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Ciencias Penales
desde el Sur
Segundo Congreso
Latinoamericano de Derecho

Ciencias Penales desde el Sur. Conferencias

Penal y Criminologa
Conferencias

Ciencias Penales
desde el Sur
Conferencias
Ciencias Penales
desde el Sur
Segundo Congreso
Latinoamericano de Derecho
Penal y Criminologa
Conferencias

PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE ACCESO A LA JUSTICIA

Lic. Mara Florencia Carignano

DIRECCIN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO

DE INFORMACIN JURDICA
Dra. Mara Paula Pontoriero
 Autoridades de la Asociacin
La t i n o a m e r i c a n a d e D e r e c h o P e n a l
y C r i m i n o l o g a ( A L P EC )

Comit Ejecutivo

Lola Aniyar de Castro

Nilo Batista

Ramn de la Cruz Ochoa

Csar Landelino Franco

Fernando Tenorio Tagle

S e c r e ta r i o E j e c u t i v o

E. Ral Zaffaroni

S e c r e ta r i o s a d j u n t o s

Gabriela L. Gusis

Roberto Carls
Zaffaroni, Ral E.
Ciencias penales desde el sur : Segundo Congreso Latinoamericano
de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias / Ral E. Zaffaroni ;
dirigido por Ral E. Zaffaroni. - 1a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos
Aires : Infojus, 2014.
v. 2, 360 p. ; 23x16 cm.

ISBN 978-987-3720-18-5

1. Derecho Penal. I. Zaffaroni, Ral E. , dir. II. Ttulo

CDD 345

Fecha de catalogacin: 22/10/2014

ISBN: 978-987-3720-18-5
1ra. edicin - octubre 2014
Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho
Penal y Criminologa. Conferencias
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.
Directora Nacional: Mara Paula Pontoriero

Directora de Ediciones: Laura Pereiras

Coordinadoras de contenido: Mara Rosa Roble - Cecilia Vanin
Responsable de diseo grfico: Gabriela Fraga
Correo electrnico: [email protected]

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sariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin ni la de
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te la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema
informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico,
mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
ORG A NIZ A DORES

 DIRECTOR

E. RAL ZAFFARONI
COORDIN A DORES

Martn g. degoumois

antonela c. ghezzi

gabriela l. gusis

COL A B OR A DORES

patricia guzmn
 prlogo

E. RAL ZAFFARONI

prlogo

E. RAL ZAFFARONI(1)

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Seor secretario de Justicia de la Nacin, Dr. Julin lvarez; seor ministro
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Ricardo Casal; seor rector
de la Universidad Nacional de San Martn, Dr. Carlos Ruta; seor rector de
la Universidad Nacional de La Matanza, Dr. Daniel Martnez; seor inten-
dente del partido de La Matanza, don Fernando Espinosa; seora procu-
radora General de la Nacin, Dra. Alejandra Gils Carb; autoridades de la
universidad, autoridades nacionales y provinciales, jueces, magistrados,
colegas, profesores, distinguidos penalistas y criminlogos que nos visi-
tan, estudiantes, amigas y amigos: todos.
Este es el primer congreso de ALPEC, la Asociacin Latinoamericana de
Derecho Penal y Criminologa, despus del fundacional de la Ciudad de
Guatemala. Quiero manifestar mi ms profundo agradecimiento, como
secretario ejecutivo de ALPEC, a todos los que han posibilitado la rea-
lizacin de este congreso, fundamentalmente al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin, al equipo de colaboradores del secre-
tario de Justicia, Julin lvarez, a Infojus, a la Universidad Nacional de La
Matanza y a la Universidad Nacional de San Martn, que nos permiten este
marco inmejorable para la realizacin de tan importante actividad acad-
mica. Por ltimo, quiero agradecer a mi propio equipo de colaboradores
y a los docentes de las ctedras de la Universidad de Buenos Aires, de los
Dres. Alejandro Slokar, Alejandro Alagia y Javier De Luca, que colaboran

(1) Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina. Profesor

Emrito de la Universidad de Buenos Aires. Secretario Ejecutivo de la Asociacin Latinoame-
ricana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC).

XIII
 E. RAL ZAFFARONI

ntimamente con ellos. Muchsimas gracias a todos, muchsimas gracias

por posibilitar este magnfico congreso, celebro el inters y la presencia
masiva de colegas y amigos que vienen de todos los rincones de nuestra
regin latinoamericana.
No menos importante es contar hoy con la presencia de una distinguida
delegacin de magistrados y catedrticos de la Repblica de Angola, en-
tiendo que esta presencia significa una suerte de punta de lanza para una
futura relacin sur-sur, que dada la polarizacin actual del poder en el pla-
neta, nos tiende a unir en una comunidad de problemas y de experiencias.
Tradicionalmente, la comunicacin entre nuestros colegas, que se remon-
ta a los viejos congresos penitenciarios del siglo XIX y de la Unin Inter-
nacional de Derecho Penal, fue una comunicacin predominantemente
entre especialistas del hemisferio Norte. Los procesos y las experiencias
dolorosas de subdesarrollo y de subordinacin en nuestra Amrica y la
emancipacin y las luchas no menos dolorosas del continente africano,
todas tienen secuelas lamentables, de violencia y de pobreza.
La pobreza tambin es violencia, y nos plantea problemas especficos, fren-
te a los cuales se nos impone esta comunicacin sur-sur como una urgencia,
es decir, la comunicacin entre los que padecemos estos problemas.
Por supuesto que esto no implica dejar de sostener y profundizar las rela-
ciones con los colegas del mundo central, en particular porque afortuna-
damente muchos de ellos son conscientes de la situacin planetaria y nos
pueden ayudar a pensar; pero como es natural, cada cual otorga prioridad
a sus propios problemas, y mal podemos pretender que otros prioricen
nuestros problemas cuando no lo hacemos nosotros mismos.
Desde los pases centrales, nos llegan mensajes que corresponden a sus
intereses y problemas concretos, en este momento de la globalizacin
posterior a la cada del mundo bipolar de la Guerra Fra y la polvareda
del fin de la historia y de la teocracia de mercado, surgen en el centro en
este instante tendencias contradictorias y complejas. Los economistas nos
avisan que la riqueza se sigue polarizando, que se concentra en menos
manos, que la distancia entre ricos y pobres aumenta, no son buenas noti-
cias porque anuncian perturbaciones.
No me cabe duda que hay crimen organizado, que hay terrorismo, pero
como siempre que hay malestar se busca un chivo expiatorio, y en este
sentido aunque sea absurdo, se perfila una marcada tendencia a atribuir

XIV
 prlogo

todos los males al crimen organizado, al terrorismo, y se agregan los in-

migrantes del sur. El mundo central tiende a amurallarse. Por suerte cay
el muro de Berln, s, pero se alz un muro en el sur de Estados Unidos y el
Mediterrneo se cobra cientos de vidas de prfugos de la miseria.
Mientras tanto, el norte lava el dinero del crimen organizado en un reparto
de empresa criminal que deja los muertos en el sur y las rentas en el norte.
Como es natural, la concentracin de riqueza demanda un mayor control
represivo para la contencin de los excluidos, que no se quedan quietos,
lo que implica una reduccin de programas y planes asistenciales y un au-
mento del aparato punitivo de los Estados. Bajo la conocida consigna de
achicar el Estado, propio de la teocracia de mercado, lo que en realidad se
hace es desplazar recursos del Estado providente al Estado policial, esta

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
tendencia se expande por el hemisferio norte y se muestra al sur como
modelo.
El material penal que se enva son leyes descuidadas e improvisadas, san-
cionadas al comps de una agenda marcada por la televisin. Pases hasta
hace poco realmente responsables y juiciosos, parecen haber perdido la
razn a la hora de legislar penalmente. Mientras tanto, en todo el mundo
va aumentando el nmero de presos, a veces hasta lmites inconcebibles,
como es el caso de los Estados Unidos, con su inevitable secuela repro-
ductora y condicionante de deterioros y de carreras criminales.
La doctrina que nos llega desde esos pases muchas veces se acerca cada
da ms al derecho penal autoritario, al derecho penal de voluntad, al de-
recho penal de nimo, de autor, de peligrosidad, de seguridad; reverde-
cen tesis propias de los peores momentos de totalitarismo del siglo pasa-
do, se debilita la legalidad, se limita la potestad paliativa de los jueces, se
multiplican los tipos penales, se adelanta la punicin a actos preparatorios
equvocos, etc. Todo eso lo justifican algunos colegas del norte con el ar-
gumento de que en el marco de Estados democrticos y constitucionales
esto no implica los mismos riesgos del pasado, olvidando por cierto que
son esas leyes las que van configurando el nuevo modelo de Estado au-
toritario, que por cierto prescinde solo de los smbolos del pasado.
Con toda clase de argumentos, los juristas centrales tratan de justificar la
pena, cada da menos justificable ante la amplitud que cobra, pero que
bajo el manto piadoso de una supuesta prevencin general positiva es-
conde el fracaso de todas las teoras legitimantes, quedando solo en pie
el prestigio del Estado y del propio poder punitivo. La pregunta que que-

XV
 E. RAL ZAFFARONI

da flotando despus de esta verificacin es por qu tiene xito, qu es lo

que le da prestigio al Estado, la respuesta no la pueden admitir los pena-
listas liberales porque no es racional. El xito se debe, en definitiva, diga-
mos la verdad, a que la esencia de la pena fue, es y sigue siendo expiacin
y venganza. Los nicos que atribuyeron claramente, con todas las letras,
este objetivo, y lo pudieron hacer porque ellos haban renunciado direc-
tamente a todo componente racional, fueron los penalistas del nazismo.

Hoy los medios de comunicacin del centro y los grupos monoplicos

del sur, vinculados estrechamente a ellos, no hacen ms que estimular de
la peor manera estos sentimientos de las poblaciones, fomentando todos
los prejuicios discriminatorios imaginables. Algunos colegas del Norte en-
mudecen frente a esto, solo atinan a ocultar el fenmeno bajo el nombre
piadoso de prevencin general positiva, llamando en auxilio algn do-
mingo a la tarde a alguna aislada e incoherente cita de lgica dialctica
fuera de su contexto originario. Sera tarea de juristas, claro, intentar o al
menos impulsar la reversin de esta situacin, pero en el norte, en lugar
de ampliar el horizonte de los futuros juristas, mediante un entrenamiento
en Ciencias Sociales, etc., parece campear una directiva general que pre-
tende formarlos con inusitada premura como tramitadores profesionales,
prescindiendo por completo incluso de las materias formadoras bsicas.

No andan bien las cosas en el norte, da la impresin de que existe una

tendencia a creer que la democracia es una realidad conquistada de una
vez y para siempre, esttica; cuando, en realidad, es un ideal hacia el cual
se marcha siempre dinmicamente y que, por desgracia, jams es del todo
perfecto. Personalmente, creo que se olvida que hace 300 aos a la de-
mocracia casi no la conoca el ser humano, haba monarquas de derecho
divino, sociedades estamentarias, esclavitud, no haba separacin de po-
deres, no haba libertad de expresin, de circulacin, casi de nada, todo
esto que defendemos es demasiado reciente en la historia, y hasta hace 70
aos el propio norte sacrific millones de vidas para preservarlo o recupe-
rarlo. Da la impresin de que un manto de niebla se va extendiendo sobre
esos cadveres, que en las sociedades con distribucin mediocrtica esos
sacrificios tienden a convertirse en una ancdota del pasado, con tal de
conservar sus pautas y niveles de consumo.

Amrica Latina no puede seguir recibiendo con indiferencia el producto

de las confusiones y problemas mal resueltos en el norte, no puede hacer-
lo primero sin tener en cuenta el contexto que lo condiciona; segundo, sin

XVI
 prlogo

precavernos sobre las consecuencias que pueden acarrearnos las propias

dificultades del norte; tercero, sin meditar seriamente sobre los efectos
que tendran esos mensajes en nuestras sociedades; y cuarto, sobre todo,
sin meditar acerca de las posibles soluciones alternativas que debemos
instrumentar para enfrentar nuestras realidades.
Ellas nos sealan un continente que sufre las consecuencias de cinco si-
glos de dominacin con un proceso de descolonizacin que an no ter-
mina, aqu por cierto nunca pudimos tranquilizar nuestra conciencia con
los argumentos de prevencin del norte, porque nosotros siempre fuimos
conscientes, como no poda ser de otro modo, de que no tenemos de-
mocracias consolidadas ni instituciones incorruptibles, hoy comenzamos
a sospechar que tampoco existen del todo en el norte, pero eso es otra

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
historia.
Cuando los tericos de los derechos humanos hablan de las tres gene-
raciones de derechos humanos, en la tercera, en la ltima generacin,
colocan el derecho al desarrollo progresivo. Pero la historia nuestra de
los derechos humanos es exactamente inversa, el derecho al desarrollo
progresivo es para nosotros el primero de los derechos humanos, por-
que la primera condicin del desarrollo progresivo es la independen-
cia, y esa fue la primera lucha de nuestros pueblos con los libertadores
a la cabeza.
El colonialismo no ha terminado, despus de esas luchas siguieron dic-
taduras sangrientas, siguieron movimientos populares de soberana, de
autonoma, ahogados en sangre muchas veces, y la lucha anticolonialista
contina hasta el presente. Las secuelas de esta lucha estn vivas en nues-
tra regin, y una de sus manifestaciones ms notorias son los niveles de
violencia que padecemos, inherentes a nuestras marcadas estratificacio-
nes sociales.
El efecto de ellas sobre el poder punitivo siempre es directo, a mayor es-
tratificacin, mayor selectividad del poder punitivo, o sea, mayor repre-
sin sobre las clases subalternas y mayor impunidad para los segmentos
hegemnicos. Esta selectividad se marca en toda la regin, solo que con
diferentes niveles de intensidad. Por ende, como hay diferentes niveles de
intensidad, el mapa de violencia de la regin, tambin es dispar. Hay pa-
ses con altas tasas de muerte violenta, hay otros con tasas mucho meno-
res, pero incluso en estos ltimos se observan concentraciones de muertes
violentas, por lo general, en zonas de habitacin precaria.

XVII
 E. RAL ZAFFARONI

En muy apretada sntesis, podra afirmar que los datos ms salientes, las
notas ms significativas respecto de nuestros poderes punitivos y de los
problemas que les son propios en este momento y en toda la regin, son
ms o menos los siguientes:
1. hay muy poca investigacin de campo seria y confiable sobre la violencia
criminal;
2. la publicidad de los medios de comunicacin en manos de oligopolios o mo-
nopolios mediticos es igualmente intensa en cuanto a incitacin a la ven-
ganza y a la represivizacin, con independencia de las tasas concretas de
muerte violenta;
3. lo anterior indica que las muertes en s mismas no interesan, sino que lo que
interesa es su manipulacin con objetivo poltico de mayor represin;
4. esta publicidad se intensifica cuando existen administraciones que contradicen
los principios de la teocracia de mercado;
5. no hay ensayos serios de reestructuraciones policiales, sino que las agencias
ejecutivas tienden a autonomizarse del poder poltico y a disfrutar de mbitos
de recaudacin autnomos;
6. la coincidencia de reacciones policiales en defensa de sus mbitos de recauda-
cin con la incitacin pblica de los medios oligopolizados puede desestabili-
zar gobiernos y dar lugar a nuevas formas de golpes de Estado;
7. buena parte de nuestras prisiones se hallan superpobladas, con su efecto de
violencia, motines o supuestos motines, y muertes masivas;
8. hay ejercicio desmedido de violencia policial, en muchos casos con ejecucio-
nes sin proceso y desapariciones;
9. permanecen prcticas de tortura y maltrato de prisioneros, respecto de los
cuales no podemos conformarnos diciendo que no es ms sistemtica;
10. existe predominio neto de presos sin condena, o sea, inversin de nuestros
sistemas penales;
11. se observa persecucin, estigmatizacin meditica y riesgo de destitucin de
jueces y magistrados que hacen valer las garantas y los lmites al poder punitivo,
con el consiguiente amedrentamiento de los poderes judiciales de foro penal;
12. falta casi en absoluto cualquier asistencia a los presos liberados;
13. en las campaas polticas, el eje central es la llamada seguridad, con lo que
estas se transforman en virtuales campeonatos de propuestas represivas, auto-
ritarias y disparatadas;
14. se crean las vctimas hroes para aumentar la incitacin a la violencia y justificar
la sancin de leyes ms represivas y violatorias de garantas constitucionales e
internacionales;

XVIII
 prlogo

15. se observa una general tendencia a no resolver ningn problema social y a

proyectar pblicamente una supuesta solucin, mediante leyes penales des-
cabelladas;
16. se desarticula y descodifica la legislacin penal, con la consiguiente inseguri-
dad jurdica;
17. hay una carencia absoluta de programas de prevencin de muerte violenta con
base en la realidad;
18. existe resistencia a incorporar a los planes de formacin jurdica el entrena-
miento en ciencias sociales, polticas y de la conducta;
19. se registra un deterioro de los niveles de jurisprudencia tcnica;
20. y en general para toda la regin, es marcada la tendencia a la estigmatiza-
cin de adolescentes de barrios precarios, a veces acompaada por estereotipos

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
negativos denigrantes, y a veces fomentando todo gnero de discriminaciones.

Podra agregar algunos caracteres ms, pero estimo que lo enunciado es

suficiente para verificar que necesitamos con urgencia crear nuestros pro-
pios conceptos jurdico-penales y convocar a un anlisis multidisciplinario
de la enorme diversidad de problemas que tenemos delante de nuestros
ojos cotidianamente.
Queridas amigas y amigos, en pocos das termina el mandato que me
hicieran el honor de conferirme en la reunin fundacional de Guatemala, y
no quiero hacerlo sin proponer tres temas que dejo librados a la discusin
de estos das, con el ruego de que sean meditados, salvo la mejor opinin
de todos ustedes.
Creo que una primera iniciativa que propongo responde a la necesidad de
tomar conciencia de que cualquier cosa que se haga en nuestra materia
tiene inevitablemente un resultado, habr ms muertes o menos muertes,
y si la vida humana es el primero de los derechos humanos, es el primer
deber de nuestros Estados proteger nuestra vida. Es bastante difcil pro-
teger algo si no se sabe qu es lo que lo amenaza o qu riesgo se est
corriendo, y lamentablemente no lo sabemos, por ende les propongo que
ALPEC elabore un modelo de protocolo nico de relevamientos de datos
de muerte violenta, que elabore un proyecto de ley tipo de creacin de
institutos nacionales de investigacin de estas muertes, que recolecten
todos los datos disponibles y adems hagan las investigaciones propias
necesarias para completarlos, y que cada grupo o representante nacional
adapte, segn las particularidades de cada pas, este proyecto tipo, lo ele-
ve a sus respectivos poderes legislativos y ejecutivos, con nuestro apoyo.

XIX
 E. RAL ZAFFARONI

Segunda iniciativa, hace muchos aos, casi 30, se llev a cabo con el apo-
yo y en el marco del Instituto Interamericano de Derechos Humanos una
investigacin que se llam Sistemas penales y Derechos Humanos en
Amrica Latina, de los que actuamos en esa investigacin hay varios
sobrevivientes que estamos ac, entre otros la profesora Lola Aniyar de
Castro; el profesor Nilo Batista; el director general del Instituto Latinoa-
mericano de Naciones Unidas, Elas Carranza y creo que nadie ms, somos
pocos los sobrevivientes, pero bueno, estamos. Yo creo que es tiempo de
reeditar en cierto modo esa investigacin, no la propongo en este mo-
mento como un simple diagnstico sino que aspiro a que cada uno de los
investigadores, de aceptarse esta idea, extreme su imaginacin creadora
para proponer, junto al diagnstico, las soluciones que se ensayaron, las
que se pueden proponer y las que considere ms viables, prcticas y acep-
tables, es decir, demos vuelo a nuestra imaginacin para resolver nuestros
problemas. No nos quedemos en el diagnstico, porque si diagnostica-
mos la enfermedad, le ponemos un nombre cientfico y ah nos quedamos,
se nos muere el enfermo. Creo que hoy la facilidad en las comunicaciones,
la comunicacin electrnica, nos permitira realizar una investigacin de
esta naturaleza con muchos menores costos de los que tuvo hace 30 aos.

En tercer lugar, y muy brevemente, he hecho referencia a las elaboraciones

tericas que nos enva el norte y al peligro que implican algunas de ellas,
en mbito de derecho penal me refiero, las caractersticas de nuestros
poderes punitivos exigen una dogmtica jurdico-penal de contencin,
destinada a nuestros jueces y al mundo jurdico en general, la tcnica im-
portada por cierto que es muy til, no es nada desdeable, al contrario,
tenemos que profundizarla, pero con esa tcnica debemos elaborar nues-
tros propios conceptos adecuados a las urgencias que enfrentan nuestros
poderes judiciales. En tal sentido, les propongo la posibilidad de que con-
voquemos a seminarios de discusin de estos temas, quizs en pequeos
grupos, quizs con trabajos escritos que podemos intercambiar antes por
correo electrnico e incluso discutirlos sin necesidad de presencia fsica.
Les dejo estas inquietudes como temas a discutir para la futura actividad
de ALPEC.

Por ltimo, pero no por eso de menor importancia, quisiera sealar que
este congreso se rene bajo la advocacin y en memoria de un juez, el
profesor Dr. Alfonso Reyes Echanda, presidente de la Corte Suprema de
Colombia. Alfonso fue asesinado el 7 de noviembre de 1985, durante la

XX
 prlogo

llamada toma del Palacio de Justicia. Es decir, dentro de dos das se cum-
plirn exactamente 28 aos de su desaparicin, mientras nosotros conti-
nuaremos nuestras sesiones. Alfonso Reyes Echanda fue nuestro colega,
colabor en la investigacin del Instituto Interamericano de Derechos Hu-
manos al que hice referencia hace un momento, era un hombre formado
en la universidad italiana, fue un destacado introductor de la dogmtica
jurdico penal en Colombia, egresado de la Universidad del Externado de
Colombia, fue despus su distinguidsimo catedrtico de Derecho Penal y
director de Instituto, fue viceministro de Justicia, magistrado y finalmente,
desde algunos meses antes de su muerte, presidente de la Corte Supre-
ma. Conoc a Alfonso en Mxico en 1965, yo era muy pequeito, junto
a Ricardo Medina Moyano, ministro de la Suprema Corte de Colombia,

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
tambin muerto en el mismo acto, asesinado en el mismo acto, y durante
20 aos mantuvimos una amistad y una vinculacin harto estrecha, a veces
con visitas y encuentros personales, a veces por correspondencia, per-
manente intercambio de trabajos. La Corte Suprema de Colombia, por
l presidida, poco antes de este terrible episodio que le costara la vida,
haba declarado la inconstitucionalidad del estatuto de seguridad. El pue-
blo colombiano escuch por radio la voz de Alfonso y el pedido angustio-
so a las autoridades para que cesaran el fuego, pedido que proviniendo
del presidente de la Corte Suprema deba entenderse como una orden,
pero los disparos siguieron y su muerte fue atribuida a la guerrilla del
M19. Una comisin designada en el ao 2006 dictamin que en el cuerpo
de Alfonso, tanto como en el de Ricardo Medina Moyano, haba balas
que no correspondan a las secuestradas y usadas por la guerrilla del M19.

Querido Alfonso, tu memoria sigue viva en todos nosotros, ests hoy pre-
sente aqu. Queramos tu presencia y por eso iniciamos este congreso in-
vocando tu nombre. Los que no te conocieron tambin te conocern aho-
ra, porque tus inquietudes, en definitiva, son las mismas que expresamos
nosotros hasta hoy. Muchsimas gracias.

XXI
 prlogo

julin lvarez

PRESENTACIN

JULIN LVaREZ(1)

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Desde hace ms de una dcada desde el Poder Ejecutivo Nacional tra-
bajamos, concebimos y utilizamos la poltica como una herramienta de
transformacin de la realidad, con un claro y contundente objetivo: el de
alcanzar un pas ms inclusivo para todos y todas.
Con ms de treinta aos de democracia en nuestro pas, hemos logrado
construir un sistema que se encuentra de pie mirando hacia el futuro, y
una generacin del bicentenario, cuyos representantes tenemos la firme
conviccin de que a travs del debate y de la discusin podremos cumplir
la finalidad propuesta.
En ese marco, es que en el mes de noviembre de 2013 hemos invitado des-
de el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin y la Asocia-
cin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC) a profeso-
res, estudiantes, funcionarios y profesionales destacados de nuestra regin,
de Europa y de frica, a participar del Segundo Congreso Latinoamericano
de Derecho Penal y Criminologa. Generamos as un espacio donde predo-
min el conocimiento, la investigacin y el anlisis crtico de las polticas e
instituciones criminolgicas, siempre guiados por el propsito de fortale-
cer el Estado de derecho y la defensa de los derechos humanos.
El evento cont con los auspicios y la participacin de los organismos ms
importantes de nuestro pas que intervienen en la temtica jurdico-penal:
la Universidad Nacional de La Matanza (quien nos abri las puertas de
sus instalaciones para que all se desarrollara el encuentro), la Universidad

(1) Secretario de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.

XXIII
 julin lvarez

Nacional de San Martn, la Escuela del Servicio de Justicia de la Nacin,

la Asociacin Justicia Legtima, el Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin,
la Defensora General de la Nacin y el Sistema Argentino de Informacin
Jurdica (Infojus).
Se cont tambin con el auspicio del Ministerio de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, que declar el evento como de inters provincial y lo
jerarquiz con a presencia de su titular, Ricardo Casal.
A todos ellos, mi genuino agradecimiento por el trabajo conjunto que per-
miti alcanzar el nivel del resultado obtenido, y que deriv en tres jornadas
intensivas y multitudinarias de discusin y debate en torno a cmo debe
aplicarse el poder punitivo del Estado a quienes infringen la ley penal.
Creo que la popularidad alcanzada en esa oportunidad respondi tam-
bin, por un lado, al prestigio que en el mbito del derecho penal a nivel
nacional e internacional ha alcanzado el Dr. E. Ral Zaffaroni, quien result
ser uno de los principales expositores en orden a su solvencia jurdica y su
sagaz mirada sobre la conflictividad del sistema de justicia penal; y por el
otro, a la necesidad planteada hacia fines del ao 2012 por nuestra Presi-
denta de la Nacin cuando interpel a toda la sociedad argentina a demo-
cratizar el sistema de justicia. Fue a partir de aquella puesta en visibilidad
de la problemtica y del requerimiento por ella efectuado, que nuestra
sociedad se ha concientizado y ha tomado cada vez mayor participacin
en la discusin sobre las herramientas y los modos en que esa democrati-
zacin de la justicia debe darse.
Considerando que el acceso a la informacin resulta esencial a fin de am-
pliar esa participacin ciudadana, logrando que cada vez ms miembros
de la sociedad intervengan en la toma de decisiones, es que editamos la
presente obra que compila las conferencias de todos los expertos que
disertaron en las distintas comisiones de trabajo que se llevaron adelante
en el Congreso.
Deseo que ello contribuya al proceso de transformacin social e institucio-
nal que estamos llevando adelante y, en ese contexto, a seguir fomentan-
do la discusin que sirva de cauce entre la justicia que tenemos y la justicia
que queremos.

XXIV
 NDICE

NDICE

NDICE

La violencia en Amrica Latina: nuevas y antiguas discusiones......... p. 1
Presentacin .........................................................................................................p. 3
Nilo Batista............................................................................................................p. 7

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Lola Aniyar de Castro.........................................................................................p. 17
Fernando Tenorio Tagle.....................................................................................p. 49
Len C. Arslanian................................................................................................p. 87

La prisin preventiva en Amrica Latina y frica ......................... p. 103

Presentacin .....................................................................................................p. 105
Elas Carranza ...................................................................................................p. 109
Maria da Imaculada Melo................................................................................p. 123
Roberto Santana...............................................................................................p. 141

Genocidio y crmenes contra la humanidad ................................. p. 149

Presentacin......................................................................................................p. 151
Alejandro Alagia...............................................................................................p. 159
Daniel Feierstein...............................................................................................p. 179
Csar L. Franco.................................................................................................p. 193
John A. E. Vervaele...........................................................................................p. 199

Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal.... p. 229

Presentacin......................................................................................................p. 231
Julio Maier.........................................................................................................p. 233
Luis Arroyo Zapatero........................................................................................p. 243
Gonzlo D. Fernndez......................................................................................p. 251

XXV
 NDICE

Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)............... p. 267

Presentacin......................................................................................................p. 269
Luzia Sebastio.................................................................................................p. 271
E. Ral Zaffaroni................................................................................................p. 317

Palabras de cierre........................................................................... p. 325

Julio Alak...........................................................................................................p. 327

XXVI
 La violencia
en Amrica Latina:
nuevas y antiguas
discusiones

De izquierda a derecha: Fernando Tenorio Tagle (Profesor e Investigador de la UAM-A, Mxi-

co. Integrante del Comit Ejecutivo de ALPEC), Lola Aniyar de Castro (Integrante del Comit
Ejecutivo de ALPEC. Ex Gobernadora electa en el Estado de Zulia), Len C. Arslanian (Conjuez
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), Nilo Batista (Presidente del Instituto Carioca de
Criminologa de Ro de Janeiro, Brasil. Integrante del Comit Ejecutivo de ALPEC) y modera-
dor: Marcelo R. Buigo (Profesor Adjunto de Derecho Penal y Criminologa, UBA).
La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

presentacin

Presentacin

La violencia tiene mltiples causas que hacen que la investigacin empri-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
ca y el diseo de acciones para combatirla se torne muy compleja.
El aumento de la violencia en los ltimos aos se atribuye sobre todo
a factores que operan en la sociedad: el aumento en la desigualdad, el
crecimiento de los mercados de trfico de armas y drogas y su relacin
con el crimen organizado, y las secuelas de los conflictos civiles de los
aos 80. As surge en la poblacin una alta proporcin de jvenes agre-
sores y vctimas.
Los Dres. Nilo Batista, Lola Aniyar de Castro, Fernando Tenorio Tagle y
Len Carlos Arslanin compartirn sus experiencias y puntos de vista so-
bre este panorama.
Batista caracteriz el poder que ejercen los medios de comunicacin en el
mbito del Estado democrtico de derecho, especialmente el referido al
sistema penal, como un poder ilegtimo que construye realidades.
Expres que el cadalso fue hoy sustituido por la exhibicin del acusado
en las primeras pginas del diario y en la televisin; y no como consecuen-
cia de la condenacin, sino de la acusacin cuando se presume que la
persona an es inocente.
Hizo mencin a las palabras de la profesora Simone Schreiber al decir que
la forma en la que la prensa lidia con el hecho criminal () y la realizacin
de campaas mediticas a favor de la condenacin de los reos en determi-
nados procesos puede comprometer el juzgamiento justo. Su conclusin
estrib en que las democracias que se precien como tal deben regu-
lar la interaccin entre los medios y el sistema penal. Aun desbordando
el concepto jurdico-penal, la violencia de las palabras tambin debe ser
contenida.

3
 presentacin

Aniyar de Castro, al inicio de su exposicin, sostuvo que en la dcada del

70 la violencia en Latinoamrica era esencialmente poltica e ideolgica;
mientras que en la actualidad parece haber dejado de ser poltica, pues
no se ve orientada a asumir un poder que no sea el econmico. Explic
que el problema fundamental del s. XXI radica en la violencia interperso-
nal. Los homicidios son un fenmeno que aumenta en todo el continente
y, segn la OMS, Amrica Latina es la regin ms violenta del mundo. Esta
situacin llev a los estados a instalar polticas de mano dura, de mano
dursima, de peazos contra el crimen, de guerra contra el delito,
impulsadas por el miedo al delito por parte de la poblacin que pide
ajusticiamientos, pena de muerte, linchamientos y que solicita polticas
militaristas o policializadas, que son las ms frecuentes, fciles y peligrosas
pues multiplican la violencia impune, aplaudida y arbitraria, y consolidan
la cultura de la muerte.

Consider como un fenmeno importante las caractersticas de la violen-

cia en los pases de la regin, no solo en cuanto a las vctimas primarias
sino tambin en cuanto a las secundarias. Adems afirm que ya no se
trata de una violencia totalmente poltica, en el sentido tradicional.

Tampoco la pobreza determina las altas cifras de violencia ni los pases

ms pobres tienen las tasas ms bajas de violencia. Pues, al analizar las
tasas de homicidio en relacin a la situacin econmica de cada pas, la
criminloga concluy que lo que genera esa violencia es la desigualdad,
la inequidad, la desigual distribucin de la riqueza en un mismo pas.
As explic los motivos por los cuales los altos ingresos de algunos pases
deben ser repartidos equitativamente entre los ciudadanos, caso contrario
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se generarn ocasiones de violencia.

Asimismo, mencion que los mayores generadores de violencia se vincu-

lan con las tasas de urbanizacin y la existencia de una poblacin ma-
yoritariamente joven en los pases, pues demostr que los jvenes, que
representan a la poblacin ms vulnerable, son a la vez vctimas y autores
de la violencia.

Indic tambin que el narcotrfico es un nuevo elemento en la violencia

latinoamericana, que se extiende y se suma a la aparicin de las pandillas
o maras en Centroamrica.

Para terminar su exposicin, afirm que no hay violencia interpersonal a

sangre fra si no hay violencia institucional.

4
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Tenorio Tagle estableci el eje de su conferencia en la cuestin antropo-

lgica. l explic el vnculo del homo sacer y del chivo expiatorio en la
poltica criminal contempornea y el poder punitivo.

Luego de investigar, lleg a una conclusin: matar para vivir. Esto no

significa aclar que unas muertes culturalmente impuestas propi-
cien la posibilidad de vida para otros. Ms vale se quiere determinar
si en la fantasa construida por el ser humano esas muertes impues-
tas contra natura conducen hacia ms amplios mrgenes de vida de
quienes las imponen; esta cuestin se demuestra en la ritualidad del
sacrificio.

Seal, a continuacin, que existe inters en retornar al origen para

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
entender el estado actual de las prcticas sociales que se desarrollan
inconscientemente y que mantienen as arcaicas ritualidades, y que el
trmino rito significa originariamente orden. Aadi que se trata de
una ritualidad que comunica y dibuja virtualmente la identidad de un
grupo y que cuyo mensaje parece tener como objetivo la solidaridad del
grupo y la exclusin de otros.

Expres que cuando la palabra o el lenguaje no puedan describir o ex-

plicar algo, es necesario un pensamiento diverso que pueda hacer evi-
dente lo mstico, aunque para ello sea necesario utilizar el lenguaje o
la palabra o los sueos de una palabra, lo que no obstante pudieran dar
lugar (psicoanaltica y metafricamente hablando), a un contenido reduci-
do del sueo y no al contenido real del mismo, dado que las cosas son s
mismas pero tambin otras.

Finalmente nos ilustr, con una aproximacin simblica, respecto del ini-
cio de la biopoltica y sobre el paso de la sociedad a una sociedad estatal-
mente organizada.

Arslanin comenz su exposicin afirmando que en Amrica Latina se ha

prestado muy poca atencin a las causas de la violencia del delito, as
como a las sucesivas crisis de las instancias del control social formales
o informales, primarias o secundarias, sobre todo ante el auge del nar-
cotrfico y la trata. Explic que, segn entiende, que esta desatencin se
produjo porque los Estados otorgaron el control de la seguridad pblica
a sus sistemas penales agencias policiales, judiciales, penitenciaras y
legislativas, dejando, de esta manera, de intervenir sobre los conflictos
sociales y las causas generadoras de violencia.

5
 presentacin

Continu su ponencia poniendo sobre aviso que, si se examina la realidad

latinoamericana, se percibir que la lucha contra el crimen se caracteriz
por el aumento de penas y de facultades policiales, y por restricciones a
la libertad durante el proceso, y que de esto result un incremento ex-
traordinario de presos sin condena (80%) y de las estadsticas del delito
violento. Opin que era evidente que los problemas de violencia y de
delito no se arreglaran con sus policas, sus jueces, sus crceles, ni con
sus leyes penales y eruditos operadores.
Para finalizar, reconoci que los pases de la regin soportan concentra-
cin de la riqueza, inequidad social y extrema pobreza. Todo ello se suma
a la exclusin social, econmica, laboral, cultural, educativa [que] gene-
ran una grave conflictividad social que se criminaliza al normalizar prc-
ticas, como rutina de subsistencia, que afectan bienes jurdicos de alta
estimacin social. De todo ello, la resultante es la violencia.

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La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Nilo Batista

Nilo Batista(1)

A violncia das palavras(2)

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Boa noite a todos. Eu pretendo falar em portugus. J ofendi muito os
ouvidos dos meus colegas e amigos argentinos praticando largamente
o portunhol. Por gostar tanto de ouvir um castelhano bem falado e ter
tanto respeito pela lngua de Cervantes resolvi no cometer mais o caste-
lhanicdio. Falarei em portugus, penso que para o bem de todos. Peo
tambm sua compreenso para o fato de que, tendo sido um pouco sur-
preendido pelo convite, no consegui preparar toda a exposio. Venho
aqui para lanar a candidatura do Professor E. Ral Zaffaroni presidncia
da Associao Internacional de Direito Penal. Nos mais de 100 anos dessa
Associao, jamais tivemos um presidente do hemisfrio Sul do planeta.
Com largas gestes, reeleies e prticas s vezes pouco democrticas,
os presidentes sempre foram do Norte. Entendo que o Professor E. Ral
Zaffaroni um colega completamente preparado para estar frente da
Associao e pautar o estudo e as reflexes acerca do direito penal. Por
que permaneceremos submetidos a uma pauta que vem do Norte, no
raro desassociada da realidade de nossos povos? Vejam, por exemplo, o
trfico de pessoas. Criminalizam-se latino-americanos que, premidos pe-
las circunstncias da vida, so obrigados a procurar meios de trabalho e
subsistncia nesse tipo de atividade. E ns, professores latino-americanos,
temos que estudar processos que criminalizam nossos prprios irmos.

(1) Profesor titular de Derecho Penal de la Universidad del Estado de Ro de Janeiro y de la

Universidad Federal. Presidente del Instituto Carioca de Criminologa. Integrante del Comit
Ejecutivo de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC).
(2) Agradeo a Rafael Borges a reconstruo desse texto, que esteve meio perdido entre
falhas de gravao e notas improvisadas.
La traduccin al espaol, de la Dra. Laura Elbert, se puede ver [en lnea] www.infojus.gob.ar

7
 Nilo Batista

No horizonte penalstico e criminolgico internacional deste momento,

creio que nada seja mais importante do que eleger o Professor E. Ral
Zaffaroni para a presidncia da AIDP. A oportunidade para isso est no
prximo Congresso Mundial, que ser no Rio de Janeiro, j em 2014. Por-
tanto, fao aqui um convite para que todos aqueles que esto devendo
alguma anuidade fiquem quites com sua contribuio (porque com essas
questes de dinheiro o Norte implacvel, sabemos todos). Estendo o
convite queles que ainda no so scios para que, uma vez habilitados,
possam ir ao Congresso do Rio em 2014 ajudar-nos a eleger como presi-
dente da Associao Internacional de Direito Penal o nosso querido cole-
ga, mestre e amigo E. Ral Zaffaroni.

Em razo do ttulo de nossa Mesa A violncia na Amrica Latina, novas

e antigas discusses quero fazer uma observao prvia. A violncia
constitui, em direito penal, um modo de execuo que integra, implcita
(como no homicdio ou no dano) ou explicitamente (como no roubo ou no
estupro), inmeros tipos objetivos, no ltimo caso muitas vezes empare-
lhada ameaa. Heleno Fragoso a definia lapidarmente como desenvol-
vimento de fora fsica para vencer resistncia, real ou suposta, podendo
incidir sobre pessoa ou sobre coisa; numa tradio prpria do direito pri-
vado, a ampliao de tal conceito pode tornar em alguns casos incertos
os limites entre a violncia e a ameaa.(3) Perante o lugar tpico que a
violncia ocupa na teoria do delito, a falta de uma interpretacin consen-
suada unvoca supe, como registrou Jos Miguel Snchez Toms, una
violacin del principio de taxatividad y seguridade jurdica.(4) Embora
isso no ocorra, por exemplo, nas legislaes internas projetadas a partir
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do artigo 2 da Conveno de Belm do Par (Conveno Interamericana

para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher), que procu-
rou descrever casos de violncia fsica, sexual e psicolgica em geral (no
restritos ao mbito familiar), ns no devemos abandonar os contornos
precisos do conceito jurdico-penal de violncia. Essas concepes ms
amplias, y, por tanto ambguas, como anota Juan Medina,(5) de violncia
no podem ser aproveitadas para fins de direito penal. Por mais relevantes
que sejam a violncia estrutural-sistmica, a violncia simblica ou a vio-
lncia institucional, na aplicao propriamente penal da lei no h como

(3) Fragoso, Heleno, Lies de Direito Penal, vol. I, Ro de Janeiro, Forense, 1988, p. 26.
(4) Snchez Toms, Jos M., La violencia en el Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1999, p. 507.
(5) Medina, Juan, Violencia contra la mujer en la pareja, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 55.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

escapar ao conceito jurdico-penal de violncia, sem imediata ruptura do

princpio da legalidade. A violncia supe o emprego de fora fsica e
essencial que se faa esta distino. Deve sempre haver um processo fsi-
co de produo de dano. Pretendo abordar violncia nesse sentido e no
a partir de um conceito plstico e metafrico, que tambm confusionista
e confuso. Entre janeiro de 2010 e junho de 2012, apenas nos estados de
So Paulo, Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul e Santa Catarina, nada
menos que 2882 pessoas foram mortas por policiais em aes registra-
das como autos de resistncia. Recebem este nome porque, indepen-
dentemente do contexto em que tais mortes foram produzidas, no raro
contextos de execuo, seus autores agentes da lei submetem-se a
um procedimento de apurao expedito e diferenciado. Esses nmeros

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
esto documentados em muitas pesquisas empricas, como por exemplo
aquela que foi feita pelo Instituto de Filosofia e Cincias Sociais da Uni-
versidade Federal do Rio de Janeiro. Neste momento, h na Universidade
Federal Fluminense uma pesquisa que mais qualitativa, porque explora
tambm a responsabilidade do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio
no arquivamento desses autos de resistncia. As histrias dessa segunda
pesquisa so assombrosas. A leviandade, a irresponsabilidade e a coni-
vncia de certas autoridades do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio,
onde esses autos de resistncia tramitam e so sepultados, uma histria
que est sendo escrita agora e estar em breve sendo publicada no Rio
de Janeiro.

No obstante eu v me deter sobre as cercanias desse massacre a conta-

-gotas, na expresso do nosso querido Ral, vou chamar a ateno para
quem oculta e por vezes estimula esse massacre que ocorre diariamente
nas zonas urbanas e rurais de nosso continente. Portanto, vou falar de
comunicao social e sobre A violncia das palavras, com o perdo de,
no ltimo caso, tambm parecer um pouco metafrico. Como o ttulo do
painel menciona Novas e velhas discusses, comearei com uma velha
para chegar a outra bastante atual.

Entre as inumerveis publicaes que vieram a lume no entorno de 1992, a

propsito dos 500 anos de invaso espanhola da Amrica, impressionou-
-me especialmente um livro de Tzevetan Todorov.(6) Revisitando as fontes

(6) Todorov, Tzevetan, A conquista da Amrica, B. Perrone Moiss (trad.), San Pablo, M. For-
tes, 1993.

9
 Nilo Batista

tradicionais, Todorov inovava na interpretao de um feito que intrigrar

muita gente, de uma pergunta que ele reproduziu da seguinte maneira:
por que essa vitria fulgurante, se os habitantes da Amrica eram to
superiores em nmero a seus adversrios e lutavam em prprio solo? (...)
Como explicar que Cortez, liderando algumas centenas de homens, te-
nha conseguido tomar o reino de Montezuma, que dispunha de vrias
centenas de milhares de guerreiros?.(7) A formao acadmica de Todo-
rov sugeriu-lhe uma hiptese, qual outorgou tambm a forma de ou-
tra pergunta: teriam os espanhis triunfado sobre os ndios com a aju-
da dos signos?.(8) Seu interesse no estava restito supremacia obtida
pelo idioma espanhol sobre as lnguas nativas, na perspectiva daquilo que
Saussure chamara de lingustica geogrfica, com expressa referncia ao
colonialismo.(9) Todorov quer saber se os signos intervieram na guerra, se
os signos contriburam para a vitria militar de Cortez sobre Montezuma.
Embora no se valha ele dessa metfora, no fundo a questo seria saber
se os signos se desempenharam pragmaticamente como armas. Se me
fosse permitida uma simplificao inevitavelmente grosseira, como
o carter das simplificaes uma simplificao do pensamento de um
semilogo blgaro, valendo-me sempre de suas palavras, eu partiria de
uma distino que ele faz entre duas grandes formas de comunicao,
uma entre os homens e outra entre o homem e o mundo.(10) Se a primeira
dessas formas nos completamente familiar, corriqueiramente exercitada
e academicamente investigada com mincias, a segunda delas, a despeito
da unilateralidade do canal, muito visvel na filosofia circunscrita a pen-
sar o mundo, na observao emprica seja de um astrnomo em busca
de um planeta, seja de um campons interessado na boa semeadura, na
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arte que reconfigura as estrelas de Arles ou na religio que desvela os

sinais mundanos da providncia. Para Todorov, enquanto os invasores es-
panhis cultivavam precisamente a comunicao entre os homens no
por acaso, 1492 tambm a data da primeira gramtica castelhana, de
Antonio de Nebrija, para quem, escrevendo em 1492, a lngua sempre foi

(7) Ibid., p. 51.

(8) Ibid., p. 59.
(9) Saussure, Ferdinand, Curso de Lingstica General, A. Alonso (trad.), Bs. As., Losada, 1967,
p. 310.
(10) Todorov, Tzevetan, op. cit., p. 67.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

companheira do imprio(11) os ndios estavam muito mais interessados

na comunicao entre o homem e o mundo. A interpretao de Todorov
da chegada dos invasores seria assim atravessada por essa cosmoviso.
Ouamos Todorov: em vez de perceber o fato como um encontro pu-
ramente humano, apesar de indito a chegada de homens vidos por
ouro e poder os ndios integraram no a uma rede de relaes naturais,
sociais e sobrenaturais, onde o acontecimento perde sua singularidade;
de certo modo domesticado, absorvido numa ordem preexistente de
crenas.(12) A mentira era algo banido do discurso azteca. Uma leve menti-
ra era punida, por uma lei do prprio Montezuma, com pena de morte afli-
tiva: o mentiroso era arrastado pelas ruas at o ltimo suspiro.(13) Isto cul-
mina em que todas as bravatas arrogantes dos invasores eram acreditadas

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
e temidas: os signos ser converteram em armas que amedrontaram, inde-
pendentemente de existirem. Concluamos com Todorov: o encontro de
Montezuma com Cortez, dos ndios com os espanhis, era antes de mais
nada um encontro humano, e no h razo para surpresa se os especialis-
tas da comunicao humana levam a melhor. Mas essa vitria d ao mes-
mo tempo um grande golpe na nossa capacidade de no nos sentirmos
em harmonia com o mundo, de pertencer a uma ordem pr-estabelecida;
tem por efeito recalcar profundamente a comunicao do homem com o
mundo, produzir a iluso de que toda comunicao comunicao inter-
-humana. Ganhando de um lado, o europeu perdia de outro; impondo-se
em toda a Terra pelo que era sua superioridade, arrasava em si mesmo a
capacidade de integrao ao mundo. Durante os anos seguintes, sonhar
com o bom selvagem: mas o selvagem j estava morto ou assimilado, e o
sonho condenado esterilidade.(14) A burla e a mentira ajudaram a desfe-
rir, l se vo 500 anos, o primeiro golpe em Pachamama.

Tendo examinado esse velho problema, vamos a outro atual: o poder que
exercido pelos meios de comunicao no mbito do estado democrti-
co de direito, especialmente no que se refere ao sistema penal. Trata-se,
desde logo, de um poder pouco legtimo afinal, o cargo de proprietrio
de meio de comunicao no submetido a escrutnio popular mas

(11) Bernard, Vincent, 1492: descoberta ou invaso, V. Ribeiro (trad.), Rio de Janeiro, Zahar,
1992, p. 58.
(12) Todorov, Tzevetan, op. cit., p. 72.
(13) Ibid., p. 87.
(14) Ibid., p. 94.

11
 Nilo Batista

arrasador e perigosamente apto construo de realidades. Esse imenso

poder no pode ser objeto de regulao? possvel deixar sem contro-
le essas agncias que, solidrias no processo de acumulao do capital,
detm ainda o direito exclusivo de construir conscincias, formatar vises
de mundo e demonizar classes sociais? Quem serve a esse projeto ne-
fasto de criminalizao e marginalizao de nosso povo pobre seno os
comunicadores sociais, os descendentes de Cortez? Se isso uma ques-
to poltica, como todos sabemos, muito grave que o Estado brasilei-
ro silencie a respeito. Fazendo-o, repete postura que adotou durante a
ditadura, quando o silncio o converteu em cmplice das brutalidades
que se praticavam. No possvel que a liberdade de expresso, princ-
pio liberal que garante a todos o direito de manifestar seu pensamento,
imponha bice regulao da mdia. Destrudo pelos meios de comuni-
cao mais poderosos do pas, notadamente as Organizaes Globo, um
grande poltico brasileiro, herdeiro da melhor tradio trabalhista nacional
correspondente a essa fora poltica visceral que na Argentina conta
com quatro expresses, sendo a primeira e a ltima to progressistas e
comprometidas com os anseios populares protagonizou debate curioso
sobre o direito propriedade. Numa ocasio em que se reunia em am-
biente bastante conservador, Leonel Brizola foi indagado por um jovem
interlocutor acerca da natureza do direito propriedade. Estava dito nas
entrelinhas da provocao que o velho poltico trabalhista o relativizaria
se chegasse ao poder. A resposta de Brizola no poderia ter sido mais
pedaggica: A propriedade um direito fundamental previsto em nossa
Constituio. um direito to fundamental e importante que todo mundo
deve desfrut-lo. Devemos dizer algo semelhante aos proprietrios dos
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meios de comunicao: a possibilidade de manifestao do pensamento

um direito to fundamental e importante que todos devem desfrut-lo.
No combina com a natureza desse direito que seu desfrute seja privilgio
exclusivo de alguns grupos empresariais e familiares e que ele continue
sendo colocado a servio da acumulao de capital, fortalecendo mono-
plios e capturando conscincias.
So imensurveis os efeitos de tamanha concentrao de poder sobre
os sistemas penais brasileiro e latino-americano. A propsito, referindo-
-se ao linchamento pblico exercido com o auxlio do mass media,
em tantos casos, Ferrajoli observa que se hoje ainda se pudesse falar de
uma ao exemplar do sistema penal, ela proviria no tanto da pena,
e sim do processo e mais exatamente da acusao e de sua amplificao

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

realizada, sem possibilidade de defesa, pela imprensa e pela televiso.

Para o notvel Mestre, reapareceu, assim, em nossos dias a velha fun-
o infamante caracterstica do direito penal pr-moderno, quando a
pena era pblica e o processo secreto. O pelourinho foi hoje substitu-
do pela exibio do acusado nas primeiras pginas e na televiso; e no
como consequncia da condenao, e sim da acusao, quando ele ain-
da presumidamente inocente.(15) Para alm do devastador efeito que
notcias bombsticas e sensacionalistas podem causar na vida das pes-
soas envolvidas e excessivamente expostas, registrado por Martins de
Andrade,(16) esto os no menos devastadores efeitos sobre a imparcia-
lidade do julgamento. Como a professor Simone Schreiber registrou, a
forma como a imprensa lida com o fato criminal (...) e a ocorrncia de cam-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
panhas de mdia pela condenao de rus em determinados processos
pode comprometer o julgamento justo.(17) Entre as caractersticas des-
sa forma como a imprensa lida com o fato criminal, o saudoso Bustos
Ramrez destacou duas. Em primeiro lugar, temos que na obteno de
informaes os meios de comunicao se orientam pelo que consta nos
informes policiais, orais ou escritos.(18) A segunda caracterstica reside no
emprego pela mdia, ao versar um caso criminal, da linguagem do conto
de fadas, colocando as coisas (como se faria para crianas) em grossos tra-
os de bons e maus, e os maus sendo muito maus.(19) Este maniquesmo
desgua, como notou Carvalho Natalino, numa demonizao, atravs
da qual os indiciados so frequentemente referidos de forma pejorativa,
implcita ou explicitamente, mediante por exemplo o uso de metforas e
adjetivaes.(20) Uma terceira e decisiva caracterstica, sobre a qual no
se deteve Bustos, est na atitude pblica que a mdia sempre procura atri-
buir-se, camuflada qualquer motivao relacionvel s afinidades polticas
ou aos interesses econmicos dos controladores do jornal ou da televiso.
Um pesquisador viu nesta atitude uma evocao do poder moderador de

(15) Ferrajoli, Luigi, Diritto e Ragione. Teoria del garantismo penale, P. IV, cap. 10, 44, 6.
(16) Andrade, Fbio Martins De, Mdia e Poder Judicirio. As Influncias dos rgos da Mdia
no Processo Penal Brasileiro, Ro de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 248.
(17) Schreiber, Simone, A Publicidade Opressiva de Julgamentos Criminais, Rio de Janeiro,
Renovar, 2008, p. 373.
(18) Bustos Ramrez, Juan J., Los medios de comunicacin de masas, en Bergalli, Roberto et al.
[orgs.], El Pensamiento Criminolgico, vol. II, Bogot, Temis, 1983, p. 58.
(19) Ibid., p. 59.
(20) Natalino, Marco Antonio Carvalho, O Discurso do Telejornalismo de Referncia: Crimina-
lidade Violenta e Controle Punitivo, San Pablo, IBCCrim, 2007, p. 85.

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 Nilo Batista

nossa primeira Constituio;(21) assumindo o papel de guardio da mora-

lidade e da eficincia nos servios pblicos, o jornalismo brasileiro vai
cobrar a correo dos trs poderes constitucionais.(22) Por isso se fala de
uma concorrncia entre mdia e Justia.
Na metade do sculo XX, a Corte Suprema dos Estados Unidos j ama-
durecera sua compreenso sobre os estragos que campanhas da mdia
podem causar na imparcialidade do jri, estragos que j pudera observar
num julgamento na ltima dcada do sculo XIX. Em 1951, num julga-
mento que tinha como ncleo da controvrsia no terem sido recrutados
jurados negros (os rus eram negros), a constatao de feroz campanha
miditica levou o Juiz Jackson a afirmar que o julgamento no passou de
uma cerimnia legal (legal gesture) para averbar um veredicto j ditado
pela imprensa e pela opinio pblica que ela gerou.(23) O mais impor-
tante neste voto a percepo clara que teve o Juiz Jackson de que a
opinio pblica pode ser gerada pela imprensa, e de que quando isto
se d a sentena no passa de averbao judicial de um veredito j an-
teriormente ditado: a mdia j julgara (trial by the media). Mencionemos
apenas outro caso, submetido Corte Suprema trs lustros mais tarde.
Em Estes vs. Texas, considerou-se que o julgamento fora afetado no s
pelo conjunto anterior de reportagens e crnicas, mas tambm pela pre-
sena de cmeras e jornalistas durante a audincia (o Texas, ao lado de
Oklahoma e Colorado, era um Estado que, ao contrrio de todos os de-
mais, no restringia o acesso da mdia a atos judiciais). Tanto escndalo
em torno de um processo criminal se explicava por ser o ru Billie Sol
Estes, a quem se imputavam diversas fraudes, amigo do Presidente dos
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Estados Unidos Lyndon Johnson. O julgamento foi anulado, tendo a Cor-

te Suprema estipulado, lapidarmente, que a publicidade do julgamento
constitui uma garantia constitucional do acusado e no um direito do p-
blico (Estes vs. Texas, 381 U.S. 532 - 1965). A circunstncia de referirem-se
tais decises influncia sobre jurados no deve iludir-nos. Como adverte
Martins de Andrade, o juiz (togado ou leigo) um membro integrado
e ativo da sociedade (...) suscetvel s influncias culturais e ideolgicas

(21) Afonso Albuquerque, Um outro quarto poder: a imprensa e o compromisso poltico

no Brasil, en Contracampo, n 4, Niteri, UFF, 2000.
(22) Mendona, Kleber, A Punio pela Audincia, Ro de Janeiro, FAPERJ-Quartet, 2002,
p. 48.
(23) US Supreme Court, Sheperd vs. Florida, 341 U.S. 50-1951.

14
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

[como] aquelas exercidas pelos rgos de comunicao.(24) Tambm Ani-

tua, incorporando lio de Leone, assinala que a imparcialidade de juzes
e promotores de Justia (fiscales) pode ser afetada pela publicidade
opressiva sobre casos criminais.(25) Produz um desastre muitas vezes irre-
parvel a forma como os meios de comunicao interferem no direito a
um julgamento justo, especialmente em pases como o Brasil, cujo povo
no dispe de qualquer mecanismo de controle ou regulao da mdia.
Atravs do sistema penal e de toda a tragdia humana que vem a rebo-
que dele, a mdia ainda aumenta o seu poder e amplia consideravelmente
sua esfera de influncia, criando e impondo pautas s Polcias, ao Minis-
trio Pblico e ao Poder Judicirio. Foi vergonhosa a atuao recente da
imprensa brasileira na cobertura de um julgamento rumoroso conduzido

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
pela Corte Suprema, cujos protagonistas, destacadas lideranas polticas
de outrora, submeteram-se a intensa e descontrolada campanha difama-
tria, no curso do processo inclusive. Talvez hoje a proximidade cronol-
gica com os fatos no nos permita ver isso com tanta claridade, mas daqui
a cinquenta anos esse passado ser motivo de vergonha, uma ignom-
nia nacional. Uma quantidade fantstica de garantias individuais e prin-
cpios essenciais do nosso regramento constitucional, como a presuno
de inocncia e o devido processo legal, cotidianamente vilipendiada
pelos meios de comunicao, que assim definem o destino de rus, pre-
sos provisrios e suspeitos. Os problemas prticos suscitados pelo trial by
the media angustiam juzes e tribunais comprometidos com o Estado de
direito, que passam a ter na racionalidade da dogmtica jurdico-penal
a mais segura bssola para contornar preconceitos desapercebidamente
inculcados.
H quinhentos anos atrs, as palavras de Cortez iniciaram um genocdio
sobre uma populao em cuja cultura a mentira era um delito. Se a lei
de Montezuma ainda estivesse em vigor, a redao de certos jornais que
conhecemos estaria vazia... Democracias que se prezem tm de regular
a interao entre a mdia e o sistema penal. Ainda que desbordando do
conceito jurdico-penal, a violncia das palavras tambm deve ser contida.
No quero ultrapassar o meu tempo em mais nenhum segundo. Ningum
est mais interessado do que eu em ouvir Len Arslanin, Lola Aniyar de

(24) Andrade, Fbio Martins De, op. cit., p. 295.

(25) Anitua, Gabriel I., Justia Penal Pblica, Bs. As., Del Puerto, 2003, p. 113.

15
 Nilo Batista

Castro e Fernando Tenorio Tagle. Quero dizer que estou muito feliz por
me encontrar aqui com os senhores. Estamos muito felizes de saber que
aqui existem mulheres e homens capazes de enfrentar esse poder, de pas-
sar por todas as agruras s quais nos submetemos quando enfrentamos
este poder ilegtimo, mas o enfrentam ainda assim para dele libertar o
povo argentino.

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16
La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Lola Aniyar de Castro

Lola Aniyar de Castro(1)

Violencia, guerra y mercados(2)

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
1. Los antecedentes: violencia
institucional y violencia institucionalizada
Una vez un hombre grande le quit la comida a un hombre chiquito.
Pero, para podrsela quitar, tuvo que correr tras l por kilmetros y kil-
metros porque el hombre chiquito era muy gil y adems sufri algu-
nos rasguos en el forcejeo por la presa.
Entonces, el hombre grande se propuso encontrar un mtodo ms cmo-
do para apoderarse de la comida del hombre chiquito, y lo encontr. Esta-
ba el hombre chiquito devorando un pato que acababa de cazar, cuando
el hombre grande se le acerc y le dijo:
Oye, ese pato es un palmpedo. Por lo tanto, me lo tienes que dar. Y si
no me lo das, entonces te aplicar un artculo.
Y el hombre chiquito, como no saba lo que era un palmpedo y muchos me-
nos un artculo, entreg el pato rpidamente para evitar males mayores
Otro da, el hombre grande encontr al hombre chiquito relamindose
despus de haber almorzado un sabroso conejo.

(1) Abogada y criminloga venezolana. Doctora en derecho. Docente e investigadora de la

Universidad de Zulia, Venezuela. Ex Gobernadora electa en el Estado de Zulia entre 1993
y 1995. Fundadora del Grupo Latinoamericano de Criminologa Crtica (1974). Conforma
(nica latinoamericana) el Comit de Estocolmo que otorga el Premio Internacional de
Criminologa. Integrante del Comit Ejecutivo de la Asociacin Latinoamericana de Derecho
Penal y Criminologa (ALPEC).
(2) Ver tambin Aniyar de Castro, Lola (comp.), Los rostros de la violencia. XXIII Curso Inter-
nacional de Criminologa, t. 1, Maracaibo, Centro de Investigaciones Criminolgicas de la
Universidad del Zulia, 1974.

17
 Lola Aniyar de Castro

Cmo, le dijo, te atreves a comer sin llamarme?

No me pareci necesario le contest el hombre chiquito porque el

animal que me com no era un palmpedo, era un conejo.

Entonces el hombre grande sac un enorme garrote y la emprendi a ga-

rrotazos contra el hombre chiquito.

Y eso gimi el hombre chiquito qu es?

A lo cual respondi el hombre grande:

Ese es el artculo.

As, con este cuento del muy serio humorista venezolano Aquiles Nazoa,
inici el discurso de apertura del XXIII Curso Internacional de Criminolo-
ga, de la Sociedad Internacional de Criminologa (que, por cierto, reac-
cion con conservador disgusto) sobre el tema de la violencia en Amrica
Latina, que se realiz en 1973 en Maracaibo.

Encontr el cuento entre mis viejos libros, y tambin la justificacin del

porqu como Directora de aquel Curso que dur una semana y que, por
cierto, inici las actividades del Grupo Latinoamericano de Criminologa
Comparada que duraron unos 17 aos. Haba elegido analizar el tema
de la violencia en Amrica Latina. La justificacin, textualmente, deca: el
haber sido por 10 aos profesora de Derecho Penal (la materia jurdica
de violencia ms explcita), en una Facultad de Derecho; el haber debido
enfrentar la violencia individual como Directora de un Centro de Investiga-
ciones Criminolgicas; y el vivir en Amrica Latina () una de las regiones
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

del globo ms signadas por una violencia permanente.

Ese Curso, en el que venezolanos y latinoamericanos, en su mayora, in-

sistieron sobre el rol de los medios de comunicacin en la creacin de
los estereotipos sobre el hambre, los exterminios masivos y la violencia
poltica e institucionalizada indicaba, ya en los aos 70, el comienzo de un
camino a transitar con fenomenologa local actualizada. Arrancaba en
Amrica Latina la criminologa radical.

