiptesis
carecera de todo sustento y razn de ser desde la entrada en vigencia del nuevo
Cdigo Procesal Civil, a partir del 28 de Julio de 1993, por cuanto:
a) cuando existe incompatibilidad entre una norma posterior y una anterior, prevalece
la posterior (lex posterior derogat priori), en aplicacin del criterio cronolgico para
resolver las antinomias; al respecto Ricardo Guastini seala que:
El principio cronolgico es aquel principio en virtud del cual, en caso de
conflicto de normas provenientes de fuentes jerrquicamente equiparadas
(o sea, dispuestas sobre el mismo plano en la jerarqua de fuentes) y provis-
tas de la misma esfera de competencia, la norma proveniente de la fuente
anterior en el tiempo debe considerarse abrogada (y, por tanto, debe ser
desaplicada).98
En consecuencia, para resolver la excepcin de transaccin propuesta por los
emplazados, debe aplicarse preferentemente las normas del Cdigo Procesal

y previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo. Constitucin,
Legalidad y Seguridad Jurdica, en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid
1 (1997), p. 157.
96 Vase: Prieto Sanchs, Luis. Apuntes de Teora del Derecho, Madrid, Editorial Trotta, segunda ediccin 2007, p. 113
y ss.
97 Ob. Cit. P. 134 y ss.
98 Guastini, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Segunda edicin, Editorial Porra, Mxico, 2000; p. 76.

280 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
Civil sobre las del Cdigo Civil por ser posteriores; considerndose que ambos
subsistemas reguladores tienen la misma jerarqua normativa.
b) cuando existe incompatibilidad entre una norma especial y una general
prevalece la especial (lex specialis derogat generali) en aplicacin del principio
de especialidad. La norma especial es aquella que presenta un mbito de
aplicacin incluido en un mbito ms amplio, que es el de la norma general
y que por tanto aquella prevalece sobre sta en su dinmica de interpretacin
y aplicacin99. Por consiguiente, para resolver la excepcin de transaccin
propuesta por los emplazados en el presente proceso debe aplicarse preva-
lentemente las normas del Cdigo procesal citado; tenindose en cuenta que
lo que se va a resolver es la procedencia y la fundabilidad de una excepcin
(que desde luego los emplazados as la han propuesto no obstante su fun-
damento) y no un medio extintivo de obligaciones; finalmente, el Art. 338
dispone que en todo lo no previsto en el captulo de transaccin judicial se
aplican supletoriamente las normas del Cdigo Civil; norma que refuerza el
carcter especial de las normas procesales sobre las sustantivas respecto a la
tema de la transaccin.
De todo esto cabe concluirse que el juez no puede crear una excepcin o defensa
de forma que no est prevista expresamente en la norma procesal civil. Adems est
prohibido de hacerlo porque sino abrira las puertas para reconocer otras excepcio-
nes no previstas expresamente, vulnerndose de este modo el contenido esencial
de los derechos de accin, al proceso y a una decisin sobre el fondo del litigio que
corresponde a la parte demandante.
Por los fundamentos pertinentes que anteceden, la excepcin de transaccin formu-
lada por los emplazados Minera Yanacocha S. R. L., Ransa Comercial S. A. y Esteban
Arturo Blanco Bar debe ser desestimada en cuanto a la demandante y a sus tres hijos,
en consideracin de que la referida transaccin extrajudicial no puede en modo al-
guno sustentar una excepcin de conclusin del proceso por transaccin, por cuanto:
1) la transaccin no fue celebrada para dar por finalizado un proceso judicial en
curso; 2) no fue homologada o aprobada por el Juez del proceso; 3) la tantas veces
citada transaccin, al no haberse generado en un proceso, no puede en modo alguno
configurar la hiptesis legal requerida de un primer proceso idntico al segundo, en
el que se hace valer la excepcin; 4) las resoluciones judiciales mediante las cuales se
aprobaron las transacciones extrajudiciales celebradas por Giovanna Anglica Quirz
Villaty, en representacin de sus tres menores hijos, resultaran cuestionables, toda vez
que el Art. 1307 del C.C., al tratar de la transaccin a cargo de los representantes
de ausentes o incapaces, seala que stos pueden celebrarla, pero con aprobacin
del juez, lo que quiere decir que la oportunidad en la que debe obtenerse la auto-
rizacin del juez es previa a la celebracin del acto transaccional (entindase sobre
un proyecto), y no despus, ya que celebrarse primero la transaccin importara
haber celebrado un acto ineficaz100. En el caso de autos, mediante resoluciones del
06 de febrero y 05 de junio del 2001, el rgano jurisdiccional autoriz a Giovanna
Anglica Quirz Villaty a celebrar las transacciones en nombre de sus menores hijos,
es decir, luego de haber transcurrido varios meses desde su suscripcin, teniendo

99 Cfr. Prieto Sanchs, Luis Ob. Cit. p. 138.

100 Cfr.: Muro Rojo, Manuel. Transaccin de Ausentes e Incapaces. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores
especialistas; Tomo VI. Lima, Gaceta Jurdica, 2004; p. 819.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 281

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

en cuenta que los contratos principales datan del 02 de setiembre del 2000 y sus
addedums del 04 de noviembre del mismo ao.
Se ha verificado, en consecuencia, la contravencin a las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, reconocido por el inc. 3 del Art. 139 de la Consti-
tucin Poltica y por el Art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal citado, pues
al haberse declarado fundada la mencionada excepcin y dado por concluido el
proceso, se ha lesionado el derecho de la parte demandante a obtener una senten-
cia sobre el fondo del litigio respecto a las emplazadas Minera Yanacocha S.R.L.,
Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar. De consiguiente, el recurso de
casacin debe ser declarado fundado en este extremo y, en sede de instancia, debe
revocarse la resolucin de primera instancia en la parte en que declara fundada la
excepcin de conclusin del proceso por transaccin con respecto a los tres meno-
res ya nombrados, y reformndola en esta parte, debe declararse improcedente la
mencionada excepcin; y, con relacin a la demandante Giovanna Anglica Quiroz
Villaty, en cuanto acta por derecho propio, debe revocarse la resolucin del juez
que declara infundada la misma defensa de forma, y en sede de instancia tambin
debe declararse improcedente.
8. Criterio de nuestra jurisprudencia sobre la excepcin de transaccin judicial
como defensa de forma
Antes de presentarse las lneas jurisprudenciales contradictorias, que son materia
de anlisis en la presente, la Corte Suprema estableci en varias ejecutorias que la
excepcin de transaccin solamente poda sustentarse en la transaccin judicial.
As se puede citar la siguiente sentencia casatoria, que en la parte pertinente
expresaba:
La excepcin de transaccin se presenta como un mecanismo procesal de de-
fensa que se configura cuando se pretende variar los efectos de un proceso ya
resuelto, mediante un acuerdo transaccional, definitivamente, en otro () Para
la configuracin de esta excepcin de conclusin del proceso por transaccin-se
requiere de la concurrencia de tres presupuestos, los cuales son: a) la identidad
de las partes; b) la identidad de la pretensin; y, c) la identidad del inters para
obrar; () no ser fundada la excepcin de transaccin que no rena los requisitos
de identidad que establece la ley Casacin N 2734-2003. Apurmac. Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema101.
Como puede verse, siguiendo el criterio normativo de cdigo procesal civil (Arts. 452
y 453), la ejecutoria tambin exige para la procedencia de la excepcin de conclusin
del proceso por transaccin el presupuesto de dos procesos idnticos con la concu-
rrencia de una triple identidad entre ellos: de partes, de pretensin entindase de
petitorio-y de inters para obrar.
9. De la inaplicabilidad de la doctrina de los Actos Propios al presente caso
Se pretende aplicar la doctrina de los Actos Propios para desestimar el recurso de
casacin interpuesto por doa Giovanna Anglica Quiroz Villaty, por derecho pro-
pio y en representacin de sus tres menores hijos. Por ello es necesario analizar su
aplicabilidad o inaplicabilidad al presente caso de las transacciones celebradas por
la nombrada demandante.

101 Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero de 2005.

282 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
9.1. Antecedente histrico
La llamada Teora de los Actos Propios tiene sus races en el Derecho Romano, el cual
se limit a hacer una cierta aplicacin de la citada teora en algunos casos concretos.
Aunque no se formul una definicin especfica de esta teora, es en el Derecho
Romano donde se comienza a sancionar como inadmisible la actuacin contraria
a la conducta anterior, pero ello no de una manera general sino en determinados
casos y con algunas excepciones. Dicha inadmisibilidad dio origen, entre otros, a
los brocardos: venire contra factum proprium nulli conceditur y adversus factumsuum
quis venire non protest. Dichos brocardos, aunque son latinos, no han nacido en el
Derecho Romano, sino en el Derecho Intermedio, aquel periodo comprendido desde
el redescrubrimiento del Corpus Iuris Civiles, en el siglo XI, hasta el momento de las
codificaciones, etapa poco conocida y a la vez importante porque en ella nacen la
mayora de nuestros dogmas, y comprende a los glosadores, posglosadores, cano-
nistas, prcticos y tratadistas102.
La formulacin ms antigua que se conoce de la regla que prohbe venir contra los
Actos Propios es un pasaje de Ulpiano que recoge el fragmento 25 del Digesto 1,7, en
l se afirma que resulta inadmisible que el padre pretenda iniciar, una vez muerta la
hija que ha vivido como mater familias emancipada y que ha instituido herederos por
testamento, una controversia alegando que la emancipacin no ha sido jurdicamente
eficaz. Sin embargo, esta actitud es inadmisible debido a que l mismo ha permitido
que su hija sea tratada como sui iuris, es decir, le ha permitido vivir como si fuera
emancipada an cuando no hubieran sido cumplidos los requisitos establecidos en
el Derecho Romano. Por ello se resolvi que el padre que ha consentido que la hija
sea tratada como sui iuris no puede ignorar o desconocer tal estado y, por lo tanto,
no puede pretende impugnar el testamento. Es necesario destacar que la solucin
dada en el referido caso, como lo sostiene Diez-Picazo no tiene como primera razn
sancionar la conducta contradictoria sino, ms bien, evitar un resultado que objeti-
vamente es considerado injusto103.
9.2. Concepto
La Teora de los Actos Propios, tal como la definen Marcelo J. Lpez Mesa y Carlos
Rogel Vide, consiste en una limitacin al ejercicio de un derecho, que reconoce como
fundamento una razn de poltica jurdica: la proteccin de la confianza suscitada
por el comportamiento antecedente, que luego se pretende desconocer104. Como
sealan los referidos autores, la Teora de los Actos Propios constituye una derivacin
inmediata y directa del principio de la buena fe, reconocido por la jurisprudencia
argentina en una infinidad de pronunciamientos, especificndose en algunas sen-
tencias, que se trata de un principio que integra el Derecho positivo.
El profesor Fueyo Laneri define a la Teora de los Actos Propios como un principio
general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurdico de respeto
y sometimiento a una situacin jurdica creada anteriormente por la conducta de la
misma persona, evitando as la afectacin a un inters ajeno y el dao consiguiente,

102 Borda, Alejandro. La Teora de los Actos Propios, Cuarta Edicin, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot Lexis Nexis
Argentina S.A., 2005 edicin, p. 15 y 21.
103 Diez-Picazo Ponce de Len, Lus. La doctrina de los propios actos: un estudio crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1963, pp. 23 a 26.
104 Lpez Mesa, Marcelo y Rogel Vide, Carlos. La Doctrina de los actos propios, Doctrina y Jurisprudencia. Buenos
Aires, Editorial Reus y Editorial B de F, 2005, p. 91.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 283

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

la teora obliga a una conducta leal, honesta, confiable y que encuentra apoyo natural
en la moral105.
En conclusin, como lo seala Alejandro Borda, la teora de los Actos Propios
constituye una regla de derecho que se deriva del principio de la buena fe, el cual
sanciona como inadmisible toda pretensin lcita pero objetivamente contradictoria
con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por la misma persona106.
Esta doctrina se halla vinculada directamente con los principios generales del derecho
y en particular con el de buena fe, pero tambin ha sido enfocada como medio de
defensa contra el accionar incoherente y tambin como una nueva forma de restric-
cin o limitacin en el ejercicio de derechos107.
9.3. Requisitos
La teora de los actos propios requiere de tres condiciones para que pueda ser apli-
cada, que son las siguientes108:
a) Una conducta anterior relevante y eficaz. La conducta vinculante o primera
debe ser jurdicamente eficaz. Por lo tanto, si esta primera conducta es invlida,
se puede volver lcitamente contra ella. Ello significa que si el negocio jurdico
celebrado en primer trmino o, lo que es lo mismo, la conducta vinculante lle-
vada a cabo fuese invlida o ineficaz en s misma, o ilcita, o contraria las buenas
costumbres o al orden pblico o de cumplimiento imposible, puede ser atacada
o impugnada sin que ello importe una violacin de la teora de los propios actos.
b) La pretensin contradictoria. La referida pretensin, que puede ser judicial o
extrajudicial, teniendo como referencia un acto anterior, permite la defensa del
sujeto que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas
y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza, salvo que la variacin de
la conducta est justificada por las circunstancias del caso o haya intereses sociales
prevalecientes, o hayan variado las condiciones que se daban al producirse la
conducta vinculante. Desde luego, el agente receptor del comportamiento debe
haber obrado de buena fe. La mala fe impide la aplicacin de la teora de los actos
propios. El conflicto de intereses generado por el comportamiento contradictorio
podra, hipotticamente, soslayar la intervencin judicial o arbitral; pero en los
hechos, esta intervencin resulta imprescindible toda vez que la aplicacin de la
teora de los actos propios se realiza dentro de un proceso porque se trata de un
impedimento de orden procesal.
c) La identidad de los sujetos que se vinculan en ambas conductas. El sujeto
activo que ha observado determinada conducta debe ser el mismo que pretende
luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir, la persona que
ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, tambin debe ser el mismo.
9.4. Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios al caso sub jdice
En el caso de autos, se aprecia que la accionante Giovanna Anglica Quiroz Villaty,
por derecho propio y en representacin de sus menores hijos Walker Cuenca Quiroz,

105 Fueyo Laneri, Fernando. Instituciones de Derecho Civil Moderno. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1990,
pp. 308 y 310.
106 Ob. Cit. p. 56
107 Cfr. Peyrano, Jorge W. Derecho Procesal Civil, de acuerdo al C. P. C. Peruano. Lima, Ediciones Jurdicas, 1995, pp.
355 y 356.
108 Borda, Alejandro, Ob. Cit. p. 71.

284 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
Euler Mendoza Quiroz y Jos Mendoza Quiroz, celebr transacciones extrajudiciales
con la demandada Minera Yanacocha S.R.L. con fecha 02 de setiembre del 2000.
En los referidos actos jurdicos, las partes acordaron que Minera Yanacocha S.R.L.
indemnizaba a los afectados por el derrame de mercurio que ocurri en su localidad,
en tanto que la ahora accionante renunciaba a iniciar cualquier proceso judicial o
reclamo al respecto.
A continuacin expondremos los fundamentos por los cuales consideramos que la
Teora de los Actos Propios es inaplicable al caso sub materia.
Como quiera que la transaccin extrajudicial, desde nuestra ptica, solamente puede
ser invocada como defensa de fondo, resulta necesario que esta debe ser materia
de actividad probatoria junto con el principal y objeto de pronunciamiento en la
sentencia.
Bajo esta premisa, por lo dems ya establecida anteriormente, debe tenerse en cuenta
que la conducta anterior relevante y vinculante debe ser vlida, pues de lo contrario
es lcito volverse en contra de esa conducta. Si la primera conducta (celebracin de
la transaccin extrajudicial por parte de doa Giovanna Anglica Quiroz Villaty) se
ha realizado con error (de la declarante) y si adems el receptor (Yanacocha) habra
obrado de mala fe (aspecto que debe ser materia de probanza junto con el princi-
pal, tal como ya se dijo), es lcito que la declarante vaya contra su propio acto; por
consiguiente, en el presente caso, es lcito que la seora Quiroz vaya en contra de la
transaccin extrajudicial celebrada si alega mala fe en Yanacocha al celebrarla109. En
este mismo sentido se pronuncia Alejandro Borda:
Cuando el receptor de la conducta ha tenido conocimiento del error del declaran-
te, resulta lcito que ste vaya contra su propio acto. Pero ello no se fundamenta
en el error del acto sino en que el receptor de la conducta obra de mala fe si,
conociendo tal error, pretende hacer valer dicha conducta. No es admisible la
proteccin de quien acta de mala fe pretendiendo usufructuar un acto ajeno,
incluso aunque no hubiera existido error110.
En cuanto a la mala fe, por su naturaleza y complejidad, debe ser objeto de probanza
junto con el principal desde que la transaccin extrajudicial slo es admisible como
defensa de fondo. Sin embargo, aquella mala fe no sera razonablemente viable su
probanza en la etapa postulatoria del proceso y menos con motivo de tramitarse
una defensa de forma como es la excepcin. Dentro de la buena o mala fe que se
alegara se deber probar si Yanacocha, a travs de sus directivos y personal califi-
cado, tena conocimiento que la intoxicacin por mercurio causaba lesiones en el
cuerpo humano de manifestacin progresiva en el tiempo. Otro aspecto relevante
que tendra que evaluarse en la sentencia es si la llamada addendum o segundo
acuerdo transaccional celebrado entre las partes, dos meses despus de la primera
transaccin, pona de manifiesto efectivamente aquella progresividad de las lesio-
nes, que bien podra haber sido de pleno conocimiento por parte del personal de
Yanacocha y, por otro lado, ser ignoradas total o parcialmente por los damnificados
con el derrame e intoxicacin del mercurio.

109 En el escrito de absolucin de la excepcin corriente a fojas 261 del Tomo I, la demandante expresamente aleg
la nulidad de pleno derecho de las transacciones celebradas con Empresa Minera Yanacocha S. R. L.
110 Ob. Cit. p. 78.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 285

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

La conducta anterior no debe ser determinada por el error, el estado de necesidad o
cualquier vicio sustancial, pues de lo contrario no es aplicable esta doctrina. Lpez
Mesa y Carlos Rogel con acierto, y citando a Leiva Fernndez, sostienen:
En palabras de Leiva Fernndez el acto previo debe ser vlido () De modo que
bastara con que en un caso concreto se alegue y demuestre por va de accin
o excepcin-la ausencia de voluntad en el acto () sea por error, dolo, estado
de necesidad, violencia, etc., para que la aplicacin lisa y llana de esta doctrina
sea objetable (). Por nuestra parte, compartimos el criterio de que si el primer
acto no es vlido, por estar viciado sustancialmente, no cabe aplicar la doctrina
de los actos propios, pues ella no establece una obligacin de mantenerse en el
error, sino de actuar coherentemente cuando ambas manifestaciones de voluntad
son vlidas, pero contradictorias entre s111.
As mismo se ha sostenido que siendo la transaccin un contrato es fcilmente viable
que una de las partes imponga sus condiciones a la otra por un estado de necesidad
de sta. En este sentido se ha pronunciado Manuel De la Puente y Lavalle112 cuando
afirma enfticamente:
En efecto, siendo la transaccin un contrato, es dable que las condiciones de
la transaccin sean impuestas por una de las partes abusando del estado de ne-
cesidad en que se encuentra la otra, que lleva a sta a aceptar tales condiciones
por ser la nica manera cmo puede satisfacer su necesidad. No creo que deba
ampararse una transaccin celebrada en estas condiciones ().
En el presente caso, el error en que habra incurrido la parte demandante, o el estado
de necesidad en que se habra encontrado el mismo, al celebrar las transacciones
extrajudiciales, debera ser analizado por el juez en la sentencia, con las pruebas
pertinentes que resulten del proceso al resolver las tantas veces mencionada defensa
de fondo.
Por otra parte, cabe preguntarse si la transaccin extrajudicial celebrada por doa An-
glica Quiroz en representacin de sus tres menores hijos, sin las formalidades legales
que establece el Art. 1307 del C.C. (previa autorizacin judicial, con dictamen fiscal y
opinin del Consejo de Familia cuando lo haya) contraviene normas que interesan al
orden pblico. Conforme a lo dispuesto en el Art. V del Ttulo Preliminar de nuestro
Cdigo Civil, es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden p-
blico o a las buenas costumbres. Las normas de orden pblico se caracterizan por su
prevalencia sobre las originadas en la autonoma de la voluntad, resultan principios
cuyo reflejo constituye las normas jurdicas113. En cambio las buenas costumbres son
entendidas como los cnones fundamentales de honestidad pblica y privada a la
luz de la conciencia social.
Si las transacciones extrajudiciales contravienen normas que interesan al orden pblico
tambin debe ser materia de probanza en el principal y objeto de pronunciamiento
en la sentencia, pues de considerarse que en aquellas transacciones que interesan a
los tres menores de edad, concurre una causal de nulidad absoluta y manifiesta, el
Juez est autorizado para declararla de oficio (Art. 219, inc. 8, y Art. 220 del C.C.).

111 Ob. cit. p.190.

112 De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil,
Tomo III. Segunda reimpresin de la Segunda edicin actualizada, Lima, Palestra editores, 2007, pp. 108 y 109.
113 Cfr.: Castillo Freire, Mario. La Teora de los Actos Propios. Primera edicin, Lima, Palestra editores, 2006, p. 109.

286 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
Por otra parte, no se aplica la doctrina de los actos propios si han variado las
condiciones que se daban al producirse la conducta vinculante. En el caso sub
jdice, las condiciones y circunstancias que se daban al celebrarse la primigenia
transaccin extrajudicial (02 de setiembre del 2000) evidentemente variaron con el
transcurso del tiempo, tan cierto es ello que con fecha 04 de noviembre del 2000 las
partes celebran un segundo acuerdo transaccional que le denominan addendum,
y en virtud del cual Yanacocha duplica el monto de las indemnizaciones pactadas
en la primigenia transaccin a favor de la demandante y de sus tres menores hijos.
Este segundo acuerdo evidencia que la controversia fue reabierta por ambas partes y
que las condiciones variaron con el paso del tiempo, esto es que el progresivo agra-
vamiento de las lesiones tena lugar en razn de la naturaleza de la intoxicacin por
mercurio, y por tanto, las condiciones existentes al celebrar el segundo documento
fueron distintas a las que se daban al celebrar la referida transaccin extrajudicial.
Asimismo, respecto a las buenas costumbres, corresponde al rgano Jurisdiccional
en la causa sub materia analizar en la sentencia si las transacciones fueron celebradas
respetando los cnones fundamentales de honestidad a la luz de la conciencia social,
pues el presente caso es muy particular, no se trata de un dao a la salud tpico
ocurrido por ejemplo en un accidente de trnsito donde las consecuencias son ms
que previsibles, sino se trata de una contaminacin qumica producto de un derrame
de mercurio, donde las consecuencias inmediatas y sobre todo futuras, pueden ser
del total desconocimiento de los pobladores rurales, en su mayora campesinos, con
niveles nfimos de educacin, que podran desconocer los posibles daos actuales
y futuros a su salud producto de dicha contaminacin; mientras que, Minera Yana-
cocha, habra tenido la responsabilidad de explicar a dichas personas los efectos de
una posible contaminacin por mercurio, pues como se ha sealado anteriormente,
el agente receptor del comportamiento debe haber obrado de buena fe; la mala fe
impide la aplicacin de la teora de los actos propios. Todos estos aspectos correspon-
den ser analizados durante el desarrollo del proceso, con la actuacin de los medios
probatorios pertinentes, lo cual resulta inviable a travs de una excepcin de forma
con una cognicin sumaria; por todo esto adems, corresponde analizar la excepcin
de transaccin extrajudicial sub litis como un medio de defensa de fondo.
Tambin es importante tener en cuenta que la Teora de los Actos Propios tiene una
aplicacin residual, esto es que solamente se aplica cuando el ordenamiento jurdico
no provee de otra solucin para la conducta contradictoria; por consiguiente, no
es aplicable esta teora cuando la ley regula una solucin expresa para la conducta
contradictoria, sea impidindola o permitindola114. En ocasiones la variacin de la
doctrina est justificada por las circunstancias del caso o existen intereses sociales
prevalentes que llevan al legislador a autorizar retrocesos y contramarchas115. En
el caso de autos existen ya normas expresas, contenidas en los Arts. 446 y 453 del
Cdigo Procesal Civil vigente, que establece que el demandado slo puede alegar
determinadas excepciones, donde no se considera de forma alguna la excepcin de
transaccin extrajudicial; por consiguiente, no cabe la aplicacin o creacin de otras
excepciones, va interpretacin o de la aplicacin de la doctrina de los actos propios,
ms an que, como se ha sealado anteriormente, la intervencin judicial resulta

114 Cfr. Lpez Mesa, Marcelo J. y Rogel Vide, Carlos, Ob. Cit., p. 180.
115 Conclusin 3. del despacho de la Comisin 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Mar del Plata, 1983.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 287

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

imprescindible toda vez que la Teora de los Actos Propios trata sobre un impedimento
de orden procesal.
Tambin es inaplicable esta doctrina al caso concreto, para resolver en la etapa
postulatoria una excepcin, ya que existe doctrina slida que postula que esta doc-
trina opera procesalmente como defensa de fondo y por tanto debe ser objeto de
pronunciamiento slo en la sentencia. Con suma claridad Lpez Mesa y Rogel Vide
expresan al respecto:
Procesalmente, la doctrina opera como defensa sustancial o de fondo, y no
como excepcin de previo y especial pronunciamiento; y debe ser opuesta al
contestar la demanda o el traslado de la pretensin que se trate. No configura
una excepcin en sentido estricto, sino una defensa amplia, abarcadora, hbil
para frustrar la pretensin desleal. Ello, obvio es, sin perjuicio de su posibilidad
de invocacin de oficio, en los casos en que ella procede116
Por tanto, determinar si la obligacin indemnizatoria se extingui o no es un tema
de fondo que el juez debe resolver en la sentencia. En este orden de ideas, si los tres
emplazados al formular la excepcin materia de anlisis alegan que la obligacin
referida se extingui por el mrito de las transacciones extrajudiciales y, adems
hubieran alegado expresamente como medio de defensa la doctrina de los actos
propios (cosa que no lo hicieron), estos dos aspectos, estrechamente vinculados,
configuran defensas de fondo que deben ser objeto de resolucin en la sentencia.
La doctrina de los actos propios impone la probanza de ciertos hechos que configuran,
entre otros, los requisitos anotados, por ello la doctrina se inclina por considerarla
como una defensa de fondo que debe ser alegada por la parte interesada, a fin de
preservar los principios del contradictorio, de defensa y de congruencia procesal:
Esta -la doctrina que se analiza- viene as a cumplir una defensa de fondo, pues
ataca el derecho subjetivo e impide su recepcin jurisdiccional () Sucede que el
Juez puede no conocer la conducta sistemtica precedente, o que no surja de los
elementos de prueba agregados; o bien, que la presunta contradiccin no tenga
estricta vinculacin con el asunto que tramita la litis. En estos casos, el problema
del mbito de composicin del entuerto (principio de contradiccin, principio
de congruencia) le impide al sentenciante introducir otros argumentos de hecho
que no hubieran sido planteados por las partes (). Sin embargo, interpretado el
principio en la medida del alcance que pretendemos asignarle (residual), parece
ms coherente afirmar la necesidad de que se oponga como defensa y se prueba
la conducta incompatible con el obrar anterior, so riesgo de privar al principio de
su presencia en el proceso.117
10. Del Informe Defensorial N 62 sobre el caso sub materia
La Defensora del Pueblo, en el mencionado Informe N 62, da cuenta de la investi-
gacin y anlisis sobre los hechos ocurridos con relacin al derrame de mercurio en

116 Ob. Cit. p. 150.

117 Gozani, Osvaldo A. La Conducta en el Proceso, La Plata, Librera Editora Platense S. R. L., 1988, pp. 215 y 219.
Este mismo autor cita en este lugar a Edgardo Alberti, quien advierte Lo necesario, en todo caso, es que la con-
ducta precedente respecto de la cual la pretensin provocara una contradiccin inatendible por el Tribunal, sea
invocada y probada en s misma: cual todo otro hecho de la causa. De manera que si no estuviera ya contenida
en la relacin formulada por el pretensor contra el cual ella sera vuelta por la interpretacin de su sentido-, el
demandado estar constreido a referir cul haya sido la conducta antecedente, y a probarla de negar el pretensor
haber actuado de tal manera.

288 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
las inmediaciones de las localidades de San Sebastin de Choropampa, Magdalena
y San Juan, en la Provincia de Cajamarca.
Entre otras conclusiones se establece (conclusin N 22) que la Empresa Minera
Yanacocha S.R.L. haba sido sancionada administrativamente por estos hechos,
llegando a consentir tal sancin. As mismo se estableci que el chofer Esteban
Arturo Blanco Bar fue el nico procesado penalmente por el delito contra la vida,
el cuerpo y la salud (condenado a dos aos de pena privativa de la libertad con
ejecucin suspendida); y contra los directivos de la Minera demandada y de Ran-
sa por los delitos contra la seguridad pblica y peligro comn, en su modalidad
culposa y en agravio de la sociedad, habindose reservado el representante del
Ministerio Pblico denunciarlos por delito ecolgico; en tanto que los agraviados
no se constituyeron en parte civil.
As mismo, se seala en el Informe N. 62 emitido por la Defensora del Pueblo, en
fojas 983 (conclusin 26), que las transacciones extrajudiciales sub materia vulneran
los derechos al debido proceso y a una tutela jurisdiccional efectiva de los afectados
-pues versan sobre derechos extra patrimoniales, como el derecho a la vida y la sa-
lud-, derechos de la persona humana reconocidos por la Constitucin y que tienen
la calidad de inherentes a la misma e irrenunciables.
Otra conclusin importante seala que las cuestionadas transacciones extrajudiciales
seran nulas de pleno derecho, pues entre otros aspectos de estara transigiendo sobre
los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Las glosadas conclusiones de la Defensora del Pueblo no hacen sino reafirmar el
criterio jurdico de que las transacciones extrajudiciales celebradas entre la empresa
minera demandada y la parte demandante son tambin altamente cuestionables
desde la perspectiva de los derechos fundamentales y las limitaciones al principio
de la autonoma de la voluntad en un Estado Constitucional de Derecho.

VIII. FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR

DE LA PARTE DEMANDANTE.
1. La falta de legitimidad para obrar como excepcin
1.1. Como se ha visto, la legitimidad para obrar es una de las condiciones del ejer-
cicio vlido de la accin, y ha sido reconocida por nuestro Cdigo Procesal Civil,
particularmente en los Arts. IV del T.P. y 427 inc.1.
1.2. La falta de esta condicin de la accin faculta al demandado a proponer la
excepcin de falta de legitimidad para obrar, sea activa o pasiva, segn norma
contenida en el Art. 446 inc. 6.
1.3. La legitimidad para obrar debe ser examinada por el Juez en la calificacin de
la demanda, al resolver la defensa de forma pertinente o en va de saneamiento
procesal. Tambin el juez puede excepcionalmente pronunciarse sobre ella al expe-
dir sentencia, al amparo de la norma contenida en el ltimo prrafo del Art. 121.
1.4. La doctrina ha conceptuado la legitimidad para obrar del siguiente modo:
a) Seala Lus Loreto, siguiendo sustancialmente la concepcin de
Chiovenda, que la legitimidad para obrar o cualidad:
expresa una relacin de identidad lgica entre la persona del actor, concreta-
mente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la accin; y de

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 289

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Civil Plenos casatorios

identidad lgica entre la persona del demandado, concretamente considerada,
y la persona abstracta contra quien la ley concede la accin.118
b) Enseaba Giuseppe Chiovenda que:
para que para que el juez estime la demanda, no basta que considere
existente el derecho, sino que es necesario que considere que ste corresponde
precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho
valer; o sea, considere la identidad de la persona del actor con la persona
en cuyo favor est la ley (legitimacin activa) y la identidad de la persona
del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley
(legitimacin pasiva).119
c) Segn Juan Montero Aroca, es necesario distinguir entre la titularidad activa
o pasiva de la relacin jurdica material y la posicin habilitante para formu-
lar una pretensin (legitimacin activa) o para contradecirla (legitimacin
pasiva), posicin que a su vez puede ser ordinaria o directa, cuando quien
demanda afirma ser titular del derecho subjetivo e imputa la titularidad pasiva
al demandado, o puede ser tambin extraordinaria o indirecta, lo que tiene
lugar cuando el que demanda no afirma ser titular del derecho subjetivo o no
imputa la titularidad pasiva al demandado, sino que interviene por ley para
proteger un inters, sea ste privado, social o pblico120. Las concepciones
de Luis Loreto y Chiovenda corresponden nicamente a una definicin de la
legitimidad para obrar ordinaria, pues establecen una relacin directa entre
el titular del derecho y quien formula la pretensin, y as mismo, entre quien
es objeto de la imputacin de una obligacin y el derecho de contradecir.
Para conceptuar adecuadamente a la legitimidad para obrar, incluyendo a la
ordinaria y extraordinaria, debe considerarse a la legitimidad como la auto-
rizacin del ordenamiento jurdico para proponer una pretensin procesal o
para contradecirla, sea que tal autorizacin provenga de ser titular del dere-
cho u obligacin o bien que provenga de la facultad expresa concedida por
una norma jurdica. En conclusin, en el caso sub jdice, debe establecerse
si la parte demandante est o no autorizada (legitimada en forma activa y
extraordinaria) por el ordenamiento jurdico para formular la pretensin
indemnizatoria por dao al medio ambiente.
1.5. Considerando diversos criterios de clasificacin de la legitimidad para obrar puede
ser activa y pasiva, principal y secundaria, permanente y transitoria, singular y
plural, ordinaria y extraordinaria. Con respecto a esta ltima clasificacin, impor-
tante para el presente caso, es necesario recordar que la excepcin pertinente de
los emplazados est dirigida a denunciar la inexistencia de la legitimidad para
obrar activa y extraordinaria de la parte demandante para proponer la preten-
sin indemnizatoria por dao ambiental. En tal sentido debe puntualizarse que
la legitimidad ordinaria corresponde a quien afirma ser titular de un derecho y
por tanto habilitado para formular una pretensin procesal, mientras que en la

118 Loreto, Lus. Contribucin al Estudio de la Excepcin de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad. En: Estudios de Derecho
Procesal Civil, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, Volumen XIII, 1956.
119 Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I.; p. 185.
120 Cfr.: Montero Aroca, Juan. La Legitimacin en el Proceso Civil. Primera edicin, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1994,
p. 35 y 36.

290 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

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legitimidad extraordinaria, no obstante no afirmarse ser titular de un derecho, la
norma jurdica expresamente autoriza para proponer una pretensin concreta.
1.6. En el presente caso, tanto Minera Yanacocha S. R. L. como Esteban Arturo Blan-
co Bar han formulado excepcin cuestionando la legitimidad para obrar activa,
principal, permanente, singular y extraordinaria, alegando que la demandante
Quiroz Villaty carece de legitimidad para formular la pretensin indemnizatoria
por el dao ambiental, a raz del derrame del mercurio.
1.7. El Art. 82 concede nicamente legitimidad para obrar extraordinaria y activa a
las siguientes instituciones: el Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, los
Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas
en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al patrimonio cultural y las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro que, segn la Ley y criterio del Juez,
este ltimo por resolucin debidamente motivada, estn legitimadas para ello.
De igual forma, las Rondas Campesinas que acrediten personera jurdica, tienen
el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas
en los lugares donde stas no existan o no se hayan apersonado a juicio. En tal
virtud, la demandante carece de legitimidad para obrar, tanto ordinaria como
extraordinaria, pues no est autorizada por el ordenamiento jurdico para proponer
esta pretensin procesal indemnizatoria en la instancia judicial.
1.8. De otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente
N. 0221-1997-AA/TC, al referirse a la legitimatio ad causam para la defensa de
los intereses difusos o colectivos, lo hace en el marco normativo del Art. 26, tercer
prrafo, de la Ley 23506, sobre Hbeas Corpus y Amparo, hoy derogada, que
habilitaba a cualquier persona a interponer demanda de amparo ante la violacin
o amenaza de violacin de derechos constitucionales de naturaleza ambiental,
supuesto que no corresponde al presente proceso, que tiene por objeto la indem-
nizacin que se tramita en la va procedimental de conocimiento ante el Juez civil,
y no un proceso iniciado ante un Juez Constitucional. De lo que se concluye que
aquel argumento de la actora y recurrente tambin carece de asidero jurdico.
2. Conclusiones sobre la excepcin de falta de legitimidad para obrar activa
En esta parte se puede concluir que la excepcin de falta de legitimidad para obrar
de la parte demandante, con relacin a la pretensin indemnizatoria por el dao
ambiental en el presente proceso, resulta fundada, tal como efectivamente las ins-
tancias de mrito la han declarado. Por consiguiente, el recurso de casacin en este
extremo debe ser desestimado al no haberse verificado la contravencin a las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, como se denunci en el indicado
recurso.
Al declararse fundado el recurso de casacin por causal procesal, en cuanto a la
excepcin de conclusin del proceso por transaccin, carece de objeto pronunciarse
sobre la causal material de inaplicacin de las normas contenidas en los Arts. 5 y
1305 del C. C. referida a la misma excepcin.

IX. DE LA CAUSAL PROCESAL CASATORIA Y EL REENVO

La parte pertinente del Art. 396 previene que si la sentencia declara fundado el recurso,
adems de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la
decisin, y si se trata de la causal prevista en el inciso 3 del Art. 386 (error in proce-
dendo) debe reenviar y reponer el proceso al estado en que se cometi el vicio procesal

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 291

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

que determin la sentencia casatoria. De ello se constata indubitablemente que si se
declara fundado el recurso por causal procesal, sea por contravencin a las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso o por infraccin a las formas esenciales para
la eficacia y validez de los actos procesales, el proceso debe reenviarse al estado procesal
que corresponda para que el juzgador subsane el vicio advertido y emita nueva decisin.
En el presente caso, se declara fundado el recurso de casacin por causal procesal en lo
concerniente a la excepcin de conclusin del proceso por conciliacin; entonces cabe
preguntarse puede resolverse en instancia de mrito sobre la excepcin si se ha declarado
fundado el recurso por causal procesal?
Nuestro ordenamiento procesal no ha previsto expresamente normas a este respecto, razn
por la que es necesario integrar la norma procesal, tal como lo autoriza el Art. III, segundo
prrafo, que establece que en caso de vaco o defecto en las disposiciones del Cdigo,
se recurrir a los principios generales del derecho procesal y la doctrina y jurisprudencia
correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso concreto.
En aplicacin de los principios procesales de direccin del proceso, celeridad y economa
procesal es viable el pronunciamiento de este Colegiado en instancia de mrito sobre la
fundabilidad de las excepciones y defensas previas, an cuando el recurso se estima por
causal procesal, como en efecto se hace en la presente resolucin. El juzgador es el director
y conductor del proceso, en todas las instancias y debe velar por la rpida solucin no
slo del fondo del litigio sino de toda articulacin de previo y especial pronunciamiento,
como es el caso de las excepciones, teniendo el deber de impedir cualquier dilacin y
procurar la economa de esfuerzos, de gastos y de tiempo; pues, en el proceso, el tiempo
es ms que oro, es justicia (Couture).
X. DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA CASATORIA
La jurisprudencia vinculante que se establece por la presente tiene fuerza vinculatoria
para los jueces de todas las instancias de la Repblica, ser de obligatoria observancia
para los casos similares, en los procesos de naturaleza homloga desde el da siguiente
a su publicacin oficial, hasta que no sea modificada por otro pleno casatorio. No ser
vinculante para los casos similares que ya fueron resueltos por resolucin firme; por tanto,
no tendr efectos retroactivos, sino alcances ex nunc, es decir, efectos solo a partir del da
siguiente de su publicacin.
XI. DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO
La Constitucin (Art. 141) dispone, entre otros, que corresponde a la Corte Suprema fallar
en casacin. Los rganos jurisdiccionales son la Corte Suprema de Justicia y las dems
cortes y juzgados que determine su ley orgnica (Art. 143, segundo prrafo). A su vez, la
Ley Orgnica del Poder Judicial previene en su Art. 80 inc. 8 que son atribuciones de la
Sala Plena las sealadas por la Constitucin, la ley y el reglamento. Precisamente la ley
ordinaria, como es el caso del Cdigo Procesal Civil, reconoce y regula en el Art. 400 la
doctrina jurisprudencial, la misma que tiene la calidad de jurisprudencia vinculante y que
se genera en el Pleno Casatorio. El mismo Cdigo establece en su Dcima Disposicin
Complementaria y Final que sus normas procesales se aplican preferentemente respecto
de las reguladas en la Ley Orgnica del Poder Judicial.
De todo ello se desprende, sin lugar a dudas, que existe una cadena de remisiones
legitimantes que cautelan el principio de reserva de ley orgnica para establecer tanto
la competencia de los Juzgados y Colegiados en el conocimiento de los procesos como
de los recursos impugnatorios. Por consiguiente, la Constitucin establece la estructura

292 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
bsica de los rganos jurisdiccionales, dentro de los cuales se encuentra la Corte Suprema.
La Ley Orgnica del Poder Judicial establece en parte la competencia, determinando
los asuntos que deben conocer los diferentes rganos jurisdiccionales, y en otra parte,
remitiendo a una ley ordinaria para fijar otras reglas y criterios de competencia. Esta
ley ordinaria, para el proceso civil, viene a ser esencialmente el Cdigo Procesal Civil;
por tanto, en virtud del principio de legalidad de la competencia, sta se establece en
atencin a normas legales y a diversos criterios como materia, territorio, turno, cuanta
y funcin, segn los casos. De ello se puede concluir que la competencia para cono-
cer del recurso de casacin por parte de la Sala Plena en calidad de Pleno Casatorio,
regulado por el citado Art. 400, cumple tanto con el principio de reserva de ley como
con la predeterminacin legal que exigen los Arts. 143 y 139 inc. 3, segundo prrafo
de la Carta Fundamental. Adems, debe tenerse en cuenta que los derechos al Juez
predeterminado por ley y al acceso a los recursos (Art. 139 inc. 6) son derechos de
configuracin legal, por cuanto el legislador ordinario regula la forma y condiciones
en que deben ejercitarse en un proceso; es decir, que se establece por ley las reglas de
competencia, los plazos, formalidades y recaudos que deben observarse y cumplirse
para interponer los recursos impugnatorios pertinentes.
En la sentencia de fecha 30 de junio del 2003 recada en el Exp. N 10132003-HC/TC, el
Tribunal Constitucional ha considerado que el derecho a la jurisdiccin predeterminada
por la ley est expresado en trminos dirigidos a evitar que se juzgue a una persona por
rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas exprofesamente
y ex post facto o por jueces ad hoc. Este derecho significa que la ley, con generalidad y
con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinacin competencial
para garantizar la independencia e imparcialidad del juez. Tambin ha considerado aqul
Tribunal que el derecho a la predeterminacin legislativa del juez:
() no puede ser entendida en trminos absolutos, no slo porque ningn derecho
constitucional tiene tal cualidad, sino, adems, porque existen otros bienes y principios
constitucionales que tambin exigen ser optimizados.
La competencia del Pleno Casatorio para expedir sentencia casatoria, con carcter vincu-
lante, est predeterminada por la ley. Adems, persigue varias finalidades de relevancia
constitucional como la aplicacin e interpretacin correcta del derecho objetivo, la uni-
formidad de la jurisprudencia, hacer efectivo el derecho de igualdad en los justiciables,
optimizar el principio de seguridad y certeza, as como hacer predecible la imparticin de
justicia en nuestro pas. Por lo dems, en el Cdigo de Procedimientos Penales se regul
desde 1940 el Recurso de Revisin penal, el mismo que era ventilado y resuelto por la
Sala Plena de la Corte Suprema en ejercicio de una potestad jurisdiccional predeterminada
por la ley.

XII. RESOLUCIN
Por estos fundamentos, NUESTRO VOTO es porque se declarare FUNDADO en parte
el recurso de casacin interpuesto por doa Giovanna Anglica Quiroz Villaty, por
derecho propio y en representacin de sus hijos Euler Jonathan y Jos Ronny Men-
doza Quiroz, y Walter Steve Cuenca Quiroz; se CASE la resolucin impugnada, en
consecuencia, NULO el auto de vista de fecha 27 de diciembre del 2006, corriente a
fojas 1358, y actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la resolucin apelada
dictada en la Audiencia de Saneamiento Procesal del 08 de enero del 2004, en el

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 293

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

extremo que declara FUNDADA la excepcin de conclusin del proceso por transac-
cin respecto a los menores Euler Jonathan y Jos Ronny Mendoza Quiroz, as como
Walker Steve Cuenca Quiroz, propuesta por Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial
S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, y REFORMNDOLA se declare IMPROCEDENTE
esta excepcin; se REVOQUE la misma resolucin del Juez de Primera Instancia en
cuanto declara INFUNDADA la excepcin de conclusin del proceso por transaccin
referida a la demandante Giovanna Anglica Quiroz Villaty, y REFORMANDOLA
se declare IMPROCEDENTE esta excepcin. Se declare INFUNDADO el recurso de
casacin en la parte referida a la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la
parte demandante respecto de la pretensin indemnizatoria por dao al medio am-
biente propuesta por los nombrados emplazados Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban
Arturo Blanco Bar. Se DECLARE que carece de objeto pronunciarse sobre la causal de
inaplicacin de normas de derecho material respecto de la excepcin de conclusin
del proceso por transaccin. DECLARARON que constituye doctrina jurisprudencial
con carcter vinculante conforme a los alcances y efectos previstos en el octavo y
dcimo stimo considerandos, respectivamente, lo siguiente:
1 Como se previene en el Art. 443, resulta procedente la excepcin de conclusin
del proceso por transaccin si concurren los dos siguientes requisitos: a) cuando se
inicia un proceso idntico a otro anterior; y b) que el primer proceso idntico haya
concluido por transaccin judicial homologada por el juez que conoce del proceso.
En consecuencia, la procedencia de la excepcin indicada importa necesariamente
la existencia de dos procesos idnticos, de tal modo que la transaccin extrajudicial
alegada por la parte emplazada, al no haber sido celebrada dentro de un proceso,
no puede configurar un supuesto de proceso idntico y, en tal virtud, no puede
sustentar vlidamente la excepcin de conclusin del proceso.
2 Si el demandado opone la transaccin extrajudicial, debe hacerlo en el escrito de
contestacin de la demanda y en calidad de defensa de fondo, alegando la extincin
de la obligacin demandada por efecto de aqulla, para que el juez se pronuncie
sobre esta defensa material en la sentencia.
3 Desde que en las defensas de fondo se discute el derecho sustancial, es en la sentencia
donde podr definirse si la transaccin extrajudicial extingui, total o parcialmente,
la obligacin que se reclama en la demanda.
4 Para el patrocinio de intereses difusos, en un proceso civil, nicamente tienen legiti-
midad para obrar, activa y extraordinaria, las instituciones y comunidades a que se
refiere el Art. 82, por cuanto es una colectividad la titular de los intereses o derechos
transpersonales y no una persona individualmente considerada.
5 Si bien, cuando se declara fundado el recurso de casacin por una causal procesal
(error in procedendo) se debe reenviar la causa a la instancia pertinente para que
el Juzgador subsane el vicio procesal encontrado y emita nueva decisin, a tenor
de lo dispuesto en el Art. 396; sin embargo, se advierte un vaco normativo para el
supuesto de que en sede casatoria se ampare o desampare una de las excepciones
previstas en el Art. 446 del mismo cuerpo legal o una defensa previa; ante tal vaco.
debe integrarse la norma procesal aplicando los principios de direccin, economa y
celeridad procesal y procederse a emitir pronunciamiento en sede de instancia sobre
la procedibilidad y fundabilidad de las excepciones y defensas previas.

294 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Primer Pleno Casatorio Civil
Se DISPONGA la publicacin en el Diario Oficial El Peruano; en el proceso de conocimiento
seguido por Giovanna Anglica Quiroz Villaty y Otros contra Minera Yanacocha S. R. L. y
Otros sobre indemnizacin de daos y perjuicios. Vocal ponente seor Ticona Postigo.
SS.
Antonio Pajares Paredes / Hugo Sivina Hurtado / Vctor Lucas Ticona Postigo / Jorge Alfredo
Sols Espinoza / Jacinto Julio Rodrguez Mendoza / Jos Lus Lecaros Cornejo

Mara del Carmen Rita Gallardo Neyra

Secretaria General de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 295

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Civil Plenos casatorios

Segundo Pleno Casatorio Civil*

Jurisprudencia fundamental

SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADA POR LA SALA

PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DE PER
Casacin N. 2229-2008-Lambayeque

Demandantes: Rafael Agustin Lluncor Castellanos y Gladys Filomena

Lluncor Moloche
Demandados: Guillermina Cepeda Villareal, Maria Emilia Yzaga Perez, Guillermo Cepeda
Yzaga, Maria del Pilar Cepeda Yzaga, Rodrigo Cepda Yzaga, Hugo Jesus
Arbulu Arbulu, Otilia Arbaiza Aguinaga, Delia Marcela Arbulu Arbulu,
Marco Antonio Burga Bravo, Leopoldo Edgardo Arbulu Arbulu y Silvia
Ortega Ortega.
Materia: Prescripcion Adquisitiva de dominio
Va procedimental: Proceso Abreviado

Sumario:
I. Introduccin
II. Materia del recurso
III. Fundamentos del recurso
IV. De la convocatoria al Pleno Casatorio
V. Consideraciones
A. De la contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
a.1. El debido proceso: Aspecto formal y sustancial
a.2. De la motivacin de las resoluciones
B. De la posesin, la propiedad y otras instituciones afines
b.1. La posesin
b.2. Formas de adquirir la posesin
b.3. La coposesin
b.4. Clases de posesin
b.4.1. Posesin mediata e inmediata
b.4.2. Servidor de la posesin
b.5. La propiedad
b.6. Derecho de habitacin

* Publicado en el diario Oficial el Peruano, el 22 de agosto de 2009.

296 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
b.7. Derecho de uso y arrendamiento
b.8. Usucapin: Fundamentos y efectos
b.9. Situacin jurdica material y procesal de los demandantes
C. De la interpretacin errnea de una norma de derecho material
D. De la inaplicacin de las normas de derecho material
VI. Conclusiones
VII. Fallo

En la ciudad de Lima, Per, a los veintitrs das del mes de octubre de dos mil ocho, los seores
vocales supremos, reunidos en sesin de Pleno Casatorio, por unanimidad han expedido la
siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha dieciocho de sep-
tiembre del ao en curso; odos que fueron los informes orales de los abogados de ambas
partes, discutida y deliberada que fue la causa, SE RESUELVE:
I. INTRODUCCIN
1. A fojas ciento veinte a ciento veintisis corre la demanda interpuesta por Rafael Agustn
Llncor Castellanos y Gladys Filomena Llncor Moloche contra Guillermo Cepeda Villa-
rreal; Mara Emilia Cepeda Yzaga; Mara del Pilar Cepeda Yzaga; Rodrigo Cepeda Yzaga;
Hugo Jess Alberto Arbul Arbul; Otilia Arbaiza Aguinaga; Delia Marcela Arbul Arbul;
Marco Antonio Burga Bravo; Leopoldo Edgardo Arbul Arbul y Silvia Ortega Ortega.
El petitorio de la demanda est dirigido a que se les declare, va prescripcin adquisitiva de
dominio, propietarios del inmueble sito en calle Manuel Mara Izaga nmero setecientos
sesenta y nueve, Chiclayo.
2. Manifiestan que en el ao 1943, don Rafael Llncor Castellanos entr en posesin del
inmueble en litigio, conocido entonces como calle Mara Izaga N. 126, la cual se iden-
tifica ahora con el N. 769, posesin que le entreg Mara Eugenia Izaga de Pardo, ya
fallecida, en reconocimiento de los servicios laborales que le prestaba.
Acota que en dicho inmueble nacieron sus hijos, manteniendo hasta la fecha la posesin
del mismo y conducindolo como propietario en forma continua, quieta, pacfica y de
buena fe por ms de sesenta aos, siendo el nico patrimonio con el que cuenta, habien-
do realizado innovaciones en el predio a raz de la ampliacin de la calle Mara Izaga,
teniendo en la actualidad un rea total de 31.51 metros cuadrados.
3. Finalmente sealan los accionantes que los que aparecen como titulares registrales del
predio en litigio nunca lo han ocupado, por el contrario en forma ladina y punible los
demandados Arbul Arbul incluyeron el predio en litigio dentro de propiedad signada
en la calle siete de enero.
4. Admitida a trmite la demanda se corre traslado a los emplazados, siendo contestada a
fojas doscientos ciento por Hugo Jess Arbul Arbul, quien seala que los demandan-
tes saben que el bien materia de litigio tiene propietario y que carecen de justo ttulo,
habiendo recibido los descendientes la propiedad de dicho predio, por lo que es falso
que los accionantes hayan ejercido algn derecho de propiedad sobre el bien inmueble;
asimismo, el recurrente tiene mejor derecho de propiedad sobre el inmueble que la familia
Cepeda Yzaga por estar inscrito su derecho con mayor antigedad y que los demandantes

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 297

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

vienen ocupando el inmueble por haber suscrito un contrato de arrendamiento con el
representante del seor Guillermo Cepeda Yzaga.
5. A fojas cuatrocientos quince, se apersona Guillermo Cepeda Yzaga, representando por
Luis Gmez Pereda y Carlos Gmez Paredes, solicitando se declare infundada la demanda,
puesto que los accionantes poseen el inmueble a ttulo de arrendatarios y no de propie-
tarios, por ende no pueden adquirir la propiedad del bien va prescripcin adquisitiva de
dominio, siendo los actuados propietarios los Hermanos Guillermo, Mara, Emilia, Mara
del Pilar y Rodrigo Cepeda Yzaga, los que han ejercido tal derecho sobre el inmueble,
habiendo obtenido la rectificacin judicial del rea del predio. Asimismo, el ao mil
novecientos noventa y ocho iniciaron proceso de desalojo por falta de pago contra los
demandantes, proceso que concluy por conciliacin extrajudicial, al haber cancelado
los recibos de alquiler hasta julio del ao dos mil uno.
6. Mediante sentencia del 01 de junio de 2006 (fojas 614) se declar infundada la demanda
interpuesta por los accionantes, dado que lo actuado en el proceso acompaado sobre
rectificacin de rea (expediente 1457-2000), se aprecia que en Audiencia de Pruebas
del 25 de septiembre de 2000 (fojas 202 a 205 del citado proceso) el ahora demandan-
te reconoci que ocupaba el inmueble sito en Calle Manuel Mara Izaga N. 769 como
inquilino, precisando que ello ocurre desde hace ms de cuarenta aos. Siendo as, se
concluy que no concurra el requisito de poseer a ttulo de dueo, toda vez que el
demandante reconoci a un titular dador de posesin, imposibilitando que su posesin
pueda presumirse que es a ttulo de propietario, por existir una relacin de poseedor
mediato a inmediato; adems, se concluye que tampoco poda sostenerse que la posesin
del demandante era a ttulo de dueo, toda vez que conoca del proceso de rectificacin
de rea que, a ttulo de propietarios del predio en litigio, iniciaron los hermano Cepeda
Yzaga ante el Segundo Juzgado Civil de Chiclayo.
En relacin a la codemandante Gladys Filomena Llncor Moloche, el A quo estableci que
en su condicin de hija, en realidad es una servidora de la posesin y como tal, conforme
al artculo 897 del Cdigo Civil, no es poseedora y, por tanto, tampoco puede adquirir
un bien por prescripcin.
7. La sentencia aluda fue apelada nicamente por la codemandante Gladys Filomena Llncor
Moloche, en atencin a lo cual la Primera Sala Civil de Lambayeque1, mediante sentencia
de vista del 25 de octubre de dos mil seis (fojas 735), declar nula la sentencia apelada en
el extremo que declar infundada la demanda interpuesta por Gladys Filomena Llncor
Moloche, ordenando que el A quo emita nueva sentencia, toda vez que en ella se haba
determinado que la apelante tena la condicin de servidora de la posesin, situacin que
no fue expuesta como fundamento de la contestacin de demanda ni fue fijada como
punto controvertido, por lo que se imposibilit la defensa en cuanto a dicha imputacin,
infringindose el inciso 3 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil.
El Colegiado dej establecido que lo resuelto en primera instancia respecto al seor Rafael
Agustn Llncor Castellanos no poda ser objeto de pronunciamiento en razn de que
ste no haba apelado la sentencia y por tanto esta tena la calidad de Cosa Juzgada, por
lo que la nulidad versaba nicamente en lo que concerna a la apelante.
8. Devueltos que fueron los actuados al juzgado de origen, Cuatro Juzgados en lo Civil de
Lambayeque, mediante resolucin nmero cincuenta y cuatro, del 30 de enero de 2007,

1 El Tribunal estaba conformado por los Vocales Balczar Zelada, Zamora Pedemonte y Silva Muoz, teniendo como
ponente a este ltimo.

298 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
dicta nueva sentencia declarando infundada la demanda, al considerar, entre otros as-
pectos, que quien ejerce realmente la posesin es el seor Rafael Llncor Moloche y no
su hija codemandante, por haber vivido en el inmueble en calidad de tal, condicin que
le impide adquirir el predio por prescripcin, dado que no cumple con el requisito de
conducirse como propietaria como seala el artculo novecientos cincuenta del Cdigo
Civil. Adems, lo pretendido por los demandantes implicara crear la singular figura de
dos poseedores en forma paralela y universal de un mismo bien, ambos con derechos
independientes, con la facultad de iniciar, cada cual por su lado procesos de prescripcin,
pretensin que resultara manifiestamente improcedente.
9. Apelada que fuera la citada resolucin, la Primera Sala Civil de Lambayeque2, mediante
sentencia de vista del 25 de enero del 2008, confirma la alzada en todos sus extremos,
sustentndose en los mismos fundamentos de la recurrida y acotando que el acto de pose-
sin, como propietario, debe ser de manera excluida y con el carcter de excluyente, por
lo que no puede concurrir en paralelo otro acto de posesin tambin como propietario
del otro peticionante, habindose pronunciado sobre este hecho la Corte Suprema en la
Casacin N. 3140-2000, del 20 de marzo de 2001, en la cual se indic que de acuerdo
al artculo 950 del Cdigo Civil, la propiedad inmueble se adquiere por prescripcin,
cuando la posesin sea exclusiva y como propietaria por parte de quien demanda la
prescripcin, por lo que cuando la posesin es compartida con otra persona natural o
jurdica, resultada evidente que no hay una posesin exclusiva y como propietario; en
consecuencia, a criterio de la Sala Superior, la demanda no resultaba atendible, toda vez
que la codemandante no estaba ejerciendo la posesin como sucednea de su padre sino
en conjunto con l.
Dicha resolucin es la que vino en Recurso de Casacin por la demandante Gladys Fi-
lomena Llncor Moloche conforme se procede a describir a continuacin respecto a los
fundamentos esgrimidos por la parte impugnante.
II. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Gladys Filomena Llncor Moloche,
contra la sentencia de vista de fojas ochocientos treinta y tres a ochocientos treinta y
cuatro, expedida el 25 de enero de 2008, por la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Por resolucin del 03 de julio de 2008, expedida por la sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, se declar procedente el recurso de casacin por
las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
al Haberse satisfecho los requisitos de fondo regulados por los incisos 2.1, 2.2, 2.3 del
artculo 388 del mimos cuerpo legal, por los fundamentos siguientes:
1. Contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
Seala la impugnante que la recurrida infringe las reglas de silogismo jurdico y de la
inferencia, pues se ampara en una sentencia de casacin para establecer que la posesin
debe ser exclusiva, cuando ello no se verifica de las premisas del artculo 950 del Cdi-
go Civil; se usurpa la funcin del legislador al haber modificado dicho dispositivo legal
introduciendo un requisito ajeno e incurre en ese razonamiento al hacerlo depender de

2 En esta oportunidad el colegiado estuvo integrado por los Vocales Balczar Zelada, Peralta Cueva y De La Cruz
Ros, siendo ponente el primero de los nombrados.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 299

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

una sola ejecutoria que no es doctrina jurisprudencial de acuerdo a los trminos previstos
por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, porque el artculo 22 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial no puede prevalecer sobre la precitada norma.
2. Interpretacin errnea del artculo 950 del Cdigo Civil
Indica la recurrente que al crearse un nuevo requisito legal, que implica una restriccin
al derecho de prescribir y transgrede el principio constitucional de no discriminacin y
vulnera por omisin el artculo 899 del Cdigo Civil que confiere estatus de derecho
sustantivo a la coposesin, segn los comentarios de los juristas que cita y propone como
interpretacin correcta, que el artculo 950 del citado cuerpo sustantivo, seala que la
posesin debe reunir tres caracteres: continua, pacfica y publica y que no excluye del
derecho de prescribir un inmueble al coposeedor.
3. La inaplicacin de normas de derecho material
Manifiesta la impugnante que se ha inaplicado el artculo 889 del Cdigo Civil el cual
regula el instituto de la coposesin y representa la fuente legitimadora de su derecho.

IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO

1. Mediante la misma resolucin que declara procedente el recurso de Casacin, la sala
Civil Permanente, dispuso remitir los actuados al seor Presidente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica para que se sirva convocar a Pleno Casatorio de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, a fin que se constituya
doctrina jurisprudencial sobre el caso materia de autos.
2. Por Resolucin N. 01-2008-I-Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 07 de agosto de 2008, publi-
cada en el diario oficial El Peruano el 28 del mismo mes y ao, la Presidente del Poder
Judicial, de acuerdo a los dispuesto por el primer prrafo del artculo 400 del Cdigo
Procesal Civil, convoca a Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica para
llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realiz el 18 de
septiembre de 2008, habiendo sido designado como Vocal ponente el seor Manuel
Snchez-Palacios Paiva.

V. CONSIDERACIONES
1. Habindose invocado vicios in iudicando e in procedendo como fundamentacin de los
agravios y atendiendo a sus efectos, es menester realizar primero el estudio de la primera
causal (de acuerdo orden mencionado en el auto que califica el recurso interpuesto),
dados los alcances de la decisin, pues en caso de ampararse la misma, esto es si declara
fundada la Casacin por dicha causal, debern reenviarse los actuados a la instancia de
orden para que proceda de acuerdo a lo resuelto, no teniendo objeto pronunciarse en lo
que concierne a la causal de interpretacin y aplicacin de normas materiales.
2. El asunto a dilucidarse en este proceso se centra en esclarecer si se ha incurrido en un
errado razonamiento al momento de fundamentar la segunda sentencia de mrito, as
como el haber incurrido en errnea interpretacin de una norma de derecho material e
inaplicado otra que resultaba pertinente al caso de autos.
Para tal cometido se hace necesario tener como puntos de debate o anlisis las instituciones
jurdicas de la posesin, la propiedad y la usucapin en el mbito del derecho sustancial,
en tanto que como cuestin procesal se abordar el debido proceso, la motivacin de las
resoluciones judiciales y la figura del litisconsorcio necesario activo.

300 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
A. De la contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido pro-
ceso
3. Conforme a lo alegado por la recurrente, se acusa en la sentencia de vista que se ha
incurrido en contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
por presentar una motivacin insuficiente, contraponindose al principio de la debida
motivacin legal, puesto que se ha sustentado en una sentencia Casatoria que no tiene
fuerza vinculante de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 22 de la Ley orgnica del Poder
Judicial (LOPJ), adems de haberse concluido, de manera contraria al texto expreso del
artculo 950 del Cdigo Civil, que la posesin debe ser exclusiva, cuando en las premisas
de dicha norma no se exige tal requisito.
a.1. El debido proceso: Aspecto formal y sustancial
4. Con antecedentes que se remontan hasta el siglo XIII, la garanta constitucional del debido
proceso an sin ese nomenclatura cuando en 1215 la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra
otorg a los nobles ingleses la garanta de que ningn hombre libre podr ser apresado,
puesto en prisin ni desposedo de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio
de sus pares, segn la ley del pas (Clusula 48) es reconocida en nuestra legislacin en
el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Estado.
5. De su inicial concepto como garanta procesal de la libertad (procedural limitation), el
debido proceso gan profundidad y extensin desde fines del siglo XIX, hasta llegar a
constituirse en una garanta de fondo (general limitation), garanta sustantiva y patrn de
justicia3 reconocida en los principales pactos y tratados internacionales, entre los que cabe
destacar los artculos 8 y 10 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre,
artculo 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales y artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
a.2. De la motivacin de las resoluciones
6. El tema de la motivacin de las sentencias de las resoluciones en general, como es sabido,
no ha tenido una alongada prctica en el mundo jurdico, sino que la misma ha sido
una conquista de la ciudadana prcticamente a fines del siglo XVII, si bien es cierto que
en nuestra tradicin jurdica castellana tenemos antecedentes histricos en cuanto a la
exigencia de la motivacin de las sentencias, ese no fue el talante de todos los ordena-
mientos jurdicos europeos.
7. En efecto, la obligacin de motivacin de las sentencias es el resultado de una larga y
conflictiva evolucin histrica4, puesto que los reinos europeos, fieles a los principios del
ius commune no tenan por funcin motivar sus sentencias, dado que la actividad de juzgar
era una tarea reservada a la nobleza, por lo que el fundamento y respaldo de la actividad
de un juez se encontraba en su prestigio social, adems que tal comportamiento se deba,
tambin, a la Decretal Sicut Nobis de Inocencio III dictada el ao 1199, de cuyo texto los
comentaristas dedujeron el principio de derecho comn segn el cual iudex non tenetur
exprimere causam in sentencia5.