Para los latinoamericanos que all haba, incluso para los que se fueron
sumando a la composicin del Grupo Latinoamericano de Criminologa
Comparada, fue un momento de encuentro, ms que un reencuentro,
porque no nos conocamos, aunque s estbamos al tanto de los exce-
lentes e innovadores libros latinoamericanos de la poca, provenientes
18
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

de otras latitudes disciplinarias, y que estaban a la cabeza de la tem-

tica internacional (Galeano, Fals Borda, Darcy Ribeiro, Agustn Blanco,
Julio Barreiro, Helder Cmara, entre muchos otros). Esto permiti a la
criminologa regional la entrada a la transdisciplina e impuls una irrup-
cin continental contra el positivismo.
En aquel Curso se encontraban tambin grandes figuras de la nueva cri-
minologa europea (para esa poca se consolid el interaccionismo): Nils
Christie acu su poderosa definicin del Poder como poder de definir
y dud de la posibilidad de definir la violencia; tambin Stanley Cohen
insisti en el aspecto definicional de ese concepto; Szabo se pase por la
antropologa social y la filosofa; Severin-Carlos Versele insisti en las cifras
doradas de la delincuencia y en la violencia institucional; Karl O. Christiansen

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
dud de los resultados sobre sus propias y masivas investigaciones sobre
gemelos univitelinos (hoy, replicada en Estados Unidos), llamando en su
ayuda a la psicologa social. El afroamericano Robert Staples habl sobre
colonialismo interno y violencia negra. El antipsiquiatra Basaglia enfrent
la realidad de las instituciones cerradas (primero como detenido por los
fascistas; luego, como dice, estando supuestamente de la parte de los
carceleros); y denuncia, textualmente, que si se acta dentro de una de
estas instituciones creadas por nuestra ciencia y por nuestra civilizacin,
nos damos cuenta de que cada instrumento tcnicamente innovador no
ha servido, en realidad, ms que para dar un aspecto formal nuevo a con-
diciones cuya naturaleza y significado quedaban inmutables (como sim-
ples instituciones de custodia), en los cuales la ideologa mdica es una
coartada para la legalizacin de la violencia.
As, violencia result ser, como lo han dicho los lingistas, un concepto
de sobrecarga semntica.
En nuestro continente, la investigacin comparada sobre violencia en Amrica
Latina, que sigui a este Curso, innov dndole contenido regional a una
poca signada por la violencia poltica, tanto en Amrica Central como en
el Cono Sur; y en la violencia estructural, a lo ancho de todo el continente.
Volviendo a la parbola del hombre chiquito y el hombre grande, ya he-
mos discurrido bastante en otros escritos sobre qu significa el garrote
del artculo: l simboliza algo ms que la ley, ms que el derecho, es
toda la carga de legitimacin aplicada a travs de los controles sociales
formales e informales, que conforman la ideologa de resguardo de
un orden determinado.

19
 Lola Aniyar de Castro

De la violencia del control penal hay mucho que decir, y mucho se ha di-
cho, tanto en el mundo como en Amrica Latina. En la dcada del 70, la
violencia era abundantemente poltica, ideolgica, y ahogaba en sangre a
Amrica Central y el Cono Sur.

Aunque han pasado tantos aos, pareciera que muy poco ha cambiado el
panorama. La violencia parece haber dejado de ser poltica, pues no se ve
orientada a asumir un poder que no sea el econmico. Tal vez la violencia
interpersonal ha crecido (digo tal vez porque las cifras latinoamericanas
para los aos 70 eran imprecisas o desconocidas). Pero sus manifestacio-
nes han ido cambiando con el tiempo y sus circunstancias.

2. La violencia interpersonal:
problema fundamental del siglo XXI

El mercado siempre estuvo en la historia del control penal: tanto en la

criminologa clsica(3) como en la actual que lo enfoca en negativo, y
en los derechos humanos, vistos en su totalidad. Entre las diversas razones
de la presencia del mercado en el control penal, no es menor la seguri-
dad demandada por el nuevo imperio del mercado y por sus modelos
socio-econmicos globalizados, que son los dos emblemas del siglo XXI:
la seguridad y el miedo.

Por ello, se ha dicho que el tema de la inseguridad se convertir para el

mundo entero y lo est haciendo en el problema ms importante del
siglo XXI: lo vemos en la Unin Europea y en sus nuevas legislaciones para
controlar y contener la nueva clase internacional proletaria (la que solo
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produce prole), proveniente, por exilio famlico o poltico, del tercer y

cuarto mundo.
Hoy seguridad, a menos que se hable de seguridad de los derechos,
es una mala palabra: huele a uniforme policial o militar; a guerra, a muerte
y a ms violencia.
Y, adicionalmente, inseguridad y miedo son temas con efectos perversos
en el imaginario colectivo.
A nivel global, ha conducido a normativas y acciones violatorias de los
derechos humanos; a controles extremos, y a guerras e invasiones bajo la

(3) Ver Pavarini, Massimo, Control y Dominacin, Mxico, Siglo XXI, 1983. Tambin el libro que
escribi conjuntamente con Melossi, Carcere y Fabbrica, de la misma editorial.

20
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

bandera de proteger la seguridad de algunas naciones de la amenaza del

terrorismo o de las armas qumicas o nucleares. Y hasta a la interferencia
de las comunicaciones pblicas y privadas. El mercado tiene ya definido a
su enemigo: el Otro, el diferente. El que no produce y apenas consume.
El riesgo mayor, en el campo de la justicia penal, es la prdida de las ga-
rantas, que son el derecho de los derechos. Se ve en la poltica criminal
de tolerancia cero, en el one, two, three, strikes and you are out; en las
teoras dogmticas del derecho penal del enemigo, en el de las diferentes
velocidades; todo ello aliado, en teora criminolgica, al neopositivismo
biolgico.
La inseguridad, sin embargo, es un tema central de la agenda poltica lati-
noamericana, como lo indica la siguiente diapositiva:

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Diapositiva 1.

La inseguridad reconocida Delincuencia y desempleo

como principal problema como problemas ms importantes
del pas Amrica Lana 2008
P: En su opinin Cul considera Ud.
que es el problema ms importante en el pas?
15
Lanoamrica 17
Nicaragua 1
27

Bolivia 1
4
Per 4
20
Brasil 8
17
Colombia 10
24

Ecuador 10
18
R. Dominicana 12
12 Desempleo Delincuencia
Chile 12
15
Paraguay 16
23
Uruguay 19
25
El Salvador 14
19
Argenna 16
21
Honduras 11
22
Costa Rica 7
22
Panam 12
24
Guatemala 9
24
Mxico 14
33
Venezuela 8
57
0 10 20 30 40 50 60

Hoy me toca discurrir sobre violencia en Amrica Latina. Sospecho que

la intencin es que me sume a una serie de investigaciones que se estn
realizando, particularmente en Argentina, sobre los delitos de violencia
convencional. Pero, para hablar de la violencia interpersonal, es menester
pensarla desde una perspectiva totalmente sociolgica y, en consecuencia,
abordarla como una concepcin epidemiolgica, dentro de una explica-
cin socio-econmica(4). Eso intentaremos.

(4) El primero en usar ese mtodo fue Hctor Abad Gmez del Instituto Cisalva, Universidad
del Valle, Cali, Colombia. Fue luego desarrollado por William Haddon Jr., de la Universidad
de South Carolina, EEUU.

21
 Lola Aniyar de Castro

El hecho que los homicidios sean un fenmeno que, ciertamente, aumen-

ta en todo el continente aun en aquellos pases con una incidencia que,
de todas maneras, sigue siendo muy baja (como Per, Chile, Argentina,
Costa Rica), nos permite un anlisis ms global. Porque tambin cre-
ce en el mundo, aunque en menor medida.(5) Por lo tanto, el fenmeno
puede analizarse epidemiolgicamente, no como una enfermedad, por
supuesto (porque, por el contrario, significa que no se trata de problemas
biolgicos ni genticos, ni nada que tenga ver con factores clnicos), [sino
como] un elemento social que encuentra un caldo de cultivo favorable
para extenderse a toda una regin.(6)

Lo que organismos y expertos nos informan es la mala noticia de que Am-

rica Latina es la regin ms violenta del mundo. Por ejemplo, qu nos dice
la Organizacin Mundial de la Salud?

El promedio de homicidios en Amrica Latina para el 2008 fue de 30 por

100.000 habitantes. El homicidio es la primera causa de muerte entre 15 y
44 aos, la edad ms productiva. Comparemos esos datos con las siguien-
tes cifras.

Segn el World Report on Violence and Health, en el 2000 hubo

aproximadamente 1,6 millones de muertes en el mundo. Esto incluye
muertes por suicidios, por guerras (5,2 por 100.000) y por homicidios
(8,8 por 100.00); homicidios que, en nuestra regin, fueron 30 por
100.000. Es decir, 3 veces ms que en Europa; casi 4 veces ms que en
el Mediterrneo Oriental; casi 5 veces ms que en el Sudeste Asitico, y
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8 veces ms que en el Pacfico Occidental.

Los pases con medianos y bajos ingresos, que son los de Amrica Latina
en su totalidad, tienen 3,5 veces ms homicidios que los de mayores ingre-
sos (10,1 contra 2,9 por 100.000). Y, tambin ms homicidios que suicidios
(27,7 contra 6 por 100.000), al revs que en el resto del mundo donde hubo
8,8 homicidios y 14,5 suicidios por 100.000.

(5) La significacin del homicidio es tal que segn el Informe Mundial sobre Violencia y Salud
hubo aproximadamente 1.6 millones en el ao 2000, incluyendo las guerras, pero en esa
cantidad, el homicidio comn, fue mayor que el producido en las guerras (8.8 por 100.000
frente a 5.2 por 100.000).
(6) Ver en International Journal of epidemiology.

22
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

En nuestra regin, esto conduce a polticas de mano dura, de mano

dursima, de peonazos contra el crimen, y de guerra contra el delito, a
los registros corporales abusivos, a los ajusticiamientos extrajudiciales y a po-
lticas de profilaxis social. Ha conducido al endurecimiento de las penas, a
la desaparicin de la esperanza en un derecho penal mnimo, a la justicia to-
mada por mano propia, a las penas informales, a la militarizacin o policiali-
zacin de la prevencin con sus consecuencias de penas informales y a
los recursos procesales expeditos bajo excusa de flagrancias definidas arbi-
trariamente por las leyes e impulsadas por el miedo al delito de la poblacin,
que quita o acumula votos, pero sobre todo que pide ajusticiamientos, pena
de muerte, linchamientos, y que solicita polticas militaristas o policializadas,
que son las ms frecuentes, fciles y peligrosas pues multiplican la violencia

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
impune, aplaudida y arbitraria, y consolidan la cultura de la muerte.(7)

Veamos lo que piensan los sectores ms precarizados, principales vctimas

de las violencias institucionales e institucionalizadas:(8)

Diapositiva 2.

El estrato IV se inclina proporcionalmente ms, en

comparacin con su representacin poblacional, a
militarizar la lucha contra la delincuencia (62,80%), a
permir la pena de muerte (57,50%) y a generar fuentes de
empleo, combar la pobreza y depurar a las policas
(aproximadamente 55% cada una de ellas).

Finalmente, el estrato V se inclina, proporcionalmente ms

en comparacin con su representacin poblacional, a
restringir las garanas constucionales (47,80%), a
aumentar el nmero de policas (27,30%) y a generar fuentes
de empleo 1,70%).

Encuesta de vicmizacin y percepcin policial 2006

CONAREPOL, INE (Instuto Nacional de Estadsca)

(7) Los resultados del Plan Patria Segura en Venezuela en manos militares ha ocasionado
en sus primeros das varios homicidios, ms que violentos, por error, por parte de com-
ponentes de una Guardia Nacional entrenada para matar en guerras en defensa de alguna
supuesta soberana, pero no para ser polica ni agente de prevencin.
(8) Resultado de una encuesta masiva de victimizacin y percepcin policial realizada oficial-
mente en Venezuela en el 2006 por el Instituto Nacional de Estadsticas (INE), CONAREPOL.

23
 Lola Aniyar de Castro

Diapositiva 3.

Que tan de acuerdo o en desacuerdo est Ud:

La presencia militar en las calles es necesaria para controlar la

violencia en el pas

Muy de acuerdo: 36,80%

Algo de acuerdo: 32,80% (Peligro!)
Indiferente: 3%
Algo en desacuerdo: 5,50%
Muy en desacuerdo: 16%
No sabe: 9%
No responde: 3%
CONAREPOL, INE (Instuto Nacional de Estadsca)

Romero: Romero:
Una importante porcin (28,70%) aprueba que Un tercio (38,40%) manifiesta que
la polica detenga a jvenes que considere la polica ene el derecho a matar
sospechosos por su aspecto sico a los delincuentes
(Muy de acuerdo: 10,60%) (Muy de acuerdo: 18%)

Encuesta de vicmizacin y percepcin policial 2006

CONAREPOL, INE (Instuto Nacional de Estadsca)

Lo cierto es que adems, Amrica Latina en muchas de sus grandes urbes,

est tomada por una guerra de baja intensidad entre el aparataje armado y
los grupos disruptivos del orden impuesto. Sin embargo, en el primer grfico
vimos que no siempre las cifras del miedo se corresponden con la medida de
la violencia, comparando el miedo con cifras de violencia homicida por pas.

3. Las cifras y nuestras reservas

InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Por muchas de las razones expuestas, y porque hay una victimizacin pri-
maria y secundaria preocupante, en virtud del tipo de personas que estn
sufriendo la violencia homicida, tenemos que considerar la situacin en
trminos responsables.
Entiendo que las cifras, an aproximadas como son las cifras que se reco-
gen a veces con mtodos, definiciones y criterios diversos, pueden con-
ducirnos a conclusiones capaces de racionalizar la creciente poltica crimi-
nal autoritaria que se est implantando a travs del brazo meditico, en el
mundo y en el subcontinente. Las cifras, aunque ensean, tambin ocultan.
Voy a dar algunas cifras. Pero las dar con las reservas propias de quien
conoce la realidad catica del campo.

24
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Particularmente, los homicidios son los casos que ms preocupan y los

que menos pueden esconderse, pues se trata del derecho a la vida y de
las vctimas secundarias que genera. Tambin hay que mencionar que en
los casos de homicidio, las cifras son ms aproximadas porque hay mayor
dificultad para esconder a la vctima. De hecho, las lesiones son considera-
das de menor intensidad, ya que su cifra oscura es enorme.
No obstante, por razones polticas, como veremos, en el sub-registro de
los homicidios en general, el falsear nmeros, ocultarlos o buscar atajos
para su publicacin, parecen ser la regla.
Estas reservas, resumidamente, son:
a. Las atinentes a la definicin de la violencia. La violencia institucional y la institu-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
cionalizada, ya mencionadas, son ratificada por los estudios del Banco Mundial,
que nos dice (textualmente) que el acceso desigual al cuidado de la salud es
el principal asesino de madres y nios: los nios de hogares con menores in-
gresos mueren 5 veces ms que los otros nios antes de los 5 aos de edad.
Por otra parte, existen, asimismo, la violencia que se ha llamado tradicional,
que sera la respuesta que se produce en un conflicto fuerte entre autores,
pblicos o privados;(9) y la violencia ms organizada, que tiene muy varia-
das formas de estructuracin y de objetivos y que genera normalmente altos
ndices de fallecidos (generada por los mercados de la droga prohibida, ar-
mas, trfico de personas, secuestros, delitos informticos, pornografa infantil,
extorsin a cambio de proteccin, corrupcin, contrabando, etc.). La variedad
es muy grande, y adems cambiante.
b. La selectividad del mal llamado sistema penal, que se inicia bajo la influencia
de la actividad de la vctima o de sus familiares, y que cristaliza en una enorme
cantidad de variables que dependen de los criterios de las diversas corpora-
ciones del sistema penal (el trabajo social, la polica, el Ministerio Pblico, la
Defensa Pblica y privada, el Sistema Penitenciario, etc.).
c. La dificultad para hacer estimaciones comparadas debido tanto a las diferencias
en la recoleccin de datos y a sus mtodos definitorios para su inclusin esta-
dstica como a la nomenclatura de su registro (policial, del Ministerio Pblico,
judicial, u otro).
d. La seriedad (confiabilidad) poltica de esas estadsticas, ya que el secretismo en
esta rea suele ser un recurso usual de los gobiernos.
e. Los ajusticiamientos que lleva a que los fallecimientos no suelan aparecer como
homicidios sino como muertos por resistencia a la polica. Asimismo, una gran
cantidad de homicidios se esconde tras denominaciones escurridizas.

(9) Carrin, Fernando, La Violencia en Ecuador, Ecuador, Flacso, 1994.

25
 Lola Aniyar de Castro

As lo vemos en el caso de Venezuela:

Resistencia a la autoridad:(10) el CICPC define como resistencia a la au-
toridad los fallecimientos ocurridos durante un supuesto enfrentamiento
entre civiles y policas. Estas muertes han registrado una variacin de 160%
entre 1999 y 2007, a nivel nacional; y de 120% en el Distrito Metropolitano
de Caracas.(11)
Resto de muertes violentas: estos fallecimientos son puestos al margen
de las 25 principales causas de decesos incluidas en la calificacin oficial.
Es decir, una gran parte de los homicidios no son reconocidos y se atri-
buyen a causas de mortalidad mal definidas o sin diagnstico tratante,
siendo presentadas como resto de muertes violentas. Las muertes regis-
tradas por esta causa aumentaron casi el doble entre 1998 y 2006 pasando
de 3500 a 6069.
Pero, la mayor parte de estos decesos son producto del uso de armas de
fuego. El porcentaje de muertes causadas por armas de fuego dentro del
regln resto de muertes violentas fue de 55% en 1998 y, en 2006, de 70%.
En el siguiente grfico se puede ver cmo la cifra de resto de muertes
violentas casi se ha duplicado entre 1998 y 2006 (INCOSEC).

Diapositiva 4.
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

(10) Este primer rubro se encuentra tambin en Brasil.

(11) Una investigacin latinoamericana, en los aos 80, las defini como muertes anunciadas.

26
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Diapositiva 5.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
La parte rayada de las barras son las muertes excluidas de las cifras de homicidio: de 65% en el 2001,
se pasa a 71% en el 2002; luego a 73% (2003); a 71% (2004); 67% (2005); y a 70% (2006).

Diapositiva 6.

Venezuela. Porcentaje de funcionarios

Los ajusciamientos quedan impunes imputados y acusados sobre total de
funcionarios investigados, 2008

0
9% 7,20%

1000 584 463

2000 57,42%

3000 100%

4000 3688

5000

6000

6422
7000
Nmero de funcionarios Actos conclusivos Nmero de funcionarios Nmero de funcionarios
investigados imputados acusados formalmente

Cifras de INCOSEC.

27
 Lola Aniyar de Castro

Es bueno recordar que la violencia policial no existe solo por homicidios, es

decir, cuando se hace el uso indiscriminado de las armas. Se considera violen-
cia policial tambin el desenfundar el arma sin causa; los golpes y torturas; el
uso de lenguaje amenazante, abusivo u obsceno; las amenazas de detencin
o de disparo; el arresto ilegal; la entrada en predios sin autorizacin; y la des-
truccin o daos a la propiedad.(12) De esta violencia no suele haber cifras.
Algunos de los motivos son:
a. Entre homicidios y ajusticiamientos no sancionados y, por lo tanto, posible-
mente no registrados y los llamados restos de muertes violentas a los
que deberamos agregar los muertos por violencia en las crceles, que solo en
el 2010 en Venezuela fueron 476 son muchas las personas asesinadas que pa-
saron al limbo de lo desconocido. Esto sirve muy poco para una evaluacin
de polticas preventivas y mucho para esconder la falta de fortaleza institucional.
b. La dificultad de detectar, medir o encontrar registros de los homicidios que se
realizan a travs de actividades empresariales pblicas o privadas que ge-
neran productos medicinales, alimenticios o de otro orden que pueden causar
la muerte. Deberan poder medirse, igualmente, las muertes causadas a los tra-
bajadores por incumplimiento empresarial de las reglas de seguridad industrial
y/o por la falta de mantenimiento de maquinarias peligrosas estatales o pri-
vadas para el entorno urbano o adyacente a empresas de riesgos conocidos,
como las relativas a fuentes de energa (como electricidad, gas, petrleo, car-
bn, minera, o fbricas cementeras).(13)
c. Tambin, generalmente, se excluyen los fallecidos por el Estado de las vas
de comunicacin, su sealamiento y su control. Los llamados accidentes de
trnsito son una de las mayores fuentes de violencia y no es fcil discernir si se
trata de accidentes o de homicidios culposos de los particulares o del Estado
por omisin. Estos homicidios quedan sumidos en la oscuridad estadstica.
d. Uno de los sntomas de una gigantesca violencia institucional, y ya institucio-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

nalizada, es el hacinamiento penitenciario,(14) con su carga de horror, y con

muertos abundantes intramuros; muertos que, por supuesto, generalmente no
se incluyen en los registros de homicidios, quizs por no considerarse a los
detenidos como personas con derechos. La crcel latinoamericana es una per-
manente violacin a la Convencin contra la Tortura.
Ese hacinamiento obedece a incompetencias del sistema de Justicia, pero
tambin a la expresin simblica de quienes son los malos en la sociedad,

(12) Ver Ramesh, Deosaran, El uso de la fuerza en el Caribe. Hacia un anlisis social y psicol-
gico en Gabaldon, Luis Gerardo y Birkbeck, Christopher, Polica y Fuerza Fsica en Perspec-
tiva Intercultural, Caracas, Nueva Sociedad, 2003.
(13) Tragedias como la de la explosin de la planta de Amuay, suscitada en Venezuela por
falta de mantenimiento, son un ejemplo de ello.
(14) Venezuela, en el 2013, est en el antepenltimo lugar en materia de hacinamiento peni-
tenciario en el mundo, solo superada por Filipinas y Hait.

28
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

y a la necesidad poltica de contener mano de obra no absorbida por un sano

proceso de produccin. Se trata de una problemtica alimentada por las mis-
mas polticas populistas que, producto del miedo al delito, al menos en Vene-
zuela, han ido desmembrando el Cdigo Orgnico Procesal de sus elementos
ms progresivos, como gran parte de los acuerdos reparatorios, la eliminacin
de Jurados y de Jueces legos, la parlisis de la Justicia de Paz, y la no aplica-
cin de los mal llamados beneficios procesales.

A partir del 2005, en Venezuela se dio la instruccin de no dar cifras oficia-

les. Por lo tanto, acudimos tanto a los Anuarios del Ministerio de Salud P-
blica que sealan las causas de muerte en el pas, como a las cifras de
las encuestas de victimizacin. Asimismo, tuvimos en cuenta los ingresos
a la morgue capitalina. Veamos algunos ejemplos del caso de Venezuela
que, lgicamente, conozco mejor:

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Tabla 1. Cifras oficiales CICPC (PTJ)

Fuente INE CICPC (PTJ) CICPC (PTJ)/INE

Tasa asesinatos
Aos Poblacin total Asesinatos
100.000 hab.
1990 18.105.265 2474 13,7
1991 20.196.727 2502 12,4
1992 20.659.047 3266 15,8
1993 21.121.216 4292 20,3
1994 21.582.756 4733 21,9
1995 22.043.179 4481 20,3
1996 22.501.988 4961 22,0
1997 22.958.680 4225 18,4
1998 23.412.742 4550 19,4
1999 23.867.393 5974 25,0
2000 24.310.896 8022 33,0
2001 23.232.553 7960 34,3
2002 25.219.910 9617 38,1
2003 25.673.550 11.342 44,2
2004 26.127.351 9719 37,2
2005 26.577.423 9964 37,5
2006 27.030.656 12.257 45,3
2007 27.483.208 13.156 47,9
Total 99-07 88.011

Entre 1998 (4550 homicidios) y 2007 (se llega a 13.156 ) la tasa sube de 19,4 a 47,9.

29
 Lola Aniyar de Castro

Tabla 2. Cifras oficiales

de las veinticinco principales causas
de muerte diagnosticadas en Venezuela durante el ao

MPPS MPPS/INE MPPS

FUENTE INE
(MSDS) (MSDS) (MSDS)

Tasa
Causa
Aos Poblacin total Asesinatos asesinatos
de muerte
100.000 hab.

1990 18.105.265 2371 13,1 Sptima

1991 20.196.727 2121 10,5 Sptima

1992 20.659.047 2727 13,2 Sptima

1993 21.121.216 3126 14,8 Sptima

1994 21.582.756 3389 15,7 Sptima

1995 22.043.179 3130 14,3 Sptima

1996 22.501.988 3329 14,9 Sptima

1997 22.958.680 2863 12,6 Sptima

1998 23.412.742 2817 12,1 Sptima

1999 23.867.393 4017 16,9 Sptima

2000 24.310.896 6369 24,6 Quinta

2001 23.232.553 6568 28,3 Quinta

2002 25.219.910 7482 29,7 Tercera

InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

2003 25.673.550 8790 34,2 Tercera

2004 26.127.351 7348 28,1 Cuarta

2005 26.577.423 7603 28,6 Cuarta

2006 27.030.656 8805 32,6 Tercera

2007 27.483.208 9470 34,5 Tercera

Total 99-07 66.452

Fuente: Anuarios de mortalidad (2007).

MPPS (MSDS): Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
Entre 1998 y 2007 la tasa de homicidios por 100.000 habitantes sube de 12,1 a 34,5. De 2800 homi-
cidios a 9740; de sptima causa de muerte, a tercera.

30
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Diapositiva 7.

El homicidio es la primera causa Venezuela. Principales 10 causas de Muerte

de muerte para ambos sexos Diagnoscada. Ambos sexos entre 15 y 24 aos,
entre 15 y 24 aos de edad 2007

Parlisis cerebral 0,52%

Influenza y Neumona 0,53%
Enfermedades del sistema... 0,58%
Enfermedades... 0,68%
Anomalas congnitas 0,75%
Enfermedades del corazn 1,10%
Enfermedad por VIH 1,19%
Cncer 3,13%

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Accidentes de todo tipo 20,53%

Muertes violentas 38,04%

Fuente: Anuarios de Mortalidad, MPPS

Situaciones como la mencionada en Venezuela se dan en otros pases:

La Fundacin de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, por
ejemplo, muestra que entre 1999 y 2001 los homicidios ingresados a tri-
bunales superan en seis veces la cifra que informaba para esos aos el
Ministerio del Interior (sobre la base de denuncias recibidas por la poli-
ca). En algunos casos se habla de muertos; en otros, de hallazgos de
cadver; eso no siempre coincide con los casos ingresados en tribuna-
les como homicidios.(15)
De alguna manera estas inconsistencias incapacitan la cooperacin acad-
mica para optar por un mtodo nico de recoleccin de cifras e impiden
que estas sean sealadas con seriedad.
Si, como han reconocido especialistas, el grado de institucionalidad del
Estado se define a partir de su confiabilidad pblica y su seguridad num-
rica, mientras ms fuerte sea su gobernanza e institucionalidad y no ya
su violencia, arrojar cifras mayores. Su confiabilidad tambin permitir
mayor cantidad de denuncias de hechos violentos, particularmente de le-
siones y violencia familiar.

(15) Al respecto, ver: Briceo Len, Roberto, La nueva violencia urbana en Amrica Latina,
en Sociologas, ao 4, n 8, Porto Alegre, julio/diciembre 2002, pp. 34/51.

31
 Lola Aniyar de Castro

Con todas estas aclaraciones previas, hay que sealar que la violencia re-
sidual, que es la que aparece ms o menos registrada, tambin es preocu-
pante. Consignaremos a continuacin sus caractersticas.(16)

4. Las caractersticas actuales de la violencia regional

No podemos ocultar el incremento epidemiolgico de la violencia con-

vencional. Lo cierto es que en Amrica Latina considerada, como vimos,
por la OMS la regin ms violenta del mundo(17) su aumento, hoy en
da, es letal. En un fin de semana (en Caracas, Medelln y San Pablo),(18)
hay proporcionalmente mayor violencia que muchas guerras, como las de
Kosovo y el Medio Oriente.(19) Los pases que estn en el grupo de violen-
cia homicida ms alta son Colombia, Mxico, Venezuela, Brasil, Salvador y
Honduras. En el grupo de violencia media estn Per, Argentina, Nicara-
gua, Ecuador, Repblica Dominicana, Panam y Paraguay. En el grupo con
niveles de violencia baja estn Costa Rica, Uruguay, Hait y Chile.

En Amrica Latina, entre 1985 y 1994, se duplic el nmero de viudas y

aument la cifra de nios hurfanos (en 1985 hubo 43.000 hurfanos y la
cifra subi a 73.000 en 1994). Elas Carranza(20) lo expres en estos trmi-
nos: Todo lo que concierne a nios, nias y adolescentes, y tambin a
las personas jvenes en general, es particularmente importante en Am-
rica Latina y el Caribe por la gran dimensin de este grupo etario, ya que
las personas menores de 18 aos suman el 32% del total de la poblacin
regional al ao 2013 (Naciones Unidas 2010). Amrica Latina y el Caribe
es titular en la actualidad de dos campeonatos mundiales vergonzosos.
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Es la regin con la ms alta inequidad en la distribucin del ingreso (en

(16) Ver Dammert, Luca y Arias, Patricia, El desafo de la delincuencia en Amrica Latina:
diagnstico y respuestas de poltica, en Serie Estudios Socio/Econmicos, n 40, julio 2007.
(17) La regin sub-sahariana tena ms conflictos armados que Las Amricas (22,2 por 100.000
contra 5,2 por 100.000). Cuando se excluyen los pases de altos ingresos y se enfocan los
de medios y bajos ingresos los de Amrica Latina, estos fueron los ms altos (27,5 por
100.000) 3 veces ms que en Europa, 4 veces ms que el Mediterrneo Oriental, 5 veces ms
que el Sudeste asitico y 8 veces ms que el Pacfico Occidental. Citado por Briceo Len, Ro-
berto; Villaveces, Andrs y Concha Eastman, Alberto, en pg. web Violencia en Amrica Latina.

(18) Ver Organizacin Mundial de la Salud (OMS), 1999.

(19) Se calculan, en el 2013, 25.000 homicidios en Venezuela. La CICPC reconoci 58 homici-
dios diarios en los primeros 4 meses de este ao (El Universal); 6675 entre el 1 de enero y el
25 de abril. El Ministerio de Justicia reconoce 3473.
(20) Ver su presentacin al Simposio Internacional de Estocolmo, en junio del 2013.

32
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

frica habra ms pobreza, pero menor inequidad), y, consecuentemente,

es tambin la regin del mundo con las tasas ms altas de delito violento
medido por los homicidios dolosos.

Podemos entonces considerar importante el fenmeno, no solo por las

vctimas primarias, sino tambin por las secundarias. En trminos gene-
rales, ya no es una violencia totalmente poltica, en el sentido tradicional
aunque hay evidentes vinculaciones con lo poltico ya que no pare-
ce haber, a simple vista, una vocacin o conflictos por el poder poltico
como s los hay en Colombia, o la hubo antes en Per, en el Cono Sur, en
Centroamrica y en la violencia feudal del nordeste brasileo.
En Brasil, en un momento reciente surgi un fenmeno particular por su

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
presencia carcelaria. En 1999, se hace evidente en San Pablo el Primer
Comando de la Capital PCC, bajo el lema del Comando Vermelho:
Paz, Justicia y Libertad; consignas que hacan pblico que estaban en
contra del sistema capitalista, lo que podra darle un sentido poltico. Pero
no tenemos otra informacin sobre su contenido real.
Puede decirse tambin que hoy, en perodos de paz, hay ms muertos
que en tiempos de las guerras que existieron en Amrica Latina en el siglo
pasado. Esto puede explicarse por una internalizacin de la cultura de la
violencia durante el perodo post-blico (Hagan); como vemos en El Sal-
vador, donde se pas, despus de la guerra, de 72 homicidios por 100.000
a 139. Pero tambin, por otras razones que veremos ms adelante, porque
El Salvador y las maras suponen un fenmeno muy particular, que excede
esa variable.
Algunos autores estiman que los pases latinoamericanos, considerados
todos entre los de medianos y bajos ingresos, aumentan la capacidad de
victimizacin (27,7 frente a 6,9 por 100.000 de los de altos ingresos) por
razones comportamentales, culturales e institucionales,(21) todo lo cual
es bastante difuso.
Pero, la pobreza no es la que determina las altas cifras de violencia. En
efecto, aunque, segn la CEPAL, en 1998 el salario mnimo fue inferior al
de 1980 y en la regin hubo 220 millones de pobres (24% de la poblacin),
los pases ms pobres tienen las tasas ms bajas de violencia. Tal es el
caso de Hait, Bolivia y Per. De igual modo sucede en las regiones rurales

(21) Ver nota 14.

33
 Lola Aniyar de Castro

de cada pas, pese a que tienen mayores carencias que las grandes capi-
tales.(22) Es, entonces, la inequidad, la desigual distribucin de la riqueza
en un mismo pas que generalmente se mide con el ndice de Gini,
la que genera esa violencia. Los altos ingresos de algunos pases, si no se
reparten de manera equitativa entre los ciudadanos aunque se tenga la
posibilidad de hacerlo, desencadenan desequilibrios que suscitan vio-
lencias.

Al juntarse la precariedad de recursos con la extrema abundancia en las

zonas urbanas se genera una racionalizacin particular del exterminio de
quien tiene ms. La pobreza y la riqueza son relativas.

Otros elementos que se indican como relacionados con la mayor vio-

lencia son: las tasas de urbanizacin y la existencia de una poblacin
mayoritariamente joven en los pases. En efecto, se observa que los de
poblacin ms anciana como, por ejemplo, Uruguay tienen menor
ndice de violencia.

Veamos en los grficos siguientes el ndice de Gini del 2013, que es mate-
mticamente calculado,(23) y otras formas de medir la inequidad:

Diapositiva 8.

NDICE DE GINI

Mayor desigualdad
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Menor desigualdad
An menor desigualdad
Menor an
Mnima desigualdad
Sin datos

(22) Ver Cepal, Equidad, desarrollo y ciudadana, Santiago de Chile, CEPAL, 2000.
(23) Fue diseado por Corrado Gini. Se basa en la llamada curva de Lorenz, que es la dis-
tribucin de la riqueza entre los individuos, y se expresa en porcentajes. Si todos en un pas
tuvieran la misma renta, tal porcentaje sera de 0, lo que implica la equidad absoluta.

34
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Diapositiva 9.

En Amrica Latina, el 10% ms rico

recibe el 36% del total y el 40%
ms pobre recibe solo el 14%

Aos de estudio: los ms ricos estudian 7-8 aos

Mujeres que trabajan en funciones directivas: 77% son de altos ingresos
y 32% de bajos ingresos

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Tipo de trabajo: informal
Tamao del hogar: hay 6,3 personas en los hogares
de menores ingresos y 4 en los de altos ingresos

Pero volvamos al tema de los jvenes, que es central. No se trata de estig-

matizar a la juventud, sino de ver cmo los jvenes son vctimas y, a la vez,
autores de la violencia. Representan, en todo sentido, a la poblacin ms
vulnerable. Y es el futuro lo que est en juego.

Diapositiva 10.

LOS JVENES
Que la violencia homicida en Amrica Lana se manifieste ms en pases con mayora de
poblacin juvenil, es significavo. Generalmente los actores son hombres y jvenes. Tambin
ese fenmeno se nota en pases de altos ingresos, pero con poblacin joven.
Suele tomarse en cuenta que en Amrica Lana, especialmente los pases con mayor ndice de
violencia, enen tambin un alto ndice de desigualdad.

Se agrega que el desempleo de los jvenes creci de 7,2 millones de jvenes en 1995, a 9,5
millones en el 2005. El desempleo juvenil es de 16%: el doble de la media regional. Uno de
cada dos desempleados del total, es joven. Una proporcin de 2,8 jvenes por cada adulto.

Carecen de polcas sociales de primer empleo, educacin, deporte, y orientacin. Se ubican

en zonas topogrficas de dicil acceso para los servicios pblicos, donde s llegan
los dispensadores de trabajo ilegal.

Para explicar la situacin se han aducido algunas razones:

El debilitamiento de controles informales tradicionales como la familia (la mu-
jer sale ms a trabajar y no hay servicios de atencin a la familia y los menores).
Tambin el de la Iglesia Catlica pierde fuerza en las reas urbanas.

35
 Lola Aniyar de Castro

No hay medidas institucionales para desestimular la violencia, no hay cultura

de paz y no hay enseanza de mtodos pacficos para resolver los conflictos.
La democratizacin, que hace crecer aspiraciones que un 32% de los jvenes
pobres no podr alcanzar (tesis de Merton).
No hay conectividad fcil con las reas urbanas donde habitan (dificultades
topogrficas) y, por lo tanto, hay poco acceso a servicios pblicos y sociales, en
tanto que el mercado de trabajo ilcito s puede alcanzar esos sitios. De all, la
tendencia actual de convertir las zonas carenciadas en parte de la vida ciuda-
dana, urbana. Ese ha sido el exitoso ejemplo de Medelln.
Esto se vinculara con el desempleo juvenil y con los mercados alternativos
de trabajo. Resulta ser una violencia sustentada, generalmente, con productos
prohibidos (drogas, armas) cuya tenencia, adicionalmente, confiere prestigio
en ciertos ambientes.(24)
Ineficacia del sistema penal.
La creciente impunidad, que convierte los empleos ilegales en legales.
Es una violencia urbana. En las zonas rurales o excluidas, la violencia no crece de
la misma manera. Algunos han dicho(25) que, tal vez, ello tenga que ver con que,
en los aos 80, algunas prcticas rurales se trasladaron a las zonas urbanas.
Es una violencia intra-clase, de pobres contra pobres. Veamos las cifras de victi-
mizacin, en este caso de Venezuela, que son ms confiables que las registradas:
Diapositiva 11.

LAS VCTIMAS SON POBRES

El estrato IV, representando el 54% de la poblacin, reporta el 49,90% de la vicmizacin
total, y el estrato V, representando el 19% de la poblacin, reporta el 12,70% de la
vicmizacin total.

En el hurto en comparacin con el robo, los grupos ms pobres son relavamente ms

vicmizados por este hecho.
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

La privacin de la libertad est sobre-representada en el estrato III, mientras los homicidios,

claramente, en el estrato V, que es el sector ms vulnerable.

Las amenazas enden a afectar ms al estrato IV

Las lesiones personales afectan mucho menos a los estratos I, II y III que a los estratos IV
y V, donde se encuentran sobre-representadas

Mientras la extorsin pareciera distribuirse con cierta proporcionalidad, los secuestros

afectan fundamentalmente a los estratos III y IV.

En las ofensas sexuales, hay una ligera sobre-vicmizacin proporcional para el estrato V.

Reforma Policial Instuto Nacional de Estadsca

Encuesta Nacional de Vicmizacin y Percepcin Policial 2006

(24) La Investigacin sobre Armas Cortas demostr que Amrica Latina es la Regin que
ofrece mayor facilidades para conseguir armas.
(25) Ver: Banco Mundial, 2003 y UNICEF, 2000.

36
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

No se incluye en este tipo de violencia intra-clase, la real extensin de la violen-

cia familiar que, por informaciones no oficiales, podramos considerar enorme.

Esta, la domstica, sera la fenomenologa violenta ms extendida, tanto en

pases desarrollados como en vas de desarrollo; y, por supuesto, en Amrica
Latina. En efecto, segn un diagnstico del Banco Mundial, del 2003, y de
UNICEF, del 2000, las violaciones y la violencia domstica de mujeres en edad
reproductiva son altamente generadoras de incapacidad y muerte. En nuestra
regin, la violencia domstica, dependiendo de su definicin, afectara entre
el 25% y el 50% de las mujeres. En Brasil la estadstica de denuncias indica que
el 70% de los hechos violentos tuvo lugar en el interior de los hogares y fueron
cometidos por las parejas de las mujeres.(26) Pero las denuncias todava son
pocas y no siempre hay casas de abrigo para las mujeres que las necesitan.
Esta es una violencia que se auto-reproduce. Se encontr que en un 64% de

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
mujeres maltratadas, sus hijos presenciaban habitualmente la violencia en su
contra. En Monterrey (Mxico) este porcentaje era de 50%. Los nios que su-
fren abusos ya sea directa o indirectamente o que presencian abusos en la
familia producen menos en el colegio, presentan ms problemas de conduc-
ta y conflictividad: sus probabilidades de xito en la escuela disminuyen, son
candidatos a la desercin, depresin, baja autoestima, y presentan mayor ten-
dencia a tener conductas violentas. Ellos son parte de las llamadas vctimas
secundarias.

5. La violencia latinoamericana como una guerra

entre los mercados y sus sujetos. Descubriendo el mercado
oscuro: nuevas modalidades de aparicin, narcotrfico y pandillas
El advenimiento de las tcnicas de comunicacin e informacin, de sus
aparatos y diversos software (telfonos inteligentes, internet, redes socia-
les, pgina paypal y otras similares); los atajos tomados por los pases con
sistemas econmicos frgiles y por los emergentes; y el debilitamiento de
los Estados, que se transforman cada vez ms en estructuras solamente
relacionales, producen una nueva economa.
En la economa del delito, que podramos denominar mercado oscuro,
basada en las mercancas controladas (drogas, armas, dinero de prove-
niencia ilcita) y donde hay pobres vulnerables y ricos confortables, puede
producirse un continuo de mtodos y de enriquecimientos entre los deli-
tos de los dbiles y los de los poderosos? Diversos autores han hablado de
esa nueva criminalidad y de esa nueva economa que refleja los vaivenes

(26) Ver Dawn,1998, citado por Dammert, Luca y Arias, Patricia, op. cit.

37
 Lola Aniyar de Castro

de los sistemas de produccin imperantes en el pos-fordismo: se habla

del efecto Toyota o de informalidad, plasticidad y adaptacin delictiva
a las demandas volubles del mercado; se habla de la macdonaldizacin
del mercado ilegal por las urgencias just in time del consumo y/o la
demanda estatal y, en el caso de las armas, que tienen las mismas caracte-
rsticas de marketing que cualquier otro tipo de mercanca de circulacin
permitida, bien para incrementar el consumo, bien para la produccin, su
venta o distribucin.(27) El crecimiento de la delincuencia comn a niveles
demasiado grandes abre un ciclo de debilitamiento institucional por parte
del Estado y permite la entrada de una delincuencia ms poderosa porque
cuenta con ms instrumentos para evadir los controles.
En esa nueva economa se mezclan pobres y ricos; se mezclan los ele-
mentos institucionales diseados para el control de la delincuencia; y la
delincuencia misma. Las riquezas surgen, se pierden, cambian de mano; el
poder poltico mete la mano que no es muy limpia; y la ilegalidad es
difusa e incontrolable.
Veamos cmo funciona el mercado de las armas:

Diapositiva 12.

EL MERCADO DE LAS ARMAS

En el planeta circulan ms de 600 millones de armas. Diariamente
mueren unas l000 personas por armas de fuego (menores de
20 aos en su mayora). El 42%,en Amrica Latina.
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Cada ao se producen 8 millones de armas. El mundo gasta

4000 millones de dlares en armas cada ao (1000 millones por
comercio ilegal).
(2008). El Ex Ministro Chacn: en Venezuela hay 4,5 millones
de armas sin control en la poblacin. Las muertes por armas
en Vzla. superan a la guerras de Afganistn, del Golfo, en Irak y
en Chechenia en los ltimos 10 aos.
44 personas dos cada media hora son asesinadas por armas de
fuego.
En 10 aos se registraron 97.624 asesinatos (1340 asaltos a mano
armada diarios (UCV).

(27) Ruggiero, Vincenzo, Delitos de los Dbiles y de los Poderosos, Bs. As., Ad-Hoc, 2005.

38
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

El narcotrfico es uno de los nuevos elementos en la violencia latinoame-

ricana, principalmente en Mxico, Centroamrica, Colombia, Venezuela y
Brasil. Este ltimo suma ms muertos entre sus propias filas por control
de territorio, infidelidades o venganzas que entre la poblacin consumi-
dora de drogas prohibidas. En Venezuela, dado que la investigacin oficial
de los casos es insuficiente, no se sabe cuntos de los muchos muertos
semanales se deben a ese factor. Los ms de 3000 ejecutados por el nar-
cotrfico durante el 2006 en Mxico, en todo caso, son una clara demos-
tracin de la magnitud del problema cuando las respuestas de poltica
pblica no son efectivas.
Y, por supuesto, nunca lo son. Se trata de verdaderos conflictos de po-
deres, econmicos y polticos, que no se resuelven unilateralmente. La

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
historia y los avatares del narcotrfico en Mxico han producido ms de
un libro y miles de pginas en los peridicos. De este fenmeno quiero
resaltar una situacin nueva que se est dando, tambin puntualmente, en
los ltimos aos en Venezuela.

5.1. La delincuencia organizada(28)

como empresa: el mercado oscuro y el mercado dorado
Nuevos joint ventures? Veamos el caso de Mxico: entre muchos grupos
de la zona, en Ciudad Jurez,(29) el debilitamiento ocasional del narcotr-
fico ocasion que pequeos carteles se agruparan en la Federacin de
Sinaloa, el ms poderoso, tradicionalmente enfrentado al Cartel de Ju-
rez. Este tendra en su interior unas 900 pandillas, algunas independientes.
La Lnea es el brazo armado del Cartel de Jurez y est vinculado a los
cuerpos de seguridad. Los Zetas, los ms violentos, reclutaron muchos
exmiembros de grupos especiales de seguridad de Mxico que, al unirse
al Cartel, les habra proporcionado armas avanzadas, entrenamiento y sis-
temas de comunicacin. En algunas crceles se han encontrado importan-
tes centros de comunicacin con el exterior.
Pareciera que las mezclas, a las que hemos hecho referencia, y esta modali-
dad empresarial se estn extendiendo por el continente. Se dice que ya
hay 4 carteles de la Federacin Sinaloa en Panam. Tambin ha penetrado en

(28) Usamos este trmino para referirnos a una actividad lucrativa ilcita que acta con las
estrategias de las empresas lcitas, al tiempo que aclara su ambigedad y su definicin opor-
tunista de acuerdo a los intereses polticos segn cada legislacin nacional.
(29) Los ms conocidos son el Cartel del Golfo, el Cartel de Tijuana, el Cartel de Jurez, Los
Zetas y La Familia.

39
 Lola Aniyar de Castro

Centroamrica. Est abriendo franquicias o sucursales en otros territorios

y pases. La frontera entre Venezuela y Colombia, que desde hace 15 aos
est prcticamente abierta, ha permitido (adems de un estmulo al narco-
trfico) la presencia de una fenomenologa de violencia que no exista:(30) el
sicariato, los secuestros, y el cobro de vacuna (cobro de proteccin),
algunos de los cuales han llegado hasta el Amazonas es decir, hasta el
otro extremo del pas. Sin duda, eso conduce no solo a que los grupos
que siempre lo practicaron tengan entrada fcil al pas, sino tambin a la
trasmisin de motivaciones, tcnicas y procederes, y, por supuesto, a la ne-
cesidad de tejer redes geogrficas especializadas en diferentes fases de la
actividad ilcita que requiere no solo de la produccin sino del trnsito y
la exportacin.
La organizacin transnacional a veces es precaria y parece ser circunstan-
cial: aprovechar el momento justo en el lugar indicado. Parece proclamar
la misma frmula financiera del just in time. Mucho trabajo a destajo, al
menos, por el momento. No es que en la mayora de los casos est salvo,
tal vez, en las tradicionales organizaciones de Colombia y Bolivia, que hasta
tenan sus padrinos heroicos, tipo Robin Hood, la estructura piramidal de
las mafias de Mario Puzzo. Pero, sin duda, hay mrgenes de cooperacin y
de redes o conjuntos de sucursales entrenadas con mayor o menor eficacia
que se apoyan en sistemas de violencia interna preexistentes.
Este tipo de violencia no solo favorece el control territorial, generalmente
militar, de las zonas ms depauperadas de la ciudad, como se ha visto en
Ro de Janeiro,(31) sino que genera otro tipo de violencia institucional, de la
cual los ms pobres son las principales si no las nicas, vctimas.
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Como en toda empresa que se respete, la especializacin y departamen-

talizacin son necesarias. La rama especializada de los mercados oscu-
ros en mercados dorados se ocupa de penetrar los circuitos econmicos
tales como los escenarios financieros y bancarios, la construccin, y

(30) Ver Ferrero Tamayo, Luis, La situacin fronteriza y su anlisis estadstico, en El secuestro y
la toma de rehenes una nueva realidad?, Caracas, Fondo Editorial CEVI, 2008. El trabajo pro-
vee cifras que, reconoce el autor, no son exactas porque en el secuestro hay una enorme cifra
negra: desde 1986 hasta diciembre del 2000 tuvieron lugar 482 secuestros, lo que equivalen al
93% del total de 30 aos. La autora se atribuye en un 22% al hampa organizada, 53% al EPL,
68% al hampa comn, 124% a las FARC y 154% al ELN. De tales secuestros, un 79% concluye
con un acuerdo negociado; 8%, con la muerte; 8%, con liberad sin pago; y un 5% por escape.
(31) Se habla de falsos positivos en Colombia, y de la accin militar en las favelas de Ro de
Janeiro que Vera Malagutti ha denominado invasin del territorio.

40
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

hasta el desarrollo de algunas economas locales en forma de asistencia

benefactora. Hay ramas policiales, militares, ministeriales y judiciales. A
veces encajan todas en el rompecabezas. El juego poltico ha movilizado
sumas importantes de mercados oscuros.
La crcel latinoamericana es toda violencia y las excepciones son pocas. La
crcel no solo no da votos, sino que al imperio del mercado no le intere-
san las personas que han sido privadas de toda posibilidad de producir en
los mercados legalizados. Este desinters queda evidenciado, entre otras
cuestiones, en las condiciones de salud y vida de quienes estn en la crcel.
Simplemente, as como sus muertes no aparecen registradas como homi-
cidios, se han convertido en no-personas. Esto lo vimos claramente en la

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
crcel de Uribana, en Venezuela, donde este mismo ao la Guardia Na-
cional extermin a 50 reclusos que estaban desnudos, desarmados y
hacinados en el patio del penal, en ocasin de una requisa. Un disparo
suelto, entre los centenares que hubo, mat a un guardia nacional. A la
crcel en cuestin le pusieron el nombre del nico efectivo de la guardia
asesinado, por la errada puntera de sus colegas. Sin embargo, de los re-
clusos asesinados, ni siquiera sabremos de qu color tenan los ojos.

5.2. La crcel institucionalizada como centro de mando y control

Hay ramas de la empresa con menor imagen social, pero de un gran impac-
to meditico. Por ejemplo, el grupo que controla las prisiones en Mxico es
Barrio Azteca. La relacin entre la crcel y el encarcelamiento volunta-
rio muchas veces de los capos de la droga que buscan proporcionarse
en ella seguridad y los centros de mando y control ha determinado en
algunos pases (Brasil, Venezuela y Mxico) que se apoderen, a travs de la
corrupcin y/o la violencia, del territorio carcelario para hacerlo su campo
de actividades prohibidas. El negocio no es simplemente extramuros y no
todos los reclusos lo integran en calidad de actores: muchas veces asumen
el rol de vctimas. En efecto, internamente, muchos detenidos deben pa-
gar, semanal o quincenalmente, una cantidad variable para su proteccin
(el obligato), pero tambin para obtener permisos, ir a Tribunales y tener
algunos otros precarios beneficios internos, so pena de exterminio o de
torturas. Sus familiares deben arreglrselas para conseguir ese dinero por
vas licitas o ilcitas. Algo parecido sucede en Ciudad Jurez: hay presos que
no quieren salir porque se estn haciendo ricos en el interior de la crcel,
con todas las seguridades que les da su jefatura de las mismas. El Estado
ni siquiera parece estar presente en su control.
41
 Lola Aniyar de Castro

En octubre de 2013, en la Crcel de Sabaneta (Maracaibo), un llamado

Pran que ya haba comenzado a realizar acciones de esta ndole en
el mismo mes, acribill en un solo da a unos 40 reclusos (nunca se die-
ron las cifras completas) que pertenecan a un cartel o grupo empresa-
rial diferente; derrumb paredes de las secciones de la prisin con ar-
mas de guerra, y pblicamente se proclam, desde el techo de la prisin
y por telfono, con los medios de comunicacin, como jefe abso-
luto de la crcel lugar desde donde se diriga la mayora de la delin-
cuencia extramuros. Los muertos, esta vez, fueron obra de los jefes y
de sus grupos subyugados (en Venezuela, llamados carros) en funcin
de apropiarse del territorio. Los cuerpos fueron despedazados y sus dife-
rentes rganos aparecieron esparcidos en el suelo. En la mano del Pran
mayor estaba el corazn an sangrante de su rival. La crcel se desaloj y
adentro se encontr un arsenal de guerra completo, que no poda entrar
sino por la puerta de la misma. Es decir, se introducan armas, alcohol fino
y piscinas porttiles en un territorio que disfrutaban los reclusos con ms
poder de violencia y dinero. Esto no sucede en una sola crcel del pas;
sucede tambin, en otras.

Lo que esta espantosa realidad de odio, sangre y destruccin quiere decir,

no es que esos detenidos entraron brutalizados a la crcel, pues adems ni
siquiera haban sido antes miembros de grupos; sino que la crcel, aban-
donada por las instituciones del sistema penal y presa de la corrupcin
oficial, convirti a reclusos tal vez algunos ni siquiera condenados, en
seres que haban padecido el infierno y el terror penitenciarios y haban
sufrido un deterioro profundo de su humanidad. La violencia institucional
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

convirti a la crcel en un centro de violencia institucionalizada.

No sabemos si esta situacin est auspiciada voluntaria o descuidadamen-

te por autoridades, ya que este tipo de sangrienta violencia interna sirve
para estimular lo que Smauss denomin prohibicin de coalicin con
los reclusos (los malos, los salvajes, los diferentes). Tampoco sabemos si
es solo producto de una empresa dorada exterior, que vive de una corrup-
cin desmedida, o de un abandono que ha sobrepasado todos los lmites.

Tambin el mercado negro imita una especie de cuadrantes (como su-

cede con las nuevas tcnicas policiales de moda) en los territorios de las
ciudades, que son gerenciados por grupos especficos. Esto, a su vez, ge-
nera la rama de los intermediarios o negociadores. De la misma manera,
por cierto, como Sutherland estudi por primera vez en el delito de cuello

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

blanco; ese mercado negro es negocio dorado tambin para muchos en el

sistema de justicia penal, particularmente la Polica y la Guardia Nacional.
La corrupcin reiterada y asegurada se ha convertido en otra forma de
empresa institucionalizada, en una parte fundamental de la economa del
delito.
La riqueza que estas nuevas formas de violencia generan hace que el vie-
jo estereotipo del delincuente descripto por Chapman, se desdibuje en
la conciencia colectiva. Hay una retribucin importante que a algunos,
en ciertos pases, los hace aparecer bien vestidos, con trajes y zapatos
de marca, produciendo un determinado tipo de respeto y a veces hasta
sumisin, tolerancia, y colaboracin, tanto en las clases medias como en
las ms precarias, victimizadas.(32) Con lo cual, se incorpora la cultura de la

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
violencia en el imaginario de los buenos ciudadanos.

5.3. Las pandillas de Centroamrica

Este tema merece un tratamiento especial. El narcotrfico se extiende y
suma a la aparicin de las pandillas o maras de Centroamrica. Un fen-
meno desgarrador por la edad promedio de los participantes.(33)
Cada pas tiene caractersticas particulares. Pero, en el caso de El Salvador,
que es con Venezuela, Colombia y Guatemala uno de los pases ca-
lificados como ms violentos de Amrica Latina, nos debera interesar
cmo se instalan las dinmicas de la cultura de la violencia y del mercado
que genera.
En el 2004 Estados Unidos habra deportado una cifra rcord de 157.281
delincuentes y otros extranjeros en situacin ilegal, segn informaciones
del ICE, la principal rama investigadora del Departamento de Seguridad
Interna (DHS). En El Salvador el nmero de deportados con antecedentes
criminales en el 2006 aument con respecto al ao anterior; as, en los

(32) Eso comentan mis alumnos de posgrado que desempean cargos policiales.
(33) Pero all el problema de ubicacin de registros confiables es mayor: Marcela Smutt del
PNUD, nos deca en el Simposio de Estocolmo del 2013, lo siguiente: No es fcil determinar
cuntos delitos son cometidos por pandillas. Algunas instituciones pblicas afirmaban, para el
2012, que las pandillas estaban involucradas en aproximadamente un 90 % de homicidios, otras
reportaban entre el 30 y 40%, y otras decan no tener datos. El nmero de miembros de pandillas
tambin vara segn las diferentes investigaciones. El Ministerio de Justicia y Seguridad Pblica
estima que los pandilleros activos alcanzan los 60.000 jvenes y sumada su base social el nmero
podra ascender a unas 200.000 personas involucradas en violencia. Otras investigaciones hablan
de unos 20.000 pandilleros. Debido a la insuficiente informacin, las polticas pblicas para aten-
der a estos grupos han sido diseadas muchas veces sobre la base de especulaciones.

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 Lola Aniyar de Castro

primeros 8 meses haba recibido 1611 ex convictos, 33 de ellos condena-

dos por homicidio de los cuales 54 seran pertenecientes a las maras.(34) La
mayora de ellos eran mexicanos y muy pocos haban sido procesados y
cumplan condenas. Algunos pases como Guatemala, El Salvador y Hon-
duras han criticado las deportaciones de pandilleros porque los jvenes
regresan a sus pases sin documentos sobre los delitos que cometieron
y, por lo tanto, se unen a las bandas que azotan la regin. Por otra parte,
el flujo de deportados desestabiliza los proyectos de desarrollo de estos
pases. As por ejemplo, en 2004, Guatemala recibi 92.000 deportados
procedentes de EEUU, y en El Salvador el flujo mensual es de 5000 de-
portados, situacin que aumenta los niveles de violencia en las principales
urbes centroamericanas y mexicanas.
De este modo, la importacin de la cultura de la banda juvenil delictiva nor-
teamericana ayuda a entender lo que pasa en Salvador, Honduras y Guate
mala. Pero no es solo eso. Tambin es interesante destacar, de la explicacin de
Marcela Smutt,(35) que El Salvador es la regin ms densamente poblada de
Amrica Latina y la ms urbanizada con: un entorno social y econmico
deteriorado; ausencia de oportunidades de desarrollo humano, deterioro
del espacio pblico como lugar de encuentro comunitario; debilitamiento
de la institucionalidad pblica, cuya consecuencia es el vaco de autoridad
competente; presencia de pandillas; situacin geogrfica del pas en una
regin de paso del trfico ilcito (drogas, armas y trata de personas), lo que
la vuelve de inters para las redes del crimen organizado transnacional; pro-
liferacin de armas de fuego en manos de la poblacin civil; altos niveles
de impunidad y debilidad de los procesos de investigacin y persecucin
del delito. Todo lo anterior se une a la falta de articulacin entre las diversas
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

instituciones involucradas para hacer frente a la problemtica de la violen-

cia y la inseguridad () Tal como lo seala el Mapa de pobreza urbana y
exclusin social de El Salvador (FLACSO, MINEC, PNUD, 2010), nos dice,
las ciudades, (fragmentadas y desiguales), albergan a ms de dos millones
de personas que residen en reas caracterizadas por sus condiciones de
precariedad (...) Los elevados niveles de desigualdad constituyen un obs-
tculo para el desarrollo. En el 2012, el ingreso percibido por el 20% ms
rico de la poblacin fue, en promedio, 15 veces ms alto que el percibido

(34) Prensa Grfica, 17/09/2006, citado por Dammert, Luca y Arias, Patricia, op. cit.
(35) Marcela, Smutt (representante del PNID en el Salvador), en su intervencin en el Simpo-
sio Internacional de Criminologa en Estocolmo, junio 2013.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

por el 20% ms pobre (...) En los ltimos 15 aos la economa salvadorea

ha crecido a una tasa promedio anual de alrededor de 2%, menos que la
del promedio de Amrica Latina (). El ndice de desarrollo humano se ha
estancado, el producto interno bruto ha crecido a una tasa promedio anual
de 0,5%, mientras que la pobreza de ingresos medida por la lnea nacional
ha aumentado, afectando al 40% de los hogares, un nivel similar al observa-
do diez aos atrs () Una importante proporcin de poblacin joven del
pas se encuentra inmersa en una dinmica de exclusin socioeconmica.
La Encuesta de hogares de propsitos mltiples 2010 (MINEC y DIGESTYC)
estima que 274.167 jvenes entre 12 y 24 aos no estudian ni trabajan, lo
cual equivale al 15,70% de jvenes dentro de este grupo de edad.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Es un terreno de alta carencia efectiva de derechos, de cultura de paz, y
de cohesin social. De hecho, algunos pases como por ejemplo, Nicara-
gua, a pesar de niveles de pobreza elevados, al presentar bajos ndices de
desigualdad, no tienen esos ndices de violencia. Como siempre ha insistido
Elas Carranza es la desigualdad y no la pobreza la que favorece la violencia.

Smutt seala tambin algo que ya ha sido investigado por expertos que
estudiaron algunas zonas de guerra, pretritas y presentes, en frica y el
Medio Oriente, como Darfur (Hagan), Israel y Palestina. Al finalizar las gue-
rras civiles y otras experiencias blicas, y en especial en el caso de los
jvenes que crecieron en aires de violencia fue el caso de El Salvador y
buena parte de Centroamrica, entre 1980 y 1992, se mantiene esa cul-
tura del enemigo y su aniquilamiento, bajo la manifestacin de atentados
contra la vida como solucin a conflictos o carencias, siempre referidas a la
conjuncin de pobreza-riqueza en un mismo lugar y con la relatividad que
se deriva de posesiones no necesariamente significativas.

El binomio amigo-enemigo se manifiesta en otros pases en una forma de

guerra virtual. Y puede derivar en crmenes de odio.

En Venezuela, por ejemplo, hay una guerra declarada de un Gobierno de

composicin altamente militar, contra una oposicin que representa la otra
mitad del pas. El binomio amigo-enemigo, se refleja tanto en la violencia
siempre amenazadora del discurso poltico, como en muchos civiles y colec-
tivos armados y agrupados en milicias institucionalizadas (UNESCO calcula
en 12 millones las armas en una poblacin civil de casi 30 millones de habi-
tantes y la mayora de los homicidios se producen con armas de fuego). Se
agrega adems el comportamiento de las instituciones del sistema penal, la

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 Lola Aniyar de Castro

corrupcin de los cuerpos de seguridad y de algunos miembros sealados

del Poder Judicial,(36) as como sus impunidades estas ltimas, en trmi-
nos globales, representando ms de un 90% de los casos conocidos.

6. En conclusin
No hay violencia interpersonal a sangre fra si no hay violencia institucional.
La nueva guerra entre mercados est estimulada, entonces, por el beneficio
de nuevos tipos de violencia fcil, como el secuestro exprs, el secuestro
de vehculos (y hasta de mascotas), el sicariato y los cobros de vacuna o
impuestos de proteccin; el paso fcil y bien comercializado de las drogas
prohibidas, que representan el trfico sin competencia de una nueva es-
pecie de joyera multimillonaria del mercado oscuro, el lavado de dinero y
autorizado por las complicidades bien remuneradas de altos representantes
del poder poltico, econmico, y de seguridad, y la crcel como sitio de res-
guardo, que generan recompensas lucrativas sin precedentes.
La violencia policial es un fenmeno endmico.
Guerra, pues, dentro de las oportunidades ofrecidas a cada clase, entre
los dos tipos de mercado que dominan los inicios del siglo XXI, mercados
que no siempre pueden deslindarse en sus procederes, propsitos y be-
neficios. Es el mercado oscuro que se vincula, en relacin dialctica, al
mercado dorado.
Las polticas inclusivas en muchos casos han sido fallidas. Tambin CEPAL, en
sus encuestas por hogares, encuentra que la pobreza disminuye gracias a la
contribucin de los ingresos laborales ms que a las erogaciones de la asis-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

tencia social. El problema es de inequidad. La ideologa es la empresarial.