3 Cf. Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las Leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin
Argentina. Buenos Aires, 1970, pp. 15-20.
4 Resultan ilustrativos al respecto los sesudos trabajos de: Colomer Hernndez, Ignacio. La motivacin de las senten-
cias: Sus exigencias constitucionales y legales, Valencia, Tirant lo blanch, 2003, p. 60 y ss.; Garriga, Carlos y Marta
Lorente, El juez y a ley: La motivacin de las sentencias (Castilla, 1489-Espaa, 1855) en: Anuario de la Facultad
de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, N. 1, 1997, p. 97 y ss., e Igartua Salaverra, Juan, La motivacin
de las sentencias, imperativo constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003.
5 Cf. Colomer Hernndez, ob. cit., p. 64.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 301

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

8. Empero, tal uso judicial, de la no motivacin, no fue de general proceder en todos los
reinos europeos, dado que en algunos casos de haca excepciones a tal regla, siendo ejem-
plo emblemtico de ello el reino de Aragn (por el origen contractual de su monarqua),
el cual s se lleg a obligar a los jueces y tribunales a motivar sus sentencias6, por lo que
en la Espaa tardo medieval coexistieron dos regmenes totalmente diferenciados, por
un lado el Castellano que no contemplaba la obligacin de motivar las sentencias y por
el otro, el Aragons que s lo exiga, hasta que se dio la unificacin normativa en el siglo
XVIII, iniciada con los Decretos de Nueva Planta, lo que se tradujo en la generalizacin
de la prohibicin de justificar las sentencia a todo el territorio espaol7.
9. No es sino hasta la llegada de la Revolucin francesa cuando se introduce definitivamente
la obligatoriedad de fundamentar las sentencias, y se hace a travs de la Ley del 24 de
agosto de 1790, con la clara intencin de someter la actuacin del juez a la ley, a diferencia
de la antigua forma de actuar del antiguo Rgimen, dado que el no motivar constitua
un elemento esencial para un ejercicio arbitrario del poder por parte de los jueces8.
10. Bien se dice que cuando se empez a exigir la motivacin de las sentencias se persegua tres
funciones esenciales: la primera tutelar el inters pblico, porque se conceba la posibilidad
de anular la sentencia por notoria injusticia en general que pudiesen apreciar las justicia
de la sentencia redactada con el objeto que los destinatarios pueden aprehender y valorar
lo ajustado a Derecho de la sentencia a efectos de ponderar una posible impugnacin de
la misma, y la tercera, el expresarse en la sentencia la causa determinante de la decisin,
resolva el problema de saber entre las varias acciones o excepciones formuladas cules
haban sido acogidas por el juez para condenar o absolver9.
11. Nuestro ordenamiento legal no ha sido ajeno a tal exigencia, puesto que desde los albores
de nuestra Repblica en la Constitucin de 1828, ya se estipulaba en su artculo 122
que los juicios civiles deberan ser pblicos, los jueces deliberaran en secreto, pero las
sentencias seran motivadas y se pronunciaban en audiencia pblica. Garanta sta que
se ha mantenido inclume hasta nuestros das; es ms, ha tenido un mayor espectro de
aplicacin como toda garanta dentro de un Estado Constitucional y Social de Derecho,
por lo que el inciso 5 del artculo 139 de nuestra actual Constitucin prescribe que es un
principio de la funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales
en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la
ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan10.

6 Cf. Garca y Lorente, ob. cit., p. 101.

7 Cf. Colomer Hernndez, ob. cit., p. 89.
8 Ibdem, pp. 65-66. Bien se dice respecto a la discrecionalidad que ...es muy importante recordar que la presencia
creciente de discrecionalidad ni proporciona inmunidad no es equivalente a una toma de decisiones arbitrarias,
por muchos sistemas jurdicos es, antes que nada, un desafo para la existencia de controles jurdicos y sociales
criterios e inescindible de la exigencia de mayores cuotas de responsabilidad por quienes son titulares de un
poder de decisin. Cf. An, Jos Mara, Notas sobre la discrecionalidad y legitimacin, en: Doxa, N. s 15-16,
1994, p. 902.
9 Cf. Colomer, ob. cit., p. 85.
10 Se dice que: Entendida como instrumento para evitar la arbitrariedad del poder, la motivacin adquiere, adems
una particular importancia merced a la evaluacin que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo,
un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la proteccin de los individuos y sus derechos, y
que, al consagrar esos derechos en el nivel jurdico ms alto, la Constitucin, condiciona tambin la legitimidad
(interna) de los actos de poder a la proteccin de esos derechos. La motivacin cobra entonces una dimensin
poltico-jurdica garantista, de tutela de los derechos. Cf. Gascn Abelln, Marina, Los hechos en el derecho.
Bases argumentales de la prueba, 2. ed., Barcelona, Marcial Pons, 2004, p. 192.

302 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
12. En ese mismo sentido se pronuncian el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
(LOPJ) y el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, textos normativos que sealan los
requisitos esenciales para la validez de toda resolucin judicial, puesto que su incumpli-
miento acarrea la nulidad de la misma, puesto que de otro modo no es posible que sean
pasibles de cuestionamiento por parte de quienes se sientan afectados con las decisiones
adoptadas por los jueces.
13. Ahora bien, en doctrina se suele mencionar que la funcin de la motivacin puede ser en
su dimensin endoprocesal o en su dimensin extraprocesal; se dar la primera cuando
est encaminada a permitir un control tcnico jurdico, que sucesivamente desarrollarn
los litigantes (control privado) y los rganos jurisdiccionales superiores (control institucio-
nal); en tanto que la segunda engloba el conjunto de funciones que cumple la motivacin
fuera del mbito del proceso dado que hace referencia a las consecuencias e impacto que
el dictado de una resolucin jurisdiccional tiene a nivel social11, puesto que, como dice
Igartua Salaverra, ni las partes, ni sus abogados, ni los jueces que examinan los recurso
agotan el destino de las motivaciones de las sentencias, dado que estas tambin van
dirigidas al pblico12.
En suma, motivar significa indicar el motivo por el que ha sido dictada una decisin, por
lo que siendo obligacin de los jueces dictar decisiones que sean conformes al derecho,
se debe presumir que el motivo por el que ha sido dictada una determinada decisin,
en vez de otra distinta, consiste en que el juez que la ha dictado de tal modo, considera
que la misma es conforme con el derecho. Por lo tanto, cuando el derecho establece que
el juez que dicta una decisin debe motivarla, lo que l considera que dicha decisin es
conforme al derecho13.
14. A nivel doctrinario se acepta que la motivacin de las sentencias cumple mltiples finali-
dades, as por ejemplo: a) Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la
opinin pblica, cumpliendo de este modo con el requisito de publicidad esperando; b)
Hace patente el sometimiento del juez al imperio de la ley; c) Logra el convencimiento
de las partes sobre la justicia y correccin de la decisin judicial, eliminando la sensacin
de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el porqu concreto de su
contenido; d) Permite la efectividad de los recursos por las partes; y e) Garantiza la po-
sibilidad de control de la resolucin judicial por los tribunales superiores que conozcan
de los correspondientes recursos14.
Finalmente, se ha expresado que no se trata de exigir a los rganos jurisdiccionales una
argumentacin extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por
punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentacin concisa
o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional,
ya que la exigencia de motivacin no implica necesariamente una contestacin judicial
expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes15.
15. Ahora, ingresando especficamente al fundamento del recurso de Casacin en lo concer-
niente a la causal por vicio in procedendo, se acusa a la Sala Superior de contravencin a

11 Cf. Colomer, ob. cit., p. 124.

12 Cf. Igartua Salaverra, ob. cit., p. 24.
13 Cf. Hernndez Marn, Rafael, Las obligaciones bsicas de los jueces, Barcelona, Marcial Pons, 2005, p. 145.
14 Cf. Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial efectiva. Derecho y garantas procesales derivados del artculo 24.1
de la Constitucin, Barcelona, Bosch, 1994, p. 205 y Pic i Junoy, Joan, Las garantas constitucionales del proceso,
Barcelona, Bosch, 1997, p. 64.
15 Cf. Pic i Junoy, ob. cit., p. 61.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 303

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

las normas que garantizan el derecho a un debido proceso por presentar una motivacin
insuficiente, contraponindose al principio de la debida motivacin legal, puesto que se
ha sustentado en una sentencia Casatoria que no tiene fuerza vinculante de acuerdo a lo
dispuesto por el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), con el fin de
confirmar la sentencia apelada que desestima la demanda, adems de haberse concluido,
de manera contraria al texto expreso del artculo 950 del Cdigo Civil, que la posesin
debe ser excluida, cuando en las premisas de dicha legal no se exige el cumplimiento de
tal requisito, por no estar contemplado en su texto.
16. Los interrogantes que prorrumpen de lo expuesto son: La discrepancia de criterios es fuente
de afectacin del debido proceso?, igualmente la interpretacin errnea de una forma material
vulnera la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales?, el acierto o desacierto en
un decisin jurisdiccional afecta el derecho a un debido proceso?
17. Con relacin a la primera cuestin, evidentemente que la discrepancia de criterios entre
los rganos resolutores no puede dar pie a considerar que se ha afectado el debido pro-
ceso puesto que, precisamente, las decisiones jurisdiccionales se sustentan en criterios
jurisdiccionales; ergo, el hecho que se haya aplicado tal o cual norma y que la misma
haya sido interpretada de una manera diferente a la esperada por la parte interesada,
prima facie no puede colegirse que se haya afectado el debido proceso, puesto que para
eso existen los medios impugnativos previstos por ley y en todo caso el rgano revisor
revocar la decisin cuestionada si es que no comparte los criterios all expuestos.
Por lo tanto, la disconformidad en la apreciacin de los hechos o en la calificacin jurdica
no puede, de ningn modo, considerarse como un medio de afectacin al debido proceso.
18. En lo tocante a la segunda y tercera pregunta; en primer lugar debe dejarse sentado el
hecho que la interpretacin errnea de una norma de derecho material es causal especifica
en nuestro ordenamiento procesal, la misma que tambin ha sido denunciada por la recu-
rrente, por lo que mal puede alegarse el mismo argumento para sustentar la afectacin al
debido proceso, dado que el tratamiento procesal es diferente para una y otra denuncia.
En segundo trmino, se sostiene que la interpretacin del artculo 950 del Cdigo Civil
evidenciara una motivacin insuficiente, aserto ste que deviene en inasible, toda vez
que en el fondo se estara reclamando que no ha existido una tutela judicial efectiva, por
este derecho se define o concepta como uno dirigido a la obtencin de una resolucin
judicial fundada, sin incluirse en l un derecho al acierto de los rganos jurisdiccionales
en la aplicacin o interpretacin de la legalidad16, en consecuencia, cuando se analiza la
debida motivacin no se ingresa a cuestionar si una norma fue bien o mal interpretada
o aplicada, sino si es que el juzgador ha sustentado las razones por las cuales considera
que esa o esas normas legales deben sustentar su fallo, por lo que su pertinencia o no el
caso concreto ser materia de anlisis en las otras denuncias casatorias.
19. Sobre la invocacin de la Casacin N. 3140-2000 por la sala Superior para confirmar la
apelada, sin duda que la misma resulta impertinente a la presente litis, puesto que de la
lectura de la misma se verifica que los hechos y la materia de controversia son totalmente
diferentes al caso sometido a la presente casacin, adems de no ajustarse dicha resolu-
cin suprema a lo preceptuado por el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder judicial
(LOPJ), dado que en ninguna parte de su texto se indica que lo decidido tenga efecto

16 Esta tambin es posicin que se manifiesta jurisprudencialmente en Espaa, por todo conviene consultar la obra
ya citada de Pic i Junoy, p. 65.

304 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
vinculante en materia civil, esto es, que a travs de ella se estn estatuyendo principios
jurisdiccionales17.
En efecto, en el citado proceso judicial, la parte que actuada como demandante (preten-
diendo la usucapin) posea el inmueble conjuntamente con su contraparte (contra quien
pretenda usucapir). En otros trminos un coposeedor intentaba ser declarado propietario
va prescripcin adquisitiva de dominio en desmedro de su similar, hecho radicalmente
diferente al que es materia del presente caso.
20. Ahora bien, este dislate cometido por el tribunal superior puede dar lugar a casar la
sentencia por indebida motivacin?, consideramos que no es viable, no porque el Ad
quem no haya incurrido en evidente desatino en otorgarte un efecto vinculante a una
resolucin que no tiene tal calidad, sino que este Pleno Casatorio debe analizar los efectos
prcticos (trascendencia del agravio denunciado) que conllevara el anular la sentencia
de vista por esa sola formalidad; esto es, si la nulidad a declararse (como efecto de la
casacin) hara que el sentido del fallo se vea sustancialmente modificado, de otro modo
no tendra razn de ser, que luego de casada la de vista se vuelva a resolver en el mismo
sentido.
21. Desde nuestro punto de vista la referencia que hace la Sala Superior a la citada casacin
no se configura como un elemento basilar de la sentencia recurrida, sino que la usa como
argumento de autoridad; razn por la que, an en el hipottico caso que no la hubieran
mencionado siquiera, los dems considerandos de la sentencia se explican por s solos
(al margen de si se comparte o no los criterios expuestos en ellos), habida cuenta que se
sostienen autnomamente y no son dependientes de la alusin a la sentencia Casatoria.
Reiterando, los considerandos restantes no van embretados a la cita que se hace de la alu-
dida sentencia a la resolucin Casatoria N. 3140-2000 (por cierto erradamente invocada),
no se considera suficiente para dar paso a la denuncia planteada por la recurrente.
En suma, la causal de contravencin al debido proceso no ha prosperado de acuerdo a
las razones precedentemente expuestas, por lo que debe ser desestimada; debindose
pasar al estudio de las siguientes causales que sustentan el recurso de Casacin.

B. De la posesin, la propiedad y otras instituciones afines

Como quiera que en el presente caso no slo se viene discutiendo la calidad de posee-
dores de los accionantes, sino tambin de usucapientes, consideramos necesario abordar
someramente algunas cuestiones relacionadas con las instituciones jurdicas de la posesin
y de la propiedad.
b.1. La posesin
22. Como referente legislativo bsico en nuestro ordenamiento civil tenemos que el artculo
896 nos trae una idea de lo que es la posesin, cuyo texto es el siguiente: Artculo 986:
La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad.
Pues bien, como comenta Jorge Eugenio Castaeda, la posesin es el poder o seoro de
hecho18 que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre las cosas,

17 Hay que dejar constancia que existen errores en la numeracin de los considerandos en la sentencia de vista,
puesto que luego del cuarto considerando deba seguir, por lgica, el quinto y as sucesivamente, lo que no ha
ocurrido dado que se ha consignado sexto, quinto, sexto, stimo y octavo, errores que no resultan relevantes para
el anlisis de la citada sentencia, toda vez que se advierte que los prrafos guardan una relacin consecutiva.
18 No pretendemos ingresar a debatir sobre el tema pero es pertinente mencionar que a nivel doctrinario se han
suscrito amplias discusiones sobre la doble naturaleza de la posesin, como hecho o como derecho o ambos a la
vez, que en palabras de Garca Valdecasas: Ni siquiera en el Derecho romano es posible negar radicalmente la

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 305

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

con el fin de utilizarlas econmicamente; poder que jurdicamente se protege con la
prescindencia de la cuestin de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho;
ms adelante acota que se trata de un poder de hecho, del ejercicio pleno o no de las
facultades inherentes a la propiedad, es decir el usarse, el fruere y el consumere19.
Ya en el siglo decimonnico Francisco Garca caldern sealaba que se llama posesin
la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el nimo de conservarlo para s.
No debiendo confundirse la posesin con la propiedad, puesto que esta consiste en el
derecho de disponer de las cosas a su arbitrio y la posesin en la mera tenencia, que
muchas veces no est acompaada del dominio20.
23. nicamente para efectos ilustrativos, conviene mencionar que sobre la posesin existen las
dos teoras clsicas, cuyos exponentes son Savigny y Ihering, para el primero la posesin
es el poder que tiene una persona de disponer fsicamente de una cosa, acompaando
de la intencin de tenerla para s (animus domini, animus rem sibi habendi). Sin el elemento
volitivo, la posesin es simple psquico, sin repercusin en la vida jurdica. Esta posesin
es lo que se ha pasado a denominar la teora subjetivista de la posesin.
Por su lado, Ihering consideraba la posesin como una relacin de hecho, establecida
entre la persona y la cosa para su utilizacin econmica. No negaba la influencia de la
voluntad en la constitucin de la posesin, pero encontraba que su accin no era ms
preponderante que en cualquier relacin jurdica21.

doble significacin. En l como mismo Windscheid reconoce se da lugar a las consecuencias jurdicas de la
posesin en ciertos casos en que no existe el hecho de posesin; no obstante la cual las fuentes dicen que existe
posessio. Si, pues, la palabra posesin tiene esa doble significacin, es decir, si con ella se designan dos objetos
de distinta naturaleza, tendremos que admitir con Savigny que la posesin es al mismo tiempo hecho y derecho.
Con esta advertencia, sin embargo, que al hablar de la doble naturaleza de la posesin, no pensamos que el
hecho sea al mismo tiempo derecho, sino que tanto uno como otro son elementos integrantes de la posesin en
la forma y con las peculiaridades que hemos indicado al examinar la conexin existente entre ellos. Cf. Garca
Valdecasas, Guillermo, La doble naturaleza de la posesin, en: Anuario de Derecho Civil, Madrid, T. VII, 1954,
p. 817. De manera parecida se sostiene por otro autor que el problema debe resolverse en el sentido de que
la posesin es en su origen un hecho, una relacin fctica, una relacin de seoro sobre la cosa; pero que a
ese hecho el ordenamiento jurdico vincula consecuencias, jurdicas importantes. Cf. Diez-Picazo, Luis y Antonio
Gulln, Sistema de derecho civil, volumen III. Derecho de las cosas y derecho inmobiliario registral, reimpresin
de la 6 ed. Madrid, Tecnos, 1998, p. 102. Tambin resulta sumamente ilustrativa la exposicin y contrastacin
de ideas que hace Hernndez Gil en cuanto a la naturaleza jurdica de la posesin, vid: Hernndez Gil, Antonio,
La posesin como institucin jurdica y social, Obras completas, t. II, Madrid Espasa-Calpe, 1987, pp. 32-46.
Tampoco puede dejarse de lado la mencin a las obras capitales de Savigny y Ihering, ambas impecablemente
reimpresas ltimamente. Del primero ver: Tratado de la posesin segn los principios del derecho romano por
M.F.C. de Savigny, edicin y estudio preliminar de Jos Luis Monereo Prez, Granada, Comares, 2005, p. 19; del
segundo de los nombrados: La teora de la posesin. El fundamento de la proteccin posesoria, con traduccin
y estudio preliminar sobre la vida y obra de Ihering por Adolfo Posada, Madrid, Reus S.A. 2004 y La voluntad
en la posesin, con la crtica del mtodo jurdico reinante, traduccin de Adolfo Posada, Segunda parte de la teora
de la posesin, Madrid, Reus, 2003.
En sede nacional, los maestros sanmarquinos Romero y Castaeda, especialistas en la materia, se han decantado
por considerar a la posesin como un derecho, siguiendo lo prescrito por el Cdigo Civil de 1936, del cual es
smil en su regulacin nuestro actual corpus civil (Cf. Romero Romaa, Eleodoro, Derecho civil. Los derechos reales,
2. ed. aumentada, t. I, Lima, s/f, p. 74 y Castaeda, Jorge Eugenio, Los derechos reales, t, I, cuarta edicin, Lima,
P.L. Villanueva, 1973, pp. 93-94 y 95).
19 El autor sigue la definicin del tratadista argentino Daniel Ovejero. Cf. Castaeda, Jorge Eugenio, ob. cit., p. 101.
20 Cf. Garca Caldern, Francisco, Diccionario de la legislacin peruana, t. II, edicin facsimilar de la segunda edicin
de 1879, Lima, Grijley, 2003, p. 1559.
21 Cf. Castaeda, J. E., ob. cit., p. 96. Tambin Diez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, volumen
tercero. Las relaciones jurdico-reales, el registro de la propiedad, la posesin, 4. ed. Madrid, Civitas, 1995, pp.
548-549.

306 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
24. En palabras de lvares-Caperochipi, las discrepancias entre estas dos posiciones se afincan
fundamentalmente en el anlisis del animus; mientras que Savigny, en consonancia con su
visin de la posesin como imagen de la propiedad, considera que el animus consiste en
un animus domini, esto es en una voluntad de seoro pleno sobre la cosa, Ihering, desde
su perspectiva de la realidad de la posesin, consideraba que bastaba un puro animus
possidendi; lo cual implica afirmar no solo el valor jurdico de la apariencia, sino tambin
la supremaca (o mejor la realidad) de la apariencia22.
En atencin a ello, el citado autor opina que lo decisivo en la posesin es ser una apariencia
socialmente significativa, que exterioriza (manifiesta) formalmente la propiedad, y a la
que se le liga la adquisicin, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usucapin,
tesoro, frutos, etc.). Es el reconocimiento social de la voluntad inmediata (ejecutiva)
decisiva sobre una cosa, es una atribucin primaria fundada en la propia complejidad
de la fijacin de una visin individualista (como voluntad preferente), sino desde una
visin global que considera el derecho como generador o tutelador de apariencia
significativas23.
25. Por todo ello, la posesin cumple una funcin de legitimacin, en virtud de la cual de-
terminados comportamientos sobre las cosas permiten que una persona sea considerada
como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar en el trfico jurdico las facultades
derivadas de aqul, as como que los terceros pueden confiar en dicha apariencia.
De igual guisa, otro de los efectos de la posesin es la posibilidad de su conversin en
dominio o en el derecho real de que es manifiestamente exterior mediante la usucapin24.

b.2. Formas de adquirir la posesin

26. Se considera que la posesin se adquiere tanto a ttulo originario como a ttulo derivativo.
Es originaria la adquisicin cuando se funda en el solo acto de voluntad unilateral del
adquiriente, en cambio, es derivativa cuando se produce por una doble intervencin activa
del adquiriente y del precedente poseedor y el fenmeno adquisitivo tiene su causa y su
origen en la disposicin de ese poseedor precedente25.
27. Nuestro ordenamiento jurdico, en el artculo 900 del Cdigo Civil, seala que la pose-
sin se adquiere de manera derivada (usa el trmino tradicin) u originaria. Esta ltima
se sustentar en el solo acto volitivo del adquirente, en tanto que la primera requerir la
existencia de un poseedor que entregue la posesin y un segundo que la reciba.

b.3. La coposesin
28. Normalmente se concibe que la posesin es a ttulo exclusivo, pero tambin es posible
que se d la figura de la coposesin, la misma que se manifiesta cuando varias personas
ejercen la posesin el mismo bien en el mismo grado.
Nuestro artculo 899 prev esta institucin jurdica cuando indica que existe copo-
sesin cuando dos o ms personas poseen un mismo bien conjuntamente.
De ello surge, en palabras de Hernndez Gil, que existen dos notas esenciales de la copo-
sesin, a saberse: a) La unidad del objeto sobre el que ostentan el poder los coposeedores
y b) La homogeneidad del poder, es decir, de la posesin. No existiendo coposesin si el

22 Cf. lvarez Caperochipi, Jos A., Curso de derechos reales. Propiedad y posesin, t. I. Madrid, Civitas, 1986, p. 84.
23 Id. p. 86.
24 Cf. Diez-Picazo, Fundamentos, p. 603.
25 Cf. Diez-Picazo, Sistema, p. 98.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 307

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

objeto aparece dividido en partes determinadas materialmente y atribuidas a cada sujeto,
porque entonces cada parte asume el significado de objeto de una posesin independiente.
Acota ms adelante que la delimitacin material y separada del uso e incompatible con
la coposesin, puesto que esta presupone la presencia de varios en uso no dividido, pero
s compartido.
29. Ahora bien, la indivisin puede ser derivada de la comunidad de bienes y en particular
de la copropiedad (cuando existen una titularidad dominial), pero tambin esta puede
apreciarse como la indivisin de hecho, es decir, con independencia de la existencia
o no de un derecho atribuido en rgimen de cotitularidad26, a lo que se debe agregar
que la aludida indivisin no necesariamente est concernida a la imposibilidad material
de dividir el bien, sino que al hacerse referencia a tal estado es por una cuestin de
hecho, donde no haya exclusin entre un coposeedor (o copropietario) frente al otro
en la posesin del bien.
30. Es importante destacar la exigencia de la existencia de una misma situacin de posesin
para que llegue a constituirse una coposesin, ya que ello evidencia que insoslaya-
blemente debe existir homogeneidad en la forma en que las personas que postulan ser
reconocidos como coposeedores accedieron a dicha situacin. En consecuencia, no existir
coposesin en aquellos casos en que dos o ms personas ocupen fsicamente un bien pero
el origen de la particular situacin de cada uno de ellos sea diverso.
Es en este contexto que se verifica que no existe impedimento alguno en nuestro
ordenamiento legal para que dos o ms coposeedores homogneos puedan usuca-
pir un bien, puesto que la institucin jurdica que de ello se originara sera la de la
copropiedad. Se hace especial referencia a la homogeneidad en las posesiones para
poder usucapir, dado que de otro modo, si las posesiones son de calidades diferentes,
obviamente no se puede decir que existe coposesin.

b.4. Clases de posesin

31. Nuestro ordenamiento civil nos trae una clasificacin de posesiones y sus efectos, como
se puede verificar de los artculos 905 a 911 del Cdigo Civil; siendo que la posesin
puede ser mediata o inmediata, legtima o ilegtima, esta ltima se subclasifica de buena
o mala fe, y finalmente la posesin precaria, la misma que ha suscitado ardorosos debates
a nivel nacional en cuanto su conceptualizacin y alcances.
32. La materializacin de la posesin se refleja tambin en la forma de organizar y entender
la concurrencia de posesiones, por ello el derecho alemn concibe la posesin mediata
y la inmediata que se disponen superpuestas en concurrencia vertical sobre la cosa, en-
contrndose en la base la posesin inmediata, que aporta el elemento corporal sobre el
que se edifica la pirmide posesoria. En otros trminos, el poseedor superior es poseedor
por intermediacin de sujeto que tiene la cosa, si se prefiere, ste comunica a aqul el
corpus necesario para elevarlo a la categora de poseedor27.

b.4.1. Posesin mediata e inmediata

33. Bajo esa lnea de ideas y estando en consonancia a la materia debatida en el presente
proceso, importa ahondar respecto a la posesin mediata e inmediata contemplada por
el artculo 905 de nuestro Cdigo Civil.

26 Cf. Hernndez Gil, Antonio, ob. cit., pp. 131 y 133.

27 Cf. Jimnez Horwitz, Margarita, La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una misma cosa:
especial referencia al artculo 463 del Cdigo Civil en: Anuario de Derecho Civil, Madrid, t. LII, 1999, p. 613.

308 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
Conforme a los expresado por Hernndez Gil, la posesin inmediata es la que se ostenta
o tiene a travs de la otra posesin correspondiente a persona distinta con la que el
poseedor mediato mantiene una relacin de donde surge la dualidad (pluralidad) po-
sesoria, por lo que el poseedor mediato ostenta o tiene y no ejerce, porque en la
posesin mediata predomina la nota de la atribucin o en reconocimiento antes que la
del ejercicio propiamente dicho. El poseedor mediato no posee por s solo, requiere el
concurso (no para compartir; sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el
poseedor inmediato. Hay una yuxtaposicin, vertical y hasta, en cierto sentido, jerrquica
de posesiones. Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa
(de ah que sea inmediato), su posicin jurdica dentro de la mediacin posesoria tiene
determinada por otro u otros poseedores (mediatos)28.
34. Lo que especficamente se configura como posesin inmediata no puede darse por s sola,
fuera de la mediacin; cuando falta sta, la inmediatividad no es un grado de la posesin,
sino simplemente la nica forma de poseer. Si para que haya un poseedor inmediato se
requiere de un mediato, tambin el poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo
concebible una posesin como mediata sin otra inmediata29.

b.4.2. Servidor de la posesin

35. Otro aspecto de relevancia que se debe abordar es el referido al servidor de la posesin
que viene regulado por el artculo 897 del Cdigo Civil, el mismo que no se concibe
como poseedor porque ejerce el poder posesorio de otra persona en relacin de depen-
dencia o subordinacin, dado que acta por orden, no por poder; no es representante,
sino instrumento de la posesin. Toda vez que no est subordinado a ste, por lo que,
interdictos posesorios30.
En suma, el servidor de la posesin no participa en la posesin ni sta se desplaza hacia
l. El poder efectivo que ejerce sobre la cosa ni es posesorio en cuanto ejercido por l ni
incorpora una representacin del que ostenta la posesin, toda vez sta queda por entero
en el otro, en el nico poseedor, en el que imparte las instrucciones31.

b.5. La propiedad
36. Nuestro Cdigo Civil en su artculo 923 seala que la propiedad es el poder jurdico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Modernamente se defiende la propiedad como el seoro ms pleno sobre una cosa.
Dicho seoro comprende todas las facultades jurdicamente posibles sobre una cosa32.
37. Conforme expresan los tratadistas, en las fuentes romanas no se encontraban definiciones
de la propiedad, vocablo que proviene del trmino latino proprietas, que a su vez deriva
de proprium, que significa lo que pertenece a una persona o es propio, por lo que par-
tiendo de dicha idea, se puede decir que la propiedad es derecho subjetivo que otorga
a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa33.

28 Cf. Hernndez Gil, ob. cit. p. 111.

29 Ibdem, p. 111. Vid, tambin Diez-Picazo, Sistema, p. 107.
30 Cf. Ramrez Cruz, Eugenio Mara, Tratado de derechos reales, t. I, 3. ed., Lima, Rodhas, 2007, p. 404. Tambin
Diez-Picazo, ob. cit., p. 671.
31 Cf. Hernndez Gil, ob. cit., pp. 123-124.
32 Cf. lvarez-Caperochipi, ob. cit., p. 39.
33 Cf. Argello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano. Historia e instituciones, 10. reimpresin de la 3. edicin,
Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 219.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 309

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

El romanista espaol Juan Iglesias comenta que la propiedad es la seora ms general,
en acto o en potencia sobre la cosa, por lo que como seora que es, la propiedad en-
traa un poder tan amplio, que no es posible reducir a un cuadro la serie de facultades
que encierra: derecho de usar, de disfrutar, de enajenar, de reivindicar, etc. En principio,
la cosa se somete entera y exclusivamente al dueo, y ste puede traerla, sin cortapisa
alguna, a toda clase de destinaciones, dentro de un mundo econmico-social que se en-
cuentra siempre en incesante camino. Sin embargo, limitaciones de cariada ndole le son
impuestas por la norma jurdica, para tutela de un inters pblico o privado, cuando no
surgen de la existencia de vnculos o derechos concurrentes como son las servidumbres,
prohibiciones de enajenar o de reivindicar, pertenencia de la cosa comn (copropiedad),
etc. Fuera de tales limitaciones, el propietario puede actuar libremente y tan pronto como
desaparecen, la propiedad retorna automticamente a su estado de plenitud, lo que otros
pasan a denominar como la elasticidad de la propiedad34.

b.6. Derecho de habitacin

38. De acuerdo a lo normado por el artculo 1027 del Cdigo Civil, cuando el derecho de
uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el
derecho de habitacin.
Este es un derecho real en el que el uso del bien se encuentra restringido, dado que
se limita a ejercerse sobre una casa o parte de ella que sirve de morada, por lo que
tiene como elementos: a) el ser un derecho de uso; b) el de recaer sobre una casa o
parte de ella y c) tener por destino la morada del beneficiario35.
Ahora bien, si en principio el derecho de uso puedo constituirse a ttulo gratuito nada
obsta para que se establezca a ttulo oneroso, puesto que, por ejemplo, en contrato
de arrendamiento en el fondo implica que el arrendatario ejerza el derecho de uso
y habitacin sobre el inmueble que ocupa como casa habitacin.
39. Del mismo modo el artculo 1028 del mismo cdigo seala que los derechos de uso y
habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo disposicin distinta, de lo que emerge
que el caso de una familia, el hecho de otorgarse el uso y habitacin de un inmueble a
los cnyuges, implica que tal derecho se extienda a los hijos de stos, siendo intil exigir
que los mismos sean menores de edad o no, puesto que es a consecuencia del derecho
otorgado a los padres por lo que los hijos entran a habitar conjuntamente el inmueble.

b.7. Derecho de uso y arrendamiento

40. Conforme expone el autor nacional Jack Bigio Chrem, cuando el derecho de uso se cons-
tituye a ttulo oneroso presenta similitud con el derecho que adquiere el arrendatario
mediante dicho contrato (pues tanto el arrendatario como el usuario slo adquieren el
derecho al uso del bien, ms no a los provechos que ste pudiera generar). No obstante,
el autor encuentra alguna diferencias, como son: a) Como consecuencia del carcter del
derecho real de uso, la transferencia del bien durante el transcurso de su vigencia no im-
portar su extincin, efecto que s se puede producir por voluntad del nuevo propietario
en el caso de la venta de un bien arrendado conforme a lo dispuesto por el artculo 1708,
inciso 2, del Cdigo Civil; b) El derecho de uso es intrasmisible, en consecuencia no puede
ser objeto de cesin a tercera persona (artculo 1029 CC) como s puede suceder con el

34 Cf. Iglesias, Juan, Derecho romano, 12. ed. revisada, Barcelona, Ariel, 1999, p. 155.
35 Cf. Cuadros Villena, Carlos Ferdinand, Derechos reales, 1. ed., t. III, Lima, Fecat, 1995, pp. 116-117.

310 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
arrendamiento, que admite ser objeto de cesin de posesin contractual (artculo 1696
CC); c) Tanto el arrendamiento como el derecho de uso pueden tener origen contractual,
el derecho de uso puede constituirse mediante acto unilateral y por testamento, en tanto
que el arrendamiento slo tiene como fuente el contrato; y d) Si se concede el derecho de
uso de un inmueble por medio de un contrato por plazo determinado, y si al finalizar este
el usuario permanece en posesin del bien y el propietario no exige su devolucin, aqul
se habr convertido en ocupante precario, no ocurriendo lo mismo con el arrendamiento,
en el que la permanencia del arrendatario en el uso del bien ms all del plazo vencido
se entiende como continuacin de la relacin obligacional bajo sus mismas estipulaciones
de acuerdo a lo regulado por el artculo 1700 del Cdigo Civil.36

b.8. Usucapin: Fundamentos y efectos

41. Se considera que el real fundamento de la usucapin es el significado constituyente de la
apariencia como nica realidad del derecho y de la propiedad. La usucapin es algo ms
que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del trfico, es
la realidad misma (nica realidad) de la propiedad. El substrato dogmtico de un orden
social patrimonial37.
42. Por eso se dice que la usucapin es una consecuencia necesaria de la proteccin dispensada
a la posesin. sta normalmente se sacrifica ante la propiedad u otro derecho real (de ah
que se considere un derecho real provisional). Pero cuando, de una parte, la propiedad o
el derecho real de que se trate se alan con el abandono y, en cambio, la posesin se ala
con el tiempo y la gestin de los bienes, terminan triunfando la posesin, que genera un
caracterstico y definitivo derecho real. En cierto sentido, la usucapin representa tambin
la superposicin del hecho sobre el derecho38.
43. En suma, la usucapin viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho
real que corresponde a su relacin con la cosa (propiedad, usufructo), por la continua-
cin de la posesin durante todo el tiempo fijado por ley39. Sirve adems, a la seguridad
jurdica del derecho y sin ella nadie estara cubierto de pretensiones sin fundamento o
extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un lmite a las pretensiones jurdicas
envejecidas40.
Nuestro ordenamiento civil seala que la adquisicin de la propiedad por prescripcin de
un inmueble se logra mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario
durante diez aos (denominada usucapin extraordinaria), en tanto que, si media justo
ttulo y buena fe dicho lapso de tiempo se reduce a cinco aos (denominada usucapin
ordinaria).
Para el caso de autos nos interesa analizar la cuestin de la usucapin bajo la exigencia
decenal de la posesin, puesto que es sta la que ha sido invocada por los demandantes,
en consecuencia no se pasar a analizar ni el justo ttulo ni menos la buena fe en dicha
posesin.

36 Cf. Bigio Chrem, Jack, El contrato de arrendamiento. Exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil, Lima, Gaceta
Jurdica, 1995, pp. 44-45.
37 Cf. lvarez-Caperochipi, ob. cit., p. 147.
38 Por lo dicho y ms nos remitimos a la magistral obra de Antonio Hernndez Gil, p. 359 y ss.
39 Cf. Papao, Ricardo J., Claudio M. Kiper, Gregorio A. Dillon y Jorge R. Causse, Manual de derechos reales, Buenos
Aires, Astrea, 2007, p. 666.
40 Cf. Dez-Picazo, Sistema, pp. 14-6.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 311

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

44. Siendo ello as, tenemos que se requiere de una serie de elementos configuradores para
dar origen este derecho, que nace de modo originario; as es pacfico admitir como re-
quisitos para su constitucin:
a) La continuidad de la posesin es la que se ejerce sin intermitencias, es decir sin
solucin de continuidad, lo cual no quiere decir que nuestra legislacin exija la
permanencia de la posesin, puesto que se pueden dar actos de interrupcin como
los previstos por los artculos 904 y 953 del Cdigo Civil, que vienen a constituir
hechos excepcionales, por lo que, en suma, se puede decir que la posesin continua
se dar cuando sta se ejerza a travs de actos posesorios realizados en la cosa, sin
contradictorio alguno, durante todo el tiempo exigido por ley;
b) La posesin pacfica se dar cuando el poder de hecho sobre la cosa no se man-
tenga por la fuerza; por lo que, an obtenida violentamente, pasa a haber posesin
pacfica una vez que cesa la violencia que instaur el nuevo estado de cosas41.
c) La posesin pblica ser aquella que, en primer lugar resulte, evidentemente, con-
trara a toda clandestinidad, o que implica que sea conocida por todos, dado que el
usucapiente es un contradictor del propietario o poseedor anterior, por eso resulta
necesario que la posesin sea ejercida de manera que pueda ser conocida por stos,
para que puedan oponerse a ella si sa es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa
posesin durante todo el tiempo que dur, y no lo hicieron, la ley presume en ellos
el abandono y la posesin del usucapiente se consolidad42.
d) Como propietario, puesto que se entiende que el poseedor debe actuar como animus
domini sobre el bien materia de usucapin43. Al decir de Hernndez Gil, la posesin
en concepto de dueo tiene un doble significado, en su sentido estricto, equivale a
comportarse el poseedor como propietario de la cosa, bien porque lo es, bien porque
tiene la intencin de serlo. En sentido amplio, poseedor en concepto de dueo es
el que se comporta con la cosa como titular de un derecho susceptible de posesin,
que son los derechos reales, aunque no todos, y algunos otros derechos, que an ni
siendo reales, permiten su uso continuado44.
Por lo tanto, como se anota en doctrina: Cul es la posesin que va a investirse
formalmente como propiedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata exclusi-
vamente de la posesin a ttulo de dueo, conocida como possessio ad usucapionem;
nunca puede adquirirse la propiedad por los poseedores en nombre de otro (como
los arrendatarios o depositarios); cualquier reconocimiento expreso o tcito del de-

41 Cf. Albaladejo Garca, Manuel, La usurpacin, Madrid, Colegiado de Registradores de la Propiedad, Mercantiles
y Bienes Muebles, 2004, p. 69.
42 Cf. Papao et alii, ob. cit., p. 673. Por su lado Hernndez Gil comenta: No hay una posesin no pblica frente
a una posesin pblica, sino que la general publicidad propia de la posesin aparece aqu subrayada. Por otra
parte, la posesin ms rigurosamente pblica no es una posesin a la vista del pblico. Siempre que se d el grado
de exteriorizacin propio del uso de las cosas, segn la naturaleza de stas y las circunstancias, la posesin ser
pblica. Lo que ha de hacer el usucapiente es comportarse en la utilizacin de la cosa, no de un modo especial,
sino conforme a los criterios empricos usuales. Todo ello habr de ser objeto de prueba, como todos los dems
requisitos, y ser materia de debate de manera, si se quiere, ms estricta (Cf. Hernndez Gil, ob. cit., p. 365).
43 Ya deca Toribio Pacheco en el s. XIX, como uno de los elementos de la prescripcin es la posesin, es necesario
que el poseedor posea para s, que tenga el animus domini, de donde se deduce, que no podr prescribir quin
no posee para s quin no tiene ese animus (Cf. Pacheco, Toribio, Tratado de derecho civil, t. III, Lima, Librera
Hispano-Francesa, Librera Central, 1964, p. 20).
44 Cf. Hernndez Gil, ob. cit., pp. 371-372.

312 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
recho del dueo interrumpe la prescripcin por faltar el ttulo de dueo, dado que
los actos meramente tolerados no aprovechan a la posesin45.
46. [sic] Abundando en argumentos se dice que el concepto de dueo se presenta ...cuando
el poseedor se comporta segn el modelo o el estndar de comportamiento dominical
y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscite en
los dems la apariencia de que el poseedor es dueo. Es, pues, esta apariencia o esta
consideracin lo que en principio constituye la sustancia del concepto de la posesin.
Por tanto, un poseedor en concepto de dueo ser una persona que realiza sobre la cosa
actos inequvocamente dominicales, de los cuales puede objetivamente inducirse que
se considera y que es considerada por los dems como efectivo dueo de la misma (...)
tampoco coincide el concepto de dueo con el animus domini, mientras tal nimo se
mantenga en la irrecognoscible interioridad del poseedor. Es preciso que se manifieste
hacia el exterior, suscitando en los dems la indubitada creencia de que posee como
dueo46.

b.9. Situacin jurdica sustancial y procesal de los demandantes

47. De lo considerado, resulta de necesidad el examinar la situacin de los accionantes, dado
que nicamente determinando tal condicin se puede decidir si es que la sentencia a
dictarse implicar tambin al seor Rafael Llncor Castellanos, toda vez que el mismo
no recurri de la sentencia dictada por el A quo as como tampoco impugn la sentencia
en revisin que confirmaba la apelada que declaraba infundada la demanda.
Vista la demanda, prima facie, conforme ha sido planteada y de acuerdo a lo alegado
por los actores parecera que se est ante un litisconsorcio necesario activo, aspecto este
que se pasar a dilucidar a continuacin a la luz de las consideraciones precedentes, que
imbricado al anlisis de la titularidad que les correspondera en el plano material en lo
concerniente a la posesin que reclaman tener respecto al inmueble materia de usucapin,
puesto que, de otro modo, no es posible, en este caso concreto, arribar a la conclusin
de si son o no litisconsortes necesarios.
48. Cuando en un proceso litigan varios sujetos procesales sea como demandantes o deman-
dados se dice que se est ante un litisconsorcio, cuyo concepto puede fijarse como la
pluralidad de sujetos procesales que actan en posicin de parte de un mismo proceso,
bien sea como demandantes (activo), bien sea como demandados (pasivo) o simultnea-
mente (mixto), sin romperse por ello el principio de la dualidad de partes47.
49. Ahora bien, estos litisconsortes pueden ser voluntarios o necesarios48, y estos ltimos se
clasifican en lo que se denomina litisconsorcio propio y litisconsorcio impropio.
Ser propio al existir una relacin jurdica sustancial nica para todos ellos, por lo que
la ley no se limita a autorizar, sino que exige la presencia de todos ellos en el proceso.
En tanto que en el impropio, la necesidad no viene expresamente establecida por la ley,
sino en aquellos casos que, en una relacin jurdica nica por su propia naturaleza, estn

45 Cf. lvarez-Caperochipi, ob. cit., p. 150

46 Cf. Dez-Picazo, ob. cit., p. 564.
47 Estamos siguiendo fundamentalmente la obra de Dvila Milln, Ma Encarnacin, Litisconsorcio necesario. Concepto
y tratamiento procesal, 3. ed. revisada y actualizada, Barcelona, Bosch 1997, p. 21.
48 Liebman nos dice que el litisconsorcio necesario se resuelve, desde el punto de vista terico, en una legitimacin
para accionar necesariamente conjuntiva respecto de los titulares de la relacin jurdica que el actor quiere deducir
en juicio. Cf. Liebman, Enrico Tullio, Manual de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sants Melendo, Buenos
Aires, EJEA, 1980, p. 79.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 313

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

interesadas diversas personas, y que su tratamiento en juicio solo puede ser efectuado con
eficacia cuando todos ellas estn presentes en el proceso49. Deducindose esta necesidad
del derecho material e implcitamente de las normas materiales, dato que en ciertos
supuestos de relaciones materiales, la sentencia ha de ser unitaria con referencia a una
serie de personas50.
49. [sic] Siendo as, como bien dice Dvila Milln, el litisconsorcio necesario, ms que a una
situacin exclusivamente procesal, va ligado a la naturaleza de la relacin jurdico-material
controvertida51, es decir, a una cuestin de derecho sustancial y, por eso los cdigos
procesales, a priori, sealan cules son los casos en los que el litisconsorcio necesario es
aquella figura de pluralidad de partes activas o pasivas, imprescindibles en un proceso
impuesto por el carcter nico e indivisible, que la relacin jurdica sustantiva tiene para
todas estas partes. Por ello, el fundamento del litisconsorcio necesario se debe buscar
fuera del derecho procesal, pues se debe ir al derecho material, toda vez que aqul trae
su causa al proceso de la naturaleza de la relacin jurdica sustantiva que se deduce en
el mismo52.
50. En consonancia con lo expuesto, lo que se debe esclarecer aqu es si ambos accionantes
tienen la condicin de poseedores en el mismo grado del inmueble que pretenden usu-
capir y qu ttulo lo ejercen, solo as se podr discurrir finalmente si tiene la condicin de
litisconsortes necesarios.
51. Como en sede Casatoria no puede ingresarse a debatir sobre las cuestiones probatorias,
sino que toda decisin debe limitarse a los hechos ya fijados o establecidos en las instancias
de mrito, en atencin a lo sealado.
52. El seor Rafael Llncor Castellanos sostiene en su demanda (fojas 121) que viene ocupando
el inmueble desde el ao 1943, al habrsele cedido el inmueble en forma voluntaria,
pacfica y de buena fe por mi empleadora de ese entonces, Mara Eugenia Izaga de Par-
do, para vivir en l con mi joven cnyuge, Julia Moloche de Llncor (hoy fallecida) y la
progenie que pronto llegaramos a concebir., ms adelante acota que en el inmueble
vieron la luz del mundo progresivamente mis hijos, uno de los cuales es precisamente la
co-demandante, quien naci en 1943.
53. Del propio dicho del actor se colige que quienes ingresaron al inmueble como poseedores
fueron l y su cnyuge, para que puedan vivir en el inmueble, es decir para que lo ocu-
pen como morada, lugar donde nacieron sus hijos, entre ellos la codemandante Gladys
Llncor Moloche.

49 En otra parte de su obra, Dvila Milln sostiene que el litisconsorcio impropiamente necesario lo que impone es la
actuacin conjunta de todos los interesados en la relacin jurdico-material deducida en juicio y por la naturaleza
de sta, los litisconsortes estn unidos de tal modo que a todos afecta la resolucin que en el proceso pueda
dictarse y a todos compete la legitimacin conjunta, bien activa o pasivamente. Siguiendo a Serra Domnguez,
seala que en este caso no se trata de una extensin de los efectos de la sentencia a los terceros interesados,
sino a la inversa, al no resultar afectados dichos terceros por la cosa juzgada de la sentencia, sta no podr ser
ejecutada a su respecto, por lo que siendo la sentencia de imposible cumplimiento parcial dada la ndole de la
relacin jurdica declarada, la sentencia devendr en ineficaz (Cf. Dvila Milln, ob. cit., p. 95).
50 Id., pp. 26 y 28.
51 Id., pp. 97-98. En ese mismo sentido se pronuncia Juan Montero Aroca en su libro: De la legitimacin en el proceso
civil, Barcelona, Bosch, 2007, p. 221 y ss. Dicho autor considera que no existe litisconsorcio necesario activo (p.
235). Asimismo tiene una posicin crtica en cuanto a los fundamentos de esta institucin en cuanto se alude a
la extensin de la cosa juzgada, al principio de contradiccin, a la evitacin de sentencias contradictorias o a la
imposibilidad de ejecucin de la sentencia (p. 227).
52 Cf. Dvila Milln, ob. cit., pp. 50, 51-57.

314 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
Independientemente del ttulo de posesin definitivo que haya tenido el seor Rafael
Llncor, que ms adelante se precisar, el punto es que de acuerdo a lo descrito por el
propio interesado, lo que se constituy a favor suyo y el de su cnyuge, hoy fallecida,
fue un derecho de Habitacin en los trminos de los artculos 952 y 953 del Cdigo
Civil de 1936 que no ha variado en nuestro actual Cdigo, por ende ese derecho a
sus hijos nacidos en dicho lugar.
54. Evidentemente que, aceptada la premisa anterior, la posesin del inmueble le fue otorgada
al accionante por su propietaria Mara Izaga de Pardo, hecho que, automticamente, lo
converta a l y a su cnyuge en poseedores inmediatos, dado que reconocan a un titular
superior de la posesin (y en este caso de la propiedad misma) que vena a ser poseedora
mediata, la aludida seora Mara Izaga de Pardo.
Siendo as, resulta palmario que el seor Rafael Llncor ni su familia pueden haber posedo
el inmueble como propietarios, porque saban, y as se conducan, que la titularidad de la
propiedad le corresponda a otra persona. Lo mismo ocurre con la otra accionante, quien
ocupa el inmueble en virtud a la extensin del derecho de Habitacin que goza su seor
padre hasta este momento del anlisis y de acuerdo a los trminos de la demanda, se
considera que el seor Rafael Llncor goza del derecho de Habitacin, situacin jurdica
que ser contrastada seguidamente con su declaracin brindada como testigo en otro
proceso- y por lo tanto no tiene posesin a ttulo propio y menos como propietaria al
existir una posesin superior o mediata.
55. Otro hecho que las instancias de merito han considerado probando es el referente al pro-
ceso de Rectificacin de rea seguido por el seor Aurelio Cornejo Barturn contra Edith
Crdova Calle y otros ante Segundo Juzgado Civil de Chiclayo, expediente N. 1457-2000
(el cual corre como acompaado del presente proceso de usucapin), en donde el seor
Rafael Llncor declara como testigo, a fojas doscientos cuatro, y ante la pregunta de que
diga cmo es verdad Que ocupa el inmueble urbano en la calle Manuel Mara Yzaga N.
769 de esta ciudad, en calidad de inquilino de los seores cpeda yzaga responde que
...es verdad, desde el ao mil novecientos cuarenta y dos, siendo propietario del inmueble
don Guillermo Cepeda Izaga., hecho que ha tratado de ser negado por el abogado de
los accionantes, como se verifica a fojas cuatrocientos treinta y tres de autos, afirmacin
que luego, de manera contradictoria, trata de ser atenuada cuando seguidamente (fojas
cuatrocientos treinta y cuatro) seala: g. Que aun en la negada e infundada hiptesis que
mi citado cliente hubiere sido alguna vez arrendatario, la magistrada deber apercibirse
que tal fantasiosa condicin no le ha sido imputada a mi otra cliente y co demandante,
Gladis Llncor Moloche, quien habita el inmueble desde que naci, esto es, por ms de
sesenta aos y quien estirpe con alguno de los demandados.
56. Creemos que hay un deber de coherencia que toda persona y todo litigante en especial
(ello incluye a los abogados y dems intervinientes en un proceso) debe demostrar, lo cual
se imbrica con la buena fe53, puesto que an haya resistencia por cierto sector nacional
a la aplicacin de la teora de los Actos Propios, no es agible que las mismas personas
afirmen en un momento conducirse como propietarios de un bien y luego, cuando la
parte contraria demuestra una condicin diferente, pretendan deslindar situaciones
jurdicas como la antes anotada, en el sentido que incluso demandando en calidad de

53 No debe pretender confundirse con que en este fundamento se est haciendo alusin a la exigencia de la buena
fe en la posesin para usucapir, puesto que la existencia de esta es irrelevante cuando se pretende la prescripcin
extraordinaria o decenal; en consecuencia a lo que se est haciendo referencia es a la conducta procesal desplegada
por los demandantes.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 315

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

litisconsortes necesarios (puesto que ambos alegan tener la misma titularidad jurdica
posesorios homognea), pretendan luego que los ttulos posesorios sean considerados
independientemente del uno respecto del otro, con lo cual estn admitiendo que no
tienen la misma posesin que afirmaban inicialmente en su demanda.
57. De lo considerado se tiene que si bien es cierto que el seor Rafael Llncor es poseedor
del inmueble materia de litigio, tambin lo es que su posesin es en calidad de poseedor
inmediato puesto que reconoce una posesin superior a la de l, al haber aceptado su
condicin de arrendatario del predio, como ya se indic antes, razn por la cual no pue-
de pretender usucapir al no haberse conducido como propietario del mismo, conforme
emerge de la prohibicin contenida en el artculo 912 del Cdigo Civil. En sntesis, se
colige que no estuvo gozando del derecho de habitacin, sino que el inmueble le fue
entregado en arrendamiento.
En cuanto a la hija, Gladys Llncor Moloche, la misma no tiene calidad de poseedora,
toda vez que viene ocupando el inmueble en virtud de la extensin del derecho de
Uso del que goza su seor padre, en mrito a lo dispuesto por el artculo 1028 del
Cdigo Civil, habida cuenta que por el arrendamiento se da uso un bien a favor del
arrendatario, por lo que al margen de que si se vino pagando o no la renta por dicho
contrato, la cuestin es que la seora Gladys Llncor no viene poseyendo el inmueble
como propietaria.
58. De acuerdo a lo sealado y viendo que ninguno de los accionantes (padre e hija) vienen
conducindose como poseedores a ttulo de propietarios del predio materia de litigio, no
se da la figura del litisconsorte necesario (en ninguna de sus clases: propio o impropio),
dado que el primero es poseedor inmediato a ttulo de arrendatario y la segunda no es
poseedora sino que se le extingue el derecho de uso del padre, en mrito a lo cual ocupa
el inmueble; en consecuencia la sentencia a expedirse en Casacin se referir nicamente a
la impugnante mas no as respecto al otro accionante quien ha consentido la sentencia de
primera instancia, por lo que en cuanto atae a la esfera jurdica del seor Rafael Llncor
dicha resolucin tiene la calidad de Cosa Juzgada, no beneficindolo ni afectndolo lo
que vaya a decidirse en esta sede.

C. De la interpretacin errnea de una norma de derecho material

59. Se ha denunciado por la recurrente que se ha interpretado errneamente el artculo 950
del Cdigo Civil al haberse introducido por el tribunal Ad quem un requisito no previsto
por ley como es la exclusividad en la posesin, limitndose con ello su derecho a usu-
capir, dado que la norma no prohbe que un coposeedor pueda solicitar la prescripcin
adquisitiva de dominio, por tanto tiene legitimacin para lograr un pronunciamiento
judicial favorable en ese sentido.
60. Cuando se habla de interpretacin errnea nos referimos al hecho que el juez, pese a haber
elegido correctamente la norma legal pertinente, se ha equivocado sobre su significado
y dndole una interpretacin errada le ha dado un alcance diferente al que tiene.
Si bien es cierto que, en principio, toda norma jurdica es pasible de interpretacin, no
resulta menos cierto que tal interpretacin debe encontrar sentido dentro del ordenamiento
jurdico vigente y precisamente esa es una de las funciones del recurso de Casacin, el de
velar por la correcta interpretacin y aplicacin de las normas.
61. La Sala superior ha considerado que el acto de posesin, como propietario, debe ser
exclusivo y con el carcter de excluyente del peticionario, con el cual no puede concurrir

316 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
en paralelo otro acto de posesin tambin como propietario de otro peticionante en el
ejercicio de una nica tutela jurisdiccional.
62. Conforme ya se expuso ampliamente en los considerandos precedentes, nada obsta para
que dos o ms coposeedores homogneos puedan usucapir, puesto que el resultado sera
una copropiedad, figura jurdica que est prevista en nuestra legislacin.
Por lo tanto, es evidente que la instancia revisora ha incurrido en una evidente interpreta-
cin errnea de la norma aludida, dado que de su texto ni de su interpretacin se puede
colegir que los coposeedores del mismo rango estn impedidos de usucapir de consumo.
Reiterando, es perfectamente posible que dos o ms coposeedores de un bien, teniendo
el mismo grado homogneo (al conducirse como propietarios) pueden usucapir, lo que
devendra en una copropiedad.
63. Ahora bien, el hecho que haya existido una errnea interpretacin de la norma jurdica
anotada por el tribunal Ad quem, tal situacin no conlleva necesariamente a que se deba
casar la sentencia impugnada, puesto que ello significara concluir que las preces de la
demanda resultan fundadas, es decir que los accionantes si tendran derecho a usucapir,
lo cual no es cierto, toda vez que como se ha demostrado anteriormente, los mismos
no se han conducido como poseedores en concepto de propietarios, sino que uno de
ellos es poseedor inmediato y la otra persona (la impugnante ante esta sede) ocupa el
inmueble por extensin del derecho de Uso del que goza el primero como arrendatario,
en consecuencia este Pleno Casatorio deber corregir los fundamentos de la sentencia de
vista de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 397, segundo prrafo, del Cdigo Procesal
Civil.
64. Como se sostiene en la doctrina, no tiene relevancia para efectos casacionales la simple
denuncia de un vicio existente en los motivos jurdicos de la resolucin impugnada si es
que la misma no transciende al fallo ocasionando su no ajuste a Derecho; por lo tanto, la
correccin de la motivacin que se vaya a realizar, se revela como el mecanismo idneo
porque permite mantener el fallo objetivamente conforme a Derecho y hace desaparecer
los fundamentos jurdicos en los que se bas el Ad quem y que resultan errneos por otros
que son adecuados y pertinentes. A la vez, todo esto representa una evidente utilidad
desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicacin e interpretacin de las normas
jurdicas, por cuanto los motivos errneos contradicen la jurisprudencia establecida y
no corregirlos implicara dejar subsistentes interpretaciones susceptibles de reproducirse
en casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, la seguridad y certidumbre
jurdicas54.
En suma, las irregularidades de la motivacin no implican necesariamente la de la parte
dispositiva, que puede ser justa y correcta, aunque el juez la haya fundado mal, por lo que
la incorreccin del razonamiento, en definitiva, slo provoca la revisin del fallo cuando
ha sido relevante sobre ste, de otro modo, solamente se rectificar, a efectos didcticos
y de justificacin, el fundamento jurdico55.
Estando a lo expuesto, este colegiado considera que si bien ha existido una errnea inter-
pretacin del artculo 950 del Cdigo Civil, tal yerro no puede dar cabida a amparar el
recurso de Casacin, puesto que el fallo se ajusta a Derecho al no tener la demandante la
calidad de poseedora en concepto de propietaria, por lo que esta causal tambin deviene

54 Cf. Guzmn Fluja, Vicente C., El recurso de casacin civil (control de hecho y de derecho), Valencia, Tirant lo Blanch,
1996, pp. 104 y 110.
55 Cf. Nieto, Alejandro, El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel 2000, pp. 284 y 290.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 317

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

en infundada. Ergo, no dndose uno de los supuestos necesarios para la usucapin (el
de de no reconocer el poseedor otro seoro sobre el bien que el propio), la demanda
planteada carece de sustento.

D. De la inaplicacin de normas de derecho material

65. Como otra denuncia casatoria, la impugnante seala que no ha llegado a aplicar el caso
de autos el artculo 899 del Cdigo Civil, puesto que de hacerlo modificara radicalmente
el fallo de la Sala Superior.
Sostiene que al no haberse aplicado la citada norma jurdica se ha desconocido su derecho
de coposeedora, que en consonancia con los trminos de la demanda resulta pertinente
para dirimir la controversia.
65. [sic] Estando a lo dicho, la inaplicacin de una norma de derecho material se presentar
cuando el juez, pese a la imperatividad de aplicar una norma, no la invoca o la ignora, al
no haber subsumido los hechos a los supuestos previstos por la norma jurdica pertinente.
66. En efecto, esta aplicacin correcta de la norma est relacionada con los hechos debatidos
y probados, no basta la sola referencia a ella por alguna de las partes, dado que como
es natural debe protegerse sus intereses sometidos a proceso, pero de modo alguno ello
obliga al juez a que deba aplicarla al momento de resolver.
La invocacin de una norma por parte de la magistratura es independiente de las aspira-
ciones de las partes, tanto ms si es que las instancias de mrito no solo estn facultadas
sino tambin obligadas a aplicar el principio iura novit curia, en consecuencia el anlisis
de esta causal Casatoria se circunscribe a lo que se haya probado en el proceso.
67. Como ya se ha expuesto anteriormente, no resulta posible considerar a la recurrente como
poseedora y menos como coposeedora del inmueble materia de usucapin, toda vez que
se ha demostrado que la misma no tiene tal condicin y por ende resultaba ocioso que
se aplique a su caso el artculo 899 del Cdigo Civil, puesto que no se puede considerar
la existencia de coposesin con su seor padre cuando no ha acontecido tal hecho, al
tener este ltimo la condicin de arrendatario y la impugnante de ocupar el inmueble
en mrito a tal situacin jurdica de su parte, no poseyendo como propietaria.
En conclusin no se ha demostrado la inaplicacin de la norma jurdica contenida en el
artculo 899 del Cdigo Civil, por lo que tambin esta causal de casacin deviene en
infundada.

VI. CONCLUSIONES
Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de Casacin es infundado
al haberse dictado la sentencia de vista de acuerdo a Derecho, por lo que:
1. No hay contravencin a las normas que garantizan el debido proceso conforme ha alega-
do la recurrente, consiguientemente la resolucin impugnada no adolece de motivacin
aparente o defectuosa.
2. No es amparable la denuncia de interpretacin errnea del artculo 950 del Cdigo Civil,
ni tampoco inaplicacin del artculo 899 del mismo Cdigo, puesto que en el primer caso
si bien es cierto ha existido una errnea interpretacin de la norma jurdica, no obstante el
fallo se ajusta a Derecho y en el segundo caso se ha demostrado que la norma no resulta
pertinente de aplicacin al caso materia de autos.
3. Este Pleno Casatorio considera necesario precisar que la correcta interpretacin del artculo
950 del Cdigo Civil debe hacerse en el sentido que nada obsta para que dos o ms

318 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Segundo Pleno Casatorio Civil
coposeedores homogneos puedan usucapir, puesto que el resultado sera una copropie-
dad, figura jurdica que est prevista en nuestra legislacin.

VII. FALLO
Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Superior de Justicia de la Repblica, de
conformidad con lo normado por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, por unanimidad:
a) Declara INFUNDADO el recurso de Casacin interpuesto por doa Gladys Filomena Llncor
Moloche, en consecuencia NO CASARON la resolucin de vista, su fecha veinticinco de
enero de dos mil ocho, expedida por la Primera Sala Civil de Lambayeque;
b) ESTABLECE como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente:
La correcta interpretacin del artculo 950 del Cdigo Civil debe hacerse en el sentido
que nada obsta para que dos o ms coposeedores homogneos puedan usucapir, puesto
que de ver amparada su pretensin devendran en copropietarios, figura jurdica que est
prevista en nuestra legislacin.
c) IMPUSIERON a la recurrente una multa de dos Unidades de Referencia Procesal de
acuerdo a lo previsto por el artculo 398 del Cdigo Procesal Civil; asimismo
d) ORDENARON la publicacin de la presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano,
teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica a
partir del da siguiente de su difusin.
SS.
Francisco Tvara Crdova / Antonio Pajares Paredes / Luis Almenara Bryson / Manuel Snchez-
Palacios Paiva / Hugo Silvia Hurtado / Javier Romn Santisteban / Elcira Vsquez Cortez / Vctor
Ticona Postigo / Csar San Martn Castro / Javier Villa Stein / Jos Lecaros Cornejo / Vctor Prado
Saldarriaga / Jacinto Rodrguez Mendoza / Jorge Sols Espinoza / Duberli Rodrguez Tineo

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 319

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Tercer Pleno Casatorio Civil*

Jurisprudencia fundamental

SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO

CASATORIO CIVIL REALIZADAS POR LAS SALAS CIVILES
PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
Casacin N. 4664-2010-Puno

Demandante: Rene Huaquipaco Hanco

Demandada: Catalina Ortiz Velazco
Materia : Divorcio por la causal de separacin de hecho
Clase de proceso: Proceso de Conocimiento

Sumario:
I. Del proceso
1. Demanda
2. Contestacin de la demanda por el fiscal provincial
3. Contestacin de la demanda y reconvencin
3.1. Contestacin
3.2. Reconvencin
4. Sentencia de primera instancia
5. Sentencia de segunda instancia
6. Recurso de casacin: extremos de la sentencia de segunda instancia impugnada
7. Causal del recurso y sus fundamentos: procedencia
II. De la convocatoria al pleno casatorio y antecedentes
III. Considerando
1. El Estado democrtico y social de derecho y los procesos de familia
2. El principio de socializacin del proceso y los procesos de familia
3. La funcin tuitiva del juez en los procesos de familia
4. Flexibilizacin de los principios de congruencia, reclusin y eventualidad en los procesos
de familia
5. Flexibilizacin de la acumulacin de pretensiones en materia de familia
6. El divorcio en el Cdigo Civil
6.1. Clases de divorcio

* Publicado en el diario Oficial el Peruano, el 13 de mayo de 2011.