Todava habra que hablar sobre las negociaciones entre los gobiernos y
su mediacin con los grupos violentos como estrategia para reducir los
ndices de homicidio. En El Salvador han sido exitosos. Pero se acercan las
elecciones en ese pas Todava hay que esperar a ver cmo se desarro-
llarn los nuevos escenarios.

(36) Es el caso de las denuncias de Makled, a quien se le dio la administracin prcticamente

de todos los puertos de Venezuela, de las cantidades entregadas peridicamente a funcio-
narios del ms alto nivel judicial.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

BIBLIOGRAFA

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La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

fernando tenorio tagle

Fernando tenorio Tagle(1)

El homo sacer y el chivo expiatorio

en la poltica criminal contempornea

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
1. Introduccin
Una de las ms importantes conclusiones a las que se lleg en la primera par-
te de esta investigacin(2) y que reitera los resultados de diversas filosofas,
en el amplio espectro del trmino es: matar para vivir. Lo anterior no significa
que fsicamente o materialmente hablando, unas muertes culturalmente im-
puestas propicien la posibilidad de vida para otros. La idea central es apreciar
desde una causalidad de sentido, es decir, desde una pluralidad de signos,
que en la fantasa construida por el ser humano (como opina Norbert Elias(3)
respecto a gran parte de los saberes de las ciencias sociales, especialmente
desde su origen), semejantes muertes impuestas contra natura conducen

(1) Profesor Investigador de la Universidad Autnoma Metropolitana-Azcapotzalco (UAM-A),

Mxico. Profesor invitado del Doctorado en Derecho de la Universidad Autnoma de Tlaxca-
la y de la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla. Integrante del Comit Ejecutivo de la
Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC).
(2) Los presentes escritos constituyen una sntesis del borrador del segundo ensayo de una in-
vestigacin ms amplia intitulada: El delito y el control del delito en la modernidad avanzada,
que fue financiada por CONACYT, Mxico. El borrador del primer ensayo fue publicado bajo
el ttulo:"La metamorphosis del pharmakos y del homo sacer en la modernidad avanzada"en
el libro homenaje a Juan Bustos Ramrez, Rebollo Vargas y Tenorio Tagle (dirs.), Derecho penal,
constitucin y derechos, Barcelona, Bosch, 2013. Este segundo borrador ha sido igualmente
financiado en parte por el INACIPE.
(3) El argumento de Elias se basa en los iniciales saberes de lo que hoy se entiende como cien-
cias sociales, que se circunscribieron a cuestiones sobrenaturales que, aunque semejantes sa-
beres hayan madurado, la propia colectividad contina estando permeada por los mismos; una
fase que tambin fue atravesada por las ciencias naturales, pinsese en la astrologa que a la
postre madurara como astronoma. En este sentido, el pensamiento mgico se toma en cuen-
ta no porque este exista, sino porque existe en la mente de las personas, las que desarrollan
gran parte de sus prcticas sociales en atencin al mismo. Elias, Norbert, Teora del smbolo.
Un ensayo de antropologa cultural en Historia, ciencia y sociedad, Barcelona, Pennsula, 2000.

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 fernando tenorio tagle

hacia ms amplios mrgenes de vida de quienes las imponen, cuestin que

se evidencia en la ritualidad del sacrificio, por ejemplo; aunque, ciertamente,
no por el hecho de consagrar a una persona (fare sacer), esto es de asesinar-
la, se evite la epidemia, la escasez, en suma, la penuria social.
Una segunda cuestin, igualmente importante y que sigue tambin la
ruta de los saberes filosficos, es la insistencia en regresar al origen para
entender el estado actual de las prcticas sociales, las cuales desde una
lnea interpretativa, se intuye, se desarrollan an en modo inconsciente(4)
siguiendo las arcaicas ritualidades de la antigedad, en donde la pala-
bra rito, como describe Umberto Galimberti,(5) significa originariamente
orden. Una ritualidad que, como considera Walter Burkert, comunica y
dibuja virtualmente la identidad de un grupo y que cuyo mensaje parece
tener como objetivo la solidaridad del grupo y la exclusin de otros.(6)
Tengo la impresin de que el cono (dado el nombre que lo identifica) de
la arcaica ritualidad del sacrificio contina siendo el antiguo pharmakos de
la Grecia sacrificial, esto es, el chivo expiatorio (en griego sphazein), cuya
funcin se eriga en la ms importante ritualidad teraputica social de la
poca.(7) De ah que, ya desde 1997,(8) conclu que tal funcin declarada la

(4) A este respecto y de manera por dems antigua, considrese que el mismo Sneca afir-
m: La mayora del pueblo hace lo que hace sin saber por qu (citado por Burkert, Walter,
Mito e rituale in Grecia, Italia, La Terza, 1987, p. 65).
(5) Ver Galimberti, Umberto, La terra senza il male. Jung: dallinconscio al simbolo, Italia, Fel-
trinelli, Universal Economica-Saggi, 2001. Para una visin ms amplia sobre el discurso del
orden, tmese en cuenta a Tamar Pitch (Pitch, Tamar, Responsabilitt limitate, Italia, Einaudi,
1989) que describe de manera sucinta la historia de los relatos del orden desde la experiencia
europea, ulteriormente centrada en lo que se conoce como ley y orden, como aquella otra
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de la perspectiva estadounidense que se afilia ms a la lematizacin del orden en trminos

de control social. Sin embargo, ello solo es pertinente en los rdenes formales e informales
que coexisten en las sociedades estatalmente organizadas. De ah que el rito en las arcai-
cas sociedades designe el nico orden que las sujetaba, el cual no ha desaparecido en la
actualidad y, si se desea, puede ser visto como un instrumento de control social informal el
que, en ocasiones, como se apreciar ms adelante, se sobrepone al control social formal.
(6) Burkert, Walter, op. cit., pp. 78/79.
(7) Szasz Thomas, Il mito dela droga, Italia, Feltrinelli Editore, 1977. Como se afirm, la designa-
cin del chivo expiatorio como pharmakos obedeci a considerar la ritualidad del sacrificio como
medida teraputica social, cuestin que en las diversas sociedades que fueron investigadas por
la antropologa se reafirma y no solo en la tradicin de Occidente. Lo anterior no significa que
dicha ritualidad conjure los males a los que estaban expuestas las sociedades arcaicas, sino solo
el resultado de reducir las ansiedades sociales como igualmente se afirmar ms adelante y que
persiste hasta nuestros das como una ritualidad desenvuelta por el sistema de justicia penal.
(8) Considerando solo la ptica de la racionalidad vencedora luego de la violencia en contra
de Jess de Nazaret, adopt el evento como la ritualidad del sacrificio, visin que igualmente
asume Girard, aunque como he mostrado, Jess represent ms bien un homo sacer. Ello no

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

asuma, luego del proceso en contra de Jess de Nazaret, el propio Siste-

ma de Justicia Penal, pero como una de sus funciones latentes. Una cues-
tin que con precedencia desde 1971 haba argido, y en mi opinin, haba
probado suficientemente Ren Girard(9) a travs de la antropologa, aunque
con conclusiones diversas. Lo interesante para estas indagaciones en todo
caso es que, en la hiptesis de Girard, esa funcin declarada se asuma en
estos trminos en el origen, en virtud de que la funcin real (que enton-
ces debe considerarse como una funcin latente) era ocultar la verdad. En
opinin de Girard, semejante verdad refera a reducir la violencia recproca
que acumula y quiere desatar el ser humano en modo natural. Ello conduce
a afirmar, entre otras cuestiones ya discutidas, que aun cuando hoy induda-
blemente se aprecie a la funcin teraputico-social de la pena como una

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
de sus funciones latentes, esta continuara ocultando la verdad, asumin-
dose a la misma como una de las funciones declaradas (o al menos inscrita
en una zona de indistincin o de indeterminacin entre estas y las latentes,
como adelante se reafirma) que encubre semejante verdad.
Aunado a lo anterior, la relatora (el relato) en torno al homo sacer que con-
duce a apreciar a Giorgio Agamben(10) como un referente obligado ampla,
sin alterar, la hiptesis precedente. En efecto, en esa primera parte de la
investigacin, siguiendo las argumentaciones de Agamben, el homo sacer
represent el cono del receptor de la fuerza del acto poltico originario y
entonces de la biopoltica, que Agamben encuentra originariamente en el
bando y en la modernidad en el estado de excepcin que figuran, como
bien acredita Agamben una zona de indistincin que incluye en el propio
acto de exclusin. Esa fuerza, en mi opinin, la asumir progresivamente
el Sistema de Justicia Penal, ciertamente el mbito o el instrumento que,
de manera formal o sin seguir las reglas jurdicas, expresa o actualiza el
estado de excepcin. Al respecto, coincide con anticipacin Alfonso di
Nola,(11) aunque con argumentos menos precisos o ms generales y en

invalida las conclusiones del trabajo citado y ahora las ampla. Ver Tenorio Tagle, Fernando,
Las ritualidades del ajusticiamiento: de la teraputica premoderna a la pena medicinal de la
modernidad, en ALTER, Revista Internacional de Teora, Filosofa y Sociologa del Derecho,
ao I, n 2, Mxico, U-A. de Campeche, mayo-agosto de 1997.
(9) Girard no considera a la ritualidad del sacrificio como una medida teraputico social, sino
que solo describe las consecuencias de la misma, esto es, la reduccin de la violencia recproca.
(10) Agamben, Giorgio, Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Italia, Einaudi, 2005.
(11) Di Nola, Alfonso, Sacro y Profano, Enciclopedia Einaudi, Italia, Einaudi, 1981, vol. 12,
pp. 313/366.

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 fernando tenorio tagle

ocasiones confusos, al ver al homo sacer ... como el hombre excluido del
grupo, el delincuente, el condenado a muerte, como residuo del sacrificio,
que permanece despus de la desaparicin del sacrificio y se transforma
de funcin religiosa en exclusiva funcin penal.(12)
Estando las cosas as, en donde dos sujetos arcaicos (el chivo expiatorio y
el homo sacer) mutan hasta nuestros das como sujetos receptores de la
violencia punitiva. Uno y otro se implicaban, como me parece haber pro-
bado en la primera parte de la investigacin, en la misma iconografa que
se desprenda de la puesta en escena de la violencia en contra de Jess
de Nazaret. En efecto, Jess de Nazaret no represent un sujeto expuesto
a la violencia punitiva de la poca ni tampoco a la consagracin, al sacri-
ficio, sino que represent a alguien expuesto a la sacralidad de la vida, a
la violencia decretada por plebiscito en la civitas, en la informalidad de los
acuerdos jurdicos de la poca, es decir, su declaracin como sagrado en
vida, lo que lo converta en santo y maldito, esto es, en homo sacer. No
obstante, en la propia ritualidad del crusifixus, Jess de Nazaret vendra a
mutar por decisin propia y de los creyentes en el chivo expiatorio de una
tradicin que con ese hecho se iniciaba, es decir, en pharmakos, en el sen-
tido de sacrificarse este para la salvacin de la humanidad. Por ello, repre-
senta la unanimidad de la violencia (presente en ambos casos: tanto en la
violencia desatada contra el homo sacer como contra el chivo expiatorio),
que entonces es violencia fundadora o renovadora de una racionalidad,
equivalente a lo que fue demostrado por Walter Benjamin(13) al apreciar a la
violencia con las sus dos nicas finalidades posibles: ser productora o con-
servadora de derecho, sin importar, en mi opinin, si la sociedad ha transi-
tado de una sociedad sin Estado a una sociedad estatalmente organizada.
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Esta implicacin o mutacin de un homo sacer en pharmakos, me parece,

dibuja tambin una lnea que establece, al igual que las apreciaciones de
Agamben respecto de la biopoltica, una diversa zona de indistincin que

(12) Si bien el homo sacer representa al excluido del grupo de la comunidad, no significa que
este haya sido delincuente. Tmese en cuenta que el homo sacer no violenta con sus com-
portamientos ni el derecho divino ni el derecho humano. Tampoco puede ser visto como un
residuo del sacrificio, pues este coexiste con la consagracin, ya latinamente: fare sacer. Aun-
que debe considerarse, como adelante expongo, que decretar por plebiscito como sagrada
a una persona tuvo las mismas consecuencias de aquellas que produce la ritualidad del sacri-
ficio, esto es, reducir la violencia recproca que Ren Girard aprecia en la ritualidad sacrificial
(ver Di Nola, Alfonso, ibid.)
(13) Benjamin, Walter, Para una crtica de la violencia, en Angelus Novus, Italia, Einaudi Tas-
cabili, 1995.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

incluir en el propio acto de exclusin, propio de aquellas zonas que no

solo se encuentran vinculadas al homo sacer, sino tambin en relacin a
los sujetos destinados al sacrificio; una zona en la cual la inclusin que se
desata en el acto de exclusin tiene solo un correlato, que es la muerte.
Lo anterior cobra especial relevancia si acuciosamente se aprecia que la
unanimidad de la violencia con pretensiones de ser renovadora de una
tradicin, precisamente aquella que design a Jess de Nazaret como
homo sacer, es asumida por este como violencia fundadora de otra tradi-
cin y es por ello que viene a exhibirse como vctima propiciatoria del rito
sacrificial.
Considrese que las iniciales experiencias del sacrificio, ciertamente como
ritualidad, las vendra a desarrollar el denominado homo necans,(14) el cual

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
(siendo en el origen solo cazador y recolector) se empeaba en sacrificar al
primer producto de la caza en tributo no solo a natura de la que lo extrajo
(segn Fichera, una vez que el cazador ha matado a su presa experimen-
tar culpa),(15) sino para a los efectos de que la muerte siga dando vida,
es decir, que posibilite la subsistencia y por ello, tal hecho se convierte
violento, en oferta, en ceremonia sagrada, en rito expiatorio. Ya ulterior-
mente, la sangre y la carne de la presa seran sustituidas por el pan y el
vino en la tradicin griega, como seala Burkert cuando alude a la edad de
bronce.(16) De ah que, asumindose Jess de Nazaret como el hijo de Dios
hecho hombre, figurar por decisin propia y para dar inicio a una tradi-
cin, ser vctima propiciatoria del rito sacrificial en el relato denominado
La ltima cena distribuyendo pan y vino a los que signa como su propia
carne y su propia sangre.
Sin embargo, Girard,(17) en un documento posterior, reitera como hipte-
sis razonablemente acreditable que el sacrificio de Jess de Nazaret (aun
cuando formalmente haya representado un homo sacer) propiciar la di-
solucin de semejante hecho (el sacrificio: la muerte del sujeto calificado
como chivo expiatorio), y por ello la asuncin de semejante ritualidad por
el tambin llamado por Girard Sistema Judicial, esto es, el sistema de
justicia penal. No obstante, tal hiptesis, la cual comparto especialmente

(14) Burkert, Walter, Homo necans. The Antropology of Ancient Greek. Sacrificial Ritual and
Mith, EEUU, University of California Press, 1983.
(15) Fichera, Antonio, Breve storia della vendetta. Arte, Litteratura, Cinema: la gistizia originaria,
Italia, Castelvecchi, 2004, p. 111.
(16) Burkert, Walter, Mito e rituale in Grecia, op. cit., p. 91.
(17) Girard, Ren, Il Sacrificio, Italia, Rafaello Cortina Editore, 2004.

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 fernando tenorio tagle

en lo relativo a la idea de un perdn generalizado que se explicita en esa

ritualidad del sacrificio asumido por Jess de Nazaret, amerita anlisis ms
acuciosos, dado que el mismo Jess, en los relatos, vendra a resucitar al
tercer da, haciendo compatible su propia sentencia de destinar a los po-
bres, esto es, a quienes, entre otros, no tienen la posibilidad de la venganza
en opinin de Girard, como receptores privilegiados de una vida des-
pus de la vida terrestre, cuestiones que reafirmaran de manera inalterable
la ritualidad material del sacrificio, es decir, la reiteracin permanente de
esta especie de asesinato que conducira a los sujetos a una nueva vida
trascendente. No obstante, justo la iconografa de la denominada La l-
tima cena, vendra a acreditar la decisin del mismo Jess de Nazaret
de, aun acopiando la tradicin grecolatina de exhibir o mostrar el rito del
sacrificio, este debiera ser en ausencia del asesinato y por ello el recurso de
apelar al pan y al vino que sustituyen desde la tradicin griega a la carne y
a la sangre, para que entonces, sean estas carne y sangre animal o humana.
Por ello, me parece haber acreditado que si bien los hechos crudos del
asesinato en el sacrificio y en la sacralidad de la vida vendran condenados
y ulteriormente abandonados material y sobre todo explcitamente en el
discurso del orden, es en virtud de la nueva racionalidad que se evidencia
vencedora (en el sentido de ser una racionalidad decidida) hasta nuestros
das, pero las respectivas ritualidades que acompaaron las tradiciones
vencidas (y especialmente lo que las origina como sus consecuencias) no
cesaron y han migrado para ser puestas en escena por el Sistema de Jus-
ticia Penal, adems de las ritualidades sacras de nuestro tiempo, rastrea-
bles en las religiones todava vigentes, como es el caso del cristianismo.
Tmese en cuenta que Burckert,(18) mostrando diversos casos de sacrificio
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animal en ceremonias cristianas, an durante el siglo XX, concluye que la

cristiandad es aqu no ms que una cubierta que transparenta el sagrado y
ms antiguo acto del sacrificio de sangre. De ah que, an la racionalidad
vencida viene a migrar en el discurso del metalenguaje de la racionalidad
vencedora por lo cual, las ritualidades se mantienen con nuevos sentidos
aparentes o consonantes con aquellos portados por la racionalidad vence-
dora. En este sentido, si, como enseguida se muestra, el wargus o lobo, es
herencia del antiguo pharmakos, el bando soberano alemn que signa al
sujeto como lobo, donde Agamben encuentra el origen de la bio-poltica,

(18) Burkert, Walter, Homo necans. The Antropology of Ancient Greek. Sacrificial Ritual and
Mith, EEUU, University of California Press, 1983, cap. 1.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

es herencia del sphazein griego. Estando las cosas as, se hace inteligi-
ble que los excluidos sociales desde la modernidad sean a su vez selec-
cionados para ser excluidos fsicamente en el encierro que caracteriza la
pena epocal contempornea, sin necesidad de apelar a la antigua pena
del destierro que caracterizaba las ms de las veces al pharmakos, como
al antiguo wargus, asumiendo sus destinatarios los sentidos que esa pena
les asignaba, entre otros, ser el extrao en la comunidad, en efecto, en
cualquier comunidad.
A este respecto, me parece igualmente que he probado que en el caso
descrito en la iconografa del crucifixus, donde el homo sacer muta como
pharmakos, ulteriormente, como en la actualidad, el pharmakos (de la ra-
cionalidad vencedora) vendr a mutar como homo sacer con todas sus

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
consecuencias, es decir, expuesto solo a su nuda vita porque ya no hay
ms, esto es, la designacin de un sujeto cuya vida no tiene valor alguno
y por lo mismo, en razn de esos sentidos, cualquiera puede darle muerte
sin que haya materialmente represalias por ello, ms all de las formalida-
des jurdicas, dado que en los hechos el sistema de justicia penal exhibe
una inmensa impunidad con la que se encubre a este como a otros hechos.
Resulta de suma importancia tambin que en el anlisis de Agamben(19)
dedique un captulo completo al mbito de la ambivalencia con la que se
designaba al homo sacer, cuestin detectada precisamente en el bando y
otras relatoras bastante tratadas por especialistas como es el caso de Eva
Cantarella, refirindose ambos a la pena cullei, al ya citado wargus ale-
mn, como igualmente al homo sacer.(20) La cuestin que aqu interesa es
que, a partir del bando el sujeto queda excluido y, entonces, considerado
como un otro, desterrado normalmente de la comunidad a la que, sin
embargo pertenece (como desde el origen es la dicotoma cultura/natura,
como adelante se expone: salimos o somos expulsados de natura a la cual
pertenecemos y a la que irremediablemente regresaremos), fragundose
con ello, en mi opinin, la ambivalencia: el extrao en cualquier comuni-
dad, aun en aquella a la que se pertenece, como ha sido desde Moiss, la
caracterizacin que se ha hecho en relacin al pueblo judo.
Al respecto, considrese la violencia desatada contra semejante pueblo
(como tambin en contra otras identidades) con el llamado pogrom ruso

(19) Agamben, Giorgio, op. cit.

(20) Cantarella, Eva, I suplizi capitali in Grecia e a Roma, Italia, Rizzoli, 1991.

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 fernando tenorio tagle

(ostrakisms en griego), que represent originariamente la costumbre de

votar al bando a las personas indeseadas.(21) As, no puede descuidarse
el ulterior ostracismo que intermitentemente se ha venido desatando en
imagen del antiguo pharmakos, el imputado como causante de la penu-
ria social y por ello su designacin como veneno quien, con la violencia
desatada en su contra, vendra a convertirse en panacea. Una ritualidad,
si se quiere inconsciente, que evoca los sentidos del sacrificio, rastreables
segn Burkert,(22) en la propia sobrevivencia animal de las vctimas de la
depredacin: permitir la muerte de uno para la salvacin del grupo. En
este sentido, los que se salvan, o pretenden salvarse, opina Burkert en re-
lacin a la prctica del ostrakisms,(23) vern al sacrificado como culpable
de algo o por ser un subhumano, como suceder en la experiencia nazi
con la que cerrar estos escritos. Pero tmese en cuenta que, en cualquier
experiencia de este tipo, el sujeto expuesto a la violencia es designado
como otro, ajeno entonces a la comunidad, en efecto, a la identidad, a
la tradicin cultural fundada, ciertamente, por la violencia. Pero igualmen-
te semejante sujeto receptor de la violencia, en este caso unnime, re-
presenta la marginacin, no por ser el segmento pobre, nada ms, la cual
constituye una hiptesis sobresaliente desde las sociedades estatalmente
organizadas, sino ms bien por ser un sujeto marginado en la proyeccin
del orden;(24) entonces, el sujeto que es ubicado nicamente como recep-
tor de las consecuencias previstas por semejante orden.
El outcome de estas argumentaciones reitera las conclusiones de sentido
del inicio de este ensayo: matar para vivir. He ah que el mismo Burkert
afirme: En la situacin primordial, el valor del sacrificio para el bien de
la comunidad se contrapone a la problemtica salvacin de los otros; an
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la esperanza de vida permanece con aquellos que vencen y sobreviven.

No hay que maravillarse que haya una profunda y desconcertante reaccin
emocional al mdulo (una cuestin central en la caracterizacin de Burkert
sobre la ritualidad); ello deja entrever una fundamental antinomia de la
vida, la que puede parecer embarazosa tambin por la moralidad racional
de nuestros tiempos.(25)

(21) Fichera, Antonio, op. cit., pp. 114/115.

(22) Burkert, Walter, Mito e rituale..., op. cit., p. 113.
(23) Ibid, p. 114.
(24) Pitch, Tamar, op. cit.
(25) Ibid., p. 123.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Por las razones expuestas, me pareci importante incorporar en la in-

vestigacin aquellas indagaciones que tienden a acreditar la cons-
truccin del otro, dado que, solo como ejemplo, en la cultura sobre
la desviacin, que es el campo investigativo que aqu se sigue, desde
los tericos del labbeling Erving Goffman,(26) hasta Jock Young,(27)
E. Ral Zaffaroni(28) y quien aqu escribe(29) consideran que los construidos
como diferentes son los receptores privilegiados de la violencia punitiva,
como tambin de la violencia ilegal,(30) cuestin decisiva, como se ver
ms adelante. De este modo, unos y otros vienen a convertirse en el ima-
ginario social con los sentidos con los que antiguamente se designaba
al homo sacer, esto es, como aquellos sujetos cuya vida no tiene valor
alguno. En relacin a esto, an la teora agnstica de la pena al estilo

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
de Zaffaroni,(31) como la designa Massimo Pavarini,(32) viene a evidenciar la
aseveracin precedente, si se considera que Girard apuesta a mostrar (en
contra de otras lneas interpretativas), que los sujetos que fueron conduci-
dos al sacrificio eran aquellos que no tenan la posibilidad de la venganza,
esto es, de reaccionar con lo que es definido antropolgicamente como

(26) Goffman, Erving, Stigma: Notes on the Management of spoiled identity, EEUU, Touchstone, 1986.
(27) Young, Jock, La sociedad excluyente: exclusin social, delito y diferencia en la moderni-
dad tarda, Espaa, Marcial Pons, 2003.
(28) Zaffaroni, Eugenio R., Criminologa. Aproximaciones desde un margen, 3 reimp., Colombia,
Temis, 2003.
(29) Pavarini, Massimo; Prez Carrillo, Agustn y Tenorio Tagle, Fernando, Seguridad Pblica:
tres puntos de vista convergentes, Mxico, Ediciones Coyocn-Conacyt-Flasud, 2004.
(30) Comienzan con esta percepcin, empricamente probada, John Lea y Jock Young al
inaugurar el nuevo realismo de izquierda. En el trabajo citado se evidencia que los recep-
tores privilegiados de la criminalidad pertenecen tambin a los segmentos inferiores de la
sociedad, de los cuales se obtiene la clientela favorita del sistema de justicia penal (ver Lea,
John y Young Jock, What is to be done about the law and order, Inglaterra, Penguin, 1984).
(31) En sntesis, la teora agnstica de la pena propuesta por Zaffaroni apuesta a indicar que
ha sido probado suficientemente que ninguna teora positiva de la pena es cumplida por
el Sistema de Justicia Penal y los datos aportados por las ciencias sociales dicen muchas
cosas sobre la pena, pero todas parciales. As, la pena evidencia en su praxis tener muchas
utilidades, las cuales son decididamente heterogneas, como por ejemplo, hace pelear a
los excluidos y marginados, con lo cual los mantiene distrados; permite sacarse de encima
a algn enemigo poderoso, retirndole cobertura en cierto momento; normaliza situacio-
nes desnormalizadas a travs de la entrega de diplomas de vctimas; proporciona votos a
los polticos; es fuente de recursos extrapresupuestarios para las agencias; permite subir el
precio de lo prohibido cuando se lo encara empresarialmente; puede ser til para eliminar
disidentes; tranquiliza a la opinin pblica; permite montar industrias de seguridad; etc. Ver
Zaffaroni, Eugenio R. et al., Manual de derecho penal mexicano, Mxico, Porra, 2013, p. 50.
(32) Pavarini, Massimo, Sistema penale e pensiero critico nella postmodernit. Rioensando
a Sandro Baratta, Conferencia dictada en la Universit degli Studio di Napoli Federico II,
25/09/2012.

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 fernando tenorio tagle

ley de la sangre en las sociedades arcaicas, pero tambin en nuestro

tiempo, mxime que el propio Massimo Pavarini reitera en el ensayo cita-
do que la pena moderna (el encierro) nace con la funcin del gobierno de
la pobreza, entonces, de aquellos que no tienen la posibilidad de seguir,
aun modernamente dicho, la ley de la sangre, de reaccionar, entonces,
con la venganza, en el sentido inicial de justicia, de hacerse justicia.

Si esto es as, considero que el sujeto privilegiado en la seleccin del chi-

vo expiatorio desde las sociedades arcaicas emerge de aquellos lmites
formales a la venganza narrados por la penologa,(33) especialmente del
lmite signado por la exposicin donde la narrativa de esa disciplina
indica que esta, la exposicin, se refera a la entrega del autor de la ofensa
al grupo ofendido para que la venganza se realizara solo en su contra. Ello
significa que los expuestos al final vendrn a mutar como vctimas propi-
ciatorias del rito sacrificial, como lo son, en la actualidad, las vctimas de la
violencia punitiva y buena parte de la violencia ilegal.

Pero an ms, aquellos que son calificados como un otro, con los arre-
glos econmicos y polticos de la llamada aldea global, son extrados en
buena medida en Occidente de la parte ms vulnerable, como es eviden-
te, pero no solo de su hemisferio, sino de todo el amplio margen que, en
Europa, por ejemplo, puede denominarse extracomunitario, lo que mues-
tra que la llamada sociedad excluyente denominada por Young, perfila
una actitud en nada ya ingenua, peligrosamente etnocntrica. Si bien
Agamben considera que en nuestro tiempo todos los ciudadanos pueden
ser potencialmente construidos como hominis sacri, los datos expuestos
pueden evidenciar que la consciencia que comanda tiene ms posibilida-
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des de decantar con ese perfil precisamente al otro, etnocntricamente

dicho, aunque sus lmites, como considera Agamben, pueden ser amplia-
dos inimaginablemente. Considrese que en la Alemania nazi el otro no
era nicamente el sujeto ajeno a la tradicin occidental, sino cualquiera que
no satisficiera el perfil acomodado de la raza aria, de este modo ,el caso ju-
do ejemplifica muy bien que la misma tradicin de Occidente, por ejemplo,
la tradicin judeocristiana entr en grave conflicto, reiterando la iconografa
del crucifixus con la que renace con esa enunciacin la tradicin de Occi-
dente, la que en su origen no deja de representar la tradicin grecolatina.

(33) Sandoval Huertas, Emiro, Penologa. Parte General, Colombia, Universidad Externado de
Colombia, 1982.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Se entiende entonces que el contexto que posibilita lo narrado no es solo el

denominado en estos escritos y especialmente en la primera parte de esta
investigacin en el ensayo ya citado, como presupuesto y la ley que de este
se deriva. Presupuesto que se refiere a toda visin del mundo, independien-
temente de la cultura donde esta se haya gestado, como independiente-
mente de su designacin como mito o religin o el ms amplio rubro de
filosofa. Un discurso al final portador de una verdad construida y que condu-
cir, me parece, a la fundacin de una ley que en el origen no era otra que la
ley de la sangre, la cual llevada hasta sus ltimas consecuencias se perfila,
como lo describi Walter Benjamin,(34) como la violencia que produce o con-
serva derecho, cuestin que si se correlaciona con su tesis octava de filosofa
de la historia,(35) exhibe su lmite en el permanente estado de excepcin que

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
se impone, cuya funcin central se dirige, contra toda apariencia y ms all
de la necesidad de esclavos (y definido en trminos nietzcheanos),(36) a la
produccin de la nuda vita, es decir, la construccin de un otro, en el sen-
tido de quien no tiene posibilidades de desarrollar la venganza.
En cuanto a la ley, si esta debe ser cantada de acuerdo a la tradicin juda,
conforme a lo descrito por Massimo Cacciari,(37) semejante accin que pue-
de apreciarse en un primer momento como simblica al exhibir el triunfo
de una racionalidad cualquiera, semejante canto atiende a toda cultura,
algunas de las cuales como el caso mesoamericano la vendra a explicitar
en el rubro de filosofa: flor y canto, esto es, ser (el presupuesto) y deber ser
(la ley, el canto). Es indudablemente el canto de una racionalidad vencedo-
ra, de una violencia que cumple en el ser el deber ser que lo implica.(38) No
es casual, por un lado, la necesidad de los himnos nacionales que parece
que lo evidencian al reiterar la fundacin de una tradicin cualquiera, ni por
otra parte, el amplsimo rubro en la actualidad del trmino encantamiento
que sugiere, tambin ms all de toda apariencia, la sujecin a una ley, su
consenso, como tambin del desencantamiento, el disenso, la rebelda

(34) Benjamin, Walter, Para una crtica de la violencia, op. cit.

(35) Benjamin, Walter, Tesis de filosofa de la historia, en Angelus Novus, op. cit.
(36) Nietzsche, Friedrich, La gaya Ciencia, 3 ed., Espaa, Jos J. Olaeta editor, 2003.
(37) Cacciari, Massimo, Icone Della Legge, 4 ed., Italia, Adelphi, 2002.
(38) Tenorio Tagle, Fernando, 500 aos de razones y justicias, las memorias del ajusticiamien-
to, 2 ed., Mxico, UAM-A, 1999. Considrense los casos narrados por Malinowski en Crime
and custom in savage saciety y los narrados por Jos Gil en Giustizia, en la Enciclopedia
Einaudi, vol. VI, pp. 824/864, en donde, en cualquiera de los casos descritos (esquimales o
tiv), el triunfo en un conflicto se canta o se hacen sonar los tambores, p. 835.

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 fernando tenorio tagle

hacia un estado de las cosas que pretende imponer una ley, en efecto, a
partir del estado de excepcin, sea esta una cuestin jurdica o no jurdica,
esto es, de la pura vida cotidiana.

Convergente con las apreciaciones sealadas, tmense en cuenta los apor-

tes de Eva Cantarella(39) al referirse al canto de las sirenas en la tradicin y
costumbres derivadas de la mitologa griega, las mismas que con su canto,
cuando ello suceda, podran someter a los hombres, concluyendo que las
mujeres que cantan en la estratificacin social de la poca son las mujeres
solas a las que solo les queda el papel de ser, podra decir, encantado-
ras o seductoras como afirma Cantarella, para entonces dedicarse a la
prostitucin. Las otras son las mujeres que pueden reproducir la estirpe
del marido y por ello se someten a su ley, a su comando. Estas ltimas,
segn desprende Cantarella de las leyes de la poca, no son por principio
vistas como seductoras, sino cuando ms como mujeres expuestas a la
seduccin, esto es, que aun cuando llegasen a tener un amante (acto que
desde luego ofenda al marido por ser los hombres los promotores nicos
del orden), la ley presuma iuris et de iure que la mujer haba sido seduci-
da, como sujeto inferior, entonces sometida a la ley del amante, y este, el
amante, podra ser asesinado sin represalias jurdicas. Considrese que en
proyectos de leyes y algunas leyes vigentes del siglo XIX y XX en el caso
mexicano, por ejemplo, mantuvieron este tipo de reglamentacin.

Ciertamente, semejante contexto que ambienta y da sentido a las prcti-

cas sociales va ms all de una orientacin con pretensiones de explicar
los hechos que aqu interesan a partir de la razn, si se quiere, de la epis-
teme y no de la doxa la cual, como resea Galimberti, puede ocupar el
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lugar de la episteme solo imponindose por la fuerza (hybris),(40) como

ha sucedido en gran parte de las verdades construidas por las hoy de-
nominadas ciencias sociales, especialmente las relativas a los temas que
aqu interesan, como lo fue desde su origen, el positivismo criminolgico.

Si se es escrupuloso, puede afirmarse que la razn, que en buena parte,

al identificarse con los mismos sentidos arcaicos de la luz, del da, en
contra de la noche, de la oscuridad, va mostrndose como una serie
de argumentos que no parecen ser ya tan racionales con independencia

(39) Cantarella, Eva, Itaca. Eroi, donne, potere tra vendetta y diritto, Cap. 4, Italia, Feltrinelli,
2002.
(40) Galimberti, Umberto, Gli equivoci dellanima, 9 ed., Italia, Feltrinelli, 2011.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

de que pueda hacerse apelo al recurso de la metfora. Se piense en la

luz y la vida, como en las sentencias: dar a luz que figura el nacimiento,
como en aquella otra de ver, al final de una vida, la luz, que en los presu-
puestos anuncia una nueva vida trascendente y ya sin dolor, entonces para
alcanzar la redencin: erlsung; la puerta que est al final del recorrido,
asevera Franz Rosenzweig,(41) por ejemplo, se abre a la vida. Cuestiones
involucradas en la fantasa, si se quiere, pero que no dejan de capturar-
nos en la propia y mundana vida cotidiana. Se piense en aquella arcaica
dicotoma que en lugar de unir, separa, entonces, dia-bllein, relativa al
cuerpo y al alma, un alma que sufre a travs del cuerpo y que por ello Aris-
tteles apreciara al propio cuerpo como crcel o tumba del alma,(42) por
lo que con la muerte se alcanza la significacin de liberar a la misma alma

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
de su cuerpo, maldito o no como este sea significado, con lo cual dicha
alma alcanzar la redencin, en efecto, erlsung, una de las finalidades
declaradas, aunque poco difundida de las polticas nazis en todo el amplio
espectro de aquellas dirigidas a la eliminacin de los otros conforme a su
ideologa, o ms exactamente, conforme a una identidad que pretendi
ser fundadora.

Y lo anterior, dada la coincidencia que, entre otros asevera Wittgenstein

en el prlogo a su obra Tractatus(43) y que reitera en su tesis sexta, de que
aun cuando el contenido de su actividad ensaystica haya sido una verdad
definitiva, por desgracia las cuestiones de absoluta importancia como la
muerte (y sobre todo la muerte impuesta), que es lo que aqu interesa, no
se hayan siquiera tocado y ello en virtud de que estas cuestiones constitu-
yen lo que el mismo Wittgenstein vino a denominar lo mstico.

De este modo, apelar a un camino diverso (aunque en este caso no en

contradiccin), significa ir ms all de las diversas descripciones de lo que
a partir de la razn se pueden mostrar, dado que estas, metafricamente
dicho, permanecen en la superficie, como lo afirma Pavarini,(44) esto es, en
una mera y solamente descripcin, a fin de profundizar en esa gama de
sentidos que produce el ser humano a travs de cultura, con la finalidad
de hacer inteligible el estado de la cuestin. Es evidente, como afirma

(41) Rosenzweig, Franz, La estrella de la redencin, 2 ed., Espaa, Ediciones Sgueme, 2006.
(42) Galimberti, Umberto, Gli equivoci..., op. cit.
(43) Wittgenstein, Ludwig, Tractatus logico-philosophicus, 3 ed., Valds Villanueva, Luis M.
(trad., introd. y notas), Espaa, Tecnos, 2007.
(44) Pavarini, Massimo, op. cit.

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 fernando tenorio tagle

Cacciari, entre otros, que esta actividad representa un constante interro-

gar que, como siempre, se circunscribe a la pregunta por qu? Especial-
mente si la pretensin es decir, lo indecible para hacer visible lo invisible,
a semejanza de la consciencia autctona mesoamericana de apreciar a los
dioses invisibles como el viento e impalpables como la noche, entonces
no susceptibles de hacerlos inteligibles a partir de la razn.
De este modo, como sugiere Gil,(45) cuando la palabra o el lenguaje no
sean capaces de describir o de explicar algo, es necesario un pensamiento
diverso que, en mi opinin, pueda hacer inteligible precisamente lo que
Wittgenstein denomin como "lo mstico", aunque para ello sea necesa-
rio utilizar el lenguaje o la palabra o los sueos de una palabra como eran
los ideales que se comunicaba en Mesoamrica, lo que, no obstante, pu-
dieran dar lugar (psicoanaltica y metafricamente dicho), a un contenido
reducido del sueo y no al contenido real del mismo, dado que las cosas,
como se ver enseguida, son s mismas pero tambin otras.
As, sin descuidar la luz, entrar o utilizar la oscuridad, la noche, involucrarse
entonces en el territorio de lo incodificable que no implica necesariamen-
te acudir al chos abandonando al kosmo sino en este caso, uniendo la
ambivalencia, precisamente: sym-bllein.

2. Una aproximacin simblica

respecto del inicio de la biopoltica
De lo que es el smbolo existen mltiples definiciones, muchas de las cua-
les son decididamente contrastantes,(46) pero que siguen las apreciaciones
del significante y el significado en la terminologa smbolo y cosa simbo-
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lizada, una cuestin que el mismo Burkert evade en este debate que se
mantiene abierto.(47) No obstante, en la interpretacin de Jos Gil, la dis-
tincin se refiere a la imposibilidad en el smbolo de ver significados en
cdigos porque estos hablan de las cosas y sus relaciones y no de aquello
que las hace posibles,(48) que es precisamente el inters de estos escri-

(45) En franca coincidencia, el propio Rosenzweig apela a hacer inteligible las cuestiones
que equivalentemente Wittgenstein denomin lo mstico, a partir de la esttica, en ra-
zn que sus productos pueden revelar aquello de lo que el lenguaje sera incapaz (ver Gil,
Jos, Corpo, en Enciclopedia Einaudi, Italia, Einaudi, 1978, vol. 3, pp. 1096/1162).
(46) Eco, Umberto, Segno, Enciclopedia Einaudi, Italia, Einaudi, 1981, vol. 12, pp. 628/668.
(47) Burkert, Walter, Lorganizzazione del mito, Mito e rituale..., op. cit., pp. 3/57.
(48) Gil, Jos, Corpo, en Enciclopedia Einaudi, Italia, Einaudi, 1978, vol. 3.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

tos. De ah que Umberto Galimberti afirma: antes de que el saber ha-

blase por identidad y diferencia, recorriendo aquella lgica disyuntiva, en
griego dia-bllein, segn la cual una cosa es s misma porque no es otra,
exista un lenguaje simblico, en griego sym-bllein, donde una cosa era
s misma pero tambin otra.(49)

En este mismo sentido Eco afirma: En la dialctica de significante y sig-

nificado que caracteriza al signo, esta reconjuncin aparece siempre incom-
pleta, diferida; cada vez que el significado viene interpretado, esto es, viene
traducido en otro signo, se descubre algo de ms y el reenvo antes que
unirse se separa, se agudiza, se agrava (...) En el smbolo, al contrario, existe
una idea de un reenvo que en cualquier modo encuentra el propio trmino:
una reconjuncin con el origen.(50)

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Y aunque Eco cuestiona este proceder como peligroso por apreciarlo
como una interpretacin simblica de la etimologa del smbolo, cuando
no se sabe qu cosa sea el smbolo ni una interpretacin simblica, en el
resumen de la voz smbolo afirma: el smbolo se interpreta y reinterpreta
tambin inconscientemente; ello realiza la fusin de los contrarios y expre-
sa lo indecible en cuanto escapa, al menos en parte, a la razn y a cada
proyecto de totalizante racionalismo.(51)

De este modo, cuando Girard, por ejemplo, signa como smbolo al chivo
expiatorio, Galimberti afirma: el smbolo no es cmo piensa Girard,
la vctima sacrificial que, como chivo expiatorio, recoge la violencia que
la comunidad quiere sacar de s, porque ello significa pensar al simbolis-
mo implicado en el sacrificio como una representacin teatral donde los
hombres, con la sustitucin de la vctima, engaan a los dioses. El smbolo
no es una representacin, sino el origen no representado de todas las
representaciones, incluida la representacin del chivo expiatorio.(52)

Y an ms, en esta lnea de pensamiento se considera que, si se llegasen a

encontrar los sentidos del smbolo, este desaparecera como tal.

Lo anterior implica que si bien la puesta en escena del chivo expiatorio

produce las consecuencias aportadas por Girard (ritualidad que asumir

(49) Galimberti, Umberto, Gli equivoci..., op. cit., p. 153.

(50) Eco, Umberto, Segno", op. cit.
(51) Eco, Umberto, Smbolo, en Enciclopedia Einaudi, Italia, Einaudi, 1981, vol. 12, pp. 877/915.
(52) Galimberti, Umberto, La terra senza il male..., pp. 223/224.

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 fernando tenorio tagle

ulteriormente el Sistema de Justicia Penal, como bien aprecia el mismo

Girard), semejante conclusin permanece igualmente en la superficie
como una mera descripcin, lo que entonces conduce a ese constante
interrogar: por qu? Decididamente consonante con la interrogacin que
a mis intereses nos impone Jos Gil: en nombre de cules signos se ha
impuesto un cierto tipo de violencia al cuerpo?(53)

Es por ello que para la aproximacin que se hace a travs de lo simblico

resulte de gran vala la aportacin de Claude Lvi-Strauss, como recuerda
Gil, de apreciar a aquello que identifica man, por ejemplo: ... como
smbolos en estado puro, los cuales figuran en una zona de indetermi-
nacin entre lo conocido y lo desconocido, entre lo no identificable y lo
perceptible. Por ello existen algunos smbolos (signos), especialmente en
el lenguaje, como es el caso de man, que permanecen disponibles sin
estar articulados al significado por ser, ellos mismos, una excedencia de
significacin.(54)

De ah que el propio Giorgio Agamben,(55) al utilizar este recurso de Lvi-

Strauss, converja en afirmar que la designacin del mismo homo sacer
representa esa excedencia de significacin, apareciendo como trminos
vacos que pueden cargarse de sentidos contradictorios, esto es, ambi-
valentes. No obstante, significar a alguien como sagrado o como chivo
expiatorio no implica que tales signos sean smbolos, sino que semejante
designacin y sus consecuencias empricas devienen o se originan a partir
del smbolo no representado.

A su vez, en contra de lo apreciado por Mauss, Hubert, Straus y el mis-

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mo Gil a quienes este ltimo cita, respecto a que semejantes smbolos

representen connotaciones energticas en el sentido de ser, al final de
cuentas: la fuerza por excelencia,(56) me parece que, a semejanza de las
apreciaciones citadas de Galimberti, tales connotaciones, si bien energ-
ticas, representan no a la fuerza, sino ms bien el origen de toda puesta
en escena de la misma, o ms precisamente, de su uso, por consiguiente,
en el sentido ms estricto del trmino, de la violencia como uso de la
fuerza, tanto de aquella que se desata, como de aquella otra que se con-

(53) Gil, Jos, Corpo, op. cit. p. 1097.

(54) Gil, Jos, ibid.
(55) Agamben, Giorgio, op. cit., p. 89.
(56) Gil, Jos, op. cit.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

jura o puede conjurarse. De este modo, la violencia no es una cuestin

estrictamente natural, como considera Girard, sino adems, cultural; no
desatamos fuerzas vivas de la naturaleza, porque ya no somos solo natura,
sino que hacemos uso de las mismas, y de hecho, en forma intencional.(57)
En este sentido, el chivo expiatorio (premoderno, como este haya sido o
moderno en la actualidad), como puede suceder en cualquier otra forma
de puesta en escena de la violencia, como es el caso del homo sacer que
ilustra Agamben, puede apreciarse como un cono, el cual puede revelar
al simbolismo construido que la origina, el que, por muy fantasioso que
este muestre ser, ha sido utilizado para conjurar precisamente el miedo a
la muerte del que solo es consciente el ser humano y que no es distinto
del miedo que puede conducir a la matanza para vivir, matanza que, me

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
parece, sin dudas, puede encubrirse en la afirmacin de la lucha por la so-
brevivencia, argumento que indudablemente deviene de la misma cues-
tin simblica de cualquier puesta en escena de la violencia.

No distante de la guerra sino su ejemplo clsico, como uno de los ms

atroces actos de violencia pero que se exhibe tambin como el ms im-
portante cono para la cohesin social(58) y por ello, en modo equivalente
a la idea del sacrificio en Girard, esta se inscribe en las posibilidades de
conjurar la violencia recproca en el interior de los grupos combatientes,
cuya ley en su ritualidad impone el canto por el consenso que acumula
como violencia fundadora.

As, en esta equivalencia de sentido, la violencia que en ocasiones produ-

ce o desencadena ms formas de violencia (y las ms de las veces despro-
porcionadas, como era y es el caso de la venganza), en otras ocasiones,
siempre siguiendo al simbolismo que las origina, se impone como violen-
cia que conjura sus ulteriores manifestaciones.

Es entonces un simbolismo derivado del mismo miedo a la muerte que, en

opinin de Rosenzweig,(59) da inicio a todo el conocimiento del todo. Un
sendero que si bien puede para unos conjurar intermitentemente solo el
miedo a la muerte (y nada ms), tambin puede erigirse peligrosamente
en aquella fuerza que pone al ser humano como receptor del suplicio al

(57) Snchez Vzquez, Adolfo, Praxis social y violencia, Filosofa de la praxis, Mxico, Editorial
Grijalbo, 1967.
(58) Pasquinelli, Carla, Poder sin Estado, en Revista Poder y Control, n 1, Espaa, 1987.
(59) Rosenzweig, Franz, op. cit.

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 fernando tenorio tagle

que ms adelante me refiero, esa fuerza, indica Gil,(60) se llama ciencia.

Una ciencia que, como recuerda Galimberti,(61) inicia en la tradicin griega,
especialmente a partir de Aristteles, la ruta de disyuncin, de desunir la
ambivalencia, entonces di-ballein, esto es, precisamente: divolo. An
en las llamadas ciencias duras, como en la fsica, basada en el principio de
no contradiccin , puede evidenciarse que las cosas son s mismas pero
tambin otras. Considrese a las leyes de la descomposicin de la luz en
el momento en que vemos un objeto de color verde, por ejemplo, al final,
en el proceso de reflexin, lo que vemos es precisamente el color del haz
de luz rechazado o reflejado por este y por ello lo vemos as: es verde
porque es verde la luz que refleja, pero tambin otro, porque en realidad
objetivamente verde no es.

De ah la importancia de desarrollar una aproximacin simblica en los

temas que aqu trato, de aproximarse a aquello que en el origen propici
la unin de la ambivalencia; y ello en razn de que las relatoras a este res-
pecto, muestran en todos los casos la presencia de semejante ambivalen-
cia: pharmakos: veneno y panacea; homo sacer: santo y maldito, cuestin
que se mantiene en la actualidad en la mutacin del pharmakos en homo
sacer una vez que se pone en escena la violencia punitiva. Pero especial-
mente, como acredit en el primer ensayo, semejante construccin de una
ambivalencia para determinados sujetos, obedece precisamente a las zo-
nas de indistincin, como las designa Agamben: aquellas que (entonces
ambivalentemente) incluyen en el propio acto de exclusin.

Ms a la recomendacin que hiciera Benjamin de buscar el origen de la

sacralidad de la vida, y ello en razn de que el sistema penal desata su
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violencia en contra de esta, en contra de la nuda vita del imputado,(62)

Agamben aprecia la necesidad no solo de ir a esa bsqueda sino a la
soberana que la impone: Sagrada, esto es, susceptible de ser asesina-
da e insacrificable es originariamente la vida en el bando soberano y la
produccin de la nuda vita es, en este sentido, la prestacin originaria de
la soberana.(63) Y ms adelante, desprendiendo Agamben que la sacra-
lidad de la vida corresponda a una declaracin por plebiscito (cuestin

(60) Gil, Jos, Corpo, op. cit.

(61) Galimberti, Umberto, op. cit.
(62) Benjamin, Walter, Para una crtica de la violencia, op. cit.; Destino y carcter, op. cit.
(63) Agamben, Giorgio, op. cit., p. 93.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

que no era una ley, sino una excepcin en la civitas que equilibraba el
poder soberano), aprecia: Los dos lmites extremos del ordenamiento
(soberano y homo sacer) presentan dos figuras simtricas que tienen
la misma estructura y estn correlacionadas en el sentido que sobera-
no es aquel respecto del cual todos los hombres son potencialmente
hominis sacri y homo sacer, es aquel respecto al cual todos los hombres
actan como soberanos.(64)

Una cuestin que se mantiene explcitamente en la iconografa de la pues-

ta en escena de la violencia punitiva a partir del Estado de derecho, baste
considerar a este respecto que todo proceso penal inicia con la declara-
toria: El pueblo en contra de.... Es de conjeturarse, entonces, que se-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
mejantes zonas de indistincin instrumentalizan el sentido simblico que
origina la puesta en escena de las diversas formas de violencia que acopia,
pero tambin aquellas otras que dicho simbolismo quiere conjurar.

No obstante, si bien Agamben considera que el origen de semejante so-

berana se encuentra en el bando y sus receptores son los equivalentes
del homo sacer al ser estos insacrificables pero susceptibles de ser asesi-
nados sin represalias jurdicas, debiera tomarse en consideracin, como
recomienda a este respecto Fichera(65) siguiendo a Louis Gernet citado
por Burkert,(66) que el mismo ostrakisms (la costumbre de votar al bando
a una persona indeseada) no sera otra cosa que una forma evolucionada y
racional del rito del pharmakos. De este modo, al antiguo wargus, el lobo y
en sentido religioso vargr veum, el lobo sagrado que Agamben considera
como hermano del homo sacer ms all de cualquier duda, tendran am-
bos igualmente como un antecedente que satisface los mismos requisitos
de estos en su respectiva puesta en escena, al propio pharmakos. A este
respecto, debe considerarse que la significacin de lobo, como la aqu
tratada, deviene, me parece, de la tradicin griega arcaica, como bien
desprende Burckert de una amplia y diversidad de escenas que tienen
origen, al parecer en Arcadia respecto de los hombres lobo y que se en-
cuentran ntimamente vinculados al rito sacrificial.(67)

(64) Ibid.
(65) Fichera, Antonio, op. cit., p. 114.
(66) Burkert, Walter, Homo necans. The Antropology of Ancient Greek..., op. cit., y Mito e
rituale..., op. cit.
(67) Burckert, E., Homo necans..., op. cit., 1983, especialmente el Captulo II, Werewolves
around the trpode kettle, pp. 83/134.

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 fernando tenorio tagle

Toda esa ambivalencia y que la razn descuida, o ms bien encubre con in-
diferencia, tiene inicio en el origen mismo del ser humano, el nico capaz,
dada su naturaleza, su equipo biolgico, como lo aprecia Norbert Elias(68)
de producir, en mi opinin, un horizonte de sentido, aun cuando este sea
fantasioso si se desea. Ese origen figura exactamente la inicial zona de
indistincin fraguada ambiguamente por el mismo ser humano respec-
to de la dicotoma cultura/natura en la que todos aprecian el inicio del
sendero humano, de la vida humana, ciertamente como tragedia, palabra
que, aunque relativa a los productos de la esttica, en el origen griego
signific el canto del chivo expiatorio.(69)
He ah la razn por la cual, como afirma Jos Gil respecto de las iniciales
sociedades (pero cuyas ritualidades en modo quizs diverso se mantienen
hasta nuestros das): Cada pasaje de un estado a otro (nacimiento, muer-
te, matrimonio), desencadena energas que los ritos liberan y utilizan. Por
ello, los brujos ocupan siempre un lugar a parte en la sociedad porque
ejercitan actividades ambiguas por el valor simblico ambivalente (...) en-
tre natura/cultura.(70)
No importa cul sea en la lnea evolutiva la interpretacin: que el huma-
no surja de natura construyendo la ambivalencia (que es la interpretacin
dominante), procurando este evidenciarse diverso de natura, en este caso
muy prximo al autoexilio de Moiss con el que da inicio la llamada por
Cacciari errante radice de la tradicin juda;(71) o que la misma natura ex-
pulse a quien ha dejado de ser solo natura, muy semejante a la interpre-
tacin que recoge Young de Lvi-Strauss(72) de ver en la actual sociedad
excluyente la metfora de una sociedad bulmica que vomita desechos,
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esto es, seres que podramos considerar en la misma metfora, cuya vida
no tiene ya valor alguno. En cualquiera de los casos, natura reclama el
regreso al origen al que fatalmente se pertenece.
Una dicotoma, entonces, que a partir de la razn, de la ciencia, el huma-
no, quizs demasiado humano, ha pretendido fronterizar, separar, desunir,
justamente por el miedo a la muerte del que habla Rosenzweig, esto es,

(68) Elias, Norbert, op. cit.

(69) Fichera, Antonio, op. cit.
(70) Gil, Jos, Corpo, op. cit., p. 1099.
(71) Cacciari, Massimo, op. cit.
(72) Lea y Young, op. cit..

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

alejarnos de aquella natura que nos da vida, pero que nos reclama al con-
denarnos tambin a la muerte.
Esa desunin de una ambivalencia construida desde el origen ha tenido
diversas consecuencias negativas para amplios mrgenes de la poblacin.
Pinsese en la ms moderna interpretacin entre el estado de naturaleza y
el estado civil, esto es, la civilizacin, que dara lugar o encubrira al nacien-
te estado de derecho, eco del antiguo sentido de los brbaros, sea ello
una construccin griega o romana, no distante de la caracterizacin de
los habitantes americanos como el buen salvaje; hiptesis en todos los
casos que designa a unos como natura (o muy prximos a esta: entonces,
subhumanos) y a otros como cultura, siendo justamente estos ltimos los
constructores de semejante designacin, como la efectuada, no ingenua-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
mente al apelar al derecho penal del enemigo, la misma reiteracin que
incluye en el mismo acto de exclusin; un estado de excepcin explcito
en la relatora de una doxa que se impone por la fuerza, en nada distante
del carcter emprico de la justicia (del jus en el sentido originario de la
tradicin latina como expresin de fuerza), entonces del uso de la fuerza,
esto es, de la violencia. He ah que, en franca coincidencia, Gil asevera que
es de la articulacin natura/sociedad, que tiene origen la justicia,(73) una
cuestin, que si se advierte, no es estrictamente natural, sino justo por esa
articulacin cultura/natura, el jus se desata a partir de guas valorativas,
entonces de sentido.
Pero a su vez, si se sigue la recomendacin de Ren Girard de contrastar
los datos a travs de una antropologa comparativa es posible apreciar,
en su hiptesis, una nica lnea evolutiva del ser humano, aspecto que
Girard pone a consideracin en la ritualidad del sacrificio.(74) A este respec-
to, considrese que en la interpretacin de Antonio Fichera,(75) siguiendo a
los estructuralistas, aprecia en la historia o literatura del pueblo sumerio, en
la epopeya de Galimesh que este representa cultura, mientras que Enkidu,
con quien, considero, se une la ambivalencia, representa natura. Y an
ms. El mismo Fichera, entre otros, evidencia que la venganza que sigue la
ley arcaica de la sangre no se diferencia del rubro de justicia ulteriormente
invocado a travs de los tericos del derecho y, en este sentido, involu-
crndose con la tradicin egipcia, ve en la propia idea de venganza uno de

(73) Gil, Jos, Giustizia, op. cit.

(74) Girard, Ren, La violenza e il sacro, Italia, Adelphi Edizioni, 1980.
(75) Fichera, Antonio, op. cit.

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 fernando tenorio tagle

los pilares sobre el cual se funda la autoridad del Faran, cuyo ttulo inicial
es Horus, el vengador por excelencia; precisamente, como aprecia Fiche-
ra, la venganza es concebida como el reequilibrio, entonces, de aquello
que ha desequilibrado la balanza.(76)

Pero igualmente, consonante con lo sealado, Gil afirma que: ... amor/
odio, deseo/envidia, celos/generosidad (las pasiones), traen todas consi-
go la eventualidad de la dominacin y de la violencia.(77)

De ah la preocupacin de Walter Benjamin de apreciar al sistema penal

como un instrumento que desata la violencia contra la nuda vita de sus su-
jetos. Pero en todo caso, ello muestra que la cuestin simblica originaria
y que, me parece, podra exhibirse en la zona de indeterminacin, como
asevera Lvi-Strauss respecto de los smbolos en estado puro, y a partir de
la cual se inicia la aventura humana, y simultneamente producir las zonas
de indistincin que habrn de construir a los sujetos ambivalentes, devie-
ne de esa articulacin entre cultura y natura. Y es justo por esa ambige-
dad, por esa ambivalencia, que solo el humano se aventura propiamente
en la incerteza, en el riesgo, pero para concretar su antnimo, esto es, la
preservacin: si se quiere, la lucha por la sobrevivencia.

Considrese a este respecto que en la Grecia mitolgica, los monumentos

a Hermes como constituir pilas de piedras, por ejemplo, en los lmites
donde alguien ha estado (que como recuerda Burkert) si bien pueden con-
siderarse consagraciones, significaban el pasaje de un pasado de deses-
peracin a un futuro prometedor. Segn la mitologa, Hermes es precisa-
mente el mensajero de Zeus.(78)
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Lo anterior cobra especial relevancia si se considera, como he afirmado,

que el sentido originario de justicia es precisamente expresin de fuer-
za, entonces su uso, es decir, la violencia, la que muestra en su puesta
en escena que la misma no es una cuestin natural, como tampoco una
cuestin involucrada en el mbito de lo jurdico, modernamente hablan-
do: ajusticiar a alguien por parte de un tribunal formal no se diferencia
materialmente de cualquier caso de ajusticiamiento informal.

(76) Fichera, Antonio, op. cit., pp. 22/23.

(77) Gil, Jos, Unantropologia delle forze: dalle societ senza stato alle societ statualli, Italia,
Einaudi, 1987.
(78) Burkert, Walter, Mito e rituale..., p. 70.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Aun en el caso del derecho penal mnimo que muestra el pasaje de una
resolucin de conflictos entre vctima y victimario, hacia una relacin tri-
partita en la cual se incluye la figura del juez, lo cual exhibe el nacimiento
de la pena, a esta se le vendra a atribuir la finalidad de prevenir otras re-
laciones de violencia desproporcionadas como es el caso, en efecto, de la
venganza, la misma que Girard identifica como violencia recproca que el
chivo expiatorio conjuraba, y que con posterioridad semejante funcin la
asumir el sistema de justicia penal. As las cosas, el ajusticiamiento, ms
all de la decisin del estado de las cosas sobre una persona, precisamen-
te como el chivo expiatorio de la modernidad avanzada, representar un
cono de la teraputica social contempornea cuya funcin, en esa zona
de indistincin entre las funciones declaradas y latentes, no es otra sino

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
la reduccin de las ansiedades sociales, las cuales tienen origen precisa-
mente en ese miedo a la muerte que producira el conocimiento del todo,
pero que conduce tambin a la ritualidad que comanda matar para vivir;
la necesidad de producir la nuda vita, de reiterar, entonces, la fundacin
de una tradicin cualquiera, independientemente de que todo ello pueda
configurar fantasas.

Por otra parte, si seguimos con atencin la relatora en torno al mito y al

ritual en Burkert (equivalentes en lo que aqu trato al presupuesto y su
ley), puede considerarse que semejante mito y sus reiteradas puestas en
escena como relatos, significaron tambin poner en prctica de ma-
nera decisiva, por as decirlo, seala Burckert programas elementales
de accin, que son al mismo tiempo secuencias de experiencia psquica,
neutralizando as la depresin y el miedo,(79) esto es, las mismas conse-
cuencias que se obtienen de la puesta en escena real del sistema punitivo.

Mas ese pasaje que describe la direccin hacia una sociedad estatalmente
organizada, y a la cual enseguida me refiero, ha producido otras conse-
cuencias que igualmente pueden evaluarse en forma negativa, como bien
lo describe Galimberti(80) al hablar de la parte maldita del cuerpo, aquella
que tiende a la acumulacin, justo la que en la ulterior disyuncin pro-
piciar que de una sociedad econmicamente igualitaria se arribe a una
sociedad desigual, precisamente, a una sociedad de dominacin de unos
frente a otros. No obstante, los excluidos han sido los receptores de la

(79) Ibid., p. 43.

(80) Galimberti, Umberto, Il corpo, Italia, Feltrinelli, Universal Economica-Saggi, 1987.

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 fernando tenorio tagle

violencia sacra arcaica (cualquiera que esta haya sido), como de la violen-
cia punitiva en nuestros das, precisamente por estar involucrados en esa
ambivalencia que los incluye en el acto de exclusin.

Las pasiones que los referentes ticos promueven a la par de condenarlas,

ciertamente, han conducido a la generacin de la violencia y con ello al do-
minio de unos frente a otros, pero sus lmites formales (cambiantes en las
historias como siempre), a semejanza de los lmites formales a la venganza,
esto es, los lmites a la violencia originaria cuya maduracin observa impo-
tentemente el Angelus Novus de Klee,(81) dada la necesidad de decantar
la nuda vita, han seleccionado a esta, es decir, una vida ya sin valor, a la
vida del otro, para prevenir la violencia recproca en el seno de cualquiera
tradicin, ejercitndose entonces la violencia de la guerra, o aquella otra
ejercida en nuestro tiempo por el sistema de justicia penal. Es por ello que
la violencia de la guerra, como la ejercitada por el sistema punitivo, se han
exhibido irracionales en toda argumentacin que las promueve, porque
semejante argumentacin encubre, en palabras de Girard, la verdad, justa-
mente aquella que, en su opinin, tiende a prevenir la violencia recproca.