320 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
6.2. Causales de divorcio
7. El divorcio por la causal de separacin de hecho
7.1. Evolucin en nuestro sistema jurdico
7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema civil
7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho
7.4. Naturaleza jurdica de esta causal
7.5. Elementos o requisitos configurativos de la causal
7.6. Diferencia con otras causales
7.7. Efectos legales
8. La indemnizacin en el divorcio por separacin de hecho
8.1. Concepto
8.2. Naturaleza jurdica
8.3. De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes
9. La indemnizacin o adjudicacin de bienes: de oficio y a instancia de parte
9.1. La indemnizacin o adjudicacin de oficio
9.2. La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte
9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o adjudicacin
10. La reconvencin formulada por la demandada en el presente proceso
10.1. La reconvencin y la sentencia de primera instancia
10.2. La reconvencin y la sentencia de segunda instancia
10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia
11. Juicio de fundabilidad del recurso de casacin
12. De los efectos de la sentencia y el precedente judicial
IV. Fallo
Primero. Infundado el recurso de casacin
Segundo. Precedente judicial vinculante
FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEOR JUEZ SUPREMO 86 RAMIRO DE
VALDIVIA CANO
I. El fin de la comunidad poltica
II. La sociedad y el Estado al servicio de la familia
III. La solidaridad y los procesos de familia
3.a) La solidaridad como principio social
3.b) La solidaridad y el crecimiento comn de los hombres
3.c) La solidaridad familiar
Parte Decisoria

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 321

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL
REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
En la ciudad de Lima, Per, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once los seo-
res Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, conforme a lo
establecido por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre
del dos mil diez, odos el informe oral del seor abogado de la parte demandante y la expo-
sicin de los seores abogados invitados en calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal),
discutida y deliberada que fue la causa, de los actuados, resulta:

I. DEL PROCESO
La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de
San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, como aparece del escrito de fojas
11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida a trmite
en la va de proceso de conocimiento conforme al Cdigo Procesal Civil, as aparece del
auto del veintids de noviembre del dos mil seis de fojas 21.
Los actos postulatorios de las partes estn configurados del siguiente modo:
1. DEMANDA
Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Ren Huaquipaco Hanco interpone
demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin de hecho y la
suspensin de los deberes relativos al lecho, habitacin y del vnculo matrimonial;
y solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de visitas para con sus menores
hijos Robert y Mirian Huaquipaco Ortiz.
Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco el 06 de
diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon cuatro
hijos: Adn, James Ren, Robert y Mirian, nacidos: el 15 de febrero de 1981, el 30 de
julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente.
Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el ao 1997, no obstante ello,
ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la familia, especialmente
con los alimentos, educacin e instruccin de los hijos, tal como aparece de la sentencia
de alimentos recada en el Expediente N. 177-1997, seguido ante el Primer Juzgado de
Familia de San Romn, que impone un descuento del 50% de sus haberes a favor de su
esposa e hijos Adn, James Ren, Robert y Mirian; y siendo estos dos ltimos menores de
edad, solicita como pretensin accesoria se le conceda un rgimen de visitas a su favor.
Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningn bien susceptible de
particin.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL
Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de la Primera Fiscala de Familia de San
Romn se apersona al proceso y al contestar la demanda seala que se reserva el pro-
nunciamiento hasta que las partes acten las pruebas pertinentes dentro del proceso; sin
embargo, precisa que su deber es velar por la proteccin de la familia y en tal sentido
debe declararse infundada la pretensin interpuesta.

322 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
3. CONTESTACIN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIN
Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco
contesta la demanda y formula reconvencin en los siguientes trminos:
3.1. Contestacin
La demandada afirma que convivi con el actor desde el ao 1980, es decir, desde que
tena 19 aos de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le insisti al deman-
dante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de caf en el sector de Putina
Punco. Es el caso que el actor ingres para estudiar la carrera magisterial en Juliaca y la
suscrita siempre le enviaba dinero para sus estudios, pero el actor siempre le peda ms
y ms, ya sea para la confeccin del terno, sus paseos de excursin, sus gastos de estu-
dio, alimentacin, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que ste le
remita.
Seala adems que el demandante los abandon para irse con otra mujer, razn por la
cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para ella y sus hijos,
que se tramit como Expediente N. 177-1997. Desde entonces el actor jams se ha
preocupado por sus hijos, nunca los visit y menos les dio orientacin alguna. Tampoco
la visitaba cuando nacieron los menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se
dedic a la crianza de aquEllos, siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo
poco que gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James Ren
quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Games; de Robert que est preparndose
en la academia, y de Mirian que cursa el cuarto ao de secundaria. Por tal motivo, solicita
que subsista la pensin alimenticia a su favor.

3.2. Reconvencin
Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao moral y
personal, y le pague por concepto de indemnizacin de daos y perjuicios la suma de
S/.250.000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su pretensin
reconvencional, reitera que ella envi dinero a su cnyuge para solventar sus estudios
y manutencin en la ciudad de Juliaca, mientras ella sigui trabajando en la chacra. El
reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que tena otras mujeres
que podan mantenerlo, y por el temor de que l la abandonara con sus hijos tuvo que
prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitrselo. Cuando la suscrita
quiso viajar a Juliaca, el demandante se lo prohiba, y cuando tuvo su primer trabajo en la
Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molest y la avergonz, al extremo
de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los dems profesores quienes
la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado mdico y la constancia expedida
por el Director de la Escuela que acompaa a la demanda. Luego se enter que la razn
de los golpes fue porque el demandante haba dicho a todos que era soltero y no tena
ningn compromiso. Lo cierto es que l no quera contraer matrimonio con ella pese al
compromiso que haba asumido, pero finalmente lo hizo por exigencia de los padres de
la demandada.
Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente, e incluso el demandante lleg
a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la casa. Asimismo, refiere que los bienes
gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco mquinas de tejer y dos-
cientos veinticinco varillas de fierro para construccin, fueron vendidas por el demandante,
adems de que se llev el dinero ahorrado ascendente US$.6.000.00, dejndola en el
ms completo abandono moral y material.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 323

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que nunca
volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adn, tuvo
que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de
dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una tomografa cerebral a la que no
puede acceder por ser costoso dicho examen.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Por sentencia de 29 de enero del 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA la
demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; en consecuencia, DISUELTO
el vnculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el rgimen de sociedad de
gananciales, ORDENNDOSE la inscripcin de la presente en el registro personal; FUN-
DADA la pretensin de rgimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que
visite a sus menores hijos los das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas,
siempre que no perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA
EN PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral, en consecuencia ORDENA
que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de S/. 10.000.00 (diez
mil nuevos soles), los que se harn efectivos en ejecucin de sentencia; sin costas ni costos.
Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas de hecho
por ms de cuatro aos ininterrumpidos, pues as lo han afirmado el demandante y la
demandada en sus escritos de demanda y contestacin, respectivamente, y se corrobora
con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 1997 recada en el proceso N. 84-97,
obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acompaado N. 177-1997, en el que se consigna
que en esa fecha las partes ya no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimo-
niales de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de
Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separacin de los
contrayentes por un perodo superior a cuatro aos.
Asimismo, se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimentos en el que
se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensin alimenticia a la demandada,
en la que se encuentra al da, as aparece del Expediente N. 177-1997 sobre prorrateo
de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia Hancco de Huaqui-
paco, el mismo que ha concluido con homologacin de conciliacin asignndole el 10%
del haber mensual del ingreso que percibe el demandado [debe decir 50%], tal como
consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye
de la copia legalizada de la boleta de pago de fojas 186.
Tambin se dispone en la sentencia que debe terminarse con el rgimen de sociedad
de gananciales, al constituir consecuencia jurdica accesoria legal del divorcio conforme
a lo dispuesto en el artculo 318 inciso 3 del Cdigo Civil, tenindose presente que el
demandante y la demandada han manifestado que no tienen patrimonio ni derechos en
comn; y en cuanto a la pretensin accesoria sobre rgimen de visitas, al estar vigentes
los descuentos judiciales por concepto de pensin alimenticia a favor de sus menores
hijos, y al no haberse acreditado que exista resolucin judicial que restrinja de forma
alguna la patria potestad respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a la calidad
de padre, por lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana;
en consecuencia, a fin de no contrastar con los estudios de los menores, debe accederse
a la visita los das sbados entre las ocho y las diecisiete horas.
Con respecto a la reconvencin por daos y perjuicios, la sentencia seala que debe pros-
perar en parte y slo en cuanto al dao moral, porque de los actuados se advierte que

324 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
como consecuencia de la separacin de hecho entre los cnyuges ha sido Catalina Ortiz
Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus sentimientos
al no continuar vigente el vnculo matrimonial y mantener una familia, extremos que
se infieren por constituir consecuencias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya
probanza objetiva tiene limitaciones que son apreciados por el magistrado, los que nacen
tambin de la conducta asumida por Ren Huaquipaco Hanco.
Se ha establecido que el demandante: a) recibi asistencia econmica por parte de su
cnyuge a fin de labrarse un futuro mejor, as fluye de las instrumentales manuscritas de
fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72]1 las que no han sido cuestionadas por el demandante;
b) promovi actos de violencia fsica en agravio de la demandada, conforme fluye de
las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 902, las que tampoco han sido cuestionadas;
c) rehuy el cumplimiento de su obligacin alimentaria a favor de la demandada e hijos,
dando pie a que judicialmente se le conmine a su cumplimiento, como aparece del ex-
pediente judicial N. 177-1997 que se adjunta al presente; y d) inici el proceso judicial
de divorcio, comportamiento asumido de manera voluntaria y consciente por lo que
resulta innegable que con la conducta adoptada por el demandante (nexo causal) se ha
producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida comn entre marido y
mujer. Por tanto, con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio, por su propia
naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del magistrado, tomando en
consideracin el tiempo en que demandante y demandada se hallan separados, el tiempo
que se desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos, y que subsiste la
pensin alimenticia para la demandada.

5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

A fojas 322, Ren Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelacin respecto del extremo
[que] declara fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral
alegando que fue la demandada quien promovi la separacin, que sta no apoy sus
estudios en forma exclusiva ya que tambin lo apoyaron sus padres y que prest alimentos
sin necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas 328, Catalina Ortiz Velazco inter-

1 De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por al demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983, 14 de
mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la demandada
Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 66: Cartas remitidas por el demandante a la
demandada con fechas 16 de diciembre de 1980, 18 de enero, 08 y 21 de julio de 1981, 03 de mayo y 21 de
junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de prstamos realizados por distintas personas a favor de la demandada,
con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985.
2 A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante por
Violencia Familiar (maltrato fsico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de Conciliacin ante el Fiscal
Provincial Civil de San Romn - Juliaca, su fecha 07 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia
Familiar (maltrato fsico y psicolgico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Tran-
saccin Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones fsicas sufridas por la demandada,
de parte del demandante, el da 17 de octubre del mismo ao. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento
del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y
sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia
policial interpuesta por la demandada contra el demandante por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la
citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la
demandada en contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que
da cuenta del politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certificado Mdico Legal de fecha 06 de
mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A fojas 86
a 90: Certificados Mdicos de fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre
de de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y trax por accin de los golpes y puetes
que, segn afirma, le fueron propinados por el demandante.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 325

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Civil Plenos casatorios

pone recurso de apelacin alegando que la Sala Superior debi amparar en su totalidad
la pretensin indemnizatoria, toda vez que ha cumplido con los deberes conyugales,
ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia, adems que el demandante
contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber
sustrado los bienes gananciales, dejndola sola al cuidado de los hijos.
Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre del 2010
de fojas 426 por la que CONFIRM la sentencia apelada en cuanto declar fundada la
demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, con lo dems que contiene;
igualmente en el extremo que declar fundada la reconvencin sobre indemnizacin y
ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10.000.00
(diez mil nuevos soles); REVOCARON la sentencia en el extremo que declar fundada la
pretensin de rgimen de visitas, Y REFORMNDOLA declararon sin objeto pronunciarse
por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional; INTEGRNDOLA declararon
el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la prdida del derecho
hereditario entre las partes.
En esta sentencia se estableci que la cnyuge perjudicada es la demandada Catalina
Ortiz de Huaquipaco, pues sta no motiv la separacin de hecho, adems se aprecia que
cumpli con sus deberes matrimoniales durante el perodo de vida en comn, posterior-
mente asumi la tenencia y educacin de sus hijos conforme aparece de las constancias de
fojas 53 a 583, no cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos Reymundo
Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adn Aquipaco Ortiz reafirman la separacin de
los cnyuges por ms de cuatro aos, y agregaron los dos primeros testigos nombrados
que la demandada es quien asumi los gastos para la obtencin del ttulo de docente
del demandante, hecho que ha sido admitido en parte por ste al prestar su declaracin,
tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas 146 a 156. Estos hechos
probados no slo permiten evidenciar la calidad de cnyuge inocente y perjudicada de
Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzgador determinar una indem-
nizacin a favor de aqulla por el dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin de los
sentimientos y frustracin del proyecto de vida matrimonial, tratndose de un supuesto
de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.
En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad econmica
de la cnyuge perjudicada, as como reparar los daos a su persona fijando una indem-
nizacin a cargo de la parte menos afectada, mxime si se tiene en cuenta el abandono
moral en que se encuentra la cnyuge y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder
Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos, segn
consta de los actuados del proceso de prorrateo de alimentos acompaado, por lo que
quedan desvirtuados los argumentos expuestos en el recurso de apelacin del demandante.
A criterio del Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la sentencia
apelada corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar
y lo actuado en el proceso; tanto ms, si no fue posible adjudicarle bienes de modo que
compense su mayor perjuicio; siendo ello as, valorando las pruebas en conjunto y segn
su apreciacin razonada, en aplicacin del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil debe
confirmarse dicho extremo.

3 De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y pre-universitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas 56:
Carnet pre-universitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrcula en centro preuniversitario. A fojas 58: Constancia
expedida por el Presidente de la Urbanizacin San Francisco del Distrito de Juliaca. que da cuenta del abandono
sufrido por la demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.

326 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
Sobre el rgimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior sostiene que
no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cnyuges en controversia, a la fecha,
son mayores de edad, as lo demuestran las partidas de nacimiento glosadas a fojas 3 y
4, en consecuencia carece de objeto establecer un rgimen de visitas, siendo atendible
dicho extremo de la apelacin de la parte demandada y debe desestimarse respecto de la
liquidacin de bienes sociales a que hace referencia la apelante por no haberse acumulado
dicha pretensin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil.
En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronunciarse sobre la
pensin de alimentos que pudiera corresponder a la cnyuge e hijos del demandante, por
cuanto sta se fij en el proceso de prorrateo de alimentos, por consiguiente, igualmente
carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si esta an se encuentra vigente, ms
an si no ha sido objeto de pretensin (demanda o reconvencin) ni ha sido fijado como
punto controvertido, quedando a salvo el derecho de las partes para hacerlo valer con
arreglo a ley ante el Juez competente y en la va correspondiente.
Respecto a las dems consecuencias legales accesorias de la institucin de divorcio regu-
lados por los artculos 24 y 353 del Cdigo Civil, respecto de los cuales el Juez no se ha
pronunciado en la parte decisoria, sta debe integrarse con arreglo al artculo 370 del
Cdigo Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del
cnyuge y la prdida del derecho hereditario entre las partes.

6. RECURSO DE CASACIN: EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

IMPUGNADA
Ren Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de casacin en
contra la sentencia de vista de fojas 426, en la parte que declar fundada la reconvencin
sobre indemnizacin interpuesta por la demandada Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco,
y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/.10.000.00
(diez mil nuevos soles).

7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS: PROCEDENCIA

El recurso de casacin del demandante se sustent en los siguientes fundamentos: que se
ha aplicado indebidamente el artculo 345-A del Cdigo Civil la aplicacin indebida es
una forma de infraccin normativa toda vez que la reconvencin por daos y perjui-
cios se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por
la demandada, pero s se prob que el matrimonio se llev adelante por presin de los
padres de aqulla, ms an si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada
y a sus hijos.
Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y perjudicada
es la demandada cuando en realidad no se prob las causales determinantes de los daos
y perjuicios del dao moral expuesto; no se demostr en ningn extremo que el suscrito
hubiese contrado compromiso con otra mujer, como sera con una partida de nacimiento
del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dictada por
la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N. 2003-00512. Igualmente
hay contravencin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues
las sentencias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictoras, por cuanto el
Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la
Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 327

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen los artculos 121 y 139
de la Constitucin Poltica.
No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estim la procedencia excepcional
del recurso de casacin, a fin de velar por la adecuada aplicacin del derecho objetivo,
especficamente del artculo 345-A del Cdigo Civil; por lo que invocando la facultad
excepcional prevista en el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil, de conformidad ade-
ms con el artculo 391 del mismo Cdigo, declararon procedente el recurso de casacin
interpuesto por Ren Huaquipaco Hanco, mediante resolucin de fojas 34 del cuaderno
de casacin, del 16 de noviembre del 2010.

II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES

Por resolucin del 17 de noviembre del 2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el da 03 de diciembre del 2010, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal
Civil, convoc a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
a sesin de Pleno Casatorio para llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso,
la misma que se realiz el 15 de diciembre del 2010 a horas diez de la maana.
Entre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo Tribunal, se ha
advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas que se
avocan al conocimiento de temas de familia estn resolviendo los procesos de divorcio
por la causal de separacin de hecho, especficamente referido al tema indemnizatorio
previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios,
tal como se evidencia del anlisis de las Casaciones N.s 5106-2009 Lima4, 1585-2010
Lima5, 5512- 2009 Puno6, entre otras, en los que se evidencia que a nivel de los rganos
jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la determinacin del cnyuge
perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la indemnizacin a
que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada
de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con el tema de divorcio en
general.
El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho en
el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la indemnizacin fijada a
favor del cnyuge perjudicado; por lo que resulta necesario establecer pautas para una
interpretacin vinculante, adems de un criterio uniformizador para las decisiones que
en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales sobre el mismo tema.

4 En este proceso, el Juez de la causa estableci que la conducta conflictiva entre ambos cnyuges evidenciaba la
voluntad de poner fin al deber de hacer vida en comn, argumento con el que se sustrajo de su deber de esta-
blecer la existencia del cnyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableci que en autos se encontraba
acreditada la situacin de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada ha desplegado
diversas acciones contra su cnyuge demandante, no obstante lo cual no se ha probado que hubiera tenido por
objeto causarle dao y perjudicar la imagen de ste de forma deliberada
5 Revisadas las sentencias de mrito, se advierte que el Juez de la causa estableci que no era posible determinar
la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin cierta y deliberada de ambos cnyuges
de poner fin a su vida en comn; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el
actor de parte de su esposa lo converta en el cnyuge ms perjudicado, habindose frustrado de manera directa
e injustificada el proyecto de vida que ste se haba trazado.
6 En este proceso en particular, el Juez de primera instancia refiri que al no haberse acreditado cul de los cnyuges
resulta responsable de la separacin, no se puede verificar la existencia del cnyuge perjudicado. Sin embargo,
en segunda instancia, el Colegiado Superior estableci que al no haber la demandada incorporado al proceso la
pretensin de cobro de indemnizacin, la misma no puede ser estimada en la sentencia.

328 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
III. CONSIDERANDO
1. El estado democrtico y social de derecho y los procesos de familia
1. Para una mejor justificacin y comprensin de las facultades tuitivas del Juez de familia
en los procesos que bajo su competencia le corresponde conocer, y dentro de ellos el
proceso de divorcio as como de la flexibilizacin de ciertos principios procesales, es
pertinente abordar muy brevemente el significado y alcances de la frmula poltica del
Estado democrtico y social de Derecho.
La doctrina7 considera como elementos esenciales del postulado del Estado de Derecho,
los siguientes: a) la justicia y seguridad jurdica, b) la Constitucin como norma suprema,
c) la divisin de poderes, d) la proteccin de los derechos fundamentales, e) la vinculacin
de los poderes pblicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente procedimental
de los derechos fundamentales; a los cuales se podra agregar el control jurisdiccional de
los actos de la administracin, el control constitucional de las leyes, entre otros8.
Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado de
Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; propiamente diramos que
dicho elemento est configurado por la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos
y libertades, y dentro de ellos especialmente de los derechos fundamentales.
2. Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un proceso con un mnimo
de garantas que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial; esta necesidad nos
lleva a buscar y postular un modelo procesal que responda a estas exigencias, pues sera
vano reconocer derechos en la Constitucin cuando ellos no pueden hacerse efectivos en
un proceso jurisdiccional; de all que las garantas dentro un marco del Estado de Derecho
(...) se revela en la aceptacin del postulado segn el cual los procedimientos deben ser
puestos al servicio de los contenidos, desde el momento en que aquellos son nada ms
que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades 9.
3. Nuestra Carta Fundamental (artculo 43) acoge la frmula poltica compleja, integrada
por dos frmulas simples: Estado democrtico de Derecho y Estado social de Derecho10.
El Estado democrtico de Derecho, luego de una sucesin de fases evolutivas, esencial-
mente comporta el Estado de Derecho y su legitimacin democrtica del ejercicio del
poder del Estado, es decir, como afirma Javier Prez Arroyo ...el de la reconduccin de
la voluntad de Estado nica y exclusivamente a la voluntad de la sociedad (...). Sin hacer
realidad el principio de que todo el poder procede del pueblo no se puede hablar en

7 Benda / Maihofer / Vogel / Hesse / Heyde. Manual de Derecho Constitucional, segunda edicin. Madrid, Marcial
Pons. 2001. pp. 493 y ss.
8 Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberana popular, creacin
del derecho por intervencin o representacin de los gobernados, predominio del consenso sobre la coercin en
la gestin de las decisiones polticas fundamentales, separacin y distribucin de poderes, limitacin y control
del poder, independencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales,
pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el acceso de
poder, responsabilidad de los gobernantes, rgimen de garantas y relativizacin de los dogmas oficiales. En: El
Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, tercera edicin. Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos
Aires. Eudeba. 2000, pp. 44-45.
9 Vanossi. Jorge Reinaldo, ob. cit., p. 50.
10 Constitucin, artculo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La Repblica del Per es democrtica, social, independiente
y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de
poderes.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 329

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

sentido estricto de Estado de Derecho. Y luego agrega el mismo autor que Estado de
Derecho y Estado democrtico de Derecho se convierten, pues, a partir de este momento
en trminos idnticos. Un Estado que no sea democrtico, es, por definicin, un Estado
que no es de Derecho... 11.
En cuanto a la segunda frmula de Estado social de Derecho comienza a gestarse desde
fines del siglo XIX, cuando aparece en el escenario social una nueva clase integrada por los
trabajadores, obreros y la extensin progresiva del sufragio. Entonces va apareciendo un
Estado proveedor de servicios sociales, de bienestar social. Prez Arroyo sostiene tambin
que: Esta es la evolucin que pretende traducir la frmula Estado social de Derecho. El
Estado sigue siendo un Estado de Derecho, esto es, un Estado garantista del individuo
frente al poder y el intercambio con los dems ciudadanos, pero es tambin un Estado
social, esto es, un Estado comprometido con la promocin del bienestar de la sociedad
y de manera muy especial con la de aquellos sectores ms desfavorecidos de la misma.
El Estado social es, pues una consecuencia del proceso de democratizacin del Estado.
Como consecuencia de ello, el Estado democrtico tiene que convertirse inevitablemente
en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas
de todos los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma12.
4. Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social de Derecho en
el fondo significa: el Estado constitucional13 comprometido con la justicia social; el atri-
buto social comporta un mayor recurso directo a los elementos de la justicia, la igualdad
material, la compensacin social, la ayuda para los dbiles y su proteccin. La clusula
del Estado social fue una va para la integracin de la clase trabajadora en el estado
constitucional y el sistema parlamentario14.
Hberle precisa adems que Dicho ptimo (o mnimo) de regulacin de la justicia social
corresponde hoy al estndar del tipo de Estado Constitucional, por ejemplo, mediante
derechos justiciables a un mnimo econmico existencial, a la proteccin de la salud, a la
proteccin de la familia y a la garanta de condiciones de trabajo humanas15.
Como puede apreciarse, una de la notas caractersticas del Estado social de derecho es la
promocin y proteccin de los sectores sociales menos favorecidos, brindando particular-
mente una especial proteccin a la familia, cuyos derechos materiales, en consecuencia,
deben influir y modular el tipo de normatividad procesal (clere), la naturaleza de la
tutela jurisdiccional (especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable
esta promocin y proteccin.
5. La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar una especial
proteccin a los nios, adolescentes, a los ancianos y madres en situacin de abandono.
Tambin se extiende esta proteccin a la familia y al matrimonio16.

11 Curso de Derecho Constitucional, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2000. pp. 200 y
201.
12 Ob. cit., p. 202.
13 La supremaca del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares principales
del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la cabal realizacin del Estado de Derecho. En
consecuencia, es un sistema en donde la Constitucin democrtica y las leyes (conformes a la Constitucin) es-
tablecen lmites al ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la proteccin y efectividad de las libertades
y los derechos fundamentales.
14 Hberle, Peter. El Estado Constitucional, Mxico, Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, 2001, p. 225.
15 Ob. cit., p. 226.
16 Constitucin, artculo 4.- Proteccin del nio, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y el Estado

330 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el Cdigo de
los Nios y Adolescentes, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, podemos llegar a la
conclusin de que las normas jurdicas referidas a los derechos, deberes y obligaciones
derivados de las relaciones familiares estn inspirados en la clusula compleja del Estado
democrtico y social de Derecho, acogindose el principio de igualdad material antes que
el de igualdad formal, la socializacin del proceso, el principio del inters superior del
nio y del adolescente, las facultades tuitivas del Juez en los procesos donde se ventilan
derechos sobre familia, especialmente referidos a los nios, ancianos y madres abando-
nadas moral o materialmente, entre otros.
6. La denominacin de Estado democrtico y social de Derecho solo pretende resaltar
la participacin del pueblo en la administracin del Estado. No es que se trate de una
clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que pretende resaltar algunas de
sus funciones y caractersticas, particularmente vinculados con la poblacin y su bienestar,
abarcando aspectos sociales, polticos, econmicos y jurdicos. Con relacin al aspecto
jurdico, en particular, (...) se entiende que el Derecho, en especial los Derechos Funda-
mentales, no slo implican su vigencia formal, sino tambin las condiciones materiales
para permitir un ejercicio efectivo del Derecho17. Tales condiciones materiales se dan
no slo a travs de la promulgacin de leyes de menor rango que permitan promover y
configurar los derechos fundamentales, sino tambin a travs de la implementacin de
mecanismos procesales que permitan su ejercicio y efectividad.
Como ha sealado Augusto Csar Belluscio: La naturaleza de los derechos en juego en
las acciones de estado de familia, y en especial la circunstancia de que el inters general
est vinculado con su resultado, hacen que los procesos en que ellas se deducen queden
sujetos a caractersticas especiales que, en alguna medida, los diferencian de las dems,
aun cuando dichas caractersticas no sean propias exclusivamente de ellos, sino que
puedan ser compartidas por otros18; en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del
vnculo conyugal o del parentesco son tratadas como relaciones privadas, estas, en su
mayora, estn determinadas o dominadas por normas de orden pblico, precisamente
para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares19. Esto no impide, por supuesto,
que ante un conflicto familiar sus integrantes puedan acordar soluciones razonables y
convenientes para efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos recprocamente.

protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin

protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y funda-
mentales de la sociedad.
17 Gonzles Ojeda, Magdiel, El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano. En: Derecho y Socie-
dad N. 23, Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, [Link]
el-estado-social-y-democratico-de-derecho-y-el-estado-peruano.
18 Belluscio, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, stima edicin, primera reimpresin, Buenos Aires,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 79.
19 Respecto del presunto conflicto entre la autonoma privada y el orden pblico, Bossert y Zannoni han sealado
que: El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma privada y la po-
sibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas (...). En el derecho de familia,
el orden pblico domina como dijimos numerosas disposiciones (...). Ello se debe a que el inters que la
ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters que est en funcin de fines
familiares. Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas
legales que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines
familiares a que aqullas responden. En: Manual de Derecho de Familia. Quinta edicin actualizada y ampliada,
primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1999, p. 11.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 331

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro20 resalta el hecho de que las normas de
derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin de orden pblico
y hacen que conlleven caractersticas especiales, tales como la limitacin del principio
dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento, la competencia de los rganos en
materia civil21, el reconocimiento de litisconsorcio pasivo22, la intervencin del Ministerio
Pblico, entre otros.
7. En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por el mismo se
entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel que deja librado
a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera que responde solo a ellas iniciar
el proceso, formular sus peticiones, desistirse de ellas y ofrecer pruebas que sustenten
los hechos que configuran su pretensin. En materia civil este principio es muy amplio,
se apoya sobre la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales slo se dilucida el
inters privado, los rganos del poder pblico no pueden ir ms all de lo que desean
los particulares, pero en los procesos de estado prevalecen los poderes del Juez, fundado
en el inters social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limiten o
se suprimen23.
Intervencin del Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defensa del inters
social y de la familia como clula bsica de la sociedad, adems de ejercer la defensa de
los menores, sea como parte del proceso (invalidez de matrimonio, divorcio, etc.) o como
dictaminador (cuando estn involucrados menores), conforme a los supuestos establecidos
en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo N. 052.

2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA

8. Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco del Estado
democrtico y social de Derecho. Previene que el Juez debe evitar que las desigualdades
de cualquier ndole afecten el desarrollo o resultado del proceso24.
9. Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del derecho, son los
fundamentos que sustentan un sistema procesal. Para nuestro sistema, el proceso civil
tiene una orientacin publicista, pues no solamente interesa a las partes la resolucin
del conflicto intersubjetivo de intereses sino tambin, y al mismo tiempo, interesa a la
sociedad tanto el desarrollo del proceso como su resultado. En razn de esta orientacin
publicista es congruente concebir el proceso con dos fines: a) resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos materiales,
y b) lograr la social en justicia.

20 Mangione Muro, Mirta Hebe, Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Santa Fe, Argentina, Centro de
Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral. 2000, p. 70. Por su parte, Belluscio entiende que la limita-
cin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por las partes (cfr.
Belluscio, Augusto Csar. Ibdem).
21 Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia. Max Arias-Schreiber Pezet ha sealado: Otro tema
debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil o en un cdigo especial. Fuera de que su
importancia es puramente acadmica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil, dada
la ntima relacin que tiene con la persona humana. En: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo VII,
Derecho de familia, Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1997, p. 29
22 Cfr. Belluscio, Augusto Csar. ob. cit., p. 84.
23 Mangione Muro, Mirta Hebe. Ibdem.
24 Cdigo Procesal Civil, artculo VI del Ttulo Preliminar.- Principio de socializacin del proceso. El Juez debe evitar
que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religin, idioma o condicin social, poltica
o econmica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.

332 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
Por ello se explica que el Juez en nuestro sistema procesal es el director y conductor del
proceso, desde el inicio del proceso hasta su finalizacin, por consiguiente, el legislador le
confiere un haz no solamente de deberes y derechos sino tambin de amplias facultades
para el cumplimiento de su noble y delicada funcin pblica: emitir una decisin objetiva
y materialmente justa, que haga posible los fines del proceso as como los fines y valores
consagrados por la Constitucin y las leyes.
10. Como se ha visto, nuestra Constitucin no adopta la frmula del Estado liberal de Dere-
cho sino la del Estado democrtico y social de Derecho, en donde debe haber un serio
y mayor compromiso con la justicia social, esto es, un mayor nfasis e importancia a los
elementos de la justicia, a la igualdad material, la compensacin social, la proteccin de
los ms dbiles, entre otros.
En este orden ideas, cuando se postula el principio de socializacin del proceso, se est
promoviendo la igualdad material25 dentro del proceso, en contraposicin de la igualdad
formal, y la aplicacin de aquel principio opera como instrumento para lograr una decisin
objetiva y materialmente justa.
En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente dbil,
la aplicacin del principio de socializacin del proceso resulta de vital trascendencia para
evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en su curso o en la decisin
final misma.

3. LA FUNCIN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

11. El derecho procesal de familia se concibe como aquel destinado a solucionar con prontitud
los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofre-
ciendo proteccin a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cnyuges,
hermanos, etc., de all que se diferencie del proceso civil en razn a la naturaleza de los
conflictos a tratar, y que imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere
los formalismos y las meras cuestiones tcnicas, reservando la confrontacin como ltima
ratio.
12. La doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importancia que tiene
la estrecha relacin entre el proceso y el derecho material, por esta razn se postula
el carcter instrumental del derecho procesal respecto del derecho material. En este
contexto es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces con-
diciona al legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso;
asimismo, la naturaleza de la situacin material y del conflicto de intereses que nace
de ste, influye de diversa manera en el comportamiento de los sujetos procesales,
particularmente en el Juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una
cadena de hechos que configuran una situacin o relacin jurdica material, que va
servir de base para la actividad probatoria y ser objeto de pronunciamiento en la
sentencia26.

25 El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales, y se d un tra-
tamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones objetivas y
razonables, caso contrario se incurrir en un trato discriminatorio, con vulneracin al derecho de igualdad ante
la ley. Por otra parte, la misma Carta Poltica prohbe que por ley se establezcan diferencias por razn de las
personas, pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas (artculo 103).
26 Cfr. Alvaro de Oliveira. Carlos Alberto. Teora y Prctica de la Tutela Jurisdiccional, traduccin Juan Monroy Palacios,
Lima-Per, Librera Communitas, 2008, p. 163.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 333

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas reas y
en distintos grados, condiciona al legislador y al Juez para regular y desarrollar procesos
que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del
instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga una
estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el Juez de familia tenga amplias
facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos.
Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los intereses
estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio
individual. Consecuencia de ello es que, as como los poderes jurdicos que se atribuyen
a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre y por ello son estrictamente
derechos subjetivos, los poderes derivados de las relaciones jurdico-familiares son ins-
trumentales y se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos
los fines previstos por el ordenamiento jurdico27.

4. FLEXIBILIZACIN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA, RECLUSIN Y EVENTUA-

LIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
13. Por el principio de congruencia el Juez debe respetar el thema decidendum propuesto
por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los
escritos constitutivos (demanda, contestacin, reconvencin y contestacin de sta)28, pues
cualquier desvo en esta base del raciocinio conculcara las reglas de juego que los mismos
justiciables establecieron. El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
en concordancia con los artculos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del mismo cuerpo normativo
reconocen este principio de congruencia.
Conforme seala Devis Echanda29, este principio tiene extraordinaria importancia, pues
se encuentra ntimamente ligado con el derecho constitucional a la defensa, asegurando
que quien es parte en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o imputaciones
esgrimidas en su contra, de tal manera que la actividad probatoria, las excepciones o
simples defensas y dems alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozani seala
que la conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe darse
en un triple orden: de sujetos, de objeto y de causa petendi30.
El principio de preclusin procesal impone orden en el debate y posibilita el progreso
del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumplidas prohibiendo el
retroceso en el iter proccesus31. Por su lado, el principio de eventualidad (denominado
tambin principio de ataque y defensa global) impone la necesidad de aprovechar cada
ocasin procesal ntegramente, empleando en su acumulacin eventual todos los medios
de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir,
para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen32.
14. Estos principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal reclaman que el Juez
se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formulados por las partes en sus actos

27 Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Derecho de familia y sucesiones, stima
edicin, segunda reimpresin, Madrid, Editorial Tecnos, 2001, p. 43.
28 Cfr. Gozani, Osvaldo A., Elementos de Derecho Procesal Civil, primera edicin, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 385.
29 Citado por Borthwick, Adolfo E. Principios procesales, Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, pp. 45-46.
30 Gozani, Osvaldo A., Ibdem, p. 387.
31 Cfr. Morello, Augusto, citado por Peyrano. Jorge W. El Proceso Civil. Principios y Fundamentos, Aires. Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 268.
32 Morello y otros citado por Peyrano, Jorge W. ob. cit., p. 273.

334 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
postulatorios respectivos. Igualmente, estos principios imponen a las partes que todas sus
pretensiones y medios de defensa que convengan a sus intereses, se formulen tambin
en la etapa postulatoria, ya sea en forma alternativa, subordinada o accesoria. Pero como
veremos estos principios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y,
particularmente, en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, respecto
de la indemnizacin.
15. Cabe preguntamos si puede considerarse infraccin al principio de congruencia cuando
un Juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implcitos. Para ello debemos par-
tir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un proceso de familia, siendo
muchos de ellos conflictos tan ntimos y personales que las partes se niegan a exponer
libremente, ya sea por simple pudor o por desconocimiento de que este mecanismo est
precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido, no resulta lgico
que, al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilizacin del
principio de congruencia al interior del proceso para efectos de revisar y dar solucin al
conflicto en s mismo, independientemente de la forma o trminos en los que se hubiera
planteado la demanda33.
16. Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la causal de se-
paracin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos
claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separacin o del divorcio en
s, el Juez debe considerar esta manifestacin de la voluntad como un pedido o petitorio
implcito y, por consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garan-
tizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.
Por lo dems, el pedido implcito est considerado por la doctrina como una hiptesis
de flexibilizacin del principio de congruencia.
La Corte Suprema en destacable actitud de comprensin se ha movido con plasticidad,
sin dejarse atrapar por ninguna explicacin terica cerrada o absoluta (...); afirma que el
rgano no est embretado por lo que peticionan las partes, ni por la literal hermenutica
de los preceptos legales. No est encerrado por el dibujo, voluntad y lmites de ellas,
pues es el juez (director del proceso, bajo control de los abogados en contienda) el que
habr de suministrar con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de
hecho, evaluacin profunda de la prueba y valoracin y del derecho aplicable prolija
y razonada motivacin (...)34.
17. En consecuencia, los principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal, entre
otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los
procesos de divorcio por separacin de hecho, con el fin de darle efectividad de los de-
rechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a
los nios, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolucin del vnculo
matrimonial, al cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, como
suele ocurrir en este tipo de procesos.

33 Al respecto, se ha sostenido que: El anlisis del principio iura novit curia al interior de los juzgados y dems
instancias judiciales en el mbito tutelar familiar, implica no slo un anlisis procesal de los planteamientos
de la demanda, sino tambin la posibilidad de revisar el conflicto en s mismo. En: Bermdez Tapia, Manuel.
Elementos a tener presente en los procesos de divorcio por causal, en Jus-Jurisprudencia, N. 08, Lima, Agosto,
2008, p. 40.
34 Morello, Augusto M., La prueba. Tendencias modernas, segunda edicin ampliada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2001, pp. 98-99.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 335

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

No est dems anotar que en el contexto de un Estado democrtico y social de Derecho
tambin se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio de congruencia procesal,
que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el nuevo proceso laboral, regulado por
la Ley N. 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia (artculo 31)
disponga el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el clculo
de los derechos demandados o error en la invocacin de las normas aplicables, y tam-
bin se dispone que el pago de intereses legales no requieren ser demandados, b) en el
proceso contencioso administrativo, regulado por el Texto nico Ordenado aprobado por
Decreto Supremo N. 013-2008-JUS, se faculta al Juez a decidir sobre el restablecimiento
o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas me-
didas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica
lesionada, aun cuando no haya sido objeto de pretensin expresa en la demanda.

5. FLEXIBILIZACIN DE LA ACUMULACIN DE PRETENSIONES EN MATERIA DE FA-

MILIA
18. Se ha establecido como caracterstica de los procesos de estado de familia el de ser una
excepcin al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal servido se le otor-
gan facultades extraordinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar
solucin efectiva al caso.
Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con pretensiones sobre
las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hijos o al rgimen
patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representativos sobre la acumulacin de
pretensiones en materia de familia son el relativo a la separacin de cuerpos o divorcio,
conforme a los trminos que sealan los artculos 340 y 342 del Cdigo Civil y el artculo
483 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el artculo 87 in fine del mismo cuerpo
normativo; tambin en el caso de invalidez del matrimonio segn lo establece el artculo
282 del Cdigo Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y rgimen de visitas
a que se refiere el artculo 137 del Cdigo de los Nios y Adolescentes35.
Con acierto se sostiene que la acumulacin bien puede presentarse incluso en el supuesto
de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias, siempre y cuando stas
se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tcitamente
integradas a la demanda (...). Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de separacin de
cuerpos o divorcio por causal, en el que se consideran como pretensiones accesorias a
ser acumuladas al principal (separacin de cuerpos o divorcio por causal) por disposicin
legal (art. 483 del Cdigo Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los
hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y
las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de stos con sus hijos o
de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia
de la pretensin principal36.
En consecuencia, el Juez de familia est facultado, en principio, para integrar la demanda
con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podr
hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controvertidos. Particularmente tambin podr
integrar como punto controvertido la indemnizacin o alternativamente la adjudicacin
preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizar ms adelante.

35 Cfr. Plcido Vilcachagua, Alex F. Manual de Derecho de Familia, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica, 2001, pp.
41-42.
36 Hinostroza Minguez, Alberto. Sujetos del Proceso Civil, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica, 2004. pp. 352-353.

336 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
19. Tambin es necesario puntualizar que en esta lnea de flexibilizacin del principio de
congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de acumulacin tarda y de
acumulacin tcita. As podemos verificar que en la ltima parte del artculo 87, modifi-
cado por Decreto Legislativo N. 1070, dispone que: a) si no se demandan pretensiones
accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento del proceso, b)
cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente
integradas a la demanda.

6. EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL

20. Nuestro Cdigo Civil, con la modificatoria introducida por la Ley N. 27495, reconoce un
sistema de disolucin del vnculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales
inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando el divorcio sancin y el divorcio
remedio.

6.1. Clases de divorcio

21. La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasificacin tradicional
aquella que diferencia el divorcio absoluto del divorcio relativo, segn quede o no
subsistente el vnculo matrimonial. Sin embargo, para el caso concreto nos centraremos
en aquella clasificacin que toma como parmetro para su determinacin al elemento
subjetivo (la existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. As tenemos que el divorcio
puede ser de dos clases:

6.1.1. Divorcio sancin

22. Es aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como responsable
de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes
matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el Juez valora como grave por
ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sancin del culpable que se
proyecta en diversos aspectos, como son la prdida de los derechos hereditarios, de los
derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros.
La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento de
alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin directamente o a travs de la
facultad de apreciacin del hecho por el Juez califica negativamente y de grave (...). Del
establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los cnyuges se obtiene deter-
minados beneficios o perjuicios, que ra distintos al caso en que los dos fueran calificados
de culpables37.
Tambin respecto de esta causal, Luis Diez Picazo y Antonio Gulln han sealado que:
De acuerdo con ella, la consideracin de determinados hechos antijurdicos como cau-
sa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido constituye una sancin cuya
imposicin queda al arbitrio de ste, mediante el ejercicio de la accin de divorcio. En
consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y
determina la bsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los ms escondidos
pliegues de la vida conyugal (...). En el llamado divorcio-sancin se buscan aquellos hechos
que entraan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relacin conyugal,
que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares38.

37 Quispe Salsavilca, David. El Nuevo Rgimen Familiar Peruano, Breviarios de Derecho Civil N. 2, Lima, Cultural
Cuzco, 2002, pp.73-75.
38 Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. ob. cit., pp. 115-116.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 337

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

6.1.2. Divorcio remedio
23. Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separacin de los cnyuges sin nece-
sidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aqu, el
divorcio no importa ni trae consigo una sancin a las partes, sino la solucin a los casos
en los que la relacin conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los
fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relacin matrimonial ni
sus fines sino que viene a declarar una situacin fctica de frustracin matrimonial que
acaeci antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto, la separacin
de hecho de los cnyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la quiebra del
matrimonio, independientemente de cul de los cnyuges lo demande o cul de ellos lo
motiv39.
Con alguna razn se sostiene que [e]l simple hecho de que un cnyuge acuda a los
tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de cario o afecto
marital, siendo causa suficiente para justificar la separacin judicial o el divorcio40; de
all que se ha dado a denominarla como la tesis de la frustracin de la finalidad social del
instituto, que coincide con la imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal
producido por el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio41. Ante tal perspec-
tiva, podemos subclasificar42 al divorcio remedio en:
A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien enmar-
cados, la situacin objetiva que da lugar a su configuracin.
B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal potesta-
tiva descrita expresamente por el legislador (numerus clausus), o cuando del manera
nominada o innominada alude a una situacin compleja de ruptura matrimonial
sujeta a calificacin judicial (numerus apertus).
24. A diferencia del divorcio-sancin, el divorcio-remedio puede ser decretado a pedido de
uno de los cnyuges, como tambin puede presentarse a pedido de ambos esposos por
mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria alguna. En pases como Espaa,
por ejemplo, a raz de la expedicin de la Ley 15/2005, que modific el Cdigo Civil en
materia de separacin y divorcio, se eliminaron las causales de divorcio-sancin, y se ha
optado nicamente por el divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse

39 Respecto del divorcio remedio, la Casacin N. 38-2007 Lima, publicada el 02 de setiembre del 2008, ha esta-
blecido que cualquiera de los cnyuges puede accionar en busca de solucionar una situacin conflictiva; en estos
casos (...) se busca no un culpable, sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes conyugales.
40 Snchez Hernndez, ngel. La modificacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio por la Ley
15/2005, de 8 de julio. En: Anales de Derecho, Universidad de Murcia, N. 23, 2005, pp. 136.
41 Cfr. Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. ob. cit., p. 116. Sealan estos autores: Cuando se ha producido el fra-
caso razonablemente irreparable del matrimonio y este no puede ya cumplir la funcin que el ordenamiento le
reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir nicamente una
corteza vaca de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos, es
preferible levantar el acta de la definitiva frustracin.
42 Respecto de esta sub clasificacin, Diez Picazo y Gulln han referido: Si se adopta esta premisa [divorcio-remedio]
pueden seguirse dos vas distintas para regular los hechos determinantes del divorcio, segn se prefiera dejar muy
abierta la frmula legislativa a modo de una clusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan
llenando de sentido y desenvolviendo a travs de una casustica que se tipificar jurisprudencialmente, que es
la lnea seguida por los pases anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automatismo a los
tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor casuismo legislativo y unos tipos ms cerrados En
esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho determinante
del divorcio a partir de una situacin de separacin que ha durado un tiempo razonable. Se considera que un
matrimonio que ha vivido separado a lo largo de un periodo de tiempo es muy difcil que vuelva a unirse (ob.
cit., p. 116). Entre corchetes es nuestro.

338 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
sin que sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la sepa-
racin previa (separacin judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo presentar el
pedido ambos cnyuges, o slo uno de ellos con el consentimiento del otro (ambos casos
conocidos como divorcio consensuado), o por uno de los cnyuges sin asentimiento del
otro (divorcio contencioso), bastando que hayan transcurrido tres meses desde la celebra-
cin del matrimonio, no siendo preciso el transcurso del plazo para la interposicin de la
demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica,
la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante
o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio43.
25. La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable, o como remedio a una
comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que se estable-
cen entre los cnyuges, as como de sus efectos, producto del cumplimiento de
los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto que nace y se
acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no
pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza tica
que propone la unin, sin que para ello deba mediar necesariamente la comisin
de hechos ilcitos.
As lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando sealan acertada-
mente que: Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio solo pueden
ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos culpables, de
uno o de ambos cnyuges (...). La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de
decretar la separacin personal o el divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno
de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el vnculo matrimonial est desquiciado
y la vida en comn resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva, no se
requiere la tipificacin de conductas culpables; la separacin o el divorcio importan,
esencialmente, un remedio, una solucin al conflicto matrimonial (y no una sancin)
tendiente a evitar mayores perjuicios para los cnyuges y los hijos (...). En las legisla-
ciones ms modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin
que interese investigar cul de los cnyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual,
cul de esos cnyuges es el culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo
con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al
progreso del derecho a travs de la observacin, es evitar que los vnculos familiares
se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recprocas que
all se hacen los cnyuges44.

6.2. Causales de divorcio

26. Nuestro Cdigo Civil, tras la modificatoria introducida por Ley N. 27495, ha consen-
suado la vigencia de dos sistemas dentro de la institucin de divorcio: uno subjetivo o

43 Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida al llamado divorcio-
remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas. Al respecto ha sealado: En los ltimos
aos, en Europa occidental y en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar
hasta sus ltimas consecuencias el criterio del divorcio- remedio, admitindolo sobre la base de la irremediable
desunin entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad de que uno de los esposos
lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros a partir de las nuevas legislaciones de Alemania,
Suecia y de algunos Estados norteamericanos se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagacin de
culpas (ob. cit., p. 426).
44 Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Vase tambin: Mallqui
Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Familia, Editorial San Marcos. Lima, 2001, pp. 520-523.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 339

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

de culpa del cnyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial45. As
tenemos que nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de divorcio aquellas
contempladas igualmente para la separacin de cuerpos46, estableciendo en su artculo
333 las causales de separacin de cuerpos47.
27. Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasificacin del divorcio-
sancin, en la medida que importan actos imputables a ttulo de dolo o culpa a uno de
los cnyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio48. Por supuesto, la
verificacin de estas causales est sujeta a probanza de las partes y a la valoracin razonada
del juzgador.
Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de que constituyen
conductas antijurdicas que contradicen la observancia de los derechos-deberes que el
matrimonio impone a los consortes, ms an tratndose del supuesto de atentado contra
la vida del cnyuge, que propiamente constituye un ilcito penal. Seala al respecto: La
antijuridicidad objetiva de las causales de separacin debe corresponderse con su impu-
tabilidad al cnyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de atribucin objetivo que
determina la culpabilidad (...). En general se trata de culpabilidad derivada de conductas
dolosas, es decir, de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir algunos de los
denominados derechos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podran
constituir actos meramente culposos, particularmente en el caso de las injurias inferidas
por un cnyuge a otro, las que, aunque carecieran de animus iniuriandi, pueden importar
de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad deba ser advertida por el cnyuge
ofensor49.

45 Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil, primera
edicin, Lima, Gaceta Jurdica, 2008, pp. 15-19.
46 Artculo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333,
incisos del 1 al 12.
47 Artculo 333.- Son causas de separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada
de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana,
salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniere al matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser
de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo
dispuesto en el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.
48 Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especficamente enunciadas en una norma material no son sino
diversos actos que representan injurias de un cnyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus
aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio (cfr. Bossert, Gustavo
A. y Eduardo Zannoni, ob. cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmacin no es correcta, pues estima
que la calificacin de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales
que no se encuadren en alguna de las dems causales previstas (Belluscio, Augusto Csar, ob. cit., p. 439).
49 Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de familia, Tomo 2, edicin actualizada y ampliada, primera reim-
presin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2002, p. 76.

340 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
28. Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro clasificacin
del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separacin de los cnyuges sin
voluntad alguna de reconciliacin, evidencindose as el fracaso de la unin matrimonial.
Ninguno de estos supuestos requiere la acreditacin de los hechos o causas que derivaron
en la separacin de los cnyuges, limitndose el Juez a constatar el hecho objetivo del
cese definitivo de la cohabitacin por el perodo que establece la ley.
Como vemos, nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge
tanto causales de divorcio-sancin como de divorcio-remedio, adaptndose as al curso
de las doctrinas modernas.
7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO
29. Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la causal que nos ocupa
y particularmente sobre la forma cmo se incorpora en nuestro sistema jurdico.

7.1. Evolucin en nuestro sistema jurdico

En general, el divorcio como institucin jurdica ha sido contemplado en nuestro ordena-
miento jurdico desde los albores de nuestra vida republicana. Ya en el artculo 192 del
Cdigo Civil de 1852 se regulaba una serie de causales que daban lugar a la declaracin
del divorcio sin disolucin del vnculo matrimonial, el cual quedaba subsistente, eviden-
cindose con ello la clara influencia del Derecho Cannico en nuestra legislacin.
No fue sino hasta 1930, con la promulgacin de los Decretos Leyes 6889 y 6890 que
se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprob su reglamento.
Asimismo, en 1934 se promulg la Ley 7894 por la cual se incorpor al mutuo disenso
como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con la promulgacin del
Cdigo Civil de 1936.
En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el rgimen del
divorcio, mantenindose como causales: el adulterio, la violencia fsica o psicolgica,
el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la
casa conyugal (antes llamado malicioso), la conducta deshonrosa que haga insoportable la
vida en comn, el uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedan generar toxicomana, enfermedad venrea grave, homosexualidad sobreviniente
y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad
a la celebracin del matrimonio.
7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema civil
La causal de divorcio (y de separacin de cuerpos) por separacin de hecho es incorporada
a nuestro sistema civil a travs de la Ley N. 27495, publicada el 07 de julio del 2001
luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los debates correspondientes.
Veamos:
7.2.1. Proyecto de Ley
Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la Repblica tendientes
a incorporar la causal de separacin de hecho dentro del listado de causales de divorcio.
La ms antigua fue presentada en el ao 1985 como Proyecto de Ley N. 253/85 del 29
de octubre de 198550.

50 Varsi Rospigliosi, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad, Lima, Editora Jurdica Grijley, 2004, p. 41.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 341

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Pero es recin a partir del ao 1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, des-
tacando entre ellas el Proyecto de Ley N. 1716/96-CR (reactualizado mediante Proyecto
de Ley N. 4662/98-CR51), por el cual se especificaba la causal de separacin de hecho,
cuya duracin hubiera sido no menor de dos aos continuos. En esa misma perspectiva,
el Proyecto de Ley N. 552/96-CR ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda
ser invocada luego de haber transcurrido cuatro aos continuos de separacin.
Ms restrictivo fue el Proyecto de Ley N. 1729/96-CR, que solo autorizaba invocar la
causal de separacin de hecho en caso que no existieran menores de 14 aos. Incluso
ms radical fue el Proyecto de Ley N. 3155/97-CR que autorizaba invocar la citada causal
solo si no se hubieran procreado hijos y la suspensin de la cohabitacin hubiera durado
ms de cinco aos.
Para el ao 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la incorporacin de la
separacin de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a los Proyectos de Ley N.s
154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000-CR y
795/2000-CR, los cuales a travs de diversas frmulas legislativas propendan a sancionar
el incumplimiento del deber de cohabitacin por un periodo prolongado de tiempo, que
poda abarcar de uno a cinco aos, dependiendo de la propuesta alcanzada.

7.2.2. Memoria de la Comisin de Justicia, periodo 2000-2001

La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, acogiendo los Proyectos de Ley N.s
154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000-CR
y 795/2000-CR, emiti un Dictamen final con fecha 28 de diciembre del 2000, elevando
al Pleno del Congreso para su aprobacin el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley
presentados.
El Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia fue sometido a debate en dos das conse-
cutivos, 06 y 07 de junio del 2001. En este debate fueron tambin sometidos a conside-
racin los Textos propuestos en los Dictmenes alcanzados por la Comisin de Reforma de
Cdigos y por la Comisin de la Mujer, en torno al mismo tema. El primer da de debate
concluy aprobndose conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unitario
de los tres Dictmenes sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al da siguiente el
debate, slo las Comisiones de Reforma de Cdigos y de la Mujer lograron consensuar
sus posiciones en un texto nico, mantenindose el texto independiente presentado por
la Comisin de Justicia, aunque introducindose las modificaciones pertinentes producto
del debate realizado el da anterior, el cual fue sometido a votacin por los Congresistas
asistentes al Pleno, y aprobado por 53 votos a favor, 23 votos en contra y 2 abstenciones.

7.2.3. Publicacin y vigencia de la Ley N. 27495

30. La Autgrafa del Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia aprobado por el Pleno del
Congreso de la Repblica fue remitido al Presidente Constitucional de la Repblica Valentn
Paniagua Corazao, quien no cumpli con promulgarla dentro del plazo constitucional, por
lo que en cumplimiento de los artculos 108 de la Constitucin Poltica y 80 del Reglamento
del Congreso, el Presidente del Congreso orden que se comunique a la Presidencia del
Consejo de Ministros para su publicacin y cumplimiento, siendo numerada como Ley
N. 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano el 07 de julio del 2001.

51 Plcido Vilcachagua, Alex P., Manual de Derecho de Familia, ob. cit., p. 211.

342 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
31. La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separacin de hecho como causal
de separacin de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando como requisitos para su
configuracin la separacin ininterrumpida de los cnyuges por un perodo de dos aos si
no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro aos si los hubiera, pudiendo cualquiera
de las partes fundar su demanda en hecho propio, sin que se considerase separacin de
hecho a aquella que se produzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad,
el Juez debe pronunciarse sobre la tenencia de estos, favoreciendo la patria potestad a
quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio.
Asimismo, se incorpor un artculo especfico en el Cdigo Civil (artculo 345-A) con el
fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas de divorcio por la
causal de separacin de hecho, como aquel que exige al demandante que se encuentre
al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por
los cnyuges de mutuo acuerdo.
De igual forma, en el mismo artculo se previ la posibilidad de fijar una indemnizacin o
reparacin econmica a favor del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de
hecho, as como la de sus hijos, pudiendo incluso optarse por la adjudicacin preferente
de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos
que le pudiera corresponder, siendo aplicables a favor del cnyuge que resulte ms per-
judicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323,
324, 342, 343, 351 y 352 del Cdigo Civil, siempre que resulten pertinentes.
32. Mencin aparte merecen las Disposiciones Complementaras y Transitorias, en las que se
regulan principalmente la aplicacin de la ley en el tiempo52. El legislador estim que la
causal podra ser invocada aplicndose inclusive a las separaciones de hecho existentes al
momento de entrada en vigencia de la ley; por tanto, si las partes a la fecha de la entrada
en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por sta, podan interponer su
demanda amparndose en dicha causal. Incluso las demandas de divorcio en trmite
sustentadas en las causales de divorcio sancin podan modificarse para ser comprendidas
dentro de esta nueva causal de divorcio remedio.
Este supuesto configura lo que la doctrina [h]a denominado una excepcin al principio
de irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando
la ley as lo disponga; 2) cuando se trate de normas de derecho pblico, como el Cdigo
Penal; 3) en el caso de normas meramente interpretativas de una disposicin anterior; 4)
en los supuestos de disposiciones de carcter complementario; o, 5) cuando se trate de
normas que contengan la abolicin de determinada figura jurdica.
Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seala que cuando se trata de la aplicacin de la
Ley N. 27495, los juzgadores deben ir ms all de la comodidad de aplicar el mandato
constitucional de irretroactividad de la ley y, por el contrario, deben dar respuestas para

52 Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N. 3654-2009 (Lima), publicada el 28 de febrero del 2011, ha
sealado que: En la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe
que la norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia;
por tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por sta,
podan interponer su demanda amparndose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido
por esta Sala Suprema en la Casacin nmero dos mil doscientos noventa y cuatro - dos mil cinco (Lima). En el
caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el ao mil
novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposicin de la demanda (el uno de setiembre del ao
dos mil cinco) ya habla transcurrido en exceso el plazo mnimo establecido en la ley, por lo que este argumento
de defensa debe ser desestimado.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 343

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a nivel social. Considerar que los
problemas sociales pueden superarse con el principio de irretroactividad de la ley sera
(...) tan absurdo como si, al remontarnos a la poca en la cual Ramn Castilla mediante
ley aboli la esclavitud, se hubiera entendido que esta era solo aplicable a los hijos de
esclavos nacidos con posterioridad a la publicacin de esta. Esto es justamente lo que se
quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situacin que genera un conflicto
social, dndole una aplicacin retroactiva (...). El Tribunal Supremo Espaol con sentencia
del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido lo siguiente: [...] el principio de irretroactivi-
dad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que son de
mero desarrollo de otras, o procuran exclusivamente su ejecucin, o denuncian su propsito
ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales en las que la nueva ley se declara
incompatible, o cuando persiguen un designio interpretativo o aclaratorio53.

7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho

33. Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacin de hecho de diversas maneras.
As se afirma que: La separacin de hecho es la situacin fctica en que se encuentran
los cnyuges que, sin previa decisin jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitacin
de forma permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separacin
sea por voluntad de uno o de ambos esposos54.
Tambin se asevera que la separacin de hecho es (...) el estado jurdico en que se en-
cuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin jurisdiccional definitiva, quiebran el
deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga
ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (...)55.
Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como:
(...) la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad
de uno de ellos o de ambos56.

7.4. Naturaleza jurdica de esta causal

34. La naturaleza jurdica de la causal, prima facie, es la de ser una causal objetiva, es decir,
que se configura con la sola comprobacin del hecho de la ruptura de la vida en comn
en forma permanente, por el tiempo establecido en la norma jurdica. Sin embargo, la

53 Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984, segunda
edicin, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005, pp. 153-154. Tambin ha
sealado Alex Plcido Vilcachagua: Esta referencia al tiempo transcurrido en la separacin de hecho, preexistente
a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerrsela contraria al principio de irretroactividad de
la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicacin retroactiva de la norma debe ser descartada por
cuanto no se est frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias
con anterioridad a la dacin de la norma. Por el contraro, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias
durante la existencia de la norma, demuestra que se est frente a un caso de aplicacin inmediata de la ley.
En: Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Dik. Portal de Informacin y Opinin Legal de la
Pontificia Universidad Catlica del Per: [Link] p. 15.
54 Azpiri, Jorge O., Derecho de Familia. Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2000, p. 256.
55 Kemelmajer de Carlucci, Ada. Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, 1978, p. 3.
56 Entre otros, la Casacin N. 1120-2002 (Puno) y la Casacin N. 784-2005 (Lima), ambas expedidas por la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casacin N. 157-2004 (Cono Norte),
publicada el 28 de febrero del 2006, se ha establecido que: El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil (...) regula
la causal de separacin de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia
y de la vida en comn que tienen los cnyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisin mutua o
unilateral, sin que exista una decisin judicial previa.

344 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N. 27495, admite implci-
tamente el anlisis de las causas que dieron lugar a esa separacin, al regular que no
puede considerarse como cese de la cohabitacin aquella que se justifique en razones
laborales. De igual modo, el artculo 345-A del Cdigo Civil alude a la indemnizacin de
daos, incluyendo el dao personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la socie-
dad conyugal a favor del cnyuge ms perjudicado con la separacin; en tal situacin,
el Juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separacin, pasando a analizar
los subjetivos inculpatorios nicamente con la finalidad de determinar la procedencia de
aquella indemnizacin y el monto a resarcir.
Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo
Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con
la verificacin de la separacin fsica permanente y definitiva de los cnyuges, sino por
la intencin deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en comn.

7.5. Elementos o requisitos configurativos de la causal

35. Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan de la
atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley N. 27495. Los elementos son: material, psicolgico y temporal.

7.5.1. Elemento material

36. Est configurado por el hecho mismo de la separacin corporal de los cnyuges (corpus
separationis), es decir, por el cese de la cohabitacin fsica, de la vida en comn57. Sin
embargo, puede ocurrir que por diversas razones bsicamente econmicas los cn-
yuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble no obstante su renuencia a concretar
su vida en comn (ocupan habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su nico
nexo de comunicacin suelen ser los hijos). En este caso, la separacin de hecho no puede
ser interpretada como no habitar bajo un mismo techo, sino como abdicacin total y
absoluta de los deberes matrimoniales58.

7.5.2. Elemento psicolgico

37. Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los cnyuges sea de
ambos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida (animus separationis).
Por tanto, no puede alegarse la separacin de hecho como causal de divorcio cuando
esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situacin impuesta

57 Con relacin a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin
N. 157-2004 (Cono Norte), citada en la referencia anterior, ha establecido que: Este deber, llamado tambin
deber de cohabitacin, significa la obligacin que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio
conyugal. El significado de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligacin marital, dicho de otra
forma, el dbito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligacin entre
otros que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo.
58 Cfr. Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil - Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 117-118. Sin embargo, Plcido Vilcachagua
ha expresado su discrepancia con esta posicin, sealando que: (...) se sostiene que no existe impedimento para
que la separacin de hecho se configure viviendo ambos cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones
diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin. En definitiva, en tal caso
se incumpliran otros deberes conyugales, como los de respeto recprocos, asistencia espiritual y sostenimiento
material: situaciones todas ellas, que acreditaran otras causales de separacin de cuerpos o divorcio, pero no
la que se comenta (Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o divorcio-remedio?, ob. cit., p. 6). En la misma
tnica: Chvez de la Pea, Vernica. Acerca de la procedencia de una asignacin dineraria por concepto de
indemnizacin en los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho, Jus Doctrina y Prctica, N. 11,
Lima, noviembre, 2008, p. 188.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 345

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

que jurdica o fcticamente sea imposible eludir, como el caso de la detencin judicial;
o en el supuesto en que el cnyuge viaja al extranjero para ser intervenido quirrgica-
mente o por razones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias
justificatorias, el consorte est obligado de retornar fsicamente al hogar conyugal, y en
el supuesto de no hacerlo, se configurar la causal de separacin de hecho.
Analizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementara y Transitoria te la Ley
N. 27495, Quispe Salsavilca refiere que: (...) no se configura la causal cuando el corpus
separationis se produce como resultado de una actividad la que indirectamente revela
la presencia de una affectio maritalis. La disposicin tercera slo se limita a este supuesto
de hecho pero no queda claro si tal enunciacin es de carcter numerus clausus o si por el
contraro va interpretacin extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto
comprender toda situacin que revele inequvocamente la presencia de la affectio maritalis
como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no
excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretacin ms
coherente59. En el mismo sentido Plcido Vilcachagua seala que la citada Disposicin
Transitoria debe interpretarse en forma concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil,
referido a los casos en que se justifica la suspensin temporal de la cohabitacin y que
exigen el traslado de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones
laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros60.
En la misma lnea de argumentacin, Zannoni estima que en el proceso deber acreditarse
que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas involuntarias o de fuerza mayor,
o que habindose configurado aquellas en un inicio, con posterioridad no se reanud la
convivencia por sobrevenir la falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cnyuges61.
Es suficiente que uno de los cnyuges haya abandonado al otro, o se rehse volver al
hogar, para que proceda su pretensin de divorcio, sin que obste para ello que el cnyuge
demandado alegue que l, por el contrario, nunca tuvo la voluntad de separarse.

7.5.3. Elemento temporal

38. Est configurado por la acreditacin de un periodo mnimo de separacin entre los cnyu-
ges: dos aos si no existen hijos menores de edad, y cuatro aos si los hubiere. La norma
no seala que pueda sumarse plazos independientes en caso que se configure solucin
de continuidad en el transcurso del tiempo, pero tratndose de un estado en el que se
quiebra la cohabitacin de forma permanente y definitiva, es lgico que se entienda
que se trata de un plazo corrido y sin solucin de continuidad computable a la fecha de
interposicin de la demanda.
Cabe anotar que en la invocacin de esta causal no opera plazo de caducidad alguno,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo Civil, encontrndose la
accin expedita mientras subsistan los hechos que la motivan62.

59 Quispe Salsavilca, David. ob. cit., p. 110.

60 Cfr. Plcido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. ob. cit., p.
46.
61 Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil - Derecho de Familia. Tomo 2, ob. cit., p. 124.
62 Zannoni refiere como caracterstica de las acciones del estado de familia que stas son imprescriptibles, lo que
no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los trminos de caducidad integran el supuesto de
hecho que atae a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripcin no afectan la existencia del
derecho, aunque subordinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de
estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin de un imperativo de
estabilidad (...). En otras palabras, dicha caducidad acta, simultneamente, con la consolidacin del estado

346 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
7.6. Diferencia con otras causales
39. Habiendo definido a la separacin de hecho como la interrupcin de la cohabitacin de
los cnyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin alegacin de culpa imputable
a ninguna de las partes, salvo para la determinacin de los efectos o consecuencias de la
declaracin de divorcio, la diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separacin
de cuerpos) con las dems contempladas dentro de la categora del divorcio-sancin
resulta evidente, desde que la fractura del vnculo no se declara a consecuencia de la
constatacin de un actuar doloso o culposo del otro cnyuge (como sera el adulterio,
la violencia fsica o psicolgica, la injuria grave o el atentado contra la vida del cnyuge,
entre otros), sino slo del hecho objetivo de la separacin por un tiempo determinado y
sin la voluntad de unirse, sin entrar al anlisis de las causas que lo motivaron. En cambio,
como se ha visto, en el divorcio-sancin, las causales son inculpatorias y, por tanto, debe
establecerse el factor de atribucin que corresponda a la causal especfica en cada caso
concreto.

7.6.1. Con la causal de abandono injustificado del hogar conyugal

40. Esta causal se configura con la dejacin material o fsica del hogar conyugal por parte
de uno de los cnyuges63, con el objeto de sustraerse en forma dolosa y consciente del
cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. Como vemos, para
la configuracin de esta causal no basta el alejamiento fsico de la casa o domicilio comn
por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente
en la sustraccin voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (que no slo
incluye la cohabitacin, sino tambin la asistencia alimentaria, entre otros), lo que no se
exige para la configuracin de la causal de separacin de hecho, a tal punto que por
el contrario para que proceda la ltima causal sealada, se exige al demandante (que
puede ser perfectamente quien se alej del hogar) que se encuentre al da en el pago de
sus obligaciones alimentarias64.

7.6.2. Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn

41. Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que en ella se
pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los dems incisos del artculo
333 del Cdigo Civil, aunque algunos autores estiman que bsicamente se refiere a la
incompatibilidad de caracteres entre los cnyuges a un grado que no sea posible la convi-
vencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos65, mientras que para

de familia y, en virtud de esta consolidacin, la accin para obtener la modificacin o extincin del estado se
agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripcin de la accin, sino de extincin del derecho a
cuestionar el estado, ya consolidado. En: Derecho Civil - Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 95-96.
63 Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia argentina, en cuanto
no admiten que, tambin, puede producirse abandono sin dejacin del hogar o separacin fsica, bastando para
ello que el cnyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atencin de las necesidades de su familia, o
cuando un cnyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistencia permanente (cfr. Derecho
Civil. Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 98-99).
64 En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N. 2178-
2005 Lima, publicada el 02 de octubre del 2007, al sealar que: (...) debe tenerse presente que la separacin
de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte
de uno de los cnyuges; por el contraro, se trata de una situacin fctica que tanto puede resultar del abandono
unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados.
65 Cfr. Hinostroza Minguez, Alberto. Procesos de separacin de cuerpos y divorcio, primera edicin, Lima, Gaceta
Jurdica, 2007, p. 82.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 347

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

otros se trata de una definicin abierta, por lo que corresponde al rgano jurisdiccional
calificar el supuesto sancionado por el legislador66. Para la configuracin de este supuesto,
no se requiere que las partes, a la fecha de interposicin de la demanda, se encuentren
separadas fisicamente, como si se exige en el caso de la causal de separacin de hecho,
pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separacin definitiva.
7.7. Efectos legales
42. Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que as lo declare;
sentencia que es de carcter constitutiva67; por tanto, es lgico afirmar que los efectos del
divorcio se darn a partir de la expedicin de la sentencia respectiva.
43. El primer efecto o consecuencia comn a todas las causales es el de la disolucin o
rompimiento del vnculo matrimonial y, con ello, el trmino de los deberes morales que
derivan del matrimonio, como son: cohabitacin, fidelidad y asistencia mutua. Se incluye
adems el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo
(artculo 24 del Cdigo Civil).
Sin embargo, tratndose de la causal de separacin de hecho, el artculo 345-A del
Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto que no estamos ante una
causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o sancionadoras para el cnyuge
culpable. Ello no quiere decir que exista perdn total para quien promovi o dio lugar a la
separacin, (...) por cuanto de no ser as se incitara a quien quiere obtener el divorcio a
incurrir en culpa para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio,
permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la mayora
de sus obligaciones conyugales y familiares68.
44. Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal especfica,
tenemos a aquel relacionado con la estabilidad econmica del cnyuge que resulte per-
judicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Este efecto se proyecta en
dos dimensiones:
A) El establecimiento de una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal,
o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge
perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor anlisis ms adelante.
B) La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cnyuge o
de los hijos; por tanto, no es de aplicacin inmediata a la declaracin de divorcio
por esta causal el cese automtico de la obligacin alimentaria entre los cnyuges
prevista en el primer prrafo del artculo 350 del Cdigo Civil, norma aplicable solo
al divorcio-sancin; estando facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su
subsistencia en cada caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en el

66 Cfr. Quispe Salsavilca. David Percy, ob. cit., pp. 119-122.

67 Dentro de los diversos criterios de clasificacin de las sentencias, la doctrina clasifica a las sentencias en: decla-
rativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, modifica o extingue una situacin jurdica, dando
lugar en estos dos ltimos casos a una nueva situacin jurdica, con efectos a futuro (ex nunc), de all que
sea imprescindible la intervencin del rgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a travs
de una demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, adems, que su
amparo importar no slo la variacin de esa situacin jurdica sino que irradiar a otros aspectos relacionados
con la institucin familiar, como son el rgimen patrimonial, los alimentos, la tenencia y custodia, la patria
potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse ser una constitutiva de estado que producir sus
efectos nicamente a partir de su expedicin (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden
en los procesos de familia y sus efectos, vase tambin: Mangione Muro, Mirta Hebe. ob. cit., p. 69. Asimismo:
Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil-Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 92-94.
68 Plcido Vilcachagua, Alex F., ibdem, p. 51.

348 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
artculo 342, que indica: El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que
los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe
pagar a la mujer o viceversa69.
45. La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de separacin
de hecho, los siguientes:
a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por partes iguales
de los bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar que el cnyuge culpable pierde
el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin (artculo
324).
b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan
de los bienes del otro (artculo 352).
c) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corres-
ponden (artculo 343).
46. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separacin de hecho
producir por remisin del artculo 355 del Cdigo Civil adems los siguientes efectos:
a) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no
ser que el Juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de
alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin
debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos,
hermanos o tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de
siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos
menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el Juez determine otra
cosa. El padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad
respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno
derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (artculo 340).
b) En cualquier tiempo, el Juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los her-
manos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas
por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos (artculo 341).

8. LA INDEMNIZACIN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO

47. Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos tipos de indemnizacin en los casos
de divorcio (y separacin de cuerpos). El primero, se aplica para los casos del divorcio-
sancin, cuyo sustento es la culpa del cnyuge que motiva la causal en la que se funda el
divorcio, razn por la que tambin se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias.
El segundo, se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley N. 27495, es decir, el
divorcio por causa no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa
desarrollar brevemente los aspectos ms relevantes de la indemnizacin en el divorcio-
remedio.

69 En esta misma lnea de argumentacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin
N. 4057-2009 (Hunuco), publicada el 04 de octubre del 2010, ha expresado: Que, por tanto, al igual que
en el caso del divorcio por culpa de uno de los cnyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por
causal de separacin de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligacin alimentaria
entre los cnyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligacin
alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin, ello siempre y cuando se hubiera
acreditado que el cnyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades
por otros medios, conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo Civil.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 349

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

8.1. Concepto
48. En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un rgimen de responsabilidad
familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que reposa esencialmente en la
denominada compensacin econmica, llamada tambin pensin compensatoria.
Herminia Campuzano Tom, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala, concibe a
esta compensacin como: Aquella prestacin satisfecha normalmente en forma de renta
peridica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cnyuge que con pos-
terioridad a la sentencia de separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas
circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial en una
situacin econmica desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y con
la disfrutada durante el matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio
entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesacin de la vida conyugal70.
Sin embargo, esta nocin se refiere a la compensacin que se fija en el divorcio tanto por
causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestacin se impone, segn se
dice, al margen de toda responsabilidad.
49. Como se ha visto, en nuestro sistema jurdico, el divorcio por la causal de separacin
de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio
cualquiera de los cnyuges, sea culpable o inocente de la separacin de hecho y aun
cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges para el apartamiento. En consecuencia,
la indemnizacin, o en su caso, la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal, se
debe establecer a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de
hecho, y esta indemnizacin debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el
dao a la persona, en el que se comprende al dao moral.
50. No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sus-
tenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cnyuge en la
separacin de hecho; sin embargo, para la determinacin de la indemnizacin se hace
necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cnyuge
ms perjudicado. Y en este sentido, ser considerado como tal aquel cnyuge: a) que no
ha dado motivos para la separacin de hecho, b) que a consecuencia de esa separacin
ha quedado en una manifiesta situacin de menoscabo y desventaja material con respecto
al otro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia del matrimonio, c) que ha
sufrido dao a su persona, incluso el dao moral.
51. El caso tpico de la separacin de hecho se produce por decisin unilateral de uno de los
cnyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa legal justificada.
En otra hiptesis, cuando el cnyuge se aparta inicialmente por un motivo justificado
(enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehsa injustifica-
damente a retornar al hogar.
Aun en la hiptesis en que se produzca acuerdo de los cnyuges sobre la separacin de
hecho, el Juez puede identificar y comprobar en el proceso cul es el cnyuge ms perju-
dicado con la cesacin de la convivencia y, por consiguiente, disponer una indemnizacin
o adjudicacin de bienes a su favor.
52. Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en comn de los
cnyuges: a) cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del otro de separarse
(acuerdo verbal o escrito de separacin), para evitar que siga siendo maltratado

70 La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio. Especial consideracin de sus presupuestos
de otorgamiento. Barcelona, Librera Bosch, 1986, p. 28.

350 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
fsica o moralmente (incluso los hijos tambin pueden ser maltratados); b) cuando
uno de los cnyuges se aleja unilateralmente del hogar porque el otro lo maltrata
o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas. Consideramos que en am-
bos supuestos se justifica la actitud del cnyuge y fcilmente se puede identificar y
acreditar su condicin de cnyuge ms perjudicado y, por tanto, establecerse una
indemnizacin a su favor.

8.2. Naturaleza jurdica

53. Es necesario determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin bajo anlisis a fin de
establecer qu tipo de normatividad o rgimen legal le resulta aplicable y, por consiguiente,
el contenido y extensin de aquella indemnizacin. En la doctrina71 se han formulado
distintos enfoques sobre su naturaleza:

8.2.1. Carcter alimentario

Se ha sostenido, en primer trmino, que se trata de una prestacin de carcter alimentaria;
sin embargo, existen sustanciales diferencias con la indemnizacin o compensacin. En la
pensin alimenticia procede de la situacin de necesidad, para cubrirlas y el sustento se
encuentra en el vnculo familiar de origen legal. La compensacin procede de la sentencia
de divorcio o separacin, a favor del cnyuge perjudicado para compensar el desequili-
brio producido por la separacin. Tambin se sostiene que la pretensin de alimentos es
imprescriptible mientras que la compensacin econmica debe necesariamente reclamarse
en el proceso de divorcio.

8.2.2. Carcter reparador

Por otro lado, se ha afirmado que esta compensacin tiene una naturaleza reparadora,
pues su finalidad sera reparar el perjuicio que el cnyuge padece a raz de la ruptura
matrimonial72, y al efecto se establece una pensin compensatoria.

8.2.3. Carcter indemnizatorio

En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque se debe
cumplir la prestacin mediante un pago nico, en oposicin a la pensin compensatoria,
que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemnizacin es necesario acreditar un
desequilibrio en relacin con el otro cnyuge y en relacin con la situacin anterior a
la ruptura matrimonial73. En esta posicin se excluye que la prestacin derive de una
responsabilidad civil y, por tanto, no se sustenta en la culpa o dolo del cnyuge a quien
se le impone el pago de aquella prestacin.

71 Cfr. Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, Luis. La Pensin compensatoria en la nueva ley del divorcio: su temporalizacin y su
sustitucin. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: [Link]
[Link].
72 La pensin compensatoria, recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, es una medida no de n-
dole o carcter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso que
la separacin o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin con el que
conserve el otro, por lo que habr de partirse como momento inicial para la constatacin de si se produce o no
desequilibrio econmico y consecuentemente si nace el derecho a la pensin (compensatoria), de la situacin
instaurada en el matrimonio. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, seccin 18 del 01 de octubre
de 1998.
73 Zarraluqui, Luis, ob. cit., p. 3.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 351

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

8.2.4. Carcter de obligacin legal
Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnizacin bajo anlisis tiene
el carcter de obligacin legal, pues la norma impone a uno de los cnyuges el pago de
una prestacin pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio
o una disparidad econmica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y
as evitar el empeoramiento del cnyuge ms dbil74. No es imprescindible la conducta
culposa o dolosa del cnyuge menos perjudicado. El fundamento de esta obligacin legal
indemnizatoria la encontramos en la equidad75 y en la solidaridad familiar. En cuanto
a este ltimo fundamento, se trata de indemnizar daos producidos en el interior de la
familia, esto es, de los daos endofamiliares, que menoscaban derechos e intereses no
solo del cnyuge ms perjudicado (solidaridad conyugal) sino tambin de los hijos, por
lo que entre los miembros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar.

8.2.5. Carcter de responsabilidad civil extracontractual

Para otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su fundamento
en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razn se sostiene que, para la
configuracin de esta responsabilidad, debe exigirse todos sus elementos: a) el dao
y perjuicio, b) antijuricidad, c) factor de atribucin o imputabilidad, d) relacin de
causalidad76.
Un sector de la doctrina nacional asume esta posicin77, aun cuando algunos distin-
guen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se aplican las normas de
la responsabilidad civil extracontractual matizada por las caractersticas propias del
Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio remedio se aplicara un tipo de
responsabilidad civil familiar y especial78. En consecuencia, se puede convenir par-
cialmente, que en el divorcio sancin, en donde se requiere la culpabilidad de uno

74 Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo, La compensacin econmica en la ley del matrimonio civil. Un nuevo rgimen
de responsabilidad civil extracontractual?, vase el texto en el siguiente enlace: [Link]
libros/4/1943/[Link]. Asimismo, cfr. Alfaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada
indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de separacin de hecho, algunas notas entorno al
esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 123, Gaceta Jurdica,
Lima, Diciembre, 2008. pp. 147 y ss.
75 Zarraluqui, Luis, ob. cit., pp. 8-9.
76 La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridicidad, b)
el dao, c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribucin legal de
responsabilidad. Cfr. Bustamante Alsina, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil, octava edicin ampliada
y actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1993, pp. 105 y ss.
77 Reflejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvi la Casacin
N. 241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo del 2010, en la que sostiene: Que, tradicionalmente este
dao se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar
de vnculo jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligacin de
reparar tiene como fundamento la violacin del deber genrico de no causar perjuicio a otro.
78 Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible, asimismo, delimitar
adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del divorcio, para
lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio no basta para
reclamar la reparacin por esta va. Ser necesario que se configure la responsabilidad, para lo que es precisa
la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil
debe verse matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la armona de
los intereses superiores en la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia da la
comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un dao debe ser indemnizado. Respon-
sabilidad civil derivada dl divorcio. Vase el texto completo en el siguiente enlace: [Link]
articulos/responsabilidad_civil_derivada_del_divorcio.pdf.

352 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
de los cnyuges, la indemnizacin se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil
extracontractual, y a su vez tenindose en cuenta las particularidades, caractersticas
y la naturaleza del Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que
analizamos, no le es de aplicacin las reglas de la responsabilidad extracontractual
ni contractual.

8.2.6. Nuestro sistema normativo

54. Para nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el artculo 345-A del Cdigo
Civil tiene el carcter de una obligacin legal, la misma que puede ser cumplida de una
sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o,
b) la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos solu-
ciones de carcter alternativo pero a la vez con el carcter de excluyentes y definitivas.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnizacin no slo
comprende la indemnizacin por el menoscabo material sino tambin el dao personal.
El ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma ley y su fina-
lidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar desigualdades econmicas resultantes
de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio Aparicio Aun sostiene que (...)
en sentido estricto puede definirse como una obligacin impuesta por la ley, por motivos
de equidad, para equilibrar en todo o parte una desigualdad econmica peyorativa (...) la
obligacin legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas (...). El
propsito no es resarcir o reparar daos, ni igualar renta o patrimonios, sino equilibrar el
agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que dejen ser desiguales79.
La aplicacin de la equidad en la fijacin de la indemnizacin o la adjudicacin de bienes,
presupone por lo menos algunos elementos de conviccin del perjuicio, como las pruebas,
las presunciones y los indicios, que sirvan de referentes para identificar al cnyuge ms
perjudicado, la magnitud del perjuicio y el cuantum indemnizatoro.
55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter alimentario
porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o de pago peridico, no tiene
por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino el de restablecer, en la
medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cnyuge. Se debe tener en cuenta
que se ordena la indemnizacin o adjudicacin adems de la pensin de los alimentos
que pudiera corresponder al cnyuge mencionado.
En el derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas de la ruptura
matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en el derecho espaol y francs
tienen un carcter de pensin compensatoria o prestacin indemnizatoria80.

79 La pensin compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia, N. 5, octubre, 1999, pp. 40 y 41.
80 Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo. ob. cit., p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo 129 bis) reconoce la denomi-
nada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante tres aos. El
Cdigo Civil francs (artculo 270) acuerda la llamada prestacin compensatoire en virtud de la cual ...uno de
los cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de
lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas. El Cdigo
Civil espaol (artculo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han denominado pensin compensatoria;
aquella norma dispone que: El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en
relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior, tiene derecho a una
pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias....
Asimismo. Cfr.: Alfaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de
perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho. Vase en: Dilogo con la Jurisprudencia N. 123, diciembre
2007, pp. 150-151.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 353

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

56. En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso su disertacin, en
calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el seor Alex Plcido Vilcachagua, quien
sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de la indemnizacin en este tipo de
divorcio era aplicable como fundamentos los criterios de equidad, el principio de
enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento
sin causa o indebido81 debe considerarse subsumido en la equidad; y, por otro lado,
en cuanto al tercer fundamento solidaridad conyugal consideramos que como la
indemnizacin debe comprender no solo al cnyuge sino tambin a las consecuencias
perjudiciales recadas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad familiar, como
fundamento de dicha indemnizacin, resulta mucho ms apropiado y comprensivo82.
En esta posicin se descarta que la indemnizacin constituya una forma de responsabilidad
civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia, no puede considerarse a
aquella indemnizacin dentro de una de las formas de responsabilidad civil contractual
o extracontractual.
57. En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin, resulta apropiado el criterio ex-
puesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser Len Hilario,
tambin en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnizacin prevista en
el artculo 345-A del Cdigo Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es
un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una
obligacin legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el
de este Colegiado Supremo, expuesto lneas arriba. En consecuencia, no es pertinente
aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de
esta, por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal
o de las concausas, entre otras.
58. Ahora bien, la norma que regula la indemnizacin (artculo 345-A) tiene serias deficiencias,
pues contiene imprecisiones que hace difcil concluir cul es la naturaleza jurdica de la
misma, sus alcances y si el Juez fija tal indemnizacin de oficio, a pedido de parte o tiene
ambas opciones. Sin embargo, teniendo en cuenta las posiciones doctrinaras aludidas y
su regulacin en el derecho comparado, puede establecerse vlidamente que la indem-
nizacin tiene dos componentes: a) la indemnizacin por el desequilibrio econmico
resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la estabilidad
econmica del cnyuge ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por este mismo
cnyuge83.

81 El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a la
justicia y a la equidad; por tanto, la pretensin de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad y para
nuestro sistema, el artculo 1955 del Cdigo Civil la accin para su indemnizacin no es procedente cuando la
persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin. Para el caso
concreto, el cnyuge ms perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso de divorcio en atencin a
lo dispuesto por el artculo 345-A del citado cdigo. Adems, de tomarse como fundamento el enriquecimiento
sin causa sera ms gravoso para el perjudicado porque requiere probar: 1) el incremento del patrimonio del
enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) [sic] la ausencia de causa que justifique el
enriquecimiento y d) [sic] la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicacin.
82 Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de proteccin del conviviente
ms perjudicado (STS de 27 de marzo del 2001, 17 de enero del 2003, 23 de noviembre del 2004) en donde
se soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa y nicamente se toma como base el dato
objetivo del desequilibrio econmico entre las partes. Vase en: Pinto Andrade, Cristbal. Efectos patrimoniales
tras la ruptura de las parejas de hecho, primera adicin, Barcelona, Editorial Bosch S.A. 2008, p. 131.
83 Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N. 1914-2009 (Lima
Norte), publicada el 30 de setiembre del 2010, dej establecido que: Si bien puede considerarse que la de-
mandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera

354 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
En cuanto al primer componente, es evidente que la prestacin a imponerse tiene una
naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurdica la que expresa-
mente establece este concepto. En lo relativo al segundo componente, el dao personal,
evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero tambin se
sujeta a la misma naturaleza jurdica de la indemnizacin econmica, es decir, que es de
naturaleza legal.
59. Para establecer la indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos los presu-
puestos de la responsabilidad civil comn84, particularmente no es necesario establecer
factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto,
ni la conducta antijurdica como requisito de procedencia de esta indemnizacin. Por
el contrario, resulta necesario que concurra la relacin de causalidad entre el menos-
cabo econmico (y el dao personal) con la separacin de hecho y, en su caso, con
el divorcio en s. No se indemniza cualquier dao o todos los daos producidos en la
poca de la separacin de hecho, sino aquel dao que sea consecuencia directa de
dicha separacin o del divorcio en s. En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta
que: En lo que respecta a la relacin de causa a efecto, es evidente que en cada caso
particular habr de constatarse la realidad de que ese desequilibrio dao haya sido
producido directamente por la separacin o el divorcio y no por cualquier otro hecho
o causa, quizs concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separacin o el divorcio el
que produce directa y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal
ruptura, el desequilibrio no se producira85.
60. Respecto a la relacin o nexo causal es conveniente anotar que segn la teora de la
causalidad adecuada, para determinar la causa de un dao es necesario hacerse, ex post
facto, un juicio de probabilidad, ms all del hecho o evento ocurrido en la realidad, en
virtud del cual se formule la pregunta de si la accin u omisin del presunto agente del
dao era apta por s misma para ocasionar el dao segn el curso ordinario de los aconte-
cimientos. Si la respuesta es afirmativa se concluir que la referida conducta es adecuada
para producir el dao hay nexo causal, caso contrario, habr una causa ajena86.
61. En el presente caso, para que proceda la indemnizacin (juicio de procedibilidad) por los
daos producidos como consecuencia nexo causal del hecho objetivo de la separacin
de hecho o del divorcio en s, el Juez debe verificar la relacin de causalidad, sin que deba
exigir la concurrencia del factor de atribucin, pues que [sic] se trata del divorcio remedio.
Por tanto, aquella relacin de causalidad debe ser verificada por el Juez en el proceso,
para estimar procedente la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la norma jur-
dica bajo anlisis. Si se alegara o pretendiera una indemnizacin de daos, que no tiene
ninguna relacin de causalidad con el hecho objetivo de la separacin o del divorcio en
s, el Juez debe estimar improcedente tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es nece-
sario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcionales87, con la ruptura de

incide directamente en la valoracin del dao moral o personal que la ausencia o abandono de su cnyuge
hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que
lo hubieran generado (como es la alegada infidelidad del esposo).
84 La antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y el factor de atribucin.
85 Ob. cit., p. 8.
86 Cfr. Abrevaya, Alejandra Dbora. El dao y su cuantificacin judicial, 1 edicin, Buenos Aires, Editorial Abeledo-
Perrot, 2008, p. 16.
87 En la hiptesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cnyuges de mutuo acuerdo
deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier indemnizacin
derivada de aquella separacin consensuada.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 355

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

hecho se produce para ambos cnyuges perjuicios de diversa naturaleza, pero uno de los
consortes resulta ms perjudicado que el otro. En el contexto del juicio de procedibilidad
el Juez verificar si existe en el proceso en concreto un cnyuge ms perjudicado, al cual
se refiere el artculo 345-A del Cdigo Civil.
Cosa distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos
aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la magnitud de los perjuicios
y graduar el monto de la indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado. As, por
ejemplo, si uno de los cnyuges se rehus injustificadamente a cumplir con su obligacin
alimentaria a favor del otro cnyuge y de sus hijos; o bien, cuando aquel abandon el
hogar conyugal sin acreditar motivo justificado, ms an si se fue del hogar para convivir
con tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a su consorte e hijos.

8.3. De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes

62. En principio, no es presupuesto sine qua non de la causal de separacin de hecho imputar
ni probar dolo o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido con el divorcio ni con la
indemnizacin a que se contrae la norma bajo anlisis, pues est legitimado para demandar
el divorcio (o la separacin de cuerpos) por esta causal, tenga o no culpa en sentido
amplio cualquiera de los cnyuges88, y an en el caso que haya mediado acuerdo de
ambos cnyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa
del apartamiento fctico de uno de los cnyuges con el objeto de que el cnyuge per-
judicado obtenga una mejor indemnizacin89. Por tanto, la culpabilidad del cnyuge no
es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque no se trata del divorcio-
sancin, sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y
probada como elemento trascendente para una decisin judicial ms justa respecto de la
indemnizacin o adjudicacin90.

8.3.1. De la indemnizacin y los daos personales

63. Para los fines de la indemnizacin, resulta importante distinguir entre: a) los perjuicios
que se originaron con ocasin de la separacin de hecho producida lgicamente mucho
antes de la demanda, b) de los perjuicios que se produzcan desde la nueva situacin
jurdica creada con el divorcio mismo (sentencia constitutiva), que tiene como referente
temporal la sentencia firme emitida en dicho proceso.
En el primer supuesto, la indemnizacin debe cubrir los perjuicios desde que el aparta-
miento de uno de los cnyuges resulta lesivo a la persona y a la situacin econmica del
otro consorte ms perjudicado. En consecuencia, respecto de ste, se tendr en cuenta su

88 En la Casacin N. 2080-2007 (Cusco), publicada el 30 de mayo del 2008, se ha establecido que: (...) la causal
de divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho propio (...).
89 La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N. 241-2009 Cajamarca, publicada el
31 de mayo del 2010, seala lo siguiente: Que, en referencia al segundo supuesto del artculo 345-A del Cdigo
Civil, en cuanto precepta la indemnizacin que correspondera por los daos causados por el divorcio por la
causal de separacin de hecho, debe sealarse que si bien es cierto que el divorcio por la causal de separacin
de hecho a que se refiere el artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N. 27495, regula el
divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges o de ambos; sin embargo, al haber
contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio en la va de conocimiento, nada obsta que se analice el
supuesto del cnyuge que motiv la separacin de hecho, sea porque se alej del hogar, porque ejerci violencia
sobre el otro cnyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras.
90 Tambin es del mismo parecer Zapata Jan, Mara Elena. Los daos derivados del divorcio o separacin de cuerpos
por causal en el Cdigo Civil peruano. En: [Link]., Persona. Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en
Homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego, Lima - Per, Editora Jurdica Motivensa, 2009, p. 538.

356 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
afectacin emocional y psicolgica, la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores
de edad91, si tuvo que demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria, entre
otros. Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable culpa en sentido
amplio de uno de los cnyuges, que motiva la separacin fctica (por ejemplo el adul-
terio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia fsica y psicolgica, pero cuyos hechos
no se invocan para sustentar la causal de separacin de hecho) y otra cosa diferente es el
hecho objetivo de la separacin misma, que puede ser alegada como causal de divorcio
incluso por el cnyuge que motiv la separacin.
En el segundo supuesto, con el divorcio declarado por sentencia firme, el cnyuge puede
resultar perjudicado con la prdida de pensiones o beneficios de seguros o rentas que
tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros.
64. En este orden de ideas, el desequilibrio econmico se establece relacionando la situacin
material de uno de los cnyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparacin de
la situacin resultante del cnyuge perjudicado con la que tena durante el matrimonio.
En tal sentido, tambin se pronuncian Luis Dez Picazo y Antonio Gulln comentando el
Cdigo Civil espaol (artculo 97) al afirmar que: La hiptesis para la que el Cdigo lo
establece queda dibujada por la confluencia de un doble factor: un desequilibrio econ-
mico de uno de los cnyuges en relacin con la posicin del otro, es decir, una situacin
en que tras las crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor parado y, adems,
el cotejo de esta situacin con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un
empeoramiento. En definitiva, as no se declare, se trata de compensar a aquel de los
cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia haya supuesto una prdida de
expectativas92.
65. El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el Juez de las pruebas
y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de uno de los cnyuges
sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento fctico, o en su caso, del divorcio
en s93, con prescindencia de toda forma de culpabilidad. Cosa distinta es que la separacin
de hecho haya sido causada por uno de los cnyuges, pero cuya conducta culposa no es
presupuesto necesario para que se configure esta causal de divorcio. En este punto cabe
preguntarse: si la separacin de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cnyuge
que sufre mayor el perjuicio, es procedente fijar una indemnizacin a favor de este?
Sera improcedente por falta de inters para obrar en el cnyuge solicitante.
66. Los artculos 345-A y 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo aplicable al divorcio
remedio por remisin del primero), autorizan la indemnizacin del dao personal o dao
a la persona y del dao moral. En la doctrina y el derecho comparado no hay criterio
unnime sobre la relacin de estos dos conceptos. An ms, se ha sostenido que un cri-
terio vlido de clasificacin es aquel que considera que los daos solamente se clasifican
en patrimoniales y morales.

91 Nuestra Constitucin no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es, la familia
tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se protege a la familia, bajo cualquier
estructura distinta a la tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, la familia monoparental
(formada por cualquiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. Tambin as lo ha reconocido el
Tribunal Constitucional en el Expediente N. 06572- 2006-PA/TC, Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes
u orgenes de la familia monoparental en: [Link]., Familia monoparental, Marissa Herrera, Directora, Buenos Aires,
Editorial Universidad. 2008, pp. 24 y ss.
92 Ob. cit., pp. 139-140.
93 El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separacin de hecho y obtenerlo, sea o culpable el cnyuge
actor, no puede importar una conducta antijurdica y, por tanto, no puede generar ningn tipo de responsabilidad.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 357

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

En principio, el dao personal a que alude la primera norma citada lo identificamos
como el dao a la persona, y cuya formulacin ha sido explcita en el artculo 1985 del
Cdigo Civil.
67. El concepto de dao a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina italiana
(Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernndez Sessarego94, aunque no
hay consenso en la doctrina respecto a si este dao comprendera todos los aspectos y
componentes de la compleja personalidad humana, se suele distinguir dentro del concepto
de dao a la persona, el dao biolgico del dao a la salud. El dao biolgico representa
la faz esttica del a la persona y hace alusin, de modo objetivo, a la lesin causada en la
integridad psicofsica de la vctima95.
68. El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona, y se ha llegado a
incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones como el dao a la vida de
relacin (privacin objetiva de la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas
como practicar deportes, escuchar msica, viajar, asistir o participar a espectculos de
cualquier ndole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas
personas vinculadas a la vctima en los casos de lesin o muertes, tales como los parientes),
el dao esttico (afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la vida social,
derivada de la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica), el dao sexual (por
ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por va sexual o el
caso de la mujer violada, etc.), el dao psquico (perturbacin de la personalidad de la
vctima de carcter patolgico)96.
69. Tambin algunos autores, como Carlos Fernndez Sessarego, sostienen que el dao al
proyecto de vida estara comprendido dentro del dao a la persona, sera el dao ms
grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en la libertad y en la temporalidad
del ser humano97.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo, Mara E., con
fecha 27 de noviembre de 1998, ha sealado que el dao al proyecto de vida constituye
una nocin distinta del dao emergente y del lucro cesante, pues atiende a la realiza-
cin integral de la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias,
potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas
expectativas y acceder a ellas (...) se asocia al concepto de realizacin personal que a su
vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por
ende, la prdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resultado
seguro sino probable no meramente posible dentro del natural y previsible desen-

94 Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos, ob. cit., p. 477.

95 Cfr. Pizarro Ramn, Daniel, Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, el dao moral en las diversas ramas del
Derecho. Segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2004, p. 66.
96 Cfr. Pizarro Ramn, Daniel, ob. cit., pp. 66-71.
97 Fernndez Sessarego sostiene que: El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par que su posibilidad
de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomticas, con los otros y con las cosas del
mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyecto se vale, desde su yo,
de su cuerpo y de su psique, de los otros, de las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como
estmulos y como posibilidades para proyectar su vida (...). No solo el cuerpo o la psique pueden frustrar el
proyecto de vida sino tambin los obstculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la accin de los dems en el
seno de la sociedad (...). Esta particular situacin posibilita que el proyecto se cumpla, total o parcialmente, o
que simplemente se frustre. La decisin fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo,
tanto interior como exterior. Por lo dems, en cuanto el ser humano es libre, resulta un ser impredecible. Puede
esperarse de l, en consecuencia, la formulacin de cualquier proyecto. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N. 50, Lima, diciembre, 1996.

358 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
volvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios
de sus derechos humanos. Sin embargo, no fue indemnizado este tipo de dao por la
Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de que la evolucin doctrinaria y
jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su cuantificacin independiente y que la
emisin de la correspondiente sentencia de fondo implica un principio de satisfaccin98.
El Juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso Loayza Tamayo,
expres que la nocin del denominado proyecto de vida concepto que es nuevo en la
jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa opinin, adolece de falta de claridad
y fundamento jurdico (...) los precedentes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia
le permiten, sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el dao al
que se ha hecho referencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el artculo
63 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...)99. No est dems referir
que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace algunos avances respecto al
dao al proyecto de vida (se le otorga algunas formas satisfaccin pblica, una beca de
estudios superiores)100, precisamente porque dicho concepto an se viene elaborando en
la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su contenido y alcances.
70. En esta lnea de argumentacin, la aplicacin del concepto de proyecto de vida y por
extensin el de proyecto de vida matrimonial a los efectos de la indemnizacin en el
divorcio sancin y en el divorcio remedio, resulta muy discutible, con poco desarrollo en
la doctrina y en la jurisprudencia101, como lo reconoce la propia Corte Interamericana
de Derechos Humanos, no solamente por la imprecisin de su contenido y alcances sino
fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los ms
remotos, la relacin de causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversial, y en
algunos otros extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad. Adems, para su
cuantificacin no habra una base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensura-
bles, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir
en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad
y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras reas del derecho de daos, como
el de la responsabilidad civil extracontractual, podra analizarse la posibilidad de su apli-
cacin razonable en ciertos casos especficos y sobre todo acreditndose la concurrencia
del nexo causal entre el hecho y el dao concreto imputado.
En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho en parti-
cular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la indemnizacin o
la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de la relacin o nexo de causalidad
entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y la separacin de hecho o, en su caso, con
el divorcio en s.

98 Cfr. Galds, Jorge Mario, Hay dao al proyecto de vida?. En: [Link]., Persona, Derecho y Libertad, ob. cit., p.
412.
99 Voto razonado y concurrente del Juez Oliver Jackman.
100 Vase: Daz Cceda, Joel. El dao a la persona y el dao al proyecto de vida, una aproximacin a la doctrina y su
aplicacin en el mbito nacional e internacional, primera edicin, Jurista Editores E.I.R.L. Lima - Per, 2006, pp.
124 y ss.
101 Se ha sostenido que el dao al proyecto de vida es ms especfico que el dao a la persona o que el dao a la
salud y no puede contundirse con el dao moral-dolor o con el dao psquico. Cuando se define dicho menos-
cabo se postula su autonoma, porque el proyecto de vida a diferencia de todos los dems proyectos que el
ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la
persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena, de acuerdo con su ms ntima vocacin. Cfr.
Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 30 y 31, con
cita de Carlos Fernndez Sessarego.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 359

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

71. De otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre dao a la
persona y el dao moral es de gnero a especie102. Sin embargo, cabe advertir que el
mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar el concepto de dao moral, pues
algunas veces lo utiliza como sinnimo de dao a la persona103, tal como ocurre en la
norma contenida en el artculo 1322104, y en otros casos, con un alcance ms restringido
y especfico como en el supuesto del artculo 1984105 y, aun diferencindolo del dao a
la persona como ocurre en el del artculo 1985106.
El dao a la persona es la lesin a un derecho, un bien o un inters de la persona en
cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de conno-
tacin econmico patrimonial107. En consecuencia, el dao a la persona es toda lesin a
sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser
indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse econmicamente108.
En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relacin
de causalidad entre el dao y el hecho generador del dao y debe derivar de la lesin a
un inters o derecho no patrimonial del damnificado109.
Es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe comprender al dao moral110.
ste viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos
psicolgicos, los estados depresivos que padece una persona111. En el caso que nos ocupa,
estos padecimientos los sufre fundamentalmente el cnyuge ms perjudicado, sin que
ello obste que el otro cnyuge tambin pueda padecerlos en grado menor.

102 Cfr. Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil. Segunda edicin actualizada y aumentada, Lima,
Per, Gaceta Jurdica S.A., 2003, p. 181.
103 Cfr. Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones, en: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V,
Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edicin, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima.
1964, p. 449.
104 Artculo 1322.- Dao moral. El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarci-
miento.
105 Artculo 1984.- Dao moral. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido
a la vctima o a su familia.
106 Artculo 1985.- Contenido de la indemnizacin. La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven
de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral,
debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido.
El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
107 Fernndez Sessarego, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro homenaje a Jos Len
Barandiarn. Lima, Cultural Cuzco. 1985, p. 214.
108 La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casacin N. 1782-2005 (Lima), se ha
pronunciado sobre el dao moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: [Link]
pe/iurisWeb/faces/searchResult_2.jsp, ha establecido que: (...) es necesario recalcar que este dao, que no so-
lamente tiene connotaciones de orden econmico-material, que se suscita como consecuencia de la disolucin
del rgimen econmico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se traduce en
el padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge perjudicado y el hecho de ver que
el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en comn con el cnyuge disidente.
109 Ramn Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el dao a la persona como dao moral,
ob. cit., p. 122.
110 Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el concepto de dao moral tiene dos acepciones, una de ellas lo identifica
con el dao a la persona, y la otra, establece una relacin de gnero a especie. As expresa que: En efecto, existen
al menos dos acepciones del concepto dao moral. Una amplia, que se confunde con la de dao a la persona en
cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra, ms usual en nuestro medio,
que la restringe a una dimensin afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona. En: Derecho de
las personas, dcimo primera edicin actualizada y aumentada, Lima, Editora Jurdica Grijley, 2009, p. 473.
111 Cfr. Ghersi, Carlos Alberto. Dao moral y psicolgico, dao a la psiquis. Segunda edicin actualizada y ampliada,
Buenos Aires, Editorial Astrea, 2002, pp. 210-212.

360 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
Un sector importante de la doctrina sostiene que el dao psquico se halla comprendido
en el dao moral, pero que ciertamente tienen sustanciales diferencias. Si bien es cierto
que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embargo, el dao psquico comporta un
estado patolgico (enfermedad), una alteracin psicopatolgica y, por consiguiente,
susceptible de diagnstico por la ciencia mdica112.
72. Nuestra legislacin propone que el Juez debe velar por el cnyuge ms perjudicado y
a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de una suma dineraria
indemnizatoria, o b) la adjudicacin preferente de uno o varios bienes de la sociedad
conyugal. El cnyuge perjudicado elige cul de las dos formas conviene a sus intereses.
Haya o no eleccin, en todo caso, el Juez puede optar por la alternativa ms adecuada
al caso concreto113.
73. Como regla general, para que la indemnizacin cumpla su finalidad de velar por la es-
tabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado, debe establecerse en un solo monto
dinerario que el Juez estime justo en atencin a las pruebas recaudadas y a lo que resulta
del proceso. No se trata de una pensin compensatoria como ocurre en el derecho espaol,
en donde el Juez est autorizado a fijar una pensin indemnizatoria, de tracto sucesivo,
que debe ser pagada en cuotas y peridicamente, durante un cierto tiempo.
74. Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido dentro del dao
a la persona, debe ser fijado tambin con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos
de conviccin, de tal forma que no puede representar un monto simblico o irrisorio a la
manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la indemnizacin o adju-
dicacin puede constituir un enriquecimiento injusto que signifique un cambio de vida
para el cnyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse un mnimo
o un mximo, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la
gravedad del dao moral, entre otros114.
De otro lado, tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado
de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perjudicado,
la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cnyuge a su
consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento
de sus obligaciones alimentarias, la duracin del matrimonio y de vida en comn, y aun
las condiciones econmicas, sociales y culturales de ambas partes115.

112 Cfr. Ghersi, Carlos Alberto, ob. cit., pp. 208-212.

113 En la Casacin N. 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cnyuge perjudicado, que
el Juez no est obligado a aplicar todas las medidas, (...) sino que queda a su criterio razonado aplicar la ms
conveniente al cnyuge perjudicado en funcin tambin a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo
a los medios probatorios (...).
114 Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, Diez Reglas sobre cuantificacin del dao moral. Vase en: Revista Jurdica Argen-
tina La Ley, [Link]., Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales. Partes General y Especial, Flix A. Trigo Represas,
Director, Tomo III, 1 edicin, Buenos Aires, 2007, pp. 181 y ss.
115 En el plano del derecho comparado, el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, modificado por el artculo 9 de la
Ley 15/2005 del 08 de julio del 2005, formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en cuenta al
momento de fijar una compensacin econmica:
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con
la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho
a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin
nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en la sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las
siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 361

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

75. Es cierto que en ejecucin de sentencia el Juez, a pedido de la parte beneficiada o de
ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para facilitar su pago en atencin
a las circunstancias del caso, pero ello no desnaturaliza la indemnizacin fijada, incluso
en esta modalidad de pago se puede convenir algn tipo de garanta personal o real.

8.3.2. De la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal

76. Con respecto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, debe hacerse
una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas contenidas en los artculos 345-
A y 323 del Cdigo Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el Juez al adjudicar un
bien al cnyuge perjudicado, deber hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita
la familia y, en su caso, el establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de
carcter familiar. Dentro de la adjudicacin de bienes, el Juez puede disponer tambin
la adjudicacin del menaje ordinario del hogar a favor del cnyuge beneficiado siempre
que considere que con ello vela por la estabilidad econmica de este, sin perjuicio de la
norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 320 del Cdigo Civil.
La adjudicacin de un bien social se hace en satisfaccin de las consecuencias daosas y no
debe imputarse a los gananciales que le corresponden de la liquidacin al cnyuge benefi-
ciado por el carcter asistencial de la indemnizacin116. De adjudicarse un bien imputando
a los gananciales que le correspondern de la liquidacin de la sociedad, no se estara
protegiendo su estabilidad econmica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicacin
no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que
aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicacin, el Juez puede
ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del cnyuge que motiv la ruptura de
la vida en comn y el retomo del cnyuge perjudicado con sus hijos menores117.
Ordenada la adjudicacin preferente de bienes gananciales, la misma se har efectiva
en ejecucin de sentencia, en el marco de la liquidacin de la sociedad de gananciales.
La eleccin entre indemnizacin y adjudicacin, en principio corresponde al consorte
beneficiado; sin embargo, si la eleccin no es adecuada, el Juez finalmente decidir la
opcin legal ms apropiada al inters de la familia.

9. LA INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN DE BIENES: DE OFICIO Y A INSTANCIA DE

PARTE
77. La indemnizacin o adjudicacin se fijar a instancia del consorte ms perjudicado o de
oficio por el Juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse la ms
perjudicada con la separacin de hecho, y en virtud a ello est facultada para acumular

2. La edad y el estado de salud.

3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
9. Cualquier otra circunstancias relevante.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.
116 Del mismo criterio es Alex Plcido V., Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil, ob.
cit., p. 57.
117 Cfr. Plcido Vilcachagua, Alex, La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica del
cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. En Dilogo con la Jurisprudencia, N. 67, Lima, Gaceta Jurdica,
2004, p. 54.

362 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
en su demanda la pretensin accesoria, solicitando la indemnizacin o la adjudicacin
preferencial de bienes sociales. La parte demandada, tambin podra considerarse la ms
perjudicada con la separacin, y en tal sentido podr reconvenir solicitando cualquiera
de aquellos extremos sealados. Despus de los actos postulatorios, y en cualquier estado
del proceso, las partes estn habilitadas para alegar y solicitar la indemnizacin, siempre
que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.
El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnizacin o
adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que ste haya expresado de alguna
forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condicin de cnyuge
ms perjudicado con la separacin de hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este
supuesto, se garantizar al otro cnyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia
plural.
En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la carga de
alegacin as como a la carga de la prueba sobre los perjuicios. Tambin es necesario
establecer las condiciones en las que el Juez de oficio fija una indemnizacin.

9.1. La indemnizacin o adjudicacin de oficio

78. La norma principal que nos ocupa (artculo 345-A Cdigo Civil) tiene una redaccin con
imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar una adecuada interpreta-
cin para establecer la voluntad objetiva de la norma, tanto en sus aspectos materiales
como en los procesales que contiene. En este propsito debe utilizarse los mtodos de
interpretacin postulados por la doctrina, a partir de una interpretacin literal o gramatical
para usar tambin los otros mtodos como el sistemtico, teleolgico, axiolgico, entre
otros. Interpretacin que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que
consagra la Constitucin Poltica y atendiendo al deber especial de proteccin a la familia
monoparental que surge del divorcio y a la frmula poltica del Estado democrtico y
social de Derecho, (artculos 4 y 43 de la Carta Poltica).
79. En principio cabe preguntarse es necesario que la parte interesada solicite va deman-
da o reconvencin una indemnizacin o la adjudicacin de un bien por considerarse
el cnyuge ms perjudicado? o bien es suficiente que el cnyuge alegue en cualquier
estado del proceso su condicin de cnyuge perjudicado para que el Juez tenga el deber
de pronunciarse sobre la indemnizacin o la adjudicacin prevista en la norma?, y an
ms, sin que exista peticin o alegacin sobre perjuicios ni prueba alguna puede el Juez
fijar un monto indemnizatorio (o la adjudicacin de bienes) bajo el simple argumento de
cumplir con el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado?
80. En relacin a la ltima interrogante, no es procedente que el Juez bajo el nico y simple
argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms
perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin o disponga la adjudicacin referida, sin
que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba
alguna en el proceso, o peor an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado. Si el
Juez no ha identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obliga-
do a fijar una indemnizacin; igualmente no est obligado, si no existiera en el proceso
ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello118. Si la parte interesada no

118 La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casacin N. 3016-2006
Lima, publicada el 03 de enero del 2008 en el Diario Oficial El Peruano se ha estableci[do] que, cuando los jueces
deban pronunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms perjudicado, deben hacerlo (...) de acuerdo a su
apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos (...); debiendo precisarse que en caso de que no se

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 363

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el Juez se pronun-
ciar por la improcedencia de la indemnizacin en el caso concreto. El Juez no tendra
ninguna base fctica, probatoria ni jurdica para emitir pronunciamiento de fondo en
tales circunstancias. Pero adems, el Juez vulnerara el principio de contradiccin y el
derecho de defensa del cnyuge a quien le impone el pago de la indemnizacin, pues
lo sorprenderla con una decisin de tal ndole y, por tanto, se lesionara sus derechos al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 3 del art-
culo 139 de nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que el Juez, en este supuesto, est
actuando al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningn pedido o alegacin ni
base fctica acreditada pretendera aplicar la parte de la norma jurdica (artculo 345-A)
referida a los perjuicios.
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tpico119
y ha sostenido que ...todo lo cual hace presumir a este Tribunal Constitucional que los
rganos judiciales demandados en amparo habran emitido resolucin contraviniendo
el principio de congruencia procesal; mxime si se tiene en cuenta que la demandada doa
Marcela Carvajal Pinchi ni siquiera peticion la indemnizacin por dao emocional toda
vez que fue declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno). Es
de precisar, adems, que si se interpreta que la indemnizacin ordenada viene a ser una
consecuencia legal de la estimacin de la demanda por causal de separacin de hecho,
dicha hiptesis, al parecer, no resistira examen de constitucionalidad alguna dado que
rompera el principio de que quien alega un hecho tiene que probarlo, vulnerara la
garanta de imparcialidad del juez, as como el derecho de defensa de todo demandante
de divorcio por causal de separacin de hecho120.
En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contest la demanda y, en conse-
cuencia, no aleg hechos conducentes a poner de manifiesto su condicin de perjudicada
por la separacin de hecho. Lo que esencialmente preocupa al Tribunal Constitucional es
que se habra vulnerado la garanta de imparcialidad del Juez, pues ste sin ninguna base
fctica ni alegacin pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnizacin. Asimismo,
el Tribunal pone de relieve la lesin al derecho de defensa del demandante, quien no
tuvo la oportunidad de alegar, contradecir ni probar en contra de los fundamentos de
una indemnizacin nunca alegada por la otra parte.
En otro caso, el Tribunal Constitucional consider que: (...) Sin embargo, de ellas no se
aprecia fundamentacin alguna que evoque el cumplimiento del mandato establecido
en el artculo 345-A del Cdigo Civil respecto a la obligacin del juez de sealar una

pueda determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de fijar indemnizacin alguna o
[la] adjudicacin preferente [de bienes].
De igual forma, en la Casacin N. 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, se ha estable-
cido que: (...) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho no convierte
automticamente a uno de ellos en cnyuge perjudicado sino que tal calificacin ser producto de una correcta
valoracin de los medios probatorios dentro de una debida motivacin fctica y jurdica (...) de tal modo que
de no existir suficientes medios probatorios que acrediten cul cnyuge es el perjudicado el juzgador no est
obligado a declararlo as, ni aplicar las medidas de estabilidad econmica que contempla ms adelante el mismo
dispositivo (...)
119 Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo; siendo
el caso sealar que hasta la fecha no se ha emitido ningn precedente vinculante en materia de indemnizacin
derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho.
120 STC 04800-2009-PA/TC del 05 de marzo del 2010.

364 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
indemnizacin por daos u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal a favor del cnyuge perjudicado por el divorcio: todo lo cual hace deducir a
este Tribunal Constitucional que los rganos judiciales que conocieron el proceso judicial
subyacente habran emitido sentencias contraviniendo el derecho de la recurrente a la
debida motivacin de las resoluciones judiciales121. El Tribunal citado cambi de criterio
y sostuvo que la norma contenida en el artculo 345-A del Cdigo Civil configura un
mandato imperativo para el Juez y, en consecuencia, el juzgador debi pronunciarse
sobre la indemnizacin, al no hacerlo, contravena el derecho a la debida motivacin de
las resoluciones judiciales.
En esta situacin, resulta por dems razonable, lo que propone al respecto este Supremo
Tribunal constituido en Pleno Casatorio: si no hay pretensin deducida en forma (acumu-
lada en la demanda o en la reconvencin), por lo menos debe haber alegacin de hechos
concretos de la parte interesada referentes a los perjuicios sufridos, y que la contraparte
tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse
en la sentencia sobre la estabilidad econmica del cnyuge afectado. Ser suficiente, por
ejemplo, que el cnyuge alegue que su consorte lo abandon en el hogar conyugal sin
causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razn estuvo obligado a
demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria en la va judicial, para que en-
tonces, acreditada esta situacin fctica, el Juez deba considerarlo como el cnyuge ms
perjudicado, y por tanto, fijar una indemnizacin o disponer la adjudicacin de bienes
sociales a su favor.
9.2. La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte
81. Segn el principio dispositivo, nemo judex sine actore, el proceso slo se inicia a instan-
cia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante se le atribuye la carga
procesal de presentar la demanda ante el rgano jurisdiccional122. No slo debe alegar
hechos y formular petitorios sino tambin debe probar tales hechos y, por consiguiente,
se considera la necesidad de la carga de la prueba123. Esto nos conduce a considerar la
existencia de la carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la
causal de separacin de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya
en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso.
Nuestro proceso civil est informado por una serie de principios procesales, muchos de
ellos de raigambre constitucional y con una inequvoca orientacin publicstica. No obs-

121 STC 05342-2009-PA/TC de 21 de junio del 2010.

122 Hernando Devis Echanda define a la carga como: un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar,
libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en inters propio, sin
sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inob-
servancia acarrea consecuencias perjudiciales. En: Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, quinta edicin,
Buenos Aires, Vctor P. de Zava[la] Editor, 1981, pp. 420-421.
123 En la doctrina ms recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligacin procesal, afirmndose
que la distincin radica en la diversa sancin conminada a quien no realiza el acto; existe slo obligacin cuando
la inercia da lugar a una sancin jurdica (ejecucin o pena); en cambio si la abstencin del acto hace perder
slo los efectos tiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga, (...) obligacin y carga tienen de comn
el elemento formal, consistente en el vnculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial,
porque cuando media obligacin, el vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno y cuando hay carga,
para la tutela de un inters propio. Carnelutti, Francesco. Lezione di Diritto Processuale Civile, Tomo II. Padova,
1938, p. 338, citado por Garca-Cuerva Garca, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En: [Link]., Objeto
y carga de la prueba civil, Xavier Abel Llunch y Joan Pic i Junoy (directores), Barcelona, J.M. Bosch Editor, 2007,
pp. 56-57.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 365

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

tante esta orientacin, rige el principio dispositivo, con algunas flexibilizaciones, en los
procesos de familia.
82. A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y en particular en
el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe solicitar el pago de una indemni-
zacin o la adjudicacin, o por lo menos debe alegar hechos relativos al perjuicio sufrido.
Esta peticin puede hacerla el cnyuge demandante que se considera perjudicado,
acumulando como pretensin accesoria a la principal de divorcio, en cualquiera de las
formas ya analizadas (una indemnizacin o la adjudicacin preferente de bien). Por otro
lado, si el cnyuge demandado se considera perjudicado, puede formular reconvencin
en su escrito de contestacin, solicitando igualmente la indemnizacin o la adjudicacin.
Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin o adjudicacin,
entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda
o contestacin, segn sea el caso) alegue hechos claros y concretos referidos al perjuicio
resultante de la separacin de hecho; lo que debe considerarse vlidamente como un
pedido o petitorio implcito124, como resultado de una interpretacin integral de los actos
postulatorios de las partes, tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia,
en esta hiptesis, el Juez en la decisin final debe pronunciarse sobre la fundabilidad
positiva o negativa de los indicados perjuicios y, por consiguiente, si ordena o no una
indemnizacin o la adjudicacin segn resulte de la valoracin de pruebas, as como de
los indicios y presunciones que surjan del proceso125.
83. Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los indicios, las presun-
ciones legales absolutas y relativas, las presunciones judiciales, la ficcin legal. As,
por ejemplo, la rebelda declarada contra el cnyuge demandado reconvenido causa
presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que
se produzca alguna de las circunstancias previstas en el artculo 461 del Cdigo Procesal
Civil126.

124 Un sector importante de la doctrina (Peyrano, Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de las hiptesis
de flexibilizacin del principio de congruencia es el pedido o petitorio implcito. Cfr. Peyrano, Jorge W., Nuevas
Tcticas Procesales. 1 edicin, Rosario Santa Fe Argentina, Nova Tesis Editorial Jurdica S.R.L. 2010, p. 100. El
mismo autor propone algunos alcances para la formulacin de una teora de las decisiones implcitas, las mismas
que se derivan de varios supuestos. Resolucin implcita inferida: a) de la simple omisin decisoria, b) del contexto
decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones. Y an argumenta a favor de la cosa juzgada implcita, vase en:
Procedimiento Civil y Comercial 1, Rosario Santa Fe, Editorial Juris, 1991, pp. 105 y ss.
125 Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el Juez de oficio seale una
indemnizacin, sino que requiere alegacin de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda o,
en su caso, en la reconvencin: Considerar, por tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por parte del
cnyuge perjudicado, asumiendo que su sealamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza
del derecho en cuestin, como se ha alegado en los prrafos precedentes, pero adems dicha interpretacin
afectara principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que
exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha
producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremos no demandados o
reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la opor-
tunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (...).
Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin o adjudicacin deben ser derechos alegados por su titular en
el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la reconvencin. El divorcio en el derecho iberoamericano,
Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid - Espaa, 2009, pp. 525-550.
126 Artculo 461.- Efectos de la declaracin de rebelda
La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda,
salvo que:
[1.] Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;
[2.] La pretensin se sustente en un derecho indisponible;

366 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
Segn nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una de las
partes en el proceso puede dar lugar a que el Juez extraiga conclusiones en contra de los
intereses de tal parte, especialmente cuando sea evidente su falta de cooperacin para
lograr la finalidad de los medios probatorios o su actitud obstructiva segn previsin del
artculo 282 del citado cuerpo normativo127.
84. Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio introducen sus alega-
ciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no ser impres-
cindible que el cnyuge expresamente peticione la indemnizacin en la demanda o en
va reconvencional; por el contrario, ser suficiente que alegue hechos que configuren su
condicin de cnyuge ms perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad
de pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio
del contradictorio128. Por tanto, el Juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que
se analiza, en calidad de director del proceso debe flexibilizar algunos principios como
el de congruencia, formalidad, preclusin procesal, entre otros, y atender a los fines del
proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el artculo IX del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defensa de la otra parte
ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de emitir una sentencia
objetiva y materialmente justa129, sobre todo atendiendo a la naturaleza del proceso, a
los derechos e intereses que se discuten en el marco del Estado democrtico y social de
Derecho que autoproclama nuestra Constitucin.
85. Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contiene un acto de ma-
nifestacin de la voluntad, que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional frente al
Estado y a la vez la formulacin de una pretensin procesal contra el demandado. Tambin
hemos anotado que el Juez al interpretar la demanda y, en su caso, la contestacin de
la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensin del actor o de las defensas
del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fcticas.
En consecuencia, l debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las
partes en sus respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia,
la produccin de pruebas y el contenido de una decisin justa.

[3.] Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con documento, ste no fue acompaado a la
demanda; o
[4.] El juez declare, en resolucin motivada, que no le causa conviccin.
127 Artculo 282.- Presuncin y conducta procesal de las partes
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que stas
asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr
la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del Juez estarn
debidamente fundamentadas.
128 El principio de contradiccin se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho que [a] su vez se encuentra
reconocido por el artculo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente: El principio de no ser privado del
derecho de defensa en ningn estado del proceso....
129 En esta lnea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone nfasis en la elasticidad de la forma para la bsqueda
de una decisin justa y expresa: Cuando hablamos de flexibilizacin de la congruencia estamos direccionando
nuestro anlisis a la elasticidad en orden a la valoracin de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos
y pruebas, que el juez moderno deber poseer y donde el punto nodal de halla en su decideratum: la bsqueda
de una solucin justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha sealado la doctrina judicial, la confor-
midad de la sentencia con la pretensin deducida no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido
y no a las palabras, vocablos o cursos de discusin con que se ha litigado: la sentencia debe ceirse a la esencia,
al contenido de la demanda, siempre, claro est, sin desmedro de la defensa en juicio. La congruencia procesal,
1 edicin. Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 330.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 367

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

86. Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el Juez al interpretar la de-
manda o la contestacin, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente
la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces
debe examinar y determinar si la parte demandante o demandada implcitamente
ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raz de la separacin de
hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema. Ser suficiente,
por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de
hecho su cnyuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal razn tuvo
que demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y sus menores hijos. Con
estas expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de alegacin,
lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez de pronunciarse
sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado. En caso contrario, si no confluyen los
elementos de conviccin necesarios, el Juez se pronunciar sobre la inexistencia de aquella
condicin.
Estos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de los actos
postulatorios. En tal hiptesis, el Juez tiene el deber de considerar en la etapa correspon-
diente como uno de los puntos controvertidos el referido a los perjuicios.
87. En la interpretacin de la demanda y de la contestacin es aplicable los principios pro pre-
tensor y favor processum, salvo en casos muy excepcionales, como ocurre en la prescripcin
extintiva, la que en va de interpretacin no puede ser considerada130. En consecuencia,
los textos de la demanda y contestacin de la demanda en el divorcio, se interpretan en
su integridad, pero tambin se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes
con posterioridad a tales actos postulatorios; por tanto, cabe preguntarnos: hasta qu
momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio?
En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos controvertidos,
con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia de
controversia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No obstante ello,
cabe an la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado
del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables, con el fin
de preservar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural131;
en suma, debe respetarse las normas mnimas del debido proceso.
En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos despus de la fijacin
de los puntos controvertidos, el Juez debe correr traslado a la parte contraria para darle
la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente.
Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte
interesada ser de actuacin inmediata132, con el fin de evitar dilaciones y conductas ma-
liciosas, sin perjuicio de la prueba de oficio que el Juez pueda disponer para identificar
al cnyuge ms perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De
esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes con relacin al

130 Cfr. Peyrano, Jorge W., Problemas y soluciones procesales. Rosario. Argentina, Editorial Librera Juris, 2008, pp.
103-104.
131 La instancia plural prevista en la Constitucin (artculo 139 inciso 6) tiene una configuracin legal y en tal sentido
se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil
que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos distancias, salvo disposicin legal distinta.
132 Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento previo
para ser objeto de valoracin, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal o a
sus acompaados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en cualquiera de sus
formas, una pericia de parte, etc.

368 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trmite y resultado del proceso con las
normas de derecho de familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales en el
marco del Estado democrtico y social de Derecho que reclama nuestra Carta Poltica y,
por tanto, se garantiza una especial proteccin al matrimonio y a la familia, en particular
a la familia monoparental que resulta como consecuencia del divorcio133.

9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o adjudicacin

88. Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar hechos sino que
deben ser probados. En esta perspectiva es necesario considerar el principio onus probandi,
esto es, la carga de la prueba134, la que en nuestro sistema procesal civil est regulada
expresamente135.
Hernando Devis Echanda define a la carga de la prueba como la nocin procesal, que
contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar,
cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que de-
ben fundamentar su decisin e indirectamente establece a cul de las partes le interesa
la prueba de tales hechos, para evitar consecuencias desfavorables o favorables a la otra
parte136.
89. La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribucin de la carga de probar y
otra de juicio. La primera regla est dirigida a las partes, y en virtud de la cual se atribuye
a ellas qu hechos deben probar; el demandante tiene la carga de probar los hechos en
los que funda su pretensin y el demandado los hechos que sustenta sus defensas. La
segunda, es una regla de juicio dirigida al Juez que establece cmo debe considerar la
probanza de los hechos y, por tanto, la fundabilidad de la pretensin o, en su caso, de
las defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar.
Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte demandante
puede acumular una pretensin accesoria de indemnizacin de daos, o la adjudicacin
de bienes, derivados de la separacin de hecho; y, de forma similar, la parte demandada
puede reconvenir similar pretensin, alegando ser el cnyuge ms perjudicado. Despus
de los actos postulatorios las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos
extremos ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos con-
cretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el Juez correr
traslado a la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata.

133 Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir,
representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la demanda.
Con semejante criterio tambin se admite que el demandado, despus de la contestacin de la demanda, pueda
aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida al contradictorio. Cfr. Dos Santos Bedaque, Jos
Roberto. Efectividad del proceso y tcnica procesal, traduccin Juan Jos Monroy Palacios y Christian Delgado Surez,
1 edicin, Lima Per, Librera Communitas E.I.R.L., 2010, pp. 191 y 193.
134 En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligacin o deber procesal: en la primera el litigante
no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es una exigencia de que la cumpla para
que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligacin procesal el sujeto tiene el imperativo
de cumplir una conducta, que de no hacerlo se le impone una sancin jurdica; por tanto, en la carga procesal el
vnculo se impone al sujeto en su propio inters, en tanto que en la obligacin tal vnculo se impone en inters
ajeno. Cfr. Devis Echanda, Hernando. Teora general de la prueba judicial, Tomo I, Bogot, Temis, 2002, p. 401.
135 Artculo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposicin diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
136 Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, Tomo II, novena edicin, Bogot, Editorial ABC, 1988, p. 149.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 369

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que pretende la
indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este concepto. En consecuencia,
le corresponde la carga de probar los hechos en que se sustenta el perjuicio alegado.
El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la sepa-
racin de hecho o con el divorcio en s. La parte interesada asume la carga de probar
los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao personal. Si la parte no aporta
prueba para acreditar el perjuicio invocado, el Juez desestimar este extremo, salvo
que del proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idneos para
identificar al cnyuge perjudicado y, por tanto, habilitado para pronunciarse sobre la
indemnizacin sealada por la ley137.
90. No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez puede disponer de
oficio la actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con la norma contenida en el
artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponerla si alguna de
las partes aleg perjuicios a consecuencia de la separacin. No est dems precisar que
la iniciativa probatoria del Juez tiene lmites: a) se circunscribir a los hechos alegados
por las partes, aun cuando en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado
pretensin pero s hechos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de
defensa de las partes.
Por tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad probatoria de las
partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso la verdad jurdica
objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de una decisin justa138.
Si bien el artculo 480, in fine, del Cdigo Procesal Civil, dispone que los procesos sobre
separacin de cuerpos y divorcio por causales slo deben impulsarse a pedido de parte,
esta norma no impide en modo alguno que el Juez pueda ordenar pruebas de oficio, y
con mayor razn tratndose de este tipo de procesos.
91. En cuanto al dao moral, a los efectos de la carga probatoria, debe considerarse compren-
dido dentro del dao a la persona. Por otra parte, la culpabilidad del cnyuge, como se
ha anotado, no es requisito para la configuracin de esta causal de divorcio. En cambio,
la parte que aleg el perjuicio puede probar la culpa del otro cnyuge en los hechos que
motivaron la separacin de hecho con la finalidad de justificar una mayor indemnizacin.