Y an ms. Las descripciones pueden exhibir que de manera paulatina,

pero constante, las polticas, socialmente impuestas, van produciendo
personas o cuerpos dciles, como los seala Gil,(82) tanto de aquellos que
sern receptores de las violencias sealadas como de aquellos otros que
habrn de ejecutarlas, una cuestin que, para diversos pero convergen-
tes objetivos de investigacin, ya haba anunciado Herbert Marcuse en
El hombre unidimensional.(83) Una cuestin cultural que regresa a los suje-
tos a natura a manera de hbridos, como autmatas, esto es, cuerpos sin
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posibilidades de espontaneidad, entonces, despojados de toda posibili-

dad de arriesgarse en la aventura (en la tragedia), una de las variables que
son estrictamente humanas.

Si semejantes sujetos en la actualidad son los receptores de la violencia

punitiva (y en su caso de la violencia blica que produca el mismo con-
senso desde las sociedades pre-estatales), ello evidencia que los antiguos
pharmakos, al igual que los hominis sacri, han migrado en un sincretis-
mo cultural a partir de la iconografa del crucifixus: cisma que dara lugar,

(81) Ver Benjamin, Walter, Destino y carcter, en Angelus Novus, op. cit.
(82) Gil, Jos, Corpo..., op. cit.
(83) Marcuse, Herbert, El hombre unidimensional, Espaa, Ariel, 1993.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

como violencia fundadora por desplazamiento, a una nueva tradicin, lo

que evidencia que ambos sujetos y no solo el homo sacer, en opinin
de Agamben, ni solo el chivo expiatorio, en la interpretacin de Girard,
sino ambos, asumen el papel social de erigirse en receptores de la vio-
lencia punitiva y la que esta precisamente administra en el tejido social, la
violencia ilegal.

Si la citada iconografa del crucifixus evidencia en la dialctica de una tra-

dicin que impone su violencia contra aquel signado como homo sacer
y otra que se erige en receptora de la misma mutando conforme a su
tradicin como chivo expiatorio, justamente esta tradicin que termina
por convertirse en racionalidad vencedora mostrar en el trnsito hacia el

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
sistema punitivo que el receptor de su violencia asumir la ritualidad arcai-
ca del pharmakos, del chivo expiatorio de la racionalidad vencedora, que
entonces mutar en la puesta en escena de semejante violencia en homo
sacer en el ms importante sentido que as lo designaba en su origen, esto
es, un sujeto cuya vida no tiene ya valor alguno.

De lo narrado puede argumentarse, a manera de una verdad definitiva, que

la nuda vita explicitada para los sujetos signados como homo sacer en la so-
ciedad latina arcaica era construida precedentemente para aquellos sujetos
consagrados (fare sacer), los chivos expiatorios de cualquier tradicin cultu-
ral, como el caso del pharmakos en el origen sacrificial griego (sphazein). En
ambos casos, se verificaba la unanimidad de la violencia que arguye Girard y
que es indispensable inscribirla en el plebiscito con respecto al homo sacer,
como tambin que los receptores de semejante violencia hayan sido suje-
tos que carecieran de posibilidades de venganza; que con semejante asig-
nacin, su vida careciera igualmente de valor alguno y consecuentemente,
que en ambos casos representaron sujetos que eran solo portadores de
su nuda vita y, finalmente, que la ambivalencia que a cada uno designaba:
veneno y panacea como santo y maldito, se derivaba de la respectiva zona
de indistincin, como bien ha detectado Agamben, aquella que incluye en
el propio y ambivalente acto de exclusin, derivada de la que me parece la
inicial zona con estas caractersticas, precisamente: cultura/natura. En este
sentido, afirma Agamben: La prestacin fundamental del poder soberano
es la produccin de la nuda vita como elemento poltico original y como
umbral de articulacin entre natura y cultura, zo y bos.(84)

(84) Agamben, Giorgio, op. cit., p. 202.

73
 fernando tenorio tagle

Ms estas sern construcciones a partir de las cuales aparecer lo simblico

justo por el miedo a la muerte y, ulteriormente, por el miedo al asesinato.
Si bien la representacin del sacrificio se correlaciona con la reduccin de
la violencia recproca, variable que me parece se verificaba tambin con
el sujeto decretado por plebiscito como homo sacer (cuestin poco ex-
plorada pero que intuyo especialmente por la prctica del ostracismo), en
ambos casos se aprecia que semejante ritualidad con la unanimidad de
la violencia que a ambos los designaba, impeda que los miembros de la
comunidad siguieran la ley de la sangre, an en el caso del homo sacer con
los acomodos jurdicos de la civitas. De ah que puedo hipotetizar que el
inicial sujeto que ser involucrado ya en el territorio de lo sagrado con los
fines simblicos de conjurar la violencia desatada por la ley de la sangre,
sea aquel designado por la propia comunidad, esto es, el mismo sujeto
expuesto desde el inicio de semejante ley de la sangre para evitar que la
venganza se realizara, como siempre sucedi, en forma desproporcionada.

En este sentido, la exposicin como lmite formal a la venganza en aque-

llas sociedades que la impusieron,(85) me parece que no necesariamente
implicaba que se expusiera frente al grupo ofendido al victimario material
de la ofensa; de ah que, en forma semejante tambin se formul la com-
pra del derecho de venganza que evitaba la violencia del grupo ofendido
y, en el mismo sentido, la propia ley del talin: matar al hijo de una familia,
no necesariamente tena como consecuencia matar al asesino sino al hijo
del asesino o su equivalente, precisamente talin, la balanza, el reequili-
brio, la justicia.

Considrese a este respecto la profunda relacin involucrada en la ley de

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la sangre en relacin no solo a la venganza, sino especialmente en la idea y

ulterior ritualidad del sacrificio. Ya he mostrado la apreciacin de Burkert,(86)

(85) Considrese, como hace Jos Gil (1979), que en el caso de Crcega no se produjo
ninguna limitacin a la ley de la sangre y, en consecuencia, se sobrevena la destruccin de
familias completas. Un caso totalmente opuesto lo representa Mesoamrica, particularmente
en relacin a los aztecas, como son conocidos ms ampliamente, los cuales desarrollaron las
denominadas guerras floridas con la nica finalidad de obtener prisioneros destinados al sa-
crificio, entonces, sujetos que indudablemente caracterizaban a los otros y cuya ritualidad,
ao con ao, reiteraba la fundacin de su propia tradicin, esa especie de auto-afirmacin
para diferenciarse de los otros. Considrese igualmente que ya con anticipacin, al verificar-
se el primer sincretismo cultural en Mesoamrica entre Toltecas y Chichimecas, semejante
sincretismo vendra a concretarse por el sacrificio de un tolteca por parte de los chichimecas
(Ver Tenorio Tagle Fernando, op. cit.).
(86) Burkert, Walter, Homo necans..., op. cit.

74
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

de considerar como uno de los iniciales ritos sacrificiales la ofrenda a natura

o a las instancias sobrenaturales del homo necans, convergentes, cierta-
mente con lo apreciado por Edward Westermarck de que la venganza de
sangre es una forma de sacrificio humano dados esos sentidos arcaicos
que guiaron a las iniciales culturas. Entre los diversos ejemplos con los que
Westermarck funda su aseveracin, se encuentra el caso de los beduinos
que consideraban dentro de sus fbulas que el fantasma de la persona
asesinada volaba en torno a los lugares de los vivos sin ninguna gratifi-
cacin sino la de aterrorizarlos.(87) Lo anterior era tambin rastreable en
Grecia desde el siglo V a. C. y difuminada por diversos pueblos en Europa
con posterioridad. De ah que el asesinato del previamente victimario se
realice centralmente como una ofrenda a las almas de los muertos.(88)

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Pero justamente de ese rito inicialmente sacrificial, y justo para prevenir
una ley inflexible como lo era la ley de la sangre, es que aparecieron sus l-
mites formales. Westermarck rastrea una amplia diversidad de culturas, al-
gunas de las cuales privilegiaban el resarcimiento a travs de la entrega de
bienes, aunque para otras culturas ello develaba lo que ya indicamos de
Galimberti, la parte maldita del cuerpo, atribuyndoles a quienes accedan
a esta componenda el signo de debilidad o de mostrar su carcter villano.
En otros casos, bastaba una simple excusa, semejante a la tradicin latina
con el perdn y en general en los actos de amnista;(89) no obstante, como
bien acredita Westermarck, la ley de la sangre continu rigiendo en todas
las sociedades arcaicas dado el antiguo sentido del honor.(90)

De ah la importancia de la exposicin como lmite a la venganza por-

que la misma no implica la abrogacin de la violencia, sino su sustitucin,
si se quiere, ms racional o menos destructiva, esto es, precisamente el
desideratum de lo simblico. No es ilusorio conjeturar que el expuesto
venga a convertirse en el chivo expiatorio al madurar el sacrificio como el
rito por excelencia, aquel que es capaz de conjurar los males sociales, en
efecto, como en el tambin desideratum del crucifixus, el rito capaz de
ofrecer el perdn generalizado, ciertamente, la amnista.

(87) Westermarck, Edward, La vendetta di sangue, Italia, Edizioni ETS, 1993, p. 18.
(88) Ibid., pp. 20/21.
(89) Sordi, Marta (ed.), Amnistia, perdono y vendetta nel mondo antico, Italia, Vita e Pensiero,
1997.
(90) Westermarck, Edward, op. cit., p. 22 y ss.

75
 fernando tenorio tagle

De este modo, ser expuesto era el resultado de la unanimidad de voluntad

impuesta por el grupo ofensor para corresponder a la violencia reclamada
por parte del grupo ofendido. As las cosas, el expuesto vendra a conjurar
que se desatara la desproporcionalidad de la venganza, esto es, de la vio-
lencia recproca guiada inflexiblemente por la ley de la sangre. En este sen-
tido, el expuesto, en cualquiera de las hiptesis (sea o no el autor mate-
rial de la ofensa), es situado precisamente como sujeto expuesto ya solo a
su nuda vita, entonces a una vida ya sin valor, precisamente: el excluido que
se incluye en ese acto solo para su muerte, para la recepcin de un suplicio
que, segn los relatos, satisfara la ofensa aquietando no tanto a la violen-
cia sino a las ansiedades, las derivadas precisamente de las pasiones, las
que por ello mortifican, que son justamente las que provocan la violencia.
Ms lo interesante es que de ah, de esa endeble limitacin formal a la
venganza, cuando lo sagrado madure como nica y sobre todo indiscuti-
ble visin del mundo, cuando esta se difumine como visin portadora de
la verdad, y en parte importante como textura conveniente de lo cierto,
precisamente a travs de los sentidos proporcionados por cultura (y en efec-
to por los miedos a la muerte y de ser asesinado), la ritualidad sobre el ex-
puesto en el campo de la venganza convertir a este en chivo expiatorio, en
una vctima propiciatoria, ciertamente, en veneno y panacea como afirma la
tradicin grecolatina y entonces capaz de conjurar las ofensas al interior, no
de un grupo ofendido, sino de todos los grupos que integren la comunidad.
De este modo, el pharmakos, el chivo expiatorio, como ms tarde el homo
sacer, todos sujetos destinados a una muerte adelantada, impuesta de ma-
nera unnime, se involucrarn en aquella ritualidad que tender a reducir los
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estragos de la ley de la sangre, la desproporcionalidad de la venganza, esto

es, la reduccin de la violencia recproca argumentada por Girard. Ms debe
considerarse que semejante consecuencia: reducir la violencia recproca que
impone la ley de la sangre es, a su vez y ante todo, consecuencia de la cohe-
sin que el propio sacrificio o la declaratoria de la sacralidad de la vida pro-
picia, para reiterar la fundacin de una identidad o tradicin cualquiera, esto
es, como en el caso de la guerra, el consenso que decide matar para vivir.
Entonces, ms all de Foucault(91) y de Agamben,(92) semejante decisin
poltica, la de signar para el suplicio al pharmakos en un principio como a

(91) Foucault, Michel, Historia de la sexualidad I. La voluntad de saber, Argentina, Siglo XXI
Editores, 2002.
(92) Agamben, Giorgio, Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Italia, Einaudi, 2005.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

cualquier chivo expiatorio en la diversidad de las culturas arcaicas, fragua-

r, antes que el homo sacer (y con los mismos sentidos que este vendr a
heredar en la civitas como mecanismo de contrapoder), ese acto poltico
originario que bien puede traducirse en el inicio de la biopoltica, la cual
se gestar a partir de los sujetos expuestos y signados en la ambivalencia
entre cultura y natura, una cultura que mirar en lo sagrado la conjura del
miedo a la muerte que natura reclama y, en efecto, tambin el miedo al
asesinato que cultura acopia para vivir. De ah que, como afirma Burkert:
Salvado de una muerte cierta ms de una vez por el uso de la tecno-
loga violenta, el hombre ha triunfalmente sobrevivido, pero permanece
expuesto al peligro a causa de la maldicin de la naturaleza violada. La
anttesis entre natura y cultura es algo ms que un juego lgico: puede ser

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
fatal.(93) En efecto, la vida como tragedia.

Y an ms. Si se sigue con atencin la consideracin de Agamben de fo-

calizar la nuda vita como umbral de articulacin entre natura y cultura,
puede entonces apreciarse que la misma, como prestacin poltica origi-
nal, segn la misma conjetura de Agamben, es rastreable desde el primer
consenso que decidi matar para vivir, esto es, desde el inicial rito de so-
lidaridad de unos y de exclusin de otros a los que se incluye solo para su
muerte, para desatar la violencia fundadora o reiteradora de una tradicin.

De este modo, los sujetos expuestos a su nuda vita y nada ms, sern
entonces sujetos incorporados en la metfora del territorio de lo sagra-
do, entre la luz y la sombra, inscritos en la ambivalencia, escenificando
justamente el mbito de lo incodificable que lo simblico origina hasta
nuestros das, al migrar tal puesta en escena de la violencia, como rituali-
dad del sistema de justicia penal, incluido el estado de excepcin, mismo
que, como Walter Benjamin conjetur, se exhibe como la regla, entonces,
como el nico deber ser que siempre es.

3. Endlsung-Erlsung
Considrese que la asuncin de un poder sobre los miembros de la co-
munidad que a la postre perfilar lo que entendemos como una sociedad
estatalmente organizada, inicia justamente con la expropiacin sustantiva
de fuerzas de la comunidad (y solo secundariamente de sus bienes), aun-

(93) Burkert, Walter, Mito e rituale..., op. cit., p. 57.

77
 fernando tenorio tagle

que como ya se ha afirmado, ello propiciar el dominio de la parte maldita

del cuerpo al transitar este hacia unas relaciones sociales que propiciarn
la acumulacin y con ello la gnesis de una sociedad econmicamente
desigual, la cual permanece hasta nuestros das con todas las consecuen-
cias que aqu no trato.
Con esa inicial expropiacin de fuerzas el poder que lo logra, precisa-
mente para exhibirlo, vendr a construir la inicial norma jurdica (occiden-
talmente dicho), derivada precisamente de ese poder, misma que puede
expresarse en la actualidad en los siguientes trminos: nadie puede ha-
cerse justicia por propia mano; esto es, expresar la fuerza, hacer uso de
esta, renovando algunos sentidos atribuidos a las pasiones (prohibiendo
algunas y promoviendo otras), solo para los efectos de afirmar una identi-
dad que, en la ambivalencia, posibilitar tambin la construccin necesa-
ria, indispensable, de los otros, precisamente: para afirmar a semejante
identidad, entonces, la construccin de la nuda vita, para poner en escena
la renovacin de la violencia fundadora, la misma que Benjamin apreciara
en este caso, como violencia conservadora.
Si bien este poder tiende declarativamente a conjurar la penuria social,
especialmente la violencia recproca al condenar la venganza, tambin es
posible apreciar que, siendo a partir de lo sagrado que se inicia esta fase
histrica, como bien recuerda Gil: se retendr, del anlisis de Gauchet,
el papel social determinante desenvuelto, en el origen del estado, por la
relacin de la sociedad con las potencias mgico-religiosas,(94) ello provo-
car tambin la consolidacin del sacrificio, el cual, en opinin de Girard,
es la variable sustantiva que se correlaciona con la reduccin de esa vio-
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lencia recproca. Considrese igualmente que, como recuerda Burkert, las

acciones de donaciones y contradonaciones caractersticas de las iniciales
sociedades en cualquier cultura y que Gil aprecia como una de las varia-
bles sustantivas de contrapoder, se mantuvieron igualmente una vez que
se sobrevino la sociedad de clases, ms resulta importante que semejante
permanencia de estas ritualidades propiciaban la reduccin del combate
y, entonces, la cohesin de los grupos,(95) aspecto que con posterioridad
reitera al apreciar que semejante variable actu para los fines de lograr ser
y permanecer estables por mltiples generaciones.(96)

(94) Gil, Jos, Unantropologia delle forze..., op. cit., p. 32 y ss.

(95) Burkert, Walter, La creazione del sacro, Italia, Adelphi, 2003, p. 84 y ss.
(96) Ibid.

78
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

No obstante, la descripcin de este pasaje hacia una sociedad que ulte-

riormente se ha denominado sociedad estatalmente organizada, impone
nuevamente la pregunta por qu?, tal y como Jos Gil nos la impone,
especialmente si consideramos que de una sociedad igualitaria, econmi-
camente dicho, se transit hacia una sociedad desigual. En opinin del
mismo Gil, los diversos mecanismos de contrapoder, aquellos que evitaban
el nacimiento del Estado, presentes tanto en el mbito de lo sagrado como
en aquel otro que los relatos antropolgicos enuncian como el campo de la
instancia poltica, quedaron sustituidos por esa vocacin que Gil denomina
demirgica que acompaa al nacimiento del Estado, implantando nue-
vas relaciones sociales. si esta vocacin del Estado ha podido nacer,
seala Gil, es porque se ha manifestado en el tejido social una carencia

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
fundamental, una carencia de la cual la accin del estado no hace sino in-
crementar su amplitud,(97) sea que se hable de acumulacin en detrimento
de otros, de dominacin en diversas formas, o de cualquier otra variable
que pueda acumular o asimilar el rubro o signo valorativo de injusticia.
Pero semejantes justificaciones sobre la gnesis del Estado y sus ulterio-
res transformaciones representan solo un relato posterior al nacimiento
del mismo Estado, una relatora que, en efecto, adems del desarrollo
de la parte maldita del cuerpo desprendida por Galimberti, encubre las
razones reales de semejante pasaje, como de las transiciones que ha su-
frido la organizacin estatal hasta nuestros das en un mundo globalizado.
Esto es, solo funciones declaradas que encubren a aquellas otras que ve-
nimos denominando funciones latentes y que van ms all de los intere-
ses personales de quienes dan en llamarse portadores de las historias.
A este respecto, considrese una vez ms la puntual pregunta formula-
da por Foucault: qu sucedera si el poder fuese enteramente cnico?,(98)
una cuestin que, en mi opinin, va ms all de aquello que los propios
promotores del orden pueden encubrir si histricamente el rito, el orden
originario, ha migrado hasta nuestros das y nos captura an en manera
inconsciente, como se desprende de los relatos que se aproximan a una
interpretacin simblica.

Si las cosas se evidencian de ese modo, an la misma razn, esto es, sus
saberes, desde la disyuncin, no han dejado de estar sometidos al sim-

(97) Gil, Jos, Unantropologia delle forze: dalle societ senza stato alle societ statualli, Italia,
Einaudi, 1983.
(98) Foucault, Michel, op. cit.

79
 fernando tenorio tagle

bolismo que en buena medida gua las prcticas sociales, aspecto que se
devela a travs de ese constante interrogar: por qu?, y cuyas respuestas,
entonces, deben ir ms all de los productos de la ciencia, de la as en-
tendida disyuntiva razn. Tengo la impresin de que esa carencia funda-
mental de la que habla Gil no fue otra sino la nuda vita (como prestacin
poltica originaria) que exiga la permanencia de la comunidad, dados los
estragos de la ley de la sangre y sus pasiones, propiciando que la rituali-
dad del sacrificio y de la ulterior violencia puesta en escena por el sistema
de justicia penal redujeran las ansiedades sociales, no de un grupo, sino
de todos los que conformaban a la comunidad. De este modo, a la reco-
mendacin de Benjamin de ir a la bsqueda del origen de la sacralidad de
la vida, Girard la encuentra en la ritualidad del sacrificio, an antes de la
aparicin del homo sacer. Si ello trajo consigo la divisin social (econmi-
camente expresada), la nuda vita resultar el nico patrimonio de los que
ulteriormente vendrn a denominarse los miserables, justo los recep-
tores privilegiados de la violencia punitiva, pero tambin de la violencia
ilegal. Mas los nimos del poder pueden llegar a ser caprichosos y, como
Agamben lo ha recordado, en nuestro tiempo, todos los ciudadanos pue-
den convertirse en hominis sacri.
Consonante con ello, Umberto Galimberti afirma: hundido por los sig-
nos con los cuales la ciencia, la economa, la religin, el psicoanlisis,
la sociologa de vez en vez lo han connotado, el cuerpo ha sido vivido
de conformidad a la lgica de la estructura de los varios saberes, como
organismo para sanar, como fuerza de trabajo por emplear, como carne
para redimir, como inconsciente por liberar, como soporte de signos para
transmitir.(99)
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Sea suficiente para estos sucintos escritos involucrarnos nicamente con

aquel organismo para sanar y aquella carne por redimir, en donde
cierta ruta de los saberes se impone sobre el mismo cuerpo, en forma por
dems explcita, visto como simple materia sin consciencia, si se quiere,
en ocasiones, como subhumano, entonces como un sujeto expuesto al
suplicio, un trmino que si bien derivado del latn como suplicium no
escapa de sus antecedentes griegos y figur en un primer momento como
splica a los dioses en el rito sacrificial, aunque muy rpidamente vendra
a significar la pena capital y hoy se difumina como tormento, como sufri-

(99) Galimberti, Umberto, Il corpo, op. cit., p. 11

80
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

miento impuesto al cuerpo. Ya en otro trabajo(100) he conjeturado que si se

vincula a la filosofa de Kant con el positivismo filosfico, ello puede con-
ducir a las polticas del nacional socialismo, especialmente al determinar
por Kant que la dignidad tiene como contenido estrictamente a la liber-
tad, de ah que quienes sean vistos como sujetos no libres no satisfaran la
condicin humana y, entonces, sin ninguna experiencia de culpa, podra
imprimirse sobre los cuerpos de estos un suplicio racionalmente guiado.
En este caso vuelvo a centrar las indagaciones sobre los hechos conno-
tados por diversos nombres y que se refieren al exterminio de diversas
identidades (y de otros, como en los casos de enfermedades mentales
incurables), especialmente la del pueblo judo por la intervencin del r-
gimen nazi. Qu nombre darle a la matanza en masa de este pueblo por

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
el rgimen nazi?, como se pregunta Ana-Vera Sullam Calimani,(101) dado
entre los cuestionamientos de otros trminos, el amplio desacuerdo de la
palabra Holocausto para signar esa matanza en masa, cuya designacin
con ese rubro el mismo Agamben lo aprecia como ceguera histrica. En
cualquier caso, las dudas, ms all del nombre, se pueden centrar en la ya
citada pregunta de Jos Gil: En nombre de cules signos se ha impuesto
un cierto tipo de violencia al cuerpo?
Como ha sido multicitado (entre otros, Bauman; Gil, Jos; Mayer, Arno),(102)
en la experiencia nazi el Fhrer lleg a representar la encarnacin del orden
y su voz el dictado de la ley, de ah que, a la expresin de su deseo de tener
una Alemania y ulteriormente una Europa judenfrei (libre de judos), que
podra evocar la simple prctica del destierro altamente desarrollada por
el mismo rgimen, vino a pasarse a la expresin ms asptica de judenrein
(limpia de judos), mucho ms articulada al mbito de la biopoltica, espe-
cialmente por ya estar presentes las polticas sanitarias derivadas, como
seala Agamben,(103) del libro Estado y salud que informaba sobre las po-
lticas en materia de salud y de eugenesia, esto es, sobre el mejoramiento
gentico de la raza humana, es decir, del pueblo alemn. A este respecto,

(100) Tenorio Tagle, Fernando, Hacia una poltica inclusiva en Derecho Penal, en Pavarini
Mssimo, Prez Carrillo, Agustn y Tenorio Tagle, Fernando, Seguridad Pblica: tres puntos
de vista convergentes, Mxico, Coyoacn-Conacyt-Flasud, 2006.
(101) Sullam Calimani, Anna V., I nomi dello sterminio, Italia, Ebaudi, 2001.
(102) Bauman, Zygmunt, Modernidad y Holocausto, 1 reimp., Espaa, Sequitur, 1998; Gil, Jos,
Corpo, op. cit.; Mayer, Arno J., Soluzione finale. Lo sterminio degli ebrei nella storia euro-
pea, Italia, Arnoldo Mondadori Editore, 1990.
(103) Agamben, op. cit., p. 160 y ss.

81
 fernando tenorio tagle

como muestra Bauman,(104) la burocracia del rgimen encomend atender

tales deseos del Fhrer a la SS, especficamente a su Departamento de
Economa, fragundose diversas apuestas para semejante ostracismo,
como el difundido caso de signar a Madagascar como el paraso judo;
no obstante, dada la economa del momento en tiempos de guerra, tales
respuestas se evidenciaron irracionales, justo por ser antieconmicas.
De ah que, de lo irracional, habra de dirigirse a lo racional, esto es, a
las disciplinas involucradas en la poltica sanitaria. A este respecto, Mayer
transcribe la carta enviada por Herman Wilhelm Gring a Reinhard Heydri-
chel fechada el 31/07/1941 en donde el prrafo final indica: Le encargo
adems de presentarme lo ms pronto posible, un proyecto general para
las medidas administrativas, prcticas y financieras que sern necesario
tomar para la actuacin del requerimiento Endlsung (la solucin final) de
la cuestin hebraica.(105)
Die Lsung (la solucin) que significa, entre otras posibilidades, resolver
un problema, puede significar, paradjicamente, un acto de liberacin,
lo que no indica que el rgimen nacional socialista se haya empeado en
liberar al pueblo judo, sino ms bien de liberarse del mismo, ciertamente
una meta que dibujara al final, no a una Alemania ni a una Europa, sino a
un mundo judenrein.
Por dems importante resultan las indagaciones efectuadas por Giorgio
Agamben(106) en el captulo que intitula: Vida que no amerita vivir, en
donde si bien una de las conclusiones es que: En la biopoltica moder-
na, soberano es aquel que decide sobre el valor o sobre el desvalor de
la vida en cuanto tal,(107) para los fines de este trabajo resulta sustantiva
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la afirmacin efectuada por Binding en el texto La autorizacin de la

destruccin de una vida indigna de ser vivida, de situar a algunas de las
hiptesis a ese respecto (aquellos incurablemente perdidos) que al ser
conscientes de ello, desean, segn Binding, absolutamente la redencin
(erlsung).(108) Y ciertamente la medicina y la poltica encontraran en la
propia redencin una de las justificaciones de aquellos que, en imagen

(104) Bauman, Zygmunt, op. cit.

(105) Mayer, Arno J., op. cit., p. 300.
(106) Agamben, Giorgio, op. cit., pp. 150/159.
(107) Ibid., p. 158.
(108) Ibid., pp. 152/153.

82
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

del antiguo homo sacer, su vida no tiene valor alguno para el soberano,
para aquel quien tiene, en efecto, el poder de semejante asignacin y su
instrumentalizacin.
En ese tipo de poltica asptica impuesta por el nacional socialismo, no
sera necesario evaluar los casos de enfermedades terminales o de suje-
tos incurablemente perdidos, bastara la respuesta cientfica respecto de
la gentica, para los acomodos de una semejante poltica que, para no
olvidar, hoy se exhibe en uno de los museos de Berln denominado To-
pografa del terror.
No resulta ilusorio, entonces, que la Solucin final (Endlsung) se haya
pretextado igualmente para los fines de la redencin (Erlsung), una re-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
dencin que se actualiza en el suplicium y que, en opinin de Rosenzweig
quien no vivi el nacional socialismo, redime al que lo sufre, a quien lo
impone y, por alguna razn, afirma, tambin a dios. Una herencia, me pa-
rece, del antiguo rgimen, herencia, a su vez, de las ritualidades de las
sociedades arcaicas.

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 Len C. Arslanian(1)

La violencia e inseguridad en Amrica Latina

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
1. Introduccin
En Amrica Latina, la disputa ideolgica se ha entrometido en las polticas
de seguridad pblica y como resultado de ello ha producido respuestas
que, en la mayora de los casos, poco o nada han tenido que ver con la
solucin del problema.
Por influjo de las posiciones ms conservadoras, todo el siglo XX estuvo
dominado por el imperio del derecho penal y de las soluciones que, des-
de el sistema penal y como subproducto de aquel, se fueron arbitrando al
amparo de los vaivenes que crisis econmico-sociales recurrentes fueron
presentando.
Poca o ninguna atencin se prest a las causas de la violencia que de-
terminan el comportamiento delictivo, ni a las sucesivas crisis de las ins-
tancias del control social formales o informales, primarias o secundarias.
Recientemente, entre los aos 70 y 80, lo que debi haber sido preocupa-
cin creciente por el auge de la criminalidad organizada en particular,
el narcotrfico y la trata se tradujo en una inexplicable mirada impvida.
Hubo razones esenciales para ese desarreglo.
En primer lugar, los Estados confiaron el control de la seguridad pblica a
sus respectivos sistemas penales, es decir, a las agencias policiales, a las

(1) Abogado especializado en Ciencias Penales (UBA). Profesor adjunto de Derecho Penal
(Facultad de Derecho, UBA). Profesor titular de Derecho a la Informacin (Facultad de Cien-
cias Sociales, UBA). Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ex Juez de la C-
mara de Apelaciones en lo Criminal. Ex Juez de la Cmara Federal de la Capital. Ex Ministro
de Justicia de la Nacin. Ex Ministro de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires.

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 len c. arslanian

judiciales, a las penitenciarias y a las legislativas, de un modo excluyente.

Pero se desentendieron por completo de ejercer su capacidad de inter-
vencin sobre la conflictividad social y las mltiples causas generadoras
de violencia.
Adems, se desatendi el proceso de esclerosamiento de las agencias pe-
nales, las que por aos no supieron de reforma alguna, empezando por las
policiales y siguiendo por los sistemas de enjuiciamiento penal; a la vez que
se retacearon fondos presupuestarios, se subestim la academia y, por aa-
didura, se favoreci cuando no se apost al autogobierno de las poli-
cas. As, se descuid el instrumento primario de accin en contra del crimen.
Los procesos de codificacin que tuvieron lugar entre fines del siglo XIX y
las primeras dcadas del siguiente construyeron en el imaginario colectivo
el concepto de que la ley era el instrumento ms apto sino el exclu-
yente para regular la totalidad de las relaciones interpersonales en una
sociedad concebida como fruto de un gran acuerdo o contrato social que,
adems, acordaba a la ley penal la funcin del mximo regulador externo
de conductas. Del resto se ocup la dogmtica penal, que se dedic du-
rante no menos de seis dcadas a construir y reconstruir sistemas de com-
prensin para la aplicacin de la ley penal. De ah a la percepcin de esta
como un verdadero talismn que habra de resolver cuanto problema
de violencia delictiva se presentase hubo tan solo un paso.
Por cierto que mediaron razones ideolgicas para la deificacin de la ley
penal en la medida en que esta supuso, por una lado, un lmite al poder del
Estado, en tanto concretaba principios consagrados por las constituciones
demoliberales como el de legalidad necesidad de la ley previa a la im-
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putacin de un hecho tenido por ilcito, escrita y estricta en el sentido de

respeto por los mecanismos de creacin y, por el otro lado, la afirmacin
del principio o regla de la libertad (principio constitucional de reserva).
Pese a tanto progreso y esfuerzo, Amrica Latina dio un claro testimonio
de que sus problemas de violencia y de delito no se arreglaran con sus
policas, sus jueces, sus crceles, ni con sus leyes penales y eruditos ope-
radores. La historia de la lucha si es que el trmino no resulta un exceso
metafrico contra el crimen en estas latitudes se ha caracterizado por el
progresivo y masivo incremento de las penas, las facultades policiales y las
restricciones a la libertad personal durante el proceso, sin otro resultado
que un incremento extraordinario de presos sin condena (80%) y de las
estadsticas del delito violento.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

El sistema penal ha sufrido, de tal modo, una suerte de deslegitimacin

y desprestigio, ya que la pena no previene ni resocializa, a tal punto que
desde posturas ms radicales (sociologa crtica) se auspician posiciones
abolicionistas. Lo curioso es que, pese a la verificacin de dichas circuns-
tancias, los procesos de reforma sobre esas instituciones o bien fueron
parciales e insuficientes o bien no fueron realizados en el marco de la
formulacin de claras polticas pblicas consensuadas y socialmente va-
lidadas.

La verificacin de tales circunstancias y una presin social creciente en

demanda de soluciones viene inclinado el fiel de la balanza en favor de
polticas integrales de prevencin de la violencia que, sin excluir en modo
alguno la utilizacin de los recursos tradicionales, hacen eje en las causas

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
que generan delito y en la necesidad de prevenirlas utilizando la totalidad
de los recursos del Estado.

En Amrica Latina, la mayora de los delitos aparecen asociados a la vio-

lencia estructural que se origina en modelos econmicos de concentra-
cin y las polticas de ajuste que estos abastecen. Nuestros pases perif-
ricos, subdesarrollados o, ms esperanzadamente, en vas de desarrollo
o emergentes han padecido y/o padecen fenmenos de concentracin
de la riqueza, inequidad social, extrema pobreza y exclusin social cuya
resultante es la violencia.

Se afirma que Amrica Latina es la regin ms violenta del mundo, as

como tambin la ms desigual. Si bien, entre 1990 y 2008, la pobreza dis-
minuy un 15% (48,30% a 33,20%), lo cierto es que cinco de los pases ms
desiguales del mundo estn en Amrica, entre ellos Brasil. Adems, como
sealan Lagos y Dammert: El ltimo quintil de ingreso tiene el 2,90% del
ingreso en Amrica Latina, mientras en Asia es el 8,70% y en Europa el
6,60%. En Amrica Latina, el 20% ms rico tiene el 57,80% del ingreso. Al
mismo tiempo, tenemos el 9% de la poblacin y el 27% de los homici-
dios y 10 de los pases con mayores tasas de homicidios del mundo son
latinoamericanos.(2)

A ello cabra agregar que para la mayora de los pases del rea, violencia,
delincuencia y pandilla (32% promedio) son los problemas ms graves que
enfrentan.

(2) Lagos, Marta y Dammert, Luca, La seguridad ciudadana. El problema principal de Amrica
Latina, Lima, Corp. Latinobarmetro, 2012.

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 len c. arslanian

La expresin de tales ndices pone fuera de toda discusin el correlato exis-

tente entre la inequidad mensurable a travs de coeficientes como el de
Gini y otros y el incremento de las tasas delictivas. Al mismo tiempo, las
exclusiones social, econmica, laboral, cultural, educativa generan una
grave conflictividad social que se criminaliza al normalizar prcticas como
rutinas de subsistencia, que afectan bienes jurdicos de alta estimacin
social. Como corroboracin de lo que expongo vale la pena traer a cuento
ciertos datos que fueron generados en el censo de poblacin carcelaria
(2012) del Ministerio de Seguridad de Argentina: de la totalidad de dicha
poblacin, 53% tienen estudios primarios completos o incompletos; 17%,
secundario incompleto; 10%, secundario completo; mientras que tan solo
el 4% posee estudios universitarios.
Son varias las generaciones y millones las personas apiadas en los subur-
bios de los conglomerados urbanos que no conocieron jams un trabajo
formal, que estn fuera de toda instancia de control social incluso del
control primario que es la familia, que carecen de toda opcin de inclu-
sin por parte de un Estado que, a travs de su sistema penal, suele llevar
a cabo procesos de selectivizacin de su clientela carcelaria aadiendo
una cuota de violencia ms: la violencia institucional.
Tal depsito de confianza en la respuesta penal para la atencin de ese
tipo de conflictividad, en mengua de la prevencin social, ha llevado a
fracasos estridentes no conjurables con la progresiva intensificacin de la
respuesta penal, lo que ha terminado por poner en riesgo excseseme
la insistencia la propia legitimidad, al menos en su modo de ejercicio,
del sistema penal y de las agencias que lo integran.
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Por cierto que la demanda social creciente de ms seguridad tienta a

nuestros gobiernos y a nuestros lderes polticos y de opinin a producir
y/o proponer respuestas que satisfagan (aunque fuese simblicamente)
aquella demanda y que, a su vez, le restituyan popularidad de un modo r-
pido. Tal renuncia a liderar, en pos de una cuota de popularidad o de una
mejora de la expectativa electoral suele tener efectos deletreos porque
trae aparejada la adopcin de medidas reactivas que desvirtan, defor-
man y trasforman el sistema penal, hasta envilecerlo.
Penas irracionales, encarcelamientos preventivos ilegales, incremento
ad nauseam de poderes policiales que se acompaan de la concesin de
facultades de autogobierno para una mejor visibilizacin social del poder
de la fuerza.

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

As, desde esta perspectiva, el autogobierno de las policas resulta una

condicin para la efectividad con que realicen su trabajo y nunca una ame-
naza respecto de ciudadanos honorables e incluidos de los que cabe pre-
sumir una conducta socialmente adecuada.

Esta ideologa de la reaccin penal ha permitido construir una serie de

mitos de los que se sirve el populismo penal y quienes lo practican, sobre
los que deseo pasar una rpida revista.

a) El mito de la puerta giratoria de goznes aceitados

El crimen crece porque quien delinque y es aprehendido, en vez de ir a

la crcel, sale en libertad, vuelve a delinquir, sale en libertad y as suce-

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sivamente.

No es cierto que el crimen crezca por esto. En primer lugar, del universo
de las personas que delinquen, un nmero nfimo ingresa al sistema (el
resto sigue delinquiendo sin ser siquiera apresado). En segundo lugar,
de las personas que estn en las crceles, entre el 50% y el 80% son pro-
cesados, esto es, presos sin condena: no salieron por la puerta giratoria,
sino que estn privados de la libertad, a pesar del principio de inocencia
y de las eventuales absoluciones que, a su respecto, se dicten. Ese n-
mero suele ser variable y las variables son la alarma social, la capacidad
carcelaria y los sistemas de regulacin utilizados. Tambin y muy espe-
cialmente la demanda social que alimenta y agita el mito, las ms de
las veces, an cuando los ndices delictivos estn en baja.

b) El mito de la pena que acaricia y la ausencia de la sancin que disuade

El delito aumenta porque las penas, lejos de ser ejemplares, estn inspira-
das en criterios de lenidad.

Esto es falso. Si fuera as, los ndices de reincidencia seran muy supe-
riores a los observados, cosa que en la realidad no ocurre. Ntese que
en Argentina, el ndice de reincidencia es del 19%.(3) Adems, aun en
los sistemas ms duros (EEUU) la existencia de la pena de muerte o la
imposicin de penas a perpetuidad, o bien superiores a la expectativa
de vida de condenados jvenes, no han servido para reducir las violencia
delictiva.

(3) Fuente: Ministerio de Seguridad, 2012.

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 len c. arslanian

c) El mito de la polica con sus manos atadas

El crimen avanza porque las posturas garantistas han ido privando a la

polica, progresivamente, de facultades y poderes en la medida suficiente
como esclarecer rpidamente delitos a travs de manifestaciones espon-
tneas obtenidas sin tantos miramientos, lo que, en definitiva, debe ser
comprendido (y aceptado) porque se trata de la defensa de la sociedad.
Adems, una polica temida es garanta de un control de la calle.
La experiencia indica que las policas bravas en Amrica Latina, por fal-
ta de controles polticos, han ejercido el poder de forma abusiva y que
esta violencia institucional ha producido estragos en la comunidad. Las
ejecuciones sumarias, tormentos y apremios ilegales, pruebas fraguadas
que hacen fracasar investigaciones, han llevado al envilecimiento de sus
cuadros y a calificativos tales como la maldita polica.
Al contrario, una polica ajustada a derecho no solo es necesaria por cues-
tiones de legalidad, sino tambin por cuestiones de legitimidad y eficacia,
como lo muestran los estudios ms recientes en Europa, donde las perso-
nas que tienen mejor imagen policial son ms proclives a brindar informa-
cin sobre los problemas de su barrio y a cooperar en resolver casos, lo que
redunda en una policiamiento ms efectivo.(4)

d) El mito de la reduccin de la edad de imputabilidad

Los menores de edad son los responsables del fenmeno creciente de

inseguridad dado que se hallan fuera de todo control y al amparo de la
proteccin e impunidad que su minoridad les garantiza, lo que facilita su
carrera delictiva. Adems, como son favorecidos por dicha circunstancia,
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los mayores se valen de ellos para delinquir. De ah que se propicien crite-

rios de reduccin de la edad y se ponderen sistemas que toman por base
los 11 aos.
El problema aqu es grave, en primer lugar por el anatema que vastos sec-
tores atemorizados lanzan sobre los nios y adolescentes, a quienes se los
piensa ms en una prisin que como objeto de preocupacin y de seria
respuesta social fruto de polticas tuitivas y socializadoras. Pero, adems,
porque como todo mito carece de base cientfica que respalde la creencia,
dado que las estadsticas del crimen no corroboran esa tesis que, adems
choca contra principios fundamentales en materia de DDHH (Convencin

(4) Proyecto Eurojustis, 2011.

92
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Sobre los Derechos del Nio; Reglas de Beijing; Reglas de Tokio acerca de
medidas no privativas de la libertad). Adems, ntese que en Argentina
hay 6214 menores institucionalizados y 1799 alojados en institutos.(5)
Ello, sin pasar por alto fenmenos por dems preocupantes de la exis-
tencia de pandillas en Centro Amrica y la cooptacin creciente de las
bandas narcocriminales de menores para su utilizacin en los circuitos de
comercializacin que, en todo caso, lejos de justificar la reduccin de la
edad de imputabilidad, muestra la urgencia de claras polticas pblicas de
base social para la atencin del fenmeno.

e) El mito de la saturacin policial

Se alimenta la falsa creencia de que para prevenir el delito es necesario sa-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
turar de policas las zonas calientes. Por cierto que el tema remite a una
cuestin similar a la resolucin de la cuadratura del crculo; esto es, a deter-
minar qu relacin debe haber entre poblacin y polica, es decir, el ndice
cada 1000 habitantes. Pero ms all de que lleguemos a conformar el ndice
ideal (la media de la UE es de 4 policas cada 1000 h.), la cuestin de la
prevencin pasa por factores de mayor peso o incidencia que el nmero de
policiales, v. gr. modelos de actuacin policial, criterios de descentralizacin
policial, existencia o no de cuadrculas y su matriz de organizacin y articu-
lacin con la central de emergencia telefnica. Por otro lado, los criterios de
saturacin de reas, si son efectivos, lo que terminan por producir es un des-
lizamiento de la actividad delictiva (esencialmente dinmica) hacia otros te-
rritorios, fenmeno observable particularmente en el robo de automotores.
Benson sostiene que no existe una relacin directa entre los delitos que
suceden y el nmero de policas; la prevencin de delitos no es un objeti-
vo medible, mientras que la resolucin s.
Adems, la severidad de las penas no tiene ningn efecto merced a la baja
probabilidad de ser inculpado que exhiben numerosos sistemas del rea,
segn el interesante estudio economtrico sobre el crimen en Argentina
que fue realizado en el mbito de la Universidad de La Plata por Mariela
Bello y Josefina Posadas en 1998.
Tampoco se puede perder de vista el impacto presupuestario y la trans-
ferencia de recursos hacia el rea de seguridad, que en los hechos suele

(5) Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin; Universidad de Tres de Febrero; Unicef, Investiga-
cin conjunta Adolescentes en el sistema penal, 2008.

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 len c. arslanian

implicar menos mdicos en los hospitales pblicos, menos docentes al

servicio de la educacin pblica, menos asistencia social y dems.

f) El mito de la suficiencia de las videocmaras

Se cree que las videocmaras (ltimo grito de la moda de la tecnologa apli-

cada a la seguridad) resuelve de modo decisivo los problemas del crimen
porque el delincuente se siente vigilado y se abstiene de perpetrarlos.

Esto es falso. Las videocmaras que son usadas con propiedad y al servicio
de una vigilancia eficiente sirven para documentar y guardar el registro de
hechos cometidos de modo de facilitar su investigacin ulterior, pero en
modo alguno para evitarlos. No amilana su presencia a quienes delinquen,
de hecho, se enmascaran con una media de mujer (cuando no con caretas)
y las situaciones de flagrancia no siempre terminan en aprehensiones, ello
sin perjuicio de su naturaleza francamente intrusiva en la vida privada y
sin entrar a considerar la problemtica que envuelve su implementacin
como remedo de una suerte de sistema panptico de observacin ciu-
dadana.

g) El mito de la implicacin de las FFAA

en la lucha contra el crimen organizado

Es el ms moderno y lustroso de los mitos. Reposa en la creencia de que

frente al auge de la delincuencia, su carcter crecientemente violento, sus
niveles de organizacin, la utilizacin de armamento letal y dems, ya la
polica no alcanza, por lo que la seguridad es una cuestin cuasi blica;
esto hace que, ante el miedo del ciudadano y la intranquilidad en que este
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vive, el Estado deba empear la totalidad de sus recursos. Este mito de

la eficacia que se adjudica a tal habilitacin se alimenta, adems, del te-
mor frente al crecimiento del narcotrfico y la narcoguerrilla en pases que
padecieron o padecen tales fenmenos y que han recurrido a sus FFAA,
en algunos casos con un grado de justificacin mayor (narcoguerrilla), en
otros asumiendo graves riesgos.

El problema de la inseguridad ciudadana no pareciera ser una cuestin

equiparable a una guerra, ms all del espejismo que puede suscitar el
uso metafrico de la expresin guerra contra el crimen. En primer lugar,
existen reparos institucionales que el ciudadano debe conocer: al menos
en Argentina la ley prohbe que las FFAA puedan intervenir en materia de
seguridad ciudadana, y sus misiones y funciones estn diseas al servicio

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

de la defensa exterior de la Nacin. Tal restriccin se justifica an ms en

pases dotados de importantes fuerzas de seguridad federal, amn de sus
policas.
Por otra parte, la formacin militar nada tiene que ver con la que se dis-
pensa al polica quien, adems, debe legitimar su accin con la interaccin
con el ciudadano. Por eso se trata de una fuerza civil que, adems, utiliza
la fuerza y sus armas para repeler agresiones en hiptesis que claramente
lo justifiquen y no para exhibicin disuasiva.
Creo que la experiencia internacional en Amrica Latina an debe ser
objeto de observacin, pero basta con ver los efectos nefastos que tuvo
en Mxico donde, en la lucha contra los narcos, las FFAA terminaron por

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
apropiarse del temido cartel de los Zetas para pasar a operarlo. Y en Brasil
si bien las FFAA fueron empeadas en la lucha contra el narcotrfico, fue-
ron programas de reforma urbana y de desarrollo social los que permitie-
ron comenzar a neutralizar el fenmeno.
Podramos seguir con la enumeracin de los mitos pero creo que, con la
enunciacin precedente, basta para demostrar que difcilmente la mitolo-
ga ciudadana nos auxilie en nuestra ardua empresa.
Todos estos mitos habitan en el imaginario colectivo y permean las deci-
siones de nuestros gobiernos, deseosos de complacerlo tanto en procura
de adhesiones rpidas como para dar la imagen de que estn al frente de
la lucha, de que ganarn la batalla y de que si postulan penas de reclu-
sin perpetua para cualquiera de los delitos de moda aventarn la fantasa
de que tienen alguna actitud complaciente con el enemigo.
Ms all de las iniciativas plausibles que muestra la regin en relacin a
valerse de otros instrumentos, los mitos nos gobiernan.
Luego, el primer esfuerzo es desmitificar y mostrar que las deficiencias ms
graves, si de instituciones penales se trata, es la de su franca ineficacia in-
trnseca, en la mayora de los casos y, relativa en todos. Sin perorar dema-
siado sobre esto, baste comparar ciertas estadsticas cuya elocuencia es un
golpe en la lnea de flotacin de la nave insignia del punitivismo populista.
No voy a recurrir al golpe bajo de comparar el ndice de homicidios
cada 100.000 h. de Suiza (0,60%), Austria (0,80%), Dinamarca (0,80%) u
Holanda (0,90%) con el de Honduras (86%); pero s los de Francia (1,20%),
Espaa (0,80%), Alemania (0,80%) o la misma Rusia (9,70%), con los del
Salvador (70,10%), Colombia (31,50%), Mxico (23,50%), Brasil (26,40%),

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 len c. arslanian

Venezuela (49%). Y tampoco voy a comparar a estos ltimos con los de

los tres pases de Sudamrica que ostentan mejores ndices de desarrollo
humano en Latinoamrica segn las categoras establecidas por el Pro-
grama Para el Desarrollo Humano de Naciones Unidas: Chile (3,20%),
Argentina (5,50%) y Uruguay (7,90%). Y falta agregar a lo expuesto que los
pases con mayores ndices de homicidios en la regin son los que con
mayor uso de la violencia institucional y del sistema punitivo reforzado han
encarado sus luchas.
Para que se entienda bien: condenamos los excesos y la mitificacin de la
ideologa de la reaccin penal, pero no descreemos de la importancia ni
de la vigencia del sistema penal y de sus agencias. Precisamente, una de
las labores que en Latinoamrica tenemos por delante es la de la resignifi-
cacin de los instrumentos primarios empeados en la noble tarea de dar
seguridad a la comunidad a partir de la implementacin de reformas que
restituyan su eficacia y su rol a las agencias policiales, judiciales y carcela-
rias. Pero no les pidamos a estas reformas, ni intentemos que logren por
s solas, la consolidacin del preciado objetivo de la seguridad ciudadana
porque es como intentar desagotar una sentina con un cubo, sin cerrar el
grifo. Como seala Pierre Salama: Cuando la eficacia del sistema repre-
sivo aumenta, la tasa de homicidios baja de manera sensible, eso es en
parte lo que se observa en Colombia desde finales de la dcada de 1990.
Sin embargo, se debe subrayar que la eficacia del sistema represivo no
debe ser confundida con un simple aumento de la represin. La eficacia
del sistema represivo est relacionada con la calidad de sus instituciones.
Si la calidad es baja, si la corrupcin abarca a los policas (a nivel nacional
y municipal) y al Ejrcito en todos sus niveles, el aumento de las represin
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tiene efectos perversos.(6)

2. Hacia una mirada diagnstica del conflicto

La experiencia poltica que nos diera la gestin de la seguridad en dos
oportunidades en la provincia de Buenos Aires (1998-1999, 2004-2007) nos
permiti llevar adelante una reforma profunda en el sistema penal en
especial, en la agencia policial y trabajar en la construccin de un nuevo
paradigma que fij las bases de un modelo de intervencin estatal frente
al delito y la violencia.

(6) Salama, Pierre, Homicidios, Es ineluctable la violencia en Amrica Latina?, en Frontera

Norte, n 49, enero-junio 2013, vol. 25, p. 16

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 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

Sus ejes fueron:

a. La construccin de un diagnstico cuidadoso tendiente a determinar la
performance e insuficiencia de las agencias penales.
b. La implantacin del concepto de gobernabilidad democrtica de la seguridad
y la reasuncin del control poltico sobre esa fuerza a travs de la creacin de
un Ministerio de Seguridad que garantiz dicho objetivo.

c. La reestructuracin profunda de la agencia policial sobre las siguientes bases:

1. supresin del modo de organizacin napolenico, macroceflico, militari-
zado y vertical, que fue ideado al servicio preponderantemente del soste-
nimiento del orden pblico y no orientado al de la seguridad ciudadana;
2. su reemplazo por un nuevo modelo desconcentrado, que separ y dife-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
renci la polica de prevencin de la de investigaciones, a la que dot de
su propia escuela, y cre cuerpos policiales sobre la base del principio de
especialidad, con sus propias jefaturas;
3. se dot a cada municipio de su propia polica a las que se denomin Poli-
cas de Distrito. Para los municipios del interior de poblacin no superior
a 70.000 habitantes y menos conflictivos se cre la Polica Comunal, la
que si bien mantuvo en una primera etapa su dependencia orgnica
con el gobierno provincial, fue luego puesta bajo la dependencia funcional
del Intendente. As, este fue dotado de un valioso instrumento de gobierno
y su rol fue resignificado frente a la comunidad;
4. se crearon Jefaturas Departamentales que se hicieron coincidir con sen-
das jurisdicciones judiciales, cuya finalidad fue ejercer un control sobre el
funcionamiento de un nmero variable de Jefaturas de Policas de Distrito,
adjudicadas a cada una de aqullas;
5. se suprimi el doble escalafn de oficiales y suboficiales, dado que en los
hechos y en la prctica se haban borrado las diferentes funciones de cada
uno de ellos, y se cre un escalafn nico con nuevos grados, tras un pro-
ceso de nivelacin de gran complejidad que permiti que quienes fueran
suboficiales pasaran a ser oficiales; al mismo tiempo se admiti la incor-
poracin a grados intermedios de profesionales calificados y expertos en
seguridad, ajenos a la fuerza policial;
6. se cre una Auditora General de Asuntos Internos, integrada por per-
sonal civil, lo que detrajo de manos policiales el control de la corrupcin
policial. Tal creacin se debi a la comprobacin del apaamiento que, de
acciones tpicas de violencia policial y hasta de hechos comunes de de-
lincuencia, ejerca la anterior direccin de Asuntos Internos, lo que se
complementaba con la defensa que, ante los juzgados, abogados de la
institucin hacan de autores de tormentos, prevalindose de sus vnculos
aceitados con la judicatura para obtener resoluciones complacientes;

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 len c. arslanian

7. se cre un rgano poderoso de control del desempeo policial y correc-

cin de las estadsticas del delito, a imagen del existente en la Polica del
Departamento de Nueva York (Comp. Stat.), que permiti evaluar a cada
jefe policial y la correccin de las estadsticas;

8. se recuper en control de las fuentes de la produccin de la informacin, lo

que evit la simulacin de estadsticas policiales deflacionadas;

9. se cre la base unificada de datos que permiti unificar la totalidad de la

informacin proveniente del delito en una base de datos hasta entonces
dispersa y se habilit, mediante la adjudicacin de claves controladas
al Ministerio Pblico Fiscal, el acceso a ella a los fines de la investigacin
criminal; en este aspecto, la reforma fue fundamental dado que hasta en-
tonces el qu, cmo y cundo de la persecucin estaban en manos de los
estados mayores policiales;

10. se cre un rgano de inteligencia, compuesto tanto por expertos policiales,

como por ex agentes retirados en fuerzas nacionales de seguridad para el
anlisis de la informacin sobre crimen organizado;

11. se implement el servicio de emergencias telefnicas para toda la provincia

(357.000 km) conocido como 911 que, sostenido por patrullaje en cuadr-
culas, estuvo integrado por civiles especialmente entrenados y apoyados
por gabinetes psicolgicos.

d. La sancin de una Ley de Seguridad Pblica (ley 12.155), adems de establecer

las bases, principios y fundamentos de la seguridad, introdujo una novedad:
la regulacin de la participacin ciudadana en la materia a travs de la crea-
cin de foros vecinales a nivel barrial, municipal y departamental con vistas a
la articulacin de la comunidad y los funcionarios policiales a cargo de cada
comisara, de cada Polica Distrital o Comunal (municipio), y de cada Jefatura
Departamental (que comprenden uno o ms municipios).
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La circunstancia de que a travs de la ley se adjudicaran derechos subjetivos

concretos a favor de los ciudadanos les permiti:

1. recabar informacin sobre la estadstica del crimen;

2. tomar intervencin en el diseo de planes barriales de seguridad con
propuestas concretas de prevencin situacional o de afectacin de los
recursos policiales segn el propio mapa vecinal del delito confecciona-
do por ellos;

3. recibir capacitacin a travs de la Escuela de Participacin Comunitaria,

creada en el mbito del Ministerio de Seguridad, lo que posibilit que los
vecinos conocieran el abec de la problemtica, y los principios y lmites
legales propios de un Estado democrtico y social de derecho. A su vez
se los capacit en la cultura del dilogo interinstitucional, todo lo cual

98
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

permiti conceder un elevado grado de racionalidad a su intervencin y a

la ndole de sus demandas.
e. Se abri, en el mbito de Ministerio de Seguridad, un espacio de interlocucin
con miras trabajar junto con Organizaciones No Gubernamentales, ya que es-
tas eran las que mayores muestras de aptitud y trabajo venan demostrando.
Ello permiti que se incorporaran a programas de trabajo encomendndoseles
el control de su ejecucin e interviniendo directamente en ella.
Un ejemplo de resultados excepcionales fue lo actuado en una de los barrios
de emergencia ms importante de la localidad de Quilmes; all, junto con una
ONG denominada Brigada Necochea, se gener un programa a travs del
cual se logr que la totalidad de los adolescentes que registraban antecedentes
por haber tenido conflictos con la ley penal, con la ayuda de lderes barriales y la
asistencia presupuestaria del Ministerio de Educacin realizaran labores pagas

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
de limpieza de escuelas, desmalezamiento y dems. Durante todo el tiempo
que dur el programa ms de 12 meses no hubo un solo caso de entrada
policial por parte de alguno de esos menores, quienes, adems pudieron inter-
nalizar el valor social del trabajo.
f. La verificacin de conflictos sociales graves con altos ndices de violencia y
delito en conglomerados de exclusin y hacinamiento mostr la necesidad
de elaborar una matriz de intervencin para esos colectivos, tendiente a re-
solver los problemas ms crticos de convivencia, salud, escolaridad, trabajo,
etc. Desde el Ministerio, y mediante acuerdo con universidades, se convoc a
equipos interdisciplinarios para la realizacin de una investigacin de campo
que se centr, como primera accin, en Fuerte Apache; el relevamiento
mostr las aristas ms agudas del problema y ello permiti arbitrar solucio-
nes urbansticas, administrativas (regularizacin dominial), atencin de la salud
materno-infantil, rehabilitacin de las escuelas cerradas por la hostilidad y los
destrozos, creacin de talleres de capacitacin para el trabajo, etc. Este tipo
de acciones incorporaron activamente al personal policial, lo que tendi al
restablecimiento del vnculo entre polica y comunidad (severamente daado)
y mostr la validez de un nuevo concepto de abordaje de la problemtica del
delito y la violencia, no ya de cuo excluyentemente policial, sino multiagen-
cial y multiactoral.
Qued, de tal suerte, validada una matriz de intervencin que permiti se-
guir avanzando en su aplicacin a otros universos y ello se vio plasmado en
un Acuerdo del que tomaron parte sectores del empresariado que asumi el
compromiso de facilitar puestos de trabajo para la incorporacin de jvenes
provenientes de familias que, por varias generaciones, no conocieron un tra-
bajo formal.

Lo hasta aqu expuesto, de manera sinttica, muestra un nuevo camino a

recorrer en procura de mejorar las condiciones de convivencia y de respe-
to por la persona y sus derechos fundamentales.

99
 len c. arslanian

Se trata de construir un nuevo paradigma que equilibre el fiel de la balan-

za y plantee desafos, a la par que interrogantes:

Es solo el crimen no organizado, los delitos contra las personas y la pro-

piedad, los que nos deben preocupar? O tambin la evasin tributaria, la
delincuencia de cuello blanco, el lavado de dinero, la corrupcin, el narco-
trfico y dems fenmenos de delincuencia organizada, larvada, de menor
visibilidad y por tanto menos controlable en su crecimiento?
Debemos o no discutir el modelo econmico al tiempo de buscar solu-
ciones en materia de seguridad?
La distribucin del ingreso o la participacin en la distribucin del PBI
guarda o no relacin con la disminucin de los ndices de los delitos en
contra de la propiedad y de las personas?
Es vlido plantearse como alternativas a las polticas de ajuste, apertura
econmica salvaje en mengua de las industrias locales, precarizacin del
empleo, privatizaciones masivas y dems, otras que privilegien el desarro-
llo y adopten modelos de distribucin e inclusin social?
Constituye o no una necesidad iniciar procesos de reforma sobre las dis-
tintas agencias que integran el sistema penal, agotadas, deslegitimadas y
desprestigiadas por no proveer las soluciones esperadas?
Es compatible con un estado democrtico y social de derecho permitir
que la institucin policial se autogobierne y defina los objetivos funda-
mentales de la persecucin penal, o acaso esa es una tarea indelegable
del poder poltico?
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Frente a la necesidad de operar de inmediato sobre la conflictividad so-

cial como modo de contener el delito, es menester crear una matriz de
intervencin que articule las diversas agencias sociales, culturales, de sa-
lud pblica y econmicas del Estado con los recursos tradicionales del
sistema penal?
La participacin ciudadana en la formulacin de polticas de seguridad,
sirve para equilibrar la relacin de poder con grupos concentrados, domi-
nantes o hegemnicos?
Ninguno de estos interrogantes plantea desafos insuperables. La cons-
truccin de un nuevo paradigma ha comenzado a expresarse en diversos
pases de Amrica Latina: Colombia muestra un buen ejemplo de multi-

100
 La violencia en Amrica Latina: Nuevas y antiguas discusiones

agencialidad con la creacin de los Observatorios del Delito y la Violencia

en donde convergen distintas agencias penales y de la salud pblica para
la construccin de estadsticas confiables en materia de delitos contra las
personas; Brasil y Honduras progresaron en programas de participacin
comunitaria; como se vio, Argentina llev a cabo una profunda reforma en
la provincia de Buenos Aires, el Estado ms importante; por fin, Chile me-
jor sustancialmente su polica y comenz con programas de participacin
comunitaria, hoy en curso.
El cambio de paradigma se presenta como un imperativo y no como mera
opcin frente al fracaso de las recetas tradicionales. Vale la pena que en-
sayemos dar respuesta a los interrogantes planteados.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias

101
 La prisin preventiva
en Amrica Latina
y frica

De izquierda a derecha: Roberto Santana (Director del Instituto Latinoamericano de las Na-
ciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente), Mara da
Imaculada Melo (Jueza del Tribunal Constitucional de Angola), Esteban Righi (Profesor Titular
de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, UBA) y Elas Carranza (Director del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del
Delincuente, ILANUD) y moderador: Rmulo R. Abreg (Asesor de Incapaces del Departa-
mento Judicial de Trenque Lauquen).
La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

presentacin

Presentacin

El uso no excepcional de la prisin preventiva es uno de los problemas

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
ms graves y extendidos que enfrentan los pases latinoamericanos. Su
uso excesivo o abusivo nos habla del fracaso del sistema de administra-
cin de justicia.
Creemos que en una sociedad democrtica el sistema procesal penal se
funda en la preeminencia de la dignidad de la persona y en los derechos
que le son inherentes, entre los que se encuentran la libertad personal,
el derecho al debido proceso y la presuncin de inocencia, razn por la
cual, toda persona tiene el derecho a permanecer en libertad durante el
proceso penal.
Es una garanta bsica del debido proceso y de la presuncin de inocencia
que el imputado cuente con un recurso judicial efectivo ante una autori-
dad judicial independiente que le permita debatir la decisin de mante-
nerlo en custodia durante el proceso. De forma tal que se garantice el
derecho de defensa del imputado y que se atribuya, a la autoridad judicial
competente, el deber de realizar un anlisis integral de todos los aspectos
procesales y sustantivos que sirvieron de fundamento a la decisin recurri-
da y que no se limite a una simple revisin formal.
Pero, en la mayora de los pases de la regin, la prisin preventiva se uti-
liza como una suerte de pena anticipada o como una va de justicia expe-
dita previa a la sentencia. Este uso indiscriminado de la prisin preventiva
como estrategia de poltica criminal constituye una grave violacin de los
derechos humanos y es una de las principales causas de la grave crisis de
muchos de los sistemas penitenciarios de la regin.
En ese contexto, los Dres. Elas Carranza, Mara da Imaculada Melo y
Roberto Santana intentan hallar soluciones y explicaciones a las distintas

105
 presentacin

cuestiones relacionadas con la prisin preventiva, tomando como punto

de partida las experiencias en sus respectivos pases.

Carranza analiz los porcentajes de presos sin condena en los pases de

la regin. Reconoci que es un fenmeno que tiene que ver con la gran
inequidad en la distribucin del ingreso entre los pases de altos ingresos
y el resto del mundo, y tambin con la gran inequidad al interior de cada
uno de los pases.

Manifest tambin que este fenmeno no podr resolverse solamente por

mecanismos procesales. Sern imprescindibles las sanciones penales no
privativas de libertad, los mecanismos no penales de resolucin de conflic-
tos para reducir el panpenalismo y, por sobre todo, ser necesaria mucha
justicia social que se obtendr reduciendo la inequidad de la distribu-
cin del ingreso.

Seal tambin que la inequidad est directamente relacionada ... con la

situacin de la criminalidad y con la situacin de los sistemas penales...,
y que en pases sin justicia social no existe una justicia penal justa. A pesar
de ello, sostuvo que en la actualidad lo ms importante a nivel regional
y mundial ... no es lograr ms justicia penal (aunque la logrramos justa y
con un uso prudente de la prisin) sino lograr ms justicia social..., enten-
dida ella como una redistribucin del ingreso tanto entre los pases como
al interior de cada uno.

Carranza concluy su exposicin manifestando que ... esta es una tarea

poltica, pero tambin es nuestra obligacin lograr alcanzar una mayor
justicia social votando a gobiernos que se comprometan a eso, y parti-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

cipando activamente en nuestras democracias para promover ese ob-

jetivo.

Melo comenz su exposicin reconociendo que la problemtica de la pri-

sin preventiva en Angola radica en la divergencia que existe entre la ley
ordinaria y la Constitucin. Explic que, por un lado, profundiza la cues-
tin de los derechos humanos mientras que, por otro, trabaja con leyes de
casi dos siglos.

A continuacin analiz los porcentajes sobre el movimiento procesal cri-

minal en su pas desde enero a septiembre de 2013. Concluy que esos
nmeros indican que la prisin preventiva tiene como principal cuello
de botella el hecho de que primero se detiene para luego investigar.

106
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

La exposicin de Santana gir en torno a la situacin de las crceles y la

funcin que cumplen, poniendo como ejemplo las reformas del sistema
penitenciario en su pas. Manifest que la reforma comenz por la eleccin
del modelo que se quera para la prisin ya que no poda seguir siendo un
modelo militar ni tampoco convertirse en un modelo empresarial: ... tiene
que ser lo ms parecido a una escuela posible.

Asimismo sostuvo que el modelo de crcel debe ser estatal y comunitario

ya que la comunidad debe participar y ayudar a controlar al Estado y a los
polticos, logrando, de esta manera, que ella ... asista, intervenga y acom-
pae, no solamente la fase de la prisin, sino la fase postpenitenciaria.

Expres que, si bien se habla de alternativas a la prisin, lo correcto sera

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
que ella sea la alternativa a otras sanciones penales. Es decir, lo normal
sera que la persona cumpla su pena en libertad o bajo algn tipo de vi-
gilancia o restriccin y, en ltimo caso, si no hay otra opcin, se debera
recurrir a la prisin.

Santana identific como problema principal la falta de separacin entre

preventivos y condenados, pudiendo esta situacin resolverse dentro de
un mismo establecimiento o simplemente, creando otro.

Concluy sugiriendo que, al momento de considerar la ejecucin de una

medida de privacin de libertad, debera tenerse en cuenta un orden de
prioridad, comenzando por el establecimiento abierto y, si no se puede,
llevarlo a uno semiabierto.

107
 La prisin preventiva en amrica latina y frica

Elas Carranza(1)

Las personas presas sin condena

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
en Amrica Latina y el Caribe

Hace treinta y tres aos, en 1980, E. Ral Zaffaroni, Luis Paulino Mora,
Mario Houed y quien les habla hicimos nuestra primera investigacin
sobre el fenmeno de el preso sin condena en Amrica Latina y el Cari-
be. Hoy seguramente lo hubiramos bautizado las personas presas sin
condena, por razones de gnero.

En aquel entonces, E. Ral Zaffaroni y yo tenamos 41 y 40 aos de edad

respectivamente, y Mario Houed y Luis Paulino diez aos menos que
nosotros.

E. Ral Zaffaroni era juez en materia penal en Argentina; Mario Houed y

Luis Paulino jueces de los entonces denominados Tribunales Superiores
Penales en Costa Rica, que juzgaban delitos de tres o ms aos de pri-
sin, y yo era el subdirector del ILANUD.

Uno de los hallazgos ms significativos de esa investigacin fue lo que

registra el grfico siguiente. Como en aquel entonces no existan com-
putadoras, lo que lo construimos artesanalmente, con escuadra, lapi-
cera y tinta china.

(1) Director del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito
y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD). Profesor en diversas universidades y centros de
estudio. Autor de numerosos libros y artculos en revistas especializadas. .

109
 elas carranza

grfico 1. POBLACIN PRIVADA DE LIBERTAD

SINgrfico
CONDENA ende
1: pases PASES DE Latina
Amrica AMRICA LATINAcon
y el Caribe Y EL CARIBE.
sistemas AO anglosajon
penales 1981 y continental europeo.

Brecha mnima entre la poblacin privada de su libertad sin condena en uno y otro grupo de
pases. Ao 1981.(*)

% de presos sin condena

Sistema Penal
Anglosajon 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100

Islas Caimn ........................................

Santa Luca .........................................
Belice ..................................................
Montserrat ..........................................
Barbados .............................................
Jamaica ...............................................
San Vicente y Las Granadinas ...........
Puerto Rico .........................................
San Cristobal y Nieves .......................
Dominica .............................................
Guyana ...................................................

Sistema Penal
Continental-Europeo Brecha mnima:
9,96%
Costa Rica ...........................................
{
Antillas Holandesas ............................
Argentina ............................................
Martinica ............................................
Chile ....................................................
Guatemala ..........................................
Honduras ............................................
Ecuador ...............................................
Panam ...............................................
Per .....................................................
Colombia ............................................
Venezuela ............................................
Mxico ................................................
Uruguay ...............................................
Rep. Dominicana ................................
El Salvador ..........................................
Bolivia ..................................................
Paraguay ..............................................
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

(*) Los datos de Per, Argentina y Mxico corresponden a los aos 1978, 1980 y 1980 respectivamente.
Los de Antillas Holandesas, Bolivia, Jamaica y Repblica Dominicana a 1982.

El grfico es muy elocuente y casi no requiere explicacin. Los pequeos

pases del Caribe de sistema anglosajn exhiban, por aquellos aos, por-
centajes de presos y presas sin condena dentro de una distribucin que
iba desde un 2,18% en las Islas Caimn hasta un 37,44%, su mximo, que
exhiba Guyana.

Por su parte, y por contraste, nuestros pases latinoamericanos de sistema

penal continental europeo o romano-germnico presentaban cifras que
oscilaban entre el 47,40% de Costa Rica y el 94,25% de Paraguay.

El detalle de los porcentajes puede verse en el cuadro que sigue.

110
 La prisin preventiva en amrica latina y frica

CUADRO 1. POBLACIN PRIVADA DE LIBERTAD SIN CONDENA

en PASES DE AMRICA LATINA Y EL CARIBE. porcentajes. AO 1981

Paraguay 94,25 Argentina 51,08

Bolivia 89,70 Antillas Holandesas 50,41
El Salvador 82,57 Costa Rica 47,40
Rep. Dominicana 79,88 Guyana 37,44
Uruguay 76,50 Dominica 34,52
Mxico 74,23 San Cristbal y Nieves 27,36
Venezuela 73,97 Puerto Rico 24,00
Colombia 73,59 San Vicente y Las Granadinas 22,22
Per 70,95 Jamaica 18,07
Panam 66,52 Barbados 17,81
Ecuador 64,08 Montserrat 14,90
Honduras 58,36 Belice 12,34

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Guatemala 53,92 Santa Luca 10,56
Chile 52,21 Islas Caimn 2,18
Martinica 51,50

Entre el pas del Caribe de sistema anglosajn en peor situacin, con ma-
yor porcentaje de personas presas sin condena, y el de Amrica Latina de
sistema continental europeo con mejor situacin, o sea con menor por-
centaje de personas presas sin condena, haba una distancia de diez pun-
tos porcentuales a favor del pas caribeo.

Era notoria la incidencia de la variable sistema procesal penal en uno y

otro grupo de pases en la generacin de su cantidad de personas presas
sin condena. Los pases con sistema anglosajn se caracterizaban por te-
ner muy bajos porcentajes de personas presas sin condena, y los nuestros,
de sistema romano-germnico o continental europeo, se caracterizaban
todos por tener muy altos porcentajes de personas presas sin condena.

Como sabemos, a partir de la dcada de los noventa, y hasta la actualidad,

se produjeron reformas procesales penales en todos los pases de la regin,
que sustituyeron el procedimiento inquisitivo por el acusatorio, establecien-
do, entre otras cosas, la instruccin criminal al cargo del Ministerio Pblico,
la defensa desde el primer acto procesal, la oralidad en sustitucin de la
escritura, y reduciendo al mnimo el secreto de la investigacin. Tales refor-
mas produjeron efectos en el nmero y porcentajes de presos sin condena.

Recientemente, y para efectos de la comparacin con lo que ocurre en

la actualidad, prepar esta vez con ayuda de la computadora los tres
grficos siguientes. En este grfico reproducimos, con un nuevo formato,
el primero, de 1981 que ya vimos.

111
 elas carranza

grfico 2. POBLACIN PRIVADA DE LIBERTAD

SIN CONDENA en PASES DE AMRICA LATINA Y EL CARIBE. AO 1981.

PASES Islas Caimn

Santa Luca
Belice
Montserrat
Barbados
Jamaica
San Vincente y Las Granadinas
Puerto Rico
San Cristobal y Nieves
Dominica Brecha mnima
Guyana 9,96%
Costa Rica
Antillas Holandesas
Argentina
Martinica
Chile
Guatemala
Honduras
Ecuador
Panam
Per
Colombia
Venezuela
Mxico
Uruguay
Rep. Dominicana
El Salvador
Bolivia
Paraguay
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100
PORCENTAJES

En el segundo grfico hemos colocado la situacin que presentaban los

pases al ao 2011, luego de que transcurrieran entre diez y veinte aos,
segn las fechas de las reformas habidas en cada pas. Como se puede
observar, los pases de ambos sistemas jurdicos comenzaban a entremez-
clarse. Ya el predominio de los pases de sistema anglosajn no es total
como lo era antes de las reformas.

grfico 3. POBLACIN PRIVADA DE LIBERTAD

SIN CONDENA en PASES DE AMRICA LATINA Y EL CARIBE. ao 2011.

PASES
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Jamaica
Puerto Rico (USA)
Dominica
Chile
Granada
Anguilla
San Vincente y Las Granadinas
Islas Caimn (UK)
Belize
Santa Luca
Costa Rica
Nicaragua
Colombia
San Cristbal y Nieves
El Salvador
Antigua y Barbuda
Barbados
Mxico
Trinidad y Tobago
Bahamas
Brasil
Ecuador
Honduras
Guatemala
Venezuela
Argentina
Rep. Dominicana
Uruguay
Per
Panam
Paraguay
Bolivia

0 10 20 30 40 50 60 70 80
PORCENTAJES

112
 La prisin preventiva en amrica latina y frica

Y finalmente, en el ltimo grfico, colocamos la situacin actual al 2013.

Como podemos ver, con el transcurso del tiempo y las reformas de los
sistemas procesales, los pases de Amrica Latina han ido progresando en
pos de reducir sus porcentajes de presos y presas sin condena.

GRFICO 4. POBLACIN PRIVADA DE LIBERTAD

SIN CONDENA en PASES DE AMRICA LATINA Y EL CARIBE. Ao 2013.

PASES

Nicaragua
Jamaica*
Chile 2011
Costa Rica
El Salvador
San Vincente y Granadinas
Islas Caimn (UK)
Colombia*

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Anguilla (UK)
San Cristbal y Nieves
Belize
Guyana
Ecuador
Santa Luca
Barbados
Dominica
Brasil 2011
Bahamas
Antigua y Barbuda
Honduras
Guatemala 2012
Granada
Argentina 2011
Trinidad y Tobago
Per
Mxico
Rep. Dominicana 2011
Uruguay 2011
Panam
Venezuela*
Paraguay
Bolivia

0 10 20 30 40 50 60 70 80

PORCENTAJES

Pero, paralelamente a estos progresos del grupo latinoamericano, tambin

observamos que en general las cifras de los pases del Caribe exhiben cierto
retroceso respecto de la excelente situacin que tenan a principios de la
dcada de los ochenta. Esto se debera, muy posiblemente, al mismo fen-
meno que est afectando a toda la regin de Amrica Latina y el Caribe, y al
mundo en general, que tiene que ver con la forma en que ha venido ges-
tionndose la globalizacin como lo explica Joseph Stiglitz con gran
inequidad en la distribucin del ingreso entre los pases de altos ingresos
y el resto del mundo, y tambin gran inequidad al interior de los pases, lo
que ocasiona, a su vez, inequidad en la distribucin de la criminalidad y de
la criminalizacin, siendo esta ltima excesivamente alta en los pases de
medianos y bajos ingresos no solo en los de Amrica Latina y multipli-
cada por las polticas de guerra al delito y tolerancia cero, cuando lo que
nuestros pases necesitaran es tolerancia cero, pero a la exclusin social.

113
 elas carranza

En el cuadro 2 hemos colocado en detalle los porcentajes, actualizados al

2013, de personas presas sin condena en ambos grupos de pases. Como
podemos ver, treinta y tres aos despus, Paraguay y Bolivia continan
siendo los pases con ms alta proporcin de personas presas sin condena,
si bien han reducido de manera bastante notable sus porcentajes.
En el otro extremo de la distribucin, es interesante ver que ya no es un
pas de sistema anglosajn el que tiene el menor porcentaje de presos y
presas sin condena, sino uno de los nuestros, Nicaragua. Lo precede uno
del Caribe (Jamaica) y a este lo anteceden, nuevamente, tres pases lati-
noamericanos en el grupo con mejor perfomance en esta materia, Chile,
Costa Rica y El Salvador.

CUADRO 2. POBLACIN PRIVADA DE LIBERTAD

SIN CONDENA en PASES DE AMRICA LATINA Y EL CARIBE. AO 2013

Bolivia 73% Dominica 44%

Paraguay 72% Barbados 42%
Venezuela 67% Santa Luca 41%
Panam 66% Ecuador 40%
Uruguay (2011) 66% Guyana 39%
Rep. Dominicana (2011) 64% Belice 35%
Mxico 59% San Cristbal y Nieves 33%
Per 58% Anguilla (UK) 32%
Trinidad y Tobago 55% Colombia* 31%
Argentina (2011) 52% Islas Caimn (UK) 30%
Granada 52% San Vincente y Las Granadinas 29%
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Guatemala (2012) 51% El Salvador 26%

Honduras 50% Costa Rica 23%
Antigua y Barbuda 46% Chile (2011) 20%
Bahamas 46% Jamaica 15%
Brasil (2011) 44% Nicaragua 12%

Es importante observar que el fenmeno de los presos y presas sin conde-

na no se da aisladamente. Se inserta dentro del fenmeno ms amplio del
uso creciente de la crcel y el acelerado crecimiento de las poblaciones pe-
nitenciarias, con la consiguiente sobrepoblacin carcelaria, que est ocu-
rriendo en la regin y en el mundo, si bien en los pases de altos ingresos
poderoso caballero es don dinero el fenmeno se manifiesta con
menor intensidad que en nuestros pases de medianos y bajos ingresos
114
 La prisin preventiva en amrica latina y frica

como es el caso de todos los de Amrica Latina, segn la clasificacin de

pases en relacin a su ingreso per cpita que utiliza el Banco Mundial.
A excepcin de los pases nrdicos y de Japn, asistimos en todo el mun-
do a un notable aumento en el uso de la prisin, fenmeno que est di-
rectamente correlacionado con la inequidad de la distribucin del ingreso
entre pases (entre los de altos ingresos que se llevan la parte del len y
el resto del mundo), y al interior de los pases.
Veamos el acelerado aumento en el uso de la prisin y sus efectos en los
cuadros siguientes.
Como vemos en el primer cuadro, todos los pases de Amrica Latina ele-
varon notablemente sus tasas de encierro entre los aos 1992 y 2013. Casi

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
todos las duplicaron, varios las triplicaron, y tambin algunos van en va de
cuadruplicarlas:

Cuadro 3. AMRICA LATINA: TASAS PENITENCIARIAs

cada 100.000 HABITANTES. Incluye sistemas federales y provinciales
y en algunos casos personas alojadas en delegaciones policiales

AOS
1990 2000
PAS
92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13

Argentina 63 64 68 74 97 96 99 106 118 126 141 157 163 164 152 149 152 163 161

Bolivia 79 85 101 109 96 80 86 85 107 130

Brasil 74 80 81 107 119 131 133 132 133 169 182 193 211 219 226 238 247 253

Colombia 92 96 97 98 120 129 128 139 157 170 157 178 199 207 179 174 188 158 169 193 227 232

Costa Rica 104 105 109 121 133 160 162 169 168 183 187 190 196 196 191 186 189 191 211 238 264 313

Chile 154 153 148 153 161 170 179 203 215 216 221 228 226 228 259 290 318 312 320 311

Ecuador 74 81 81 85 95 81 79 70 65 63 69 77 87 91 107 128 118 112 114 107 143

El Salvador 101 103 109 124 138 157 136 112 130 158 177 180 188 186 184 226 258 283 315 322 339 347

Guatemala 62 75 101 101 96 87 84 83 88 71 78 84 91 98

Honduras 110 113 139 160 166 153 160 178 183 170 159 148 148 149 152 154 153

Mxico 101 104 97 101 108 116 127 142 152 163 170 177 185 196 200 200 202 208 203 203 213 214

Nicaragua 78 78 91 98 111 106 132 143 128 124 131 112 116 117 111 121 120 103 111 134 151

Panam 176 215 221 229 269 282 292 294 293 320 341 361 360 359 356 342 275 298 347 378 404

Paraguay 70 75 74 78 67 74 85 92 107 109 105 99 100 96 96 109 119 134

Per 77 80 83 88 96 100 105 108 108 104 104 108 116 123 136 149 153 155 160 181 208

Rep. Dominicana 145 135 151 161 129 140 165 168 189 150 143 148 164 166 202 211 212

Uruguay 96 99 100 99 101 106 120 122 129 148 170 203 215 213 198 212 231 246 258 267

Venezuela 101 112 106 97 85 104 104 103 98 76 96 149

Elas Carranza, ILANUD, 2013. Elaborado con informacin penitenciaria y policial oficial de los pases y datos de poblacin
del Centro Latinoamericano y Caribeo de Demografa (CELADE) Divisin de Poblacin de la CEPAL, estimaciones y proyecciones
de poblacin, 2008. Las tasas de Bolivia (2011), Per (2011) y Venezuela (2010) fueron tomada del ICPS, Kings College.

115
 elas carranza

En el siguiente cuadro siguiente que la situacin en los pequeos pases

del Caribe es similar, y con tasas altsimas. Si bien la tendencia en ascenso
en algunos de ellos es con oscilaciones, menos unidireccional, porque casi
todos tienen muy pocos habitantes, lo que ocasiona variaciones bruscas
en sus tasas.

Cuadro 4. CARIBE: TASAS PENITENCIARIAS cada 100.000 HABITANTES

Anguilla (UK) 2004 (315), 2007 (400), 2010 (387), 2011 (480)

Antigua y Barbuda 1995 (341), 1998 (278), 2005 (269), 2008 (262), 2010 (330)

Bahamas 1998 (478), 2002 (410), 2005 (460), 2008 (415), 2010 (382)

Barbados 1993 (238), 1998 (291), 2002 (317), 2005 (367), 2007 (408), 2010 (354)

1992 (310), 1995 (293), 1998 (448), 2001 (384), 2003 (420), 2006 (516), 2010 (446), 2011
Belice
(447), 2012 (452), 2013 (486)

Islas Caimn (UK) 1995 (546), 1998 (682), 2001 (539), 2004 (425), 2007 (409), 2010 (385)

Dominica 1992 (387), 1995 (392), 1998 (421), 2004 (418), 2007 (367), 2010 (431)

Granada 1998 (352), 2002 (333), 2005 (265), 2008 (427), 2010 (423)

Jamaica 1992 (178), 1995 (171), 1998 (162), 2003 (176), 2006 (183), 2007 (174)

Puerto Rico (USA) 1992 (314), 1995 (310), 1998 (388), 2001 (377), 2004 (369), 2007 (330), 2008 (303)

1995 (295), 1998 (288), 2001 (441), 2004 (559), 2007 (452), 2010 (529), 2011 (603), 2012
San Cristbal y Nieves
(685), 2013 (670)

Santa Luca 1992 (210), 1995 (263), 1998 (216), 2001 (296), 2004 (294), 2008 (304), 2010 (323)

San Vincente
1992 (294), 1995 (323), 1998 (390), 2001 (280), 2004 (337), 2007 (350), 2010 (379)
y Las Granadinas

Trinidad y Tobago 1992 (269), 1995 (299), 1998 (353), 2001 (370), 2004 (302), 2007 (276), 2010 (276)

Elaborado a partir de informacin del Centro Internacional de Estudios Penitenciarios, King's College de Londres.

Las aceleradas tasas de encierro ocasionan a su vez grave sobrepoblacin

carcelaria, que vemos en los dos cuadros siguientes, en los pases de Am-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

rica Latina y en los del Caribe:

Cuadro 5. SOBREPOBLACIN PENITENCIARIA EN AMRICA LATINA. ao 2013

CAPACIDAD POBLACIN DENSIDAD

PAS
DEL SISTEMA EXISTENTE CADA 100 PLAZAS
El Salvador 8090 27.019 334
Bolivia 5436 14.272 263
Per 29.043 61.390 211
Nicaragua 4399 9113 207
Guatemala 6492 12.303 190
Rep. Dominicana 12.207 21.688 178
Ecuador 12.170 21.122 174

116
 La prisin preventiva en amrica latina y frica

CAPACIDAD DEL POBLACIN DENSIDAD

PAS
SISTEMA EXISTENTE CADA 100 PLAZAS
Panam 8033 13.720 171
Brasil 305.841 512.285 168
Colombia 75.726 114.872 152
Honduras 8340 12.307 148
Chile 36.740 53.602 146
Costa Rica 9803 13.057 133
Paraguay 7053 9073 129
Mxico 195.278 242.754 124
Uruguay 7302 9067 124
Venezuela 16.609 19.047 115

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Argentina 58.211 58.810 101

Elas Carranza, ILANUD. Elaborado con informacin oficial proporcionada por las autoridades de cada pas.
Los datos de Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Rep. Dominicana y Uruguay son del 2011. El dato de Venezuela es 2007.

Cuadro 6. SOBREPOBLACIN PENITENCIARIA EN PASES DEL CARIBE

2010
PAS
CAPACIDAD POBLACIN DENSIDAD
DEL SISTEMA EXISTENTE CADA 100 PLAZAS
Granada 200 440 220
San Cristbal y Nieves 164 344 210
San Vicente
200 413 207
y Las Granadinas
Antigua y Barbuda 150 295 197
Anguilla (UK) 45 72 160
Dominica 200 289 145
Santa Luca 450 568 126
Bahamas 1180 1322 112
Jamaica 4247 4709 111
Puerto Rico (USA) 15.034 13.215 88
Islas Caimn (UK) 179 212 84
Trinidad y Tobago 4386 3591 82
Barbados 1250 910 73
Belice 2100 1380 66

Elas Carranza, ILANUD. Belice: Informacin proporcionada por Ministerio de Nacional Seguridad. Para los dems pases,
la informacin se obtuvo de la pgina web del Centro Internacional de Estudios Penitenciarios, King's College de Londres.

117
 elas carranza

Adems de lo que vimos hasta ahora, en nuestro primer trabajo de 1981

sobre el preso sin condena, tambin hicimos una investigacin en bs-
queda de un mecanismo procesal que eliminara, o por lo menos redujera,
el tan alto nmero de estas personas privadas de libertad en pases con
grandes porcentajes de pobreza e inequidad, en los que el derecho penal
y la prisin recaen con gran desproporcin sobre las personas de clase
baja o en situacin de exclusin.

La investigacin fue realizada con la misma metodologa de un experimento

de laboratorio ya que se buscaba verificar la hiptesis de que la excarcela-
cin bajo sola caucin juratoria o promesa jurada poda ser tan efectiva como
la excarcelacin con garanta econmica bajo fianza o bajo caucin real, a la
que muchas personas por razn de su clase social no podan acceder.

Con el apoyo que nos brindaron dos de los entonces juzgados de instruc-
cin que existan en Costa Rica, excarcelamos aleatoriamente 500 per-
sonas que cumplan prisin preventiva por delitos de ms de tres aos
de prisin. A partir de esto pudimos verificar que si el procedimiento se
haca adecuadamente, es decir, cumpliendo determinados requisitos b-
sicos, ambos grupos, el excarcelado bajo caucin econmica y el excar-
celado bajo sola caucin juratoria cumplan en la misma proporcin con
su obligacin de presentarse al juicio.

El fenmeno de las personas presas sin condena, como asimismo el fen-

meno ms amplio de la hper utilizacin de la justicia penal y la prisin, que
est sustituyendo los Estados de bienestar por Estados penales de exclu-
sin social (y en los pases que no lograron establecer Estados de bien-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

estar est abriendo an ms la brecha del ingreso,que est aumentando

la exclusin) no podr resolverse solo por mecanismos procesales. Sern
indispensables los mecanismos procesales, las sanciones penales no privati-
vas de libertad, los mecanismos no penales de resolucin de conflictos para
reducir el panpenalismo, pero, por sobre todo, ser indispensable mucha
justicia social, que se podr lograr solamente reduciendo la inequidad de la
distribucin del ingreso, entre los pases y al interior de los pases. Cabe se-
alar que la inequidad est directamente correlacionada con la situacin de
la criminalidad y con la situacin de los sistemas penales. Veamos en el gr-
fico siguiente el efecto que tiene la inequidad de la distribucin del ingreso
medida por el coeficiente de Gini en el aumento de los homicidios. Como
vemos los pases de nuestra regin encabezan el grupo de los que registran
alta inequidad y consecuentemente las tasas ms altas de homicidios:

118
 Figura 22. Desigualdad de ingreso y homicidios en 138 pases, 2008

La prisin preventiva en amrica latina y frica

grfico 5. Desigualdad de ingreso y homicidios en 138 pases. Ao 2008

NAM ZAF
65
AGO
HTI
ndice de Gini, 2008 (o ltimo disponible)

55 BOL HND
CPV PNG BWA
ZMB ECU COL
PER GTM
CHL PAN
LSO
SURNPLPRY
NIC
BTN GMB LBR KEN BRA JAM
DOM
MEX BFA SWZ
RUS CIV
CRI COG SLV
CHN
TUR LKA MDG NGA RWA SLE
LEBURY
ARG KHMNER
45 IRN THA GHA CMR GAB PHL ZAR
MAR
TUN
ARM MOZ
SGP GEO
MAU
DJI JOR TKM TCD VEN
YEM BGD MWI
MLI
GIN UGA
VNMKGZ LVA TTO GNB
MKDISRMDA
UZB MYS KAZ SEN
BEN
JPNPRT USA IDN TZA
SRB LAO
INDLTUDZA TGO
BIH
BGR
GRC
EGY
AUS MNG BDI
35 ITAROM
TJK
NZL
CAN ALB UKR EST
ESP
CHE
IRL PAK
DEU
POL
KOR ETHBAH
HRV
CYP
LUX
FRA
NLD
HUN BLR
AUT FIN
BEL
SVN
CZE
DNK
NOR
25 SVK
SWE

AZE

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
15
0 10 20 30 40 50 60 70
Tasas de homicidios (por 100,000 habitantes, 2008 (o ltimo disponible)

Fuentes: Clculos de los autores con base en Solt (2009) y Oficina de Naciones Unidas para las Drogas y el Crimen (2008)

En pases sin justicia social nunca ha habido una justicia penal justa. Y en este
punto lamentablemente los informes anuales sobre indicadores socia-
les del Banco Mundial banco que sin duda tiene una importante cuota de
responsabilidad por
Fuentes : Clculos laautores
de los situacin que
con base existe
en Solt nos de
(2009) y Oficina dicen que
Naciones la para
Unidas inequidad
las Drogas y ha
el
Crimen (2008)
venido en aumento desde 1820, y de manera ms acelerada a partir de los
aos 80 del siglo pasado, como lo vemos en el cuadro y grfico siguientes.

Cuadro 7. ndices de Gini globales estimados. perodo 1820-2002

Ao Gini
1820 43,0
1850 53,2
1870 56,0
1913 61,0
1929 61,6
1950 64,0
1960 63,5
1980 65,7
2002 70,7
Fuente: Milanovic (2009). Tomado de Ortiz y Cummins (2012)

Ello explica en gran medida la crisis financiera y los movimientos sociales en

todo el mundo que actualmente presenciamos. El ltimo libro de Joseph
Stiglitz, quien ha sido vicepresidente del Banco Mundial y premio Nobel de
economa, tiene un subttulo muy claro que explica por s solo lo que hemos
venido diciendo. Se titula El precio de la desigualdad. El 1% de la poblacin
tiene lo que el 99% necesita.
119
 elas carranza

grfico 6. Ingreso global distribuidO por percentiles

de la poblacin. Ao 2007 (o ltimo disponible)
en dlares internacionales constantes PPA de 2005*

Q5

Q4

Cada banda horizontal representa un

Q3 quinto igual de la poblacin mundial

Q2
Personas con menos
Personas en extrema pobreza de 2 dlares al da (40%)
Q1 con menos de 1.25 dlares al da 22%)

Fuente: Adaptado de PNUD (2005) con base en Banco Mundial (2011), UNU-WIDER (2008) y Eurostat (2011).
* Segn el modelo contable global. Basado en Chen y Ravallion (2008).

Finalmente, en el siguiente grfico podemos ver que ningn pas de Am-

rica Latina tiene una distribucin del ingreso ni siquiera igual a la del pas
de altos ingresos (o desarrollado) con distribucin ms inequitativa: Por-
tugal seguido de Estados Unidos.

Grfico 7. Las regiones del mundo

del ingreso per cpita del hogar (Gini)

65 Amrica Latina y el Caribe Asia Los pases desarrollados

59 60 59
60
55 55 55 55 55 56 56
54 54 55
55 52 53
50 51 50 50
50 48 49
47 48
45 45
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

45
40 40 41 40 41
40 38
36 36 36 37 37
34 34 35
35 32 33
ndice de GINI

32 31 31
29 29 29 30
30 27 28 28 28

25
20
15
10
5
0
Mxico

Philipinas
Guyana

Panama

Grecia
Paraguay
Peru

Taiwan
Colombia
Brasil

Irlanda

Italia
Venezuela

Rep. Dominican

Holanda
Uruguay
Costa Rica

Argentina

Nicaragua
Guatemala
Chile

Ecuador

Bolivia

Jordania
Indonesia
Corea
Bangladesh
China

Nepal

Finlandia
Noruega
Suecia
Malasia

Tailandia

Austria

Luxemburgo
Dinamarca

Belgica

Francia
Alemania
Australia
Canada
Espania
Nueva Zelanda

Suiza

Reino Unido

Estados Unidos
Portugal
El Salvador

Honduras

Israel
Hait

Informe Regional sobre Desarrollo Humano del PNUD para Amrica Latina y el Caribe.
Nota: el ndice de Gini considerado en cada caso corresponde al ltimo ao del que hay datos disponibles durante
el perodo que abarca 1995-2005 Fuente: Gasparini et al. (2009), en base a SEDLAC (CEDLAS y Banco Mundial, 2010)

120
 La prisin preventiva en amrica latina y frica

Para cerrar, dir que quienes trabajamos en la justicia penal tenemos dos
obligaciones. Una como operadores, acadmicos o integrantes de orga-
nismos no gubernamentales, que es contribuir a que se haga verdadera
justicia en los casos en que debemos intervenir, lo que no significa nece-
sariamente ms crcel ni ms personas presas sin condena.
Sin embargo, lo ms importante en este momento a nivel regional y mun-
dial, no es lograr ms justicia penal (aunque la logrramos justa y con un uso
prudente de la prisin) sino lograr ms justicia social, que significa esencial-
mente redistribuir el ingreso, entre los pases, y al interior de los pases.
Esta es una tarea poltica, pero tambin es nuestra obligacin lograr alcan-
zar una mayor justicia social votando a gobiernos que se comprometan a

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
eso, y participando activamente en nuestras democracias para promover
ese objetivo. Esta meta no ser fcil de alcanzar, sobre todo en pases pe-
queos, que tienen uno o dos productos esenciales, cuya comercializacin
no se encuentra en manos de transnacionales. Estas empresas tienen a su
vez socios minoritarios en los pases, que pueden llegar a oponerse a la
redistribucin de las maneras ms violentas, incluso pueden atentar contra
las democracias.
Sin embargo, esa es nuestra tarea primordial como ciudadanos y ciudada-
nas de nuestros pases y como habitantes de nuestro mundo globalizado,
alcanzar la justicia social, porque sin sta, como hemos visto, tampoco
podremos alcanzar una buena justicia penal.

121
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

maria da imaculada melo

Maria da Imaculada Melo(1)

A Priso preventiva em Angola(2)

Gostaria, ao tomar a palavra neste II Congresso Latino Americano de Di-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
reito Penal e Criminologia, de comear por saudar fortemente a organiza-
o do evento pelo honroso convite que me foi dirigido e com isto trazer
no s Angola, mas um pedao de frica a participar em to importante
frum de reflexo sobre um domnio transversal na sociedade actual, mor-
mente do Estado democrtico de direito.
O contributo que trago a este painel dedicado priso preventiva na Am-
rica Latina e em frica de frica por enquanto apenas est Angola, mas
esperemos que a presena africana aumente em iniciativas do gnero
refere-se problemtica no meu pas e, desde j, vou alertando aos pre-
sentes que se trata de uma questo demasiado complexa e delicada que
desafia tudo e todos sistematicamente. Pelo menos esta a realidade que
regista a minha experincia, enquanto juza do Tribunal Constitucional an-
golano, que tambm um Tribunal de Direitos Humanos, decorrente da
competncia que lhe confere a Constituio da Repblica de Angola, CRA.
Acredito que a complexidade e delicadeza da questo subjacente ao
tema priso preventiva no exclusiva deste ou daquele pas ou conti-
nente, mas uma situao transversal que se coloca a partir dos finais do
sculo dezanove desde os pases da Europa Ocidental, como disso indi-
cia o debate contnuo que traz colao dois polos: por um lado est a

(1) Juza Conselheira do Tribunal Constitucional de Angola. Mestre em Direito na rea jur-
dico-poltica. Doutoranda pela Universidade de Lisboa, Repblica Portuguesa. Foi regente
da cadeira de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Angola.
(2) Observao: A Repblica de Angola no aderiu ao Acordo ortogrfico da lngua portu-
guesa e com base nisso se escreveu a presente comunicao. La traduccin al espaol, de la
Dra. Laura Elbert, se puede ver [en lnea] www.infojus.gob.ar

123
 maria da imaculada melo

ordem pblica e, por do outro lado, a liberdade individual. Posta assim a

questo o problema que se apresenta situa-se na conciliao destes dois
institutos na perspectiva do Estado democrtico de direito consagrado na
CRA que tem como trunfo um catlogo de direitos fundamentais e carece
de sentido material.

Em Angola apesar da abordagem em diversas ocasies, e por iniciativa,

quer do Estado, quer de organizaes da sociedade civil, no se pode
afirmar com rigor ter existido ou existir um debate sistematizado sobre
a priso preventiva, at mesmo porque isso implica discusso a nvel do
doutrinrio e legislativo para se puder dar resposta aos imperativos que
se relevam no contexto da sociedade angolana, associado ao facto de ser
uma matria que requer tambm uma ligao com outras reas conexas e
que carecem de ser desenvolvidas entre ns.

A reflexo sobre a priso preventiva ganhou alguma visibilidade a partir

de denncias e interveno da sociedade civil, o que foi envolvendo cada
vez mais a Procuradoria-geral da Repblica/ o Ministrio Pblico na re-
soluo do problema, intervindo sobretudo na parte relativa ao excesso
de priso preventiva, por lhe competir, nos termos da CRA, representar o
Estado, defender a legalidade democrtica e os interesses que a lei deter-
minar, promover o processo penal e exercer a aco penal.

neste contexto que terminada a guerra civil, o pas inicia, a par da re-
construo nacional, a dar os seus passos tambm na reforma da justia e
do direito, encontrando-se esta questo da priso preventiva e outras que
se prendem com o aprofundamento e renovao das instituies proces-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

suais penais e do direito a serem vistas por uma Comisso de Trabalho sob
orientao do poder executivo, cujo resultado ainda no foi apresentado
ao pblico.

Por enquanto o que se constata a urgncia de uma reforma profunda,

sistemtica e global, do ordenamento jurdico angolano para adapt-lo
aos cnones da Constituio. O direito penal e processual penal tm es-
pecial destaque neste contexto, por constiturem reas mais sensveis da
prtica jurdica contempornea luz do Estado democrtico de direito
consagrado no artigo 2 da CRA.

Nesta conformidade, a reforma do direito processual penal apresenta-se

como um imperativo do Estado constitucional que traz consigo uma ques-
to subjectiva, mas no menos importante, que a mudana de mentali-

124
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

dades. Este um factor que possui contornos que ultrapassam, inclusive,

as boas intenes legislativas.
Permito-me, por isso, afirmar que a situao da priso preventiva em An-
gola apresenta um grau de dificuldade muito elevado. Ligado a todo o
quadro normativo identifica-se tambm uma questo de base que con-
siste numa pr-compreenso por parte dos operadores da justia sobre
os cnones da actual Constituio. A Constituio de 2010 consagra um
catlogo de direitos fundamentais que necessita de ser real e efectivo;
necessita-se de coerncia no sistema jurdico para que se assegure no
quotidiano a sua fora normativa.
Verifica-se que na prtica a dificuldade da priso preventiva reside no facto

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
de confrontar ordem pblica e liberdade individual, tal como se apresenta
noutras partes do mundo, mas tambm por mostrar um quadro legislativo
caduco e completamente ultrapassado, quer pela dinmica social, quer
pelo pensamento constituinte que deu lugar Constituio de 2010, des-
vendando um ordenamento processual penal cheio de contradies, des-
fasamentos e disfunes que comprometem a obrigatoriedade de cons-
titucionalidade dos actos que se impe a todos os poderes do Estado e
por maioria de razo ao poder judicial. Desse somatrio emerge a visvel
impossibilidade de se conviver com um processo coerente, preordenado
realizao de uma teleologia claramente idealizada e assumida no dom-
nio dos direitos fundamentais.
Efectivamente, a priso preventiva a janela que mostra o respeito pela
liberdade dos cidados em qualquer ordem jurdica, quer na perspectiva
da sua regulamentao legal, quer no modo como aplicada. A frequn-
cia com que se recorre priso preventiva e a forma da sua execuo
constituem o barmetro do culto da liberdade, componente essencial do
Estado de Direito material.(3) Como bem de ver o Estado de Direito
material que confere substrato ao princpio da supremacia da Constitui-
o e assegura a sua fora normativa.
Regista-se no quadro existente em Angola que a legislao ordinria do
domnio penal em vigor, para alm da matria referente priso preventi-
va, no responde elaborao dogmtica da CRA denunciando um atraso

(3) Conforme firma Germano Marques da Silva no prefcio Lei da Priso Preventiva e Legis-
lao Complementar com anotaes de Pedro Romo e Fernando Macedo, dois activistas
cvicos angolanos.

125
 maria da imaculada melo

na compreenso dos pressupostos desse ramo de direito na actualidade.

Este uma situao que tem influenciado negativamente o procedimen-
to dos operadores da justia a diversos nveis. O quadro desejvel s se
torna exequvel se encontrar pleno cabimento nas instituies processuais
penais, os pressupostos que actualmente no existem e que se espera
sejam assegurados no mbito da reforma da justia e do direito.
De qualquer modo mister referir que o Cdigo de Processo Penal, CPP,
trata a priso preventiva como uma medida cautelar que se destina as-
segurar o cumprimento de obrigaes a que o arguido, como tal, se en-
contra sujeito. Trata-se da concretizao dos comandos constitucionais de
forma adequada. Resulta, por isso, que legalmente a priso preventiva
tambm tratada como uma medida excepcional. Todavia os indicadores
demonstram que se passou de excepo regra.
Decorre dos tpicos legais sobre a priso preventiva que apesar dos fins
a que a mesma se destina, a definio de arguido e a indicao das obri-
gaes e direitos que lhe dizem directamente respeito, no decurso do
processo, so indispensveis para a boa ordenao processual e clareza
na aplicao da justia.
Assim sendo, de considerar que no mbito dos direitos fundamentais,
nos quais se situa o direito liberdade individual, o conceito de priso
preventiva acarreta obrigaes consagradas na CRA para o poder pblico,
no apenas na perspectiva de uma tutela efectiva com as garantias esta-
belecidas para com os arguidos, como se verifica que o incumprimento
desse quadro, no qual reside o fim das medidas cautelares da priso pre-
ventiva e da liberdade provisria, tem consequncias de natureza consti-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

tucional.
Destarte, no opcional a escolha de uma ou de outra medida cautelar,
porquanto a liberdade provisria assegura a liberdade e a priso preven-
tiva priva o individuo de liberdade. No horizonte do Estado de direito
mister referir que o bem jurdico que tutelado o direito liberdade.
Posto isso, imperioso reconhecer que a priso preventiva uma medida
cautelar muito gravosa dos direitos individuais, na medida que o arguido
no necessariamente culpado, nem presumido como culpado, por isso
elementar que o Estado assegure as suas obrigaes estatais garantin-
do quele a proteco jurdica que advm da condio de arguido. Da o
entendimento de no se dever privar algum da liberdade pessoal sem-
pre que meios menos severos garantam eficazmente as cautelas que se

126
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

impem boa administrao da justia. De onde resulta tambm que a

priso preventiva s deve ser autorizada quando se mostre insuficiente a
liberdade provisria.
Nesta senda, de ponderar que a liberdade provisria, enquanto medida
cautelar que assegura tambm o cumprimento das obrigaes legais por
parte do arguido, no deve ser entendida como sucednea ou substitutiva
da priso preventiva. Ao contrrio, a priso preventiva que s deve ser
permitida quando a liberdade provisria(4) no seja directamente conside-
rada pela lei, ou pelo juiz, segundo os critrios legais, eficaz ou idneos
para o referido objectivo.
Temos, por isso, de encarar que em Angola a priso preventiva do argui-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
do, como medida cautelar autorizada pela Constituio e concretizada
pela lei apenas como uma situao de excepo. Assim sendo, a dificulda-
de existente situa-se a nvel das mentalidades, muitas vezes influenciadas
e pressionadas por factores extra-jurdicos.
A CRA refere expressamente que Angola uma Repblica soberana e in-
dependente e baseia-se na dignidade da pessoa humana, consagra a liber-
dade como um fundamento do Estado e limita as situaes de restrio de
direitos, liberdades e garantias ao necessrio, proporcional e razovel numa
sociedade livre e democrtica por forma a salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos, conforme resulta do disposto
do artigo 57, n 1, conjugado com as disposies dos artigos 1, 2, 56, e
58, ns 1 e 2, tambm da Constituio.
De realar ainda que para alm do regime de excepo consagrado na
CRA restritivas liberdade individual, conforme resulta do disposto no ar-
tigo 57, n 1, a lei fundamental angolana consagra ainda no artigo 64 que
a privao da liberdade apenas permitida nos casos e nas condies
determinadas por lei e a polcia ou outra entidade apenas podem deter

(4) A liberdade provisria reveste as modalidades de liberdade provisria mediante termo de

identidade e mediante cauo. A liberdade provisria mediante termo de identidade uma
liberdade apenas limitada pelas obrigaes fundamentais do arguido durante o processo.
Nas situaes mais graves a lei autoriza que o juiz d maior amplitude a restrio e fiscali-
zao da liberdade do arguido. A cauo como medida cautelar mediata no obrigatria.
A actual legislao j permite ao juiz, sob certas condies prescindir da cauo, mantendo
a liberdade provisria. Entende-se, todavia, que o juiz no s pode, mas deve, prescindir
da cauo nos casos de impossibilidade ou grave dificuldade da sua prestao, conforme
dispe o artigo 272 do CPP, conjugado 29, n 1, da CRA. No sendo a cauo imprescin-
dvel ao instituto, a manuteno da denominao de liberdade provisria mediante cauo
justifica-se para no alterar desnecessariamente a terminologia do Cdigo.

127
 maria da imaculada melo

ou prender nos casos previstos na Constituio e na lei, em flagrante deli-

to ou quando munidas de mandado de autoridade competente. Por sua
vez o artigo 66, tambm da Constituio, que dispe sobre os limites das
penas e das medidas de segurana, refere no n 1 que no pode haver
penas nem medidas de segurana privativas ou restritivas da liberdade
com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida.
Por seu turno, como salvaguarda da liberdade individual a CRA consagrou
tambm o habeas corpus no artigo 68. Segundo o citado artigo todos
tm o direito providncia de habeas corpus contra o abuso de poder, em
virtude de priso ou deteno ilegal, a interpor perante o Tribunal com-
petente, podendo a mesma ser requerida pelo prprio ou por qualquer
pessoa no gozo dos seus direitos polticos.
Resulta, por isso, que do ponto de vista conceptual inequvoco que a
CRA e a Lei fornecem o critrio para que o decisor legal eleja o juzo de
referncia na escolha do que deve legitimamente proteger lacto e stri-
tu sensu para impedir tanto o risco de se cair no livre arbtrio, como em
qualquer tendncia autoritria na resoluo da matria relacionada com a
aplicao da priso preventiva, antes ou depois da culpa formada.
A vontade poltica do legislador constituinte expressa de modo claro e
cristalino o direito liberdade individual como um valor fundamental da
Repblica de Angola, podendo ser limitado apenas nos termos previstos
na Constituio, dentro ou fora do flagrante delito.
Isto aferido tambm do disposto no artigo 56 da CRA inserido na
Seco II, com a epgrafe Garantias dos Direitos e Liberdades Fundamen-
tais, que consagra a garantia geral do Estado inviolabilidade dos direitos
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e liberdades fundamentais nela consagrados e manifesta o compromisso

de criar condies polticas, econmicas, sociais, culturais, de paz e es-
tabilidade que garantam a sua efectivao e proteco, nos termos da
Constituio e da lei. Acrescenta a citada norma que todas as autorida-
des pblicas tm o dever de respeitar e de garantir o livre exerccio dos
direitos e das liberdades fundamentais e o cumprimento dos deveres
constitucionais e legais.
Nesta conformidade, a questo que se coloca em Angola para o futuro
considerar que a reforma do direito processual penal necessita de captar
a origem e a raiz das solues tcnicas que acolham os cnones constitu-
cionais. Nesta senda, entender-se a priso preventiva no cmputo geral
como uma parte da questo que precisa de ser complementada com ou-

128
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

tras mudanas processuais. Isto implica uma reorganizao da estrutura e

organizao processuais e o acolhimento de uma viso mais contempo-
rnea e democrtica de certos conceitos e categorias jurdicas, como o
caso do conceito de arguido dever estar em sintonia com a Constituio,
uma vez que ao ter a lei fundamental erigido a sua situao jurdica numa
pauta de direitos fundamentais implica a observncia dos princpios que
lhe so inerentes, mormente o da dignidade da pessoa humana. E um
entendimento que vincula, tambm por fora da Constituio, todo o po-
der pblico. Ora, isto pressupe uma tutela efectiva, quer na estrutura de
base do processo penal, quer no procedimento dos operadores da justia.

Em Angola a priso preventiva como medida cautelar uma excepco que

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
pode ocorrer em flagrante delito e fora do flagrante delito. Fora do fla-
grante delito, a priso preventiva ocorre quando o crime que a motiva seja
punvel com pena de priso maior. No entanto, a actuao dos operadores
da justia no reflecte o dever de cuidado que se impe em obedincia
Constituio relativamente priso preventiva fora do flagrante delito.

As situaes em que ocorrem a priso preventiva fora do flagrante de-

lito, so permitidas apenas mediante mandado de captura, conforme
dispe o artigo 64, n 2, da CRA, devendo, cumulativamente verificar-se
a: i. perpetrao de crime doloso punvel com pena de priso superior a
um ano; ii. forte suspeita da prtica do crime pelo arguido; iii. inadmissi-
bilidade de liberdade provisria ou insuficincia desta para a realizao
dos seus fins, artigo 291 do CPP Para alm disso, dispe o n 2 do citado
artigo que autorizada a priso preventiva fora de flagrante delito quan-
do o arguido, em liberdade provisria, no cumpra as condies a que
ela ficar subordinada.

O 1 do artigo 291 do CPP dispe que s h forte suspeita da prtica

da infraco quando se encontre comprovada a sua existncia e se veri-
fiquem indcios suficientes da sua imputao ao arguido, sendo ilegal a
captura destinada a obter estes indcios, (o sublinhado nosso).

Como se pode constatar a lei limita-se a qualificar como ilegal a captura

destinada a obter indcios criminais, traduzindo um critrio indetermina-
do, uma vez que fica por indicar quais em concreto as situaes que po-
dem cair no mbito da proibio. Assim sendo, esta uma matria que
carece de ser densificada pela jurisprudncia dos Tribunais, mormente o
Tribunal Constitucional.

129
 maria da imaculada melo

Em Angola, a inadmissibilidade da liberdade provisria fora do flagrante

delito, do qual resulta a captura do arguido autorizada nos seguintes ca-
sos: i. nos crimes punveis com as penas superiores a 8 anos; ii. nos crimes
dolosos punveis com pena de priso superior a um ano cometidos por rein-
cidentes, vadios ou equiparados; iii. quando no so suficientes as medidas
de liberdade provisria, ou seja, quando haja comprovado receio de fuga e
quando haja comprovado perigo de perturbao da instruo do processo
mantendo-se o arguido em liberdade ( 2 do artigo 291 do CPP).
De referir, por outro lado, que a lei distingue entre priso preventiva com
ou sem culpa formada, constituindo uma matria que passou a ser regulada
por lei avulsa, lei 18-A/92 de 17 de Julho(5) cuja importncia aferida para
a contagem do prazo, em virtude de a lei impor limites temporais em qual-
quer das situaes. O cumprimento dos limites temporais impostos por lei
tem dominado a jurisprudncia do Tribunal Constitucional angolano.
Constata-se que a priso preventiva fora do flagrante delito uma cons-
tante com o argumento de o crime praticado no admitir cauo em vir-
tude de ser punido com pena de priso maior. Portanto, a praxe aponta
para a prevalncia da priso preventiva fora do flagrante delito com base
num nico pressuposto, apoiado simplesmente no facto do crime no ad-
mitir cauo. Por outro lado, verifica-se que a priso preventiva sem culpa
formada padece, no geral, do mesmo vcio que se apontou atrs para as
situaes de priso preventiva fora de flagrante delito, porquanto faz-se
recurso ao mesmo argumento.
Como bem de ver esse procedimento dificilmente pode ter em conta
as inmeras situaes hoje tratadas diferentemente pelo direito processu-
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al penal em obedincia ao Estado constitucional ligadas aos direitos dos

arguidos; regularidade da prova; aos princpios estruturantes decorren-
tes do Estado democrtico de direito; celeridade processual compatvel
com as garantias de defesa; ao juiz de instruo ou juiz das garantias e
aos direitos, liberdades e garantias fundamentais consagrados na CRA.
Mas no apenas. Decorre ainda da problematizao da questo emergir
uma insuficincia no entendimento de que no mbito das medidas caute-
lares aplicveis no domnio penal deve-se privilegiar as menos gravosas,

(5) Priso preventiva em instruo preparatria a privao da liberdade de um arguido,

ordenada ou efectuada para o colocar disposio da entidade competente durante a fase
de investigao criminal e instruo processual, at notificao da acusao ou ao pedido
de instruo contraditria pelo Ministrio Pblico.

130
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

porquanto a aplicao rigorosa das mesmas no s permite vislumbrar

o carcter subsidirio da priso preventiva, como o seu uso conveniente
garante igualmente um bom equilbrio para o sistema de justia penal.
Por sua vez, o funcionamento da justia penal d uma maior segurana
ordem jurdica e aos direitos individuais do arguido, factores que so de
capital importncia para o interesse pblico.
Por outro lado, mister ter em conta que o uso correcto das medidas caute-
lares, segundo o princpio penal de direito de ltima ratio tem implicaes a
nvel da administrao da justia penal, por privilegiar as medidas no deten-
tivas em detrimento das detentivas, pelo que colocando-se a necessidade
de se densificar as situaes em que a captura do arguido no seja conside-
rada ilegal, por se destinar a obter indcios para a imputao do crime ao ar-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
guido, deveria conduzir a resultados prticos diferentes dos que se verificam
que se traduziriam num nmero reduzido de casos de priso preventiva.
O contrrio leva, a concluso de que, a maior parte das vezes, h detur-
pao dos fins da priso preventiva, uma vez que se lida sistematicamente
com o critrio legal fornecido de forma muito subjectiva, arbitrria e espe-
culativa, como se os meios justificassem os fins.
Quanto a priso preventiva em flagrante delito, esta se tem apresentado
de forma menos perversa e conturbada, independentemente da natureza
do crime, por constituir prova bastante da infraco e da sua imputao ao
arguido incluindo a comprovao dos requisitos que definem a sua autoria.
Nos termos do disposto no artigo 286 do CPP, a priso preventiva em
flagrante delito s pode ser autorizada: 1) quando corresponda pena de
priso, caso em que as autoridades ou agentes de autoridade devem pro-
ceder a deteno, podendo, ainda, qualquer pessoa do povo prender os
infractores; 2) por crime doloso a que caiba pena de priso superior a um
ano e verificar-se cumulativamente forte suspeita da prtica do crime pelo
arguido e o crime no admitir a liberdade provisria ou se manifeste insufi-
ciente esta medida para a realizao dos seus fins, pelo no cumprimento
de obrigaes a que ficar subordinada a liberdade provisria ou quan-
do o arguido que se encontrar em liberdade provisria mediante cauo
continuar a actividade criminosa pela qual arguido, e bem assim aquele
que faltar s obrigaes impostas que consistem na prova da identidade.
Trata-se da declarao da residncia e comparncia em juzo, quando a lei
o exija ou quando sejam devidamente notificados por ordem de magis-
trado competente.
131
 maria da imaculada melo

O Cdigo de Processo Penal angolano define flagrante delito como sen-

do todo o facto punvel que se est cometendo ou que se acabou de
cometer. Reputa-se tambm flagrante delito o caso em que o infractor ,
logo aps a infraco, perseguido por qualquer pessoa, ou foi encontrado
a seguir prtica da infraco com objectos ou sinais que mostrem clara-
mente que a cometeu ou nela participou.(6)
Demonstra-se, assim, por tudo que foi exposto que a priso preventiva em
Angola regista uma prtica que evidencia uma realidade fora do quadro
constitucional e legal. O efeito jurdico que decorre dessa conjuntura a
inverso do quadro constitucional existente, ou seja, o critrio no fixa-
do em funo dos valores estabelecidos na Constituio e concretizados
pela lei, dando lugar a estrangulamentos.
A consequncia imediata um panorama perverso cheio de contradies,
desfasamentos e disfunes no apenas em relao Constituio e ao sis-
tema jurdico, mas tambm prpria ordem pblica, porquanto d lugar a:
Transformao da priso preventiva, enquanto medida cautelar, numa pr-de-
ciso, consequentemente introduz uma confuso entre os dois conceitos o que
pe em causa a tutela efectiva estatal dos direitos fundamentais;
Inoperncia do princpio da presuno de inocncia;
Aumento incontrolvel da populao prisional, sobrelotao das cadeias.

Um dado mencionado numa obra que faz anotaes Lei da Priso Pre-
ventiva e Legislao Complementar revela que no ano da sua publicao,
em 2007, a Procuradoria-geral da Repblica de Angola havia mandado
libertar 3000 reclusos por se ter excedido o prazo de priso preventiva
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legalmente previsto.
Os mapas que se apresenta sintetizam dados recolhidos da Procurado-
ria-geral da Repblica de Janeiro a Setembro de 2013 em todo o pas e
demonstram a dimenso do estrangulamento existente, se tivermos em
conta o nmero de casos formalizados, as solturas e os processos julga-
dos, deixando, lamentavelmente, a ideia de que a prtica de prender para
investigar a regra no meu pas. Por outro lado, manifesta a falta de
cultura jusconstitucional por parte dos operadores da justia o que impos-
sibilita uma pr-compreenso sobre os fins da priso preventiva no actual
Estado direito.

(6) Ver definio dada pelo artigo 288 do CPP.

132
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

Tabla 1.

Movimento de detidos
Apresentados

Proc. Despa
Proc. Entra

Arguidos P

Arg. Soltos
Arg. Manti
Processos Existentes
Meses fora de prazo
Perodo
SME DPIC P.E. Ent. Total
anterior
Janeiro 2787 3662 2787 2057 1605 7 190 2 716 2018 2734
Fevereiro 3454 4480 3454 2494 1986 88 161 28 610 3140 3750
Maro 3671 3630 3671 1831 1799 2 180 12 947 3071 4018
Abril 5055 5681 5034 2936 2745 6 96 5 575 3359 3934
Maio 3989 5104 3989 2721 2383 0 184 3 608 2916 3524
Junho 3654 3706 3654 1301 2405 1 149 3 603 3009 3612
Julho 3718 4293 3718 2027 2266 0 145 3 634 2854 3488

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Agosto 3992 4637 3992 2188 2449 0 164 4 773 3367 4140

Setembro 2593 3343 2593 1759 1584 0 131 0 719 2946 3665

Total 32.913 38.536 32.892 19.314 19.222 104 1400 60 6185 26.680 32.865

De um total de 32.913 processos formalizados regista-se um nmero de

38.536 de arguidos presos, assinalando-se um excedente 5623 detidos
sem processo. Dos 38.536 arguidos presos 19.314 foram mantidos, o que
corresponde a (50,10%), aproximadamente a 50% e 19.222 foram soltos,
corresponde a (49,90%), igualmente aproximadamente a 50%.

tabla 2.

Movimento processual criminal

Proc. Introduzidos
Abstenes R. Inter.
em Juizo
Total Proc. Sa

Transitados p
Devolvidos

Transferidos

julgamentos
Assistncia
Melhor prova
Promoes

Dec. Finais
sumrias

Facultativ
Total

Total
Arq

D/P.
P.C
Q

423 259 651 1333 76 14 90 384 254 2061 673 1010 0 1 56

580 389 908 1877 49 19 68 444 329 2718 1032 1049 18 0 30
717 464 1213 2349 206 48 254 419 382 3449 569 1415 26 0 46
663 467 1211 2341 95 68 163 525 301 3330 604 1610 12 0 78
640 460 801 1901 98 57 155 485 260 2801 723 1701 4 2 71
650 440 1079 2169 92 47 139 513 220 3041 601 1597 4 1 58
575 492 1081 2148 76 29 105 503 176 2932 557 1533 5 1 58
679 473 1143 2295 94 41 135 615 217 3262 878 1654 2 84 0
680 449 874 2003 122 60 182 444 234 2863 802 1476 4 80 0
5607 3893 8961 18.461 908 383 1291 4332 2373 26.457 6439 13.045 75 169 397

133
 maria da imaculada melo

Do movimento processual, dos vrios processos de querela, polcia cor-

recional e promoes sumrias introduzidos em juzo totalizando 18.461
processos, 908 processos foram arquivados (4,90%), aproximadamente 5%,
e 383 ficaram dependentes de melhor prova (2,10%), aproximadamente
2%. No total apura-se que dos 18.461 processos introduzidos em juzo o
Ministrio Pblico absteve-se de acusar em 1291 processos o que equivale
a aproximadamente 7% dos casos.
Podemos, pois, resumir o essencial dos dois mapas no seguinte:
a. Para 32.913 processos registados h 38.536 detidos, registando-se um exce-
dente de 5623 detidos sem processo.
b. Para 32.913 processos registados 18.461 foram introduzidos em juzo, perfazen-
do 14.452 processos que ficam de fora.
c. Dos 18.461 processos introduzidos em juzo chegaram ao julgamento 13.045,
perfazendo uma diferena de 5416 processos que no prosseguiram at julga-
mento.
d. Dos 32.913 processos registados inicialmente chegaram fase de julgamento
13.045, perfazendo uma percentagem de (39,63%) aproximadamente 40% de
processos que chegam at fase final do processo.

Caros participantes, estaria incompleta esta apresentao se no nos re-

ferssemos a outra parte da questo que tem que ver com o argumento,
muito vulgar em Angola, vista na perspectiva da vtima. Defende-se a este
propsito que o Estado democrtico de direito necessita de uma pon-
derao de interesses fundamentais do indivduo e da sociedade como
sejam o da liberdade do cidado e o do funcionamento da justia, da
segurana e tranquilidade da prpria sociedade, ou seja, da ordem p-
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blica. Assim sendo a priso preventiva apesar de privar a liberdade indivi-

dual antes da condenao transitada em julgado, uma vez que a mesma
praticada com fins processuais, deve constituir um mal necessrio para
a segurana dos outros cidados, bem assim como serve de garantia da
efectivao da justia por indiciar uma mxima dureza estatal no combate
ao crime, o que d segurana no apenas s vtimas como sociedade.

De facto, preciso no correr o risco de condicionar ou reduzir a justia

penal apenas aos direitos dos arguidos sob pena de no se conseguir o
equilbrio necessrio efectividade do sistema criminal, enquanto ordem
normativa que invade necessariamente a esfera mais restrita dos chama-
dos direitos, liberdades e garantias dos cidados. Mas, justamente, por
isso, deve-se pugnar por uma justia criminal que assegure a intensidade

134
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

da relao que se estabelece entre o processo penal e a Constituio, por-

quanto reclama por uma maior ateno devido as implicaes na ordem
jurdica decorrentes no apenas de questes de poltica criminal como da
necessidade de se assegurar a prpria fora normativa da Constituio.

S atravs de um equilbrio entre a funo punitiva do Estado e o respeito pe-

los direitos fundamentais, assegurando a tutela efectiva expressamente con-
sagrada na Constituio angolana atravs de vrias enunciaes normativas,
possvel atender, com solidez, s necessidades cada vez mais prementes da
sociedade angolana actual, que consagra o Estado democrtico de direito,
baseia-se na dignidade da pessoa humana e enaltece o ideal republicano.