137 As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N. 2366-2009
(Lima Norte), publicada el 01 de octubre del 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de la va-
loracin de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, sealando: Que, en el presente caso, la
recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es garantizar
que el cnyuge perjudicado con la separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una situacin que
no ha provocado, y en autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del accionante cuando
sus cinco hijos eran menores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el Colegiado
Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuentes hechos que de ella se
derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial para demandar el pago
de alimentos para sus menores hijos (lo que significa que el padre fue obligado compulsivamente a prestarlos
ante su evidente negativa), as como denunciar el delito de abandono familiar por la falta de pago de pensiones
devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican el evidente abandono material que
sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos.
138 Con toda razn Jos Luis Blanco Gmez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema afirmando: ... en
consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso civil en una
autntica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes. De ah la acertada diferenciacin de Montero Aroca,
quien distingue entre actos de demostracin y de verificacin. En los primeros se incluyen los originados por las
partes y, en los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final tanto los unos, como los
otros, confluyan al mismo punto. Sistema dispositivo y prueba de oficio. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot,
1994, p. 101.

370 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
10. LA RECONVENCIN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL PRESENTE PROCESO
92. La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111,
adems de contestar la demanda, ha formulado reconvencin, solicitando que el de-
mandante la indemnice por dao moral y personal, pagndole por concepto de daos y
perjuicios la suma de S/. 250.000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), sustentando
su pretensin en los hechos que expone en el indicado escrito. Tramitado el proceso se-
gn su naturaleza procesal, el Juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando
fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho y, en consecuencia,
disuelto el vnculo matrimonial celebrado entre las partes, y adems, entre otros, fundada
en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral; en consecuencia, ordena
que el demandante pague por concepto de indemnizacin a favor de la demandada la
suma S/. 10.000.00 (diez mil nuevos soles).

10.1. La reconvencin y la sentencia de primera instancia

93. La sentencia, entre otros, ampara la reconvencin de la demandada en la parte referida
al dao moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus
sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y mantener una familia. Se sustenta
esencialmente en que de la conducta del demandante se concluye que: a) ha recibido
asistencia econmica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos
de violencia fsica en agravio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su
obligacin alimentaria a favor de la demandada e hijos, motivando se le siga un proceso
de alimentos para minarlo a que cumpla con aquella obligacin, d) ha iniciado un proceso
judicial de divorcio; por lo que resulta innegable que con la conducta del demandante se
ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en comn.
Asimismo, para los efectos de determinar el monto indemnizatorio, por la propia naturaleza
extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad del magistrado, b) se toma en cuenta
el tiempo de separacin de hecho, c) tambin el tiempo que desatendi las necesidades
bsicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la pensin alimenticia a favor de la
demandada.

10.2. La reconvencin y la sentencia de segunda instancia

94. La Sala Superior ha revocado slo en el extremo que declaraba fundada la pretensin de
rgimen de visitas en razn de que los hijos eran ya mayores de edad y reformndola
ha declarado sin objeto este pronunciamiento por sustraccin de la pretensin del mbito
jurisdiccional. En consecuencia, se confirm, entre otros, el monto indemnizatorio de
S/. 10.000.00 (diez mil nuevos de soles) fijado por el Juez.
En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cnyuge perjudicada,
pues no motiv la separacin de hecho, b) cumpli con los deberes matrimoniales durante
el periodo de vida en comn, c) posteriormente asumi la tenencia y educacin de los
hijos, d) asumi los gastos para la obtencin del ttulo de docente del demandante.
Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la cnyuge
inocente y adems perjudicada, lo que permite al juzgador sealar una indemnizacin
por el dao y perjuicio sufrido, debido a la afliccin de los sentimientos y la frustracin
del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil
familiar de tipo contractual.
Tambin la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica de la
consorte perjudicada as como reparar los daos a su persona fijando una indemni-

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 371

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

zacin, ms an si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la
demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener
una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos, quedando desvirtuados
los argumentos de recurso de apelacin.
En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el Juez corresponde
a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar y lo actuado en el pro-
ceso, tanto ms que no es posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor
perjuicio.
En resumen, el Juez, amparando la reconvencin en parte, ha sealado un monto indem-
nizatorio slo por concepto de dao moral; mientras que la Sala Superior al confirmar la
sentencia del Juez ha considerado a la demandada como cnyuge inocente y perjudicada,
estimando que ello permite determinar una indemnizacin a favor de esta por el dao y
perjuicio sufrido.
Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnizacin debe cubrir el dao y perjuicio sufri-
do por la demandada, mientras que el Juez reduce el mbito de la indemnizacin y lo
circunscribe al dao moral.

10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia

95. En relacin al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemnizacin, debe con-
siderarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de una indemnizacin
y al efecto ha formulado reconvencin en la forma de ley. En tal sentido, se fij como
uno de los puntos controvertidos: establecer si producto de la conducta asumida por el
demandante se han generado daos en la demandada, la[s] que son de responsabilidad
del demandante, en su caso cul es el monto indemnizatorio.
El Juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensin reconvencional,
estimndola en parte. Por tanto, las instancias de mrito han observado el principio de
congruencia procesal al haberse pronunciado sobre el petitorio y los hechos alegados por
la demandada en su reconvencin, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, tambin es suficiente que
la parte interesada demandante o demandada haya alegado en primera instancia
hechos relacionados con su calidad de cnyuge ms perjudicada para que el Juez tenga
que pronunciarse en la sentencia sobre tal peticin implcita y, los hechos concretos ale-
gados por la parte, respetando el derecho de defensa de la parte contraria.
96. No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera instancia, es necesario
precisar lo siguiente:
A) La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que estudie y obtenga
el ttulo de pedagogo, si bien puede generar un dao moral, tambin origina un
desequilibrio econmico en la demandada, pues dicha asistencia fue en el entendido
que era para que el demandante se forje un futuro mejor para el bienestar personal
no slo de l sino de la familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59
a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de dinero
para sus estudios referidos y as tambin lo reconoce el propio demandante. Con
los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo que
efectuarse un prstamo de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduacin
del actor. Esta asistencia y esfuerzo econmico de la demandada no fue compensado
por el actor, producindose un evidente desequilibrio econmico; en consecuencia,
el perjuicio a la demandada rebas el dao moral.

372 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no solamente
producen un dao moral en sentido estricto sino que generan un dao a la perso-
na139. En el proceso se ha acreditado que la demandada sufri agresiones fsicas y
violencia moral, como resulta del acta de conciliacin de fojas 74, documento pri-
vado de transaccin extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y
desistimiento entre las partes y de la manifestacin policial de fojas 77, documentos
en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos fsicos y morales, aunque
alega que la culpa es de la demandada porque es celosa. Asimismo, de las constan-
cias de fojas 83 y 84, de los cuatro certificados mdicos legales de fojas 85 a 88 se
corrobora las lesiones corporales sufridas por la demandada, tales como equimosis
con hematoma peripalpebral izquierdo en pirmide nasal con desviacin de tabique
nasal hacia la derecha; adems de otros hematomas, excoriaciones y equimosis en
diferentes partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no solamente
se ha producido perjuicios de carcter moral, por las tribulaciones, sufrimientos
psicolgicos y angustias sino tambin daos a la persona por las lesiones corporales
y vulneracin a la integridad fsica de la demandada. En consecuencia, y tal como
lo ha sealado la sentencia de segunda instancia, por consiguiente se ha producido
daos a la persona de la emplazada.
C) Sobre el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del demandante a
favor de la demandada e hijos, lo que determin que fuera demandado judicialmente
para su cumplimiento (Exp. N. 177-1997), debe ser tomado en cuentas como ele-
mento de conviccin relevante para considerar a la emplazada como cnyuge ms
perjudicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la separacin de hecho fue
el incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor de su
cnyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que constituye una
forma evidente de perjuicio.
D) Con relacin al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello no puede
generar ningn tipo de responsabilidad y por consiguiente ninguna obligacin. El
requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el actor mediante el ejercicio
regular del derecho de accin no origina perjuicios ilegtimos, no solamente por estar
prevista la aludida pretensin de divorcio en el ordenamiento jurdico, sino porque
adems no se ha acreditado que el derecho de accin fuera ejercitado en forma
arbitraria o irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige el artculo
4 del Cdigo Procesal Civil140. Tan cierto es ello que la demanda de divorcio por la
causal de separacin de hecho que da origen a este proceso ha sido amparada por
las dos instancias de mrito141.

139 Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao moral, aunque no en
forma sistemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el dao a la
persona es el gnero y el dao moral es la especie, en el sentido de que el dao moral est comprendido dentro
del dao a la persona; empero, en algunos casos el propio Cdigo (artculo 1322) utiliza ambos conceptos como
sinnimos.
140 Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil. Concluido un proceso por resolucin
que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin fue irregular o
arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago
por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.
141 El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de accin tiene lugar cuando la pretensin es manifiestamente in-
fundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se
elige la va ms perjudicial para el adversario, la confusin a travs del proceso con la intencin de provocar una
incertidumbre daosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao, temeridad o malicia,

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 373

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

97. En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista tambin se ad-
vierte que:
A) Como se tiene anotado, la culpabilidad del cnyuge no es requisito del divorcio
remedio; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la
determinacin del cuantum indemnizatorio, y as lo hace la sentencia. En esta pers-
pectiva, se argumenta que la demandada es cnyuge inocente, pues no dio motivo
a la separacin de hecho, por el contrario cumpli con los deberes matrimoniales
durante el perodo de vida en comn y asumi la tenencia y educacin de los hijos.
Tambin puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la
indemnizacin en el hecho de que la demandada es quien asumi los gastos para
que el actor obtuviera su ttulo de docente.
B) Asimismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la estabilidad econ-
mica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales por
cuales habra existido un desequilibrio econmico, como sera el de: a) relacionar la
situacin material de un cnyuge respecto del otro y simultneamente comparar la
situacin material resultante del cnyuge que se considera ms perjudicado con la
que tena durante el matrimonio. De otro lado, la sentencia mencionada sustenta en
parte la indemnizacin en la frustracin del proyecto de vida matrimonial; concep-
to que como hemos visto es discutible y con un fuerte ingrediente de subjetividad,
pero que adems la Sala no precisa cules son en concreto las probabilidades de
realizacin de la persona de la demandada que quedan truncas a consecuencia de
la frustracin del citado proyecto de vida.

11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN

98. En el recurso de casacin interpuesto por el actor, ste invoc como infraccin normativa
la aplicacin indebida del artculo 345-A del Cdigo Civil, alegando que la reconvencin
se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado
por la demandada. Tambin aleg que la Sala Superior lleg a la conviccin de que la
demandada es la consorte inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales deter-
minantes de los daos y perjuicios ni del dao moral, pues no se prob que el recurrente
hubiere contrado compromiso con otra mujer, como sera una partida de nacimiento de
hijo extramatrimonial
Tambin el recurrente invoc como causal casatoria la infraccin de la norma contenida en
el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, alegando que las sentencias
del Juez y de la Sala Superior son contradictorias, pues el primero omite pronunciarse
sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y
perjuicios supuestos de la demandada, de lo que concluye que no existe una adecuada
motivacin.
99. Como puede apreciarse de la reconvencin, la misma se sustent esencialmente en que
la demandada le remita dinero al actor para solventar sus estudios y manutencin en la
ciudad de Juliaca, que adems tuvo que efectuarse un prstamo [de] dinero para remitr-
selo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue avergonzada y golpeada al
extremo de dejarla inconsciente, y que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro
de los bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco mquinas de tejer

o cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo tambin puede darse en el curso de
la actividad procesal (la accin se ejercita durante todo el proceso). Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Temeridad y
malicia en el proceso, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores. 2002, p. 175.

374 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
y doscientas veinticinco varillas de fierro para construccin, bienes que fueron vendidos
por el actor, adems de llevarse ste el dinero ahorrado ascendente a US$. 6.000.00 (seis
mil dlares americanos), dejndola en el ms completo abandono moral y material.
Si bien se aprecia que en la citada reconvencin la demandada tambin afirm que el
actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a preocuparse por sus
hijos ni a visitarlos, tambin es cierto que la supuesta relacin con tercera persona no
constituye el nico hecho sustentatorio de la reconvencin, y en todo caso, sta ha sido
amparada por los otros hechos alegados y probados.
100. La Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la emplazada es la ms perjudicada,
por los fundamentos que se detallan en la propia sentencia de vista, valorando las prue-
bas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del
actor (que sustentara en parte el dao moral), no obstante dicha omisin no causa la
nulidad de la sentencia de vista por no ser un hecho relevante y nico de la reconvencin,
y adems la eventual subsanacin no cambiar el sentido de la resolucin impugnada.
101. En cuanto a la alegada infraccin de la norma contenida en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, no se aprecia contradiccin entre dos sentencias de
mrito, ya que como se ha anotado la supuesta infidelidad del recurrente no es el nico
hecho que sustenta la reconvencin y la omisin de su pronunciamiento no constituye
causal de nulidad insubsanable. La Sala Superior ha motivado adecuadamente no slo
en cuanto a la pretensin principal de divorcio por separacin de hecho sino tambin en
cuanto a la reconvencin, y particularmente ha motivado fctica y jurdicamente la fun-
dabilidad de la pretensin reconvencional interpuesta por la demandada, considerando
a sta como la cnyuge perjudicada; en tal sentido, tampoco se verifica infraccin a las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso tutelado por el artculo 139 incido
3 de la Constitucin Poltica del Estado.
En conclusin, y por todas estas consideraciones, el recurso de casacin interpuesto por
el demandante Ren Huaquipaco Hanco debe ser declarado infundado de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil.

12. DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL

102. El precedente judicial que se establece en mrito a la presente resolucin tiene fuerza
vinculatoria para los jueces de todas las instancias y rganos jurisdiccionales de la Re-
pblica142 de conformidad con lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil
modificado por el artculo 1 de la Ley N. 29364; por consiguiente, es de observancia
obligatoria desde el da siguiente de su publicacin oficial para los jueces en procesos
pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza
homloga (proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de se-
paracin de cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo dispuesto por los
artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil). No ser vinculante para los casos
ya resueltos pasados en autoridad de cosa juzgada
IV. FALLO
Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica, conformada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente y

142 El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretacin y aplicacin del derecho objetivo,
que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias; en virtud de cuyas reglas deben
resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casacin que origina el precedente.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 375

 Actualidad

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de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la norma
prevista en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil:
Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren Hua-
quipaco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su
fecha 22 de setiembre del 2010, expedida por la Sala Civil de San Romn - Juliaca de la
Corte Superior de Justicia de Puno.
Segundo. Asimismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE
las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin, violencia
familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe
flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte,
congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones,
en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las
relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ello
de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin Poltica
del Estado que reconoce, respectivamente, la proteccin especial a: el nio, la ma-
dre, el anciano, la familia y el matrimonio, as como la frmula poltica del Estado
democrtico y social de Derecho.
2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de se-
paracin de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus
hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil. En
consecuencia, a pedido de parte o de oficio sealar una indemnizacin por daos, el
que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de
la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que pudiera
corresponderle.
El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao a la persona.
3. Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal:
3.1. A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos postulatorios,
ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn sea
el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido tambin es procedente
despus de los actos postulatorios.
3.2. De oficio, el Juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos, siem-
pre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos
concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separacin de hecho o del
divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso despus
de los actos postulatorios. En estas hiptesis, el Juez conceder a la otra parte
la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer
la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, los medios
probatorios que se ofrezcan sern de actuacin inmediata.
3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el Juez debe fijar
como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados.
3.4. En todo caso el Juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de cnyuge
ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y probado la
pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condicin,
si no existiera elementos de conviccin necesarios para ello.

376 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
3.5. En el trmite sealado, se garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes, el
principio de contradiccin y el derecho a la instancia plural.
4. Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin o adjudica-
cin de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones
e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de
la separacin de hecho o del divorcio en s. El Juez apreciar, en el caso concreto, si
se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectacin
emocional o psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores
de edad y la dedicacin al hogar; c) si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos
para l y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyuge obligado;
d) si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial
con relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimonio, entre
otras circunstancia relevantes.
5. El Juez Superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se
haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge
ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma
en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil.
6. La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin
legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar
el dao a la persona, resultante de la separacin de hecho o del divorcio en s; su
fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la
equidad y la solidaridad familiar.
SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el Diario Oficial El Perua-
no, teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica
a partir del da siguiente de su publicacin. En el proceso sobre divorcio por la causal de
separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz
Velazco. Interviene como ponente el seor Juez Supremo Vctor Ticona Postigo.
[Link] Almenara Bryson / Ramiro de Valdivia Cano / Vctor Ticona Postigo / Ana Mara
Aranda Rodrguez / Andrs Caroajulca Bustamante / Sabino Len Ramrez / Jos Alberto
palomino Garca / Ricardo Guillermo Vinatea Medina / Francisco Miranda Molina / Aris-
tteles lvarez Lpez

LA SEORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DE VOTO SINGULAR

DEL SEOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO, ES COMO SIGUE:
En Lima, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once, el Juez Supremo que
suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo
143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Adems de las consideraciones planteadas en el voto mayoritario, es necesario enfatizar
los siguientes aspectos:
I. EL FIN DE LA COMUNIDAD POLTICA
La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia poltica. Dotado de
racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir
proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. La apertura a
los dems es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relacin con los dems,

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 377

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

la persona humana alcanza su plena y completa realizacin. Esto significa que por
ser una criatura social y poltica por naturaleza, la vida social no es. pues, para el
hombre sobrecarga accidental. Es una dimensin esencial e ineludible. La comunidad
poltica, realidad connatural a los hombres, existe para obtener un fin de otra manera
inalcanzable: el crecimiento ms completo de cada uno de sus miembros, llamados
a colaborar establemente para realizar el bien comn.
La persona es, desde el punto de vista ontolgico anterior a la comunidad poltica.
El respeto de su dignidad mediante la tutela y la promocin de los derechos funda-
mentales e inalienables del hombre tienen que reflejarse en normas objetivas para
garantizar la satisfaccin de las exigencias humanas fundamentales. Si no hay una
accin apropiada de los poderes pblicos slo se produce entre los ciudadanos un
mayor nmero de desigualdades -lo que hace que los derechos de la persona humana
pierdan eficacia y se conviertan en propuestas retricas-.
Estas polticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algunos par-
ticulares venga a cohonestar su posicin de privilegio: La posicin de privilegio del
o la cnyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene el poder econmico,
de quien tiene trabajo remunerado, de quien tiene la posibilidad de coaccionar,
chantajear, verter amenazas y cumpliras frente al menos favorecido. En contra de
la parte dbil de la relacin conyugal que, en el Per, no puede defenderse de la
violencia familiar ni la violencia sexual, ni tiene capacidad econmica, social o cultural
para acercarse a un abogado, para demandar, para defenderse judicialmente, para
ofrecer prueba o actuarla o para reconvenir; o si est interesado/a, procesalmente,
en defender la vigencia del matrimonio antes que en reclamar la vigencia de sus
derechos personales.
II. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA
La norma legal debe enfatizar una relacin correcta y constructiva entre la familia,
la sociedad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de
respetar y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina
identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daa. El
respeto y la promocin de los derechos de la familia.
Todo esto requiere la realizacin de autnticas y eficaces polticas familiares, con
intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan (je los
derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario como requisito previo,
esencial e irrenunciable, el reconocimiento lo cual comporta la tutela, la valoracin
y la promocin de la identidad de la familia, sociedad natural fundada sobre el
matrimonio.
El reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la prioridad
de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma realidad estatal,
comporta superar las concepciones meramente individualistas y asumir (a dimensin
familiar como perspectiva cultural y poltica, irrenunciable en la consideracin de tas
personas.
Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solucin correcta
de los diversos problemas sociales, porque las personas no deben ser consideradas
slo singularmente, sino tambin en relacin a sus propios ncleos familiares, cuyos
valores especficos y exigencias han de ser tenidos en cuenta.
En un rgimen de economa social de mercado, la relacin que se da entre la familia
y ta vida econmica es significativa. La familia es protagonista esencial de la vida

378 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
econmica, orientada no por el consumismo sino segn la lgica del compartir y de
la solidaridad entre las generaciones.
La aportacin que la familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es preciosa, y
por muchas razones, insustituible. Se trata de una contribucin que se expresa tanto
en trminos econmicos como a travs de los vastos recursos de solidaridad que la
familia posee. Estos ltimos constituyen un apoyo importante para quien, en la fa-
milia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remunerado.
Pero ms radicalmente an, es una contribucin que se realiza con la educacin al
sentido del trabajo y la responsabilidad social.
En la relacin entre la familia y e! trabajo, las labores de cuidado familiar, comen-
zando por las de la madre, precisamente porque estn orientadas y dedicadas al
servicio de la calidad de la vida, constituyen un tipo de actividad laboral que debe
ser socialmente reconocida y valorada y otorgrsele las posibilidades para desarrollar
plenamente sus funciones maternas. (Juan Pablo II, Carta enc. Laborem exercens,
19: AAS 73 1981)
III. LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado, como lo declara el artculo 1 de la Carta Poltica de 1993.
El fin de la vida social es el bien comn histricamente realizable. El bien comn de
la sociedad no es un fin autrquico, pues solo tiene valor en relacin al logro de los
fines ltimos de la persona y al bien comn de todos, incluyendo a quienes no les
es factible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implementar el
bien comn compete tanto a las personas particulares como al Estado, porque el bien
comn es la razn de ser de la autoridad poltica. Esta responsabilidad es an ms
clamorosa en sociedades en tas que ni la persona ni la familia estn en condiciones
de alcanzar por s mismas su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas por
el consumismo, el relativismo, el hedonismo y el egosmo. De ah deriva la delica-
da funcin del poder pblico y la necesidad de las instituciones polticas de hacer
accesibles a todas las personas los medios necesarios para la bsqueda de una vida
autnticamente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particulares.
En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la respon-
sabilidad de la administracin de justicia estn obligados a fomentar el bien comn en
la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil.
3.a) La solidaridad como principio social
Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transformarse
en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad tico-social.
La solidaridad no es slo una fundamental virtud moral y social. Es tambin un
principio social ordenador de las instituciones, mediante la creacin o la oportuna
modificacin de ordenamientos jurdicos, polticos y econmicos, la solidaridad
es tambin, la determinacin firme y perseverante de empearse f) por el bien
comn; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos verda-
deramente responsables de todos. (Juan Pablo II, Carta enc. Sollicitudo rei socialis,
38:1988 565-566).
3.b) Solidaridad y crecimiento comn de los hombres
El trmino solidaridad, se traduce en la aportacin positiva que nunca debe
faltar a la causa comn, en la bsqueda de los puntos de posible entendimiento
incluso all donde prevalece una lgica de separacin y fragmentacin.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 379

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la
conciencia de la deuda que tienen con la sociedad. Son deudores de aquellas
condiciones que facilitan la existencia humana.
Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuacin de los funcio-
narios pblicos que tienen la posibilidad o la obligacin social y tica de contribuir
a que ei camino de los hombres no se interrumpa, ni an ante situaciones adversas,
sino que permanezca abierto para las generaciones presentes y futuras.
3.c) Solidaridad familiar
La subjetividad social de las familias se expresa tambin con manifestaciones de
solidaridad y ayuda mutua y con mayor razn cuando la enfermedad, la pobreza,
la injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimonio. Se trata
de la consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad pertenece a la familia
como elemento constitutivo y estructural.
Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el derecho
y de la atencin a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el hedonismo,
el egosmo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones de cualquier
situacin de carencia, para que intervengan segn sus finalidades especficas.
Las familias, lejos de ser slo objeto de la accin poltica, pueden y deben ser
sujetos de esta actividad, movilizndose para procurar que las leyes y las insti-
tuciones del Estado no slo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positi-
vamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las familias deben
crecer en la conciencia de ser protagonistas de la llamada poltica familiar y
asumir la responsabilidad de transformar la sociedad. (Juan Pablo II, Exh. ap.
Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta de los derechos de la
familia, articulo 9).
Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece que
Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio; pese a
que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artculo 333
inciso 12 del propio Cdigo Civil.
Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los artculos
143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal Civil: el Juez
que suscribe se adhiere al voto unnime que:
a) Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren
Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que
corre de fojas 426 a 430.
b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE
las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violencia
familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza
los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia,
formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, entre
otros, en razn de las responsabilidades constitucionales sobre proteccin de
la familia y promocin del matrimonio; la naturaleza de los conflictos que
deben solucionar derivados de las relaciones sociales, familiares e interperso-
nales. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica
del Estado cuyos artculos 1, 2, inciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente:

380 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Tercero Pleno Casatorio Civil
Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado; la proteccin especial: al nio, al
adolescente, a la madre, y al anciano. Tambin protegen a la familia y pro-
mueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales
y fundamentales de la sociedad.
Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad
moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es
sujeto de derecho en cuanto le favorece.
As como reconoce la frmula poltica del Estado social y democrtico de
Derecho.
2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos los jueces tienen
el deber de velar, de oficio, por la estabilidad econmica del cnyuge que
resulte ms perjudicado as como la de sus hijos, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil; an si ello no hubiese sido
demandado, ni reconvenido ni alegado. Se trata de una obligacin constitu-
cional y su fundamento es la equidad y la solidaridad.
3. El derecho reconocido en el artculo 345-A del Cdigo Civil es irrenunciable
pues est referido a una obligacin constitucional del Estado, la sociedad y
de la parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la solidaridad.
4. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, los jueces debern sealar
con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crtica y de acuerdo a cada
caso una indemnizacin por las responsabilidades en que hubiere incurrido
el cnyuge que incumpla sus deberes familiares; lo que incluye el dao a la
persona y el dao moral, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes
de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos,
gananciales, derechos hereditarios, providencias en beneficio de los hijos que
pudiera corresponderle.
5. Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos por
el artculo 345-A del Cdigo Civil la actuacin de oficio o el pedido de parte
podrn ser formulados en cualquier estado del proceso. En todo caso, los
jueces debern garantizar a las partes el ejercicio del principio de contradic-
cin, de su derecho constitucional a la instancia plural y de defensa.
SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el Diario Oficial El Perua-
no, teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica
a partir del da siguiente de su publicacin. En el proceso sobre divorcio por la causal de
separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz
Vetazco.
Sr. RAMIRO DE VALDIVIA CANO

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 381

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Cuarto Pleno Casatorio Civil*

Jurisprudencia fundamental

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

PLENO CASATORIO CIVIL
CASACIN N. 2195-2011-Ucayali

Demandantes: Jorge Enrique Correa Panduro; Csar Arturo Correa Panduro y Luis Miguel
Correa Panduro.
Demandados: Mima Lizbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco.
Materia: Desalojo por ocupacin precaria
Va procedimental: Proceso Sumarsimo

Sumario:
I. Introduccin
II. Materia del recurso
III. Fundamentos del recurso
IV. De la convocatoria al Pleno Casatorio
V. Consideraciones
A. De la contravencin al derecho a un debido proceso
a.1. El debido proceso: Aspecto formal y sustancial
a.2. De la motivacin de las resoluciones
a.3. De la causal de casacin
B. De la posesin y otras figuras afines
b.1. La posesin
b.2. Clases de posesin
b.2.1. Posesin mediata e inmediata
b.2.2. Posesin legtima e ilegtima
b.2.3. Servidor de la posesin
C. Del ocupante precario
c.1. Consideraciones previas
c.2. Del ocupante precario en sede nacional
c.3. Supuestos de posesin precaria
D. Naturaleza la sentencia a dictarse
VI. Conclusiones
VII. Fallo

* Publicado en el diario Oficial el Peruano, el 14 de agosto de 2013.

382 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO
POR LAS SALAS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Casacin N. 2195-2011-Ucayali

En la ciudad de Lima, Per, a los trece das del mes de agosto de dos mil doce, los seores
jueces supremos, reunidos en sesin de Pleno Casatorio, por mayora, han expedido la si-
guiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha veintinueve de
diciembre del ao dos mil once; odos que fueron los informes orales de los abogados de
ambas partes, as como de los amicus curiae invitados; discutida y deliberada que fue la causa:
I. INTRODUCCIN
1. A fojas 62 corre la demanda interpuesta por Luis Arturo Correa Linares, apoderado
de Luis Miguel Correa Panduro; Jorge Enrique Correa Panduro y Csar Arturo Correa
Panduro, la misma que la dirige contra Mirna Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara
Turco.
El petitorio de la demanda est dirigido a que se ordene el desalojo por ocupacin
precaria del inmueble ubicado en el Jirn Tarapac N. 663 y 665 de la ciudad de
Pucallpa.
2. El accionante manifiesta que sus poderdantes son propietarios del inmueble materia
de reclamo, cuya titularidad tienen inscrita en los Registros Pblicos de la ciudad
de Pucallpa, siendo que la numeracin del bien fue otorgada por la Municipalidad
provincial de Coronel Portillo, el cual est signado como la fraccin Lote 1-A, Mz. 86,
del plano regulador de la ciudad de Pucallpa, que corre en la Ficha 1619D, Partida
Electrnica DDDD2031, y la Ficha 16189, Partida Electrnica DDDD2050.
3. Finalmente, el actor seala que, como sus poderdantes han adquirido el bien in-
mueble, los demandados tienen la condicin de precarios, dado que antes fue una
casa familiar.
4. Mediante resolucin del uno, .de junio del 2010 (obrante a fojas 67 del principal),
se declara inadmisible la demanda, ordenndose que se precise el petitorio de la
misma, siendo subsanada oportunamente (a fojas 71).
5. Admitida a trmite la demanda, por resolucin de fojas 73, se corre traslado a los
emplazados, siendo contestada a fojas 185 por Mima Lizbeth Panduro Abarca y
Euclides Vara Turco, quienes deducen la excepcin de Falta de Legitimacin para
Obrar de los demandantes, sealando que estos han dejado de ser propietarios del
inmueble materia de reclamo, por cuanto, a la fecha de interposicin de la demanda,
los demandados poseen el bien por ms de cuarenta aos. Posesin que se realiza se
forma pacfica, pblica y como propietarios, por lo tanto ha operado la prescripcin
adquisitiva del inmueble.
Por otro lado, indican que los poderdantes del demandante no han posedo nunca
el inmueble, el cual perteneci a los padres de la codemandada y de su hermana,
quien es madre de los poderdantes.
6. A fojas 192 se declara inadmisible la contestacin de la demanda, siendo subsanada
por los emplazados a fojas 197 y 298, respectivamente, por lo que mediante reso-

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 383

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

lucin nmero cuatro, del 5 de junio de 2010, se tiene por deducida la excepcin y
por contestada la demanda, sealndose fecha para la audiencia nica, de acuerdo
a ley.
7. La citada audiencia se lleva a cabo el 10 de agosto del 2010, conforme consta del
acta de fojas 492, en la que se declara infundada la excepcin deducida, y pregun-
tadas que fueron las partes sobre dicha decisin, estas manifestaron su conformidad
con lo resuelto (tal como consta a fojas 497). Seguidamente se declar saneado el
proceso y se admitieron los medios probatorios ofrecidos por las partes.
8. Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2010 (fojas 526) se declar fundada la
demanda, ordenndose el lanzamiento de los demandados del bien inmueble materia
de reclamo, una vez haya quedado consentida o ejecutoriada dicha sentencia.
9. La sentencia aludida fue apelada por ambos demandados, como consta a fojas 536
y 549, respectivamente, alegndose que la demanda se sustent en artculos 1699,
1700 y 1704 del Cdigo Civil, referidos a la conclusin del arrendamiento y que
el Juez resolvi aplicando dichas normas, incluyendo el artculo 1697 del mismo
Cdigo (que no fue invocado por el accionante), con el fin de dilucidar el fondo de
la controversia. Asimismo, que la parte accionante absolvi fuera de tiempo el tras-
lado de la excepcin deducida, absolucin que tampoco se les notific. Finalmente,
argumentan que se debi hacer referencia al proceso de usucapin que sobre el
mismo inmueble siguen ante el mismo Juzgado, el cual tambin debi acumularse
al proceso de desalojo.
10. La Sala Superior especializada en lo Civil y afines de Ucayali, mediante sentencia de
vista del 8 de abril del 2011, confirma la alzada en todos sus extremos, precisando
que la demanda debe ampararse conforme a lo resuelto por el A quo, acotando que
los demandantes han acreditado haber obtenido la titularidad sobre el bien materia
de redamo, al haberlo recibido en anticipo de legitima de parte de la seora Nancy
Panduro Abarca, y que en lo que concierne a la posesin a ttulo de propietarios
por usucapin que alegan los demandados, se observa que los documentos que se
adjuntan, varios de ellos aparecen a nombre de terceros, por lo que no habindose
desvirtuado la precariedad de la posesin resulta viable el desalojo.
Dicha resolucin es la que viene en Recurso de Casacin por la demandada Mima
Lizbeth Panduro Abarca conforme se procede a describir seguidamente.

II. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casacin, interpuesto a fojas seiscientos veintitrs, por doa Mima
Lizbeth Panduro Abarca, contra la sentencia de vista, de fojas seiscientos diez a seiscientos
once, expedida el 8 de abril del 2011, por la Sala especializada en lo Civil y afines de la
Corte Superior de Justicia de Ucayali, que resuelve confirmar la sentencia apelada que
declara fundada la demanda de desalojo por ocupacin precaria.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Por resolucin del 8 de septiembre de 2011, expedida por la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, se declar procedente el recurso de casacin
por la causal de infraccin normativa de naturaleza procesal referida al inciso 3 del
artculo 122 del Cdigo Procesal Civil y al inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Estado, prevista en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, al haberse

384 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
satisfecho los requisitos de fondo regulados por los incisos 2, 3 y 4 del artculo 388 del
mismo cuerpo legal, por los fundamentos siguientes:

Infraccin normativa de naturaleza procesal:

Para sustentar esta denuncia, la recurrente sostiene dos argumentos:
a) La infraccin del inciso 3. del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, puesto que la
demanda de desalojo por ocupacin precaria se plante usando normas referidas a
la conclusin del arrendamiento, no obstante ello, la sentencia de primera instancia
lejos de corregir ese error, increment un artculo ms, el 1697 del Cdigo Civil,
referido a las causales de resolucin del arrendamiento, resultando claro que se ha
hecho uso indebido de una norma de derecho material, puesto que el caso versa
sobre desalojo por ocupacin precaria. Incluso que, sobre este punto, la resolucin
impugnada no hace ninguna referencia, pese a que fue advertido en el recurso
de apelacin, por tal motivo la sentencia no se encuentra debidamente motivada
conforme lo dispone el artculo 122, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil. Finalmente,
seala la recurrente, que si bien en la demanda se invocan artculos ajenos al petitorio,
el Juez, en aplicacin del principio iura novit curia, dispuesto por el artculo VII del
Ttulo preliminar del Cdigo Civil, debi aplicar los artculos 2, numeral 16, de la
Constitucin Poltica y 896; 923 y 950 del referido Cdigo Civil.
b) La infraccin del inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado,
dado que durante el desarrollo del proceso no se ha respetado el derecho de las
partes, pues no se han cumplido los plazos respecto a la deduccin de la excepcin
de Falta de Legitimacin para Obrar, pese a haber sido advertida esta omisin por
la recurrente; as corno tampoco se les corri traslado del escrito de absolucin de la
citada excepcin. Omisiones que, pese a haber sido denunciadas, ninguna de las dos
instancias han resuelto este punto de la controversia, lo que atenta contra el derecho
al debido proceso previsto en la norma mencionada, toda vez que las resoluciones
judiciales deben pronunciarse sobre todos los puntos controvertidos, conforme seala
el artculo 122, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil.

IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO

1. Mediante resolucin del 5 de diciembre de 2011, la Sala Civil Permanente convoc a
los integrantes de las salas civiles, Permanente y Transitoria, de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, al Pleno Casatorio, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, con el objeto de fijar precedente judicial en
atencin al caso materia de autos. Interviniendo como Juez Ponente el seor Csar
Castaeda Serrano.
2. A travs de sendas resoluciones, del veinte de diciembre de dos mil once, se acept
la intervencin, en calidad deamicus curiae, de los seores abogados especialistas en
materia civil: Femando Bustamante Zegarra; Martn Mejorada Chauca, Luis Guillermo
Vargas Fernndez; Jorge Avendao Valdez y Alberto Loayza Lazo, quienes hicieron
uso de la palabra el da de la vista de la causa para abordar los temas que se les
habla planteado previamente.

V. CONSIDERACIONES
1. Habindose invocado viciosin procedendocomo nica causal casatoria, es menester
realizar el estudio de dicha causal, no slo atendiendo a sus efectos, sino tambin

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 385

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

como un paso previo al anlisis que se realizar de algunas instituciones jurdicas,
con fines de sustentar el acuerdo del pleno casatorio.
2. El asunto a dilucidarse en este proceso se centra en esclarecer si se ha incurrido en
un errado razonamiento al momento de fundamentar la segunda sentencia de m-
rito, que confirma la de primera instancia, la cual declar fundada la demanda de
desalojo por ocupacin precaria.
Para tal cometido se hace necesario tener como puntos de debate o anlisis las
instituciones jurdicas vinculadas a la posesin y los ttulos legitimantes para alegar
tal derecho. Esto en lo que concierne al mbito del derecho sustancial, en tanto que
como cuestin procesal se abordar el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva
y la motivacin de las resoluciones judiciales.

A. De la contravencin al derecho a un debido proceso

3. Conforme a lo alegado por la recurrente, se acusa que en la sentencia de vista se ha
incurrido en contravencin al debido proceso por contener una indebida motivacin,
al no haberse resuelto sobre todos los extremos materia del recurso de apelacin.
Como un acto previo a emitir pronunciamiento sobre la denuncia casatoria anotada,
se ha visto por conveniente recapitular algunas ideas sobre lo que se entiende por el
debido proceso y la motivacin de las resoluciones judiciales.

a.1. El debido proceso: aspecto formal y sustancial

4. Se llega a sostener que la garanta constitucional del debido proceso se remonta al
siglo XIII, cuando en 1215, la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra otorg a los nobles
ingleses la garanta de queningn hombre libre podr ser apresado, puesto en prisin
ni desposedo de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus pares,
segn la ley del pas.
En nuestro medio, esta garanta constitucional est reconocida en el artculo 139,
inciso 3, de la Constitucin Poltica del Estado, y que tiene correlato en el artculo I
del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
5. De su inicial concepto, como garanta procesal de la libertad(procedural limitation),el
debido proceso gan profundidad y extensin desde fines del siglo XIX, hasta llegar a
constituirse en una garanta de fondo(general limitation),garanta sustantiva y patrn
de justicia1 reconocida en los principales pactos y tratados internacionales, entre los
que cabe destacar los artculos 8 y 10 de la Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre, artculo 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales y articulo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
6. A nivel doctrinario, se ha sealado que l derecho al debido proceso tiene dos vertien-
tes; la primera referida, de orden procesal, que incluye las garantas mnimas que el
sujeto de derecho tiene al ser parte en un proceso. En esta fase se pueden encontrar
el derecho al juez natural, el derecho a probar, el derecho a impugnar, el derecho
a la doble instancia, el derecho a ser odo, el derecho a la defensa, entre otros. En
tanto que el aspecto sustantivo est referido al derecho a exigir una decisin justa2.

1 Cf. Linares, Juan Francisco,Razonabilidad de las Leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Cons-
titucin Argentina. Buenos Aires, 1970, pp. 15 - 22.
2 Para una ordenada exposicin sobre el debido proceso, vid:Hurtado Reyes, Martn, La casacin civil Una aproxi-

386 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
a.2. De la motivacin de las resoluciones.
7. El tema de la motivacin de las sentencias y de las resoluciones en general, como
es sabido, no ha tenido una alongada prctica en el mundo jurdico, sino que la
misma ha sido una conquista de la ciudadana casi a finales del siglo XVIII. Si bien
es cierto que en nuestra tradicin jurdico castellana tenemos antecedentes histricos
en cuanto a la exigencia de la motivacin de las sentencias, esa no fue una prctica
de todos los ordenamientos jurdicos europeos.
8.- En efecto, la obligacin de motivacin de las sentencias es el resultado de una larga
y conflictiva evolucin histrica3, puesto que los reinos europeos, fieles a los prin-
cipios del ius commune, no tenan por funcin motivar sus sentencias, dado que la
actividad de juzgar era una tarea reservada a la nobleza, por lo que el fundamento
y respaldo de la actividad de un juez se encontraba en su prestigio social, adems
que tal comportamiento se deba, tambin, a la DecretalSicut Nobisde Inocencio
III dictada el ao 1199, de cuyo texto los comentaristas dedujeron el principio de
derecho comn segn el cualiudex non tenetur exprimere causam in sentencia4.
9. Tal comportamiento judicial, empero, no fue de ordinario proceder en todos los reinos
europeos, dado que en algunos de ellos se hacan excepciones a tal regla, como en
el reino de Aragn, por el origen contractual de su monarqua, donde s se lleg a
obligar a los jueces y tribunales a motivar sus sentencias5: por lo que, en la Espaa
tardo medieval coexistieron dos regmenes totalmente diferenciados, por un lado el
Castellano que no contemplaba la obligacin legal de motivar las sentencias y por
el otro, el Aragons que s lo exiga, hasta que se dio la unificacin normativa en el
siglo XVIII, iniciada con la Real Cdula del 23 de junio de 1778, dictada por Carlos
III, lo que se tradujo en la generalizacin de la prohibicin de justificar las sentencia
a todo el territorio espaol6.
10. Sea como fuere antes, el punto es que, posteriormente, con la llegada de la Revolucin
Francesa, se introduce definitivamente la obligatoriedad de fundamentar las senten-
cias, y se hace a travs de la Ley del 24 de agosto de 1790, con la clara intencin
de someter la actuacin del juez a la ley, a diferencia de la antigua forma de actuar

macin al control de los hechos, Lima, Idemsa, 2012, p. 299 y ss.

3 Nos remitimos para todo lo dicho a: Colomer Hernndez, Ignacio,La motivacin de las sentencias: Sus exigencias
constitucionales y legales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 60 y ss.;Garriga, Carlos y Marta Lorente,EI juez
y la ley:La motivacin de las sentencias (Castilla, 1489-Espaa, 1855) en:Anuario de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autnoma de Madrid, N. 1, 1997, P. 97 y ss, eIgartua Salaverra Juan, La motivacin de las
sentencias, imperativo constitucional, Madrid, Centro de estudios polticos y constitucionales, 2003, passim.
4 [Link] HernndezOb. cit., p. 64
5 [Link] y Lorente., Ob. Cit., p. 101.
6 [Link], Ob. cit., p. 69.
Por su lado Toms-Javier Aliste seala que en el reino de Aragn las normas que exigan la motivacin de las
decisiones judiciales eran explcitas, mientras que en reino de Castilla ello emerga de los textos legales, por lo
que no se podra afirmar de manera categrica que en dicho reino no era una deber el que se justifiquen las
decisiones judiciales. Asimismo, este autor llega a sostener que la real intencin de Carlos III fue la de erradicar
el carcter perjudicial de una praxis motivadora, cuyo entendimiento se reduca a plasmar en la sentencia un
mero resumen de lo obrado en autos, no teniendo otro fundamento que el interesado engrose de la fortuna de
los escribanos, los cuales por esta va encontraban una fuente ms para incrementar los aranceles cobrados a los
litigantes.
[Link] Santos, Toms-Javier, La motivacin de las resoluciones judiciales, Madrid, Marcial Pons, 2011, pp. 100,
101 y 106.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 387

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

del antiguo Rgimen, dado que el no motivar constitua un elemento esencial para
un ejercicio arbitrario del poder por parte de los jueces7.
11. Bien se dice que cuando se empez a exigir la motivacin de las sentencias, se per-
seguan tres funciones esenciales: la primera, tutelar el inters pblico, porque se
conceba la posibilidad de anular la sentencia por notoria injusticia; la segunda, era
el permitir a las partes y a la sociedad en general que pudiesen apreciar la justicia
de la sentencia redactada, con el objeto que los destinatarios pudieren aprehender
y valorar lo ajustado a Derecho de esta, a efectos de pon derar una posible impug-
nacin de la misma, y la tercera, el expresarse en la sentencia la causa determinante
de la decisin, resolva el problema de saber entre las varias acciones o excepciones
formuladas cules haban sido acogidas por el juez para condenar o absolver8.
12. Nuestro ordenamiento legal no ha sido ajeno a tal exigencia, puesto que desde los
albores de nuestra Repblica, en la Constitucin de 1828, ya se estipulaba en su
artculo 122 que los juicios civiles deberan ser pblicos, los jueces deliberaran en
secreto, pero las sentencias seran motivadas y se pronunciaban en audiencia pblica.
Garanta sta que se ha mantenido Inclume hasta nuestros das. Es ms, ha tenido
un mayor espectro de aplicacin, como toda garanta dentro de un Estado Constitu-
cional y Social de Derecho, por lo que el inciso 5 del articulo 139 de nuestra actual
Constitucin prescribe que es un principio de la funcin jurisdiccional la motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de
mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan9.
13. En esa misma corriente garantiste se encuentran el artculo 12 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial (LOPJ) y el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, textos normativos
que sealan los requisitos esenciales para la validez de toda resolucin judicial, pres-
cribiendo que su incumplimiento acarrea la nulidad de la misma, habida cuenta que
por mandato constitucional, la argumentacin jurdica, constitutiva de la motivacin
de una resolucin judicial, tendr necesariamente forma escrita y su contenido ser
tanto de naturaleza jurdica como flica inherentes al caso materia de la decisin.
14. Ahora bien, en doctrina se suele mencionar que la funcin de la motivacin tiene
una dimensin endoprocesal y otra extraprocesal. Se dar la primera, cuando est
encaminada a permitir un control tcnico jurdico de la decisin judicial, que suce-

7 [Link], Ob. Cit., pp. 65-66.

Bien se dice respecto a la discrecionalidad, como un concepto diferente a la arbitrariedad, que ...es muy im-
portante recordar que la presencia creciente de discrecionalidad ni proporciona Inmunidad no es equivalente a
una toma de decisiones arbitrada, por el contrario, su existencia, correlativa, al cambio de funciones operado
por muchos sistemas jurdicos es, antes que nada, un desafo para la existencia de controles jurdicos y sociales
crticos e inescindible de la exigencia de mayores cuotas de responsabilidad por quienes son titulares de un poder
de decisin
[Link], Jos Mara, Notas sobre la discrecionalidad y legitimacin;en:DoxaN.s 15-16, 1994, p. 902.
8 [Link], Ob. cit., p. 65.
9 Se dice que: Entendida como instrumento para asilar la arbitrariedad del poder, la motivacin adquiere, adems,
una particular importancia merced a la evaluacin que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo,
un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la proteccin de los individuos y sus derechos, y
que, al consagrar esos derechos en el nivel jurdico ms alto, la Constitucin, condiciona tambin la legitimidad
(interna) de los actos del poder a la proteccin de. esos derechos. La motivacin cobra entonces una dimensin
poltico-jurdica garantiste, de tutela de los derechos.
[Link] Abelln, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, 2 ed., Barcelona, Marcial
Pons, 2004, p. 192.

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 Cuarto Pleno Casatorio Civil
sivamente desarrollarn los litigantes (control privado) y los rganos jurisdiccionales
superiores (control institucional); en tanto que la segunda engloba el conjunto de
funciones que cumple la motivacin fuera del mbito del proceso, dado que hace
referencia a las consecuencias e impacto que el dictado de una resolucin jurisdic-
cional tiene a nivel social10, puesto que, como dice Igartua Salaverra, ni las partes,
ni sus abogados, ni los jueces que examinan los recursos agotan el destino de las
motivaciones de las sentencias, dado que estas tambin van dirigidas al pblico11.
En suma, motivar significa expresar las razones por las que ha sido dictada una
decisin. Por lo que, siendo obligacin de los jueces dictar decisiones que sean
conformes al derecho, se debe presumir que el motivo por el que ha sido dictada
una determinada decisin, en vez de otra distinta, consiste en que el juez que la ha
dictado de tal modo, considera que la misma es conforme con el derecho. Por tanto,
cuando el Derecho establece que el juez que dicta una decisin debe de motivarla,
lo que le est exigiendo es que indique el motivo por el que l considera que dicha
decisin es conforme al Derecho12.
15.- Tambin, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, se considera que la
motivacin de las sentencias cumple mltiples finalidades, as por ejemplo:a)Permite
el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinin pblica, cumpliendo
de este modo con el requisito de publicidad esperado;b)Hace patente el some-
timiento del juez al imperio de la ley; c) Logra el convencimiento de las partes
sobre la justicia y correccin de la decisin judicial, eliminando la sensacin de
arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qu concreto de
su contenido;d)Permite la efectividad de los recursos por las partes; ye)Garantiza
la posibilidad de control de la resolucin judicial por los tribunales superiores que
conozcan de los correspondientes recursos13.
16. Con igual criterio, se suele distinguir entre motivacin formal y motivacin sustancial.
Entendindose por la primera a aquella que est constituida por enunciados colocados
topogrficamente en la parte que la sentencia dedica a la motivacin; en tanto que
la segunda (la sustancial), se compone de enunciados cuyo contenido asume, directa
o indirectamente, una funcin justificatoria de lo que se haya decidido. Estando a
lo dicho, la existencia de la motivacin formal exige la presencia de enunciados, en
tanto que la existencia de la motivacin sustancial se basa en los significados de los
enunciados formulados14.
17. Finalmente, se ha expresado que no se trata de exigir a los rganos jurisdiccionales
una argumentacin extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo,
punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la funda-
mentacin concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la

10 [Link], Ob. cit., p. 124.

11 [Link] Salaverra, Ob. cit., p. 24.
12 [Link] Marn, Rafael,Las obligaciones bsicas de los jueces,Barcelona, Marcial Pons, 2005, p. 145.
13 [Link] Bernal, Francisco, La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1
de la constitucin, Barcelona, Bosch, 1994, p. 205. Y Pic I Junoy, Joan, Las garantas constitucionales del proce-
so, Barcelona, Bosch, 1997, p. 64. En sede nacional, resulta ilustrativo lo desarrollado sobre la motivacin por.
Hurtado Reyes, Martn, La casacin civil..., p.187 y ss.
14 [Link] Salaverra, Juan, El razonamiento en las resoluciones judiciales, Lima-Bogot, Palestra-Temis, 2009, pp.
28 y 29.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 389

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

potestad jurisdiccional, ya que la exigencia de motivacin no implica necesariamente
una contestacin judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes15.

a.3. De la causal de casacin

18. Ingresando especficamente al fundamento del recurso de Casacin, la recurrente
denuncia que la demanda de desalojo se ha planteado invocando normas referidas
a la conclusin del arrendamiento y que el A quo, lejos de corregir ello, ha aplicado,
adems, el artculo 1697 del Cdigo Civil, referido a las causales de resolucin del
arrendamiento. Siendo as, a criterio de la impugnante, el tribunal Ad quem, tambin
ha incurrido en el mismo error al no haber resuelto sobre este punto que fue materia
de apelacin, por lo que estara indebidamente motivada.
19. En lo que concierne a este extremo de la denuncia casatoria, es menester precisar que
en ninguna de las sentencias de mrito se hace alusin alguna-expresa o implcita-
mente a los artculos del Cdigo Civil referidos al contrato de arrendamiento que
menciona la recurrente, con lo cual, formalmente, no se puede sealar que dichas
normas hayan servido de sustento jurdico a los jueces de mrito para resolver sobre
el fondo de la litis, dado que han sido otras normas sustantivas y procesales las que
se han invocado para amparar la demanda, con lo cual queda sin mayor sustento
lo denunciado en el recurso de casacin. Es ms, conforme a lo alegado, se estara
propiamente ante un caso de aplicacin indebida de normas legales ms que en uno
de motivacin indebida, razn adicional para no dar cabida a la denuncia casatoria.
20. Sin perjuicio de lo ya apuntado, y siguiendo a lo descrito en el escrito que contiene
el recurso de casacin, pareciera que la recurrente hubiera entendido que el A quo
ha aplicado normas referidas al contrato de arrendamiento y a la conclusin del
mismo por la causal de resolucin, al momento de plasmar su razonamiento, en el
considerando tercero16, cuando se menciona cules serian los requisitos o supuestos

15 [Link] I Junoy, Ob. cit., p. 61.

16 El citado considerando tercero, en realidad es el fundamento basilar de la sentencia de primera instancia, por
lo que, pese a su alongada extensin, conviene consignarlo, el cual se transcribe literalmente como sigue:
Tercero: Que, la esencia del proceso de desalojo por ocupacin precaria no consiste en determinar o resolver
en definitiva el derecho de propiedad, sino la validez de la restitucin de la posesin en base a cualquier ttulo
vlido y suficiente que la justifique, frente a la ausencia o fenecimiento del que tuvo la parte ocupante; ttulo o
ausencia o fenecimiento del mismo que por su naturaleza, debe ser elemento de probanza y dilucidacin; para
que prospere esta accin es necesaria la existencia de tres presupuestos indispensables: a) Que los actores acre-
diten plenamente ser titulares del dominio del bien inmueble, cuya desocupacin solicitan; b) que se acredite
la ausencia de una relacin contractual de arrendamiento entre los demandantes; y e) que para ser considerado
precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien,
por parte de la demandada. Respecto al acpite a) de las pruebas aportadas por los demandantes como son la
escritura pblica de anticipo de legitima otorgada por Nancy Panduro Abarca a favor de ellos, y la copia literal
de la Partida nmero 00002050, se acredita que los demandantes son los titulares del dominio, situacin que
no ha sido objetada por los demandados; en cuanto a la letra b) ambas partes no han referido tener relacin
contractual de arrendamiento; y por ltimo la letra c) respecto a este punto los demandados refieren que ...son
poseedores desde hace cuarenta altos y que la posesin la realizan de forma pacfica, continua, pblica y como
propietaria, por lo que ha ganado la propiedad del referido inmueble por efectos de la prescripcin adquisitiva
de dominio... (81c.), por lo que es menester aclarar que en este proceso no se definir el derecho de propiedad
como lo reclaman los demandantes; stos presentan entre otros documentos, varios recibos de agua a nombre
de Balbina Abarca de Panduro, recibos de luz a nombre de Balbino Abarca de Panduro, diversos auto avalos a
nombre de Tefilo Panduro Ruiz y Abarca Sarmiento Balbina para acreditar que viene poseyendo los inmuebles
reclamados; empero, estos documentos acreditan que terceras personas ajenas a los demandados fueron los que
pagaron los derechos mencionados, y si bien acreditan con otros documentos como recibos de pago de telfono
y apertura de establecimiento otorgada por la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo estar en posesin del
bien, esto no constituye circunstancia alguna que justifique el uso o disfrute del mismo, pues los demandados

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 Cuarto Pleno Casatorio Civil
para que prospere una demanda de desalojo. Empero, ello no es as, habida cuenta
que siguiendo el razonamiento del magistrado de primera instancia, se ha indicado
que para que la posesin de los demandados no se configure como precaria tendran
que haber estado en alguno de los supuestos sealados en el citado considerando
tercero. Pero de modo alguno se puede arribar a la conclusin que se aplicaron las
normas de la resolucin de un contrato de arrendamiento, y menos que la Sala Supe-
rior haya sostenido la existencia de una relacin contractual de arrendamiento entre
las partes. Incluso, el tribunal superior es ms especfico, cuando alude a casaciones
que se refieren a la figura del poseedor precario puntualmente. Por lo tanto, como
ya se anot, este extremo del recurso deviene en inamparable.
21. Siguiendo la lnea expositiva de la recurrente, queda por determinar si es que era
procedente o no la acumulacin de los procesos de desalojo con el de Usucapin,
que los demandados estaban siguiendo ante el mismo Juzgado. Al respecto se debe
precisar que no resultaba viable dicha acumulacin, en primer lugar desde un
plano netamente formalista, porque la normativa procesal no admite la posibilidad
de acumular pretensiones que se tramitan en distintas vas procedimentales ello
desde el slo aspecto formal. Empero, este tribunal considera que nada impide que
ante situaciones especiales puedan acumularse determinados casos, tramitables en
vas de cognicin diferentes, siempre y cuando el juzgado justifique los motivos por
los que resulta atendible dicha acumulacin y no se afecte el derecho a la defensa
de las partes. As, por ejemplo, se afectara el derecho de defensa si se dispone la
acumulacin de la prescripcin adquisitiva, con el ya iniciado proceso de desalojo
por ocupacin precaria que por tramitarse en la va sumarsima, resulta ms bre-
ve, con una reconvencin cuya pretensin sea prescripcin adquisitiva que, por
corresponderle el procedimiento denominado Abreviado, los plazos de su trmite
son mucho ms latos y la posibilidad de defensa de las partes resulta ms amplia.
En segundo lugar (en este caso concreto), porque los demandados nunca solicitaron
tal acumulacin, ni tampoco reconvinieron, sino que se limitaron a sealar que es-
taban siguiendo un proceso de usucapin ante el mismo Juzgado (Expediente N.
00407-2010-0-2402-JR-CI-01) y que se deba tener en cuenta que la demanda era
improcedente porque ya haban adquirido el bien por prescripcin adquisitiva; y
en tercer lugar, porque en ambas instancias de mrito si se ha hecho alusin a la
usucapin alegada, sealndose expresamente, en la sentencia apelada, que en este
proceso de desalojo no se estaba discutiendo la titularidad de la propiedad, sino
cul de las partes tena un ttulo que la legitimara para ejercer el derecho a poseer el
bien y que cualquier discusin sobre la propiedad se tena que ventilar en el proceso
ms lato. Esta apreciacin resulta jurdicamente correcta, por cuanto en un proceso
de desalojo, por su naturaleza sumaria, dada la simplicidad de su objeto (verificar
el derecho a poseer), no es factible ingresar a realizar un anlisis pleno respecto de
la validez de ttulos o a la formas de adquisicin de la propiedad, los que deben ser
debatidos mediante la realizacin de actos procesales plenos, de trmite ms amplio,
sino que tan solo se analiza cul de las partes tiene un ttulo que la habilite a poseer.
Por lo tanto, este aspecto de la denuncia casatoria tampoco tiene asidero.

no con inquilinos ni arrendatarios de los propietarios, ejerciendo por ende la posesin de fado, resolvindose de
esta manera el punto controvertido en el sentido de que los demandados no cuentan con algn ttulo para que
ejerzan la posesin del inmueble materia de litis.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 391

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Civil Plenos casatorios

22. En lo tocante al segundo argumento que para efectos didcticos corre bajo el literal
b) del captulo III precedente, sealan que no se habra respetado el derecho de
las partes, al no haberse cumplido con los plazos sealados para la absolucin de la
excepcin deducida, con lo cual se habra violado el debido proceso contemplado por
el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, as como tampoco
se les habra notificado con el escrito de dicha absolucin, razn por la cual tambin
se les habra privado de su derecho al debido proceso.
23. Sobre ello se debe sealar que no basta con que se denuncie que se ha violado el
debido proceso, sino que es menester se precise cul de los derechos que componen
este derecho complejo (continente) se han vulnerado, esto es: qu actos procesales
se ha visto impedida de realizar la parte que alega esa vulneracin y de qu manera
se le ha causado algn perjuicio, puesto que para alegar nulidades no basta con
que se haya infringido alguna formalidad prevista por ley, sino que adems se debe
haber causado agravio con ello, de lo contrario, al no existir agravio no hay nulidad
que declarar (por eso en la doctrina francesa se dice muy grficamentepas de nullit
sans griet). Por ello, se sostiene que la finalidad de las nulidades procesales es la de
asegurar la garanta constitucional de la defensa en juicio17.
24. Ahora bien, la recurrente sostiene que elAd quemno ha advertido que el Juez re
primera instancia dio por absuelto el traslado de la excepcin deducida, cuando
la misma era extempornea. Al respecto, es necesario remitimos a los autos para
verificar, en primer lugar, si es que aconteci tal hecho y, en segundo lugar, si es que
con ello se ha violado algn derecho de la reclamante.
25. Como se puede advertir de los actuados, a fojas trescientos dos obra la resolucin
nmero cuatro, del 5 de junio del 2010 siendo lo correcto que debi consignar
el mes de julio de dicho ao, puesto que el escrito de subsanacin de omisiones de
la contestacin de la demanda est fechado con el dos de julio, como consta a fojas
doscientos noventa y seis del principal, la cual, adems de tener por contestada la
demanda, corre traslado de la excepcin de Falta de Legitimacin para Obrar de los
demandantes, que fuera deducida juntamente con la contestacin, la que es notifi-
cada al demandante apoderado Luis Correa Linares en su casilla procesal el viernes
9 de julio (fojas trescientos doce) y es absuelta mediante escrito del mircoles 14 de
julio de 2012 (fojas cuatrocientos sesenta y seis), esto es, dentro de los tres das de
plazo que le dio el Juzgado para absolver dicho traslado, con lo cual se verifica que
la denuncia de la recurrente no tiene sustento alguno.
26. Es cierto que en la resolucin nmero cinco, del 15 de julio de 2010, el Juez seala
que la fecha se absolucin del traslado fue el 15 de julio de 2012, pero ello no se
ajusta a los actuados, como se ha sealado en el numeral precedente, obedeciendo tal
hecho a un error intrascendente delA quo, lo que de por s no es causal de nulidad,
puesto que este hecho tampoco fue alegado por la demandada ni ante el mismo
Juez de primera instancia, cuando se realiz la audiencia nica, ni tampoco en sus
alegatos previos a la sentencia. Ergo, es manifiesta la ausencia de sustento real de la
denuncia casatoria de la recurrente, tanto ms si es que cuando se declar infunda-
da la excepcin que dedujera, ella ni su conviviente apelaron de dicha decisin, as
como tampoco alegaron la existencia de alguna invalidez procesal. Por el contrario

17 [Link] Alberto, Nulidades procesales, 2 reimpresin de la 2 edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires,
Astrea, 2005, p. 37.

392 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

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manifestaron su plena conformidad con la decisin del juzgador, de desestimar la
excepcin que dedujeron, tal como se observa del acta de fojas cuatrocientos noventa
y siete del principal.
27. Respecto a que no se le habra corrido traslado del escrito de absolucin de la ex-
cepcin deducida, tambin se debe sealar que estando a la estructura sumaria del
presente proceso, y a diferencia de los otros procedimientos ms latos, en el caso bajo
anlisis se busca resolver una litis dentro de los plazos ms cortos y con la realizacin
de actos procesales que resulten indispensables para garantizar el derecho de defensa,
en aplicacin de los principios de economa y sus sub principios celeridad y concen-
tracin procesal, por lo que disponer el traslado sin lmite de todas las absoluciones
o escritos atentarla contra los principios aludidos y la tutela jurisdiccional oportuna.
28. Estando a ello, conforme a las reglas del artculo 554 del Cdigo Procesal Civil, una
vez contestada la demanda, se procede a fijar fecha para la audiencia nica, en la cual
se resuelven las excepciones y cuestiones probatorias deducidas, no sealndose que
se deba de notificar a la parte excepcionante con la absolucin del traslado de las
excepciones que hubiere formulado la parte excepcionada, ello se debe a la simple
razn que, estando a la sumariedad del procedimiento, es la audiencia nica el mo-
mento preciso donde se llevan a cabo todas las actuaciones procesales pertinentes,
se ejercen todas las defensas pertinentes y se emite sentencia inmediatamente o, en
todo caso, dentro de un plazo fijado por ley.
29. Sobre este punto, a mayor abundancia, resulta necesario exponer que tampoco la
excepcionante aleg, en el acto de la audiencia nica, que se haba incurrido en lo
que considera causal de invalidez procesal (no habrsele corrido traslado del citado
escrito presentado por la parte demandante absolviendo el traslado de la excepcin),
por lo que, al no haber demostrado que se le caus perjuicio alguno con ello, no se
hace atendible la supuesta invalidez argida. Es ms, con su silencio convalid cual-
quier eventual agravio que pudo habrsele irrogado, pues recin aleg esta supuesta
infraccin en su recurso de apelacin y menos an resulta oportuno alegar dicho
vicio en casacin, cuando estuvo en oportunidad de alegarlo en la misma audiencia
nica aludida. En consecuencia, este extremo de su recurso tambin deviene en
inamparable.
En suma, la causal de contravencin al debido proceso no resulta amparable, con
sustento en las razones precedentemente expuestas, por lo que debe ser desestimada.