Acontece que a democracia plural alicerada no princpio do Estado de

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direito impe rpidas transformaes que, por sua vez, reclamam por pro-
teco da confiana por parte do Estado, para assegurar e garantir aos ci-
dados o respeito pelos seus direitos, bem assim como d maior robustez
ao sistema. O contrrio acarreta um sentimento de absoluta frustrao e
justa revolta que pe em causa, em ltima anlise, a consolidao do Esta-
do de Direito, o mesmo princpio invocado para a salvaguarda e coerncia
do sistema jurdico-poltico, mormente o sistema penal.

O que se pretende atender que a priso preventiva, na sua configu-

rao jurdica e alcance doutrinrio, foi evoluindo ao longo da histria,
tendo hodiernamente uma funo estritamente processual e num con-
texto garantstico do Estado democrtico de direito que estabelece uma
pauta de direitos fundamentais que pressupe garantia de respeito e
proteco da parte do Estado.

Por conseguinte a priso preventiva deve ser entendida como uma medi-
da cautelar aplicada com a finalidade de prevenir a eficcia do processo
criminal nos casos em que forem inadequadas ou insuficientes outras me-
didas menos gravosas e desde que se verifiquem certos requisitos sus-
ceptveis de prejudicar o bom termo da instruo do processo legalmente
previsto num contexto contemporneo do sistema penal.

Assim sendo, ao lado da percepo jurdica da priso preventiva impe-se

uma viso histrica e poltica que facilite a compreenso do conjunto dos
institutos do sistema penal, sendo, por isso, necessrio atender que o
direito processual penal num Estado democrtico de direito difere com-
pletamente da do Estado autoritrio. Se por um lado urge considerar a
importncia do perigo que o crime representa, no menos importante ,

135
 maria da imaculada melo

atender, por outro lado, o modo, o procedere, o meio, o caminho, o iter

com que podemos alcanar o sentido da responsabilidade penal daque-
les que praticaram um crime.(7)

1. O Estado da Jurisprudncia
proferida pelo Tribunal Constitucional Angolano
A jurisprudncia do Tribunal Constitucional sobre a priso preventiva tem
sido proferida em sede de recurso extraordinrio de inconstitucionalida-
de(8) e vai no sentido de considerar os limites que se apresentam mesma
no se circunscrevem dosimetria penal. Ao invs, atende suficincia ou
no da liberdade provisria para realizao dos fins determinados pelo
processo penal na perspectiva do Estado democrtico de direito.
Destarte, num primeiro momento o destaque foi dado aos limites tempo-
rais, salientando o Tribunal Constitucional angolano que, em obedincia
ao disposto na Constituio, mesmo nos casos em que a lei no admite
liberdade provisria, ainda assim, a priso preventiva, em flagrante delito
ou fora do flagrante delito, com ou sem culpa formada, est sujeita aos
prazos estabelecidos na lei.
Nesta senda o Tribunal Constitucional considerou incompatvel com o n 1
do artigo 66 da CRA e consequentemente fixou a interpretao a fazer do
sentido constante do artigo 10, n 2, alnea a) da Lei da Priso Preventiva
que considera inadmissvel a liberdade provisria em caso da condenao
abstracta corresponder pena de priso maior. Para o efeito o Tribunal
Constitucional estabeleceu que, nos termos do citado artigo da Constitui-
o, no pode haver penas e medidas de segurana privativas ou restritivas
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da liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefini-

da.(9) Assim sendo, independentemente de ao crime caber pena de priso

(7) Veja alerta Jos de Faria e Costa, Noes Fundamentais de Direito Penal, Coimbra: Edi-
tora, 3 edio.
(8) O recurso extraordinrio de inconstitucionalidade para o Tribunal Constitucional in-
terposto das sentenas dos demais tribunais que contenham fundamentos de direito e
decises que contrariem princpios, direitos, liberdades e garantias previstos na Constitui-
o aps o esgotamento nos tribunais comuns e demais tribunais, dos recursos ordinrios
legalmente previstos. Cabem ainda dentro deste recurso os actos administrativos defini-
tivos e executrios que contrariam princpios, direitos, liberdades e garantias previstas na
Constituio.
(9) Vide Acrdos 121/2010; 124/2011 e 312/2013 disponveis [em linha] www.tribunalconstitu-
cional.ao

136
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

maior que no admita liberdade provisria,(10) se estiverem esgotados os

prazos de priso preventiva d lugar a soltura do arguido.
Num segundo momento, o Tribunal Constitucional decidiu- num processo
em que se colocava um conflito directo entre a ordem pblica e a liberda-
de de um indivduo integrado num grupo que indiciava uma organizao
criminosa-manter a priso preventiva do Recorrente da providncia do ha-
beas corpus, por a mesma se justificar naquele caso concreto, em virtude
do arguido se encontrar em associao com outros, terem sido denuncia-
dos de agresso e morte de indivduos de outra organizao criminosa e
terem provocado distrbios de forma ostensiva, em retaliao, agredin-
do, inclusive, terceiros. Isto foi apreciado pelo Tribunal Constitucional no
apenas como uma continuao da actividade criminosa, como tambm

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
uma aco susceptvel de perturbar a instruo do processo.
H claramente neste segundo momento assinvel da jurisprudncia do Tri-
bunal Constitucional angolano, em sede de recurso extraordinrio de incons-
titucionalidade em que se aprecia o direito liberdade/priso preventiva, o
acolhimento do critrio constitucional da necessidade, proporcionalidade e
razoabilidade, como sendo a medida valorativa constitucionalmente vlida e
recomendvel para restringir o direito liberdade individual e, concomitan-
temente, justificar a aplicao da medida cautelar priso preventiva.(11)
pois de concluir que a jurisprudncia do Tribunal Constitucional angola-
no aponta claramente, no seu papel fiscalizador e de garante da Constitui-
o, para a supremacia da Constituio consequentemente para a tutela
do bem jurdico direito liberdade individual.
O sentido firmado pelo Tribunal Constitucional tem em conta que tendo
Angola consagrado o Estado democrtico de direito, e basear-se enquanto
Repblica soberana e independente na dignidade da pessoa humana, est
obrigada a tratar at mesmo os criminosos, e por maioria de razo os simples
arguidos, como sujeitos de direitos e no como meros objectos processuais.
Decorre da compreenso do Tribunal Constitucional que os diversos servi-
dores do poder pblico ajam de acordo com os princpios da lei suprema,
com consequncias para a preponderncia da liberdade provisria real-
ando, desta feita, o carcter subsidirio da priso preventiva no contexto

(10) Nos termos do que dispe o artigo 291 do Cdigo de Processo Penal so os crimes
punveis com pena de priso maior superior a 8 anos de priso.
(11) Acrdo n 315/2013.

137
 maria da imaculada melo

da ordem jurdica angolana. neste teor que o Tribunal Constitucional

angolano reafirmou o carcter inalienvel e de trunfos dos direitos funda-
mentais em Estado de democrtico de direito do qual guardio.

2. Em Concluso
Importa salientar, que efectivamente, o processo penal e o direito proces-
sual penal constituem, no Estado democrtico de direito, uma estrutura
legal de equilbrio entre o direito de punir do Estado e o direito dos indi-
vduos liberdade e segurana, pelo que devem os decisores judiciais e
jurisdicionais assegurar esse sentido.
O legislador e os diversos decisores legais em matria de priso preven-
tiva devem tratar a questo como uma soluo legal e excepcional, aten-
dendo os problemas especficos e delicados que comporta, confront-los
com os valores que concretamente devem ser salvaguardados. Para tal
mister considerar que a priso preventiva, na sua configurao legal,
especfica e dimensional, tem estado a sofrer evolues histricas pelo
que se impe, na fase de construo do Estado democrtico de direito,
o imperativo de existir compatibilidade entre os seus ideais, devendo-se
primar por um critrio de eficincia e efectividade do direito.
Partindo-se do disposto na Constituio angolana, em matria de priso pre-
ventiva, impe-se conciliar o que partida parece inconcilivel: a liberdade,
os direitos e as garantias fundamentais dos cidados com a necessidade de
segurana da sociedade,(12) e com isso assegurar-se a adequao da praxe
ao quadro jusconstitucional, bem assim como pugnar por um sistema penal
apoiado em polticas criminais decorrentes da multidisciplinaridade social.
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nosso entendimento que a ordem pblica no deve ser garantida cus-

ta da negao ou da limitao dos direitos fundamentais, nos quais se
inclui os direitos de defesa e garantias dos arguidos, em obedincia aos
princpios estruturantes que conformam o Estado democrtico de Direito.
Ora, isto d estampa a necessidade de se apelar tambm para um crit-
rio de ordem civilizacional.
Muito obrigada pela vossa ateno.

(12) Veja alertam os Mestres ROMO, Pedro e MACEDO, Fernando, em Anotaes Lei da
Priso Preventiva e Legislao Complementar, Edies Almedina, 2008.

138
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

BIBLIOGRAFA

Acrdos do Tribunal Constitucional da Re- Dados estatsticos da Procuradoria-geral da

pblica de Angola. Repblica.

Cdigo de Processo Penal Angolano, Anotado e Lei N 18-A/92 de 17 de Julho, Lei da Priso
Comentado, de Manuel Lopes Maia Gonalves. Preventiva em Instruo Preparatria.

Cdigo de Processo Penal Portugus, de Maria

Rocha, Joo Lus de Moraes, Ordem Pblica e
Joo Antunes.
Liberdade Individual, um estudo sobre a pri-
Constituio da Repblica de Angola. so preventiva.

Costa, Jos de Faria, Noes Fundamentais Romo, Pedro e Macedo, Fernando, Anotaes
de Direito Penal (Fragmenta iuris poenalis), Lei da Priso Preventiva e Legislao Com-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Coimbra, Editora, 3 Edio. plementar, Editora Almedina.

139
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

ROBERTO SANTANA

ROBERTO SANTANA(1)

Estoy a cargo del Centro de Excelencia. En trminos generales, se trata de

un centro regional de Naciones Unidas cuyo objetivo es promover la refor-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
ma penitenciaria. Se encarga de acompaar a los pases en la promocin
de la reforma identificando las oportunidades del fortalecimiento institucio-
nal, ayudando a la coordinacin entre las instituciones estatales vinculadas
a ella y haciendo acopio de las experiencias de los sistemas penitenciarios
de la regin para contribuir con el intercambio al mejoramiento de todos.
Este Centro de Excelencia cuenta con el acompaamiento y asesora del
ILANUD, dirigido por nuestro maestro Elas Carranza. Ha sido instalado
en la Repblica Dominicana a partir de un proceso que ha tenido algn
resultado en los ltimos nueve aos en la implementacin de una reforma
penitenciaria para el seguimiento, las inspecciones de Naciones Unidas y
la tutora moral de especialistas penitenciarios del mundo como Andrew
Coyle, Vivien Stern, el profesor E. Ral Zaffaroni, Elas Carranza y otros
argentinos, como Juan Carlos Domnguez, cuya presencia aprecio. Me
honra hablar de la preocupacin por el tema de las penas en un auditorio
donde se encuentran l y muchas otras distinguidas personalidades.
Voy a hablarles de prisin preventiva, algunas de sus caractersticas cuali y
cuantitativas. Intentar agotar una parte de esas preocupaciones en la his-
toria de la prisionizacin, qu dice la normativa internacional, los derechos

(1) Politlogo. Profesor de las Ctedras de Desarrollo Poltico, Ciencias Polticas, Historia de
las Ideas Polticas y Filosofa de la Universidad Autnoma de Santo Domingo (UASD, Repbli-
ca Dominicana). Profesor del Instituto Militar de Estudios Superiores. Presidente y profesor del
Instituto Dominicano de Capacitacin de Empresas (INDOCADE). Director de Planificacin y
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Rector de la UASD. Vicepresidente
de la Unin de Universidades de Amrica Latina (UDUAL). Asesor del Procurador General
de la Repblica y Fundador del Departamento de Prevencin de Corrupcin Administrativa.
Director de la Escuela Nacional Penitenciaria (ENAP).

141
 ROBERTO SANTANA

humanos y los derechos fundamentales, problemas y soluciones, derechos

y deberes en la prisin preventiva y tipos de establecimiento de la prisin
preventiva. Es decir, voy a tratar de expresar algunas conclusiones, que no
resulten aburridas ya que es un tema que no se podra satisfacer en tan
solo una conferencia.
El modelo penitenciario de la Repblica Dominicana se inici fortuitamen-
te cuando, a fines de los aos 80 y principios de los 90, el profesor Zaffaroni
particip en unos cursos de criminologa en nuestra Universidad. Poco a
poco se fue constituyendo un grupo de personas preocupadas por estos
temas. Cuando el tiempo pas, el Estado nos llam y nos dijo: miren,
queremos trabajar en el tema de las prisiones, t Roberto, que has estado
tantas veces, t podras ayudarnos en eso. Yo dije que s, que poda ayu-
dar. Y junto a expertos en la temtica, como el seor Andrew Coyle, Vivien
Stern, E. Ral Zaffaroni, Elas Carranza, Elio Gomez Grillo y otros tantos
comenzamos a trabajar en la reforma penitenciaria.
Entonces, como yo era maestro, propuse comenzar con el modelo pe-
nitenciario desde la escuela, la escuela penitenciaria, el lugar donde se
piensa la reforma haciendo acopio de todas las teoras y relevando la rea-
lidad local. A partir de ah se comenz a armar una currcula, se form el
personal, y se trabaj en lo que es la construccin de un modelo.
Qu pasa con la prisin preventiva? Pues bien, en los centros de privacin
de libertad solo hay dos categoras: condenados y preventivos. Por lo tan-
to, si un centro de privacin de libertad no funciona o no sirve, no significa
que no sirve para los condenados y es bueno para los preventivos. Lo que
no sirve, simplemente no sirve. Ni para los condenados ni para los preven-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

tivos. Y un centro de privacin de libertad que funciona de acuerdo con

determinados parmetros humanos, estndares de desempeo adecuado;
si sirve, sirve para los condenados y tambin para los preventivos. Solo se
trata de colocar a cada cual en su lugar.
En esa escuela (penitenciaria), cuando discutimos sobre el tema, nos di-
mos cuenta de que el modelo penitenciario en nuestro pas, y en la regin,
no poda seguir siendo un modelo policial. No poda seguir siendo un
modelo militar. Tampoco poda seguir siendo un modelo empresarial. Las
prisiones no son una empresa y los prisioneros no son una mercanca. All
viven seres humanos. En consecuencia, no deban seguir trabajando en
estos establecimientos ni gerentes, ni capataces, ni militares, ni policas,
sino educadores. Y, por lo tanto, un establecimiento penitenciario deba

142
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

ayudar a las personas a llevar su vida, ayudar a mejorarla y regresar de una

manera ptima a la sociedad mediante un acompaamiento educativo.
Este es un trabajo de educadores.

Entonces, qu tipo de ambiente debera ser una prisin? Pues si, dijimos,
no puede ser ni un recinto de militares ni de policas, tiene que ser lo ms
parecido a una escuela posible.

La Repblica Dominicana tiene hoy 17 Centros con alojamiento, lugares

para dormir, lugares separados para comer, lugares separados para edu-
carse, lugares separados para recibir a sus familias, etc.; tanto en un plano
normal como en un plano ntimo, como es el caso de los nios.

Esos establecimientos son inspeccionados por Naciones Unidas y los de-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
rechos humanos de nuestro pas antes y despus de abrirlos. Hacen visitas
que, a veces, resultan un poco costosas porque los observadores, por su-
puesto, marcan sus objeciones, y debemos atenderlas. Pero necesitamos
esa presencia moral porque nos ayuda a que, precisamente, el Centro de
Excelencia de Naciones Unidas funcione para ayudar a promover las bue-
nas prcticas en materia penitenciaria.

Las crceles del mundo en general son violentas. Tenemos alrededor de

11 millones de personas privadas de libertad. Ms o menos la mitad son
preventivas. Gracias a que nuestros establecimientos estn diseados
como establecimientos educativos en el que hay un acompaamiento y
todo el personal tiene que pasar previamente por la escuela desde el
que hace la labor de seguridad hasta el mdico; el encargado de otras
labores administrativas, la cocinera o el cocinero, el chofer, todos tienen
que pasar por la escuela previamente y entrar por concurso, no porque
son amigos de un poltico o de un cura. Hemos logrado un ambiente de
paz. Y, debido a que se controla la corrupcin mediante una serie de acti-
vidades obligatorias inducidas no obligadas por el garrote, no circula
el dinero.

En cuanto a la alfabetizacin, se ha demostrado que, luego de seis meses,

no tenemos analfabetos. Pero no es porque con un palo les decimos que
se tienen que educar. Es porque los inducimos, los acompaamos, los ayu-
damos. La prisin es un caso extremo, y los que estn ah son el extremo
de la inequidad social en el mundo. Y mi pas es una de las expresiones de
la inequidad social en el mundo. Entonces, a esas personas hay que acom-
paarlas. Y hay que acompaarlas amablemente.

143
 ROBERTO SANTANA

Este proceso ha ido de la mano de organismos internacionales a travs de

eventos regulares, especficamente por un Foro internacional de expertos
penitenciarios. Lo hacemos cada ao como una forma de actualizarnos,
para no oxidarnos, no quedarnos atrs ni dejarnos avasallar por los po-
deres fcticos que solo quieren resultados en el momento, y resultados
conectados con cuestiones electorales.

La filosofa de la prisionizacin, la jerarqua de la prisin en el control social

como complemento de la inequidad: es ms eficiente la prisin en el con-
texto de la exclusin social; es decir, a mayor inequidad, ms necesarias
son las prisiones. Entendemos que el control social se ejerce de manera
desparramada en las sociedades inequitativas y, cuando ese control difuso
se agota, entonces hay que recurrir efectivamente a lo que el profesor
Zaffaroni refleja claramente cuando explica la seleccin criminalizante,
hasta la estigmatizacin de los barrios y de la juventud en los barrios.
Lamentablemente, esas personas llegan a la prisin. Primero selecciona-
dos como presos preventivos. No saben cundo van a salir, solo saben
que se van a reunir con todo tipo de delincuentes. Y lo ms probable
es que una persona que entra primariamente por cualquier delito un
delito famlico, un delito de subsistencia salga perfeccionado en el ca-
mino de la violencia por las vivencias que ha tenido que pasar dentro de
la prisin.

La industria de la prisin
En una sociedad de mercado, el preso es una mercanca de la economa
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formal y de la informal. En el caso especfico de los vientos de privatiza-

cin de crceles, que han tenido resultados desastrosos en el mundo, en
todo el mundo, empezando por los Estados Unidos, y siguiendo por ac,
por varios pases de Sudamrica; precisamente de lo que se trata con las
crceles privadas no es de resolver ms eficientemente lo que el estado
no resuelve; sino de obtener pingues ganancias por un nuevo nicho de
mercado en un contexto en el que en la actualidad, por ejemplo en los
Estados Unidos, las empresas privadas encargadas de administrar prisio-
nes, de construir prisiones, ahora mismo cotizan en la bolsa con una de
la ms alta rentabilidad. Y, en este momento, entre la inversin federal y
la inversin estatal, en Estados Unidos se est invirtiendo ms dinero en
prisiones que en el programa espacial. Esto no se debe a la preocupacin
por los privados de la libertad, sino a la preocupacin o el inters por el

144
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

dinero que est generando la industria de la prisin de hecho las esta-

dsticas del estado ms populoso de los Estados Unidos, California, el ao
pasado dieron por resultado el 76% de reincidencia. Ese es el resultado
de la visin privada, de la visin empresarial o privatizadora del tema pe-
nitenciario.
Y se dir que ese es tema de las empresas privadas. Pero las que son
estatales? No. Son mentidamente estatales. En general, las prisiones del
mundo no son controladas por los estados, las controlan bandas y un gru-
po de funcionarios corruptos. Entonces, no son del estado tampoco. Me
estoy refiriendo a la economa informal, al juego de gallo, al casino, casas
de cambio, trata de personas. Es una polucin de funcionarios penitencia-
rios y grandes bandas. Esas tampoco son estatales. Pertenecen al delito,

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
son centros en manos de delincuentes y de funcionarios corruptos.
Nosotros abogamos, en consecuencia, porque haya un modelo realmente
estatal y comunitario. La comunidad debe participar y ayudar a controlar al
estado y a los polticos. Y en un esquema de transparencia se debe garanti-
zar que la comunidad asista, intervenga y acompae, no solamente la fase
de la prisin, sino la fase postpenitenciaria. Porque todos los prisioneros,
cuando terminan su prisin, van para la calle y quines los van a recibir?
Nos preocupa o no nos preocupa lo que hagan cuando esas personas
salgan? Nos preocupa o no nos preocupa lo que suceda cuando esas
personas salgan a la calle? Si nos preocupa, debemos trabajar como co-
munidad para que esas prisiones sean lugares de cambio, sean lugares
amigables, sean lugares decentes, y estar preparados a la vez para reci-
birlos en la calle cuando regresen? Entendemos que s.

La prisin como alternativa

Al abordar la sancin penal se habla equivocadamente, muchas veces,
de las alternativas a la prisin. Nosotros creemos que es exactamente al
revs. La prisin es la alternativa a otras sanciones penales. Lo lgico y
lo normal es que la persona cumpla su pena en libertad. O bajo algn
tipo de vigilancia o restriccin. En ltima instancia, si no hay ninguna otra
opcin, se recurre a la prisin; como el cncer a la quimioterapia, sabien-
do que hace un dao terrible pero que hay que aplicarlo. Entonces, no
son las medidas alternativas a la prisin. No. La prisin es la alternativa,
por cierto una alternativa dolorosa y de dudosos resultados, de acuerdo
con las situaciones que tenemos en el mundo. Pero haciendo los intentos
145
 ROBERTO SANTANA

adecuados, igual que ocurre en las familias, igual que ocurre en cualquier
mbito; aun en las prisiones se puede lograr un buen trabajo.

La gestin con antelacin al juicio: Una parte de la prisin preventiva que

debe evitarse se puede resolver perfectamente en el caso. Es un intento
que se ha estado haciendo en Puerto Rico y en Repblica Dominicana. Se
trata de evitar que la persona vaya a prisin a partir de mecanismos de
garanta; incluso mecanismos del estado que se encarguen de hacer las
investigaciones, de hacer las diligencias legales y de otro tipo.

Las caractersticas cuali-cuantitativas de la prisin preventiva son: los pri-

sioneros son inocentes, por lo que tienen que estar en reas especiales,
distintas a las de los condenados; deben recibir una atencin diferenciada,
como oferta educativa, actividades remunerativas; la familia de las perso-
nas que caen en la prisin, al ser personas de bajos recursos, depende de
lo que trabajen, por lo que hay que buscarles la manera de que tengan la
oportunidad de seguir trabajando.

Tienen que ser distintos a los protocolos de los condenados. Tiene que
haber una gestin paralela y preferiblemente un personal que paralela-
mente trabaje con los preventivos. Pero debemos dejar en claro que la
premisa es que se encuentran en libertad.

La normativa internacional
Existe una panacea falsa alrededor de que lo mejor que existe es lo que
est en los organismos internacionales. Relativamente es verdad, pero mu-
cha de esa normativa puede seguir avanzando y, muchas veces, lo digo
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claramente, desde los pases centrales se limita el avance de consignar los

derechos en la normativa internacional. Especficamente con esta locura,
con esta furia hipcrita de la lucha contra el terrorismo muchos pases cen-
trales estn pidiendo que no se incrementen los derechos de los privados
de libertad. Claro, si usted crea prisiones secretas en los Estados Unidos,
en Europa y la base de Guantnamo y en unas normas de Naciones Unidas
le dicen: usted tiene que darle ms derechos, y esto y esto a los privados
de libertad, cuando est haciendo exactamente lo mismo, pues har lo
imposible para que eso no aparezca reflejado.
Entonces, lo que dice simplemente la normativa internacional no alcanza,
ms all de la decisin de uno o de varios pases, con el mayor peso espec-
fico de los organismos internacionales. En esta poca, se refiere a la cautela,

146
 La prisin preventiva en Amrica Latina y frica

a la ampliacin de los derechos de las personas privadas de libertad. La

ampliacin de las prerrogativas del estado sobre los individuos y de los
estados centrales sobre el resto de los estados son un tema delicado. Pero
si los seres humanos en esta vida, a la luz de todos los controles y espio-
najes que hay en el mundo, nos pasamos la vida con la boca cosida, nunca
vamos a salir adelante. Esa es la realidad.

Los problemas y las soluciones

Los problemas son que no hay separacin de preventivos y de conde-
nados. Y eso se puede resolver dentro de un mismo establecimiento o
creando simplemente otro. En muchos pases he visto megacrceles. Tuve

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
el honor inmenso de acompaar a don Elas Carranza, por ejemplo, a Per,
y encontr una crcel llamada Lurigancho. Era una crcel tan compleja, tan
perfecta, tan costosa, tan sublime que no sirvi. Y entonces, finalmente
tuvieron los limeos y los peruanos que usarla al estilo latinoamericano.
Frecuentemente nos estn vendiendo unas panaceas, unas megacrceles
para 10.000, para 20.000, unas sper crceles de mxima seguridad. Todas
son falsedades financieras.

Las prisiones tienen que ser preferiblemente chicas para que el personal
se pueda encargar de los privados de libertad. Hay en Nueva York una
crcel llamada Red Rikers Island con una capacidad para 24.000 internos.
Cmo un psiclogo o diez va a trabajar con 24.000 privados de liber-
tad? Est de por medio un inters pecuniario o un inters vengativo, cosas
por el estilo.

Se habla de tipos de establecimientos para la prisin preventiva. Apareci

una nueva nocin. Ya no hay crceles de mxima sino de sper mxima,
despus de las de sper mxima vendr la de plus sper mxima, a un
costo, naturalmente.

Entonces, nosotros decimos que esas son las categorizaciones y que

debe tomarse de abajo hacia arriba. Concluyo con eso. Al momento
de considerar la ejecucin de la medida de privacin de libertad, debe
considerarse un orden de prioridad partiendo desde el establecimiento
abierto y, si no se puede, llevarlo a un semiabierto. Las dems catego-
ras; es decir, mnima, mediana y mxima, deben ir en ese orden, con las
personas que se estime que indefectiblemente no deben permanecer en
el medio libres.

147
 ROBERTO SANTANA

En este panel ya se trat el tema. Haca una observacin crtica, muy

correcta, sobre si primero apresar y despus investigar. Esa es la lnea:
primero apresar y despus ver si puede estar libre cuando debera ser
exactamente al revs. Tiene que estar libre, y el sagradsimo, el sagrado
derecho a su libertad, a su libre albedro solo se puede vulnerar cuando
hay una razn, un argumento, una situacin que no deja definitivamente
otra opcin.
Muchas Gracias.

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148
 Genocidio
y crmenes
contra la humanidad

De izquierda a derecha: John A. E. Vervaele (Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la

Universidad de Utrecht, Holanda, y del Colegio de Europa, Blgica), Daniel Feierstein (Presi-
dente de la International Association of Genocide Scholars), Alejandro Alagia (Fiscal General
ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal en causas por violaciones a
los derechos humanos durante el terrorismo de Estado), Csar Landelino Franco (Presidente
de la Asociacin Guatemalteca de Derecho del Trabajo, Mario Lpez Larrave. Integrante del
Comit Ejecutivo de ALPEC) y moderador: Cristian J. Cabral (Secretario de Legal y Tcnica de
la UNLaM).
presentacin

genocidio y crmenes contra la humanidad

presentacin(1)

Analizar, a modo de introduccin, las causas por las que el delito de

genocidio ha pasado a formar parte de las portadas de los medios de

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
comunicacin. Los motivos por los que se ha transformado en un tema
de actualidad, tan irritante y politizado para la opinin pblica como
lo pueden ser la eutanasia, el aborto, el acoso sexual o los malos tratos
familiares.
La polmica pblica generada alrededor de este delito inclusive ha reanu-
dado la discusin jurdica, tanto entre positivistas e iusnaturalistas, como
entre penalistas y criminlogos, sobre las necesarias excepciones al princi-
pio de territorialidad en cuanto al principio bsico en relacin a la vigencia
espacial de las normas penales.
Por estas razones, me parece crucial llevar a cabo una reflexin serena y
estrictamente jurdico-penal sobre este delito tradicionalmente poco
tratado por la doctrina debido a su escasa relevancia prctica, que
permita delinearlo claramente y que ponga de relieve los problemas que
presenta en la actualidad la tipificacin de las conductas que con l se
relacionan.
En este sentido, y por un lado, el jurista tiene la obligacin de estar atento
a las cuestiones de preeminencia jurdica que se ocasionan en la sociedad
desde una perspectiva que busque el rigor tcnico. Por el otro, a los espe-
cialistas en derecho penal les llama la atencin el delito de genocidio por
presentar una serie de caractersticas que lo distinguen como una figura
singular.

(1) Por Cristian J. Cabral. Abogado, especialista en Derecho Penal y Criminologa. Secretario
de Legal y Tcnica de la (UNLaM). Profesor adjunto de Derecho Penal I, Parte General (UNLZ).
Profesor titular de Derecho Penal II (UNLaM). Director de diversos proyectos de investiga-
cin, jurado actuante en diversos concursos acadmicos.

151
 genocidio y crmenes contra la humanidad

En primer lugar, no prescriben las penas impuestas por sentencia firme.

La jurisprudencia de la Corte IDH en los casos Barrios Altos, Bulacio
y Almonacid Arellano y Alban Cornejo, que fundan la imposibilidad
de aplicar normas de prescripcin, recurren a la regla de imprescriptibi-
lidad en el derecho internacional general.
En cuanto a la vigencia espacial, frente a los delitos de genocidio rige el
principio de universalidad o de justicia universal o mundial. Por ello cual-
quier acto calificado como genocidio es un hecho relevante para la socie-
dad y el Estado.
Esta excepcin del principio de territorialidad es, precisamente, lo que
ha hecho que el delito de genocidio haya pasado a ocupar las primeras
pginas de los peridicos y que haya llamado la atencin de los medios
de comunicacin.
Desde que se conceptualiz como tal, al finalizar la Segunda Guerra Mun-
dial, el genocidio ha sido calificado como el crimen de los crmenes, como
el delito ms aberrante, pues surgi con los terribles hechos cometidos
por los nazis contra los judos y el resto de las minoras que consideraban
de nivel inferior a la raza aria.
Sin embargo, aun siendo las potencias vencedoras en la Segunda Gue-
rra Mundial conscientes de lo inabarcable de la culpa de los principales
representantes y autoridades del Tercer Reich, no fue nada fcil el esta-
blecimiento de criterios para determinar la responsabilidad de los culpa-
bles por lo acontecido bajo el rgimen nazi. Es as como, en los juicios
de Nuremberg, el delito de genocidio no estaba entre los cargos que se
imputaban a los acusados.
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Fue en 1948 cuando en el seno de la ONU se promulg el Convenio para

la Sancin y Prevencin del Genocidio, configurndolo as como el delito
de mayor gravedad en el mbito de la lesin de los derechos humanos.
Sin embargo, no resulta sencilla la aplicacin de este delito a los hechos
que normalmente podran ser calificados de genocidios.
Son varios los problemas que se han destacado en la configuracin de la
figura delictiva: a) debe restringirse a actos cometidos contra ciertas cate-
goras de vctimas?;(2) b) el actus reus del delito est limitado al asesinato

(2) El caso de la persecucin a grupos polticos es, quiz, el ms espinoso ejemplo. Sobre
esta cuestin gir la discusin jurdica en el caso Pinochet.

152
 presentacin

o incluye las torturas y/o la destruccin cultural?; c) est incluida la lim-

pieza tnica? y d) tambin ha suscitado controversia la cuestin numrica:
cuntas vctimas deben producirse para hablar de genodicio?

Estos problemas han surgido tanto en la aplicacin del Convenio de 1948

como del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, donde tambin se re-
coge el delito de genocidio.

Concretamente, esos problemas estn relacionados con los requisitos de

conocimiento, participacin e intencin de participacin en el genocidio.
Es decir, siguiendo a Gonzlez Lagier, segn el sentido y el alcance; enten-
dida como accin intencional dirigida a fines.

Las acciones se dirigen a un fin. Tienen un objetivo. En ellas intervienen

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
deseos y creencias acerca de cmo satisfacerlos. En algunos casos, el ca-
rcter intencional de estas acciones es ms evidente, porque son el resul-
tado de una decisin razonada.

Existen distintos grupos de perpetradores la mayora de ellos extrados

del Holocausto, clasificados segn la forma de accionar respecto de su
fin:

a. Los perpetradores absolutos: son todos aquellos que participaron de forma

directa con conocimiento de causa y con plena intencionalidad en el Holocaus-
to. Desde los que dieron las rdenes para llevar a cabo la Solucin Final hasta
los ejecutores en los Einzatsgruppen o los campos de concentracin; pasando
por los cuadros intermedios que se ocupaban de trasladar las rdenes de los
superiores, a los ejecutores.
b. Los perpetradores sin intencin: son aquellos individuos que saban que con
sus acciones u omisiones colaboraban en la matanza de individuos, pero
carecan de la intencin de llevarlas a cabo. Algunos lo hacan por temor a la
coaccin, otros por desidia o inercia. La falta de colaboracin en las acciones
que se les exiga hubiera supuesto para ellos o para su familia algn tipo de
dao. Estaban en un dilema trgico y optaron por colaborar. En ciertas oca-
siones, alegaban que con su accin se produciran daos menores; pues si se
negaban, los superiores podran colocar en tales puestos a otras personas con
menos escrpulos.
c. Los aceptantes pasivos: en este grupo se encuentran los individuos que co-
nocan la existencia de la Solucin Final incluso estaban a su favor, pero
su participacin fue a travs de omisiones o indirectamente. Eran los que
aceptaban el rgimen entusiastas, en algunos casos; pero que no actua-
ron directamente, no llevaron a cabo los actos genocidas tpicos. Pensemos
en una figura como Alfred Rosenberg, el idelogo antisemita conocido como

153
 genocidio y crmenes contra la humanidad

el filsofo. En cuanto a que podemos actuar conforme a un fin no delibe-

rado previamente. Y, an as, tambin estas acciones son intencionales. Pues
queremos el fin y queremos la accin como un medio para conseguirlo. Estas
acciones son el producto de un proceso de aprendizaje o del surgimiento de
un hbito. Si retrocedemos en el tiempo, a lo largo de ese proceso, acabamos
encontrando en su origen un esfuerzo para realizarlas y, probablemente, una
decisin. No hace falta sealar la importancia que tiene la nocin de intencin
en el derecho penal.

Un caso anlogo, en el genocidio de Ruanda, fue el de los locutores de

la Radio de las Mil Colinas, famosa por haber incitado virulentamente el
odio contra los tutsis. Ninguno de estos individuos realiz materialmente
los actos descritos como genocidio asesinato, traslado forzoso de nios,
tratos crueles, etc.. Sin embargo, no solo conocan el alcance de sus ac-
tos sino que, adems, tenan una intencin profunda, reflexionada y bien
definida de llevar a cabo un genocidio.

En un nivel distinto, es muy factible que durante el Holocausto muchos

alemanes observaran de forma alegre y festiva lo que ocurra con los ju-
dos bajo el dominio nazi; como suceda al aplaudir cuando los arrancaban
de sus casas o cuando iban camino a los campos de concentracin y pa-
saban por sus calles.

Estos espectadores (bystantders) conocan lo que estaba ocurriendo en

Alemania con los judos pero permanecieron pasivos. Tampoco eran acep-
tantes. Su actitud ha sido descrita a travs de muchos testimonios. Fue el
grupo de individuos que se dieron la vuelta para no ver los crmenes y as
no verse afectado por ellos.
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Otro caso donde pudo visualizarse este tipo de aceptante entusiasta ocu-
rri en la ejecucin de los hermanos Scholl.

En 1943, los hermanos Scholl, unos estudiantes catlicos antinazis, fueron

ejecutado por distribuir panfletos subversivos en Munich. En la maana
de su ejecucin, Sophie Scholl dijo: Qu importa nuestra muerte si con
lo que hemos hecho se revuelven y despiertan millares?. Los estudiantes
estn destinados a rebelarse. Pero sus expectativas fueron completa-
mente infundadas; pues nada de lo que predijo ocurri. Ms bien todo lo
contrario. Esa misma noche hubo una gigantesca manifestacin en apoyo
a las ejecuciones, con centenares de estudiantes que gritaban y aplaudan
al bedel de la universidad que haba denunciado a Sophie Scholl y a su
hermano.

154
 presentacin

Uno de estos relatos es el de Inge Deutschkron; en ese entonces, una

nia juda sobreviviente oculta en Berln que, cuando fue adulta, narr
sus vivencias en aquellos tiempos de terror, y se refiri a la reaccin de
los berlineses cuando en sus casas o en plena calle los judos eran de-
tenidos y llevados presos: La gente se detena en la calle, se hablaban
unos a otros al odo y luego seguan rpidamente su camino, a la segu-
ridad de sus hogares, donde espiaban por las ventanas con las cortinas
corridas para ver qu suceda. Los ignorantes antinazis, muchos individuos
que no cometieron actos de genocidio y que tampoco aceptaron el rgi-
men nazi ni tuvieron intenciones genocidas alegaron que desconocan lo
que estaba ocurriendo durante los aos de la persecucin a los judos.(3)
Quien haya visto la pelcula Vencedores o vencidos, recordar la escena

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
en la que el juez norteamericano (Spencer Tracy) le pregunta al matrimo-
nio que lo sirve si conoca lo que ocurra con los judos. La respuesta nega-
tiva no deja satisfecho al juez. Tampoco a los espectadores.
Son muchos los casos de este tipo relatados por los historiadores . Como
antes sealaba, la discusin acerca de la responsabilidad de los alemanes
ha vuelto a renacer en los ltimos aos a raz del libro de Daniel Goldha-
gen, Los verdugos voluntarios de Hitler.(4) All se sostiene la tesis de la res-
ponsabilidad general de los alemanes. Yves Ternon parece suscribir a esta
tesis cuando seala: Todos estuvieron implicados: los que saban, los que
vean, los que sospechaban, los que no queran saber, los que no saban
nada (...) El genocidio no es un espectculo donde actores y espectadores
son distintos.(5)
Otros autores tendieron a diluir o relativizar el papel de los perpetradores
y los testigos o espectadores en el Holocausto. Tal disparidad en las inter-
pretaciones suele repetirse cuando se observan otros genocidios, mostra-
ron vergenza ante la humillacin que sufran los judos. Horwitz cuenta los
sentimientos de una alemana ante lo que ocurra: Se les obliga a cavar
sus propias tumbas susurra la gente. Se les quita la ropa, los zapatos,
la camisa. Se les manda desnudos a la muerte. El horror es tan increble

(3) Prez Trivio, Jos Luis, El Holocausto y la responsabilidad: altruismo limitado y dilemas
trgicos, Universidad de Alicante, 2006
(4) Goldhagen, Daniel, Los verdugos voluntarios de Hitler, trad. de Jordi Fibla, Madrid, Taurus,
1997.
(5) Ternn, Yves, El estado criminal: Los genocidios en el Siglo XX, Barcelona, Ediciones Pe-
nnsula, 1995, p. 155.

155
 genocidio y crmenes contra la humanidad

que la imaginacin se niega a aceptar su realidad. Algo no funciona. Sim-

plemente se deja de extraer cierta conclusin (...) Esa indiferencia es lo
nico que hace posible seguir viviendo. Darse cuenta de estas cosas es
amargo y vergonzoso.
La primera interpretacin de la nocin de genocidio enfatiza el elemento
de la intencin como una intencin especial, con la consecuencia de que
circunscribe, quiz en demasa, los lmites de la responsabilidad. Como
reaccin, la interpretacin basada en el conocimiento ampla tales lmites
mediante la reduccin de la exigencia de intencin. Por otra parte, la ter-
cera interpretacin tiene como estrategia argumentativa la reduccin de
la exigencia de participacin en la comisin de los actos y deja intacta la
exigencia de intencin aunque esta pueda ser vista como colectiva.
Hacia el final de la guerra, las potencias vencedoras tomaron conciencia de
la gravedad de los insospechados crmenes nazis. Por lo que, decidieron,
no sin desavenencias y dificultades, enjuiciar a los principales dirigentes
del Tercer Reich por los crmenes cometidos en la propia Alemania contra
algunos de sus ciudadanos, y los realizados en los pases conquistados.
En este sentido, los juicios de Nuremberg constituyeron un hito en el de-
sarrollo del Derecho Internacional. Con posterioridad tambin se llevaron
a cabo juicios donde se trat de dilucidar la responsabilidad de simples
ciudadanos que haban colaborado con el rgimen.
En esa tarea de atribucin de responsabilidades, la figura que cobr ms
importancia fue la de genocidio. Sin embargo, en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional no se lo incluy. Lo que hizo que las acusaciones gira-
ran alrededor de los delitos de guerra, de agresin, de conspiracin y los
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crmenes contra la humanidad.

No obstante, y debido particularmente a la obra de Rafael Lemkin,(6) al poco
tiempo se legislara sobre esta nueva categora de delito internacional el
delito de genocidio. En efecto, en 1948 entr en vigor el Convenio sobre
el Genocidio. As, pues, la principal diferencia entre el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg y el Convenio estriba en que el prime-
ro restringa su jurisdiccin a los crmenes cometidos en conexin con las
guerras de agresin llevadas a cabo por Alemania; mientras que el segun-
do establece el genocidio como un delito de derecho internacional con
independencia de que haya sido cometido en tiempo de paz o de guerra.

(6) Lemkin, Rafael, El dominio del eje en la Europa Ocupada, Bs. As., Prometeo, 2009.

156
 presentacin

A pesar de las deficiencias que se han destacado en la configuracin de

dicho delito en el Convenio de 1948, lo cierto es que progresivamente ha
ido logrando ms entidad y relevancia jurdica. Pero en lo que se refiere a
la imposicin efectiva, sin embargo, la comunidad internacional solo re-
cientemente ha comenzado a realizar esfuerzos para conducir a los per-
petradores de genocidio ante los tribunales. A partir de 1948, varios casos
de genocidio no tuvieron una aplicacin seria del Convenio. No obstante,
este panorama parece estar cambiando. En 1993 y 1994, el Consejo de
Seguridad de la ONU ejerci su poder de imposicin para establecer tri-
bunales internacionales penales ad hoc, encargados de la investigacin y
persecucin de las violaciones de derecho penal internacional cometidas
en la ex Yugoslavia y Ruanda. Dichos tribunales han dictado varias conde-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
nas por actos de genocidio.
Por otro lado, se ha creado el Tribunal Penal Internacional con el que la
comunidad internacional ha realizado un paso crucial para erigir un cuerpo
internacional estable y capaz de perseguir futuros actos de genocidio.
Sin embargo, a pesar de todos esos avances recientes y de que el conve-
nio cumplir en breve 50 aos, la pregunta sobre qu es genocidio an es
difcil de responder.
La International Law Comission ha sealado que el delito de genocidio
se caracteriza por: a) el requisito de la intencin (mens rea) y, 2) el acto
prohibido (actus reus).
La palabra genocidio fue inventada por Raphael Lemkin como un hbrido de
dos races: genos, del griego clsico, que refiere a la idea de nacin, raza o
tribu; y el sufijo cide del latn, que remite a la nocin de asesinato. Su objeti-
vo era formular un concepto jurdico que diera cuenta de la destruccin de
grupos humanos tal y como estaba sucediendo con los judos a manos de
los nazis durante la Segunda Guerra Mundial. La obra donde expuso estas
consideraciones fue publicada al poco tiempo de que empezara a saberse
pblicamente la existencia de campos de exterminio. Por ello la actuacin
genocida debe ser interpretada como parte de un plan global normal-
mente de un gobierno o de una estructura organizada de poder en el que
participaron diversas personas organizadas de forma sistemtica para hacer
desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano.
Slo desde esta perspectiva colectiva constituye la actuacin del autor un
medio objetivamente adecuado o idneo para tal fin exterminador. La in-
terpretacin contraria, adems, puede tener problemas desde el punto de
157
 genocidio y crmenes contra la humanidad

vista del tenor literal de los trminos, ya que el trmino genocidio tiene el
significado de exterminio o eliminacin sistemtica de un grupo social.
Desde el punto de vista subjetivo, por tanto, el delito de genocidio no es
un delito contra bienes jurdicos individuales acompaado de una inten-
cin o un propsito irreal o absolutamente inidneo de acabar con el gru-
po nacional, tnico, racial o religioso al que pertenece la vctima. El dolo
como elemento subjetivo necesario para que exista un delito de geno-
cidio debe estar integrado por la existencia de conductas conocidas si-
milares que posibilitan la destruccin total o parcial, de un grupo nacional,
tnico, racial o religioso como objetivo de una pluralidad o asociacin de
personas. Desde el punto de vista del dolo, es preciso que el autor del
delito valore como profano que el individuo que ataca sea integrante del
colectivo que se pretende destruir de forma sistemtica.
Por ltimo, habra que diferenciar a efectos interpretativos entre el pro-
psito de destruir el grupo dolo directo de primer grado del mero
deseo de destruir el grupo, carente de relevancia tpica.

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158
Genocidio y crmenes contra la humanidad

Alejandro Alagia

Alejandro alagia(1)

El mito de la pena inevitable

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
1. El derecho penal argentino moderno
El dogma en las creencias del penalista es este: el hombre se abre paso
del salvajismo a la civilizacin con la regla de castigo en la mano, instru-
mento insustituible de convivencia humana(2) y lenguaje que unifica muy
diferentes versiones de la cultura punitiva nacional desde la poca en que
las elites locales consiguen la unidad del pas. En 1940, con la aparicin del
Tratado de Derecho Penal de Sebastin Soler, la antigua tradicin jurdica
se renueva. Quiere adjudicarse el predominio perdido ante el positivismo
criminolgico y penal, ms notorio en la enseanza universitaria que en
la prctica forense. Esta obra puede aspirar legtimamente a que se la
reconozca como aquella que logr definitivamente, para la cultura jurdica
penal argentina, el pasaje de la nocin de delito como obra inevitable de
un sujeto inferiorizado por degeneracin a otra en la que independien-
temente de cualquier imagen deshumanizada que se tenga del enemigo
social, el delito es pura infraccin de una norma que amenaza sufrimiento.
El centro de gravedad del derecho penal vuelve a fijarse en el concepto
de delito que regresa junto a la idea retributiva de pena. En este esque-
ma, las disciplinas criminolgicas, ms o menos sociolgicas, ms o me-
nos mdico-psiquitricas, quedan reducidas al papel de hacer algo til
con la escoria humana prisionizada o bien orientar la prevencin policial

(1) Abogado (UBA). Doctor en Ciencias Penales por la tricentenaria Universidad San Carlos
de Guatemala. Docente titular del departamento de Derecho Penal (UBA). Fiscal General
ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal en causas por violaciones a los
derechos humanos durante el terrorismo de Estado.
(2) Soler, Sebastin, Tratado de derecho penal, t. I, Bs. As., TEA, 1970, p. 2.

159
 Alejandro Alagia

para neutralizar su amenaza. Esta orientacin de doctrina liberal interesa

especialmente porque, sin el brillo artificioso y paternalista del viejo po-
sitivismo criminolgico, tampoco faltan en este sofisticado sistema de
comprensin normativa de delito y pena imgenes deshumanizantes del
hombre y de la sociedad sustradas de especulaciones antropolgicas he-
redadas de la filosofa poltica clsica. Sin que importe el origen demo-
crtico de la orden jurdico-penal, esta doctrina que hace de la norma de
conducta y castigo el principal objeto de conocimiento ocup una posi-
cin hegemnica en la cultura punitiva del estado liberal de derecho(3)
prcticamente hasta el final del siglo XX, momento en el que el escenario
acadmico es sacudido por un vuelco radical con la obra del profesor E.
Ral Zaffaroni.
Bajo la influencia de la nueva criminologa o criminologa crtica,
Zaffaroni introduce el poder punitivo como objeto de conocimiento del
derecho penal. Las cosas en la cultura punitiva profesional del pas no vol-
veran a ser como antes, especialmente con la publicacin de En busca de
las penas perdidas, en 1989, aunque otra obra anterior, de 1983, Muertes
anunciadas, anticipaba el cambio de rumbo. Naca con ello una doctrina
penal que, fundada en datos de la realidad, en lugar de legitimar la or-
ganizacin pblica del sufrimiento, tena como meta para ganancia de
la posicin del jurista reducir el trato punitivo irracional: el peligro para
la coexistencia humana no proviene del delincuente ni de su delito, sino
de la reaccin estatal para combatirlos. El marco de realidad que sirvi
de laboratorio para formular nuevas hiptesis para una teora del poder
punitivo fue el trato punitivo genocida que padecieron grupos enteros en
Amrica latina bajo dictaduras militares, as como tambin otras no menos
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graves violaciones sistemticas de derechos humanos que fueron cometi-

das en democracia por fuerzas policiales y de seguridad en la guerra al de-
lito, contra trabajadores y campesinos movilizados, o el trato penitenciario
de la regin. Por cierto que la influencia de la criminologa crtica europea
y norteamericana fue un aporte fundamental, porque, aun en olvido de
las manifestaciones ms extremas de poder sacrificial, sus investigacio-
nes se enfocaron casi exclusivamente en los procesos de criminalizacin
primaria y secundaria,(4) lo que permiti un conocimiento ms profundo

(3) Soler, S., ibid., p. 13.

(4) Ver Zaffaroni, E. Ral; Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal, parte general, Bs. As., Ediar,
2001, p. 6 y ss.

160
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

del ius puniendi estatal. A la vez, facilita un mejor examen de las visiones
antropolgicas que hacen del mito de la pena para que exista sociedad
un dogma en el que encuentra fundamento la doctrina penal del estado
liberal de derecho.
La idea de la inevitabilidad de la pena para que exista sociedad huma-
na se renueva en el Tratado de Derecho Penal, de Soler, en oposicin a
la tradicin positivista y ms cercana a la tradicin de la filosofa poltica
clsica. Por lo tanto, no faltan en esta primera obra moderna de derecho
penal imgenes antropolgicas del hombre primitivo y civilizado. En el
derecho penal positivista fue muy comn identificar al delincuente con un
estado evolutivo inferior. Con influencia de las ciencias naturales, especial-
mente de la embriologa, se identific en la ontognesis del individuo, la

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
filognesis de la especie humana. En cambio, en la obra de Soler se llega
al mismo resultado con conclusiones antropolgicas que en la poca en
que se escribe (tiene sucesivas ediciones, en 1945, 1963, 1970, 1987 y ml-
tiples reimpresiones hasta 1992) ya haca tiempo haban dejado de domi-
nar el panorama de esta disciplina, sin embargo, obtiene reconocimiento.
Por su marcado etnocentrismo no pudo evitar la conclusin deshumani-
zante de una inferioridad humana natural: debemos tratar con reservas
toda hiptesis que lleve el intento de explicar los fenmenos primitivos de
penalidad () atribuyendo al hombre salvaje, y an brbaro, los mismos
sentimientos y modo de pensar nuestros.(5) Esta ha sido la visin de cro-
nistas, misioneros y colonizadores de los siglos XVI y XVII.
Soler introduce en la cultura penal a James George Frazer, autor de La
rama dorada, que fue publicado en 12 volmenes en Londres entre 1907 y
1914, y a Lvy-Bruhl, cuyo La mentalidad primitiva fue publicado en Pars,
en 1925 tal como hizo luego Hans Kelsen en Sociedad y naturaleza de
1943, para demostrar la naturaleza irracional y mgica del pensamiento
primitivo que le impeda a su sociedad pegar el salto civilizatorio: la
cultura del hombre primitivo no estaba construida sobre una base cient-
fica, naturalista y experimental, como la nuestra que descansa, ante todo,
en los principios de identidad, contradiccin y razn suficiente. La idea de
causalidad, tan influyente en todas nuestras actividades, se muestra total-
mente rudimentaria, y gran parte de los fenmenos son explicados no por
esa ley sino por principios mgicos.(6)

(5) Soler, S., op. cit., p. 39 y ss.

(6) Ibid.

161
 Alejandro Alagia

Esta es la opinin de Frazer, para quien la mente rudimentaria del salvaje

razona como digiere un alimento.(7) De ello, el penalista deduca que el
salvaje reparta castigo sin mirar a quien, a diferencia del hombre civili-
zado, que progresa, se hace racional y justo cuando conoce la regla de
imputacin causal y normativa. [El salvaje] recibe sus caractersticas del
grupo, clan o tribu a que pertenece, y el hecho por l ejecutado no tiene
el sello de una obra individual propia sino colectiva. La reaccin determi-
nada por la lesin no cae sobre un individuo sino sobre todos aquellos que
corresponden al mismo grupo.(8)
Con referencia en el cronista Flix de Azara,(9) introduce esta descripcin:
Lo corriente es que estos indios no den razn de lo que hacen, y es bien
difcil y an imposible adivinarlo (), no podramos figurarnos cmo tales
ideas pueden haber entrado en la cabeza humana.(10) Otra del mismo
tenor corrobora la misma impresin: La supuesta ley divina impuesta al
indio por sus sacerdotes y videntes era siempre prohibitiva, y sus ridculos
y multiformes preceptos () [tab] penetraban en todas las manifestacio-
nes de la vida indgena, impedan las ms triviales acciones, eran, en fin,
para el salvaje, una constante y abrumadora pesadilla.(11)
Es la venganza primitiva del salvaje irracional lo que para Soler impide
el pasaje a la sociedad civilizada por efecto del estado permanente de
guerra de todos contra todos.(12) El manejo que el jurista argentino hace
de la informacin etnolgica es parejo al empeo igualmente ciego por
legitimar castigo aun cuando a favor de una ficcin se sacrifique la aspira-
cin, nunca abandonada del todo por el penalista, de hacer del derecho
penal una disciplina cientfica. No obstante, debe reconocrsele a Soler
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el primer intento por asomarse al estudio del conflicto en sociedades sin

autoridad.(13) Su irritante etnocentrismo, que no es menos profundo que
el de los penalistas positivistas con los que polemiz, le hace afirmar que

(7) Frazer, J., La rama dorada: Magia y religin, Madrid, FCE, 1981, p. 34.
(8) Soler, S., op. cit.
(9) de Azara, F., Viajes por Amrica Meridional, Madrid, Calpe, 1923, t. I, p. 74, citado por
Soler, S., op. cit., p. 72 y ss.
(10) Soler, S., op. cit., p. 98.
(11) Ibid., p. 99.
(12) Ibid., p. 66.
(13) El pargrafo 11 dedicado al derecho y la costumbre penal en los pueblos aborgenes
no distingue entre sociedades primitivas con estado de sociedades salvajes igualitarias (Ibid,
p. 95 y ss.).

162
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

la nota distintiva de la prohibicin primitiva es: su no correspondencia

a situaciones objetivas, apreciada la realidad cientficamente. Las prohi-
biciones ms severas no son aquellas que corresponden a los actos ms
gravemente amenazantes para la colectividad, sino a los que como tales
son juzgados de acuerdo a una concepcin del mundo fuertemente car-
gada de notas animistas y antinaturales. Por eso no debemos extraarnos
de que en muchas tribus el homicidio, aun cuando determine venganzas,
no sea el hecho ms grave. Aun comprobamos a veces, como entre los
pampas, un cierto desprecio a la vida que les hace incurrir en graves ex-
cesos. El homicidio no determina necesariamente una situacin social de
escndalo(14)

Aunque reconoce entre los salvajes la existencia de un firme sistema

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
composicional, lo consider tanto extorsivo como aberrante su modo de
imputacin.(15) Su descripcin de la forma primitiva de lidiar con el conflicto
interno se comprende no por la singularidad de la sociedad salvaje, sino
por lo que ella carece desde el punto de vista de la civilizacin. Pero cuan-
do no se la califica por lo que le falta se le asignan propiedades inexisten-
tes, como la venganza privada ilimitada, imaginario con el que, desde los
siglos XVI y XVII, la filosofa poltica clsica justifica la pena pblica civiliza-
da que pone fin al salvaje estado de guerra de todos contra todos. Pese
a que la antropologa estructural-funcionalista europea y norteamericana
de 1940 y 1950 ponen punto final a esta fantasa racionalista, Soler no
abandonar en las sucesivas ediciones del su obra la idea de la anar-
qua primitiva, la visin del hombre salvaje como un asesino irracional, y de
la inevitabilidad de la pena pblica para que exista sociedad.(16)

Al ao siguiente de la aparicin del Tratado de Derecho Penal de Soler,

regresaba del exilio el profesor espaol Jimnez de Asa, quien se con-
vertira en maestro de una generacin de jvenes penalistas: su influencia
llega hasta hoy en el panorama de la doctrina penal de la Argentina y de
Latinoamrica. En el ao 1949 se publica del segundo Tratado moderno
que contina la nueva etapa dogmtica del derecho penal argentino.
Afectado por un saber enciclopdico que priv a su obra de originalidad,
no menos germanfilo que Soler, al igual que este justific la pena p-

(14) Ibid., p. 98.

(15) Ibid., p. 105.
(16) Ibid., p. 289.

163
 Alejandro Alagia

blica en las mismas creencias etnocentristas: salvaje irracional y sociedad

primitiva dominada por la guerra de todos contra todos por efecto de la
venganza ilimitada.

Sobre el carcter social de las penas primitivas, sostiene que en el hom-

bre moderno sobreviven sus rastros: cuando un choque emocional
nos retrotrae a los tiempos mentales prelgicos, cuando la personalidad
cortical nos abandona y deja su imperio al yo arcaico el hombre reacciona
colectivamente contra el transgresor de la norma, como acontece en los
casos de la llamada Ley de Lynch.(17)
En contra de la antropologa poltica de la poca, insiste en que la pena
pblica es evolutivamente el pasaje de la anarqua salvaje a la civilizacin
que responde a una voluntad de mantener una formacin social(18). En-
cuentra en el fundamento de la venganza que caracteriza al mundo salvaje
una fuerza diablica, y en la pena pblica, racionalidad (ausencia de
pasin), que se apoya en la necesidad de mantener una organizacin
dada de relaciones entre los hombres.(19) En las imgenes antropolgicas
de Soler y Asa,(20) la institucin del castigo es la condicin de posibilidad
de existencia social, que increblemente se niega para los salvajes como
si la coexistencia humana hubiera nacido con la sociedad estatal. Aun-
que debe reconocrsele al maestro espaol haber introducido a Freud de
Ttem y tab, que lo llev a encontrar en el castigo pblico una satis-
faccin suficiente, la cual canaliza racionalmente sentimientos que de
otro modo produciran la reaccin brutal de las muchedumbres,(21) sin
embargo, mientras l legitimaba la pena en la necesidad de canalizar sen-
timientos vindicativos para que la sociedad exista, el creador del psicoan-
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lisis haca de esta particular institucin de cultura una fuente permanente

de poderoso malestar individual y social.
El profesor Edmundo Hendler fue el primero en responder crticamente a
la doctrina del instinto primitivo de venganza ilimitada que la civilizacin
racionaliza con la institucin de la pena pblica. En 1995 public Las races
arcaicas del derecho penal, un texto que no se ocupa de la pena sino de

(17) Jimnez de Asa, L., Tratado de derecho penal, Bs. As., Losada, 1950, t. I, p. 241.
(18) Jimnez de Asa, L., op. cit., p. 243.
(19) Ibid.
(20) Ibid., t. II, p. 14.
(21) Jimnez de Asa, L., Psicoanlisis criminal, Bs. As., Losada, 1947, p. 225 y ss.

164
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

la equivalencia entre los tabes sexuales y el ordenamiento jurdico.(22) Fue

escrito en polmica con un trabajo anterior de Roberto de Tern Lomas,
Las races del derecho penal en la sociedad primitiva,(23) con el objetivo
de responder las ideas de Frazer y Lvy-Bruhl con las de Franz Boas y
Lvi-Strauss. La tesis cierra definitivamente una tradicin penal que funda
el derecho de punir en el salto evolutivo de la irracionalidad salvaje a la
racionalidad civilizatoria, es decir, en el pasaje de la naturaleza a la cultura:
el pensamiento prevaleciente, con mayor o menor variante de detalle,
es el de una evolucin histrica progresiva cuya transformacin ms signi-
ficativa fue la asuncin por el estado del castigo de las transgresiones y la
consiguiente conversin en asunto pblico de lo que anteriormente fue la
venganza privada.(24)

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
En el estudio del profesor Hendler, el lugar de Lucien Lvy-Bruhl y de Ja-
mes George Frazer es ocupado por Franz Boas Cuestiones fundamen-
tales de Antropologa Cultural, 1964 y Lvi-Strauss El pensamiento
Salvaje, 1962, y Antropologa Estructural, 1973, para quienes no solo no
existe una diferencia fundamental en los modos de pensar del hombre
primitivo y el civilizado, sino que la causa de la inferiorizacin salvaje se en-
cuentra en la mentalidad colonizadora del etnocentrismo cultural que se
niega a reconocer una matriz comn que hace equivalentes los catlogos
de prohibiciones de culturas totalmente diversas.(25)
Franz Boas, quien cambi el conocimiento antropolgico del siglo XX (es-
pecialmente en los Estados Unidos) parti de la identidad en la estructura
mental del hombre. El libro The mind of primitive man, de 1911, est de-
dicado a refutar la teora que diferencia al ser humano en razas superiores
e inferiores. No ignor las diferencias fsicas, tnicas y culturales de los
grupos humanos, pero seal que la cultura occidental las utiliz para in-
ventar un concepto de raza y justificar con ello el abismo que la doctrina
racista introduce entre el salvaje irracional (calificacin en la que estn in-
cluidos los pobres) y el hombre civilizado: Es impresin general recogida
por numerosos viajeros, y basada tambin en experiencias obtenidas en

(22) Hendler, E., Las races arcaicas del derecho penal, Quito, Corporacin Editora Nacional,
1995, p. 65 y ss.
(23) Tern Lomas, R., Las races del derecho penal en la sociedad primitiva, en Revista de
derecho penal y criminologa, n 3, julio-septiembre, 1971, p. 405 y ss.
(24) Hendler, E., op. cit., p. 15.
(25) Ibid., p. 54.

165
 Alejandro Alagia

nuestro propio pas, que el hombre primitivo de todas las razas, y el menos
educado de nuestra propia raza, tienen en comn la falta de dominio de
sus emociones, que ceden ms fcilmente a un impulso que el hombre
civilizado y el de educacin superior. Esta impresin proviene especial-
mente de que se olvida considerar las ocasiones en que formas varias de
la sociedad exigen un fuerte dominio de los impulsos () Demasiado a
menudo el viajero o el estudioso () juzgan el impulso hacia las explosio-
nes de ira segn su propio patrn de medida.(26)
Lvi-Strauss, de igual talla que Boas, desde el Collge de France lanzaba
sus dardos contra un racismo psicologizante:
"Nunca y en ninguna parte, el salvaje ha sido, sin la menor duda, ese ser
salido apenas de la condicin animal, entregado todava al imperio de
sus necesidades y de sus instintos, que demasiado a menudo nos hemos
complacido en imaginar y, mucho menos, esa conciencia dominada por la
afectividad y ahogada en la confusin".(27)
Lo que resulta ms perturbador es descubrir que esta inferiorizacin psi-
cologizante se renueva con el positivismo jurdico de Hans Kelsen y que
Soler introduce en el derecho penal para demostrar que la pena pblica
es el progreso civilizatorio que pone fin a la irracionalidad vindicativa del
salvaje. En 1943, en los Estados Unidos, Kelsen escribe una extraa obra
de investigacin etnogrfica, Sociedad y naturaleza, traducida al espaol
en 1949 por Jaime Perriaux, discpulo argentino de Ortega y Gasset, abo-
gado de magnates nazis en la Argentina, ministro de justicia de la dicta-
dura del general Levingston e idelogo de la dictadura genocida de 1976-
1983. Las conclusiones a las que arriba son: a) el monopolio estatal de la
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violencia que el derecho organiza es la respuesta inevitable que tiene la

sociedad para salir del estado de venganza interminable de los salvajes;(28)
b) los salvajes son irracionales porque carecen de la idea de causalidad na-
tural, que es la que domina en el pensamiento cientfico que comienza con
los griegos: la mentalidad primitiva desconoce el dualismo que consiste
en considerar la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden

(26) Boas, F., Cuestiones fundamentales de la antropologa cultural, Bs. As., Solar, 1964,
pp. 140/141.
(27) Lvi-Strauss, C., El pensamiento salvaje, Mxico, FCE, 2006, p. 69.
(28) Especialmente este punto de partida en su Teora general del derecho y del estado,
Mxico, UNAM, 1988, p. 24.