B. De la posesin y otras instituciones afines

Como quiera que en el presente caso constituye materia de controversia nicamente
el inters invocado por las partes a disfrutar de la posesin inmediata, conforme al
derecho y a los hechos invocados por la demandante y contradicho por la parte
demandada, consideramos necesario abordar someramente algunas cuestiones
relacionadas con la figura jurdica de la posesin y otras instituciones afines, para
luego adentramos al tema de la posesin precaria.
b.1. La posesin:
30. Como referente legislativo bsico en nuestro ordenamiento civil tenemos que el
artculo 896 define lo que es la posesin, conforme al texto siguiente:
Artculo 896: La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes
inherentes a la propiedad.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 393

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Al respecto, como bien comenta Jorge Eugenio Castaeda, la posesin es el poder
o seoro de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente
sobre las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente; poder que jurdicamente
se protege con la prescindencia de la cuestin de saber si corresponde o no a la
existencia de un derecho. Ms adelante acota que se trata de un poder de hecho,
del ejercicio pleno o no de las facultades inherentes a la propiedad, es decir el
usare, el fruere y el consumere18.
31. En el siglo decimonnico Francisco Garca Caldern sealaba que la posesin era la
tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el nimo de conservarlo para s.
No debiendo confundirse la posesin con la propiedad, puesto que sta consiste en
el derecho de disponer de las cosas a su arbitrio y la posesin en la mera tenencia,
que muchas veces no est acompaada del dominio19.
32. Es ya sabido que sobre la posesin existen las dos teoras clsicas, cuyos exponentes
fueron Savigny e Ihering, para el primero la posesin es el poder que tiene una per-
sona de disponer fsicamente de una cosa, acompaado de la intencin de tenerla
para s(animus domini, animus rem sibi habendi).Sin el elemento volitivo, la posesin
es simple detentacin, la intencin es simplemente un fenmeno psquico, sin
repercusin en la vida jurdica. Esta posesin es lo que se ha pasado a denominar la
teora subjetivista de la posesin.
Por su lado, Ihering consideraba la posesin como una relacin de hecho, establecida
entre la persona y la cosa para su utilizacin econmica. No negaba la influencia de
la voluntad en la constitucin de la posesin, pero encontraba que su accin no era
ms preponderante que en cualquier relacin jurdica20.
33. En palabras de Alvarez-Caperochipi, las discrepancias entre estas dos posiciones se
afincan fundamentalmente en el anlisis del animus; mientras que Savigny, en conso-
nancia con su visin de la posesin como imagen de la propiedad, considera que el
animus consiste en unanimus domini, esto es en una voluntad de seoro pleno sobre
la cosa, Ihering, desde su perspectiva de la realidad de la posesin, consideraba que
bastaba un puroanimus possidendi; lo cual implica afirmar no solo el valor jurdico
de la apariencia, sino tambin la supremaca (o mejor la realidad) de la apariencia21.
En atencin a ello, el citado autor opina que lo decisivo en la posesin es ser una
apariencia socialmente significativa, que exterioriza (manifiesta) formalmente la
propiedad, y a la que se le liga la adquisicin, ejercicio y prueba de la propiedad
(traditio, usucapin, tesoro, frutos, etc.). Es el reconocimiento social de la voluntad
inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es una atribucin primaria fundada
en la propia complejidad de la fijacin de la titularidad plena. No hay que partir de
la posesin con una visin individualista (como voluntad preferente), sino desde una

18 El autor sigue la definicin del tratadista argentino Daniel Ovejero. [Link],Jorge Eugenio, Los derechos
reales, 4 ed., t. I, Lima, P. L Villanueva, 1973, pp. 93-94 y 95.
19 [Link] Caldern, Francisco, Diccionario de la legislacin peruana, 1 II, edicin facsimilar de la segunda edicin
de 1879, Lima, Grijley, 2003, p. 1559.
20 [Link], J. E,Ob. cit., p. 96, tambinDez-Picazo, Luis,Fundamentos de derecho civil patrimonial, volumen
tercero. Las relaciones jurdico-Reales, el registro la propiedad, la posesin, 4 ed., Madrid, Civitas, 1995, pp.
548-549.
21 [Link] Caperochipi, Jos A.,Curso de derechos reates. Propiedad y posesin,t. l, Madrid, Civitas, 1986, p. 84.

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visin global que considera el derecho como generador o tutelador de apariencias
significativas22.
34. Por todo ello, la posesin cumple una funcin de legitimacin, en virtud de la cual
determinados comportamientos sobre las cosas permiten que una persona sea consi-
derada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar, en el trfico jurdico,
las facultades derivadas de aqul, as como que los terceros pueden confiar en dicha
apariencia.
b.2. Clases de posesin
35. Nuestro ordenamiento civil contiene una clasificacin de los tipos de posesin y sus
efectos, tal como se puede verificar de lo regulado por los artculos 905 a 911
del Cdigo Civil, siendo que la posesin puede ser mediata o inmediata; legitima o
ilegtima, esta ltima se sub clasifica de buena o mala fe, y finalmente la posesin
precaria, la misma que ha suscitado ardorosos debates, tanto en los mbitos doc-
trinarios como jurisprudencial, a nivel nacional en cuanto a su conceptualizacin y
alcances, sobre lo que ms adelante nos ocuparemos.
36. La materializacin de la posesin se refleja tambin en la forma de organizar y en-
tender la concurrencia de posesiones, por ello el Derecho alemn concibe la posesin
mediata y la inmediata que se disponen superpuestas en concurrencia vertical sobre
la cosa, encontrndose en le base la posesin inmediata, que aporta el elemento
corporal sobre el que se edifica la pirmide posesoria. En otros trminos, el poseedor
superior es poseedor por intermediacin del sujeto que tiene la cosa, si se prefiere,
ste comunica a aqul el corpus necesario para elevarlo a la categora de poseedor23.

b. 2.1. Posesin mediata e inmediata

37. El artculo 905 del Cdigo Civil regula lo concerniente a la posesin mediata e
inmediata, sealando que es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud
de un ttulo, mientras que le corresponder la posesin mediata a quien confiri el
ttulo.
38. Conforme expresa Hernndez Gil, la posesin inmediata es la que se ostenta o tiene
a travs de otra posesin correspondiente a persona distinta con la que el poseedor
mediato mantiene una relacin de donde surge la dualidad (o pluralidad) poseso-
ria, por lo que el poseedor mediato ostenta o tiene y no ejerce, porque en
la posesin mediata predomina la nota de la atribucin o el reconocimiento antes
que la del ejercicio propiamente dicho. El poseedor mediato no posee por s solo,
requiere el concurso (no para compartir, sino para superponerse) de un mediador
posesorio, que es el poseedor inmediato. Hay una yuxtaposicin vertical y hasta,
en cierto sentido, jerrquica de posesiones. Aunque el poseedor inmediato tiene
unos poderes directos sobre la cosa (de ah que sea inmediato), su posicin jurdica
dentro de la mediacin posesoria, viene determinada por otro u otros poseedores
(mediatos)24.
39. Lo que especficamente se configura como posesin inmediata no puede darse por s
sola, fuera de la mediacin; cuando falta sta, la inmediatividad no es un grado de la

22 Id, p. 86.
23 [Link] Horwitz, Margarita,La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una misma cosa:
especial referencia al artculo 463 del Cdigo Civilen: Anuario de Derecho Civil, Madrid, t. LII, 1999, p. 613.
24 [Link], Ob. cit., p. 111.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 395

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posesin, sino simplemente la nica forma de poseer. Si para que haya un poseedor
inmediato se requiere de un mediato, tambin el poseedor mediato requiere del
inmediato, no siendo concebible una posesin como mediata sin otra inmediata25.

b.2.2. Posesin legtima e Ilegtima

40. De lo regulado por los artculos 906 a 910 del Cdigo Civil, emerge que la pose-
sin es legitima cuando existe correspondencia entre el poder ejercido y el derecho
alegado, ser ilegitima cuando deja de existir esa correspondencia.
41. Se ha llegado a sostener que la posesin es legtima cuando el ejercicio de dicho
derecho sea de acuerdo a las disposiciones del ordenamiento civil, en tanto que ser
Ilegtima cuando se tenga sin ttulo o por un ttulo nulo o que ha sido adquirido por
un modo insuficiente para adquirir los derechos reales, o cuando se adquiere del
que no tena derecho a poseer la cosa o no lo tena para transmitirla.
Es posesin legtima en cuanto no se declare la nulidad del ttulo que la produce si
se ha adquirido el bien de quien no es su dueo.

b.2.3. Servidor de la posesin

42. Otro aspecto de relevancia que se debe abordar es el referido al servidor de la po-
sesin que viene regulado por el artculo 897 del Cdigo Civil, el mismo que no se
concibe como poseedor porque ejerce el poder posesorio de otra persona en relacin
de dependencia o subordinacin, dado que acta por orden, no por poder; no es
representante, sino instrumento de la posesin, toda vez que no est en un plano
de igualdad con el poseedor sino que est subordinado a este, por lo que, al no ser
poseedor, est privado de las acciones e interdictos posesorios26.
43. En suma, el servidor de la posesin no participa en la posesin ni sta se desplaza
hacia l. El poder efectivo que ejerce sobre la cosa ni es posesorio en cuanto ejer-
cido por l ni incorpora una representacin del que ostenta la posesin, toda vez
que sta queda por entero en el otro, en el nico poseedor, en el que imparte las
instrucciones27.
C. DEL OCUPANTE PRECARIO
1) Consideraciones previas
44. Mucho se ha escrito sobre lo que debemos de entender por la figura del ocupante
precario y a pesar de ello nos encontramos ante una realidad con posturas diver-
gentes tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, sea a nivel nacional como
en el Derecho comparado. No ubicndose una definicin, desde la perspectiva
sustantiva, que permita cubrir todas las circunstancias fcticas que se presentan en
nuestra realidad y que son planteadas a la Jurisdiccin, por los usuarios del servicio,
para su justa solucin. Una de esas posturas se ha decantado, por considerar que el
concepto de precario solamente puede corresponder a la idea romana que al respecto
se tuvo, en el sentido que el origen del precario consista en el acto por el cual una
persona ceda a otra, a peticin o ruego de esta, el uso y disfrute de cierto bien sin

25 Ibdem, p. 111, Vid. tambinDez-Picazo, Sistema..., p. 107

26 [Link] Cruz, Eugenio Mara, Tratado de derechos reales, t. 1, 3 ed., Lima, Rodhas, 2007, p. 404, tambin
Diez-Picazo, Ob. Cit., p. 671.
27 [Link] Gil, Ob. cit., pp. 123-124.

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remuneracin ni estipendio alguno, pero con la facultad de darle por terminado en
cualquier momento28.
45. Slo a manera de referente en la legislacin comparada, y siguiendo lo dicho por Guadalupe
Cano, en Espaa el artculo 1750 del Cdigo Civil de dicho pas ha suscitado dos posiciones
distintas a nivel doctrinario y jurisprudencial respecto al precario. Una primera tendencia
concepta al precario como un contrato, pues sostienen que existen reminiscencias del anti-
guo concepto romano del precario, por la cual el comodante cede a ruego del comodatario
y convienen en entregar la cosa por espritu de liberalidad, gratuitamente, con la obligacin
de devolverla cuando la reclame el comodante. Por el contrario, el otro sector estima que
dicho artculo no contempla la figura de un precario de origen contractual, sino de una
simple situacin posesoria que autoriza a disfrutar o usar un inmueble ajeno gratuitamente,
bien por mera liberalidad o simple tolerancia29del titular de la posesin real.
46. Sobre ello, Daniel Ferrer Martn nos dice que existe un doble concepto de precario, uno
restringido, coincidente con el fijado en el Derecho romano, que considera precario el
disfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su dueo, y otro amplio, que adems
del anterior, admite en el precario todos los supuestos de ocupacin, tenencia o disfrute
de un inmueble sin ttulo, ya porque no se ha tenido nunca, bien por extincin del que se
tenla, o con ttulo ineficaz frente al del propietario, cuyos casos, a excepcin del ltimo,
en definitiva, quedan resumidos en el primero, puesto que la ocupacin sin ttulo y sin
pago de renta equivale al disfrute por tolerancia del dueo30.
47. La misma jurisprudencia espaola ha ido basculando, desde una concepcin restrictiva
del precario, a una ms amplia, sin encontrar an una posicin definitiva, que permita
dar una solucin a dichos conflictos.
Justamente sobre ello, Moreno Mocholi nos dice que el concepto romano de precario ha
sido paulatinamente ampliado por la jurisprudencia hasta comprender no slo la deten-
tacin por tolerancia, sino todos aquellos casos en los que el demandado no se apoya en
ningn ttulo y su posesin presentan caracteres de abusiva31.

28 [Link] Morlano, Guadalupe, Estudio sobre la figura del precario, Madrid, Edersa, 1999, p. 243. TambinFerrer
Martn, Daniel, El precario y el juicio de desahucio por juicio de precario, en:Revista de Derecho PrivadoMadrid, t.
XXXVI, enero-diciembre, 1952, p. 303.
29 Latour seala que liberalidad y tolerancia no son trminos o expresiones idnticas. Liberalidad, gramaticalmente,
equivale a virtud moral del que qgenerosamente lo que tiene sin esperar recompensa, al paso que tolerancia vale
tanto como accin y efecto de tolerar, de sufrir, llevar con paciencia, y, en ltima instancia, disimular o permitir
algunas cosas sin consentidas expresamente. Lo primero equivale a un obrar, un hacer, algo positivo, en suma.
Lo segundo, a mera abstencin, un no obrar o no hacer, simple pasividad en suma.
Por tal razn, sigue precisando el autor citado, que el precario sea, por esencia, revocable a voluntad del precario
dans en doctrina se denomina corno precario dans al sujeto que concede el uso o posesin de la cosa, bien
mediante un acto de liberalidad o concesin graciosa, bien porque tolera los actos de ocupacin del precarista o
la posesin de quien, por cualquier motivo ha visto desaparecer el ttulo que lo legitimaba, permitiendo de este
modo el uso y disfrute gratuito de un inmueble *no que puede ser libremente revocado, no autoriza a catalogar
este institucin dentro de la rbita contractual. La revocacin en el precario dans equivale a la negacin de su
propia liberalidad o tolerancia.
[Link] Brotons:, Juan,El precario,en:Revista de Derecho Privado. Madrid, L XLIII, Madrid, 1959, pp. 1074
y 1075. Vid. tambin:Cano Moriano, Ob. cit., p. 110.
30 [Link] Martn, Daniel,El precario y el juicio de desahucio por causa de Precario, en:Revista de Derecho
Privado, Madrid, t. XXXVI, 1952, p. 305.
31 Para esto nos remitimos al prolijo estudio realizado sobre el precario [Link] Mocholi, Manuel, El precario.
Estudio histrico-critico, aplicado al derecho espaol con ensayo de estructuracin y sistematizacin de fuentes, ed.,
Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra S. A., 1976, pp. 355-356.
En esa misma lnea de anlisis se encuentra Guadalupe Cano en su ob. cit., p. 85 y ss.

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48. Siendo as, hoy en da la jurisprudencia espaola viene siendo uniforme al considerar
como posesin precaria a aquella ocupacin de un inmueble ajeno sin pago de renta
ni merced y sin titulo para ello, o cuando el que se invoca es ineficaz frente al poseedor
real a titulo de dueo, usufructuario o cualquier otro que le d derecho a disfrutarlo o
sea poseedor jurdico32.
49. De acuerdo a lo sealado, se puede decir que en lo que respecta a la doctrina y juris-
prudencia espaola, se asume que la figura del precario supone una situacin posesoria,
razn por la cual esta calificacin jurdica del precario es consecuencia del concepto que
se tiene de la institucin en estos ltimos tiempos, cuya esencia radica, como antes, en la
gratuidad, pero no nace ya con carcter exclusivo de la concesin del poseedor real, sino
tambin de la ocupacin sin titulo de un inmueble33. No es ya el contrato que confiere
una tenencia, sino una detentacin que si bien es cierto algunas veces tiene su origen en
un contrato, pero otras no; lo que ha determinado que se desplace el eje caracterstico
de la institucin de la causa al efecto, cifrando en ste -tenencia, detentacin, posesin
en suma- la esencia de la misma y prescindiendo de la causa originadora, que unas veces
ser el contrato y otra el vicio en la posesin34.
c.2) Del ocupante precario en sede nacional.
50. Teniendo en cuenta la situacin descrita, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
mximo rgano para la resolucin definitiva de conflictos, no puede resultar ajena frente
a la necesidad de darle un contenido preciso al caso del ocupante precario en sede na-
cional. Con mayor razn si nos encontramos, ante una legislacin no muy precisa, a cuya
interpretacin no contribuye con mucha precisin la doctrina anteriormente expuesta, al
otorgarle un concepto variado, impreciso y, en no muy pocas oportunidades, contradicto-
rio, deviniendo en insuficiente para cubrir todos los supuestos planteados por las partes,
generando una jurisprudencia igualmente imprecisa. Esta situacin genera inseguridad
jurdica en nuestra sociedad, debilidad que es aprovechada por quienes, sin justificacin
jurdica, vienen disfrutando de la posesin de un gran nmero de predios, provocando
un preocupante problema social (con implicancias econmicas), que devienen en con-
flictos, cuya necesaria solucin definitiva, por la jurisdiccin civil, generan un alto costo
tanto a nuestra sociedad como al Estado, los cuales deben destinar un alto porcentaje
de su presupuesto para atender la solucin de dichos conflictos, los que, por experiencia
jurisdiccional, se puede afirmar que ntegra un preocupante y elevado porcentaje, entre
los conflictos que se tramitan en el Poder Judicial; recargando an ms la actividad de los
jueces, efecto que se incrementa, debido a que las indecisiones anteriormente expuestas,
generan inseguridad, trasladando falta de predictibilidad en las decisiones judiciales,
debilidades de las cuales buscan aprovecharse, como ya se ha dicho, personas inescru-
pulosas, pretendiendo ostentar la posesin de un inmueble, por un tiempo prolongado,
sin sustento jurdico alguno. Ello se agrava ms, cuando observamos que hay una alta
incidencia de procesos cuyas pretensiones se declaran improcedentes, bajo la concepcin

32 [Link] Moriano, Ob. cit., p. 90.

33 Manuel de la Plaza Indicaba que el precario supone una situacin posesoria, que, a pesar de su inestabilidad, ha
de ser mantenida, mientras no se obtenga el vencimiento del poseedor en el proceso de destitucin; la utilizacin
gratuita de un bien ajeno, cuya posesin jurdica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del
mismo; y a la falta de ttulo que justifique el goce de la posesin, bien porque nos d una situacin de preferencia
respecto a un poseedor de peor derecho.
[Link] la Plaza, Manuel,Derecho procesal civil espaol, vol. II, 2 edicin corregida, aumentada y puesta el da,
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1945, pp. 354-355.
34 [Link] Martn, Ob. Cit. p. 308.

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de .que en el desalojo por ocupacin precaria, basta que se presente cualquier aspecto
vinculado a la propiedad o cualquier circunstancie que se alegue no puede ser contro-
vertida y decidida en el proceso sumario de desalojo, para que la jurisdiccin la acoja
como razn para rechazar la demanda, considerando que previamente tal situacin debe
ser discutida previamente en un proceso de trmite ms lato, lo cual, desde luego viene
afectando el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, porque con una sentencia que
declara improcedente la demanda, mal puede considerarse que est propendindose
a la proteccin del derecho sustantivo afectado y menos que se est dando solucin al
conflicto. Dentro de esta concepcin, para ejercer el derecho a poseer resulta necesario
se discuta previamente, en otro proceso ms lato, la defensa expuesta por el demandado,
con la cual pretende justificar su posesin.
51. Siendo este el diagnstico, y aprovechando la oportunidad que se presenta para resolverse
la controversia sometida a anlisis, este Colegiado ha considerado que es impostergable
la necesidad de solucionar estos conflictos en forma predecible, precisa y oportuna. Por
tal motivo, resulta pertinente efectuar una interpretacin del artculo 911 de nuestro
Cdigo Civil, otorgndole un contenido que permita establecer por este alto Tribunal,
de una manera clara y uniforme, la conceptualizacin de la figura jurdica del precario,
que priorice la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional. Entendindose, dentro
de una concepcin general y bsica, que cuando dicho artculo en anlisis hace alusin
a la carencia de titulo o al fenecimiento del mismo, no se est refiriendo al documento
que haga alusin exclusiva al ttulo de propiedad, sino a cualquier acto jurdico o cir-
cunstancia que hayan expuesto, tanto la parte demandante, como la demandada, en el
contenido de los fundamentos fcticos tanto de la pretensin, como de su contradiccin
y que le autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho a la posesin35; hechos o actos
cuya probanza pueden realizarla, a travs de cualquiera de los medios probatorios que
nuestro ordenamiento procesal admite; entendindose que el derecho en disputa no ser
la propiedad sino el derecho a poseer.
52. Como se ha mencionado, a nivel de la doctrina comparada se cuenta, principalmente,
con dos posiciones sobre lo que debemos de entender por precario, por tal razn, se hace
imperativo que en sede nacional, cualquier toma de postura se haga a partir del texto
normativo contenido en el artculo 911 del Cdigo Civil, el cual seala que: La posesin
precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido.
53. Al respecto resulta interesante lo definido por el Diccionario de la Real Academia, cuando
seala, en cuanto al trmino de Derecho, que se concibe como precario lo que se tiene
sin ttulo, por tolerancia o por inadvertencia del dueo.
De lo sealado, surgen dos caractersticas bsicas, la, primera, referida a la necesidad de
una tenencia, de una posesin de hecho o material de la cosa ajena y, la segunda, a la
ausencia de ttulo jurdico de esa posesin. Pero la ausencia de ttulo puede encontrar su
justificacin en la tolerancia o en la inadvertencia del dueo.
54. Siendo as, de la lectura del artculo en anlisis queda claro que la figura del precario
se va a presentar cuando se est poseyendo sin ttulo alguno; esto es, sin la presencia y
acreditacin de ningn acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a
poseer -dentro de lo cual, desde luego, se engloba al servidor de la posesin, a quien el
poseedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de mera liberalidad y

35 Posicin que coincide con la expuesta por el amicus curiae, Dr. Martn Mejorada Chauca, tanto en la vista de la
causa, como en sus articules publicados.

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con carcter gratuito, y que si no atiende el requerimiento del titular para la devolucin del
bien devendr en precario-, es decir, en este primer caso, no necesariamente se requiere
de la presencia de un acto jurdico que legitime la posesin del demandado, lo que no
excluye tambin el caso aquel en que el uso del bien haya sido cedido a ttulo gratuito,
sin existir de por medio el pago de una renta.
55. El segundo supuesto que contempla la norma es que el titulo de posesin que ostentaba el
demandado haya fenecido, sin precisar los motivos de tal fenecimiento, por lo que resulta
lgico concebir que dicha extincin se puede deber a diversas causas, tanto intrnsecas o
extrnsecas al mismo acto o hecho, ajenas o no a la voluntad de las partes involucradas;
entendindose que el acto o el hecho existente, en el que el demandado venia sustentado
su posesin, al momento de la interposicin de la demanda, ha variado, debido a un acto
que puede o no depender de la voluntad de las partes, variacin que deja de justificar
la posesin del demandado y, por ende, corresponde otorgrsela al demandante, por
haber acreditado su derecho a tal disfrute.
56. En efecto, la no existencia de un ttulo o el fenecimiento del que se tenla - con el cual justi-
ficaba su posesin el demandado-se puede establecer como consecuencia de la valoracin
de las pruebas presentadas, de dicha valoracin es que surge en el juez la conviccin de
la no existencia de ttulo o que el acto jurdico que lo origin contiene algn vicio que lo
invalida, como es una nulidad manifiesta prevista por alguna de las causales del artculo
219 del Cdigo Civil, o en todo caso, cuando siendo vlido el negocio jurdico, ste ha
dejado se surtir efectos por alguna causal de resolucin o rescisin, pero sin que el juez
del desalojo se encuentre autorizado para declarar la invalidez, nulidad, ineficacia, etc.
de dicho acto jurdico, por cuanto ello corresponde al juez donde se discuta tal situacin.
57. Igualmente resulta necesario interpretar de una manera concordada el sentido del artculo
585 del Cdigo Procesal Civil, puesto que su primer prrafo, al ser aplicable a todo tipo
de causales de desalojo, hace alusin a la restitucin del bien, lo que debemos entender
como entrega de la posesin que protege el artculo 911 del Cdigo Civil, para garan-
tizar al sujeto, a quien corresponde dicho derecho, a ejercer el pleno disfrute del mismo,
independientemente de, si el derecho de propiedad se encuentra previamente declarado
o no, puesto que en este proceso no se puede discutir por su sumariedad sobre dicho
extremo, sino tan solo si es que se tiene derecho a la restitucin del bien.
58. Como quiera que el legislador ha precisado que esta pretensin restitutoria de la posesin
debe ser tramitada bajo las reglas del procedimiento sumarsimo, debe interpretarse que
tal indicacin implica que este especifico conflicto de intereses no contiene una natura-
leza compleja, dado que para la proteccin del derecho en anlisis la controversia debe
circunscribirse sustancialmente a la alegacin y probanza del derecho al disfrute de la
posesin inmediata, independientemente de la determinacin de la propiedad o de la
validez o vigencia (en s) del ttulo con el cual se defiende el disfrute de dicho derecho,
lo cual ser materia de anlisis y decisin en los otros procesos pertinentes, los cuales, a
pesar de alegarse mantener conexin con el derecho al disfrute del derecho a poseer, para
su satisfaccin se exige la acreditacin de supuestos diferentes36, en algunos casos ms

36 Ferrer apunta que no puede ser motivo del juicio de desahucio el resolverse incidentalmente cuestiones que
tiendan a destruir el dominio y la posesin en que por el momento aparece el demandante, como ocurrira al
pedir la nulidad de las escrituras de la adquisicin, ni tampoco pueden decidirse cuestiones de dominio o mejor
derecho de poseer, ya que solo debe atenderse al estado posesorio, sin prejuzgar cuestiones de propiedad.
[Link] Martn, Ob. Cit., p. 311.

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complejos de tutelarse y de all la exigencia del cumplimiento de vas procedimentales
ms amplias.
59. Dentro de esta lnea de interpretacin corresponde establecer, concordantemente, en
cuanto al artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimacin
para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino tambin, el administrador y todo
aquel que considere tener derecho a la restitucin de un predio, con lo cual se colige que
el desalojo por ocupacin precaria no exige de modo alguno que deba ser incoado nica-
mente por quien ostenta la propiedad del bien, dado que adems de este, se encuentran
legitimados los otros sujetos mencionados, quienes resultan tener calidad para solicitar la
entrega en posesin del inmueble, con lo cual cobra fuerza lo dicho respecto al artculo
585, en cuanto a que el trmino restitucin se debe entender en un sentido amplio y
no restringido. Quedando entendido que la probanza de la legitimidad para obrar activa
estar referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario, administrador o que
idneamente considere tener derecho a la restitucin del bien).
60. En esa misma lnea de ideas, en lo que atae a la legitimacin para obrar pasiva; para
mantener la sistematicidad, resulta concordante interpretar conjuntamente el citado ar-
tculo 586 con el artculo 911 del Cdigo Civil, por lo que se debe comprender dentro
de esa situacin a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en
el disfrute de la posesin inmediata o que, en todo caso, en la realidad se han producido
la desaparicin de los actos o hechos, jurdicamente regulados y protegidos, generando
como efecto la prdida del derecho a poseer.
61. Estando a lo sealado, esta Corte Suprema acoge un concepto amplio del precario -a
efectos de englobar todas las variables, que en la casustica se viene planteando a la
Jurisdiccin, de tal manera que se atiendan estas variables y se reduzcan ostensiblemente
los casos de improcedencia-, no limitndose nicamente al caso que el propietario cede
la posesin de un inmueble para que otro la use y se la devuelva cuando lo reclame,
sino tambin cuando existe una situacin de tolerancia de la posesin de hecho sin
ttulo (hecho o acto alguno) que la ampare, o cuando sobreviene un cambio de la cau-
sa, por cesar la vigencia de un acto jurdico o variar los efectos de los actos o hechos
antes existentes, situacin que justificaban, al demandado al ejercicio del disfrute del
derecho a poseer. En consecuencia, se presentar esta figura en cualquier situacin en
la que falte un ttulo (acto o hecho), o este haya fenecido, en la cual deber fundarse o
justificarse la condicin de precario con el bien, situacin que se imputa al demandado
y que habilita al reclamante sea a ttulo de propietario, poseedor mediato, adminis-
trador, comodante, etc. pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello, una
persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago
de renta y sin ttulo para ello, o cuando dicho ttulo, segn las pruebas presentadas
en el desalojo, no genere ningn efecto de proteccin para quien ostente la posesin
inmediata, frente al reclamante.
62. Ahora bien, estando a lo conceptualizado, y sin que se pretenda hacer una relacin con
carcter de nmerus clausus, consideramos necesario, que, aplicando los criterios ante-
riormente expuestos y tomando como base los casos recurrentes ante la Jurisdiccin Civil
y que se han venido conociendo y decidiendo en forma contradictoria, en algunos casos
por esta Corte Suprema y sobre todo por los dems rganos jurisdiccionales de grados
inferiores, establecer criterios para poder discernir aquellos casos que configuraran o no
supuestos de ocupantes precarios:

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 401

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c.3) Supuestos de posesin precaria.
63. Teniendo en cuenta lo dicho, siempre a ttulo de numerus clausus, a continuacin se plantea
un conjunto de casos, que se han evidenciado como los ms recurrentes en los procesos
de desalojo que se tramitan en los diferentes rganos jurisdiccionales, y que configuraran
supuestos de ocupacin precaria:
I) En los casos de resolucin extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto
por los artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil. En estos; se da el supuesto de
posesin precaria por haber fenecido el ttulo que habilitaba al demandado para
seguir poseyendo el inmueble. Para esto, bastar que el Juez, que conoce del proceso
de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolucin prevista por
la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa
resolucin. Siendo as, no es necesario exigir la previa resolucin judicial del con-
trato, puesto que la terminacin del mismo se acord en los trminos contractuales
suscritos por las partes o se realiz bajo las reglas del artculo 1429 ya citado. Si el
Juez advierte, como consecuencia de la valoracin correspondiente, que los hechos
revisten mayor complejidad y que no resultan convincentes los fundamentos fcticos
y las pruebas del demandante o del demandado deber dictar sentencia declarando
la fundabilidad o infundabilidad de la pretensin. La declaracin de improcedencia
de la demanda la efectuar excepcionalmente y sustentndola nicamente en la falta
o deficiencia de un presupuesto para la valides de la relacin jurdica procesal, mas
no por cuestin de fondo.
II) Tambin constituir un caso de ttulo de posesin fenecido, cuando se presente el
supuesto previsto por el artculo 1704 del Cdigo Civil, puesto que con el requeri-
miento de la conclusin del contrato y devolucin del inmueble se pone de manifiesto
la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. Dicha comunicacin debe ser
indubitable, de lo contrario, dar lugar a que la demanda de desalojo por precario
se declare infundada. Por el contrario, no constituir un caso de titulo fenecido el
supuesto contemplado por el artculo 1700 del Cdigo Civil, puesto que el solo
vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por
imperio de la ley, se asume la continuacin del mismo hasta que el arrendador le
requiera la devolucin del bien. Solo en el caso de existencia de requerimiento, recin
se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por
fenecimiento de su ttulo.
III) Si en el trmite de un proceso de desalojo, el Juez de la causa, del anlisis de los
hechos y de la valoracin de los medios probatorios aportados por las partes, advierte
la invalidez absoluta y evidente del ttulo posesorio, conforme lo prev el artculo
220 del Cdigo Civil, solo analizar dicha situacin en la parte considerativa de la
sentencia, al exponer las razones que justifican su decisin, y declarar fundada o
infundada la demanda de desalojo por ocupacin precaria, dependiendo de cul de
los ttulos presentados por las partes para sustentar su derecho, a ejercer la posesin
inmediata, es el que adolece de nulidad manifiesta.
IV) La enajenacin de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los regis-
tros pblicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueo, salvo
que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto
por el artculo 1708 del Cdigo Civil. En este caso, para que proceda la demanda
de desalojo por precario, se deber exigir que el demandante haya requerido, en
forma previa a la demanda, mediante documento de fecha cierta, la devolucin del

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inmueble o, en todo caso, que en el contrato de compraventa haya manifestado que
no continuar el arrendamiento. En este ltimo supuesto, tal decisin debe ponerse
en conocimiento del demandado, a partir del momento en que se celebr el contrato
de compraventa, acto despus del cual el ocupante devendr en precario.
V) En los casos en los que el demandado afirme haber realizado edificaciones o mo-
dificaciones sobre el predio materia de desalojo sea de buena o mala fe, no
justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que
previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario,
lo nico que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de
la posesin que invoca, dejndose a salvo el derecho del demandado a reclamar, lo
que considere pertinente, por causa de las edificaciones o modificaciones del predio,
utilizando el procedimiento pertinente.
VI) La mera alegacin del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por
usucapin, no basta para destruir la pretensin de desalojo y declarar la Improce-
dencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en
las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que
est facultado para decidir sobre la usucapin; por lo tanto, se limitar a establecer
si, de la valoracin de las pruebas, surge en l la conviccin de, si corresponde o no,
declarar el derecho de poseer a favor del demandante o del demandado. Es decir,
el Juez no debe ingresar a verificar si es que la parte demandada adquiri o no el
bien por usucapin, sino que debe limitarse a verificar si del anlisis de los hechos
y de la valoracin de las pruebas presentadas por la parte emplazada surge en l la
conviccin de la existencia de lo que viene considerndose como un ttulo suficiente,
que enerve el derecho que esgrime el demandante. Este hecho (de declararse fundada
la demanda de desalojo por precario), en nada afecta lo que se vaya a decidir en el
otro proceso donde se verifique la pretensin de usucapin. De amparase, mediante
resolucin definitiva, la demanda de prescripcin adquisitiva, el usucapiente tendr
expedito su derecho para solicitar la inejecucin del mandato de desalojo o en todo
caso para solicitar la devolucin del inmueble.
64. En todos los casos anteriormente descritos, el Juez del proceso no podr expedir una
sentencia inhibitoria, sino, por el contrario, deber de pronunciarse sobre el fondo de la
materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valo-
racin de las pruebas aportadas.
65. En lo que concierne a lo dispuesto por el artculo 601 del Cdigo Procesal Civil , que
permite abrir el debate de la posesin en un proceso plenario, cuando ya ha prescrito el
plazo para interponer la pretensin interdicta, evidencia, sin duda que el accionante no
podr optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperacin de su bien, puesto que,
al haber sido negligente en la defensa de su posesin durante el plazo de un ao, mal
puede pretender usar un procedimiento sumario para recuperar su bien, dado que el
despojo presupone que ha sido el mismo accionante quien padeci ese acto de despo-
sesin ilegtima.

D. DE LA NATURALEZA DE LA PRESENTE SENTENCIA

66. Resulta necesario que este Pleno Casatorio precise cuales son los alcances de la cosa juzgada
aplicable a las sentencias definitivas, que pongan fin a este tipo de procesos. Correspon-
diendo precisar, sin afectar la sistematicidad de nuestro Cdigo Procesal CMI, que toda
sentencia que pone fin a todo proceso, entre ellos, el de desalojo por ocupacin precaria,

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en cuanto se convierte en definitiva, adquiere todos los efectos de la cosa juzgada y por
lo tanto la nica posibilidad de ser revisada es mediante el proceso de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, dentro de los presupuestos que exige el mismo.
67. Lo expuesto anteriormente no descarta ni contraviene la posicin pacfica existente en
la doctrina procesal, respecto a que toda sentencia surte los efectos de cosa juzgada
nicamente, en cuanto al mbito de la pretensin procesal, cuyo contenido hubiere sido
materia de conocimiento, debate, prueba y decisin, en la jurisdiccin37. As, interpuesta
nueva demanda, en la que la nueva pretensin consignada, se sustente en hechos con
contenido y efectos diferentes a los planteados en el proceso anterior, no estaremos frente
a identidad de pretensiones, presupuesto que se exige para que se produzca la cosa juz-
gada. As por ejemplo, si en el caso de la usucapin, de la resolucin o nulidad del acto
o ttulo, situaciones en las cuales sustent la parte ganadora (o perdedora) su derecho a
poseer, hubieren variado, con posterioridad a la demanda y sentencia de desalojo, por la
expedicin de una sentencia, expedida por el rgano jurisdiccional, en el cual se decidi
la usucapin, resolucin, nulidad de acto jurdico, eta no existe impedimento alguno, para
que quien obtuvo una sentencia favorable, alegando estos hechos nuevos y diferentes
a los alegados en la oportunidad anterior, insistan en la interposicin de una demanda
nueva en la que se discuta y decida el desalojo por ocupacin precaria, si es que se ex-
ponen como fundamentos fcticos estos nuevos hechos y se ofrecen las correspondientes
pruebas.
68. Estando a lo sealado, y a la alta incidencia de declaraciones de improcedencia de las
demandas de desalojo por precario, resulta necesario que los jueces de toda la Repblica,
teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente sentencia, en estricto respeto
del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, eviten emitir sentencias inhibitorias, reco-
mendndosele, resuelvan sobre el fondo, pronuncindose por la fundabilidad o no de la
pretensin planteada.
69. La tutela jurisdiccional efectiva, consagrada tanto en el artculo 139.3 de la Constitucin
Poltica como el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, debemos enten-
derla como la observancia tanto al derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales, como
a merecer un pronunciamiento sobre el fondo, segn el sentido que a justicia corresponda,
as como a la eficacia de lo decidido en la sentencia, dentro de una concepcin garantida
que comprende todo lo concerniente al derecho a accionar, a probar, a la defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, y a la obtencin de una resolucin
fundada en derecho.

VI. CONCLUSIONES
Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de Casacin es infun-
dado al haberse dictado la sentencia de vista de acuerdo a Derecho, por lo que:
1. No hay contravencin al debido proceso conforme ha alegado el recurrente,
consiguientemente la resolucin impugnada no adolece de motivacin aparente o
defectuosa.
2. or otro lado, todo lo analizado representa una evidente utilidad desde el punto de
vista de la uniformidad en la aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas, por

37 En esto se sigue la idea propuesta por Sonia Calaza.

Cf. Calza Lpez, Sonia, Ya cobertura actual de la cosa juzgada, en:Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de
Madrid,N. 20. 2009-II. P. 88

404 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
cuanto se ha venido observando una serie de interpretaciones sobre lo que debe
entenderse respecto a la categora del ocupante precario, por lo que no uniformizar
dichos criterios implicara dejar subsistentes interpretaciones contradictorias, suscep-
tibles de reproducirse en casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, la
seguridad y certidumbre jurdicas38.
3. Este Pleno Casatorio considera necesario precisar que la correcta interpretacin del
artculo 911 del Cdigo Civil, as como de los artculos 586 y 586 del Cdigo
Procesal Civil debe hacerse en el sentido que se ha dejado sentado en los numerales
precedentes. Reiterndose que los mismos no son numerus clausus, sino que se han
establecido en atencin a los casos recurrentes que se presentan en la judicatura y
que han suscitado mayores discrepancias en los diferentes niveles judiciales.
VII. FALLO
Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
conformidad con lo normado por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil:
a) Declara, por unanimidad,INFUNDADOel recurso de Casacin interpuesto por doa
Mima Lizbeth Panduro Abarca; en consecuenciaNO CASARONla resolucin de vista,
obrante de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril de dos mil
once, expedida por la Sala Especializada en lo Civil y afines de la Corte Superior de
Ucayali;
b) Por mayora ESTABLECE como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente:
1. Una persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno,
sin pago de renta y sin ttulo para ello, o cuando dicho titulo no genere ningn
efecto de proteccin para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse
extinguido el mismo.
2. Cuando se hace alusin a la carencia de titulo o al fenecimiento del mismo, no se
est refiriendo al documento que haga alusin exclusiva al ttulo de propiedad,
sino a cualquier acto jurdico que le autorice a la parte demandada a ejercer la
posesin del bien, puesto que el derecho en disputa no ser la propiedad sino el
derecho a poseer.
3. Interpretar el artculo 585 del Cdigo Procesal Civil, en el sentido que por
restitucin del bien se debe entender como entrega de la posesin que protege
el artculo 911 del Cdigo Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde
dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es
que es propietario o no.
4. Establecer, conforme al artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, que el sujeto que
goza de legitimacin para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino tam-
bin, el administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restitucin
de un predio. Por otra parte, en lo que atae a la legitimacin para obrar pasiva
se debe comprender dentro de esa situacin a todo aquel que ocupa el bien sin
acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesin, porque nunca
lo tuvo o el que tenla feneci.
5. Se consideran como supuestos de posesin precaria a los siguientes:

38 [Link] Fluj, Vicente C.,El recurso de casacin civil(control de hecho y de derecho),Valencia, Tirant lo Blanch,
1996, pp. 104 y 110.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 405

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

5.1 Los casos de resolucin extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto
por los artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil. En estos casos se da el
supuesto de posesin precaria por haber fenecido el ttulo que habilitaba al
demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastar que el
Juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la
formalidad de resolucin prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez
de las condiciones por las que se dio esa resolucin. Excepcionalmente, si
el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podr resolver
declarando la infundabilidad de la demanda, mas no as la improcedencia.
5.2Ser caso de ttulo de posesin fenecido, cuando se presente el supuesto
previsto por el artculo 1704 del Cdigo Civil, puesto que con el requeri-
miento de la devolucin del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del
arrendador de poner fin al contrato. No constituir un caso de ttulo fenecido
el supuesto contemplado por el artculo 1700 del Cdigo Civil, dado que
el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato
sino que, por imperio de la ley, se asume la continuacin del mismo hasta
que el arrendador le requiera la devolucin del bien. Dada esta condicin,
recin se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor
precario por fenecimiento de su ttulo.
5.3Si en el trmite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta
y evidente del ttulo posesorio, conforme lo prev el artculo 220 del Cdigo
Civil, slo analizar dicha situacin en la parte considerativa de la sentencia
sobre la nulidad manifiesta del negocio jurdico, y declarar fundada o
infundada la demanda nicamente sobre el desalojo, dependiendo de cul de
los ttulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.
5.4La enajenacin de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito
en los registros pblicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del
nuevo dueo, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo,
conforme a lo dispuesto por el artculo 1708 del Cdigo Civil.
5.5Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones
sobre el predio materia de desalojo sea de buena o mala fe, no justifica
que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que
previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el
contrario, lo nico que debe verificarse es si el demandante tiene derecho
o no a disfrutar de la posesin que Invoca, dejndose a salvo el derecho del
demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente.
5.6La mera alegacin del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien
por usucapin, no basta para desestimar la pretensin de desalojo ni declarar
la improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar
las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que
ello Implique que est facultado para decidir sobre la usucapin. Siendo as,
se limitar a establecer si ha surgido en l la conviccin de declarar el derecho
de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de
desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso
donde se tramite la pretensin de usucapin, puesto que el usucapiente tendr
expedito su derecho para solicitar la inejecucin del mandato de desalojo o
en todo caso para solicitar la devolucin del inmueble.

406 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
6. En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podr expedir una sentencia
inhibitoria, sino que deber de pronunciarse sobre el fondo de la materia con-
trovertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoracin
de las pruebas aportadas.
[Link] lo que concierne a lo dispuesto por el artculo 601 del Cdigo Procesal Ci-
vil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensin interdictal, el
accionante no podr optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperacin
de su bien.
c) ORDENARONla publicacin de la presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano,
teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica
a partir del da siguiente de su difusin.
SS.
Ramiro De Valdma Cano / Ana Maria Aranda Rodrguez / Evangelina Huamani Llamas /
Andrs Caroajulca Bustamante / Ricardo Vinatea Medina / Csar Castaeda Serrano /
Leslie Sotelo Zegarra
Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

La Secretaria que suscribe certifica que, adems de los considerandos precedentes,

el voto singular de los seores jueces supremos Ramiro de Valdivia Cano y Andrs
Caroajulca Bustamante Jueces de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, es como sigue:
Consideramos necesario elucidar algunas razones adicionales a las que contiene la presente
sentencia.
I. DEONTOLOGA DE LA INSTITUCIN JURDICA DE LA PRECARIEDAD
1. Cada agrupacin social es el tapiz en el que se entretejen los dos clsicos elementos
complementarios: Por un lado: Las personas y grupos, miembros de ese cuerpo
social; sujetos administrados o gobernados y a quienes les es inherente una dignidad
esencial y permanente - los mandantes, en una comunidad democrtica. Y por otro,
la magistratura: los medios o instituciones ordenados al fin de administrar o gobernar
que, en una comunidad democrtica, son los mandatarios- cuyos funciones son,
a su vez, encargadas a personas: magistrados, administradores o gobernantes, que
constituyen la autoridad.
2. En este tapiz, es notable el criterio deontolgico y primario de toda la magistratura:
Administrar justicia es buscar el bien de grupo; cuyo criterio se halla en la base del
principio de convergencia en el bien comn; advirtiendo que Summum ius summa
iniuria; como lo record el seor V. Rodolfo Walde en reciente mensaje. Pues bien,
la razn ltima y vinculante en cada acto de la magistratura es la de servir a los man-
dantes y dems miembros del cuerpo social; y no el servirse de ellos. El bien comn,
-el que las personas buscan y pueden conseguir formando la comunidad social,- es
expresin del bien moral. Es garanta del bien personal, familiar y comunitario.
3. Tal es el espritu que anima la convocatoria a este Pleno Casatorio39sobre la ocupacin
precaria. El magistrado est sometido a la bsqueda permanente del bien comn,

39 IV Pleno Casatorio Civil del 29 de diciembre de 2011, sobre desalojo por ocupacin precaria, casacin N.2195-
2011. El suscrito, Dr. Ramiro de Valdivia Cano, tuvo el honor de dirigir este certamen casatorio por cuanto fui
convocado a suceder al Sr. Dr. Luis Felipe Almenara Bryson, Presidente de la Sala Civil Permanente, hasta no-

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 407

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

que constituye su tarea diaria. Debe arbitrar con los medios ms adecuados para
alcanzar ese objetivo, respetando en todo momento la capacidad de iniciativa de
los miembros (personas o grupos) de la sociedad, en cuanto puedan realizar por s
mismos.
A su vez, todos estos magistrados y no- magistrados, estn en la obligacin de
contribuir, con su esfuerzo y su aporte y segn sus propias capacidades, al logro
de los fines sociales; en tanto no son meros receptores o beneficiarios pasivos; son
creadores de aquello que reciben. Corresponde, por tanto, al magistrado, el deber
de preocuparse por asegurar, mediante resoluciones justas, que los individuos, en la
bsqueda legtima del bien particular, sirvan tambin al bien comn. La bilateralidad
de este precepto implica que, por su parte, los miembros de la comunidad, -sealada-
mente en el uso y disfrute de los bienes que otorga el derecho de propiedad,- deben
tener en cuenta el servicio a los dems, en el marco de la justicia, que brota de la
dimensin social de la propiedad.
4. El primer principio (correspondiente al magistrado) se denomina de la subsidiarie-
dad; el segundo (que incluye a todos los miembros de la comunidad) es el de la
participacin. La vitalidad de estos principios emerge en cada una de las etapas de
la historia del Derecho que se propone revisitar:
En esa visita, la trascendencia del Derecho Romano a lo largo de la historia universal
y su influencia en el quehacer jurdico peruano son fcilmente advertibles. Ms an
cuando se analiza instituciones tan actuales como la de la precariedad y el mismo
perfil delPrecario habere, entre otras interdicciones que nacieron en la Roma clsica.
Son innumerables las instituciones que fueron asumidas y perennizadas en el Derecho
de los pueblos de Occidente y continan ampliando su radio de inculturacin.
5. As es como el IV Plenario Civil Casatorio (2011) de la Corte Suprema ha debatido
a lo largo de nueve meses acerca de las connotaciones de la institucin jurdica del
desalojo del inmueble ocupado por el precario y la proficua polmica a que dio
origen-parte de longevos conceptos del Derecho Romano. No es superfluo recordar
que en el instituto del precarium, del Derecho Romano clsico, el precarista sola
ser un diente que impetraba a su patrono el favor de otorgarle el disfrute pleno y
gratuito de un fundo de propiedad de aquel, como un recurso para mantenerse l
y su familia. Ulpiano defina al precario de la siguiente forma: Precarium est quod
precibus petenti utendum conceditur tamdiu quamdiu i qui concessit patitur. Aunque
el patrono, elprecario dans, poda revocar tal concesin en cualquier momento, lo
cierto es que la concesin se converta usualmente en vitalicia o era de larga duracin
en el tiempo. No era infrecuente que se prolongase durante generaciones para la
utilizacin con ese fin del legadosinendimodo o para otros fines.
II. HISTORIAL DEL PRECARIUM
6. Debe indicarse que en el Derecho Romano el contrato deprecarioera concebido
como aquel contrato por el que una persona conceda a otra el uso gratuito de una
cosa con la facultad de revocrselo a su propio arbitrio. Por el contrato de precario,

viembre del 2011, ya que l fue merecidamente elegido miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, por
la Sala Plena de la Corte Suprema. En cuanto al seor Presidente de la Sala CMI Transitoria, el Sr. Dr. Victor Ticona
Postigo, incansable promotor de la realizacin del Pleno Casatorio, no pudo estar presente el da de la Vista de la
Causa debido al sentido deceso de su seor padre. El alejamiento formal de tan probos como distinguidos Jueces
Supremos y eminentes estudiosos del Derecho Civil no nos priv de su acertado consejo y acompaamiento a lo
largo de los ocho meses que duraron los debates. A ambos, les reitero mi profundo afecto y agradecimiento.

408 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
el patrono conceda la cosain genere, a ttulo de tolerancia, sin determinacin del
tiempo, finalidad ni modo.
7. En la fase romana post- clsica el precarium deviene en un contrato innominado,
afincado entre los derechos reales, que acaba por la muerte de su otorgante, pero
mantiene su caracterstica bsica de ser una ntida posicin posesoria esencialmente
revocable; revocabilidad que viene determinada por el juego de la clusula de po-
sesin viciosa en el interdicto posesorio.
8. Del precario derivan en la Edad Media distintas modalidades de concesiones de
derechos reales vinculados al agro. Tal como lo ocurrido en las antiguas provincias
romanas en las cuales, los terratenientes locales solan constituir sus ejrcitos priva-
dos; al modo en el que los magnates de la metrpoli mantenan como patrones, sus
grupos de clientes a los que brindaba a cambio, proteccin legal. Cuando alguien
se interesaba en establecer una relacin patrn- cliente, impetraba elpatrociniumdel
magnate y lo formalizaba realizando el acto de Comendacin, encomendndose o
confindose al cuidado de su patrn. El encomendado permaneca libre, obtenien-
do vestido y alimento en pago de sus servicios cualquiera que ellos fueren. Si el
hombre era de alguna clase alta, era llamado Fidelis, i.e. hombre fiel. En el perodo
Carolingio, el trmino Vassus -que primigeniamente denotaba a un hombre de
modestas circunstancias- haba adquirido el significado de hombre que prestaba
servicios militares a su patrn o seor. Ser Vassus o vasallo no era ignominioso.
Era el nuevo nombre de un status ganado por el acto de encomienda personal.
9. El patrn romano sola conservar para s el ttulo de propiedad del inmueble conce-
dido, pero otorgaba al cliente el uso temporal de ella, junto con todos los beneficios
de l derivados, por todo el tiempo que se mantuviese la relacin -con frecuencia,
de por vida. Los magistrados carolingios adoptaron esta vieja prctica de la poca
clsica, para esta clase de tenencia utilizando el clsico trmino romano, Precarium,
y a veces, el nuevo:Beneficium, para describir la relacin establecida entre la tierra
temporalmente otorgada a un vasallo en contraprestacin por sus servicios. Hacia
el ao 1000, el acto de convertirse en vasallo, usualmente, tena la connotacin de
recibir el beneficio. El beneficiario, inclusive, poda rehusarse a prestar el servicio
fiel o el deber de lealtad - a menos que estuviese satisfecho con la tierra que se le
ofreca.
III. DEL PRECARIUM CONTEMPORNEO LA OCUPACIN PIDGIN.
10. En el Derecho actual todava persiste una reminiscencia de la antigua nocin de pre-
cario, pero su acepcin ha devenido muy distinta de la que rigi en Roma, pues no
se configura el precario como un contrato, sino que se concibe como una situacin
de hecho o, incluso, ilegtima; o como posesin concedida o tolerada.
11. Si en el pasado, la institucin jurdica dio lugar a controversia y a eclosin social, hoy
en da su misma definicin crea resistencias, dudas y jurisprudencia contradictoria.
Sus expresiones sociales son an menos pacficas, tanto a lo largo de sociedades
desarrolladas como en las sub desarrolladas. Entre ellas se abre paso el postulado
del principio del destino universal de los bienes.
12. Entre las manifestaciones de evolucin ms notorias se puede hacer referencia a la
suscitada en la Ciudad Eterna, la cuna del Derecho Romano, que ha prohijado las
versiones tercermundistas de la ocupacin precaria. Roma ya le ha puesto un apela-
tivo: la ocupacin pidgin (Pidgin Cities). Lo que en Glasgow se conoce como Pop Up

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 409

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

cities. En todo caso se trata de la ocupacin no regulada o ilegal de espacios en la
ciudad por parte de desposedos y, hoy en da, la posesin inmediata que ejercen de
facto, parias e inmigrantes: Y no est lejos de convertirse en una va de renovacin
de los barrios en la ciudad, en una forma alambicada de Derecho Real. En un tipo de
asentamiento, la ocupacin pidgin, que favorece la proliferacin de nuevas formas
de ciudadana.
13. Pidgin deriva de la incorrecta pronunciacin que los chinos hacan del vocablo
inglsbusiness. La necesidad primero y la costumbre, despus, dejaron establecido
que los ingleses deberan decir pidgin en lugar de business, cuando queran co-
merciar con los chinos -cambiando su propio lenguaje para hacerse comprender.
Para comerciar y hablar pidgin hubo que aceptar el error lingstico, estar dispuesto
a equivocarse deliberadamente, y a no querer corregir ni corregirse, ni determinar
las cosas, sino dejarse llevar por lo imprevisible. No slo por lo conveniente que
resultaba el comercio chino, sino porque no se avizoraba alternativa a la tolerancia
y aceptacin del error.
14. En la Roma del [Link], el envejecimiento de la poblacin y la subsecuente migracin
internacional han alcanzado niveles inditos, produciendo fenmenos urbanos
imprevistos y los consiguientes problemas socio- jurdicos a los que no escapan los
Derechos Reales. La ocupacin pidgin de espacios rebeldes con vocacin pblica
es la que est emergiendo de los grupos de inmigrantes y de su interaccin con los
barrios ya consolidados de la capital italiana. Tal como ha ocurrido en el interior del
IV Pleno Casatorio, para entender la ocupacin pidgin y a su colega, la ocupacin
precaria, hay que liberarse del miedo a equivocarse a errar deliberadamente, a
preferir la justicia y a estar disponibles para ponderar las nuevas interacciones.
15. No obstante, el esquema bsico an no es sustituido: En los interdictos prohibitorios
para retener la posesin prevalece el que est actualmente asentado en el inmueble.
Es el mismo interdictouti possidetisen cuya frmula romana clsica se asienta la
clusula consabida que estableci que slo puede prevalecer el que no lesiona la
posicin del contrario por un acto de violencia o con un vicio de su posesin. Aunque
esta clusula an tiene un efecto relativo: cuando el poseedor con vicio no deriva
su posesin del adversario (ab altero), sino de otra persona cualquiera, entonces tal
defectuosa derivacin no le impedira prevalecer en el interdicto contra su adversario.
16. En la ocupacin precaria peruana est latente la propia red de espacios rebeldes
con vocacin pblica, paralela a las prcticas informales de las ocupaciones pidgin
de Roma. No slo se trata de precarios en la clsica acepcin o en la que da el art.
911 del Cdigo Civil40. La metodologa de ocupacin ya permite elaborar mapas de
liberacin de espacios abandonados de la ciudad -en particular los bienes abando-
nados debido a la especulacin inmobiliaria, aquellos adquiridos por las mafias, o el
patrimonio hereditario o pblico vacantes o en tela de juicio. Roma posee muchos de
estos inmuebles urbanos vacantes que han sido abandonados o dejados desiertos por
las costumbres individualistas del consumismo en los nuevos estilos de vida urbanos
occidentales; o por las crisis de las antiguas industrias.
17. En el Per, la situacin se agrava por las derivaciones de la intensa presin del
mercado inmobiliario; pero, tanto como en Roma, el auge de la ocupacin precaria

40 Cdigo Civil - Posesin precaria

Artculo 911. La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tenla ha fenecido.

410 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
columbra un cambio socio jurdico ms profundo que la simple renovacin fsica de
espacios abandonados. Este fenmeno de neo liberacin de espacios abandonados
resulta siendo una clave interesante para interpretar las nuevas realidades sociales
-supuestamente libradas al devaneo de las fuerzas del mercado.
[Link] ocupaciones de inmuebles vacos realizada por familias de todo el mundo avan-
za con ms energa cuando los movimientos de lucha por el derecho a la vivienda,
abrieran su lucha a familias inmigrantes, del extranjero o de las zonas ms deprimidas
del propio pas, de extrema pobreza y de necesidad habitacional. En Roma, muchas
de estas familias inmigrantes vivan en asentamientos informales, incluso debajo
de puentes y autopistas, otras, vctimas de la recesin europea, haban perdido el
trabajo y pasaban de una situacin de bienestar a una de precariedad no prevista y
a un destino incierto. Va en aumento el nmero de inmigrantes que luchan por sus
derechos en primera persona.
19. La incertidumbre legal y la endeble predictibilidad en sede judicial o administrativa
contribuyen a que la nueva configuracin eche mano al aforismo medieval beati
possessores que aluda a la ventaja de los posesores inmediatos demandados frente
a los demandantes, sobre cuyos hombros se atribuye la carga de la prueba. A tal
dificultad de probanza se le encuentra similitud con la denominacin de probatio
diabolica, que parece provenir de los juicios del alma, - aquellas piezas judiciales
del medioevo, representadas escnicamente en forma plstica en las que el Diablo,
que pretende reivindicar la titularidad del Derecho Real para el Infierno, siempre
acaba perdiendo, por defecto de prueba, ante el ngel.
[Link] en este nuevo desarrollo de los Derechos Reales en que el IV Pleno Casatorio Civil
ha llegado mucho ms all de los paradigmas sealados por el Derecho Romano. Ha
logrado remontarse al reconocimiento de la vigencia de la dignidad como fin supremo
de la sociedad y del Estado yen la constante bsqueda del Bien comn; entendido el
Bien comn como el conjunto de aquellas condiciones de la vida social, con que las
personas, las familias y los grupos o asociaciones pueden lograr, con mayor plenitud
y facilidad, su propia perfeccin. (cf. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia).
[Link] intercambio de criterios entre jueces altamente calificados conduce a pergear
que, al tratar cualquier tem vinculado al Derecho Real, es imposible ignorar que el
bien comn exige facilitar a cada hombre (varn o mujer) todo lo necesario para que
pueda acceder a una vida verdaderamente humana. Por ello y para ello se origina
y se configura la sociedad, con su ordenamiento estructural (poltico, econmico,
jurdico, cultural). Por su naturaleza, el bien comn est determinado esencialmente
por la dignidad de todo ser humano: desde su fecundacin. Mientras sus exigencias
particulares derivan de las condiciones propias de cada poca y lugar es obligacin
del Estado y de la sociedad adecuarse para satisfacer tales exigencias.
22. Al atender a las exigencias del hombre en lo concerniente a los Derechos Reales se
debe partir del enlace intrnseco que los vincula con el principio antropolgico y
con el del orden natural. Porque el bien comn exige tener en cuenta la realidad
completa de la persona, de manera que sus contenidos no pueden establecerse de
manera arbitraria.
23. No podra ofrecer soluciones jurdicas, valederas quien no fuese capaz de conocer
realmente los genuinos contenidos del bien comn, quien no tuviese un adecuado
conocimiento de cules son las exigencias para ese logro y partiese de una concep-
cin antropolgica deficiente, que olvidase o negase alguno de los elementos que
integran el ser personal del hombre.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 411

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

24. Ello implica la reiteracin del deber de la judicatura de promover que todos los seres
humanos puedan concretar la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para
su desarrollo integral. Por eso, la aplicacin de los postulados de la justicia social en
el uso de los bienes es el punto de partida de todo el ordenamiento tico-social. Y
los que, de una y mil formas, ha tratado de asentarse a lo largo de la historia. Tales
postulados exigen, a su vez, la prctica de otro pilar del Derecho: Los bienes - sean
intelectuales o materiales- estn destinados a todos.
25. Es as que, ante la formulacin de la ponencia, no se puede menos que volver a visitar
el antiguo principio jurdico de solidaridad; la invocacin al compromiso personal y
comunitario con la opcin preferencial por la dignidad de todos los seres humanos.
26. Cada persona est llamada a alcanzar altsimas finalidades concordantes con su
dignidad; pero, no podra prescindir de los bienes para responder a las necesidades.
Especialmente a aquellas, sin cuya satisfaccin su misma existencia fsica se torna
inviable. Estas son las que devienen en indispensables para alimentarse y crecer
material y espiritualmente; para comunicarse, y para constituirse en familias y grupos
sociales -entre otras exigencias bsicas.
27. Del repaso de los hitos histricos se tiene que concluir que la aplicacin del principio
del destino universal de los bienes es el punto de partida de todo el ordenamiento
tico-social.
28. Es de tal trascendencia este principio que una comunidad humana se hunde en la
depresin y la atrofia cuando se niega -a alguno, a muchos o a algunos de los seres
humanos que la integran- la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para su
desarrollo integral.
29. El postulado del destino universal de los bienes es un derecho natural, inherente a
la naturaleza del hombre. Su vigores, adems, de la mayor necesidad si es que una
comunidad se propone la salvaguarda de la justicia social y la solidaridad humana.
No se pretenda ubicar este postulado en los catlogos del Derecho Positivo o en los
de un determinado contexto histrico; ms bien, en los anales de la lucha por la
consolidacin de la dignidad humana como supremo fin de la sociedad y del Estado.
En ellos se reflejan con nitidez las frecuencias y las vibraciones de la sociedad. Y las
del presente manifiestan un dantesco espectculo de desigualdades materiales. La
magia del admirable crecimiento macroeconmico actual slo hace ms clamorosa
la miseria de importantes segmentos sociales. Otra razn adicional para invocar la
exigencia del destino universal de los bienes!41.
Por las razones expuestas, en esta sentencia dictada por el Pleno de magistrados de
la Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; en atencin a los

41 MATERIAL BIBLIOGRFICOCONSULTADO:
- DORS, lvaro. DERECHO ROMANO PRIVADO. Dcima edicin revisada. Ediciones Universidad de Navarra,
SA Pamplona. 2004
- DE VALDIVIA CANO, Ramiro. DERECHO CONSTITUCIONAL I. Texto Universitario. Edicin El Catoliquito.
Arequipa, 2009
- ROMAN MANRIQUE, Benjamn. DERECHO ROMANO. Texto Universitario. Universidad Catlica de Santa
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PGINAS WEB CONSULTADAS
[Link]
http:[Link],phonarchitectureithe-Doo-uo-city/
http //[Link]/search?=cOMPEND10+DE+LA+DOCTRINA+SOCIAL+CAT %C3%93LICAtarr-IE-
SearchBox&FORM=-1E8SRC

412 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
fundamentos alegados en este voto; y, de conformidad con la norma prevista en los
artculos 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal Civil:
el Juez que suscribe se adhiere al voto en mayora que:a)DeclaraINFUNDADOen
recurso de casacin interpuesto por doa Mima Lizbeth Panduro Abarca y, en con-
secuencia,NO CASAla sentencia de vista que corre de fojas 610 a 611.
S.
Ramiro De Valdivia Cano / Andrs Caroajulca Bustamante
Leslie Sotelo Zegarra
Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

La Secretaria que suscribe certifica que, adems de los considerandos precedentes, el

voto singular de la seora Ana Mara Arando Rodrguez, Jueza de la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia, es como sigue:
I. INTRODUCCIN
II. CONCEPTO DE POSESIN
III. SERVIDOR DE LA POSESIN
IV. CLASIFICACIN DE POSESIN
V. POSESIN PRECARIA
VI. TITULO
VII. ACUMULACIN
VIII. DEFENSA POSESORIA

I. INTRODUCCIN
1. El presente pleno casatorio ha sido desarrollado no slo en atencin a las decisiones
dispares que reiteradamente han llegado a la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica, sino y sobre todo, dado el gran impacto que ha producido en nuestra sociedad
la ocupacin de bienes inmuebles.
2. Se considera que es necesario que esta sede casatoria brinde las pautas adecuadas
a fin que las instancias de mrito, puedan decidir con criterio uniforme en los casos
en que se est frente a una ocupacin precaria, evitando la inseguridad jurdica de
quienes ostentan algn derecho sobre determinados bienes. Nuestro ordenamiento
procesal civil ha diseado una va expeditiva para conocer el proceso de desalojo
por ocupacin precaria, que es la via procedimental sumarsima, que muestra un
trmite clere, a fin de lograr la pronta restitucin de cualquier bien.
3. Comprendiendo esta situacin, la labor de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
no puede ser ajena al perjuicio que se genera tanto en las titularidades sobre los bienes
como en el normal desarrollo del trfico jurdico de stos, que se ve afectado por
quienes no ostentan ni ttulo ni causa jurdica alguna que los ampare en la ocupacin
de los inmuebles, encareciendo su transferencia al trasladar los costes econmicos
que supone esta situacin anmala, dado que si los derechos no son percibidos como
claramente definidos, entonces es ms costoso contratar sobre ellos42.

42 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Los sistemas de transferencia de propiedad y la propiedad inconclusa. En: Dere-
cho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores. Primera Reimpresin.
Octubre de 2009. p 183.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 413

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

4. La trascendencia de este pleno casatorio se puede apreciar en la decisin adoptada
en mayora, la cual recoge el desarrollo jurisprudencia de varias dcadas de nuestra
institucin, las posiciones doctrinarias e interpretacin normativa que los jueces han
venido considerando, y permite presentar de una manera clara las reglas que sern
de observancia obligatoria para toda la judicatura, quienes son los encargados de
impartir justicia en el caso concreto, en un tema de gran impacto social entre nosotros
como es el desalojo por ocupacin precaria.

II. CONCEPTO DE POSESIN

5. La posesin, como la tenemos regulada entre nosotros, responde a la concepcin
objetiva de ella, tributaria de lhering, que es la asumida por los diferentes tratadistas
nacionales, y que ha establecido quela posesin nace del contacto del hombre con la
tierra; exterioriza un estado de hecho43, y ha sido conforme a esta concepcin que fue
desarrollada en el Segundo Pleno Casatorio Civil, en su considerando 25, precisndose
que(...) la posesin cumple una funcin de legitimacin, en virtud de la cual determinados
comportamientos sobre las cosas permiten que una persona sea considerada como titular
de un derecho sobre ella y pueda ejercitar en el trfico jurdico las facultades derivadas de
aqul, as como que los terneros pueden confiar en dicha apariencia (...).
6. Sobre el particular, cabe precisar que la posesin se encuentra taxativamente regulada
en el artculo 896 del Cdigo Civil, el cual establece que es el ejercicio de hecho de
uno o ms poderes inherentes a la propiedad, y ello es importante para sealar que
la posesin entre nosotros no depende de la voluntad del sujeto sino del ejercicio de
hecho del sujeto sobre el bien; por ello es que, quien aparece en la realidad tctica
como el que ejerce el derecho de uso del bien es a quien se considera el poseedor
del mismo; razn por la cual, en nuestro sistema no existen ni posesiones abstractas
ni posesiones fictas.
7. Es importante tener en cuenta quela posesin lejos de ser en todo caso un mero estar
nutrido de ventajas o renuncias, ha de ser considerada tambin, desde el punto de vista
jurdico, como instrumento de reforma y del cambio social44, dado que si bien el ejerci-
cio del derecho de posesin compete a su titular, este debe realizarse en armona al
sustrato econmico y social en el cual se desenvuelve el sujeto de derecho.