166
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

normativo;(29) c) los salvajes son animistas: las desgracias (una muerte)son

un castigo y la fortuna una recompensa, de lo que deduce que para el sal-
vaje los hechos naturales son intencionales (antropomrficos);(30) d) reem-
plaza la regla de intercambio que hace a la sociedad primitiva por una
regla (social) fundamental de retribucin: si un hombre es asesinado debe
ser vengado bajo amenaza de castigo sobrenatural, este instinto natural
de venganza puede observarse no solo entre los primitivos sino tambin
entre los nios y los animales.(31)
Es tan poderoso el mito de la pena pblica inexorable para que exista so-
ciedad que retorna por esta va seudopsicolgica. Si para la segunda mi-
tad del siglo XX estaba mal visto calificar al salvaje (y al criminal) de dege-
nerado e inferior, la cultura liberal y especialmente el positivismo jurdico

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
tienen abierto el camino de la irracionalidad, aunque para esa poca en la
antropologa ya no se discuta que el salvaje emocional y animista haba
creado los dos sistemas normativos ms complejos que produjeron el pa-
saje de la naturaleza a la cultura: la convencin del lenguaje y las reglas de
parentesco para la evitacin del incesto. Ausente la razn en el salvaje, el
nico mrito que se le reconoce es el de antecesor del hombre racional,
aun cuando en su estupidez aniada, como crea Lvy-Bruhl, manufactu-
rar tiles, domesticar plantas y animales, creando as las condiciones
para la civilizacin.(32) No obstante lo cual esta no ahorrar esfuerzos, a
su turno, para extender el poder de domesticacin hasta alcanzar a la
mayora de hombres y mujeres. Como Kelsen, cuya obra es testimonio
del esfuerzo por hacer del derecho una ciencia depurada de prejuicios,
dogmas e ideologas, lleg a racionalizar el orden jurdico sobre la fantasa
de una irracionalidad vindicativa primitiva es prueba suficiente, no solo de
la fuerza del mito, sino tambin de la habilidad para presentarse bajo los
ms diversos disfraces. Cuando en 1940, Sebastin Soler incorpor esta
idea como punto de partida antropolgico, se abri en el pas una nueva
etapa del derecho penal. Recordemos que un ao antes se haba publi-
cado el Tratado de derecho penal de Eusebio Gmez, basado en la idea

(29) Kelsen, H., Sociedad y naturaleza, una investigacin sociolgica, Bs. As., Depalma, 1949,
p. 405.
(30) Kelsen, H., op. cit., p. 71.
(31) Ibid., p. 79; y Kelsen, H., Causalidad e imputacin, Qu es la justicia?, Bs. As., Ariel,
1993, p. 221.
(32) Sobre los orgenes de la ciencia racional en la sociedad primitiva ver Bernal, J., La ciencia
en la historia, Mxico, UNAM, 1959, p. 59 y ss.

167
 Alejandro Alagia

de la peligrosidad del delincuente a causa de su degeneracin biolgi-

ca.(33) Hasta esa poca las dos obras alemanas ms influyentes haban sido
el Tratado de Franz von Liszt, de raz positivista, y el Derecho Penal de
Edmund Mezger, desnazificado, del que Soler adopta su modelo dogm-
tico; ambas obras, pese a representar tradiciones diferentes, coinciden en
su visin de la sociedad natural. Liszt afirmaba que el punto de partida
de la historia de la pena coincide con el punto de partida de la convivencia
social de los hombres. Es decir, no hay sociedad humana sin castigo: Has-
ta el ms remoto perodo, accesible a la indagacin histrica, entre las
razas ms duras y degeneradas, hallamos la reaccin social [punitiva] ()
contra el miembro de la sociedad que ha transgredido las normas de la
convivencia.(34) Adems agrega que para no encender la guerra entre
todos se necesita un orden de paz, que es al mismo tiempo un orden de
lucha que doblega las resistencias de las voluntades individuales.(35)
Por su parte, Mezger sostiene que la pena proviene de la venganza irra-
cional que luego la sociedad de estado racionaliza y humaniza(36) y que
resulta en primer trmino de la demostracin de que el castigo constitu-
ye un medio indispensable para la conservacin de una comunidad social
humana. La pena es un mal que afirma el derecho.(37) Para los discpulos
de Soler las cosas no son diferentes. Fontn Balestra sigue a su maestro
en la consideracin de la mentalidad irracional del salvaje y en su idea de
que la venganza irracional se organiza con la autoridad punitiva talionar:
Cuando el Estado se hace fuerte y comprueba que la venganza de sangre
y las dems formas de represin turban la paz de la sociedad y destruyen
la familia, interviene la pena pblica.(38) Ricardo Nuez tambin considera
que la pena proviene de la venganza sin lmites y al talin lo seala como
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la primera venganza organizada.(39)

El problema del hombre primitivo consiste en que acta y no piensa. Por
ello su historia es una larga crnica de crmenes y tonteras. La sociedad

(33) Gmez, E., Tratado de derecho penal, Bs. As., Compaa Argentina de Editores, 1939,
pp. 85, 248 y ss., 336 y ss.
(34) von Liszt, F., Tratado de derecho penal, Madrid, Reus, 1937, t. I, p. 19.
(35) von Liszt, F., op. cit., t. II, p. 4.
(36) Mezger, E., Derecho penal. Libro de estudio. Parte general, op. cit., p. 32.
(37) Mezger, E., op. cit., p. 379.
(38) Fontn Balestra, C., Tratado de derecho penal, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1995, p. 96.
(39) Nuez, R., Tratado de derecho penal, Ed. Crdoba, Crdoba, 1988, p. 43.

168
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

primitiva es una sociedad sanguinaria porque sus miembros son irraciona-

les. El hecho de que se describa al salvaje como cruel e inhumano se debe
a que este tipo de antropologa de escritorio, como dice Max Gluckman,
es ms impresionable a la venganza resultante de un intercambio o com-
promiso frustrado que a las disputas que acabaron en distintos tipos de
arreglos, adems de que seala el poderoso justificativo que la inhumani-
dad de los salvajes significaba para la pacificacin colonialista.(40)
Desde la tradicin que inici en nuestro pas por Jimnez de Asa, y bajo
la influencia de la reformulacin dogmtica del delito promovida por Hans
Welzel en Alemania, en el exilio espaol Enrique Bacigalupo escribe un
Manual que junto al Tratado de E. Ral Zaffaroni constituirn las obras de
doctrina ms influyentes en la enseanza y orientacin de la magistratura

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
en el perodo posterior a la dictadura cvico-militar de 1976-1983. En los
quince aos que separan la primera de la segunda edicin de 1999 del
Manual no hay cambios en Bacigalupo en la idea de que sin castigo para
criminales no hay estabilidad ni equilibrio social.(41) En cambio, abierta a
la especulacin filosfica y a las ciencias sociales, la obra de Zaffaroni no
elude el desafo por el origen de la pena, aunque, a diferencia de sus tra-
bajos posteriores que revolucionan las concepciones del poder punitivo y
el derecho penal en toda Amrica Latina, en esta obra de 1980 en cinco
volmenes(42) concebira al castigo igual a como lo hace Welzel.(43) La pena
cumple la funcin posibilitadora de la coexistencia humana, al impedir la
guerra civil de todos contra todos(44) aunque lejos de cualquier inferiori-
zacin del hombre primitivo.
Fue una sorpresa que en 1991 apareciera en Buenos Aires una tesis que
resucita la doctrina de la irracionalidad de los salvajes con el propsito
de justificar castigo sobre conductas sin resultado lesivo. En Teora del
delito y disvalor de accin, el profesor Marcelo Sancinetti establece que,
si para el salvaje un resultado malo debe castigarse y un resultado bueno
recompensarse, el hombre civilizado se diferencia en que puede distin-
guir entre intencin y consecuencia, de modo de poder castigar tambin

(40) Gluckman, M., Poltica, derecho y ritual en la sociedad tribal, Madrid, Akal, 1978, p. 142.
(41) Bacigalupo, E., Manual de derecho penal, Bogot, Bs. As., Temis, 1999, pp. 3 y 41 res-
pectivamente.
(42) Zaffaroni, E. Ral, Tratado de derecho penal, Bs. As., Ediar, 1980.
(43) Welzel, H., Derecho penal alemn, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1993, p. 10 y ss.
(44) Zaffaroni, E. Ral, Tratado de derecho penal, op. cit., t. I, p. 44.

169
 Alejandro Alagia

intenciones sin resultado porque, desde el punto de la mala intencin

(quebrantamiento del deber), las consecuencias son indiferentes para la
regla penal de sumisin.(45) Extraa solucin, ya que en la inferiorizacin
del salvaje irracional frente al conflicto se lo emparenta con la tradicin
penal liberal que conserva de pocas ms gloriosas el principio no hay
pena sin lesin.

2. Filosofa poltica clsica

Ms de tres siglos antes, Tomas Hobbes no necesit denigrar salvajes
para justificar soberana punitiva. Cronistas, misioneros y colonizadores
vieron en ellos la anarqua vindicativa que la moderna teora poltica
describe como estado natural que precede al estado poltico. Ms tar-
de, en la antropologa evolutiva y racista, la anarqua no tendr como
causa las pasiones del hombre natural; se justificar en la degeneracin
o en la irracionalidad. Al contrario, Hobbes escribi que la igualdad en
las facultades mentales es la condicin natural del gnero humano por
cuya causa: si dos hombres desean la misma cosa, y en modo alguno
pueden disfrutarla ambos, se vuelven enemigos () y tratan de aniquilarse
o sojuzgarse uno a otro () con todo ello es manifiesto que durante el
tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que los atemorice
a todos, se hallan en la condicin o estado que se denomina guerra; una
guerra tal que es la de todos contra todos () Acaso pueda pensarse que
nunca existi un tiempo o condicin en que se diera una guerra semejan-
te, y, en efecto, yo creo que nunca ocurri generalmente as, en el mundo
entero, pero existen varios lugares donde viven ahora de ese modo. Los
pueblos salvajes en varias comarcas de Amrica () carecen de gobierno
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en absoluto, y viven actualmente en ese estado bestial.(46)

Haban pasado ochenta aos del ensayo de Montaigne, De los canbales,
en el que se sealaba que sus contemporneos superaban a los salvajes
en toda clase de barbarie.(47)
Esta hiptesis es una fuente argumentativa que, sorprendentemente, sigue
viva en la obra del filsofo de la violencia Ren Girard, quien tomar la idea
de violencia mimtica dominante en sociedad y asociar castigo pblico

(45) Sancinetti, M., Teora del delito y disvalor de accin, Bs. As., Hammurabi, 1991, p. 115 y ss.
(46) Hobbes, T., Leviatn, Mxico, FCE, 2003, pp. 101/102.
(47) Montaigne, M., Ensayos completos, Madrid, Ctedra, 2005, p. 237.

170
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

con sacrificio humano. En Hobbes, la sociedad primitiva no est condena-

da ni por degeneracin ni por irracionalidad del salvaje, sino por la falta de
gobierno punitivo para garantizar la distincin entre tuyo y mo en que
se basa la propiedad y el dominio.(48) Entre el deseo inagotable de poder
y el temor a la muerte se alza la soberana punitiva como solucin que
evita la anarqua vindicativa.(49) Pero las imgenes que tiene en la cabeza
remiten menos a la sociedad primitiva que a la guerra civil que convulsiona
su pas.(50) De todos modos, nunca falta en la tradicin poltica moderna
una referencia a la anarqua salvaje para justificar la institucin de la pena
pblica.(51) En El prncipe de Maquiavelo (1532) o Los seis libros de la rep-
blica de Bodin (1576) la soberana punitiva todava es asunto de familias,
a diferencia del carcter ms marcadamente impersonal de Leviatn en la

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
fundamentacin del Estado.
Un siglo antes y sin el clima revolucionario que hara famosa Dei delitti e
delle pene (1764) de Cesare Beccaria, Hobbes dedica los captulos XXVII y
XXVIII a fijar un esquema de derecho penal y procesal liberal bsico. Esta-
blece un rgimen de castigo pblico con garantas individuales para el jui-
cio, la calificacin de una conducta como delito y la graduacin de la pena.
Define el principio de legalidad penal y la prohibicin de retroactividad,
el error de prohibicin y otras causas de inculpabilidad; establece criterios
de agravacin y atenuacin de la penas; fija los principios del debido pro-
ceso penal, los delitos y el sistema de penas. Contemporneo de Baruch
de Spinoza, coincidir en la primaca en el hombre (salvaje o civilizado)
de pasiones y afectos ciegos que inclinan a la venganza por lo que
estn hechos de tal manera que no pueden vivir sin una ley comn.(52)
Ambos justifican, de igual modo, la soberana punitiva en la amenaza de
anarqua.(53) En Locke, tambin el origen del poder poltico radica en un
derecho de la autoridad a fijar castigos, incluso la pena de muerte, para

(48) Montaigne, M., op. cit., p. 104.

(49) Ibid., p. 137 y ss. Amplias consideraciones sobre este punto en Schmitt, C., El Leviathan, en
la teora del estado de Toms Hobbes, Argentina, Editorial Struhart & Ca. 2002 p. 29. Sobre el
miedo a la muerte en el origen del Estado, especialmente, Strauss, L., La filosofa poltica de
Hobbes. Su fundamento y su gnesis, Bs. As., FCE, 2011, p. 32.
(50) Sobre ello, Rinesi, E., Poltica y tragedia. Hamlet, entre Maquiavelo y Hobbes, Bs. As.,
Colihue, 2011, p. 177 y ss.
(51) El uso del concepto de desprecio en la filosofa poltica para convertir al hombre en sb-
dito, en Sloterdijk, P., El desprecio de las masas, Madrid, Pretextos, 2002, p. 29 y ss.
(52) Spinoza, B. Tratado poltico, Bs. As. Quadrata, 2004, p. 37.
(53) Spinoza, B., op. cit., p. 53.

171
 Alejandro Alagia

evitar que los hombres como en el estado de naturaleza sean jueces

de sus propias causas.(54) Los neocontractualistas del siglo XX, como John
Rawls y Robert Nozik, siguen apegados a la imagen de la sociedad natural
como bellum omnium in omnes, pero en ellos aparece solo como formula-
cin hipottica, un como si de base sobre el que se legitima la necesidad
inevitable de autoridad punitiva para que exista sociedad.(55)
El juicio negativo del hombre primitivo no comienza en la modernidad.
Los filsofos griegos se distinguieron en cmo juzgaban la sociedad salva-
je. Unos la desprecian, al ver en ella el reino de la pasin y la violencia in-
terminable, y en la ley, por el contrario, ven lo que evita la anarqua. Otros,
en cambio, la exaltan pues reconocen en el estado natural el reino de la
libertad.(56) Esta es tambin la concepcin originaria griega del mundo:
caos, ley de la aniquilacin (physis) en oposicin a la ley en y por la ciudad
(nomos). La diferencia radica en que en la cultura griega la justificacin de
la soberana punitiva no proviene nicamente del fantasma a un regreso
al salvajismo primitivo sino tambin, y principalmente, de la imagen de su
propio mundo, un poco a la manera como Roger Bartra explica el imagi-
nario del otro salvaje de los colonizadores por las ideas que tenan de
los inferiorizados por ellos en el viejo mundo europeo;(57) o como antes
lo haba hecho el genial Rousseau que haba sealado que el salvajis-
mo era la perfecta imagen del individualismo competitivo de la sociedad
burguesa.(58) Incluso, como dice Cornelius Castoriadis con profundidad
psicoanaltica, el caos para los griegos no es simple desorden: hay en lo
ms recndito del mundo un caos como desorden innombrable.(59) De
todos modos, no deja de estar omnipresente entre los griegos la idea que
ser recurrente en la cultura occidental hasta el presente: que la fundacin
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del Estado le debe al derecho y la soberana punitiva haber distinguido

los hombres de los animales que se comen unos a otros.(60)

(54) Locke, J., Segundo ensayo sobre el gobierno civil, Bs. As., Losada, 2002, p. 15.
(55) Rawls J., Teora de la justicia, Madrid, 1979, p. 143 y ss.; Nozick, R., Anarqua, estado y
utopa, Mxico, FCE, 1988, p. 94 y ss.
(56) Terray E., La poltica en la caverna, Bs. As., Colihue, 2009, p. 76 y ss.
(57) Bartra R., El mito del salvaje, en Revista de cultura cientfica de la Facultad de Ciencias
de la UNAM, n 60/61, (octubre 2000/marzo 2001), p. 88 y ss.
(58) Rousseau J., Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad de los hombres,
Bs. As., 2008, p. 291.
(59) Castoriadis C., La ciudad y las leyes. Lo que hace a Grecia. 1. De Homero a Herclito,
Seminarios 1982-1983. La creacin humana II, Bs. As., FCE, 2006, p. 340.
(60) Jaeger W., Paideia: los ideales de la cultura griega, Mxico, FCE, 2000, p. 274.

172
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

Cuando la antropologa de la segunda mitad del siglo pasado liber

a la teora social crtica (marxista y no marxista) de su lastre evolutivo
y positivista fue un hecho cultural de significacin que despej el ca-
mino para pensar la soberana punitiva, tal vez, como la mayor de las
tragedias humanas. El origen de la civilizacin, tambin, es origen de
un destino punitivo trgico que la divisin social hace inexorable. De
un mundo salvaje en el que la autoridad est all para no mandar y
representar al primer deudor de la sociedad, se pasa a un mundo de
soberana punitiva que convierte en deudores de sumisin incondicional
a casi la totalidad de la poblacin. Dicho de otra manera, mientras que
la sociedad actual est obligada a luchar contra la soberana punitiva
para reducirla o contenerla, si quiere seguir existiendo, al contrario, en-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
tre los salvajes se luchaba para impedir que algo as surgiera del inte-
rior mismo de la sociedad. Anular de manera casi automtica el efecto
que los factores histricos podran tener sobre el equilibrio y continui-
dad de su sociedad es una intencin permanente que gua la vida de
los salvajes. De all la distincin que hace Lvi-Strauss de sociedades
calientes, que interiorizan resueltamente el devenir histrico para ha-
cer de l el motor de su desarrollo, y sociedades fras, conservadoras
por naturaleza.(61) El mal encuentro o accidente trgico de la sociedad
con la soberana punitiva, en este sentido de cambio radical, no es me-
nos relevante para la historia humana que la revolucin neoltica para el
dominio del hombre sobre la naturaleza. La produccin de excedentes
alimentarios no solo crea la oportunidad para el despegue civilizatorio,
tambin para la soberana punitiva que se abre paso con la divisin so-
cial. Esta tensin entre progreso y tragedia social se har conocida ms
como dialctica de la modernidad que como dialctica civilizatoria. En
el Manifiesto Comunista de 1848, Karl Marx expresa por primera vez la
contradiccin en imgenes y sentimientos con los que se organizan las
primeras asociaciones de oprimidos y explotados. Casi un siglo despus,
se ocupar de este fenmeno la teora crtica de Adorno y Horkheimer en
Dialctica del iluminismo,(62) expresiva de una cultura de izquierda identi-

(61) Lvi-Strauss C., Antropologa estructural, Mxico, FCE, 2008, p. 32.

(62) Horkheimer M. y Adorno T., Dialctica del iluminismo, Bs. As., Sudamericana, 1987, p. 266
y ss. En el mismo sentido, Horkheimer M., Teora tradicional y teora crtica, Barcelona, Paids,
2000, p. 89 y ss.; y Crtica de la razn instrumental, Bs. As., Sur, 1973, p. 185. Una perspectiva
ms amplia de las contradicciones de la modernidad en Berman M., Todo lo slido se desva-
nece en el aire, Mxico, FCE, 2008, p. 94 y ss.

173
 Alejandro Alagia

ficada con la rebelda anticapitalista que se extiende a todos los mbitos

de la cultura, incluso en una criminologa crtica.

No se trata tampoco de reeditar el mito opuesto del buen salvaje. La des-

gracia de la sociedad primitiva es de otro orden; no proviene de la ame-
naza de enemigos internos ni de la autoridad punitiva que no conocen;
tampoco de la falta de Estado o de su economa de subsistencia, porque
la sociedad primitiva es sociedad contra el Estado y contra el excedente
en tanto polticas para impedir la divisin social y con ello la emergencia
de una autoridad punitiva. Sin embargo, el precio que han de pagar por
conservar autonoma, igualdad social y libertad es inmensamente alto: la
tragedia de la guerra, el de ser sociedades para la guerra. No es la nica
fatalidad salvaje, hay ms: el sacrificio, institucin primitiva por la que al-
guien es sealado (en circunstancias extraordinarias) como objeto de pa-
decimiento para que la sociedad viva.

Desde el momento en que la antropologa poltica demuestra que entre

los salvajes la pena nunca domin para intervenir en el conflicto interno
ni para detener la venganza ilimitada o la guerra de todos contra todos,
la pena pblica queda hurfana de fundamentacin como progreso ci-
vilizatorio que hace posible la sociedad humana. Pero la cada del mito
no detiene el reinado del trato punitivo, porque su naturaleza y persis-
tencia no le debe nada a una falsa imagen. Sin embargo, la revolucin
interna que produce en el saber de los penalistas sealar al castigo como
fenmeno irracional de la poltica(63) tiene la impronta de una idea de
sociedad dominada por la tensin entre pulsin genocida con origen en
el estado de polica y la fuerza contraria proveniente del estado de
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derecho, representado por el derecho penal, que en tanto tcnica de

interpretacin de leydebe ocuparse de reducir la amenaza punitiva.(64)
Por otra parte, poco se sabe sobre el significado de la pulsin genocida
irracional en el estado de polica. Ms recientemente, Zaffaroni califica la
masacre estatal como hecho eminentemente punitivo y sacrificial,(65) con
lo que abren perspectivas para extender esta conjetura a la penalidad
en general.

(63) Zaffaroni E., En busca de las penas perdidas, Bs. As., Ediar, 1998, p. 73 y ss.
(64) Zaffaroni E., Alagia A. y Slokar A., op. cit., p. 3 y ss.
(65) Zaffaroni, E. Ral, Crmenes de masa, Bs. As., Madres de Plaza de Mayo, 2010, p. 63 y ss.;
La palabra de los muertos, Bs. As., Ediar, 2011, p. 479 y ss.

174
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

3. Por qu la antropologa poltica?

Los avances de la investigacin etnolgica nos convencen cada vez ms de
que las sociedades que son consideradas atrasadas y primitivas, dejadas
de lado por la evolucin, relegadas en regiones marginales y destinadas
a la extincin, constituyen formas de vida social originales perfectamente
viables siempre y cuando no se sean amenazadas desde el exterior. Sera
un error, dice Lvi-Strauss, infravalorarlas por haberlas conocido en un es-
tado miserable. Lo que les confiere un valor inestimable, an empobre-
cidas, es que esas miles de sociedades que existieron y de las cuales to-
dava existen cientos en la superficie de la tierra constituyen experiencias
ya listas.(66) Una civilizacin no puede pensarse a s misma si no dispone
para su comparacin del punto de vista de otra; ninguna fraccin de la hu-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
manidad puede aspirar a comprenderse sino por referencia a otras: Los
antroplogos estn para dar testimonio de que el modo en que vivimos,
los valores en los que creemos no son los nicos posibles; que otros tipos
de vida, otros sistemas de valores han permitido y permiten an a algunas
comunidades humanas alcanzar la felicidad () Hoy en da, sabemos que
algunos pueblos designados como primitivos, que ignoran la agricultura
y la ganadera, o que tan solo practican una agricultura rudimentaria, a
veces sin conocimientos de alfarera ni tejido, y que principalmente viven
de la caza y de la pesca y la recoleccin de productos silvestres no estn
atenazados por el miedo a morir de hambre y la angustia de no poder so-
brevivir en un medio hostil () Como qued demostrado con una serie de
estudios minuciosos realizados en Australia, Amrica del Sur, Melanesia y
frica, de dos a cuatro horas de trabajo cotidiano bastan sobradamente a
sus miembros activos para asegurar la subsistencia de todas las familias.(67)
Al contrario de la opinin de la filosofa clsica, la cohesin social y el buen
entendimiento en el seno del grupo resultan preferibles a cualquier inno-
vacin. De tal forma la cuestin litigiosa se posterga tantas veces como
sea necesario para alcanzar una decisin unnime.(68) Las sociedades pri-
mitivas tienen historia como todas, pero a diferencia de lo que sucede
entre nosotros, donde la civilizacin est hecha para cambiar, los salvajes
se niegan a la historia y se esfuerzan por esterilizar en su interior todo

(66) Lvi-Strauss C., La antropologa frente a los problemas del mundo moderno, Bs. As.,
Libros del Zorzal, 2011, p. 39.
(67) Lvi-Strauss C. op. cit., pp. 66/67.
(68) Ibid., p. 109.

175
 Alejandro Alagia

aquello que pudiera constituir el esbozo de un devenir histrico. La socie-

dad, como la ve Lvi-Strauss, funcionara sobre la base de una diferencia
de potencial, como una mquina de vapor, donde los antagonismos entre
fuentes de calor y fro que hacen mover los mecanismos son comparables
a las diferencias jerrquicas que a lo largo de la historia han adoptado el
nombre de esclavitud, servidumbre, divisin de clases. Tales sociedades
crean y sostienen en su seno desequilibrios que utilizan para producir ms
orden, pero a su vez mucha ms entropa desorden en lo que hace a
las relaciones entre las personas. En cambio, las sociedades que estudian
los antroplogos en oposicin a esa imagen de violencia interminable
que se hizo de ellas el derecho penal pueden ser consideradas sistemas
de baja entropa y funcionan cerca del cero absoluto de temperatura his-
trica, bsicamente, por ser sociedades igualitarias regidas por las reglas
de intercambio y de la unanimidad. Este punto de vista, que se opone
al etnocentrismo antropolgico y jurdico, es explorado para indagar la
prehistoria del castigo, en la esperanza de encontrar respuestas que de
otro modo seguiran enterradas en el dogma clsico que solo ve entre los
salvajes el recuerdo de una anarqua homicida que impide toda sociedad y
en la pena pblica la respuesta civilizatoria sin la cual el mundo como hoy
se lo conoce desaparecera.(69)

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178
Genocidio y crmenes contra la humanidad

Daniel Feierstein

Daniel Feierstein(1)

Discusiones sobre el juzgamiento

de los crmenes de Estado

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
1. Introduccin

El objetivo del presente trabajo se vincula con la posibilidad de analizar

en profundidad en qu consisten las diferencias cualitativas de la utiliza-
cin del sistema procesal penal para la tramitacin y sancin de lo que
podramos caracterizar como el momento paroxstico del ejercicio del po-
der punitivo estatal, a travs del aniquilamiento sistemtico de grupos de
poblacin.

Es por ello que, entre las diversas conceptualizaciones en boga para referir
a estos hechos (crmenes contra la humanidad, crmenes de masa, crme-
nes atroces), elegir la denominacin de crmenes de Estado, en tanto es
el carcter estatal en la perpetracin de delito lo que otorga la especifici-
dad al tipo de prctica y las peculiaridades y diferencias cualitativas que
justifican un tratamiento especfico y diferenciado. Esto es, que en este
caso especfico, el objetivo del proceso penal no son individuos espec-
ficos que han cometido vulneraciones al orden social sino el propio apa-
rato del poder punitivo estatal, en el ejercicio del paroxismo de su poder,
imponiendo a la poblacin (a los grupos poblaciones y/o a los individuos
que los componen) toda la fuerza del castigo (legal y/o ilegal) de la que
dispone el aparato punitivo.

(1) Doctor en Ciencias Sociales (UBA). Investigador del CONICET y docente (UNTREF y UBA).
Actualmente es Presidente de la International Association of Genocide Scholars (IAGS).

179
 Daniel Feierstein

El objetivo, por tanto, de este trabajo ser desarrollar algunas ideas acer-
ca de las dos grandes tradiciones que surgieron a partir de mediados del
siglo XX como propuestas para intentar definir, perseguir y castigar los
crmenes de Estado: 1) la tradicin que asume la definicin y calificacin
como crmenes contra la humanidad o crmenes de lesa humanidad ; y
2) la tradicin que desarrolla su comprensin como genocidio.
Estas dos tradiciones de anlisis de los crmenes de Estado surgen en la
segunda posguerra a partir de dos hechos emblemticos: los Juicios de
Nremberg y Tokio para la primera tradicin (que implican el surgimiento
de la jurisprudencia sobre los crmenes contra la humanidad, figura utili-
zada para condenar a los perpetradores nazis), y la sancin de la Conven-
cin para la Prevencin y Sancin del Delito Genocidio, aprobada por las
Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 y que entr en vigor en 1951
al contar con el nmero suficiente de ratificaciones.
Se trata, sin embargo, de dos tradiciones y modalidades muy distintas,
que van a establecer lgicas diferentes de comprensin y justificacin de
los juzgamientos, aunque pocas veces fueron analizadas en sus divergen-
cias, sino que, por lo general, se las trat conjuntamente, como parte de
un universo que, sin embargo, arraiga en dos tradiciones diferentes.
Los juicios de Nremberg y los otros juicios asociados al mismo, que
trataron las responsabilidades de los perpetradores alemanes y japoneses
por los crmenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial cons-
tituyeron uno de los primeros intentos exitosos para juzgar y castigar el
ejercicio sistemtico y paroxstico del poder punitivo estatal, aunque re-
ducido a aquellos Estados que haban sido derrotados en una contienda
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

blica, sin contemplar en modo alguno los crmenes cometidos por las
potencias vencedoras. La Convencin sobre Genocidio, por otra parte,
cre una nueva figura penal que buscaba dar cuenta de la especificidad de
este tipo de prctica, a travs del concepto de genocidio.
Los juicios de Nremberg cuentan con una genealoga que se vincula al
creciente desarrollo del derecho penal internacional, a travs de la jus-
tificacin del derecho de gentes y de las costumbres y tradiciones, aun
cuando las mismas no se encontraran codificadas positivamente (lo que en
las causas tendi a interpretarse con la figura del jus cogens). Asimismo,
se trat de tribunales militares, integrados por miembros de las potencias
blicas triunfantes que, a la vez que buscaron juzgar los ya previamen-
te codificados crmenes de guerra cometidos por las potencias vencidas,
180
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

incluyeron este anlisis del jus cogens para permitir el juzgamiento de ac-
ciones estatales contra poblacin civil cometidas antes o durante el con-
flicto blico, las que fueron calificadas como crmenes de lesa humanidad
o crmenes contra la humanidad, una figura que tena una existencia previa
en el derecho internacional aunque nunca haba sido utilizada. A su vez,
la figura de lesa humanidad cuentan con una genealoga etimolgica
que la conecta con la antigua figura de la lesa majestad, posteriormente
eliminada de las codificaciones legales. No sera ya la majestad del rey
sino ahora los intereses del conjunto de la humanidad los que justifica-
ran un tratamiento penal diferenciado. Intentaremos observar algunos de
los problemas que se desprenden de esta justificacin, por oposicin a la
lgica que concibe la especificidad de los delitos no en su vulneracin de

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
la lesa humanidad sino en su carcter de crmenes de Estado.
El concepto de genocidio tiene una tradicin y genealoga muy distinta a
la del concepto de crmenes de lesa humanidad y a la experiencia de los
juicios de Nremberg. Por una parte, el concepto proviene de un anlisis
que, si bien inicialmente realizado por un jurista (Raphael Lemkin) contena
caractersticas ms histricas y sociolgicas (basta para ello leer la obra
clsica donde Lemkin lo introduce a la discusin universal, Axis Rule in
Occupied Europe).(2) A travs del concepto de genocidio, por tanto, se
propone un anlisis socio-histrico de los crmenes de Estado, a la vez que
se busca dar cuenta de una prctica que no necesariamente se despren-
de de la guerra o de la relacin interestatal (es claro en las primeras for-
mulaciones, tanto conceptuales como legales, que el delito de genocidio
puede cometerse tanto en contextos de guerra como de paz y tanto entre
Estados como al interior de un Estado).
Antes de iniciar el anlisis crtico de ambas tradiciones, me resulta funda-
mental dejar aclarado un punto que podra formular como una peticin
de principio, que atravesar todo el anlisis: la importancia indeclinable
de la necesidad de investigacin, juzgamiento y sancin de los crmenes
de Estado. Esto es, que a diferencia del ejercicio cotidiano y regular del
sistema punitivo, en el cual la funcin de su propio ejercicio es puesta en
cuestin por numerosas escuelas de pensamiento, en el caso de los crme-
nes de Estado, la posibilidad de su juzgamiento resulta fundamental para
la preservacin del lazo social.

(2) Lemkin, Raphael, El dominio del Eje en la Europa ocupada, Buenos Aires, Prometeo, 2009.

181
 Daniel Feierstein

Y la importancia de esta peticin de principio deriva precisamente de la

diferencia cualitativa fundamental y especfica entre el juzgamiento y cas-
tigo de los crmenes de Estado frente a cualquier otro ejercicio del poder
de juzgar y castigar, en tanto en el primer caso se est proponiendo la po-
sibilidad de juzgar y castigar el propio ejercicio del poder punitivo estatal,
algo que haba resultado inviable e incluso impensable hasta mediados
del siglo XX y que trastoca todos los anlisis y lgicas de comprensin del
funcionamiento del sistema penal.

Explicitada mi peticin de principio, el objetivo del anlisis crtico que se

desplegar es el de observar las ventajas y desventajas, los aportes y pro-
blemas que han tenido cada una de estas dos tradiciones y cada una de
las figuras jurdicas herederas de dichas tradiciones: crmenes contra la
humanidad y genocidio.

2. Anlisis de los aportes,

problemas y lmites de ambas categoras

Voy a comenzar el anlisis desarrollando los problemas y lmites de cada

uno de los enfoques, para luego tratar de pensar en los aportes y conve-
niencias de cada figura. El concepto de crmenes contra la humanidad,
como producto de la firme decisin en el momento de su formulacin de
que deba ser una figura que permitiera incluir la mayor cantidad de accio-
nes cometidas por los perpetradores nazis, cuenta con serios problemas
tcnicos a la hora de analizar su tipificacin y su utilizacin en la experien-
cia de juzgamiento del nazismo.
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El primer problema, resaltado por innumerables anlisis, es su vulnera-

cin de la irretroactividad penal, ya que su creacin como figura en el
Estatuto del Tribunal de Nremberg fue posterior a los hechos que se
propona juzgar. Por otra parte, tampoco delimitaba una pena especfica,
dejando la mensura de las mismas en las manos del propio tribunal. Pero,
en la propia tipificacin tambin existen problemas conceptuales y tcni-
cos serios: tanto la inclusin de prcticas muy diferentes entre s como, y
esto es lo ms preocupante, su configuracin como posible tipo abier-
to, cuya ilustracin ms clara puede encontrarse en el inciso k de la
tipificacin de los crmenes de lesa humanidad en el Estatuto de Roma
(otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmen-
te graves sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o

182
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

la salud mental o fsica), inciso que de algn modo reitera lo ya expre-

sado en el Estatuto del Tribunal de Nremberg con la expresin otros
actos inhumanos, que deja librada a la subjetividad del juez la califi-
cacin de conductas que no resultan en modo alguno objetivables (lo
inhumano), a la vez que resultan contradictorias con la propia comisin
de los hechos, realizada por seres sin duda humanos, ms all de nuestra
calificacin sobre sus acciones.
En resumen, la figura de crmenes contra la humanidad da cuenta del agru-
pamiento de prcticas sociales muy distintas, de un fenmeno que no fue
en momento alguno de la historia analizado sociohistricamente como tal,
porque los crmenes contra la humanidad no constituyen un fenmeno his-
trico o sociolgico sino la sumatoria con objetivos meramente proce-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
sales de numerosos fenmenos cualitativamente distintos (exterminio,
asesinatos selectivos discriminados y/o indiscriminados, apartheid, tortu-
ra) agrupados bajo una categora legal comn, con una falta de unidad
entre los incisos que la componen, cuyas prcticas solo tienen en comn
el hecho de tratarse de acciones organizadas de modo masivo o sistem-
tico por parte del aparato punitivo estatal (aun cuando, lamentablemente,
esta perpetracin estatal no es explcita en la formulacin legal, lo cual ha
dado lugar a una peligrosa expansin en el uso del trmino para calificar
acciones de organizaciones insurgentes y/o de individuos).
Otro problema de la figura de crmenes contra la humanidad es que, a
partir de esta posible constitucin en un tipo abierto con formulaciones
del tipo otros actos inhumanos, se ha ido buscando crecientemente la
homologacin o analoga de prcticas que claramente no constituyen cr-
menes de Estado con la figura de crmenes contra la humanidad, como
modo de aprovechar su estatuto especial en relacin a las garantas de
territorialidad, prescripcin o amnistiabilidad. Aunque la tipificacin legal
requiere la comprobacin de la existencia de un ataque masivo o sistem-
tico, al no haberse explicitado la perpetracin estatal como parte del tipo
penal, en las ltimas dos dcadas se han ido incrementando las tenden-
cias por aprovechar los logros en la lucha contra los crmenes de Estado
para utilizar dicho estatuto especial como parte de una ofensiva neopuni-
tivista, que busca homologar la figura de crmenes contra la humanidad a
prcticas como el terrorismo, el narcotrfico y otro conjunto de acciones
que, ms all de su gravedad, no son prcticas cometidas por el poder pu-
nitivo estatal sino por organizaciones que buscan confrontar con el mismo
o que se encuentran ajenas a dicho poder.

183
 Daniel Feierstein

La articulacin de esta creciente expansin de la figura de crmenes contra

la humanidad con el surgimiento de una lgica preventiva en los delitos in-
ternacionales que busca sancionar a los responsables antes de que ocurra
la accin delictiva (en las lneas del viejo peligrosismo de autor), ha lle-
vado a que el discurso de los derechos humanos se haya metamorfoseado
en una posible legitimacin de los ataques preventivos, bajo el nuevo
concepto de la responsabilidad de proteger, cuyo caso ms emblemti-
co fue el bombardeo de las ciudades libias y el asesinato de Ghadaffi por
parte de las fuerzas militares de la OTAN, con la autorizacin de las Nacio-
nes Unidas.

Otra caracterstica de la figura de crmenes contra la humanidad se vincula

con el modo de comprensin de las acciones, el cual resulta coherente,
ms all de los errores de tipificacin sealados, con la estructura bsica
con la que el derecho penal configura la accin social. El derecho penal
observa la accin social desde una matriz individualista (muy propia del
positivismo contractualista del siglo XVIII). Por lo tanto, dicha estructura
no es capaz de pensar los procesos sociales en su complejidad, sino que
piensa las acciones como acciones cometidas por un individuo, contra
un individuo.

La figura de crmenes contra la humanidad (por oposicin a la de genoci-

dio) se ajusta a esa lgica dominante en la configuracin de tipologas del
derecho penal, en tanto remite a delitos puntuales, acciones puntuales,
con una o varias vctimas; pero, por muchas que ellas sean, su considera-
cin es una a una, delito por delito, vctima a vctima, respetando el criterio
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individualista de comprensin de la accin humana por parte de la lgi-

ca penal. Aun cuando conceptualmente esto supone un grave problema,
en la prctica jurisprudencial constituye una gran ventaja y es una de las
explicaciones fundamentales para comprender por qu en estos ms de
sesenta aos desde el surgimiento de ambas tradiciones, se cuenta con un
importante desarrollo jurisprudencial en relacin al juicio y castigo por cr-
menes contra la humanidad frente a un casi nulo desarrollo de las causas
que califiquen hechos como genocidios. Para todo juez o tribunal preocu-
pado por los crmenes de Estado y dispuesto a investigarlos, la figura de
crmenes contra la humanidad le permite mantener la coherencia con las
otras figuras existentes en los cdigos penales, sin introducir una catego-
ra plenamente sociolgica e ignorada histricamente por las concepcio-
nes de la accin en el derecho penal, como es la categora de grupo.

184
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

En relacin al concepto de genocidio, los problemas de codificacin por

parte de la Convencin que transform a dicho concepto en un tipo penal
fueron distintos. Por una parte, sin dudas la categora de genocidio cons-
tituye un tipo penal cerrado y, en este sentido, mucho ms slido desde
su construccin tpica. El concepto de genocidio contiene cinco incisos,
los cuales resultan absolutamente coherentes entre s, ya que dan cuenta
de una sola prctica: el intento de destruccin de un grupo. Los cinco
incisos mencionan los distintos modos en que dicha destruccin puede
llevarse a cabo (matanza de los miembros del grupo, lesin grave a la inte-
gridad fsica o mental de sus miembros, sometimiento a condiciones que
acarreen su destruccin, medidas destinadas a impedir nacimientos en el
grupo, traslado de nios de un grupo a otro). A diferencia de la figura de

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
crmenes contra la humanidad, ninguno de los incisos puede dar lugar a
tipos abiertos o subjetivos sino que, por el contrario, dan cuenta de cinco
tipos de prcticas objetivables y articuladas entre s en la consecucin del
fin bsico del tipo: la destruccin total o parcial del grupo.
Sin embargo, sus problemas de tipificacin fundamentales (ya sealados
hace aos por infinidad de trabajos, en nuestro pas, por ejemplo, en los
de E. Ral Zaffaroni) se vinculan con la delimitacin de la prctica por su
vctima (incluyendo tan solo cuatro grupos humanos en la tipificacin y
vulnerando de este modo el derecho de igualdad ante la ley) y la inclu-
sin de la intencionalidad como requisito del propio tipo, al referir que
el tipo no da cuenta de la mera destruccin del grupo sino que requiere
probar el carcter intencional de dicha destruccin, lo cual en trminos
de codificacin es problemtico porque excluira a priori la culpa o el
dolo eventual.
He desarrollado estas problemticas en numerosos trabajos, con lo que
no me detendr aqu en estos dos ejes fundamentales de problemas en
la tipificacin del genocidio, sino que me parece relevante destacar algu-
nas de sus posibilidades y la peculiaridad de su tradicin de surgimiento,
en oposicin a los elementos que hemos discutido en relacin a la figu-
ra de crmenes contra la humanidad. En lo inmediato, que la unidad de
sus incisos y su constitucin como tipo cerrado, como tipo configurado
y objetivable, se articula con un amplio y slido desarrollo criminolgico,
sociolgico e histrico sobre las prcticas genocidas. Existe una literatura
cientfica de estudios sobre genocidio que cuenta ya casi con medio siglo
de reflexiones y aportes conceptuales, desde los ms variados ngulos.
Es muy sintomtico que, por el contrario, no haya una literatura cientfica

185
 Daniel Feierstein

de estudio sobre crmenes de lesa humanidad. Ni histrica ni sociolgi-

ca ni politolgica ni criminolgica. Y no existe dicha literatura porque los
crmenes contra la humanidad no constituyen un accin social en s, una
prctica especfica, sino que se trata de un constructo legal que unifica
prcticas muy distintas entre s. Es as que contamos con literatura cient-
fica sobre la tortura, sobre el apartheid, sobre las persecuciones tnicas,
sobre la represin poltica, sobre el genocidio. Pero no cobra sentido un
campo de estudios que pudiera analizar simultneamente (con las mismas
categoras) un conjunto de prcticas sociales distintas entre s. Podramos
afirmar que, en el caso del concepto de genocidio, este tipo coherente,
unificado y cerrado tipolgicamente hace mucho ms difcil las analogas
u homologaciones que buscan extender la cada de garantas a hechos
que no sean parte del funcionamiento del aparato punitivo estatal, en esta
estrategia neopunitiva.

3. El desarrollo jurisprudencial

Analizadas las caractersticas en trminos tpicos de las figuras herederas

de ambas tradiciones, resulta ahora relevante pasar al anlisis jurispru-
dencial y doctrinario, en relacin a cmo se fueron desarrollando las dos
tradiciones a lo largo del tiempo. Es importante observar esta diferencia
entre la codificacin y la utilizacin. La primera figura utilizada es la de
crmenes contra la humanidad, a partir de su uso en los Tribunales Mili-
tares de Nremberg. Sin embargo, su codificacin ser muy posterior a
esa fecha y, de hecho, an no existe una Convencin Internacional que
los defina, incluso cuando su tipificacin fue establecida con aceptacin
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internacional a partir del Estatuto de Roma, en el ao 1998 (la Convencin

sobre imprescriptibilidad los haba declarado as ya en 1968, pero sin ter-
minar de tipificarlos). Por el contrario, la figura de genocidio es codificada
muy tempranamente (a partir de la Convencin sobre Genocidio, de 1948,
que ha sido ratificada por una enorme mayora de Estados, por lo general
mucho antes de la tipificacin jurdica internacional de los crmenes contra
la humanidad). Pese a ello, la figura de genocidio casi no fue utilizada por
tribunales nacionales o internacionales, lo cual contrasta con la fuerte uti-
lizacin de la figura de crmenes contra la humanidad.

En resumen, y pese a su temprana y mejor codificacin, lo que puede obser-

varse en el anlisis jurisprudencial internacional es un creciente abandono y
descuido de la nocin de genocidio. Me animara a hipotetizar que, entre

186
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

otros motivos, ello se debi precisamente al problema de que el concepto

de grupo (muy de avanzada para comprender la accin social desde una
perspectiva que busque superar el individualismo contractualista) result es-
pecialmente problemtica para el derecho penal. Ese derecho comprende
a la accin en un sentido individual: delitos cometidos por individuos contra
individuos. Por el contrario, la inclusin de la categora de grupo, si bien mu-
cho ms enriquecedora en trminos de dar cuenta de un proceso histrico y
ms coherente con un anlisis histrico y sociolgico, resulta especialmente
problemtica para el derecho penal. Cmo define el grupo y los lmites del
grupo el derecho penal? Aqu comenzarn las discusiones, que continan
hasta el presente, sobre los criterios objetivo o subjetivo, positivo o negati-
vo, desde la vctima o desde el perpetrador, entre otros.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Por lo tanto, al observar las consecuencias de los avances jurisprudenciales
del ltimo medio siglo, se observa que se centr fundamentalmente en la
posibilidad (claro que limitada, siempre limitada, porque se debe enfren-
tar a los poderes hegemnicos) de juzgar y castigar algunos crmenes de
Estado bajo su calificacin como crmenes de lesa humanidad. Sin embar-
go, simultneamente (y esto es lo que busco sealar como problemtico)
a comienzos del siglo XXI el mismo desarrollo doctrinario y jurisprudencial
fue crecientemente utilizado para hacer anlogos a los crmenes de Esta-
do con otro tipo de prcticas o delitos, legitimando una criminologa pre-
ventiva internacional. Uno de los hechos ms preocupantes en esta lnea
es que la decisin del Consejo de Seguridad para autorizar el bombardeo
de Libia se basa en una orden de arresto del Presidente libio, librada por
el fiscal de la Corte Penal Internacional, orden de arresto que no responde
a un proceso desarrollado sino al inicio de una accin sobre la que haba,
hasta el momento, solo denuncias.

Califico esto como especialmente preocupante porque se vincula al inten-

to de construccin de un monopolio internacional de la violencia que po-
dra derivar en consecuencias tremendas y difciles de imaginar. Sabemos
que el monopolio de la violencia legtima estatal ha resultado sumamente
problemtico, ha generado desastres a todo nivel y ha sido el presupuesto
del poder punitivo, tanto de su ejercicio como de su paroxismo en el caso
de los crmenes de Estado. Sin embargo, podramos decir que dicho mo-
nopolio estatal de la violencia es preexistente a todos nosotros. Ha sido
una construccin bastante antigua e incluso previa al derecho positivo
moderno, que lo toma apenas como un presupuesto. Por el contrario, el

187
 Daniel Feierstein

monopolio legtimo de la violencia internacional es algo inexistente desde

los tratados de Westfalia: el principio de soberana que desde all se acep-
t como norma del funcionamiento internacional no permite ese ejercicio
de una violencia internacional (cuanto menos, no de modo legtimo). La
posibilidad de que una criminologa preventiva internacional (que adems
opera fundamentalmente con un tipo abierto como el de crmenes contra
la humanidad) busque legitimar un monopolio internacional de la violen-
cia es un riesgo al que tenemos que atender, si miramos con cuidado estas
ltimas dos dcadas y las tendencias que parecen cobrar ms y ms fuerza
en el desarrollo del derecho penal internacional.

Creo que, en ese sentido, la experiencia jurisprudencial argentina ha sido

bastante interesante o sugerente para pensar alternativas en cuanto a po-
sibilidades o proyectos, no solo para entender cmo se han juzgado los
crmenes de Estado, sino tambin cmo se podra o se puede juzgarlos.

Destacara dos cuestiones al respecto. La primera es que el juzgamiento

se realiza por los propios tribunales nacionales, a partir de la reapertura
de los juicios respetando el principio del juez natural. Ms all de que esta
situacin fue de algn modo producto y consecuencia de la presin de
la jurisdiccin universal, ha generado esta posibilidad de un juzgamiento
dentro de la propia normativa penal, y del propio funcionamiento judi-
cial nacional. Y la segunda cuestin ha sido la apertura de la discusin en
Argentina sobre los modos de calificacin de los crmenes de Estado. Pese
a una tendencia jurisprudencial que tiende a instalar que nunca los casos
califican como genocidio y siempre califican como crmenes contra la hu-
manidad, las sentencias argentinas poco a poco han ido abriendo la posi-
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bilidad de cuestionar este lugar comn de la jurisprudencia internacional,

adems en un caso cuya politicidad es evidente, y sin buscar negarla.

Primero desde las querellas (muy especialmente vale destacar el trabajo

pionero de Eduardo Barcesat y, a partir de la reapertura, las acciones del
colectivo Justicia Ya), luego a partir de comentarios dentro de las pro-
pias sentencias (al modo de lo que se podra calificar como orbiter dicta),
asumido cada vez ms por muchas fiscalas y hasta llegar a la propia cali-
ficacin de las acciones en la sentencia. Paso a paso, la jurisprudencia ar-
gentina se anim a la posibilidad de ampliar la discusin de la calificacin
haciendo un aporte que creo que es crucial para solucionar uno de los
problemas de la codificacin de genocidio, que era la violacin del dere-
cho de igualdad ante la ley que inclua solo cuatro grupos en el tipo penal.

188
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

Apelando al desarrollo a fondo y sistemtico de una interpretacin que

surge en Espaa en las actuaciones del juez Baltasar Garzn, cada vez ms
numerosas querellas, fiscalas y tribunales argentinos comienzan a apro-
vechar la ventana de oportunidad que dej abierta la Convencin sobre
Genocidio para su interpretacin (y que puede permitir resolver el error de
tipificacin, al hacer viable la inclusin de cualquier otro grupo), que es el
anlisis del significado conceptual de un grupo nacional. El grupo na-
cional, partiendo de la mayora de las definiciones, tanto histrico-sociol-
gicas, filosficas o jurdicas, da cuenta del conjunto de los miembros que
conforman la comunidad. Incluso la propia Corte Interamericana defini
de dicho modo al grupo nacional. La intencin de destruir esa comunidad
nacional, que es siempre la intencin del genocidio, tal como lo defina el

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
creador del trmino, Raphael Lemkin, da cuenta tanto de los grupos inclui-
dos en la Convencin (religiosos o tnicos, no incluyo a los raciales porque
nadie habla hoy en ninguna disciplina de la existencia de grupos raciales)
pero tambin de cualquier otro grupo excluido de la Convencin, en tanto
aunque no est nombrado explcitamente en la Convencin, constituye
una parte inescindible y sustancial del grupo nacional, el cual resulta des-
truido en parte si se le amputa dicha porcin, sea esta de orden poltico,
social, cultural, de gnero, sexual u otra.

Y la Convencin incluye explcitamente en su codificacin la destruccin

parcial del grupo nacional. En este sentido, creo que se ha generado un
aporte que es estudiado y trabajado en algunas otras experiencias his-
tricas, que ha comenzado a avanzar en la posibilidad de juzgamiento
en Bangladesh, que ha tenido su influencia en la posible continuidad y
transformacin de los procesos de juzgamiento en Camboya. Pero, que
permite a su vez producir un efecto adicional, que es un efecto que jams
tom en cuenta el derecho penal, desde por lo menos el conocimiento
muy tibio que puede tener alguien que no es parte del campo del de-
recho, que es hacerse cargo de los efectos de memoria que produce el
proceso de juzgamiento.

Las sociedades modernas han constituido a la justicia en el mbito de

construccin de la verdad colectiva. Y, ms all de que todos sepamos en
el derecho o en las ciencias sociales, o en la filosofa, que esto constituye
una ficcin, y que no es posible que un juez construya una verdad co-
lectiva, por otro lado, su incidencia en la construccin de las memorias
colectivas es crucial, porque cuando los hechos ficcionales son asumidos

189
 Daniel Feierstein

colectivamente cobran materialidad y se transforman en objetivos. Que

sepamos que el rol del derecho en la construccin de una verdad colectiva
es una construccin ficcional no impide que, si nuestras sociedades creen
que la verdad se sanciona en el proceso de juzgamiento, dicho proceso
otorga a la sociedad una verdad legitimada colectivamente sobre el pa-
sado. As como en la Edad Media era la religin la encargada de construir
la verdad colectiva (y dicha ficcin no implicaba que sus efectos no fueran
verificables y produjeran consenso), hoy es el derecho el que carga con
esta responsabilidad que, por ficcional que fuere, no desaparece en sus
efectos mientras una sociedad le siga otorgando valor.

Y es en esta discusin (vinculada a dar cuenta de los efectos de destruccin

del conjunto de la comunidad, eliminando a una parte de dicha comunidad)
en la que ciertas sentencias constituyen un modo especfico y enriquecedor
de comprender los hechos, de recordar los hechos, de crear memoria so-
bre esos hechos, muy diferente al planteo que los concibe (desde la lgica
individualista) como delitos especficos, por graves que fueren, cometidos
contra individuos especficos. Aunque la condena pueda ser la misma, la
comprensin y construccin legitimada y legitimante del pasado resulta ra-
dicalmente diferente. En un nivel, lo que se ve son violaciones especficas de
derechos individuales; en otra perspectiva, lo que se ve es el ejercicio de un
poder punitivo estatal que no solo afecta individuos, sino que transforma al
conjunto del grupo nacional, eliminando una parte de l, sea como sea que
haya construido a esa parte como ajena o alienada al propio grupo nacional.

4. A modo de conclusin
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Quisiera cerrar este trabajo con dos sugerencias sobre las posibilidades
que han abierto estos diversos desarrollos jurisprudenciales, herederos de
dos tradiciones distintas. Sugerencias que buscan destacar no solo las po-
sibilidades sino tambin los riesgos que ha generado la creacin de estas
dos nuevas figuras dentro del campo del derecho penal. Entiendo que
existen dos salidas polticas posibles, que buscan compensar estas posibi-
lidades y riesgos, balancearlos, tratando de que no sea peor la accin que
cometemos que la accin que buscamos confrontar.

La primera propuesta es la que catalogo como una visin ms conser-

vadora, y la segunda resulta ms radicalizada; cabe aclarar que siempre
prefiero inclinarme por esta va, aunque no necesariamente todas las ve-
ces es la ms eficaz.
190
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

La propuesta ms conservadora sera, por lo menos, poder intentar un

fuerte trabajo de delimitacin de la figura de crmenes contra la humani-
dad, incluyendo explcitamente su carcter estatal en el tipo, y cerrando
aquellos incisos que permiten constituirla como tipo abierto, sin dudas
el ms que discutible inciso k. Esto es, hacindose cargo de las enor-
mes dificultades que genera tener un tipo abierto que, adems, con la
codificacin actual no da cuenta explcitamente que el eje que explica
la transformacin del sistema procesal, la cada de ciertas garantas pe-
nales, la no aceptacin de amnistas e indultos, es que se trata de una
prctica cometida sistemticamente por el poder punitivo estatal. Por lo
tanto, la propuesta sera una accin poltica firme nacional e internacio-
nal para explicitar en el tipo la perpetracin estatal y cerrar las figuras o

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
los incisos ms abiertos.
La propuesta radicalizada, donde la experiencia argentina nos demuestra
que lo imposible apenas puede tardar un poco ms, sera revertir este
abandono de la figura de genocidio (mucho mejor construida y ms siste-
mtica, adems de constituir un tipo cerrado) y recuperar el concepto de
genocidio como categora central para la comprensin de los crmenes
de Estado. Poder comenzar, a travs de la interpretacin de la destruc-
cin parcial de un grupo nacional, a recuperar el concepto de genocidio
y permitir de ese modo redireccionar el juzgamiento de los crmenes de
Estado y, de algn modo, poder poner lmites y frenos a la posibilidad de
la utilizacin de los derechos humanos como caballito de batalla de un
neopunitivismo internacional.
De un modo conservador o de un modo radicalizado, la lucha por sancio-
nar los crmenes de Estado no puede volverse ajena de las tendencias de
las ltimas dcadas y de su articulacin con estrategias neopunitivas. El
valor enorme de una lucha muy larga para poder, por primera vez, juzgar
y condenar los nicos delitos verdaderamente destructores del lazo social
(los crmenes de Estado) no debe ser banalizado y utilizado para destruir
el aparato de proteccin que otra serie de luchas han construido ante
el avance del poder punitivo nacional e internacional. En nuestra lucidez
para enfrentar esta contradiccin, debieran radicar nuestras esperanzas.

191
Genocidio y crmenes contra la humanidad

CSAR L. FRANCO

CSAR L. FRANCO(1)

Quisiera referirme concretamente a uno de los casos ms emblemticos y

actuales de nuestro continente que ha tenido lugar en mi pas. Este retrata

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
la figura correspondiente al tipo penal del genocidio.
Como se sabr, durante los aos 60 al 86 en Latinoamrica se libr una
lucha armada, producto de conflictos ideolgicos, cuyo rumbo en Guate-
mala fue determinado por una serie de injerencias externas.
Esto origin, entre otras cosas, que en Guatemala se vietnaminizara el
desarrollo del conflicto y se instituyeran prcticas tendientes a eliminar
y sacrificar poblados enteros a partir de la creacin de diferentes planes
por parte del ejrcito que tenan como ltimo fin desaparecer algunas de
las poblaciones consideradas poblaciones germen o poblaciones en las
que la guerrilla fundamentalmente basaba su punto de apoyo.
Uno de los planes era el denominado Operacin Sofa, cuyo objetivo
era matar combatientes enemigos y destruir los poblados donde se agru-
paran, adems de las bases de apoyo sustentadas en poblacin civil, a
pesar de que no tenan ninguna participacin dentro del conflicto.
El plan Victoria 82 tena la poltica denominada tierra arrasada; es
decir, la de destruir poblados enteros y desaparecerlos de la geografa
guatemalteca.
El tercer plan se llam Firmeza 83. Estaba destinado a identificar ciertos
sectores de la poblacin indgena que es mayoritaria en mi pas como

(1) Presidente de la Asociacin Guatemalteca de Derecho del Trabajo Mario Lpez Larrave.
Abogado y Notario (Universidad de San Carlos de Guatemala). Doctor en Sociologa (Univer-
sidad Pontificia de Salamanca). Doctor en Derecho del Trabajo, Previsin Social y Derechos
Humanos (Universidad de San Carlos de Guatemala). Docente en diversas universidades de
Guatemala y el exterior. Integrante del Comit Ejecutivo de la Asociacin Latinoamericana de
Derecho Penal y Criminologa (ALPEC).

193
 CSAR L. FRANCO

grupos humanos peligrosos, que respaldaban la existencia de los grupos

armados. Segn este plan, el grupo de la etnia ixil era un grupo peligroso.

Ahora bien, estos planes contra insurgentes no sitan una sola prctica de
genocidio por parte del estado guatemalteco hacia un sector en particu-
lar de la etnia o de las etnias indgenas de mi pas. De hecho, el conflicto
armado se desarroll teniendo como base el objetivo de ubicar a mu-
chos grupos. Inicia en una regin del pas de poblacin mestiza, en donde
normalmente no germina. Posteriormente se traslada al rea indgena, en
donde los niveles de exclusin y de marginalidad permitieron que el con-
flicto pudiera subsistir y que la guerrilla pudiera nutrirse ideolgicamente.
Esto, fue ubicado inmediatamente por el ejrcito, que hall a los grupos
de poblacin indgena como potencialmente peligrosos, abastecedores y,
sobre todo, responsables de albergar la guerrilla.

As, entonces, se armaba el primer plan, fusiles y frijoles, diseado por

Efran Ros Montt ese militar al que recientemente se ha condenado,
pero cuya sentencia se ha dejado sin efecto; que permite el nacimiento
de los grupos paralelos armados denominados patrullas de autodefensa
civil con el fin de utilizar a los mismos indgenas como base para la guerra.

Las patrullas de autodefensa civil tenan una conformacin cien por ciento
indgena, esa era la base de su sustentacin. Es decir, armar a la misma po-
blacin indgena, ideologizarla para prepararla para luchar contra la mis-
ma base de sustento indgena que haca descansar la base de la guerrilla
en el sector occidental de Guatemala.

La identificacin de ciertos grupos indgenas como peligrosos y la apli-

InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

cacin de los planes Sofa, Victoria, y Firmeza 83 tuvieron las siguientes

consecuencias:

A destacar en primer lugar, se instituyen la violacin y la violencia sexual

contra las mujeres.

Normalmente, las mujeres no eran solo el producto del botn de guerra,

tambin eran el objetivo fundamental del ataque a los diferentes grupos
de indgenas. El de los ixil, mencionado anteriormente, es un ejemplo de
uno de estos grupos vulnerados.

Con motivo del juicio contra Ros Montt, se han recogido testimonios
que refieren a casos donde los militares guatemaltecos humillaban a
las mujeres; buscaban a las que estaban en estado de gravidez, abran

194
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

sus estmagos con las bayonetas de las armas y, luego, las ridiculiza-
ban con los fetos.

Las mujeres eran, tambin, esclavizadas sexualmente. Las trasladaban a

los comandos militares en donde por meses, o aos, eran usadas como
prostitutas para la tropa.

Evidentemente, se buscaba erradicar la posibilidad de que estos grupos

indgenas pudieran seguir reproducindose.

En segundo lugar, otro de los grupos vulnerados u objetivos militares den-

tro del grupo ixil fueron los nios. Se ejecutaba fundamentalmente a los
nios. El testimonio de los testigos del proceso da fe de que normalmente

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
quienes sobrevivieron fueron ancianos, en algunos casos, pero en muy po-
cos casos los nios.

En tercer lugar, hubo tambin destruccin de cultivos. Esta era una estrate-
gia muy especial que tena como propsito suprimir cualquier posibilidad
de que los indgenas pudieran continuar cultivando para el autoconsumo,
para que pudieran subsistir; y no solo para que no pudieran dar aprovisio-
namiento a la guerrilla.