III. SERVIDOR DE LA POSESIN

8. Sin perjuicio de lo antes sealado, queda absolutamente claro que el servidor de la
posesin no es un poseedor, conforme lo establece el artculo 897 del Cdigo Civil,
cuando seala que, no es poseedor quien, encontrndose en relacin de dependen-
cia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de
rdenes e instrucciones suyas; y ello es as en razn que el servidor de la posesin
ejerce la misma en nombre de otro, que le tiene. Su estatuto es puramente negativo;
nos dice slo quien no es poseedor. Mientras las cosas estn en manos del servidor
de la posesin se han de considerar a todos los efectos jurdicos como si estuvieran
en las manos del poseedor45.

43 CASTAEDA Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima: Comisin Administradora
del Fondo Editorial de San Marcos. Tomo I, 1965. p. 9.
44 HERNANDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la posesin. Madrid: Alianza Editorial. 1969. p 67.
45 DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLON. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Tecnos. Sexta Edicin. Vol. III. 1997. p.
109.

414 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
9. Fue siguiendo la lnea legislativa antes sealada que, en el Segundo Pleno Casatorio,
en su considerando 35, se precis que (...)el servidor de la posesin no participe en
la posesin ni sta se desplaza hacia l. El poder efectivo que ejerce sobre la cosa ni es
posesorio en cuanto ejercido por l ni incorpora una representacin del que ostenta la
posesin, toda vez que sta queda por entero en el otro, en el nico poseedor, en el que
imparte las [Link] implica que en este caso, a pesar del ejercicio de hecho
del uso del bien, este no lo realiza para si mismo, sino pare otro, quien es el titular
del ejercicio del derecho de posesin, de quien depende, y de quien recibe rdenes
e instrucciones pero no como un representante sino como un dependiente.

IV. CLASIFICACIONES DE POSESIN

4.1. Poseedor mediato e inmediato
[Link] cuerpo normativo civil en el artculo 905 establece que Es poseedor inmediato
el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la posesin mediata a quien
confiri el ttulo. En efecto, el poseedor mediato posee por medio del poseedor
inmediato, que es la persona que por estar ligada con una relacin jurdica a aquel
se halla en una posesin directa con la cosa46.
[Link] desarrollo normativo, fue reseado tambin en el Segundo Pleno Casatorio Civil
en su considerando 33, estableciendo (...) conforme a lo expresado por Hernndez
Gil, la posesin inmediata es la que se ostenta o tiene a travs de otra posesin corres-
pondiente a persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relacin
de donde surge la dualidad (o pluralidad) posesoria, por lo que el, poseedor mediato
ostenta o tiene y no ejerce, porque en la posesin mediata predomina la nota
de la atribucin o el reconocimiento antes que la del ejercicio propiamente dicho.
El poseedor mediato no posee por s solo, requiere el concurso (no para compartir,
sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el poseedor inmediato.
Hay una yuxtaposicin vertical y hasta, en cierto sentido, jerrquica de posesiones.
Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa (de ah
que sea inmediato), su posicin jurdica dentro de la mediacin posesoria, viene
determinada por otro u otros poseedores (mediatos).
[Link], el citado pleno Casatorio precis en el considerando 34 que (...) lo
que especficamente se configura como posesin inmediata no puede darse por s
sola, fuera de la mediacin; cuando falta esta, la inmediatividad no es un grado
de la posesin, sino simplemente la nica manera de poseer. Si para que haya
un poseedor inmediato se requiere de un mediato, tambin el poseedor mediato
requiere del inmediato, no siendo concebible una posesin como mediata sin
otra inmediata.
13. Sobre el particular, cabe precisar que es a partir de esta norma que se puede apreciar
que el legislador utiliza el trmino titulo, que ha sido interpretado de diversas
maneras y que se desarrollar ms adelante.

4.2. Posesin legtima e ilegtima

[Link] bien, nuestro Cdigo Civil no ha estatuido una segunda clasificacin de la posesin,
sta se puede interpretar a partir de lo establecido en el articulo 906 de nuestra
norma sustancial, la cual establece que La posesin ilegitima es de buena fe cuando

46 DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLON. Op., cit., 107.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 415

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho
sobre el vicio que invalida su ttulo. De esta manera, la posesin legtima es la que se
conforma con el derecho mientras que la ilegtima es la contraria al derecho47. Siendo
ello as, en esta norma, adems de referirse nuevamente a la expresin Ttulo, se
establece la existencia de la posesin ilegtima de buena fe, y en la norma siguiente,
articulo 907, consigna hasta cundo puede sealarse que existe esta buena fe; es
por ello que, tambin podemos interpretar a contrario, que existe una posesin
Ilegtima de mala fe, cuando no cumple con los requisitos antes precisados, y que
adicionalmente, como contrapartida del concepto de posesin ilegtima, tambin
puede interpretarse a contrario, la existencia de una posesin legtima, que vendra
ser la ejercida conforme al derecho vigente.

V. POSESIN PRECARIA
5.1. Antecedentes legislativos
15.A parte de una clasificacin taxativa de posesin, mediata e inmediata, y otra que
puede ser establecida va interpretacin normativa, conforme lo hemos sealado
precedentemente, legtima e ilegtima; nuestro Cdigo Civil ha establecido en el
artculo 911 del Cdigo Civil, otro supuesto de posesin, que no tiene antecedentes
legislativos en nuestros dos cuerpos normativos civiles anteriores, Cdigo Civil de
1852 y Cdigo Civil de 1936.
[Link] artculo 911 del Cdigo Civil de 1984 establece que La posesin precaria es la
que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tenla ha fenecido. Siendo, Lucrecia
Maish Von Humboldt quien la consider en el artculo 80 de su proyecto y as ha
sido recogida por el artculo 91148.
[Link] posesin precaria es la que ha suscitado una serie de disquisiciones, debates y
posiciones contrapuestas, pues su definicin no es pacifica; sin embargo, lo que si
debe quedar claramente establecido, es que la posesin precaria se encuadra en lo
que el Cdigo Civil de 1984 establece como posesin ilegitima, porque es la que se
ejerce sin ttulo o porque su ttulo ha fenecido.
[Link] ello as, la posesin precaria, es un supuesto especfico de posesin ilegtima,
que ha logrado su consagracin legislativa en el artculo 911 del Cdigo Civil, luego
de un largo desarrollo jurisprudencial, como lo veremos en el punto siguiente.

5.2. El concepto de precario en el cdigo de procedimientos civiles de 1912

[Link] bien la posesin precaria, como lo hemos sealado precedentemente, no tiene
antecedentes en los cuerpos normativos civiles; si lo tiene en la norma procesal
anterior, concretamente en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que en su
artculo 970, seala que Hay accin de desahucio para recuperar bienes sujetos en
los casos de los artculos 1002, 1006 y 1174 del Cdigo Civil, sin necesidad de juicio
anterior en que se declare el comiso o la conclusin o prdida de la enfiteusis o de las
servidumbres mencionadas. Hay tambin accin de desahucio para recuperar bienes
inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin.

47 AVENDAO VALDEZ, Jorge. La posesin ilegtima o precaria. En: Themis Revista de Derecho, editada por los
alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N. 4, Segunda poca. 1986.
p 59.
48 ARIAS-SCREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima: Normas Legales. Segunda Edicin.
Tomo III Derechos Reales. Diciembre 2011. p 123.

416 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
[Link] a partir de la interpretacin de la norma antes reseada, por parte de la judicatura
nacional, que empieza a desarrollarse jurisprudencialmente el concepto de precario,
y que por cierto, produjo una dispar jurisprudencia, al punto que, como lo hemos
precisado, la Dra. Lucrecia Maish Von Humboldt, consider necesario plasmarla le-
gislativamente para as encontrar la unificacin de la interpretacin de este concepto,
que desde sus inicios, en sede nacional, ha sido fruto del desarrollo jurisprudencial
de ms de 80 aos, y que este pleno casatorio acertadamente ha desarrollado para
unificar criterios.

5.3. Jurisprudencia del uso precario antes del Cdigo Civil de 1984
[Link] en base al artculo 970 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que se
comenz a elaborar la jurisprudencia del uso precario, pero debe tenerse en cuenta
que en aquel momento, se encontraba an vigente el Cdigo Civil de 1852, que en
su articulo 452 estableca que Posesin es la tenencia o goce de una cosa o de un
derecho, con el nimo de conservarlo para s. En esta norma podemos apreciar de
manera contundente la influencia de Friedrich Karl von Savigny, para quien resultaba
fundamental el nimo de poseer, por lo que nuestro primer cuerpo normativo civil
se alineaba en torno a la posicin subjetiva de la posesin.
[Link] Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, mientras estuvo vigente el Cdigo Civil
de 1852, desarroll la siguiente jurisprudencia:
El ocupante sin ttulo puede ser desahuciado por el que posee el bien como propietario.
A.J. 1919. Pg. 6849.
Quien no prueba que ocupa el inmueble como arrendatario se encuentra en la condicin
de ocupante precario. Procede el desahucio.-A.J. 1934, pg. 178. R. de T. 1934, pg.
368. Rev. J. P 1968, pg. 764550.
El que ocupa el bien por concesin graciosa del propietario, es ocupante precario.
Procede el desahucio. A.J. 1915, pg. 208551.
En esta ltima jurisprudencia puede notarse como es que, como lo seala Savigny,
es la voluntad de quien concede la posesin, el signo distintivo de esta.
[Link] evolucin normativa en el Cdigo Civil de 1936, consagra legislativamente
el artculo 824, el cual establece que es poseedor el que ejerce de hecho los pode-
res inherentes a la propiedad o uno o ms de ellos. Es a partir de esta norma que
nuestro sistema se adscribe a la corriente objetiva de la posesin, cuyo referente fue
Caspar Rudolf von Ihering, al considerar que es el ejercicio de hecho y no el nimo
de poseer, el signo distintivo de la posesin.
[Link] Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, mientras estuvo vigente el Cdigo Civil
de 1936, desarroll la siguiente jurisprudencia:
Procede el desahucio por ocupacin precaria contra el que ocupa un inmueble sin ttulo
alguno y, adems, anteriormente fue vencido en un juicio de reivindicacin del mismo
bien. [Link]. 1961, N. 1, pg. 3152.

49 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Civiles. Lima: Cultural Cuzco SA Editores. Cuarta Edicin.
1982. p. 1002.
50 Ibid.
51 Ibid.
52 GUZMAN FERRER, Fernando. Op., cit., p. 1001.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 417

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Si el demandado no prueba que paga merced conductiva, se encuentra en la condicin
de ocupante precario, contra quien procede el desahucio. El Peruano, 5 Nov. de
1952. A.J. 1966, pg. 11853.
Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitacin, que estuvo alquilada a otra
persona, sin mediar contrato de arrendamiento, ni pagar merced conductiva. A.J. 1947,
pg. 243. Rey. del F. 1959, N. 3, pg. 71854.
Es precario el que ocupa un inmueble sin titulo ninguno y sin pagar merced conductiva,
aunque invoque a su favor la donacin del mismo, si sta no consta de escritura pblica.
Rev. J. P 1962, pg. 331; 1967, pg. 94155.
[Link] la jurisprudencia reseada, se hace evidente que ya no es la sola voluntad la que
distingue el ejercicio de la posesin, sino que es el ejercido de hecho, y un elemento
adicional, que resulta importante en la concepcin de precario que hoy tenemos
regulada, elTitulo,concepto que desarrollaremos a continuacin.

VI. TTULO
26. El tema en debate en la posesin precaria, el sustento del mismo, se centra
particularmente para nosotros, en lo que entendemos porTtulo,y para ello nos
vamos a referir a una sede de definiciones, empezando por la que establece el lenguaje
espaol en el Diccionario de la Lengua Espaola56, el cual utilizamos una gran mayora
de peruanos, y en donde el ttulo puede entenderse tanto como la causa, razn o
motivo de algo, as como el documento jurdico que otorga un derecho.
27. En el lenguaje jurdico, Ttulo57 58puede entenderse como causa, razn o motivo
jurdico, y lo apreciamos cuando nuestro ordenamiento entiende que el ttulo es
el fundamento jurdico por el que se alega algo, ergo, la justificacin jurdica del
mismo invocada por el sujeto de derecho, no solo es el documento, que es otra de
las acepciones de titulo; lo cual debemos tener como premisa, para una adecuada

53 GUZMAN FERRER, Fernando. Op., cit., p 1002.

54 Ibid.
55 GUZMAN FERRER, Fernando. Op., cit. pp 1002 a 1003.
56 Ttulo: (Del lat. titulus). m. Palabra o frase con que se da a conocer el nombre o asunto de una obra o de cada
una de las partes o divisiones de un escrito. // 2. Renombre o distintivo con que se conoce a alguien por sus
cualidades o sus acciones. // 3. Causa, razn, motivo o pretexto. // 4. Documento jurdico en el que se otorga un
derecho o se establece una obligacin (...). Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Espaa: Mateu
Cromo Mes Grficas S.A. Vigsimo Segunda Edicin. Tomo 10. 2001. p 1483.
57 Ttulo: Origen. Causa. Razn. Motivo, Pretexto // Instrumento o diploma que acredita la legitimidad de una
profesin // Origen o fundamento jurdico de un derecho, potestad u obligacin, y demostracin fehaciente del
misma // Por ejemplo, los testimonios de las escrituras pblicas de dominio debidamente inscritas en los Registros
Pblicos, constituyen ttulo de propiedad legtimo para su dueo. // Documento en el cual consta una obligacin
de carcter mercantil. //Para Capitant es causa o fundamento jurdico de un derecho, por ejemplo: acto a ttulo
oneroso o a ttulo gratuito; justo ttulo, ttulo de nobleza. En otra acepcin, segn el mismo autor, dcese del
documento escrito redactado con el fin de consignar un acto jurdico o un acto material que puede producir
efectos jurdicos (...). FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos. Lima: Marsol Editores S.A. Volumen
4.1987. pp 344 a 345.
58 Ttulo: Palabra o frase que da a conocer algo. Renombre adquirido por acciones especiales. / Origen, causa,
razn. / Pretexto, excusa. / Instrumento, documento, diplome que acredite determinados estudios, la legalidad
de la profesin o la de un nombramiento. / Eh trminos legislativos, una de las principales divisiones de los
cuerpos legales; que suele seguir a los libros en importancia y atender a los captulos (v.). / Fundamento de un
derecho u obligacin. / Documento que prueba una relacin jurdica. / Demostracin autentica del derecho con
que se posee. / Dignidad nobiliaria./ Persona que la ostente. /Documento que acredita una deuda pblica o valor
mercantil CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires:
Heliasta. Vigsimo Novena Edicin. Tomo VIII. 2006. p. 112.

418 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
interpretacin del artculo 911 del Cdigo Civil, y que deber ser analizado por los
magistrados cuando les corresponda impartir justicia en el caso a resolver, a propsito
de las pretensiones de desalojo por ocupacin precaria, teniendo como base a las
categoras generales que presentamos a continuacin.

6.1. Hecho jurdico

[Link] hecho no es relevante para el derecho, para ello se requiere que este haya
sido apreciado por nuestro ordenamiento jurdico, y en razn de ello la juridicidad
de un hecho se plantea, (...) generalmente en relacin estrecha con la existencia de
una norma59.
29. De esta manera el modelo del hecho jurdico en sentido estricto se da, con seguri-
dad, en todos los casos en los cuales se toman en consideracin solamente eventos
naturales o, bien se toman, indiferentemente, eventos naturales y comportamientos
humanos60. Siendo ello as, debemos tener en cuenta que un hecho jurdico es un
acaecimiento, la produccin de un evento, algo que sucede pero que tiene conse-
cuencias jurdicas.

6.2. Acto jurdico en sentido estricto

30. Corresponde precisar que en el acto jurdico en sentido estricto seria necesario,
como tambin suficiente, que se quiera ejecutar el comportamiento como tal. Sera
relevante la mera voluntariedad del acto y no el fin jurdico (el propsito), para el
cual se le ejecuta61. El acto jurdico en sentido estricto tiene como base a la voluntad
de realizar el mismo, pero es independiente del efecto jurdico que se busca.
31. No todos los actos jurdicos son negocios jurdicos, desde que aquellos producen sus
efectos con *independencia de lo que las partes buscan.

6.3. Negocio jurdico

32. Los negocios jurdicos estn caracterizados por el propsito (en el sentido de que para
el derecho es relevante, a ms del evento y le voluntariedad del comportamiento,
el fin prctico que el sujeto pretende62.
33. Un negocio jurdico constituye la autorregulacin de intereses de las partes, que
se produce no solo por la mera voluntariedad del comportamiento de stos para
celebrarlos, sino que adems de plasmarse en cuanto tal, buscan un propsito, que
es el efecto recogido por el ordenamiento jurdico.
34. De esta manera, los actos jurdicos en sentido estricto tienen lugar cuando no hay
negocio. Se trata de actos voluntarios no hechos- (que producen efectos jurdicos)
y hay negocio cuando el autor o autores declaran su voluntad, a efectos de auto
regular sus propios intereses, con le consecuencia de crear (modificar o extinguir) o
regular relaciones jurdicas63.

59 BIGLIAZZI GERI, Una, Umberto BRECIA y otros. Derecho Civil. Universidad Externado de Colombia. Tomo I, Vo-
lumen 2 Hechos y Actos Jurdicos. Traduccin Fernando Hinestrosa. p. 563.
60 BIGLIAZZI GERI, Una, Umberto BRECIA y otros. Op., cit., p. 575.
61 BIGLIAZZI GERI, Una, Umberto BRECIA y otros. Op., cit., p. 578.
62 BIGLIAZZI GERI, Una, Umberto BRECIA y otros. Op., cit., p. 572 a 573.
63 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurdico Negocial. Lima: Gaceta Jurdica. Abril de 2008. p. 41.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 419

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

[Link] atencin a lo expuesto, consideramos que los jueces de mrito deben propender a
realizar un meditado anlisis de las categoras jurdicas previamente reseadas, para
establecer si la posesin que ejerce la parte demandada en un proceso de desalojo
por ocupacin precaria, se sustenta en un titulo posesorio o si este ha fenecido. Ello
no implica un pronunciamiento sobre la prevalencia o ineficacia del mismo, salvo que
se trate de nulidades manifiestas o que dentro del mismo proceso pueda determinarse
la falta de idoneidad del ttulo, sin desnaturalizar la va procedimental sumarsima.

VII. ACUMULACIN
[Link] normas de acumulacin de pretensiones, la verdadera acumulacin, as como de
reunin de sujetos procesales, desarrollada a travs del instituto del litisconsorcio, se
encuentran previstas a partir de los artculos 83 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
37. La acumulacin de pretensiones, es en suma la reunin de pretensiones sobre la base
de la conexidad de estas, conforme lo establece el artculo 84 del Cdigo Procesal
Civil, pues se requiere de un factor de relacin entre las distintas pretensiones para
que estas puedan ser reunidas o acumuladas64.
38. De esta manera, la conexidad se aprecia en la misma estructura de la pretensin,
tanto en su objeto, el pedido concreto de aplicacin, como la causa de pedir de
esta, que estar constituida por los fundamentos que cada sujeto procesal sustenta
en base a su pedido.
39. En el caso del proceso de desalojo por ocupacin precaria, teniendo en cuenta que
el objeto del proceso se centra en determinar respecto a la parte demandada, la
existencia de ttulo que justifique la posesin o su ausencia, o si teniendo titulo ste ha
fenecido; corresponde a la judicatura rechazar de plano todo pedido de acumulacin
que pretenda ser deducida en autos por parte del demandado, ms an cuando nos
encontramos en un proceso cuya tramitacin se realiza en la va sumarsima, que est
destinado a atender asuntos que no requieren de mayor complejidad, por ende no
estn previstas mayores actuaciones procesales, razn por la cual este instituto procesal
debe ser rechazado al pretenderse incluir en el objeto del proceso de desalojo por
ocupacin precaria, controversias ajenas a lo que hemos reseado precedentemente.

VIII. DEFENSA POSESORIA

[Link] derecho a la posesin, tambin puede ser objeto de tutela a travs de las llamadas
defensas posesorias, nos referimos a los interdictos de recobrar as como a los inter-
dictos de retener; vencido el plazo de prescripcin de un ao, luego de producido el
hecho que fundamenta la demanda, previsto en el artculo 601 del Cdigo Procesal
Civil, sin haberse ejercitado la accin interdictal, el poseedor tiene expedito su derecho
para promover las acciones posesorias.
[Link], que luego de vencido el plazo antes sealado, quien ha sido despojado,
podr iniciar otro proceso, Incluyendo el desalojo por ocupacin precaria, teniendo
en cuenta que ahora deber acreditar como parte demandante, su derecho a poseer
en tanto que deber establecerse en el proceso si el demandado tiene ttulo o no, o
si su ttulo ha fenecido, para justificar la posesin que ostenta.
[Link] considera pertinente mencionar, que quin promueve un proceso de desalojo
por ocupacin precaria debe estar premunido de alguna de las calidades previstas

64 MATHEUS LOPEZ, Carlos. Parte, Tercero, Acumulacin e Intervencin Procesal. Lima: Palestra. 2001. p 67.

420 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
en el artculo 586 del Cdigo Procesal CMI, es decir demostrar que tiene derecho a
la restitucin del bien, y como se ha referido con anterioridad, alegar que la parte
demandada carece de ttulo justificativo de la posesin que exhibe.
[Link] lo anterior, es decir, sostener que no es viable promover un proceso de des-
alojo en estos casos, darla lugar a limitar de manera inconstitucional el derecho de
accin de los justiciables, en su contenido de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva,
vulnerndose el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin, desnaturalizando la
esencia de un Estado Constitucional de Derecho como es el caso del Per; asimismo,
se estara implicando el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal CMI,
el cual establece de manera taxativa que Toda persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con
sujecin a un debido proceso, norma que constituye el desarrollo legal de la previsin
constitucional antes precisada.
45. En esa misma lnea de pensamiento, reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal
Constitucional, sostiene que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva, es el derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales, conforme lo
ha establecido en el fundamento jurdico 08 de la STC 763-2005- ANTC, el cual
precisa que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de
poder acceder a la jurisdiccin, como manifestacin de la tutela judicial efectiva,
no quiere ello decir que la judicatura prima facie, se sienta en la obligacin de es-
timar favorablemente toda pretensin formulada, sino que simplemente, se sienta
la obligacin de acogerla y brindarte una sensata como razonada ponderacin en
tomo a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultado favorable est
asegurado con solo tentarse un petitorio a travs de la demanda, sino tan solo la
posibilidad de que el rgano encargado de la administracin de Justicia pueda hacer
del mismo un elemento de anlisis con miras a la expedicin de un procedimiento
cualquiera que sea su resultado.
S.
Aranda Rodriguez
Leslie Sotelo Zegarra
Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

La Secretaria que suscribe certifica que el voto en minora de los seores Jueces
supremos Ponce de Mier; Valcrcel Saldaa; Miranda Molina y Chaves Zapater es
como sigue:
Quienes suscriben este voto en minora expresamente hacen constar que concuerdan con la
parte resolutiva de la sentencia del presente Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica en cuanto declara infundado el recurso de casacin interpuesto por doa
Mima Lisbeth Panduro Abarca consecuentemente no casa la resolucin de vista obrante
de fojas 610 al 611 de fecha 08 de abril de 2011 expedida por la Sala Especializada en lo
Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali y lo determinado en el literal a)
del Fallo; en tanto que no concordamos con los puntos que establecen doctrina jurispru-
dencial vinculante ni con las consideraciones pertinentes que la sustentan, conforme a los
siguientes fundamentos:

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 421

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

I. CUESTIONES PRELIMINARES
A. El procedimiento predeterminado por ley
Nuestra Constitucin reconoce este derecho fundamental en el artculo 139 inciso 3 en
cuanto dispone: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada
por ley, ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos.
A su tumo, nuestro Cdigo Procesal establece normas que determinan expresamente la va
procedimental para los asuntos o litigios, dependiendo de la naturaleza de la pretensin o
su cuanta, pero al mismo tiempo contiene normas flexibles que permiten al Juez adecuar
la va procedimental, siempre que considere atendible su empleo.
El proceso judicial, en principio, es unitario; constituye un conjunto de actos que se reali-
zan durante la ejecucin de la funcin jurisdiccional del Estado; no obstante, atendiendo
a la finalidad de la pretensin que constituye su objeto o a la complejidad o urgencia
de tutela del derecho material, los procesos contenciosos se clasifican en: a) Proceso de
declaracin o de conocimiento; b) Proceso de ejecucin y c) Proceso cautelar.
Para Lino Enrique Palacio65el proceso de declaracin, llamado tambin de conocimiento
o de cognicin, persigue que el rgano jurisdiccional declare la existencia o inexistencia de
un derecho (o derechos) sustantivo (una relacin jurdica sustancial o una relacin jurdica)
invocada en la demanda por el actor; persigue, por tanto, eliminar la incertidumbre que
obstaculiza o traba el ejercicio regular de aquel derecho sustantivo, o la efectividad o
consecuencia de aquellas relaciones o situaciones jurdicas, brindando la seguridad jurdica
que no existe o existe precariamente en las relaciones humanas, con relevancia para el
derecho.
Como sostiene Monroy Glvez66, la intervencin de un Juez en un proceso de conocimiento
es ms o menos amplia, dependiendo de la naturaleza del conflicto de intereses y de
la opcin del legislador de conceder ms o menos posibilidades de actuacin al Juez y
a las partes, siendo que esta variacin determina precisamente la existencia de distintas
clases de procesos de conocimiento: a los ms amplios se les denomina de conocimiento
propiamente dichos, a aquellos en los que los plazos se han reducido se les conoce como
abreviados, y a los procesos en los que el debate se reduce a la prueba de uno o dos
hechos especficos reciben el nombre desumarsimos.
En el proceso de ejecucin no se discute la existencia o Inexistencia de un derecho; por el
contrario, existe un derecho cierto o presumiblemente cierto contenido en los llamados
ttulos de ejecucin, sean estos de naturaleza judicial (sentencia o laudo arbitral firme) o
extrajudicial (como la letra de cambio o el pagar), a los cuales la ley concede la ejecucin
forzada, sin que sea necesaria la previa declaracin positiva de certeza.
Finalmente, el proceso cautelar tiene por finalidad obtener de la prestacin jurisdiccional
que se adopten medidas para conservar o preservar la situacin de hecho o de derecho
mientras el rgano jurisdiccional dicte sentencia final, previniendo as los posibles daos
que se pudieran causar debido a la demora en la composicin del litigio. Agrega en este
punto Lino Enrique Palacio, citando a Liebman, que: La funcin que el juez cumple en
esta clase de procesos no es ajena, desde luego, a todo conocimiento. No se trata, sin
embargo, de un conocimiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sino de un

65 Cfr.: PALACIO, Uno [Link] Procesal Civil, Tomo [Link] edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990,
pp. 304 y ss.
66 Cfr.: MONROY GLVEZ, [Link] General del [Link] edicin, Palestra Editores S.A.C., Lima, 2007,
p. 273.

422 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
conocimiento perifrico o superficial tendiente a formular un pronunciamiento de simple
probabilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el proceso principal67.

B. El proceso de conocimiento o de cognicin

Nuestro Cdigo Procesal Civil vigente adopt la precitada clasificacin de los procesos
contenciosos en conocimiento, de ejecucin y cautelar. Particularmente, respecto del
proceso de conocimiento previ una sub clasificacin, atendiendo a la necesidad, com-
plejidad y urgencia de las materias sometidas a la jurisdiccin, de tal manera que dicho
proceso comprende: b.1) el proceso de conocimiento propiamente dicho; b.2) el proceso
abreviado; y, b.3) el proceso sumarsimo.
[Link] proceso de conocimiento propiamente dicho: Se distingue por ser el ms com-
pleto, as como por la amplitud de los plazos previstos para cada una de las actua-
ciones procesales, concediendo un amplio margen para la acreditacin de los hechos
alegados por las partes, en atencin a la naturaleza compleja de las pretensiones
que se discuten o a su alta estimacin patrimonial. Segn el artculo 475 del Cdigo
Procesal Civil, modificado por Ley 29057, acceden al proceso de conocimiento los
asuntos contenciosos que: 1) No tengan una va procedimental, no estn atribuidos
por ley a otros rganos jurisdiccionales y, adems, cuando por su naturaleza o com-
plejidad de la pretensin, el Juez considere atendible su tramitacin; 2) la estimacin
patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia Procesal; 3) son
inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez considere
atendible su procedencia; 4) el demandante considere que la cuestin debatida slo
fuese de derecho; y, 5) los dems que la ley seale.
[Link] proceso abreviado: Se caracteriza, precisamente, por la abreviacin o reduccin de
los plazos, as como de las actuaciones procesales, en razn a la menor complejidad
de las causas tramitadas en esta va o su reducido valor econmico.
Acceden al proceso abreviado, segn lo dispuesto en el artculo 486 del mismo
cuerpo normativo, tambin modificado por Ley 29057, los siguientes asuntos con-
tenciosos: 1) Retracto; 2) ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y rectificacin de
reas o linderos; 3) responsabilidad civil de los Jueces; 4) expropiacin; 5) tercera;
6) impugnacin de acto o resolucin administrativa; 7) la pretensin cuyo petitorio
tenga una estimacin patrimonial mayor de cien y hasta mil Unidades de Referen-
cia Procesal; 8) los que no tienen una va procedimental propia, son inapreciables
en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensin, el Juez
considere atendible su empleo; y, 9) los dems que la ley seale.
[Link] proceso sumarsimo: Es el proceso de cognicin reducido a su mnima expresin,
tanto en lo que se refiere en actuaciones procesales como a plazos, de forma tal que,
inmediatamente despus de concluir la etapa postulatoria, el juez se encuentra ha-
bilitado a sanear el proceso, fijar puntos controvertidos, admitir y actuar pruebas y
emitir sentencia en un solo acto. Su existencia y regulacin obedece a la necesidad
de tutela urgente y a la escasa complejidad de las materias sometidas a jurisdiccin,
por tanto, est prohibido en esta va: reconvenir, informar sobre hechos y ofrecer
medios probatorios en segunda instancia, entre otros. En atencin a lo normado en
el artculo 546 del acotado Cdigo Procesal, igualmente modificado por Ley 29057,
se tramitan en la va del proceso sumarsimo los siguientes asuntos contenciosos:

67 PALACIO, Uno Enrique. Ob. Cit., p. 308.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 423

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Civil Plenos casatorios

1) Alimentos; 2) separacin convencional y divorcio ulterior; 3) interdiccin;
4)desalojo; 5) interdictos; 6) los que no tienen una va procedimental propia, son
Inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia
de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo; 7) aquellos cuya
estimacin patrimonial no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal; y, 8)
los dems que la ley seale.

C. El desalojo como proceso sumarsimo

Entre otras pretensiones, el Cdigo de Procedimientos Civiles regulaba el llamado juicio de
desahucio dentro del juicio de menor cuanta. Se asignaban como caractersticas de esta
va la reduccin del trmino probatorio y la abreviacin de los trmites para actuar las
pruebas; la contestacin, formulacin de excepciones y reconvencin deban proponerse
solo en el acto de comparendo, expidindose sentencia por el juez dentro de los diez das
posteriores a su celebracin.
Entendemos que el hecho de que el legislador hubiera regulado del juicio de desahucio
dentro del proceso de menor cuanta encontraba su razn de ser en la finalidad concreta
que persegua: recuperar el uso del bien por quien lo entreg, ya sea en virtud de un
contrato de locacin conduccin, o en virtud a un usufructo, o por simple acto de libe-
ralidad transitoria o de amistad, revocable a voluntad de quien lo entreg. La falta de
entrega o devolucin del bien por la persona obligada o requerida a hacerlo habilitaba
recurrir a esta va procesal para concretar su recuperacin68.
Las circunstancias que justificaron la regulacin del juicio de desahucio dentro del llamado
juicio de menor cuanta no han variado sustancialmente; por el contrario, se reafirmaron
con la promulgacin del actual Cdigo Procesal Civil, que considera al proceso de desalojo
dentro del proceso sumarsimo, caracterizado por incorporar en un solo acto (audiencia
nica) las principales actuaciones procesales, como son la conciliacin, la resolucin de
excepciones, el saneamiento, la fijacin de puntos controvertidos, la resolucin de cues-
tiones probatorias, la actuacin de pruebas y la emisin de la sentencia final.
Como en el caso regulado en el Cdigo de Procedimientos Civiles, el legislador entendi
que la nica controversia planteada entre las partes y no otra era la restitucin del
bien por quien lo haba entregado.
Ntese que la variacin del texto del segundo prrafo del artculo 970 del Cdigo de
Procedimientos derogado, con el texto de los artculos 585 y 586 del Cdigo Procesal
vigente se circunscribe a la sustitucin de los trminos recuperar por restituir, que
en puridad tienen significados sinnimos, como explicaremos ms adelante, as como
tambin expondremos los fundamentos por los cuales en este proceso no puede resolverse
otra cuestin distinta a la simple recuperacin o restitucin del bien.
Sin embargo, para un mejor entendimiento del tema, creemos necesario desarrollar los
aspectos referidos a la precariedad a travs de su devenir histrico, legislativo y jurispru-
dencial, para as poder tener una visin completa de lo que entendemos y debe entenderse
acerca del desalojo por la causal de ocupacin precaria.

68 Cfr.: PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesaly Comento del CdigodeProcedimientos Civiles, Tomo
[Link] Peruana S.A., Lima, 1965; p. 43.

424 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

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II. EL PRECARIO
A. En el derecho romano
En su primera fase evolutiva, la figura del precario se desenvuelve en el seno de la
clientela69y la organizacin social de la gens. As, se presentaba como la concesin
que el patrono haca de determinadas extensiones de terreno que estaban bajo su posesin
directa, sin que se requiera del cliente canon o tributo como pago o contraprestacin por
lo que reciba del patrono, aunque el transferente reservaba su potestad revocatoria, la
cual poda darse en cualquier momento. Precisamente la palabraprecariumproviene de
preces que significa ruego, pues el patrono daba la concesin o permiso para ocupar
las tierras a ruego del cliente. Como refiere Anbal Torres Vsquez respecto del precario,
citando a Albaladejo, especficamente se designa con este nombre a la posesin conce-
dida a otro por alguien con reserva del derecho de revocada a su voluntad70.
Entonces tenemos que, para el derecho romano, la precariedad se distingue por tres
caractersticas711) la concesin o permiso que daba el patrono para la ocupacin de sus
tierras; 2) la liberalidad que implicaba el acto, al no exigirse contraprestacin alguna, lo
que no quiere decir que el precario no debiera fidelidad al patrono o realizara ciertos
servicios a su favor; y 3) su revocabilidad, por la que se deja sin efecto la declaracin de
voluntad que permita al precario el ejercicio de la posesin.
En su segunda fase, hace presencia la jurisdiccin del pretor y, con ella, el surgimiento de
especiales defensas para garantizar la institucin del precario, que haba alcanzado gran
importancia debido al desarrollo del comercio y las ciudades. Estas defensas se desenvol-
van en dos vas: a) La defensa a favor del concedente oprecario dans; y, b) la otorgada
a favor del precarista.
Son dos las defensas que se le reconocen a favor del concedente: i) el interdicto de precario
y ii) la defensa indirecta. El interdicto de precario se ejercita para recobrar la posesin
automtica de aquel que se niega a reintegrar la posesin cedida72. De otro lado, en
cuanto a la defensa indirecta, sta se ejerca a travs de la autodefensa sin intervencin
del pretor, segn la cual(...) puede el concedente ocupar, por su propia autoridad, la
cosa cedida reintegrndose en la posesin material de ella, para lo cual cabe utilizar la
violencia, siempre que no sea mediante la fuerza armada (...).73
Por su parte, la defensa del precarista descansaba bsicamente en los llamados interdictos
retinendae possessionis y recuperandae possessionis, que se ejercitaban ya sea para retener la
posesin o para recuperarla74. Entre los primeros encontramos al interdicto uti possidetis,
que impeda la perturbacin violenta de la posesin; y as tambin tenemos el interdicto
utrubi, destinado a retener la posesin de las cosas muebles. Entre los interdictos de re-
cobrar citamos al interdicto unde vi, para repeler el despojo violento que se produjera sin
armas, y finalmente el interdicto de vi armata para efectos de repeler el despojo valin-

69 Extranjeros voluntariamente sometidos al ejrcito beligerante o acogidos en Roma bajo proteccin de lagenso
siervos manumitidos.
70 TORRES VSQUEZ, [Link] Reales, Tomo [Link], Lima, 2006. p. 388.
71 Cfr.: MORENO MOCHOLI, [Link] [Link] edicin, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona,
Espaa, 1976; p. 6045.
72 Pero hay que tener en cuenta que se conceda no slo al primitivoprecario dans,sino a cualquiera adquirieras
posterior. Y en este caso no es acertado considerar el interdicto como recuperatorio, porque el que reclame no
habla tenido nunca la cosa. Ibdem, p. 75.
73 MORENO MOCHOLI, Miguel. Ob. cit; p. 86.
74 Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. La posesin. Editorial Temis Librera, Bogot, 1983. pp. 258-262.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 425

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

dose de las armas, slo en el caso que stas se hubieran empleado para despojarlo. Por
su particularidad, este ltimo interdicto no solo poda ejercitarse contra el precario dans,
sino tambin contra terceros.

B. En el derecho moderno
Seala Miguel Moreno Mocholi75que son dos los periodos que pueden distinguirse en
esta etapa: 1) el periodo previo a la Codificacin, que abarca una serie de disposiciones
propias del Medioevo, pasando por las Ordenanzas Reales de Castilla hasta la Novsima
Recopilacin, en las que la figura del precario se diluye en figuras de tipo seorial en los
que predomina la sumisin y el vasallaje; y, 2) as tambin se distingue el periodo de la
Codificacin, en donde se delinea la figura de lo que hoy conocemos como precario, como
triunfo de la Revolucin Francesa y subsecuente calda de las monarquas, y que supuso la
abolicin radical de las normas seoriales heredadas de la edad media (superioridad del
seor frente al siervo), situando a ambos protagonistas en un mismo plano. No obstante,
los cdigos modernos no regularon expresamente la figura del precario o lo redujeron al
papel de una modalidad contractual derivada del comodato.
En el Cdigo Napolenico la entrega en uso de un inmueble se regul a travs de la figura
del comodato, en el que igualmente se dejaba a salvo la facultad del comodante a exigir
la devolucin del bien y la obligacin del comodatario de devolverlo, y que en este caso
el incumplimiento tomaba en precario al ocupante. Colin y Capitant, sin embargo, dis-
tinguen la figura del precario de la posesin precaria, que ejerca el colono, depositario y
usufructuario, quienes poseen a nombre del arrendador, depositante y nudo propietario,
respectivamente, reconociendo inclusive tal precariedad en los concesionarios del dominio
pblico76.

C. En el derecho comparado
Como bien refiere Gonzales Barrn77, los principales Cdigos Occidentales no regulan de
forma especfica la posesin precaria y ms bien se ha querido incorporar esta figura en
el contrato de comodato a travs de la concesin en uso de un inmueble con carcter
revocable.
El Cdigo Civil Italiano considera que el precario se origina por licencia del concedente,
y tiene carcter revocable.
En el Cdigo Civil Espaol se regula al comodato como el prstamo en uso de un bien no
fungible a ttulo gratuito. El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino despus
de concluido el uso para que la prest. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el
comodante urgente necesidad de ella, podr reclamar la restitucin.
El Cdigo de Portugal tambin se refiere al comodato con similares caractersticas del
Cdigo Espaol (incluida la revocacin en cualquier momento).
El Cdigo de Austria ha precisado que solo en el caso de indeterminacin en el plazo de
comodato se configura un prstamo precario.
El Cdigo Alemn sigue la misma tnica de los Cdigos comentados.

75 Cfr.: MORENO MOCHOLI, Miguel. Ob. cit., pp. 284-289.

76 Ibdem, pp. 290-291.
77 GONZLES BARRN, Gunther. Los vaivenes jurisprudenciales sobre el precario. En: [Link]
com/revista022/precario_y_sus_vaivenes.pdf. p.8.

426 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

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En este lado del continente, el Cdigo Civil Argentino regula igualmente la figura del
precario dentro del comodato, sealando que el mismo se configura cuando no se pacta
su duracin ni el uso que se le dar a la cosa, en cuyo caso el comodante puede solicitar
la restitucin de la cosa cuando quisiera.
En el mismo sentido, en el Cdigo Chileno entiende por precario cuando no se presta
la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin, constituyndolo
Igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueo78.
Para el Cdigo de Colombia, el comodato se toma en precario si el comodante se reserva la
facultad de pedir la cosa prestada en cualquier momento. As tambin constituye precario
la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del
dueo.
Gonzales Barrn, luego de analizar referencialmente los Cdigos Italiano, Espaol, Argen-
tino y Chileno, llega a la conclusin que la figura del precario en el derecho romano ha
perdurado hasta el derecho moderno, con algunas variantes, y en tal sentido, (...) est
claro que antes y ahora el precario es un poseedor que goza de la posesin en virtud a
una liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedente, y que est obligado a
devolver el bien al primer requerimiento.79

III. PRECARIO Y COMODATO

Pudiera afirmarse que la precariedad es una modalidad del comodato80, en cuanto ambos
se caracterizan por ser actos gratuitos, cuya finalidad o destino es el goce o disfrute de la
cosa ajena sin pago o contraprestacin. Es cierto que aquellas son sus similitudes, pero en
realidad pueden darse sutiles diferencias entre uno y otro. La primera de ellas es que, a
diferencia del comodato, cuyo plazo de duracin puede ser determinado o indetermina-
do, ya por convencin de ambas partes o por el cese de la situacin que dio origen a la
relacin jurdica entre aquellas, el plazo de la precariedad es ciertamente indeterminado y
est sujeto a la voluntad del dueo o propietario, quien con el solo ejercicio de su facultad
revocatoria determina su conclusin.
La segunda y ms significativa de las diferencias se configura con respecto al destino
especfico que se le atribuye al bien cedido. En el comodato este destino se encuentra
definido, es decir, se encuentra establecido el uso concreto y determinado que se le dar
al bien inmueble. En la precariedad, la entrega del bien tiene como destino genrico su
ocupacin, sin que el dueo o propietario asigne al ocupante un uso o destino especfico.

78 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Chite ha entendido la mera tolerancia como la exclusiva
indulgencia, condescendencia, permiso, aceptacin, admisin, favor o gracia; as tambin considera que la
ignorancia no debe darse con respecto a la tenencia en si sino respecto de su calificacin jurdica, pera bayal
habla de considerar el grado de instruccin de quien demanda, pues el Diccionario de la Real Academia define el
trmino ignorancia como la falte de imanacin y noticias. Finalmente, la tenencia de una cosa ajena sin previo
contrato no solo considera la carencia de estos actos jurdicos, sino de todo ttulo o antecedente que justifique
la tenencia. (Cfr.: LECAROS SNCHEZ, Jos [Link] consideraciones sobre el precario en le jurispruden-
[Link]: Revista Jurdica de la Universidad Bernardo OHiggins Ars Boni et Aequi, Ao 4, N.8, Santiago de Chile,
2008; p. 93-94.)
79 Gonzales Barrn, Gunther. Los vaivenes jurisprudenciales sobre el precario; Ob. cit.; p.9.
80 As se reconoca en los Cdigos Civiles de 1852 y 1936, el mismo que se configuraba cuando no se ha sealado
el plazo ni se ha determinado el uso que se dar al bien cedido en comodato. Al respecto, Jos Len &vendie-
ran sostena que el llamado precario es una sub-especie del comodato, no siendo pues un contrato distinto, a
diferencia del antiguo contrato de precario del derecho romano (Contratos en el Derecho Civil Peruano, Tomo
II. Lima, 1975; p. 64).

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 427

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

As lo ha establecido el Tribunal Supremo Espaol en su Sentencia del 02 de octubre del
2008, cuando al resolver la controversia suscitada entre el propietario del inmueble y
quien fuera su nuera, ahora divorciada de su hijo, que se niega a desocupar el citado
bien, estableci en su segundo considerando pautas para la distincin entre las figuras
del comodato y del precario, siendo las principales:
A. Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y
los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios
de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situacin de los cesionarios en
el uso del inmueble es la propia de un precarista.
B. En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a ttulo gratuito y sin limitacin
temporal alguna, para determinar si la relacin jurdica es la correspondiente a un
contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y
determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilizacin por el cnyuge y
la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la
precisin de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso especfico, y no simple-
mente el genrico y propio de la cosa segn su destino, y de que la relacin jurdica
ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte
implcitamente de los actos de las partes.
C. Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal,
y el concedente no reclama la devolucin del inmueble, la situacin del usuario es
la de un precarista.
Esta sentencia no solo establece estas pautas sino que adems nos ilustra el hecho concreto
de que un comodato puede tomarse en precario, lo que ocurre cuando el destino o la
finalidad concreta para el cual se ha cedido la cosa ha desaparecido. En el caso resuelto por
el Tribunal Supremo de Espaa, la Sala estableci que si bien el inmueble fue cedido por
el padre (propietario) al hijo para que ste lo ocupe conjuntamente con su familia como
inmueble conyugal, sin embargo, al desaparecer la causa o finalidad para la cual se haba
cedido el inmueble lo que tuvo lugar al concretarse el divorcio del hijo y romperse la
convivencia conyugal la situacin de quien fuera nuera del propietario, e incluso la de
su propio hijo, se torna en precarista, toda vez que (...) al cesar la convivencia conyugal
desaparece el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse
que fue destinada la vivienda cedida. Por tanto, establece como doctrina jurisprudencia
la siguiente: La situacin de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestacin y
sin fijacin de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como
domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista una vez rota la convivencia,
con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la
vivienda, como vivienda familiar, por resolucin judicial.
En tal sentido, sobrevenida la ruptura de la sociedad conyugal, la vivienda pasa a ser ocu-
pada por la ex esposa del hijo por mera tolerancia del propietario, quien puede requerir
su devolucin en cualquier momento.
Por cierto, aun cuando se trate de una doctrina jurisprudencial, la misma no puede ser
entendida como solucin nica para todos los casos posibles. Resulta de suma importancia
advertir las particularidades que importan a cada caso concreto y analizar las relaciones
que existen entre la parte que pretende la restitucin de la posesin del inmueble y quien
lo detenta efectivamente, a fin de determinar si estamos ante un precario, un comodato
u otro derecho posesorio. Por ejemplo, en el caso donde la madre cedi a su hijo en uso
un inmueble de su propiedad, para ser usado como vivienda familiar conjuntamente

428 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
con la esposa de este, no obstante lo cual sobrevino el resquebrajamiento de la relacin
conyugal, la sentencia de la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia del 21
de octubre del 2010, estableci que exista comodato en la posesin que detentaba la
nuera, en razn de que la suegra propietaria del bien acompa al hijo al Juzgado
el da del juicio de divorcio, conoci lo que all se pact y estuvo de acuerdo con ello,
consistiendo en el convenio por el cual ambos cnyuges pactaron que la custodia del hijo
comn se llevarla a cabo en la vivienda familiar, y que se ejercera en forma compartida
y alternada por los padres (el padre los fines de semana y el resto la madre), hasta que
el menor alcanzara independencia econmica. Por tanto, habindose destinado un uso
concreto al bien por un tiempo limitado, existe comodato81.
Cabe agregar que la sentencia del 02 de octubre del 2008 unific la jurisprudencia es-
paola dispersa hasta ese momento, partiendo del anlisis de la sentencia dictada por el
mismo Tribunal Supremo el 26 de diciembre del 2005, en el que no solo se trat un caso
similar de posesin del bien posterior a la ruptura del vnculo matrimonial, sino tambin
se abord el tema del comodato y la precariedad en los siguientes trminos: Ciertamente
cuando nos encontramos ante una posesin concedida a ttulo gratuito y revocable puede
suceder una de estas dos posibilidades:
1 Que exista una autntica relacin contractual que justifica la posesin; deben apli-
carse los efectos que el Cdigo civil atribuye al comodato, de manera que deber
aplicarse el artculo 1750 del Cdigo Civil, sin olvidar las limitaciones que establece
el artculo 1749 del Cdigo Civil cuando se pact un uso concreto y determinado,
en este caso, la utilizacin por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener
en cuenta que la relacin contractual debe constar de forma clara, aunque puede
deducirse tambin de los actos tcitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el
concedente no reclama la devolucin del inmueble dado en comodato, la situacin
del usuario es la de un precarista.
2 Que se trate de una posesin simplemente tolerada por la condescendencia o el
beneplcito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario,
que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el [...] disfrute o simple
tenencia de una cosa sin ttulo y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o
sin ella, por lo que la oposicin del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al
que posee a devolver la cosa a su dueo. Por lo tanto, cuando exista un contrato,
que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarn
los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un
precario.
Veremos ms adelante que este razonamiento postulado por el Tribunal Supremo de
Espaa respecto de la conversin de la figura de comodatario en precario nos ayudar a
interpretar los alcances del artculo 911 del Cdigo Civil, particularmente en cuanto a al
extremo que concibe la precariedad como fenecimiento del ttulo para poseer.

81 Cfr.: ALONSO SAURA Mara Pilar y Francisco CARRILO VINADER. Comentados a la jurisprudencia sobre les
efectos frente a terceros de la atribucin del uso de la vivienda en procesos de familia. Especial consideracin
del desanudo por precario. En: Revista Jurdica Regin de Murcia, N. 40, Fundacin Mariano Ruiz-Funes, Murcia,
Espaa, 2010; pp. 106-107.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 429

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IV. EL PRECARIO EN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL

A. El Cdigo de Procedimientos Civiles

La figura del precario aparece especficamente regulada por primera vez en el artculo
970 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, referido a la accin de
desahucio con el siguiente texto:
Articulo 970.-Hay accin de desahucio para recuperar bienes sujetos a enfiteusis, usufructo,
uso o habitacin en los casos de los artculos 1902, 1906 y 1174 del Cdigo Civil82, sin
necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusin o prdida de la
enfiteusis o de las servidumbres mencionadas.
Hay tambin accin de desahuciopararecuperarbienes Inmuebles que usa otra persona
de modo precario y sin pagar pensin(el resaltado y subrayado es nuestro)

Remigio Pino Carpio sostiene que la precariedad a la que alude la segunda parte de este
artculo se refiere (...) a la tenencia sin ttulo, proveniente de un acto de liberalidad o
de amistad de su propietario y por tanto revocable en cualquier momento, razn por la
que el tenedor no tiene ningn derecho para continuar su uso. Si esta no fuera la estricta
interpretacin del caso en cuestin, no se explicara la existencia de la segunda parte del
numeral, pues bastaran los arts. 952, 953 y la primera parte del que estudiamos para
cubrir todos los casos en que, conforme a los citados numerales procede el desahucio83
Similar interpretacin ha dado Francisco Velasco Gallo, para quien la precariedad a la que
se refiere la norma procesal es la que ejerce el ocupante () que sin ttulo y reconociendo
la propiedad de otro, se introduce en un bien ajeno sin pagar pensin84.
Por su parte, la jurisprudencia85recada en el juicio de desahucio por precario se encargarla
de perfilar an ms este concepto. As se afirm por ejemplo que: El concepto de uso
precario a que se refiere la segunda parte del art. 970 del C. de P. C. es de ocupante sin
ttulo ninguno, con asentimiento tcito del dueo, sin pagar merced conductiva. Igual-
mente se ha dicho que: El uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970
del C. de P. C. supone la preexistencia de un uso idneo, del que deriva precisamente la
precariedad. En consecuencia, si no ha habido transmisin de aqul derecho, sino ms bien
desposesin clandestina o de facto, no es la accin de desahucio por ocupacin precaria
la que debe hacerse valer. En el mismo sentido se ha dicho que: El que ocupa el bien

82 Se refera al Cdigo Civil de 1852.

83 PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Cdigo de Procedimientos Civiles, Tomo IV.
Tipografa Peruana SA, Lima, 1965; p. 91. El mismo autor refera, como ejemplo, que no proceda plantear una
demanda de desahucio por precario por quien habla adquirido un bien arrendado, sosteniendo que: (...) en
nuestros estratos judiciales, es de todos los das ver cmo se invoca como causal para el desahucio la tenencia
precaria, sin ms que por el hecho de que el actor, que ha comprado el predio loado alega no tener vincule:*
con el locatario que fue del vendedor. Respecto del demandado, asimismo se ve que ste, ante la causal de
tenencia precaria invocada por el actor como derivada de la compra que ha efectuado, opone la simulacin de
la venta. Como veremos al estudiar el art 970, la causal de tenencia precaria no puede generarle por la compra
del predio locado; y tratndose de la simulacin alegada por el demandado, no puede ventilarse en el juicio de
desahucio, tanto porque se trata de una accin que debe seguirse en la va ordinaria, cuando porque es extraa
al juicio especial que nos ocupa (Ibdem; p. 44).
84 VELASCO GALLO, Francisco. Derecho Procesal Civil. Juicios Especiales y Procedimientos No Contenciosos. Imprenta de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1976; p. 124.
85 Vase diversa jurisprudencia sobre la nocin de precariedad a la luz del Cdigo de Procedimientos Civiles en:
GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Civiles, Tomo II. Editorial Cientfica S.R.L., Urna, 1986;
pp. 999-1002.

430 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
por concesin graciosa del propietario es ocupante precario. Procede el desahucio, y as
tambin: En los casos de desahucio por ocupacin precaria, sin pagar pensin, no es
el demandante quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar
la existencia del vnculo contractual o de otra naturaleza que justifique la ocupacin del
bien.
A su turno el artculo 971 del mismo Cdigo de Procedimientos refera que la accin para
la recuperacin de bien ocupado en precario corresponda al propietario, a los depositarios
judiciales y a los administradores de los bienes ajenos. As tambin, como nica pretensin
que poda oponer el demandado dentro del proceso encontrbamos al pago de mejoras
regulado en el artculo 974, no pudiendo resolverse cuestiones distintas a la materia que
constituye su objeto, que no es otro que recuperar la posesin inmediata de la cosa por
quien lo entreg; aun cuando el emplazado alegue detentar derecho de propiedad o de
posesin sobre el inmueble, toda vez que tales derechos deban ventilarse en los juicios
de reivindicacin, mejor derecho de propiedad o de posesin o a travs de los Interdic-
tos, entre otros86. Finalizado el juicio de desahucio, la parte vencida poda contradecir
la sentencia en la va ordinaria, segn lo informa el artculo 973, en concordancia con
el artculo 1083, alegando nicamente cuestiones de puro derecho, sin que proceda la
restitucin de la cosa (en caso de ampararse la demanda), sino nicamente el pago de
una indemnizacin a su favor87.
Teniendo en cuenta estas premisas bsicas derivadas del desarrollo doctrinario y jurispru-
dencial, podemos afirmar que el derogado ordenamiento procesal reconoca al precario
como la concesin expresa que haca el propietario o el que haca sus veces, respecto
de un inmueble, para que determinada persona lo ocupe, y que se caracteriza por ser
gratuito y revocable.

B. El Cdigo Civil de 1936

A diferencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, el Cdigo Civil de 1936 no
hizo mencin al precario en s, salvo en la figura del comodato precario regulado en el
art. 1594, que sealaba:
Artculo 1594.- Cuando no se ha determinado el objeto del uso ni su duracin, ni aqul
resulte determinado por la costumbre, puede el comodante, a su arbitrio, pedir que se le
devuelva la cosa prestada.
Jos Len Barandiarn consideraba que la figura del precario regulada en este artculo
era, en efecto, una sub-especie de comodato, toda vez que (...) se ha entregado la
cosa para que la use ciertamente el comodatario, y no en forma indefinida (si no, no se
estara dentro de la configuracin estructural del comodato); pero no se ha especificado
nada, como ocurre en el comodato ordinario, ya bien sobre la fijacin de un plazo de
subsistencia del contrato, ya bien acerca del uso de la cosa. Agrega el maestro Sanmar-
quino que: De ah que lo caracterstico de este tipo de comodato precario, estriba en
esa incerteza en cuanto a la subsistencia de la posesin de la cosa por el comodatario,
pues el comodante puede adnutumdeterminar en cualquier momento su trmino. Ello se

86 Cfr.: PINO CARPIO, Remigio. Ob. Cit.; p. 43-44.

87 El mismo Pino Carpio sellara que: El actor que ha triunfado en el Juicio de Desahucio o en el Aviso de Despedi-
da, slo ha recuperado el uso de la cosa que le es propia o el uso a que tiene derecho, por lo que, con ello, no
ha arrebatado al demandado nada de su patrimonio. De aqu que sera irrito el que, si el locatario triunfa en la
accin contradictoria, se dispusiera la restitucin de la cosa, la que slo cabe respecto de bienes patrimoniales.
Ibdem; p. 95.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 431

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

explica por la naturaleza gratuita de la ventaja recayente en el tenedor, y porque hay que
entender que las partes, sobre todo el comodatario, entendieron que al no precisarse ni
tiempo ni objeto del uso, han querido someter la relacin jurdica creada a esa resolucin
por voluntad absolutamente unilateral del comodante. Este, en su caso, comunicar su
determinacin al comodatario. Y el comodatario queda obligado de inmediato (a) la
devolucin de la cosa.88
Es de destacar que la figura normada en el artculo 1594 del Cdigo Civil de 1936 se
encontrara, por su sola ubicacin en el ordenamiento, sujeta a las obligaciones que
vinculan al comodante y comodatario, previstas en los artculos 1592 y 1595 del mismo
Cdigo derogado, entre otras normas reguladoras de la relacin contractual establecida
entre las partes. Sin embargo, el precario constituye una situacin de hecho no sujeta a
pacto y que, por tanto, no genera una relacin jurdica, salvo la obligacin de quien de-
tenta en precario de devolver el bien una vez que sea requerida su restitucin. Por tanto,
al no tener origen en un contrato, no resultara acertado considerar que la precariedad
desarrollada en la doctrina encuentre su smil en el comodato precario.

C. El Cdigo Civil de 1984

Para reafirmar el hecho de que el comodato precario es distinto a la figura del precario
en si, el Cdigo Civil de 1984 incorpor en el artculo 1737 una redaccin similar del
artculo 1594 del Cdigo Civil de 1936, aunque con diferencias significativas89, e inde-
pendientemente incorpor la figura de la posesin precaria con el siguiente texto:
Artculo 911.- Posesin precaria.
La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tenla ha
fenecido.
La redaccin de este artculo corresponde a Lucrecia Maisch Von Humboldt y, en aten-
cin a lo referido por la citada jurista, obedeci a la necesidad de superar las polmicas
doctrinarias y unificar la jurisprudencia contradictoria existente hasta ese momento en
nuestros tribunales respecto de la figura del precario90. Pero cabe preguntamos, cul
era esa jurisprudencia contradictoria dictada en materia de precariedad? Estimamos que
fue aquella que comenz a considerar al precario como la simple tenencia sin ttulo, sin
incidir en la aquiescencia del propietario, depositario o administrador del bien, segn era
el espritu del Cdigo de Procedimientos Civiles, sino considerando circunstancias en las
que no mediaba entrega alguna del inmueble entre el propietario o titular del derecho
y el ocupante.
Ejemplos de esa jurisprudencia la encontramos en los siguientes fallos91: Procede desalojo
por ocupacin precaria contra el que ocupa un inmueble sin ttulo alguno. Asimismo:
Procede el desahucio por ocupacin precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin

88 LEON BARANDIARIAN, [Link] en el Derecho Civil Peruano, Tomo [Link] de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1975; pp. 64-65.
89 Artculo 1737. Comodato indeterminado. Cuando no se ha determinado la duracin del contrato, el comodatario
est obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite. Ntese aqu que el legislador del Cdigo Civil
de 1964, a diferencia del legislador del Cdigo Civil de 1936, nicamente consider lafaltade acuerdo respecto
de la duracin del contrato para efectos de tomar el llamado comodato precario en el moderno comodato
indeterminado. Para el Cdigo derogado, el comodato precario no se configuraba solo con la falta de acuerdo
respecto de la duracin del contrato, sino tambin respecto del destino u objeto de uso del bien.
90 Cfr.: MAISCH VON HUMBOLDT, [Link] los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo LibroCuartodel Cdigo
Civil y Exposicin de [Link] Desarrollo S.A., Lima, 1983; p. 71.
91 Vase en: GUZMN FERRER, Femando. Ob. Cit.; pp. 1002-1013.

432 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
consentimiento del dueo. Contina sealando la jurisprudencia que: Es ocupante pre-
cario el que ocupa una casa-habitacin que estuvo alquilada a otra persona, sin mediar
contrato de arrendamiento, ni pagar merced conductiva. Finalmente: Carece de ttulo
y es ocupante precario el marido que contina ocupando el inmueble despus de haber
cesado en la administracin de los bienes propios de su esposa, por autorizacin judicial
concedida a esta para administrarlos directamente. Y as entre otras muchas ejecutorias
que desviaron la concepcin de precario concebida en el Cdigo de Procedimientos
derogado.
Pero regresando al anlisis de la norma en comento, debemos referir que el texto propuesto
por la destacada jurista fue el siguiente: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo
alguno o cuando el que se tena ha caducado. Al incorporarse el texto propuesto al Cdigo
Civil, el legislador nicamente opt por variar el trmino caducado por fenecido.
Coincidimos con Julio Martn Wong Abad92cuando sostiene que la redaccin del artculo
911 del Cdigo Civil vigente, lejos de concluir el debate lo inicia, toda vez que sus alcances
no fueron de ningn modo esclarecidos en la Exposicin de Motivos. Su redaccin
genrica ha conducido a las Salas Civiles del Supremo Tribunal, as como a los rganos
jurisdiccionales de todas las instancias, a realizar interpretaciones de lo ms variadas
respecto a lo que estas entienden como precariedad.
Decimos que adolece de una redaccin genrica cuando sostiene que la posesin precaria
es la que se ejerce sin ttulo, definicin que hasta cierto punto puede estimarse correcta,
en cuanto se entiende que quien posee lo hace sin contar con un contrato u otro acto
jurdico que le otorgue determinados derechos sobre el inmueble, pero no se especifica
el origen de su ocupacin, esto es, de quien la ha obtenido.
Autores como Hctor Lama More sostienen que la redaccin propuesta por el Cdigo
Civil vigente se aparta de modo claro y concluyente de la concepcin tradicional de la
precariedad expuesta en la doctrina y el derecho comparado93. Lama More sostiene que
ello se debe bsicamente al hecho de que la posesin precaria, segn la propia redaccin
normativa, la ejerce solo aquel que posee sin ttulo.
Permtasenos disentir de esta opinin. No cualquiera que posee sin ttulo es precario, sino
que para ser tal deb reunir determinadas caractersticas que, si bien no se precisan tex-
tualmente en la norma en comento, devienen precisamente de la interpretacin histrica,
doctrinaria, sistemtica y teleolgica de la institucin del precario. Creemos firmemente que
la labor del juez no se reduce a la mera aplicacin de la norma, menos an se circunscribe
a su interpretacin literal. No porque el texto de la ley no indique expresamente en qu
casos se produce el supuesto especfico que regula, debemos concluir inexorablemente
que aquella es completa, suficiente por s misma e inmutable.
Establecer en el proceso la voluntad objetiva de la norma jurdica requiere de mtodos o
criterios de interpretacin; y los criterios pertinentes para cada caso deben ser empleados
de la manera ms armnica y certera. Todo enunciado normativo requiere de una inter-
pretacin; por tanto, no es cierto que cuando el texto de la norma es claro no requiere
de actividad interpretativa. Por ello el paradigma que se sustenta en el clsico brocardo:
in claris non fit interpretatio, ha quedado sin vigencia.

92 WONG ABAD, Julio [Link] Precario y el JuiciodeDesahucio por [Link] para optar el Grado de Bachiller
en Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988.
93 Cfr.: LAMA MORE, Hctor. La posesin y la posesin precaria. Editora Jurdica Grijley, Lima, pp. 147 y ss.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 433

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Dentro de los criterios que la doctrina propone y que el Juez debe considerar en su
labor interpretativa, puede mencionarse al gramatical (denominado tambin literal), al
lgico-conceptual (argumentos a priori, a contrario, a fortiori, generali sensu, striato lege,
ad absurdum), al sistemtico, al histrico (precedentes Inmediatos y remotos, proceso de
elaboracin de normas, exposicin de motivos y debates legislativos), al teleolgico y al
axiolgico, entre otros.
El Juez, en un Estado Constitucional de Derecho94, debe recusar y apartarse de las po-
siciones extremas del positivismo jurdico a ultranza o dogmatismo95, y debe tambin
rechazar las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre, porque el
Juez de nuestros tiempos no debe ser la boca de la ley pero tampoco debe atribuirse
las facultades propias del legislador. El Juez es ante todo recreador del derecho, pues su
sentencia objetiva y materialmente justa recrea el derecho, vivifica los valores y fines de
ste, concreta el sistema de valores que acoge la Constitucin, primordialmente el valor
justicia, que el valor supremo del derecho.
Por las razones expuestas, estimamos que la norma contenida en el artculo 911 del
Cdigo Civil no puede ser aplicada de forma aislada y literal, sino que corresponde rea-
lizar respecto de ella una interpretacin histrica, doctrinaria, y sobre todo, sistemtica y
teleolgica, es decir, atendiendo a su conexin con la totalidad del ordenamiento jurdico
y a la finalidad objetiva que persigue. Y para ello, es necesario referimos a continuacin a
la regulacin del proceso de desalojo desarrollada por el Cdigo Procesal Civil de 1993.

V. EL PROCESO DE DESALOJO POR OCUPACIN PRECARIA

Como indicramos anteriormente, el juicio de desahucio regulado en el Cdigo de
Procedimientos Civiles no difera sustancialmente del proceso de desalojo que vino a
regular el Cdigo Procesal vigente. Mientras que el primero persegua la recuperacin
del bien entregado por el propietario o por quien hacia sus veces, el segundo persigue la
restitucin del mismo bien. Se ha definido al verbo recuperar como: Volver a tomar o
adquirir lo que se haba perdido. Por su parte, se concepta a la restitucin como la [d]
evolucin de una cosa a quien la tenla antes y as tambin como el [r]establecimiento
o vuelta de una cosa al estado que tena antes.
Los artculos pertinentes del Cdigo Procesal vigente son claros y elocuentes. Veamos:
Procedimiento96
Artculo 585.-La restitucinde un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para
el proceso sumarsimo y las precisiones indicadas en este Subcaptulo. [El subrayado

94 Con acierto dice Manuel Aragn Reyes ... el problema de la vinculacin de los jueces a la ley ha de abordarse
desde una perspectiva que podramos llamar moderna, esto es, la propia de una Estado Constitucional de Dere-
cho, y esa perspectiva no es otra que la doble sumisin de los jueces a la constitucin y a la ley...*La Vinculacin
del Jueza laLey,Madrid, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 1 (1997),
1997, p. 180.
95 El imperio de la Constitucin y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Derecho, llmese Esta-
do Constitucional de Derecho o Estado Democrtico y Social de Derecho; empero la legalidad surge como una
respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo rgimen y as nos lo recuerda Miguel Rodrguez-Pillero
y Bravo-Ferrer cuando precisa: El principio de legalidad se construye histricamente como oposicin a la arbitra-
riedad y la subjetividad de las decisiones del prncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualitario y
previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitado... Constitucin, Legalidad
y Seguridad Jurdica, en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 1 (1997),
p. 157.
96 Artculo modificado por Ley 29057, publicada el 29.06.07.

434 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

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es nuestro] Procede a decisin del demandante, el acumular la pretensin de pago
de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la
acumulacin, el demandante podr hacer efectivo el cobro de los arriendos en el
proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza.
Cuando el demandante opte por la acumulacin del pago de arriendos al desalojo,
queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artculo 85 de este Cdigo.

Sujetos activo y pasivo en el desalojo

Artculo 586.-Pueden demandar el propietario, el arrendador, el administrador y
todo aquel que, salvo lo dispuesto en el Artculo 598, considere tenerderecho a la
restitucin de un predio.
Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario,el precarioo cualquier
otra personaa quien le es exigible la restitucin. [El subrayado es nuestro].

Tercero con ttulo o sin l

Artculo 587.-Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a larelacin establecida
entre el demandante y la Persona a quien ste le cedi la posesinel demandante
debe denunciarlo en su demanda. El denunciado ser notificado con la demanda y
podr participar en el proceso. [El subrayado es nuestro].
Si al momento de la notificacin del admisorio se advierte la presencia de tercero,
quien lo notifique lo instruir del proceso iniciado, su derecho a participar en l y el
efecto que va a producirle la sentencia.
El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la au-
diencia nica.
Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de ttulo posesorio, el Juez
aplicar lo dispuesto por el Artculo 107.
Por eso, procede el desalojo en general contra el arrendatario que no paga la renta,
o por haberse vencido o resuelto el contrato que los vinculaba, o cuando se requiera a
quien ocupa el bien precariamente, entre otros supuestos, en donde media la entrega
fsica del bien por su titular.
Entonces cabe preguntamos: es viable plantear un proceso de desalojo por causal de
ocupante precario, entendiendo como precariedad a la simple posesin sin ttulo, sin
atender a la naturaleza de su origen? Estimamos que no. Desde que el proceso de desalojo
persigue esencialmente la restitucin del bien que su dueo o titular del derecho o
quien haga sus veces entreg en su momento al ocupante, de una interpretacin siste-
mtica y teolgica del artculo 911 del Cdigo Civil con los artculos del Cdigo Procesal
Civil enumerados ut supra, as como tambin del desarrollo histrico de las normas que
regulan el comodato precario, hasta llegar a su concepcin actual contenida en el artculo
1737 del acotado Cdigo Civil, se concluye que el presupuesto para que se configure la
precariedad importa que el titular haya entregado al ocupante la posesin del inmueble,
generando como nico deber del ocupante devolver o restituir la posesin cuando le sea
requerida, asistiendo al citado titular el derecho para exigir, judicial o extrajudicialmente,
dicha restitucin.
De esta forma, nuestra normatividad vigente contina con la sistemtica y lgica conce-
bida por el Cdigo de Procedimientos Civiles (artculo 970) en cuanto regulaba que el
desahucio por precario persegua la recuperacin del bien, denominada ahora como

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 435

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restitucin, entendindose por recuperacin o restitucin el reintegro o retomo del bien
al titular.
Asimismo, estando a su propia naturaleza, y teniendo en cuenta que los plazos estableci-
dos para la realizacin de los actos procesales se reducen a su mnima expresin, es claro
que en dicho proceso de desalojo no pueden debatirse cuestiones relativas a la validez
o nulidad del ttulo en el cual se sustenta el derecho del demandante o quien solicite la
restitucin. Tampoco puede pretenderse que, por medio de esta va, se declare la exis-
tencia o constitucin de otros derechos, como sera el mejor derecho de propiedad, la
adquisicin de propiedad por prescripcin adquisitiva97, u otros derechos reales que el
demandado, estime, detenta sobre el bien, ms an si conforme a lo normado en el inc.
1 del art. 559 del C. P. C. est prohibida la reconvencin, y porque para ello se requiere
de mayor amplitud en los plazos y actos procesales que permitan el debate probatorio,
adems de que las citadas pretensiones cuentan con vas procesales especificas ms latas
que debe ejercitar oportunamente el interesado.

VI. LA CORRECTA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 911 DEL CODIGO CIVIL

Partimos de considerar que el artculo 911 del Cdigo Civil regula dos supuestos en que
se configura la precariedad: cuando quien ocupa el inmueble carece de ttulo o cuando
el titulo del ocupante ha fenecido.
a) La ocupacin sin ttulo -que es la precariedad propiamente dicha o como se conoce en
la doctrina ms autorizada- se configura cuando el titular del derecho concede o en-
trega gratuitamente a otro la posesin de un inmueble, sea por un acto de liberalidad,
amistad, parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contraprestacin
ni fijarse plazo para su devolucin o determinarse el uso especfico del bien. Entre
el titular y el poseedor se genera una relacin de hecho en el que el titular puede
-a su arbitrio y en cualquier momento-, requerir la restitucin de la posesin que
detentaba. La restitucin importa que el titular haya a su vez entregado, pues
ese es el presupuesto exigido por el Cdigo Procesal Civil para configurar el derecho
a solicitar el desalojo por la va sumarsima. Por tanto, y para este supuesto especfi-
co, es improcedente el desalojo de aquel que ocupa sin asentimiento del titular del
derecho (propietario, arrendador, administrador, entre otros), en cuyo caso se debe
recurrir a la va ms lata para definir el derecho controvertido (reivindicacin, mejor
derecho de posesin, interdictos, entre otros)98.
Dentro de la llamada posesin sin ttulo encontramos, adems,a aquella que se
ejerce sin justificacin [Link] lo ha entendido y desarrollado la jurisprudencia
al considerar a la posesin precaria como la ausencia absoluta de cualquier circuns-
tancia que justifique el uso y disfrute del bien (Casacin N. 1147-2001 La Libertad).
Del mismo modo se ha dicho que la posesin precaria se configura cuando no existe
ttulo o inclusive cuando no existe siquiera uno invlido que justifique la posesin

97 No puede adquirir en propiedad quien reconoce que detenta la posesin en nombre de otro. Asilo ha estable-
cido la jurisprudencia cuando seala: La posesin puede ser en nombre propio (possessio pro suo) o en nombre
ajeno (possessio alieno nomine). La primera es la que se ejercita como propietario, animus domini, y conduce a la
prescripcin adquisitiva de dominio, tambin denominada Usucapin. La posesin en nombre ajeno reconoce el
dominio de otra persona, como es la posesin del arrendatario, del depositario, del usufructuario, del guardador
o guardin, etc. (Casacin N. 2105-2004 La Libertad).
98 Como ocurre, por ejemplo, en el caso del poseedor sin ttulo que pretende ser desalojado por el nuevo propie-
tario del inmueble, de quien no recibi la posesin, alegando la existencia de precariedad. En tales casos, es
improcedente demandar el desalojo en la va sumarsima, siendo lo correcto recurrir a la reivindicacin.

436 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

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(Casacin N. 1801-2000 Moquegua). Recientemente, la Casacin 417-2009 lea
ha establecido que la posesin precaria es la que se ejerce de facto, sin contar con
ttulo que justifique la posesin, entendindose como tal a la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que detenta
el ocupante (Casacin N. 417-2009 Ica).
Entonces, contrario sensu, si quien ingres al inmueble lo hizo premunido de un t-
tulo (aun cuando ste no hubiera sido otorgado por el titular del derecho) o lo hizo
existiendo de por medio circunstancias que justificaban este accionar, ciertamente
no se configura la precariedad. Las circunstancias justificantes de la posesin de-
ben presentarse de forma clara y contundente, y ser suficientemente probadas en
los actos postulatorios. No basta alegar, por ejemplo, que se ingres al inmueble
porque el mismo fue objeto de compra venta, cuya entrega deba formalizarse por
el vendedor, pero que nunca se concret con su entrega fsica, si es que no existen
pruebas que acrediten fehacientemente tal circunstancia.
b) Nuestro ordenamiento civil agrega el supuesto de laocupacin precaria por fe-
necimiento del ttulo,por lo que cabra preguntamos en qu supuesto se ubica
nuestro legislador para justificar esta premisa. Evidentemente se tratara de lo que
denominaremos una precariedad sobreviniente, porque en puridad la misma no
existi sino que se configur con posterioridad al fenecimiento del ttulo.
Sostenamos que la precariedad se caracteriza por el hecho de haber existido de por
medio la entrega efectiva que hace el titular del bien que se va a ocupar, sin que exista
ningn ttulo que vincule a las partes. En los casos de precariedad sobreviniente se
parte del presupuesto de que existe una entrega efectiva de la posesin del bien por
quien es su titular, pero mediando un ttulo que faculta a ejercer tal posesin con la
condicin de devolverlo (contrato de arrendamiento, anticresis, usufructo, depsito,
entre otros).
Este es el caso tpico de la posesin mediata y la posesin inmediata. Al respecto
nuestro Cdigo Civil seala:

Artculo 905. Posesin inmediata y mediata.

Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud a un ttulo. Corresponde la
posesin mediata a quien confiri el ttulo.
Entonces, es poseedor mediato el propietario, el comodante, el arrendatario (respecto
del sub arrendatario), o quien instituye el usufructo o el depsito, entre otros. Es
poseedor inmediato quien ejerce la posesin directa y efectiva de la cosa en virtud
a un ttulo conferido, tales como seran el arrendatario, comodatario, usufructuario,
etc.
El poseedor inmediato reconoce como verdadero titular del derecho de posesin
al poseedor mediato, quien se lo transfiri temporalmente en virtud de un ttulo99.
No se trata, pues, de dos derechos de posesin independiente, sino de uno solo, as

99 La jurisprudencia ha sido ciara al sealar que si no existe ttulo que acredite la transferencia temporal de la po-
sesin, no se configura la posesin inmediata. As se sostiene que: El artculo 905 del Cdigo Civil al definir la
condicin de poseedor inmediato establece como requisito necesario que posea con un ttulo, situacin est que
no se ha dado en autos, pues se ignora la naturaleza y clase de ese ttulo y su existencia; y dada esta situacin
mal puede considerarse que exista un poseedor que haya dado el titulo (...). La doctrina es unnime al considerar
que cuando alguien posee un bien sin ttulo para s por s, excluye la existencia del poseedor mediato. (Casacin
N. 1040-1999 Huaura).

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 437

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Civil Plenos casatorios

como tampoco puede hablarse de coposesin, pues el poseedor mediato ejerce su
derecho a travs del poseedor inmediato y no de forma conjunta con aquel.
Como refiere Gunther Gonzles Barrn: El reconocimiento legal de una posesin
mediata se basa en la espiritualizacin del concepto de poder de hecho; pues aunque
existe un fenmeno de mediacin entre el poseedor mediato y el bien, esta relacin
aparece como un poder de hecho actual, y no como la expectativa de un poder futuro.
Segn Wolff, la entrega en concepto de arrendamiento, comodato, prenda, etc., no
representa una renuncia al poder o seoro, sino una atenuacin de ste, y la devolucin
del bien al poseedor mediato no significa la constitucin de un nuevo poder o seoro,
sino confirmacin de uno ya existente. Por otro lado, el poder del poseedor inmediato
es de carcter derivado (deriva de quien le entreg el bien, aunque este no sea el
titular del derecho) y limitado en relacin al contenido del derecho superior (...)[Link]
tales casos, si el ttulo que se tena para ocupar el inmueble feneci, el propietario se
encuentra facultado a demandar la restitucin va desalojo del bien.
En este punto, sin embargo, debemos establecer ciertas restricciones que devienen
no slo de la correcta interpretacin de las normas procesales sino principalmente
de la naturaleza misma de la va sumarsima en la que se desenvuelve el proceso
de desalojo. Hemos venido reiterando e insistiendo que dada la restriccin de los
plazos y abreviacin extrema de los actos procesales que caracterizan a esta va, se
hace imposible debatir o absolver cuestionamientos relacionados con la validez del
ttulo del demandante o de los presuntos derechos que alegue el ocupante haber
adquirido de un tercero ajeno al actor o por el simple transcurso del tiempo. Por
ello, consideramos que en el supuesto que se demande el desalojo por la causal de
ocupacin precaria alegndose el fenecimiento del ttulo que autorizaba la posesin
del ocupante, el actor solo podr alegar su derecho a la restitucin posesoria acredi-
tando la existencia de resolucin judicial firme que declare el fenecimiento del ttulo
que detentaba el ocupante (nulidad, resolucin o rescisin, entre otros).
Circunstancias excepcionales.- Por excepcin, y nicamente debido a su estrecha
vinculacin, tanto en su desarrollo histrico como doctrinario, se excepta de tal
requerimiento (esto es, de la previa obtencin de una decisin judicial firme sobre
la vigencia del ttulo que autoriza la posesin del ocupante) al caso del comodato
precario (denominado actualmente comodato indeterminado), en el que, al no
haberse fijado el plazo para la devolucin del bien, el mismo puede ser requerido
por el comodante en cualquier momento, presupuesto que se puede cumplir ya sea
mediante su requerimiento con carta notarial o documento de fecha cierta o con la
sola interposicin de la demanda.
Tambin por excepcin, se admitir el desalojo por causal de fenecimiento del
ttulo (en los casos que exista obligacin de restituir la posesin del bien, como en
el arrendamiento, en el usufructo, entre otros) cuando se produzca la resolucin
contractual sustentada en clusula resolutoria pactada expresamente por las partes,
en cuyo caso ser necesaria la remisin de carta notarial u otro medio por el que
se comunique a la otra parte que se quiere hacer valer dicha clusula resolutoria. Si
no existiera tal clusula, la resolucin del contrato no podr discutirse en la va del
proceso sumarsimo sino que deber ser declarada previamente en la va del proceso
de conocimiento, cuyo resultado -de ser favorable- dar lugar a la restitucin de las

100 GONZLES BARRON, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005; pp. 282-283.

438 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
prestaciones, incluyendo precisamente la devolucin del bien, sin que sea necesario
interponer nueva demanda solicitando el desalojo por ocupacin precaria. De otro
lado, en el caso que se produzca el vencimiento del contrato de arrendamiento debe
precisarse que este constituye acorde a lo estipulado por los artculos 1700 y 1704 del
Cdigo Procesal Civil el ttulo que permite a las partes esto es al arrendador solicitar
la devolucin del bien por vencimiento del plazo estipulado en el mismo as como el
cobro de la penalidad convenida o una prestacin igual a la renta y al arrendatario
continuar en el arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arren-
dador solicite su devolucin la cual puede pedir en cualquier momento siendo por
tanto la causal a invocar para demandar la restitucin del bien la de desalojo por
vencimiento del plazo del contrato y no la de desalojo por ocupacin precaria toda
vez que como ya se ha anotado el vencimiento del plazo del contrato y la restitucin
del mismo no convierten en precario al arrendatario pues este permanece en el
bien en el entendido que continua el arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones
estando obligado por el contrato a pagar la penalidad si esta fue convenida o una
prestacin igual a la renta exigencias que no se requiere a quien tiene la calidad de
ocupante precario pues conforme a lo normado por el artculo 911 del Cdigo Civil
ste ejerce la posesin sin contar con ttulo que justifique la misma y por ende no se
obliga a cumplir los pagos antes descritos.
Caso especial: Resolucin de contrato de compraventa cuando el vendedor
hizo entrega el bien inmueble al comprador.- En la compra venta, el propietario,
en su calidad de titular del derecho de propiedad y posesin, asume la obligacin
de transferir tal derecho conjuntamente con otros que aseguran su dominio al
comprador, la misma que se cumple o satisface mediante la entrega fsica del bien.
La resolucin de la compra venta no genera, per se, la obligacin de devolver el
inmueble al enajenante, pues el transferente no conserva el derecho de posesin
para si, sino que lo pierde una vez producida la transferencia. En tal sentido, podra
considerarse que la resolucin de un contrato de compra venta de inmueble no encaja
dentro del supuesto de precariedad sobreviniente por fenecimiento del ttulo para
poseer, corno ocurre por ejemplo cuando un contrato de usufructo fenece al vencerse
el plazo previsto para su validez y, por tanto, se genera la obligacin de devolver la
posesin al usufructuante.
No podemos negar, sin embargo, que una vez resuelto el contrato de compra venta
de un inmueble cuya entrega fsica se hizo efectiva, el posesionario perdi todo
derecho adquirido sobre el mismo y que la consecuencia lgica inmediata seria la
restitucin de la posesin a quien la entreg. Pero basta que el efecto de la resolu-
cin, circunscrito a la restitucin de las prestaciones, permita al propietario obtener
la devolucin del bien?
Recordemos que la resolucin de un contrato puede configurarse por dos
vas: judicial y [Link] existen dudas respecto a los efectos
coercitivos de una sentencia expedida en sede judicial que declara la resolucin
de un contrato, toda vez que la restitucin del inmueble enajenado (y de las
dems prestaciones) se verifica en va de ejecucin, en cumplimiento del artculo
1372 del Cdigo Civil101, sin perjuicio de lo normado en el artculo 590 del

101 Artculo 1372: La rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento
de la celebracin del contrato.
La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al
momento en que se produce la causal que la motiva.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 439

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

Cdigo Procesal Civil102. Sin embargo, cuando la resolucin operaextrajudicial-
mentede pleno derecho, al haberse pactado en clusula especifica (clusula
resolutoria, segn lo establecido en el articule 1430 del Cdigo Civil) y al no
existir mecanismos idneos que permitan al propietario recuperar la posesin
del inmueble (salvo que lo hiciera por la va de hecho, lo que est proscrito
por ley), resulta atendible que se recurra a una va expeditiva en sede judicial
que permita restituir la posesin a su legtimo titular, por ello estimamos que,
excepcionalmente, se puede acudir al proceso de desalojo por ocupacin precaria
para obtener tal cometido. En este punto, coincidimos con Lama More cuando
sostiene que: Tratndose de un bien entregado al comprador como resultado
de una compra-venta en la que existe clusula resolutoria expresa, es evidente
que tal contrato quedar sin efecto, si el vendedor, beneficiario de la clusula
resolutoria, hace uso de ella. En tal caso, el comprador, que vena conduciendo
el bien a titulo de propietario, perder automticamente la titularidad del de-
recho y devendr, de pleno derecho en poseedor precario, en razn de haber
fenecido el ttulo que tena.103
No ocurre lo mismo con respecto a la resolucin extrajudicial del contrato de compra
venta sin clusula resolutoria sustentada en el incumplimiento de las prestaciones
a que se refiere el artculo 1429 del Cdigo Civil, pues el mismo puede ser objeto
de empleo abusivo por parte del transferente del bien, quien podra alegar el in-
cumplimiento de alguna prestacin a cargo del comprador, aun cuando la misma
no sea vlida o carezca de todo fundamento, para efectos de generar la resolucin
extrajudicial. En el supuesto de resolucin extrajudicial sustentada en clusula expresa
existe cuando menos el acuerdo o pacto entre las partes a fin de establecer que el
contrato puede resolverse; pero en la resolucin extrajudicial sin pacto de resolucin,
una de las partes quedar siempre al arbitrio de la otra, y para determinar en ese
caso si se configura o no el incumplimiento contractual y por tanto, el fenecimiento
del ttulo, debe examinarse previamente si se han cumplido con los presupuestos
necesarios para que opere la resolucin, lo cual, estimamos, debe ser discutido en
una va ms lata.

VII. IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO CUANDO SE ACCEDE A LA POSESIN EN FORMA

CLANDESTINA O VIOLENTA, LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS
Cabe preguntarnos si la posesin tomada ocultamente o por la fuerza puede recuperarse
a travs de un proceso de desalojo por ocupacin precaria. Para absolver este punto
debemos caracterizar brevemente esta clase de posesin.

Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al
momento Indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que
tenan en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este Artculo, cabe pacto en contrario. No se perjudican
los derechos adquiridos de buena
102 Artculo 590.- Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la
restitucin se haya demandado acumulativamente, sin perjuicio de lo establecido en el tercer prrafo del Artculo
103 LAMA MORE, [Link] posesin y la posesin precaria en el derecho civil peruano. El nuevo concepto del precario
y la utilidad de su actual regulacin en el derecho civil peruano. Tesis para optar el grado de Magster con mencin
en Derecho Civil. Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Escuela de
Graduados. [Link]
SION_POSESION_PRECARIA. pdf?sequence=1.

440 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
a) Posesin clandestina.- Se accede a esta posesin de manera oculta, es decir, carece
del requisito de publicidad en el uso normal del bien. Nstor Jorge Musto sostiene
que la posesin es clandestina cuando se toma furtiva u ocultamente104. La pose-
sin clandestina u oculta dejar de serio cuando el poseedor d uso concreto al bien
conforme a su naturaleza y destino, es decir, desde que realice actos de manifestacin
de su posesin105. Agrega Musto que, inclusive, el slo conocimiento que tome el
propietario (o quien tenga derecho sobre el inmueble) respecto de la ocupacin que
detenta el poseedor furtivo, toma en pblica esta posesin.106
b) Posesin violenta (usurpacin).- Es un acto a travs del cual se toma por la va
de hecho la posesin que detenta otro, ya sea empleando la violencia fsica o la in-
timidacin. La accin se ejerce contra otra persona para privarla de su posesin, ya
sea empleando la fuerza (violencia material o vis absoluta) o la coaccin (violencia
moral o vis compulsiva).
En la posesin oculta o clandestina, el tercero ingresa al bien en ausencia del poseedor y
evita realizar actos de conocimiento pblico o, cuando menos, que puedan ser conocidos
por quien detenta la posesin. En cambio, en la posesin violenta se ejercen actos directos
contra el poseedor del bien, que llegan inclusive a ser de conocimiento pblico.
En principio, y como venimos refiriendo a lo largo de nuestros fundamentos, solo aqul
que entrega tiene derecho a recuperar un bien o a obtener su restitucin. Ni en la
posesin clandestina ni en la posesin violenta existe entrega del bien por su titular; la
primera se mantiene oculta y la segunda despoja de la posesin a quien la detenta. Por
tanto, ni en uno ni otro caso se configura precariedad. Si no hubo entrega por parte del
titular del derecho de posesin, y por el contrario se accedi a la ocupacin del inmueble
por otras vas, queda expedito el derecho del interesado para obtener la desocupacin
del bien ejercitando las acciones pertinentes distintas a la asignada para el desalojo por
precario. Cules seran estas acciones en caso de configurarse la toma de posesin en
forma clandestina o violenta? Son puntualmente dos: las acciones posesorias y los inter-
dictos, y especficamente para el caso del despojo violento, el interdicto de recobrar.
Sealbamos que la posesin clandestina no genera ningn derecho y carece de toda
eficacia. Una vez tomada en pblica o puesta en conocimiento del propietario o poseedor
legtimo, este se encuentra autorizado a emplear las acciones posesorias para efectos de
recuperar la posesin del inmueble. Estas acciones se reconocen a quienes tienen derecho
a la posesin, es decir, a quienes son titulares de ese derecho por as designarlo el orde-
namiento jurdico y que, en tal virtud, pueden solicitar que se los instale en la posesin
o se les restituya su ejercicio. La accin posesoria por excelencia es la que persigue la
determinacin del mejor derecho de posesin.
Sin embargo, para resolver la controversia posesoria derivada del despojo violento nuestro
ordenamiento procesal prev el llamadointerdicto de recobrar107, que no es ms que

104 MUSTO, Nstor [Link] Reales, Tomo [Link] Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2000;
p. 191-192.
105 Cfr.: TORRES VASQUEZ, Anbal. 01). Ob. cit. p. 359.
106 Sostiene al respecto: No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la del agente en
clandestina, pues no es necesario que el usurpado tenga conocimiento concreto de la usurpacin sino que basta
que haya tenido la posibilidad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean pblicos, no producen este
vicio si han sido conocidos por el poseedor. Ibdem.
107 Independientemente de la defensa posesoria extrajudicial, que se ejercita por va de hecho inmediatamente
despus de sufrir la desposesin, conforme lo autoriza el artculo 921 del Cdigo CM.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 441

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

un proceso sumarsimo destinado a reponer el estado de la posesin al momento anterior
de producirse el despojo, sin que se discuta quien detenta el mejor derecho de posesin
o de propiedad, lo que deber hacerse valer por los interesados en la va correspondien-
te. Como vemos, el interdicto es un proceso rpido cuya finalidad inmediata es la de
proteger al poseedor que se ve perturbado en el ejercicio de su derecho, constituyendo
cosa juzgada slo respecto del hecho de la posesin y el acto del despojo, pero no con
relacin al derecho de posesin o de propiedad que las partes pretendan reclamar, lo
que deber ser materia de proceso de conocimiento108.
Igualmente, queda habilitada la accin penal para denunciar el delito de usurpacin a que
se refiere el artculo 202 del Cdigo Penal, especficamente el supuesto regulado en su
inciso 2, conforme a lo cual ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres aos el que, por violencia, amenaza, engao o abuso de confianza,
despoja a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real.
En tal caso, el despojado o agraviado queda facultado para solicitar al Juez la ministracin
provisional la posesin, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha
cometido el delito y que el derecho del agraviado est suficientemente acreditado.
Vencidos los plazos para ejercer a la accin interdictal, la recuperacin del inmueble por
el desposedo debe hacerse valer en la va de conocimiento, tal como as lo establece el
artculo 601 del Cdigo Procesal Civil.109

VIII. IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA CUANDO EL DEMAN-

DANTE NO ACREDITA SER PROPIETARIO DE LAS CONSTRUCCIONES
Por la accesin, en general, un bien se adhiere artificial o naturalmente a otro, de tal
forma que no pueden separarse sin que implique una afectacin o disminucin de tipo
econmico o patrimonial.
Dentro de la llamada accesin artificial encontramos a la edificacin levantada sobre
terreno ajeno con materiales que pertenecen a otro. En estos casos no opera el principio
que atribuye al propietario del suelo el dominio de todo lo que se une o adhiere a l
(superficies solo cedit).Ghunter Gonzles Barrn sostiene que, en estos casos, no opera el
principio de que lo accesorio sigue la suerte del principal, sino que la solucin jurdica
se funda en la ficcin de que uno de los bienes conserva su identidad y el otro la pierde,
atribuyndose definitivamente el objeto resultante a uno de los propietarios originarios.110
Sucede en la mayora de los casos en que el propietario de un terreno o el administrador
del mismo lo entrega para su uso en precario o en virtud a un contrato de arrendamiento,
y el ocupante construye sobre el inmueble entregado (ya sea una casa sobre un terreno, o
dos cuartos sobre un primer piso que ya estaba construido). Luego sobreviene el requeri-
miento para la devolucin del bien (sea extrajudicial o judicial) y el ocupante se niega a
restituirlo alegando la propiedad de las construcciones. Procede en este caso demandar
el desalojo por la va sumarsima?

108 Cfr.: TORRES VASQUEZ, Anbal. Ob. Cit.; p. 452.

109 Artculo 601. La pretensin interdicta prescribe al ao de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin
embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesin en un proceso de conoci-
miento.
110 Cfr.: GONZALES BARRN, Ghunter. Derechos Reales. Primera edicin, Jurista Editores S.R.L., Lima, 2005; pp.
636-639.

442 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
La respuesta es negativa. La ley ha otorgado al propietario del terreno el mecanismo
idneo para obtener la restitucin del bien, y no es otro que el de la accesin industrial
o de edificaciones, que se rige por lo regulado en los artculos 941, 942 y 943 del Cdigo
Civil. La jurisprudencia es abundante en el sentido de que el dueo del terreno no puede
demandar el desalojo del ocupante del mismo cuando este acredita la propiedad de las
construcciones que se han adherido. As se sostiene que:
- Resulta improcedente la demanda de desalojo de un terreno si el demandante
acredita ser propietario del terreno, pero no de la edificacin existente, entonces su
ttulo es deficiente. (Casacin N. 1780-1999 Callao).
- Si los demandantes son propietarios del terreno pero no de la edificacin, previa-
mente debe definirse la situacin de la propiedad de sta, en el proceso que corres-
ponda, por lo que no es pertinente aplicar a la edificacin lo dispuesto en los arts.
911 y 923, no siendo posible proceder al desalojo de slo el terreno. (Casacin N.
1830-1999 Cono Norte).
- (...) [P]ara que se configure el supuesto contemplado en el artculo novecientos once
del Cdigo Civil, la accionante debe acreditar ser propietaria no slo del predio, sino
tambin de lo edificado en l; por cuanto el terreno y la edificacin constituyen una
sola unidad inmobiliaria, razn por la cual las sentencias de mrito no se encuentran
arregladas a derecho, por cuanto al existir duda razonable respecto de la titularidad
de lo edificado sobre el mencionado bien, no puede ordenarse la desocupacin del
mismo, prescindiendo de lo construido. (Casacin N. 338-2006 Lima; y en el
mismo sentido, Casacin N. 394-2005 Cono Norte).
Ntese que en la jurisprudencia detallada opera un comn denominador: la carga de la
prueba respecto de la propiedad o titularidad tanto del terreno como de las construcciones
corresponde a la parte demandante. Y no puede ser de otra forma, pues resultara contrario
a toda lgica adems de ser contrario al valor justicia que habindose entregado en
posesin precaria un terreno luego se pida la restitucin no slo de ste sino adems de
unas construcciones que antes no existan.
Al interponer la demanda de desalojo por ocupacin precaria, el demandante debe
acreditar la titularidad del bien in loto. No resulta justificada la inversin de la carga de
la prueba para efectos de pretender que el demandado acredite que el demandante no
es propietario de las construcciones que ocupa.
En todo caso, el demandado puede aportar elementos probatorios idneos y suficientes
para efectos de establecer que realiz construcciones adicionales distintas a las ya existentes
al momento en que le fue entregado el bien. En tal supuesto, si el demandado acredita las
citadas construcciones adicionales, el juez de la causa deber declarar la improcedencia
de la demanda por no ser la va pertinente para acceder a la posesin de construcciones
realizadas con materiales ajenos.
Por tanto, empleando una va ms lata, las partes podrn debatir y probar si las cons-
trucciones ya se encontraban en el inmueble antes de ser entregadas al poseedor, o si
fueron edificadas con materiales de propiedad del ocupante, y si las mismas se levantaron
mediando buena o mala fe.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 443

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

IX. FACULTAD DEL JUEZ PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA VALIDEZ DE LA RELACIN
JURIDICA PROCESAL EN LOS PROCESOS DE DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA
El Cdigo Procesal Civil sistemticamente impone al Juez utilizar tres filtros o diques en el
decurso del proceso para verificar la existencia y desarrollo vlido de la relacin jurdica
procesal, as como para elaborar y emitir juicios de admisibilidad y de procedibilidad
sobre la demanda y la pretensin en las oportunidades correspondientes; dichos filtros
son:1)la calificacin de la demanda, en el que el Juez examina si esta cumple con los
requisitos de forma o extrnsecos requeridos para su interposicin, pudiendo ejercer la
facultad de rechazarla liminarmente si se encuentra incursa en cualquiera de las causales
especficas contenidas en el artculo 427 del Cdigo Procesal Civil;2)la resolucin de
excepciones, en el que el Juez absuelve la denuncia respecto a la carencia o defecto de
los presupuestos procesales, o la falta manifiesta de las condiciones de la accin;3)el
saneamiento del proceso en el que el Juez examina todos los dems presupuestos procesales
y condiciones de la accin que no hayan sido cuestionados va excepcin, as como que
no existan otras causales de nulidad insubsanables que afecten el debido proceso; todo
ello sin perjuicio que el Juez al efectuar el juicio de fundabilidad en la sentencia respectiva
pueda pronunciarse excepcionalmente sobre la validez del proceso, en atencin a lo
normado en la parte final del artculo 121 del Cdigo Procesal citado.
Estos filtros persiguen tres finalidades: a)procuran que el proceso se constituya y desarrolle
vlidamente, verificando que no haya falta manifiesta de las dos condiciones de la accin
(legitimidad e inters para obrar) para que el Juez al expedir sentencia, en la estacin
procesal correspondiente, elabore y emita un juicio de fundabilidad, resolviendo de esta
manera el fondo del conflicto de intereses;b)para que, en el caso que el Juez constate
un defecto u omisin subsanable, ordene inmediatamente que sea subsanada por el
litigante a que corresponda tal actividad, segn el caso especfico;y c)si el Juez verifica en
cualquiera de estos tres filtros principales la existencia de un defecto u omisin de carcter
insubsanable, proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado y dar por concluido el
proceso o, en su caso, declarar improcedente la demanda.
Como se tiene dicho, en estos tres filtros procede verificar por el Juez el cumplimiento de los
presupuestos procesales y de las condiciones para el ejercicio vlido de la [Link] pre-
supuestos procesalesson los requisitos necesarios e imprescindibles para la constitucin
y desarrollo vlido de la relacin jurdica procesal. Estos requisitos no solamente deben
estar presentes al momento de iniciarse el proceso sino tambin durante su desarrollo
y hasta su total agotamiento, pues de sobrevenir la ausencia o deficiencia de uno de
estos presupuestos, el proceso deviene en invlido y es susceptible de ser cuestionado y
nulificado. Para nuestro sistema procesal civil, puede afirmarse casi pacficamente que los
presupuestos procesales son tres: la competencia del Juez (salvo competencia territorial),
la capacidad procesal de las partes y los requisitos esenciales de la demanda.
Por su parte,las condiciones para el ejercicio vlido de la accinson los requisitos
necesarios para un pronunciamiento vlido sobre el fondo de la pretensin y, estas
condiciones son dos: la legitimidad para obrar y el inters para obrar (o inters procesal);
requisitos que deben ser examinados por el Juez desde el inicio del proceso, durante su
desarrollo y an al expedir sentencia.
Puntualmente, la legitimidad para obrar debe considerarse como la autorizacin del
ordenamiento jurdico para proponer una pretensin procesal o para contradecirla, sea
que tal autorizacin provenga de ser titular del derecho u obligacin o bien que provenga
de la facultad expresa concedida por una norma jurdica.

444 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
De otro lado, el inters para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional,
concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado los medios
pertinentes para obtener la satisfaccin de su pretensin material o porque el ordena-
miento jurdico le indica la va judicial corno la nica idnea para obtener una sentencia
favorable a su pretensin.
Hemos sealado en el proceso de desalojo por ocupacin precaria, la legitimidad para
obrar, tanto activa como pasiva, se rige por lo dispuesto en el artculo 586 del Cdigo
Procesal Civil, en su interpretacin sistemtica y teleolgica con el artculo 911 del C-
digo Civil. Por tanto, goza de legitimidad para obrar activa aqul que tiene derecho a la
restitucin del predio, siempre que haya hecho entrega de la posesin fsica al ocupante;
asimismo, goza de legitimidad para obrar pasiva aquel a quien le es exigible la restitucin,
ya sea por requerirlo el titular del derecho o por fenecimiento del ttulo que tenla para
poseer.
La configuracin de la legitimidad, tanto activa como pasiva, debe ser verificada por el
Juez del proceso liminarmente en los actos postulatorios. Tambin puede ser denunciada
por la parte demandada mediante el empleo de las defensas de forma (excepcin). En
todo caso, el Juez puede advertirlo en el saneamiento del proceso o, excepcionalmente,
al expedir sentencia pronuncindose en definitiva sobre la validez de la relacin jurdica
procesal.
En el supuesto de desalojo por ocupacin precaria sustentada en el fenecimiento del
ttulo, el Juez de la causa se encuentra facultado a declarar in limine la improcedencia
de la demanda por falta de inters para obrar de la demandante (artculo 427 inciso 2
del Cdigo Procesal Civil) cuando advierta que esta parte no adjunta resolucin firme y
definitiva que acredite indubitablemente la nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin
del acto jurdico que justificaba la posesin del demandado. Exceptuar de este requeri-
miento tratndose de un contrato de comodato o de un contrato de compra venta resuelto
extrajudicialmente en virtud a clusula resolutoria expresa.

X. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN

Con relacin al caso concreto, es menester sealar que los suscritos concuerdan en su
totalidad con los fundamentos 18 a 29 contenidos en el numeral a.3) del acpite A del
punto V del voto en mayora, en virtud de los cuales se ha declarado infundado el re-
curso de casacin interpuesto por la demandada Mima Lizbeth Panduro Abarca contra
la sentencia de vista de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril
del dos mil once, que, confirmando la sentencia apelada de fojas quinientos veintisis y
siguientes, su fecha quince de setiembre del dos mil diez, declar fundada la demandada
de desalojo por ocupacin precaria interpuesta por Jorge Enrique Correa Panduro y otros,
ordenndose el lanzamiento de los demandados, con lo dems que contiene.

XI. RESOLUCIN
Por las razones expuestas, los suscritos participantes en Pleno Casatorio de la Corte Su-
prema de Justicia de la Repblica, presentes en la vista de la causa, de conformidad con
la norma prevista en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, votamos en el siguiente
sentido:
Primero.-DeclaramosINFUNDADOel recurso de casacin interpuesto por la deman-
dada Mima Lizbeth Panduro Abarca mediante escrito de fojas seiscientos veintitrs; en

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 445

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

consecuencia, NO CASARONla sentencia de vista de fojas seiscientos diez a seiscientos
once, su fecha ocho de abril del dos mil once.
Segundo.- Asimismo,DECLARAMOSque constituye precedente Judicial vinculante,
las siguientes reglas:
1. Para una correcta configuracin del poseedor precario y los supuestos en que proceda
el desalojo por esa causal, se debe hacer una interpretacin sistemtica, teleolgica e
histrica de las normas contenidas en el artculo 911 del Cdigo Civil y los artculos
585, 586 y 587 del Cdigo Procesal Civil, en el marco de un Estado constitucional
de Derecho.
2 . En este contexto, la posesin precaria tiene lugar en dos supuestos:
2.1. Precario sin ttulo:La ocupacin sin ttulo se configura en dos casos: a) cuando
el titular del derecho entrega gratuitamente a otro la posesin de un inmueble,
sea por un acto de liberalidad, amistad, parentesco o guiado por motivos hu-
manitarios, sin exigir contraprestacin para s ni fijarse plazo para su devolucin
o determinarse el uso especfico del bien. En tal contexto, el titular del derecho
puede -a su arbitrio y en cualquier momento- requerir la restitucin de la posesin
a cargo del beneficiario. La restitucin importa que el titular haya previamente
entregado, pues ese es el presupuesto exigido por el Cdigo Procesal Civil para
configurar el derecho a solicitar el desalojo por ocupacin precaria; b) cuando
se ejerce en ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y
disfrute del bien. Las circunstancias justificantes de la posesin deben presen-
tarse de forma clara y contundente, y ser suficientemente probadas en los actos
postulatorios.
2.2. Precario con ttulo fenecido:Se configura en dos casos: a) La ocupacin que
se ejerce con un ttulo fenecido puede ser caracterizada como una precariedad
sobreviniente en la medida que la entrega efectiva del bien por su titular se
sustenta en un contrato o acto jurdico por el cual se entrega la posesin, pero este
fue dejado sin efecto o validez con posterioridad a la ocupacin del adquiriente.
El fenecimiento del ttulo no puede extenderse a cualquier acto jurdico por el
solo cumplimiento del plazo fijado para su vigencia o por configurarse causal
resolutoria por incumplimiento de obligaciones a que se refiere el artculo 1429
del Cdigo CMI, entre otros supuestos, sino que tal fenecimiento debe ser de-
clarado por la va judicial mediante decisin firme y definitiva, como sucede en
los casos en que se hubiese amparado la demanda de nulidad de los contratos
de arrendamiento, de anticresis, de usufructo, de uso, o la resolucin de los mis-
mos contratos, entre otros. Tal exigencia se sustenta en la naturaleza del proceso
sumarsimo, que impide que se debata la vigencia o validez del documento que
autoriza la posesin; b) Excepcionalmente y concordando con la doctrina nacional
y extranjera, tratndose del comodato precario regulado en el artculo 1737 del
Cdigo Civil, en el caso que no se hubiera pactado el plazo para el uso del bien
materia de comodato (pero si se fij el destino), y ante el simple requerimiento
judicial o extrajudicial del comodante para la restitucin del bien, se entiende que
el ttulo que tena el comodatario para poseer ha fenecido y, por consiguiente,
el comodatario precario deviene en ocupante precario. Tambin se excepta del
requerimiento de declaracin judicial previa, a la resolucin extrajudicial del
contrato sustentada en clusula resolutoria a que se refiere el artculo 1430 del

446 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Cuarto Pleno Casatorio Civil
Cdigo Civil, cuando preexiste la obligacin de devolver el bien, e igualmente,
en el caso de la resolucin de un contrato de compra venta.
3. No procede alegarse ni discutirse en el proceso de desalojo por ocupacin precaria el
mejor derecho de propiedad, la resolucin de un contrato, la prescripcin adquisitiva
de dominio, la accesin industrial, el despojo violento o clandestino u otros supuestos
anlogos, toda vez que el proceso de desalojo es uno de carcter sumarsimo donde
se requiere la tutela urgente y tiene limitaciones en la actividad y debate probatorio,
por lo que tales hiptesis deben hacerse valer en la va procesal que correspondiera;
an ms si en el caso del despojo violento o clandestino nuestro sistema jurdico prev
tutela a travs del interdicto de recobrar, cuya va procesal tambin es sumarsima,
adems de las medidas cautelares ms eficaces que nuestro sistema procesal regula.
4. Una vez prescrito el plazo para promover la accin interdictal, el interesado no podr
optar por recurrir al proceso de desalojo por ocupacin precaria para lograr la res-
titucin de la posesin, sino que debe recurrir a la va del proceso de conocimiento
para efectos de determinar su derecho, tal como lo dispone el artculo 601 del Cdigo
Procesal Civil.
5. Tampoco es procedente alegar y discutir en el proceso de desalojo por precario la
validez del ttulo que invoca el poseedor si ste consta por documento de fecha cierta
que pueda justificar, de modo razonable, la posesin; en consecuencia, la demanda
de desalojo por ocupacin precaria deber ser declarada fundada si el documento
que opone el demandado no es de fecha cierta.
6. El juez al calificar la demanda y, en todo caso, al sanear el proceso, declarar la
improcedencia de la misma si advierte inequvocamente los supuestos referidos en
los numerales precedentes 3 y 4.
7. Tratndose de un bien inmueble arrendado que ha sido transferido a un nuevo
propietario, se aplicar lo dispuesto en el artculo 1708 del Cdigo Civil.
8. El vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento no convierte al arrendatario
en precario pues si bien no se contempla en nuestra legislacin civil la renovacin
tcita del contrato tambin lo es que la ley prev la continuacin del arrendamiento
bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador solicite su devolucin la cual
puede pedir en cualquier momento acorde a lo estipulado por el artculo 1700 del
Cdigo Civil facultando la Ley al arrendador a exigir la devolucin del bien y a cobrar
la penalidad convenida o en su defecto una prestacin igual a la renta del periodo
precedente hasta su devolucin de conformidad a lo establecido por el artculo
1704 del Cdigo acotado no importando el cobro de los mismos la continuacin
del arrendamiento cuando el plazo de este ha vencido o se ha cursado el aviso de
conclusin del arrendamiento.
SS.
Hctor Ponce De Mier / Ana Marga Valcrcel Saldaa / Francisco Miranda Molina / Juan
Chaves Zapater
Leslie Sotelo Zegarra
Secretada de la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 447

 Actualidad

Civil Plenos casatorios

quinto Pleno Casatorio Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
PLENO CASATORIO CIVIL
CASACIN N. 3189-2012-Lima-Norte

El texto de este Pleno fue publicado en el Volumen 2

(agosto 2014) de Actualidad Civil.

Sexto Pleno Casatorio Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
PLENO CASATORIO CIVIL
CASACIN N. 2402-2012-Lambayeque

El texto de este Pleno ser publicado en el Volumen 5

(noviembre 2014) de Actualidad Civil.

448 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

30 aos de
jurisprudencia fundamental
 Actualidad

Civil Jurisprudencia fundamental

derecho de las personas

Expediente N. : 1985-84-Junn
Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 16/01/1985
Sumilla : El nombre es un atributo de la personalidad, del que a ninguna
persona puede despojrsele, sin que se le ocasione con tal hecho
un dao grave. Con el nombre, se identifica a la persona en todos
los actos privados y pblicos y es una institucin que pertenece al
orden pblico.
Palabras claves : Nombre

Expediente N. : 871-95-Lima
Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 12/11/1996
Sumilla : La libertad de asociacin se encuentra consagrada por la Constitucin
Poltica del Estado, lo que implica que no se puede obligar a los
clubes a tener como socios a personas con las que sus miembros
no requieren asociarse.
Palabras claves : Libertad de asociacin

Expediente N. : 40-2002-Lima
Juzgado : Corte Suprema de Justicia de Lima
Fecha : 18/03/2002
Sumilla : Si las partes pactaron que el cambio de domicilio se comunique por
va notarial, no cabe hacer la comunicacin por otro medio an si
dicha comunicacin sea de manera indubitable.
Palabras claves : Cambio de domicilio

Expediente N. : Cas. N.4323-2010-Lima

Juzgado : La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica
Fecha : 11/08/2011
Sumilla : Si bien la tcnica de reproduccin asistida denominada ovodonacin
no se encuentra legislado, tampoco deviene en ilcito ni mucho me-
nos constituye delito en tanto que la condicin de madre gentica
y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Palabras claves : Tcnica de reproduccin asistida

450 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Jurisprudencia fundamental

acto jurdico

Expediente N. : 668-87
Juzgado : Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Fecha : 29/05/1987
Resolucin : Ejecutoria Suprema.
Sumilla : Se declara la inexistencia del acto jurdico de un contrato de com-
praventa, toda vez que las partes no estuvieron conforme con todas
las estipulaciones del contrato. De esa manera, sustentndose la
Corte en el artculo 1344 del Cdigo Civil de 1936 y en el 1459
del reciente, en aquel entonces, Cdigo Civil de 1984.
Palabras claves : Inexistencia del acto jurdico

Expediente : Pleno Jurisdiccional Regional Constitucional, Civil y de Familia de

las Cortes Superiores de Arequipa, Moquegua, Puno y Tacna
Juzgado : Cortes Superiores de Arequipa, Moquegua, Puno y Tacna
Fecha : 04/12/2005
Sumilla : El pleno jurisdiccional se pronunci ante el caso de que un apode-
rado con facultades para hipotecar garantiza un prstamo propio
o de un tercero. As, dicho pleno, en el caso del prstamo propio,
decidi en mayora que el poderdante incurrira en la prohibicin
de celebrar actos jurdicos consigo mismo. Sin embargo, precis que
ser permitido cuando el apoderado lo autorice expresamente, y
en los casos del tercero cuando se estipule claramente en el Poder.
Palabras claves : Acto jurdico consigo mismo, artculo 166 del Cdigo Civil.

Expediente : Pleno Jurisdiccional distrital Civil de Lima-Norte

Juzgado : Corte Superior de Justicia Lima-Norte
Fecha : 13/11/2009
Materia : Nulidad del acto jurdico por causal no peticionada
Sumilla : El pleno jurisdiccional se reuni para dirimir sobre si es posible que
el juez declare la nulidad de un acto jurdico por una causal distinta
invocada en el petitorio de la demanda de nulidad. En virtud de ello,
el pleno adopt por mayora con voto dirimente que el juez podr
declarar la nulidad del acto jurdico sustentndose en el principio
iura novit curia, estipulado en el artculo VII del Cdigo Civil.
Palabras claves : Nulidad de oficio

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 451

 Actualidad

Civil Jurisprudencia fundamental

Expediente : Pleno Jurisdiccional Nacional Civil

Juzgado : Corte Superior de Justicia de la Republica
Fecha : 27/03/2010
Sumilla : El pleno jurisdiccional sesiona para decidir si es posible que el juez
pueda declarar la nulidad de oficio de un acto jurdico, a pesar de
que en el proceso las partes no hayan invocado la nulidad. As,
la conclusin plenaria decidi que s es posible la declaracin de
nulidad de oficio, toda vez que se haya estipulado como punto
controvertido y no se afecte el derecho de defensa de las partes.
Palabras claves : Nulidad de oficio

derecho de familia

Expediente N. : 2156-86-Lima
Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 25/08/1987
Sumilla : Para invocar el concubinato como prueba de la paternidad, es
necesario que se cumplan con los requisitos de convivencia bajo
el mismo techo, y que las relaciones sexuales tuvieron carcter de
permanencia y habitualidad.
Palabras claves : Prueba de paternidad

Expediente N. : 1809-87-Lima
Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 05/10/1987
Sumilla : En el procedimiento sobre el reconocimiento del estado de gravi-
dez, no procede que se indique el nombre del presunto actor del
embarazo.
Palabras claves : Reconocimiento de estado de gravidez

Expediente N. : 672-95-La Libertad

Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 22/07/1996
Sumilla : Siendo los elementos de convivencia: la permanencia, la notoriedad
y la singularidad; si se convive con ms de una persona, no se respeta
el elemento de singularidad y, por ello, no se puede reconocer la
sociedad convivencial.
Palabras claves : Convivencia

452 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Jurisprudencia fundamental

Expediente N. : 2433-90-Ayacucho
Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 15/02/1991
Sumilla : Tratndose de un matrimonio bajo el rgimen de la sociedad de
gananciales, el esposo tiene la calidad de copropietario respecto
de los bienes gananciales.
Palabras claves : Rgimen de sociedad de gananciales

Expediente N. : 1327-94-Lima
Juzgado : Dictamen Fiscal
Fecha : 14/02/1995
Sumilla : El matrimonio contrado en este pas por un extranjero deviene
nulo, si este era casado en otro pas en donde no est permitido el
divorcio absoluto y solo se autoriza la separacin de cuerpos.
Palabras claves : Impedimentos matrimoniales

Expediente N. : 47-97
Juzgado : Corte Superior de Justicia de Lima
Fecha : 29/09/1997
Sumilla : Se tiene que esperar hasta efectuar la liquidacin de la sociedad de
gananciales para determinar la cuota de bienes que correspondera
a cada cnyuge, a efecto de proceder a su embargo.
Palabras claves : Liquidacin de sociedad de gananciales

Expediente N. : Cas. N. 5249-2006-El Santa

Juzgado : Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Fecha : 10/04/2007
Sumilla : El acreedor del cnyuge deudor puede solicitar, mediante accin
pauliana, la ineficacia respecto de l, del acto de disposicin de los
bienes sociales en relacin a los derechos expectaticios que le pudieran
corresponder al deudor cuando fenezca la sociedad de gananciales.
Palabras claves : La ineficacia de la disposicin de bienes

Expediente N. : Cas. N.4307-2007-Loreto

Juzgado : Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
Fecha : 24/07/2008
Sumilla : La irrevocabilidad del reconocimiento de hijo extramatrimonial no
impide demandar la nulidad del reconocimiento.
Palabras claves : Reconocimiento de hijo extramatrimonial

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 453

 Actualidad

Civil Jurisprudencia fundamental

derecho de sucesiones

Expediente N. : 2119-1987 Ica

Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 15/01/1990
Sumilla : La accin de caducidad de las clusulas testamentarias es incom-
patible con la accin de pretericin.
Palabras claves : Caducidad de clusula testamentaria

Expediente N. : 579-1990 Lima

Juzgado : Corte Suprema
Fecha : 17/07/1992
Sumilla : Para la disposicin de un bien por parte de un testador, se requiere
que dicho inmueble conforme la parte de la libre disposicin de los
bienes establecida por ley, siendo nulo parcialmente el acto por el
que se dispuso los bienes fuera de la libre disposicin.
Palabras claves : Disposicin de bienes de testador

Expediente N. : 726-1995 Puno

Juzgado : Corte Suprema
Fecha : 20/03/1996
Sumilla : Ante la falta de pronunciamiento de declaracin de la sucesin
o por falta de peticin de herencia, no procede la declaracin de
vacancia de herencia.
Palabras claves : Declaracin de sucesin o falta de peticin de herencia

Expediente N. : 942-1995 La Libertad

Juzgado : Corte Suprema
Fecha : 28/06/1996
Sumilla : Con el Cdigo Civil anterior se restringe la participacin del cnyuge
en la sucesin, solo cuando los gananciales superan las cuotas que
les correspondera.
Palabras claves : Participacin del cnyuge en la sucesin

Expediente N. : Casacin 1802-1998 Santa

Juzgado : Corte Suprema
Fecha : 18/08/1998
Sumilla : El anticipo de herencia para que sea vlido se debe acreditar con
un inventario de bienes y su correspondiente valorizacin, para
determinar el tercio de la libre disposicin.
Palabras claves : Anticipo de herencia

454 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Jurisprudencia fundamental

Expediente N. : Casacin N.2766-2001 San Martin - Moyobamba

Juzgado : Corte Suprema
Fecha : 23/01/2002
Sumilla : Para la transferencia de un terreno importa que la disposicin del
dominio sea efectuado por todos los integrantes de la sucesin,
incluyendo a los menores de edad los cuales requieren del cum-
plimiento del artculo 447 del Cdigo Civil.
Palabras claves : Intervencin de todos los herederos

Expediente N. : Casacin N.1026-2002 Hunuco

Juzgado : Corte Suprema
Fecha : 06/01/2002
Sumilla : No es procedente anular la divisin y participacin de los bienes
dejados por el causante testamentario, para lo que se debe contar
con la valorizacin del inmueble.
Palabras claves : Intervencin de todos los herederos

derechos reales

Expediente : 2706-86-Lima
Juzgado : Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Fecha : 20/02/1990
Sumilla : La Corte Suprema dictamin que el derecho de retracto constituye
una excepcin y una limitacin al derecho de propiedad del ad-
quiriente, en virtud de ello tiene un plazo de carcter perentorio
con la finalidad de fortalecer el trfico jurdico.
Palabras claves : Derecho de retracto

Expediente : Pleno Jurisdiccional

Juzgado : Corte Superior de Justicia de la Repblica
Fecha : 25/09/1999
Sumilla : El pleno acord que en los casos de hipoteca abierta, genrica o
sabana no es exigible el ttulo valor o el documento que acrediten
la obligacin; basta con el documento que contiene la garanta y
el estado de cuenta del saldo deudor. Sin embargo, el juez puede
exigir excepcionalmente el ttulo valor o el documento que acredi-
ten la obligacin cuando lo considere necesario como director del
proceso.
Palabras claves : Hipoteca

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 455

 Actualidad

Civil Jurisprudencia fundamental

Expediente : Pleno Jurisdiccional Nacional Civil

Juzgado : Corte Superior de Justicia de la Repblica
Fecha : 07/06/2008
Sumilla : El pleno jurisdiccional adopt por mayora que en un proceso de
reivindicacin, el juez podr evaluar y discutir el mejor derecho
de propiedad, en mrito a los principios de celeridad y economa
procesal.
Palabras claves : Reivindicacin

Expediente : Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2012

Juzgado : Corte Superior de Justicia de Lima
Fecha : 20/10/2012
Sumilla : El pleno acord que el derecho de propiedad no inscrito en un
proceso de tercera de propiedad es oponible al embargo inscrito,
toda vez que al tratarse de derechos de distinta naturaleza se aplican
las disposiciones de derecho comn, que otorgan prioridad a los
derechos reales, siempre y cuando el tercerista ejerza los atributos
de la propiedad.
Palabras claves : Tercera Propiedad Embargo

obligaciones

Expediente N. : 706-92-Cuzco
Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 14/09/1992
Sumilla : Para que surta efectos la novacin por cambio del acreedor, se re-
quiere tambin el asentimiento del deudor; sin el cumplimiento de
dicha exigencia, no puede prosperar la demanda ejecutiva incoada.
Palabras claves : El asentamiento del deudor en la novacin

Expediente N. : 1386-94-Lima
Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 01/12/1995
Sumilla : Todo el acto de transaccin queda sin efecto si cualquiera de sus
estipulaciones fuese nula o se anulase posteriormente; dado que
la transaccin es indivisible.
Palabras claves : Indivisibilidad de la transaccin

456 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Jurisprudencia fundamental

Expediente N. : 28-94-Arequipa
Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 25/02/1995
Sumilla : En todo contrato bilateral, hay condicin resolutoria y esta se produ-
ce cuando una de las partes falta al cumplimiento de su obligacin
en cuanto le corresponde.
Palabras claves : Condicin resolutoria

Expediente N. : 1423-2003-Lima
Juzgado : Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Fecha : 12/10/2004
Sumilla : En aplicacin de la clusula resolutoria expresa, el ttulo que os-
tentaba el demandado para poseer el inmueble en ltigio, feneci,
deviniendo entonces su posesin en precaria.
Palabras claves : Resolucin expresa de contrato

contratos

Expediente N. : 608-95-Lima
Juzgado : Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Fecha : 18/04/1996
Sumilla : La Corte Suprema estableci que los trminos contractuales, estipu-
lados en el artculo 62 de la Constitucin, pueden ser modificados
por una ley en el caso previsto por el art. 1404 del Cdigo Civil,
donde se valora la licitud de la obligacin sujeto a condicin en el
momento de cumplimiento de la obligacin o del vencimiento del
plazo.
Palabras claves : Libertad de contratar

Expediente :
Pleno Jurisdiccional de Ica
Juzgado :
Corte Superior de Justicia de la Repblica
Fecha :
14/11/1998
Sumilla :
El pleno jurisdiccional sesion para dirimir sobre el supuesto si el
vendedor est obligado a entregar la escritura pblica de compra-
venta, aun cuando no se ha realizado el pago del comprador. En
voto en mayora, el pleno acuerda que el vendedor est obligado a
entregar la escritura pblica en caso no se haya establecido alguna
modalidad.
Palabras claves : Otorgamiento de escritura pblica

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 457

 Actualidad

Civil Jurisprudencia fundamental

Expediente N. : Cas. N. 1977-2001-Lima

Juzgado : La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
Fecha : 26/06/2012
Sumilla : La casacin establece una diferencia al aplicar la retroactividad de
la resolucin en un contrato de ejecucin instantnea y en otro de
ejecucin duradera: en el primero la resolucin, despliega sus efectos
retroactivamente al momento de la celebracin del contrato; y en
los contratos de duracin, nada ms hasta el momento en que se
produce la causal que la motiva.
Palabras claves : Retroactividad de la resolucin contractual

Expediente : Pleno Jurisdiccional distrital Lima Norte

Juzgado : Corte Superior de Justicia Lima-Norte
Fecha : 28 de octubre del 2011
Sumilla : El acuerdo plenario acord que el vendedor al resolver el contrato
podr favorecerse de las edificaciones realizadas en el periodo
del contrato por el comprador. En mrito a qu se garantiza el
cumplimiento del contrario y, por ende, la seguridad jurdica en el
mercado.
Palabras claves : Resolucin contractual.

Expediente : Pleno jurisdiccional distrital Civil Familia Arequipa

Juzgado : Corte Superior de Justicia de Arequipa
Fecha : 04/04/2012
Sumilla : El acuerdo plenario adopt por mayora que para la perfeccin
de la transferencia de la propiedad vehicular se necesita, de forma
conjunta, el acta notarial, la tradicin y la inscripcin en los Registros
Pblicos.
Palabras claves : Perfeccionamiento del contrato.

Responsabilidad Civil

Expediente N. : 2116-1988-Lima
Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 06/01/1989
Sumilla : La regulacin de los montos indemnizatorios debe regularse de
conformidad con las circunstancias y la gravedad de los hechos.
Palabras claves : Montos indemnizatorios

458 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Jurisprudencia fundamental

Expediente N. : 362-1989 Lima

Juzgado : Corte Suprema
Fecha : 18/01/1989
Sumilla : El Cdigo Civil no comprende de manera expresa la indemnizacin
para los casos de dao moral, como consecuencia de los accidentes
de trnsito. Por ello, la indemnizacin que se solicita se debe fijar
considerando el dao econmico y el lucro cesante ocasionados
por los daos materiales y no moral.
Palabras claves : Dao moral-accidentes de trnsito

Expediente N. : 733-1995 Lima

Juzgado : Corte Suprema
Fecha : 29/01/1996
Sumilla : Para establecerse el monto de una indemnizacin se debe considerar
los elementos de juicio, resultando inadecuado fijarse en ejecucin
de sentencia.
Palabras claves : Determinacin de monto indemnizatorio

Expediente N. : 1632-2004 Chincha

Procedencia : Corte Suprema
Fecha : 22/09/2005
Sumilla : La indemnizacin por concepto de dao moral constituye un dao
de carcter no patrimonial, correspondiendo al juez valorar equi-
tativamente su concepto en los casos en concreto.
Palabras claves : Indemnizacin por dao moral en el caso en concreto

derecho registral

Expediente N. : Cas. N. 2374-98-Juliaca

Juzgado : Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Fecha : 17/03/1999
Sumilla : La Corte Suprema estableci que el tercero que adquiere un in-
mueble a base del Registro de la Propiedad Inmueble, pero sin que
el derecho del enajenante se encuentre inscrito sino simplemente
anotado preventivamente, no puede acogerse a los beneficios del
tercero de buena fe registral para exigir la prevalencia de su ttulo.
Palabras claves : Buena fe pblica registral

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 459

 Actualidad

Civil Jurisprudencia fundamental

Expediente N : Pleno Jurisdiccional Distrital Civil Junn

Juzgado : Corte Superior de Justicia de Junn
Fecha : 25/09/2007
Sumilla : El plenario en mayora estableci que slo debe emplazarse a Re-
gistros Pblicos con su representante, el procurador pblico, como
litisconsorte necesario en los procesos de nulidad de inscripcin
registral cuando la nulidad sea el producto del apartamiento de
los principios registrales, pudiendo ser incorporado el registrador
pblico como tercero coadyuvante y si la demanda es directa contra
el registrador hay que emplazar al Ministerio de Justicia que es el
que representa a los Registros Pblicos y tambin como litisconsorte
necesario al registrador.
Palabras claves : Responsabilidad del registrador pblico

Expediente : Pleno Jurisdiccional Nacional 2012

Juzgado : Corte Superior de Justicia de la Repblica
Fecha : 04/04/2012
Sumilla : La conclusin plenaria se pronunci estableciendo que se proteger
al propietario despojado ilcitamente, en casos de falsificacin de
documentos, a pesar de que su inmueble haya sido transferido a
un tercero de buena fe pblica registral. En mrito al artculo 70
de la Constitucin que proclama la inviolabilidad de la propiedad.
Palabras claves : Buena fe pblica registral

Expediente : Pleno Jurisdiccional distrital Civil Santa

Juzgado : Corte Superior de Justicia del Santa
Fecha : 08/121/2012
Sumilla : El pleno decidi que el juez no puede ordenar la inscripcin regis-
tral de la escritura pblica, en el caso de estimarse fundada una
demanda de escritura pblica, en mrito a que estara vulnerando
el artculo VII del Cdigo Civil.
Palabras claves : Inscripcin registral de escritura pblica

460 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Jurisprudencia fundamental

DERECHO Internacional Privado

Expediente N. : 464-1989 Lima

Juzgado : Ejecutoria Suprema
Fecha : 23 de octubre de 1989
Sumilla : El exequtur no es admitido cuando resuelven sobre asuntos de
competencia peruana; en tanto, la ley que rige las causas de familia
es la ley del domicilio, de conformidad con el principio del Derecho
Internacional Privado.
Palabras claves : Exequtur competencia peruana

Expediente N. : Cas. N. 2089-1990 Tacna

Juzgado : Corte Suprema
Fecha : 22/07/1991
Sumilla : Tratndose de dos sentencias de exequtur del pago de dinero
derivado de un proceso judicial llevado conforme a las normas del
lugar del proceso las cuales deben realizarse conforme al orden
pblico y las buenas costumbres, de conformidad con la doctrina
de la reciprocidad expresa presunta, no recogida en la legislacin
nacional.
Palabras claves : Principio de reciprocidad

Expediente N. : 1609-2007 Lima

Fecha : 5 de julio de 2007
Sumilla : La competencia del tribunal peruano en acciones de contenido
patrimonial, se consideran con una vinculacin especial, mxime
si se tratan de predios, calificndose como competencia exclusiva.
Palabras claves : Competencia de tribunal peruano

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 461

 Actualidad Civil
Volumen 4
se termin de imprimir
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