En cuarto lugar, el desplazamiento forzoso y la reubicacin de la pobla-

cin sobreviviente a zonas militarizadas, denominadas Aldeas modelo.
A los pocos sobrevivientes de las tierra arrasadas se los ubicaba en zonas
militarizadas que eran llamadas Aldeas modelo, en donde no permita
la reconstruccin del tejido social.

Haba una evidente, paulatina y progresiva eliminacin cultural indgena;

ixil, en mi ejemplo. Con los sobrevivientes se intentaba evitar, incluso, que
se mezclaran con integrantes de otros grupos tnicos para impedir su re-
generacin.

Durante todos esos aos entonces, el grupo ixil fue cosificado y subes-
timado; deshumanizado y estigmatizado. Un objetivo de guerra a des-
truir. El racismo contra grupos como el ixil se convirti en una ideologa
poltica de estado que, indudablemente, preceptuaba que indio visto,
indio muerto.

Todos estos casos fueron llevados a juicio y juzgados por jueces guatemal-
tecos en un momento donde nosotros mismos ramos escpticos a creer
que furamos capaz de encauzar histricamente a algn militar.

195
 CSAR L. FRANCO

La cultura de la impunidad, y sobre todo la desarrollada a favor de los sec-

tores militares, era de tal nivel que jams pudimos pensar en la posibilidad
de poderlos encauzar. Pero, dada la gravedad de todas estas acciones, se
posibilit el juicio primero a militares de alto rango que haban participa-
do como jefes de las instituciones policiales civiles; y, posteriormente, al
general Efran Ros Montt.

En este proceso donde se escucharon a ms de trescientos testigos y

expertos en el tema hay que destacar los errores judiciales cometidos
en el juicio contra Ros Montt porque contribuyen, quiz, a la percepcin
que se tiene en Amrica latina en cuanto a que la duracin de la sentencia
ha sido generada porque no haba suficiente causa para juzgarlo.

Una de las afirmaciones ms reiterada, especialmente por los sectores po-

derosos guatemaltecos, es que en Guatemala nunca ocurri genocidio.
Esto es falso, todos los elementos que he citado encajan literalmente en
el tipo penal regulado en nuestro cdigo como genocidio; que es bsica-
mente lo que recoge el Estatuto de Roma.

Pero adems, la negativa de los sectores poderosos a aceptar que en Gua-

temala hubo genocidio obedece a una poltica de encubrimiento de unos
con otros; y, sobre todo, a una poltica tendiente a ocultar la participacin
de los sectores econmicamente poderosos que fueron quienes respalda-
ron toda la prctica de los militares a lo largo de la historia.

Hubiera valido la pena vivir en Guatemala durante los seis meses previos al
juicio; en donde casi todos los das en los medios de comunicacin masiva
del pas televisivos, radiales y escritos, el sector poderoso publicaba
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campos pagados millonarios para hacer ver que el juicio contra Ros Montt
se estaba desarrollando en un ambiente de falsedad, porque jams haba
existido genocidio en Guatemala.

Se deca incluso, o se invitaba a los guatemaltecos a reflexionar sobre las

implicaciones internacionales que para Guatemala podra tener el que
estuviramos juzgando a alguien por genocidio, y el que, eventualmen-
te, una sentencia en nuestros tribunales pudiera reconocer que habamos
tenido genocidio en nuestro pas nos iba a degradar a la condicin de
estados como Ruanda o Luanda, donde se haba juzgado y donde s haba
habido genocidio, pero que no tena nada que ver con nuestro pas. Este
fue un intento del empresariado por ocultar su participacin, pues se sabe
que los militares haban hecho llegar un claro mensaje no solo al gobierno

196
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

de turno, sino al sector empresarial, relacionado con que deban de te-

ner cuidado porque posteriormente a los militares posiblemente se iba a
descubrir tambin su participacin, e iba a quedar al descubierto que los
militares haban sido simplemente emisarios del poder econmico.

De esta forma el juicio se desarroll en un ambiente completamente negati-

vo. Se incurri en errores evitables que tuvieron como resultado la anulacin
de la sentencia y la repeticin del proceso.

La Corte Constitucional ha dictado una nueva sentencia a la que me quera

referir especialmente. sta tiene como propsito obligar a los tribunales de
la jurisdiccin ordinaria guatemaltecos a que se vuelvan a pronunciar sobre
algo que ya se pronunciaron, relacionado con el decreto ley de Amnista.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
En 1986, los militares, antes de entregar el poder a los civiles, se autofa-
vorecieron al decretarse la Ley de Amnista, invocada en repetidas opor-
tunidades por sus defensores, pero especialmente por los defensores de
Ros Montt; a pesar del pronunciamiento de algunos tribunales ordinarios
en contra de esa ley.

La Corte ha decidido un amparo hace dos aos y medio y ahora, en medio

de este caos que ha generado la duracin del juicio, dicta una nueva sen-
tencia del amparo relacionada con la invocacin que hace la defensa de
Ros Montt en cuanto a que se ha violado su derecho porque debi haber
sido amnistiado desde un principio, nunca debi haber sido juzgado. En-
tonces la Corte ahora se pronuncia otorgando el amparo y obligando a los
tribunales de la jurisdiccin ordinaria a que vuelvan a emitir un segundo
pronunciamiento sobre la ley de amnista.

Los considerandos del fallo dejan entrever que la amnista debe otorgarse
porque es un decreto vigente; nunca fue derogado por los gobiernos civi-
les constitucionales desde el 85 hasta hoy.

Pero lo que la Corte omite deliberadamente, es que existe una ley de re-
conciliacin nacional producto de la firma de los acuerdos de paz poste-
rior a este decreto ley de amnista suscritos el 29 de diciembre de 1996,
en donde se deja prevista la posibilidad de una amnista, como parte de
las negociaciones de paz entre los grupos guerrilleros y el gobierno guate-
malteco, pero con exclusiones muy claras: no se admite la posibilidad de
amnistiar por delito de genocidio, el delito de tortura y desaparicin forza-
da, delitos imprescriptibles o que no admiten extincin de responsabilidad

197
 CSAR L. FRANCO

penal, conforme derecho interno o los tratados internacionales ratificados

por Guatemala.
Este decreto, promulgado en 1996 a raz de la firma de los acuerdos de
paz, est vigente. Por consiguiente, hace imposible la posibilidad de que
se pueda aplicar la ley de amnista, creada por los militares para autoam-
nistiarse.
Sin embargo, viene ahora el segundo pulso, y es lo que habr que compro-
bar en figuras como la del ejemplo, como la que traemos esta tarde para
exponerla ac en este foro, habr que comprobar el valor de los tribunales
guatemaltecos para ver si son capaces de sostener ahora el pronuncia-
miento que en todo caso se emiti. Es decir, tenemos una sentencia, que
aunque anulada, ha permitido probar la responsabilidad de Ros Montt en
la comisin del delito de genocidio. Ha permitido probar la existencia del
delito de genocidio como tal, pero por sobre todas las cosas ha permitido
probar que ramos capaces de poder juzgar en estos casos con nuestros
propios jueces.
Los tribunales guatemaltecos no se asustaron por lo hecho por el tribunal
constitucional: anular primero la sentencia y posteriormente obligar a un
nuevo pronunciamiento sobre la amnista. Es como empezar de cero en
esta lucha donde los nicos condenados hasta hoy son algunos civiles y
algunos militares que estuvieron en puestos medios, y que participaron de
alguna manera en ejecuciones extrajudiciales durante el conflicto armado.
Pero Ros Montt es una de las figuras fundamentales, no cabe la menor
duda. Y por supuesto, otros militares de alto rango que ni siquiera han
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sido mencionados como susceptibles ser juzgados.

Es importante entonces recoger lo que se ha dicho en este foro, y espe-
cialmente sobre las recomendaciones que hablaba el profesor Feierstein,
relacionadas con la verdadera interpretacin que se tiene que hacer sobre
la figura del genocidio. Eso para permitir que en pueblos como el nuestro,
los tribunales y los guatemaltecos, en general, puedan tener el valor de
consagrar sus instituciones juzgando a quienes, efectivamente, incurrieron
en delitos como este.
Muchas gracias.

198
Genocidio y crmenes contra la humanidad

John A. E. Vervaele

John A. E. Vervaele(1)

Delitos internacionales:
Del ius (non) puniendi del Estado-nacin
a un deber puniendi imparativo de ius cogens?(2)

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
1. Soberana y potestad penal revisited
Nuestro sistema y derecho penal modernos estn conceptualizados, des-
de el Siglo de las Luces, como parte integral y exclusiva de la potestad so-
berana del Estado-nacin. La trias poltica nacional (legislativo, ejecutivo,
judicatura no es judicial?)(3) define los tipos, ejerce la potestad investiga-
tiva, promueve la accin penal y juzga los delitos segn criterios de juris-
diccin nacional. La definicin de los bienes jurdicos que merecen tipifi-
cacin penal (criminalizacin primaria) y los mecanismos del sistema penal
que son decisivos para saber cundo y cmo se investigan, se juzgan y se
sancionan las violaciones de estos bienes jurdicos (criminalizacin secun-
daria) son parte de la poltica criminal del Estado-nacin.
La globalizacin y la digitalizacin de nuestras sociedades han obligado
a los Estados-nacin a elaborar enfoques comunes en relacin con la ti-
pificacin penal o en relacin con las herramientas de investigacin judi-
cial. El ejercicio del ius puniendi en sus aspectos legislativos, ejecutivos
y jurisdiccionales debe adems ser conforme con el acervo (convenios
y jurisprudencia) del derecho internacional de derechos humanos (DH),

(1) Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad de Utrecht, Holanda, y profesor
de Derecho Penal Europeo, Colegio de Europa, Brujas, Blgica.
(2) Este trabajo fue publicado en Velsquez; Posada; Cadavid y Oberto Sotomayor (coords.), De-
recho Penal y Crtica al Poder Punitivo del Estado. Libro Homenaje al Profesor Nodier Agudelo
Betancur, Bogot, Grupo Editorial Ibez y Universidad de los Andes, 2013, t. 2, p. 1233 y ss.
(3) Montesquieu, De lesprit des lois, 1758.

199
 John A. E. Vervaele

derecho internacional humanitario (DIH), derecho penal internacional

(DPI) y, eventualmente, el derecho regional de integracin (derecho de la
Unin Europea, derecho del Mercosur). Sin embargo, hay en las ltimas
dcadas claras tendencias de que el Estado-nacin tiene que compartir
su potestad punitiva penal y, por consecuencia, prerrogativas de su so-
berana penal. En primer lugar, algunos modelos de integracin, como
la europea en particular (desde la Comunidad a la Unin Europea), van
mucho ms all del modelo convencional y redefinen la soberana penal
como parte de una poltica comn para un espacio nuevo comn.(4) La
potestad punitiva, incluyendo la potestad penal de los Estados Miem-
bros se redefine en el contexto de polticas de integracin y espacios
comunes, y forma parte de una soberana compartida entre Estados
Miembros y Unin Europea. En segundo lugar, en ciertas reas, rganos
de la comunidad internacional definen en gran medida el contenido y
el ejercicio del ius puniendi del Estado-nacin. En materia de lavado de
activos las recomendaciones del GAFI de Grupo G2,(5) y su monitoreo
basado en evaluaciones mutuas,(6) resultan en acciones especficas re-
comendadas para cada pas. Estos ejemplos de poder punitivo penal
compartido entre el Estado-nacin y rganos internacionales (siendo
rganos supranacionales de integracin u rganos de derecho interna-
cional pblico) tienen como consecuencia que aspectos importantes de
la poltica criminal del Estado-nacin se definen en rganos internacio-
nales o supranacionales. Encontramos, tanto en el derecho internacional
pblico como en el derecho de integracin, obligaciones de derecho
penal, incluyendo tipificaciones penales, que son vinculantes para los
estados sin que haya necesidad de ratificacin o incorporacin. Con esta
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constatacin no se ha dicho todava que no necesiten incorporacin

para ser aplicables, es decir, para crear obligaciones penales a personas
fsicas y jurdicas, teniendo en cuenta el adagium: nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege poenali. De hecho, vinculantes para los Estados
no es sinnimo de fuente de obligaciones penales para personas fsicas
o jurdicas.

(4) Vervaele, J. A. E., El derecho penal europeo, Bs. As., Del Puerto, 2001.
(5) Vervaele, J. A. E., Delincuencia econmica y lavado de activo: un nuevo paradigma del
sistema penal?, en Cuadernos de derecho penal econmico, n 5 Lavado de activos y de-
litos afines, Universidad de Ibagu, 2011, pp. 27/52.
(6) Ver monitoreo de Gafisud en Amrica Latina, [en lnea] http://www.gafisud.info/activi-
dades.asp

200
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

Sin embargo, los rganos y mecanismos mencionados no son los nicos

que afectan la potestad punitiva penal del Estado-nacin. En las ltimas
dcadas vemos que la judicatura internacional en materia de derechos
humanos impone cada vez ms a los Estados Parte un deber positivo de
investigar, juzgar y sancionar graves violaciones contra estos derechos,
que son en gran medida tambin conductas relevantes de delitos inter-
nacionales que pertenecen al core delicta iuris gentium(7) y hoy en da
en gran medida cristalizados en convenios internacionales y regionales
en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Sobre todo la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha elaborado
una rica jurisprudencia en la materia de deber positivo para contrastar la
cultura de impunidad. La Corte IDH entiende como impunidad: La falta

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento
y condena de los responsables de las violaciones de los derechos pro-
tegidos por la Convencin Americana, toda vez que el Estado tiene la
obligacin de combatir tal situacin por todos los medios legales dispo-
nibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violacio-
nes de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y de sus
familiares.(8)

La jurisprudencia de la Corte IDH sirvi en algunos pases latinoamerica-

nos como base para desarrollar en la jurisprudencia nacional de tribunales
penales y altas cortes nacionales (cortes supremas y cortes constituciona-
les) un deber puniendi del Estado en materia de graves violaciones de de-
rechos humanos con fuente en el derecho internacional pblico, refirin-
dose a normas de derechos humanos, derecho internacional humanitario
o derecho penal internacional y atribuyendo a estas normas fuerza de ius
cogens,(9) es decir derecho imperativo erga omnes, alcanzando obligacio-
nes para los estados en su conjunto.

(7) La expresin fue utilizada en el juicio israel en el caso Adolph Eichmann.

(8) Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, 18 de septiembre de 2003.
(9) La idea de un cuerpo de derecho ius natural esencial para los valores y la conciencia hu-
mana de la comunidad internacional como tal fue mencionada en la Convencin de Viena
sobre la Ley de Tratados de 1969, y reconfirmada en 1986 en la nueva Convencin de Viena
sobre la Ley de Tratados. Adems, la Corte Internacional de Justicia declar en el caso Bar-
celona Traction (ICJ Reports, 1970, art. 32, prr. 33) el ius cogens o peremptory rules como fu-
ente autnoma de derecho, ms all del derecho convencional, elaborando as un conjunto
de normas internacionales de vital importancia para la comunidad internacional en general,
derivadas de valores universales para todos los Estados, y teniendo valor erga omnes.

201
 John A. E. Vervaele

No todos los Estados haban o han tipificado penalmente estas graves

violaciones de derechos humanos. Tampoco exista en aquel momento en
el derecho internacional pblico un cuerpo cristalizado de tipificaciones
de genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra, tortu-
ra, desaparicin forzada, etctera, considerado un ncleo duro de delitos
internacionales, un core delicta iuris gentium, un conjunto de graves cr-
menes cuya comisin afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia
y el derecho de todas las naciones. Poco a poco fueron elaborados en
convenios internacionales y pues parcialmente codificados en el Estatuto
de Roma, como base de jurisdiccin para la Corte Penal Internacional. Sin
embargo, esta elaboracin de derecho positivo a nivel internacional no
ha resuelto completamente el problema de lex praevia, lex certa a nivel
nacional. Estos convenios internacionales y el Estatuto de Roma no han
anulado completamente el vaco legislativo a nivel nacional. No todos los
Estados son partes de las convenciones y del Estatuto de Roma. En caso
de ratificacin e incorporacin, el legislador no siempre ha cumplido en la
totalidad con el ncleo duro de delitos internacionales, recogidos en las
convenciones y el estatuto. Adems, los convenios y el estatuto no abar-
can la totalidad de estos delitos internacionales y el contenido mismo del
core delicta iuris gentium es objeto de discusin permanente y evolucin
histrica. Tambin es de subrayar que los tribunales y cortes nacionales in-
terpretan estas normas de manera muy diferente, por ejemplo, en materia
de prescripcin. Muchos motivos por los cuales tanto las cortes interna-
cionales de derechos humanos como jurisdicciones nacionales (penales,
supremas y constitucionales) se ven confrontadas con graves situaciones
de impunidad en relacin con estos delitos, debido a la pasividad del
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legislador nacional o debido a una incorporacin selectiva y tal vez tarda,

o debido a obstculos jurdicos internos (leyes de amnista, prescripcin,
ne bis in dem, etctera) que impiden la investigacin judicial, la accin
penal o la punicin.

En muchos pases latinoamericanos hay un conflicto jurdico-institucional

al respecto entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y altas
instituciones nacionales. Pases como Uruguay, Brasil o Guatemala tienen
un abierto conflicto entre rganos nacionales (parlamentos, altas cortes)
y la Corte IDH, no otorgando primaca al derecho internacional de dere-
chos humanos. En otros pases latinoamericanos como Argentina, Per,
Chile y Colombia, altas cortes nacionales han recopilado y ejecutado la
doctrina del ius cogens para dar amplio contenido al deber puniendi,

202
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

introduciendo con retroactividad tipificaciones por va judicial y otorgn-

doles carcter imprescriptible. El primer enfoque pone en duda la validez
de normas internacionales de carcter imperativo con impunidad como
resultado. El segundo enfoque no solo se enfrenta con principios gene-
rales del derecho penal nacional, sino que tiene el riesgo de convertir la
judicatura nacional en legislador y de imponer la lex gravior, violando la
reserva (constitucional) de la ley formal.
Mi contribucin en este artculo no trata de la responsabilidad internacio-
nal de los Estados por incumplimiento con los imperativos, incluyendo de
ius cogens, del derecho internacional pblico, pero s del contenido de
esta responsabilidad, a travs de deberes positivos de investigar, juzgar
y sancionar estos delitos en la justicia penal interna y su vnculo con la

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
responsabilidad y punibilidad penal por violaciones de crmenes interna-
cionales. La pregunta clave se podra formular de esta manera: cul sera
el deber puniendi de los Estados-naciones en relacin con graves violacio-
nes de derechos humanos-crmenes internacionales derivado del derecho
internacional pblico y cmo se articulara este deber con el ius puniendi
del Estado-nacin y con los principios generales de derecho penal, espe-
cialmente el principio de legalidad? Obliga el deber puniendo a convertir
el adagium: nullum crimen, nulla poena sine lege en nullum crimen, nulla
poena sine iure (derecho internacional consuetudinario-ius cogens)?

2. Impunidad y el deber positivo de investigar,

juzgar y sancionar graves violaciones de derechos
humanos y delitos internacionales por la va del ius cogens
2.1. Derechos humanos y tutela penal obligatoria
La funcin de los derechos humanos consiste, en esencia, en la protec-
cin del ciudadano en contra del poder del Estado, obligando al Estado
a actuar dentro el marco del estado de derecho democrtico y otorgando
al ciudadano el uso de sus derechos humanos y protegiendo su dignidad
humana. En materia penal, los derechos humanos tienen en primer lugar
la funcin de proteccin del sospechoso, acusado, condenado en contra
de la potestad punitiva del Estado, otorgndole el conocimiento previo de
la conducta penalmente tipificada, ejecutando investigaciones judiciales
que respeten al mximo sus libertades (libertad individual, proteccin de
la vida privada, etctera) y garantizando un juzgamiento por un tribunal in-
dependiente e imparcial siguiendo reglas de debido y equitativo proceso.

203
 John A. E. Vervaele

La impunidad(10) de graves violaciones de derechos humanos y los dere-

chos de las vctimas a verdad y a justicia han convertido a los derechos
humanos, en las ltimas dcadas, en un arma de doble filo. El primer filo
tiene como clsica funcin la de la kantiana contingencia del poder puni-
tivo del Estado, una funcin negativa dirigida a un uso del ius puniendi en
conformidad con los derechos humanos. El segundo filo consiste en la nue-
va funcin de activacin del poder punitivo del Estado, un deber puniendi
en conformidad con un deber positivo derivado de los derechos humanos.
Este nuevo deber positivo consiste en obligaciones para el Estado de
investigar, juzgar y sancionar graves violaciones de derechos humanos
haciendo, inter alia, uso obligatorio de su sistema penal. Se podra decir
que el respeto de los derechos humanos se convierte en un nuevo bien
jurdico, que no solo merece tutela penal, sino que obliga a la misma,
tanto por criminalizacin primaria como secundaria. El Estado tiene un
deber de garanta de cumplimiento con los derechos humanos, que vin-
culado a la figura de los remedios efectivos, ha servido para construir esta
obligacin positiva.
En Amrica Latina el contexto de graves violaciones de derechos huma-
nos es mucho ms agudo, aunque en Europa hay pases con realidades
similares, como por ejemplo Turqua y Rusia. Muchos pases en Amrica
Latina han conocido en la segunda parte del siglo XX atroces dictaduras
militares o siguen conociendo largos conflictos armados internos. En am-
bos ha habido o hay severas violaciones de derechos humanos de parte
de rganos estatales o de parte de paramilitares vinculados y de parte de
guerrilleros. Muchos pases padecen de una cultura de impunidad estruc-
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tural, especialmente, pero no solo, cuando se trata de violaciones graves

cometidas por agentes estatales o semi estatales o paramilitares en es-
trecha conexin con el Estado.(11) En las ltimas dcadas la gran mayora
de los pases que pasaron por las dictaduras han vuelto a la democracia.
Tanto los gobiernos de transicin como los gobiernos democrticos han
tenido que afrontar las graves violaciones de derechos humanos cometi-
dos durante las dictaduras o durante conflictos internos en camino. Las
respuestas han sido multivariables, de formas de justicia (penal) transicio-

(10) Popkin, Margaret, Latin America: The Court and the Culture of Impunity, Crimes of War
Project, diciembre 2003, [en lnea] http://www.crimesofwar.org/icc_magazine/icc-popkin.html.
(11) Ver, por ejemplo, Corte IDH, Caso Masacre de Mapiripn vs. Colombia, 19 de septiemb-
re de 2005; y Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 31 de enero 2006.

204
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

nal(12) impuestas por los militares, negociados por los militares con gobier-
nos de transicin, hasta formas de justicia (penal) transicional pactadas
dentro un acuerdo de paz o aprobadas en el parlamento y/o por referendo
popular. La justicia penal transicional siempre tambalea entre la bsqueda
de la verdad y la bsqueda de la justicia pero con parmetros de recon-
ciliacin. La justicia transicional enfrenta en Amrica Latina, adems de la
comisin de crmenes de genocidio y crmenes de lesa humanidad por
agentes del Estado en contra de una parte de la poblacin (grupos exclui-
dos, personas sospechosas de subversin, oposicin poltica, etctera): el
fenmeno de terrorismo de Estado.
Muchas formas de justicia penal transicional son de tipo posconflicto tra-
tando con la transicin de dictadura a democracia, aplicando tipologas

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
diferentes de amnista: de autoamnista por parte de los militares (como
fue el caso en Argentina) a amnista bilateral (a agentes del Estado y a
guerrilleros) otorgada por democracia directa y/o indirecta (como es el
caso en Brasil). En algunos pases formalmente democrticos, como por
ejemplo Colombia, esta justicia penal transicional ha sido introducida du-
rante el conflicto interno armado, otorgando a los paramilitares un trata-
miento penal muy favorable a condicin de reconocer su culpabilidad y de
poner fin a sus actividades paramilitares.(13) La justicia penal transnacional
es una justicia penal de excepcin que no tiene como funcin principal la
retribucin pero s la restauracin de la comunidad (restorative justice). En
la justicia transicional estn en juego sobre todo los intereses de las vc-
timas. Su derecho a justicia y verdad incluye su inters en la persecucin
y castigo de los presuntos autores. Aunque hay otras formas de impartir
justicia (indemnizaciones, comisiones de verdad, etctera), ellas solo po-
dran complementar y no sustituir la justicia penal cuando se haya tratado
de graves violaciones de derechos humanos, delitos internacionales y de-
lincuencia de Estado. La jurisprudencia de la Corte IDH deja tambin muy
claro que las formas de la justicia transicional, de fuente democrtica o no,
deben cumplir con la tutela de los derechos fundamentales y la sujecin
de los poderes pblicos a la ley. Son valores que no pueden ser sacrifi-

(12) Bassiouni, Cherif M., Post-Conflicto Justicia Penal Internacional y Comparado de la serie
Law, Ardsley, Nueva York, Transnational Publishers, 2002.
(13) Ley Justicia y Paz (ley 975 de 2005), ver Aponte Cardona, A., El proceso penal especial de
Justicia y Paz. Alcances y lmites de un proceso penal concebido en clave transicional, 2011,
[en lnea] http://www.toledopax.org/uploads/EL%20PROCESO%20PENAL%20ESPECIAL%20
DE%20JUSTICIA%20Y%20PAZ_CITpax_Observatorio.pdf

205
 John A. E. Vervaele

cados, tampoco por la mayora parlamentaria. La sola existencia de un

rgimen democrtico no garantiza, per se, el permanente respeto del de-
recho internacional, incluyendo el derecho internacional de los derechos
humanos. La judicatura nacional y supranacional tiene una obligacin de
control de convencionalidad para que los derechos humanos, incluyendo
el deber positivo de investigar, juzgar y sancionar, se cumplan tambin en
esta fase de transicin.(14)

La cultura de impunidad y la non-actuacin del Estado por non-uso o uso

no debido del ius puniendi est fundamentado en los tres poderes de las
tras polticas. La responsabilidad internacional por violacin de normas
de derechos humanos vinculada a un patrn de impunidad puede ser de-
rivada de cualquier poder del Estado. El Poder Legislativo no tipifica o
no tipifica de manera adecuada graves violaciones de derechos humanos,
prev plazos (cortos) de prescripcin o concede formas de amnista en
blanco. El Poder Ejecutivo no realiza o no realiza de manera adecuada
las investigaciones de las graves violaciones de derechos humanos, sin la
necesaria profesional obtencin de pruebas, o no protege o no protege
de manera eficaz los testigos. El poder jurisdiccional se muestra muy poco
eficaz para activar la accin penal, aplica sobreseimiento o la accin penal
acaba en absolucin o sentencias condenatorias de mero simbolismo (si-
mulacro de justicia).

No es de extraar que la Comisin de Derechos Humanos de la ONU haya

elaborado en 2005 un conjunto de principios actualizados para la protec-
cin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la
impunidad. El art. 19 de estos principios estipula claramente: Los Esta-
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dos emprendern investigaciones rpidas, minuciosas, independientes e

imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho in-
ternacional humanitario y adoptarn las medidas apropiadas respecto de
sus autores, especialmente en la esfera de la justicia penal, para que sean
procesados, juzgados y condenados debidamente...(15)

Es a la luz de esta realidad estructural de impunidad que la Corte IDH ha

desarrollado desde el inicio de su jurisprudencia el deber positivo de los
Estados Parte de proteger derechos humanos.

(14) Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011, prr. 239.
(15) Ver [en lnea] http://www.derechos.org/nizkor/impu/impuppos.html

206
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

2.2. Enfoque de la Corte IDH

Desde la sentencia Velsquez Rodrguez vs. Honduras(16) sobre prcticas

de desaparicin sistemtica, la Corte ha enfocado sobre el deber positivo.
La Corte IDH declara probada: 1) la existencia de una prctica de desapa-
riciones cumplida o tolerada por las autoridades hondureas entre los aos
1981 y 1984; 2) la desaparicin de Velsquez por obra o con la tolerancia de
esas autoridades dentro del marco de esa prctica; y 3) la omisin del Go-
bierno en la garanta de los derechos humanos afectados por tal prctica.(17)

En aquel momento, no haba ningn texto convencional en vigencia, apli-

cable a los Estados Parte en la Convencin, que empleaba la calificacin de
desaparicin forzada, pero subraya la Corte, la doctrina y la prctica interna-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
cionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito con-
tra la humanidad.(18) En el caso es importante subrayar que la Corte declara
probada la prctica de desapariciones, incluyendo aquel de Manfredo Vels-
quez, por obra o con la tolerancia de las autoridades hondureas. Cmo atri-
buir la tolerancia al Estado? La Corte IDH introduce el tema de esta manera:
La prctica de desapariciones, a ms de violar directamente numerosas
disposiciones de la Convencin, como las sealadas, significa una ruptura
radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores
que emanan de la dignidad humana y de los principios que ms profunda-
mente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convencin. La
existencia de esa prctica, adems, supone el desconocimiento del deber
de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los dere-
chos reconocidos en la Convencin, como se expone a continuacin.(19)
La Corte IDH refiere al art. 1 CEDH (obligacin de respetar los derechos)
pero subraya inmediatamente: La obligacin de garantizar el libre y ple-
no ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un
orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obliga-
cin, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental
que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos.(20)

(16) Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, 29 de julio de 1988.
(17) Ibid., prr. 148.
(18) Ibid., prr. 153.
(19) Ibid., prr. 158.
(20) Ibid., prr. 167.

207
 John A. E. Vervaele

La obligacin a cargo de los Estados es, as, mucho ms inmediata que la

que resulta del art. 2 sobre el deber de adoptar disposiciones de derecho
interno: El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente,
las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con
los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del
mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de impo-
nerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada
reparacin.(21)
La Corte IDH impone tambin condiciones al deber de investigar. La in-
vestigacin debe emprenderse con seriedad y no como una simple forma-
lidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido
y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como
una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa
procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de ele-
mentos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la
verdad.(22) Finalmente, la Corte construye a travs del deber positivo una
obligacin de remediar la impunidad: Si el aparato del Estado acta de
modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea
posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que
ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las perso-
nas sujetas a su jurisdiccin. Lo mismo es vlido cuando se tolere que los
particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en menoscabo
de los derechos humanos reconocidos en la Convencin.(23)
Se puede concluir que, como parte de un recurso efectivo contra las vio-
laciones de los derechos humanos, los Estados deben asegurar a las vc-
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timas una investigacin seria de los crmenes cometidos. Consiste en una

obligacin con el fin explcito de identificar a los responsables, imponerles
las sanciones pertinentes y asegurar a la vctima una adecuada reparacin.
La Corte IDH elabora este deber positivo de manera constante en su juris-
prudencia. En el Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala,(24) la Corte IDH
ha tenido por demostrado que exista al inicio de los aos noventa en
Guatemala una prctica por parte del Ejrcito por la cual se capturaba a

(21) Ibid., prr. 174. El resaltado me pertenece

(22) Ibid., prr. 177.
(23) Ibid., prr. 176.
(24) Corte IDH, Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala, 25 de noviembre de 2000.

208
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

los guerrilleros, se los torturaba y se les causaba la muerte.(25) La Corte IDH

subraya de nuevo que: el desconocimiento del deber de organizar el
aparato del Estado para garantizar los derechos reconocidos en la Con-
vencin (...) En razn de lo cual, al llevar a cabo o tolerar acciones dirigidas
a realizar desapariciones forzadas o involuntarias, al no investigarlas de
manera adecuada y al no sancionar, en su caso, a los responsables, el Esta-
do viola el deber de respetar los derechos reconocidos por la Convencin
y de garantizar su libre y pleno ejercicio (...), tanto de la vctima como de
sus familiares, para conocer el paradero de aqulla...(26)
En los casos Barrios Altos vs. Per(27) y Myrna Mack vs. Guatemala,(28)
la Corte IDH define el deber positivo-obligaciones positivas como inhe-
rente al derecho a la verdad, siendo tanto un derecho de los individuos

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
interesados directamente en el conocimiento de lo sucedido con sus alle-
gados (verdad del caso) proporcionando as un recurso efectivo para las
vctimas como un derecho de toda la sociedad a saber todo lo ocurrido
(verdad global).
Es sumamente interesante al respecto el Caso Masacre de La Rochela
vs. Colombia, dado que se trata del primer caso en el cual la Corte IDH
tiene que pronunciarse sobre la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz. En
los pargrafos 192 a 198 de la sentencia, la Corte IDH hace un resumen de
los parmetros de su jurisprudencia en materia de deber positivo de pro-
teccin de derechos humanos, en este caso aplicndolo al marco jurdico
de desmovilizacin de los paramilitares y un derecho penal beneficioso
para los sospechosos de graves violaciones de derechos humanos. En pri-
mer lugar, la Corte subraya que, para garantizar el derecho de acceso a la
justicia, el derecho de conocimiento y acceso a la verdad, hay un deber
general de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos
humanos y reparar los daos causados. La investigacin debe ser seria, im-
parcial, efectiva, tendiente a establecer plenamente las responsabilidades
por las violaciones.(29) Los Estados tienen el deber de iniciar ex officio, sin
dilacin y con debida diligencia estas investigaciones.

(25) Ibid., prr. 132.

(26) Ibid., prr. 129.
(27) Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Peru, 14 de marzo de 2001, prr. 43.
(28) Corte IDH, Caso Myrna Mack vs. Guatemala, 25 de noviembre de 2001, prrs. 209/211.
(29) Ver, por ejemplo, Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, 5 de julio de 2004.

209
 John A. E. Vervaele

Por el otro lado, el Estado debe observar el debido proceso y garantizar,

entre otros, el principio de plazo razonable, el principio del contradicto-
rio, etctera. En cuanto a la pena, debe ser el resultado de una sentencia
emitida por una autoridad judicial. Al momento de individualizar las san-
ciones, se debe fundamentar los motivos por los cuales se fija la sancin
correspondiente. En relacin con la proporcionalidad de la pena, la Corte
estima que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilcita del au-
tor de la trasgresin debe ser proporcional al bien jurdico afectado y a la
culpabilidad con la que actu el autor. Finalmente, el principio de la cosa
juzgada implica la intangibilidad de una sentencia solo cuando se llega
a esta respetndose el debido proceso de acuerdo con la jurisprudencia
de la Corte IDH, y cuando aparecen nuevos hechos o pruebas pueden ser
reabiertas sentencias absolutorias en calidad de cosa juzgada.
No hay dudas de que estos parmetros del deber positivo tienen un im-
pacto muy penetrante en todos los aspectos de la formulacin y de la
prctica del sistema penal, del trabajo legislativo de tipificacin hasta la
ejecucin de la pena. Adems, la Corte es de la opinin de que estos par-
metros de las obligaciones positivas han alcanzado carcter de ius cogens
desde hace mucho tiempo. En un reciente caso, Gelman vs. Uruguay,
la Corte IDH no deja duda al respecto: Esta Corte ha destacado que la
obligacin estatal de investigar y sancionar las violaciones de derechos
humanos (...) y, en su caso, enjuiciar y sancionar a los responsables, ad-
quiere particular importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y
la naturaleza de los derechos lesionados, especialmente en vista de que
la prohibicin de la desaparicin forzada de personas y su correlativo de-
ber de investigarla y sancionar a sus responsables han alcanzado desde
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hace mucho carcter de jus cogens...(30)

Estos parmetros incluyen tambin que son inadmisibles las disposiciones
que impidan la investigacin y eventual sancin de los responsables de es-
tas graves violaciones. Las obligaciones positivas inherentes al derecho a
la verdad exigen la adopcin de diseos institucionales que permitan que
este derecho se realice en la forma ms idnea, participativa y completa
posible y no enfrente obstculos legales o prcticas que lo hagan ilusorio.

(30) Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, prr. 183, que se refiere a los casos: Goibur
y otros vs. Paraguay, 22 de septiembre de 2006; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do
Araguaia) vs. Brasil, 24 de noviembre de 2010; y el Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs.
Bolivia, 01 de septiembre de 2010..

210
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

Adems, el Estado debe asegurar que las reclamaciones de reparacin

formuladas por las vctimas de graves violaciones de derechos humanos
y sus familiares, no enfrenten complejidades ni cargas procesales excesi-
vas que signifiquen un impedimento u obstruccin a la satisfaccin de sus
derechos.
Cules podran ser los obstculos a la tutela judicial efectiva de los
derechos humanos a nivel nacional?

3. (In)cumplimiento del deber positivo por parte de la tras

poltica en materia penal, con especial enfoque a Colombia
Cuando la Comisin de Derechos Humanos de la ONU elabor en el 2005

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
un conjunto de principios actualizados para la proteccin y la promocin
de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, incluy
en el texto tambin un captulo especial sobre medidas restrictivas.(31) En
el art. 20 fue formulado as: Los Estados incorporarn garantas contra las
desviaciones a que pueda dar lugar el uso de la prescripcin, la amnista,
el derecho de asilo, la denegacin de la extradicin, non bis in idem, la
obediencia debida, las inmunidades oficiales, las leyes sobre arrepenti-
dos, la competencia de los tribunales militares, as como el principio de
la inamovilidad de los jueces que promueve la impunidad o contribuye a
ella.
En materia de amnista, hay una muy clara posicin especfica en el
art. 24: Incluso cuando tenga por finalidad crear condiciones propicias
para alcanzar un acuerdo de paz o favorecer la reconciliacin nacional,
la amnista y dems medidas de clemencia se aplicarn dentro de los si-
guientes lmites: a) Los autores de delitos graves conforme al derecho in-
ternacional no podrn beneficiarse de esas medidas mientras el Estado no
cumpla las obligaciones enumeradas en el principio 19 o los autores hayan
sido sometidos a juicio ante un tribunal competente, sea internacional,
internacionalizado o nacional, fuera del Estado de que se trata...
La soberana en materia de prescripcin penal va limitada en el art. 23:
La prescripcin de una infraccin penal, tanto en lo que respecta a las
diligencias como a las penas, no podr correr durante el perodo en que
no existan recursos eficaces contra esa infraccin. La prescripcin no se

(31) Ver [en lnea] http://www.derechos.org/nizkor/impu/impuppos.html

211
 John A. E. Vervaele

aplicar a los delitos graves conforme el derecho internacional que sean

por naturaleza imprescriptibles.
Est claro que los obstculos pueden tener relacin con el ejercicio del
poder respectivo de cada uno de los poderes del tras poltica: el legislati-
vo, el ejecutivo, el jurisdiccional.
El Poder Legislativo puede crear obstculos de toda ndole. Un obstculo
clsico son las leyes de amnista y figuras anlogas que pueden resultar
en la impunidad. En la transicin de las dictaduras a la democracia fueron
adoptados en Amrica Latina diferentes conceptos de amnista. Algunas
eran absolutas en referencia a los autores de crmenes, el tipo de crme-
nes y su responsabilidad penal, las llamadas amnistas en blanco. Otras
eran selectivas al respecto o se limitaban a hacer imposible la accin pe-
nal. Unos eran autoamnista, otros eran amnista por decisin democrtica
(en algunos casos por el parlamento y por referndum). La terminologa
de leyes de punto final a leyes de caducidad ya refleja la variedad. Tam-
bin en pases con un conflicto interno existente, como Colombia, han
sido introducidas formas de justicia transicional, como la Ley de Justicia y
Paz,(32) que incluye una forma anloga a la amnista o amnista de facto a
los desmovilizados paramilitares, visto las penas muy limitadas, de mxima
8 aos, para las violaciones ms serias de derechos humanos, incluyendo
conductas que podran relevar de la competencia de la Corte Penal In-
ternacional, como crmenes contra la humanidad y violaciones al derecho
internacional humanitario.
La Corte IDH tiene una vasta jurisprudencia sobre la compatibilidad de
leyes de amnista y figuras anlogas con la Convencin IDH. En el reciente
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

caso Gelman vs. Uruguay(33) resume su posicin al respecto: Dada su

manifiesta incompatibilidad con la Convencin Americana, las disposi-
ciones de la Ley de Caducidad que impiden la investigacin y sancin
de graves violaciones de derechos humanos carecen de efectos jurdi-
cos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstculo
para la investigacin de los hechos del presente caso y la identificacin
y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impac-
to respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos

(32) Arvelo, Jos E., International Law and Conflict Resolution in Colombia: Balancing Peace
and Justice in the Paramilitary Demobilzation Process, en Georgetown Journal of Interna-
tional Law, 2006. [en lnea] https://articleworks.cadmus.com/geolaw/zsx00206.html
(33) Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, cit., prr. 193.

212
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

consagrados en la Convencin Americana que puedan haber ocurrido

en el Uruguay (). El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido apro-
bada en un rgimen democrtico y an ratificada o respaldada por la
ciudadana en dos ocasiones no le concede, automticamente ni por s
sola, legitimidad ante el derecho internacional (). La sola existencia
de un rgimen democrtico no garantiza, per se, el permanente respe-
to del derecho internacional, incluyendo al derecho internacional de los
derechos humanos, (). La legitimacin democrtica de determinados
hechos o actos en una sociedad est limitada por las normas y obligacio-
nes internacionales de proteccin de los derechos humanos reconocidos
en tratados como la Convencin Americana, de modo que la existencia
de un verdadero rgimen democrtico est determinada por sus carac-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
tersticas tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente
en casos de graves violaciones a las normas del derecho internacional de
los derechos, la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite
infranqueable a la regla de mayoras.(34)
Tambin el Poder Ejecutivo puede crear cantidad de obstculos, sobre
todo cuando trata de la criminalizacin secundaria. La capacidad y la vo-
luntad del Estado de investigar y juzgar de manera eficaz los delitos inter-
nacionales dependen en gran medida de la organizacin y del profesio-
nalismo de los cuerpos de aplicacin de la ley (superintendencias, polica,
polica judicial, fiscales, etctera) y la estructura de servicios forenses. Hay
tambin decisiones puntuales del ejecutivo que pueden afectar de ma-
nera sustancial el ejercicio de la accin penal. Un ejemplo ilustrador nos
aporta la realidad colombiana. En el marco de la justicia penal transicional
de Justicia y Paz, se desmovilizaron importantes grupos paramilitares. Sus
dirigentes confesaron muy graves y masivas violaciones de derechos hu-
manos y delitos internacionales, dentro el marco preferencial de Justicia
y Paz, teniendo la seguridad de que la pena mxima era de 8 aos. La
Corte Constitucional colombiana,(35) limpiando el texto de algunas normas
inconstitucionales, declar el diseo conforme a la Constitucin, teniendo
en cuenta las normas imperativas de derechos humanos, que en Colombia
hacen parte del bloque constitucional. Si este marco punitivo favorable,
que podra ser cualificado como un derecho penal de amigo, es ver-
daderamente compatible con la Convencin Interamericana de Derechos

(34) Ibid., prrs. 232, 238 y 239.

(35) Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-370/06.

213
 John A. E. Vervaele

Humanos es obviamente competencia de la Corte IDH. Por ahora es un

punto de reflexin al cual la Corte IDH ha respondido en 2007 en estos tr-
minos: Dado que existe incertidumbre sobre el contenido y alcance pre-
ciso de la Ley 975, que se encuentran en desarrollo los primeros actos del
procedimiento penal especial que podra permitir la concesin de bene-
ficios penales para personas que han sido sealadas de tener alguna vin-
culacin con los hechos de la masacre de La Rochela, que an no existen
decisiones judiciales al respecto, y dadas las solicitudes de las partes (...),
la Corte estima oportuno indicar a continuacin, con base en su jurispru-
dencia, algunos aspectos sobre principios, garantas y deberes que debe
observar la aplicacin del referido marco jurdico de desmovilizacin.(36)
Y la Corte IDH sigue indicando que el rgimen de justicia transicional
debe cumplir con los requerimientos del deber positivo de investigar, juz-
gar y, en su caso, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos
humanos.(37) La Corte IDH subraya todos los requerimientos, pero en abs-
tracto, y sin aplicarlos al caso colombiano en especfico. Por ejemplo, en
relacin con la pena, la Corte IDH declara: En cuanto al referido principio
de proporcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar que la
respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilcita del autor de la trans-
gresin debe ser proporcional al bien jurdico afectado y a la culpabilidad
con la que actu el autor, por lo que se debe establecer en funcin de la
diversa naturaleza y gravedad de los hechos (). En cuanto al principio
de favorabilidad de una ley anterior debe procurarse su armonizacin con
el principio de proporcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la
justicia penal.(38)
Si Justicia y Paz corresponde con los criterios de una justicia eficaz y equi-
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tativa a la luz del test de admisibilidad y complementariedad que prev el

art. 17 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional depende de
la evaluacin discrecional del Fiscal del CPI,(39) que por ahora tiene a Co-
lombia bajo investigacin preliminar y no ha presentado ninguna iniciativa
para abrir una investigacin formal sobre una situacin colombiana. Fuera
de estas dudas sobre el marco legislativo como tal, es de particular inters

(36) Corte IDH, Caso Masacre de la Rochela vs. Colombia, 11 de mayo de 2007, prr. 192.
(37) Ibid., prrs. 193/198.
(38) Ibid., prr. 196.
(39) Otras posibilidades, autorreferencia por Colombia o referencia por parte del Consejo de
Seguridad con decisin unnime, no parecen vas realistas en el caso colombiano.

214
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

que el gobierno de Uribe decidi extraditar a los ms importantes jefes

de los grupos militares a Estados Unidos por delitos de narcotrfico. Ju-
rdicamente, estas extradiciones no impiden su posterior responsabilidad
por delitos internacionales. Sin embargo, en la prctica, la extradicin ha
detenido en gran medida la investigacin en contra de ellos y ha creado
un obstculo importante en el ejercicio de la accin penal en contra de
los mismos. En su informe especial de 2007, la Comisin IDH subraya los
esfuerzos del gobierno colombiano, pero expresa tambin una serie de
preocupaciones: Los circuitos jurdicos previstos para el proceso de des-
movilizacin de los miembros de las AUC reflejaron una falta de sistemati-
zacin de los mecanismos destinados a identificar y determinar la respon-
sabilidad penal por la comisin de crmenes. Los vacos e inexactitudes

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
generados en esa primera etapa tienen repercusin negativa en los pro-
cesos investigativos adelantados en aplicacin de la Ley de Justicia y Paz
y pueden llevar a la impunidad de los numerosos crmenes no confesos
por los cuales no se adelantan investigaciones judiciales (...). Es incierto el
panorama sobre el desmonte efectivo de las estructuras armadas del para-
militarismo y la genuina participacin de los cuadros armados de las AUC
en el proceso de desmovilizacin. Si bien el nmero de desmovilizados
que han recibido beneficios procesales y econmicos supera con creces
la cifra estimada de miembros de las AUC, el fenmeno de las estructuras
armadas ilegales permanece presente en las mismas reas del pas.(40)
En 2011, la Comisin IDH someti el Caso Marino Lpez y otros (ope-
racin Gnesis) vs. Colombia a la Corte IDH. Se trata de una operacin
militar de contrainsurgencia llevada a cabo conjuntamente con paramili-
tares. La Comisin concluy que los hechos constituyen un crimen de lesa
humanidad en contra de la comunidad afrodescendiente. Una parte de los
autores estn imputados en el marco de la Ley Justicia y Paz. Sin embar-
go: La comisin concluy que las investigaciones no se llevaron a cabo
de manera rpida y eficaz ni se examin la multiplicidad de violaciones
ocurridas durante la Operacin Gnesis, las incursiones paramilitares,
las violaciones ocurridas como producto de estas y el desplazamiento for-
zado que ocasionaron. Asimismo, la Comisin concluy que los tribunales
de justicia actuaron con falta de diligencia para impulsar el procedimiento

(40) Comisin IDH, Informe sobre la implementacin de la Ley de Justicia y Paz: etapas iniciales
del proceso de desmovilizacin de las AUC y primeras diligencias judiciales, 2007, prr. 109,
[en lnea] http://www.cidh.oas.org/countryrep/Colombia2007sp/Col07indice.sp.htm

215
 John A. E. Vervaele

penal tendiente a esclarecer los hechos de violencia y sancionar a sus res-

ponsables, por lo que los hechos permanecen en la impunidad.(41)
En su sentencia de 2010 en el Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colom-
bia, la Corte IDH dedica un apartado especial a alegados obstculos en
la investigacin por la desmovilizacin de paramilitares, visto que los de-
mandantes argumentan que uno de los autores del homicidio beneficiario
de la Ley de Justicia y Paz, el lder del comando paramilitar (Carlos Castao
Gil) no fue interrogado sobre la muerte de Manuel Cepeda Vargas y que
las extradiciones de jefes paramilitares podran obstaculizar la obtencin
de pruebas. Sobre el ltimo argumento el Estado colombiano informa a la
Corte que ha adoptado medidas para que las extradiciones no tengan un
impacto negativo en la continuidad de los procesos que se tramitan. De
modo tal que se realicen diligencias y procedimientos judiciales a travs
de audiencias virtuales y videoconferencias. Sin valorar este argumento de
Colombia, la Corte IDH emite una clara advertencia: Al respecto, es preci-
so recordar la reiterada jurisprudencia de este Tribunal que establece que
ninguna ley ni disposicin de derecho interno puede impedir a un Estado
cumplir con la obligacin de investigar y sancionar a los responsables de
violaciones de derechos humanos. Un Estado no puede otorgar proteccin
directa o indirecta a los procesados por crmenes que impliquen violacio-
nes graves contra derechos humanos mediante la aplicacin indebida de
figuras que atenten contra las obligaciones internacionales pertinentes.
De tal manera, la aplicacin de figuras como la extradicin no debe servir
como un mecanismo para favorecer, procurar o asegurar la impunidad. Por
ello, en las decisiones sobre la aplicacin de estas figuras procesales a una
persona, las autoridades estatales deben hacer prevalecer la consideracin
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de la imputacin de graves violaciones de derechos humanos.(42)

En los casos de demanda de extradicin de parte de Estados Unidos a
Colombia durante los aos 2008-2009(43) la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casacin Penal, emiti un concepto favorable a las solicitudes de extra-
dicin de casi 20 jefes paramilitares, pero condicionados a que los parami-
litares solicitados en extradicin respondieran por las graves violaciones a

(41) Comisin IDH, Informe anual 2011, http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2011/indice.asp

(42) Corte IDH, Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, 26 de mayo de 2010, prr. 12.
(43) Para un anlisis profundo ver Comisin Colombiana de Juristas, La metfora del desman-
telamiento de los grupos militares. Segundo informe de balance sobre la aplicacin de la Ley
975 de 2005, Bogot, 2010, [en lnea] http://www.coljuristas.org/documentos/libros_e_infor-
mes/la_metafora.pdf

216
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

los derechos humanos perpetrados, porque las vctimas tienen derecho a

verdad, justicia y reparacin, como est previsto en el derecho internacio-
nal de los derechos humanos.
Sin embargo, el ejecutivo no cumpli con las condiciones y extradit a
los paramilitares. En 2009, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Penal,(44) emiti por primera vez un concepto negativo respecto de la soli-
citud de extradicin de un jefe paramilitar postulado a los beneficios de la
Ley de Justicia y Paz con base en los siguientes argumentos: 1) se vulnera
el espritu de la Ley de Justicia y Paz; 2) se desconocen los derechos de la
vctimas; 3) se traumatiza el funcionamiento de la administracin de justicia
colombiana y 4) la gravedad de los delitos cometidos por el ciudadano pe-
dido en extradicin es menor respecto de los delitos que se le imputan en

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Colombia: No cabe duda que la gravedad del narcotrfico palidece frente
a los delitos de genocidio, homicidio en persona protegida, desaparicin
y desplazamiento forzados, tortura y otros, cometidos durante las ltimas
dcadas por los miembros de los grupos paramilitares desmovilizados ().
Tal imperativo tiene una connotacin superior cuando se trata de delitos
de lesa humanidad, situacin en la que se encuentran los desmovilizados
que han sido postulados para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz,
en tanto que su obligacin consiste en rendir versiones libres en las que
deben confesar de manera veraz y completa los delitos cometidos (). Te-
niendo en cuenta que los relatos ejecutados por los postulados se refieren
a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios
por razones polticas, etctera, y como dichos punibles se entienden com-
prendidos dentro de la calificacin de delitos de lesa humanidad, tal valo-
racin se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado
en tanto el acuerdo criminal se perfeccion con tales propsitos.(45)
A la luz de estas constataciones por parte de la Sala de Casacin de la Cor-
te Suprema, es ilustrativo que el regreso de los jefes paramilitares extradi-
tados sea en el marco de cooperacin en materia penal, para responder
por las sospechas de delitos internacionales en Colombia no fue negocia-
do con Estados Unidos por parte del gobierno colombiano. Tambin se ha
podido constatar que las extradiciones han interrumpido la cadena de las
diligencias judiciales colombianas respecto a los delitos internacionales,

(44) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, M. P. Yesid Ramrez Bastidas,
19 de agosto de 2009, proceso 30451.
(45) Ibid., p. 40.

217
 John A. E. Vervaele

dado que las autoridades judiciales no tienen los medios para dar con-
tinuidad al proceso, privando as a las vctimas de justicia, verdad y repa-
racin. Recientemente, se ha conocido tambin que en caso de condena
de paramilitares en Colombia no se ha asegurado que Estados Unidos los
transfiera a Colombia, debido a que algunos son tambin testigos prote-
gidos del Departamento de Justicia.(46) En el 2012, la Sala de Casacin de
la Corte Suprema emiti de nuevo un concepto favorable de extradicin
de un jefe paramilitar, con la sorprendente motivacin de que haba nece-
sidad de replantear su jurisprudencia, porque los procesados en el marco
de Justicia y Paz no haban cumplido, despus de 7 aos, con la condicin
de esclarecer la verdad o reparar a las vctimas.(47)
El tercer poder de la tras poltica a cumplir con el deber positivo es el
poder jurisdiccional.
Quisiera enfocar mi anlisis respecto a las consecuencias para el poder
jurisdiccional penal confrontado con un Poder Legislativo nacional que,
por negligencia o por deliberada accin poltica, ha preferido no cum-
plir con el derecho internacional pblico imperativo en materia de masi-
vas violaciones de derechos humanos y delitos internacionales. Este no
cumplimiento puede consistir en no tipificacin de ciertos delitos, en su
tipificacin limitada (elementos sustantivos, elementos morales, autores,
etctera) o limitando la accin penal por trminos de prescripcin, etcte-
ra. La posicin del poder jurisdiccional es muy diferente de aquella de la
ley de amnista declarada de nulidad por parte de la Corte IDH o par parte
de cortes constitucionales o supremas nacionales. Una vez puesta de lado
la amnista, revive el ius puniendo del Estado vis--vis de los presuntos res-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

ponsables y revive el ejercicio de la accin penal, aplicando la ley penal en

vigor. De hecho, el resultado de una criminalizacin primaria inexistente o
limitada es obviamente que la criminalizacin secundaria (la actividad del
sistema penal) y la criminalizacin terciaria (la ejecucin de las sanciones
penales) en relacin con delitos internacionales se ve seriamente afectado
en su eficacia y por consecuencia en su aporte a la lucha contra la impu-
nidad. Sin embargo, el Estado, incluyendo el poder jurisdiccional penal,
tiene la obligacin de cumplir con el deber positivo de investigar, per-
seguir, juzgar y castigar graves violaciones de derechos humanos/delitos
internacionales.

(46) Ver Don Berna no pagara crcel en Colombia, en El Tiempo, Bogot, 04/09/2012.
(47) Extradicin 35630, Carmen Gelves Albarracn, 14 de agosto de 2012.

218
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

En el caso de que no haya (an) derecho internacional pblico convencio-

nal al respecto y/o que no haya tipificacin de este delicta iuris gentium
al nivel nacional, la fuente jurdica de la obligacin para la persona fsica
o jurdica sera fundamentada en el derecho consuetudinario con carc-
ter de ius cogens erga omnes de estos crmenes internacionales. En otras
palabras, el ius cogens erga omnes tendra como consecuencia que haya
aplicacin directa de delicta iuris gentium en el ordenamiento jurdico in-
terno, creando as la base jurdica para responsabilidad penal de sujetos,
independientemente de provisiones constitucionales o provisiones del
sistema penal. Esta materia es mucho ms delicada que la responsabili-
dad del Estado por violacin del derecho internacional pblico (de de-
rechos humanos) a la luz de core delicta iuris gentium o de los derechos

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
que pueden derivar sujetos activos de derecho internacional pblico (de
derechos humanos) en relacin con el core delicta iuris gentium, como por
ejemplo el derecho a la verdad y el derecho a una justicia penal eficaz en
relacin con serias violaciones de derechos humanos que afectan la co-
munidad internacional y su conciencia en su conjunto. La responsabilidad
penal de un communis hostis omnium(48) o de un hostis humani generis(49)
sin clara definicin de la conducta en su aspecto material (actus reus) y en
su aspecto moral (mens rea) y sin clara definicin de la pena aplicable en
derecho internacional pblico convencional pone obviamente en peligro
uno de los principios bsicos del estado de derecho y del derecho penal
liberal: nullum crimen sine lege, nulla poena sine crimen. Tambin mina
toda la clsica teora del delito que exige la aplicacin de lex certa y lex
praevia para la tipicidad y criterios preestablecidos para determinar la cul-
pabilidad. La previsibilidad de parte del ciudadano no se limita al conoci-
miento de la inmoralidad de la conducta, pero implica la previsibilidad del
ilcito penal y de la pena aplicable. En el caso de delicta iuris gentium falta
no solo taxatividad de la costumbre en el momento de los hechos sino
tambin completa indeterminacin de la pena. Hay solo previsibilidad del
bien jurdico afectado, pero no hay de la tipicidad penal de la conducta
en su aspecto material y moral, ni de la pena, ni de los criterios de impu-
tacin de culpabilidad, ni de las reglas de prescripcin o de cooperacin
internacional en materia penal, etctera. Es el derecho de costumbre de
carcter ius cogens, incluyendo crmenes de lesa humanidad no codifica-

(48) ...pirata non est perduellium numero definitus, sed communis hostis omnium. En Cicern,
De oficiis, lib. 3, cap. 29.
(49) Grotius (1583-1645), De Jure Belli ac Pacis, 1625, vol. 2, cap. 20, 40.

219
 John A. E. Vervaele

dos, solamente self-executing para los Estados-nacin o tambin para sus

sujetos pasivos, es decir, fuente de obligaciones penales para personas
fsicas y/o jurdicas y no solo fuente de derechos y remedios para los suje-
tos activos?
El desarrollo de derecho internacional pblico de derechos humanos ha-
ca el carcter de ius cogens del deber positivo de investigar, perseguir y
castigar las graves violaciones de derechos humanos no resuelve el pro-
blema, puesto que se trata de responsabilidad estatal y no penal. Obvia-
mente, como hemos visto en la primera parte, la responsabilidad estatal
puede ser generada por obstculos derivados del sistema penal, en la
legislacin y en la prctica, es decir, con relacin al Poder Legislativo, Eje-
cutivo y jurisdiccional. Tambin est claro, desde la jurisprudencia de la
Corte IDH, que no crea por s fundamento legal de responsabilidad penal.
Las normas de derechos humanos establecen principios y derechos que
garantizan la dimensin sustancial de la justicia; sin embargo, con esto
todava no tenemos tipificaciones de derecho penal, solo obligaciones y
principios que afectan el sistema penal, va la obligacin del Estado.(50)
El problema es particularmente agudo cuando Estados-naciones que tie-
nen en su territorio una prctica estructural de graves violaciones de de-
rechos humanos y de comisin de crmenes internacionales, incluyendo
violaciones masivas y estructurales por parte de agentes del Estado o
fuerzas particulares bajo su control (como fuerzas paramilitares o fuerzas
de autodefensa) tambin indicado como macro criminalidad de Esta-
do o terrorismo de Estado(51) excluyen conscientemente de su legisla-
cin penal ciertas tipificaciones de los crmenes internacionales y/o de las
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convenciones y/o del Estatuto de Roma en particular con el objetivo de

eludir responsabilidad penal de sus agentes y sus aliados, atribuyendo as
impunidad a presuntos autores de muy graves violaciones de derechos
humanos.
Poco a poco, los delicta iuris gentium fueron elaborados, despus de la
Segunda Guerra Mundial, en mltiples convenios internacionales, sus-
critos por la mayora de los Estados. Son convenios que establecen el
puente entre el derecho internacional pblico de derechos humanos y

(50) Garca-Sayn, Diego, Una viva interaccin: Corte Interamericana y tribunales internos,
en La Corte Interamericana de Derechos Humanos: un cuarto de siglo: 1979-2004, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 2005, p. 330.
(51) Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, cit..

220
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

el derecho internacional penal. La Convencin para la Prevencin y la

Sancin del Delito de Genocidio entr en vigor en 1951. En su art. 5,
los Estados firmantes se comprometen a establecer sanciones penales
eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio. En 1970,
entr en vigor la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crme-
nes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. En 1987, entr
en vigor la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crue-
les, Inhumanos y Degradantes. En 1994, se adopt la Convencin In-
teramericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que tambin
contiene obligaciones penales para los Estados Parte. Este proceso de
elaboracin de derecho positivo internacional en la materia se culmin
con la cristalizacin en el Estatuto de Roma, como base de jurisdiccin

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
para la Corte Penal Internacional. Sin embargo, esta elaboracin de de-
recho positivo a nivel internacional no ha resuelto completamente el
problema de lex praevia, lex certa a nivel nacional. En primer lugar, la
positivizacin de estos delicta iuris gentium no es completa; los convenios
y el estatuto no abarcan la totalidad de estos crmenes internacionales y el
contenido mismo del concepto delicta iuris gentium es objeto de discu-
sin permanente y evolucin histrica. En segundo lugar, estos convenios
internacionales y el Estatuto de Roma no han anulado completamente
el vaco legislativo a nivel nacional. No todos los Estados son partes de
las convenciones y del Estatuto de Roma. En caso de ratificacin e in-
corporacin, el legislador no siempre ha cumplido en la totalidad con el
ncleo duro de crmenes internacionales, recogidos en las convenciones y
el Estatuto. Esta constatacin es sorprendente, visto que hay desde hace
tiempo la obligacin del deber puniendi en base de la jurisprudencia de
la Corte IDH y que hay, desde la entrada en vigor del Estatuto de la CPI,
una obligacin explcita en el prembulo (prrs. 4/6) de luchar contra la
impunidad y de investigar y juzgar los crmenes internacionales de com-
petencia de la CPI.

La Corte Constitucional colombiana tiene el mrito de haber elaborado

una importante doctrina sobre el bloque de constitucionalidad, que inclu-
ye el derecho internacional humanitario y el derecho imperativo de dere-
chos humanos(52) por su carcter de ius cogens. La Corte se ha pronuncia-
do tambin sobre el estatus de los delitos internacionales, especialmente
su ncleo duro de competencia de la Corte Penal Internacional. Aunque

(52) Ver, por ejemplo, Sentencias C-574/92 y C-225/95.

221
 John A. E. Vervaele

esta posicin afecta al adagium: princips legibus solutis est y, por ende,
la soberana nacional, no afecta directamente la gnesis de tipificaciones.
Cundo, segn la Corte Constitucional, los derechos constitucionales
son el fundamento y lmite del poder punitivo?(53) Sera esto compatible
con delitos internacionales de carcter ius cogens, que tendran validez
per se in el orden jurdico interno, sin que haya voluntad explcita del le-
gislador de tipificacin y, por tanto, fuente de obligaciones penales para
el ciudadano?

La Corte Constitucional colombiana ha tenido que pronunciarse sobre

diferentes aspectos de delitos internacionales, en especial sobre la cons-
titucionalidad de las tipificaciones del genocidio y la desaparicin forza-
da, que fueron tipificados solamente en la ley 589 de 2000. Es decir, se
puede constatar que el legislador cumpli de una manera tarda con sus
obligaciones internacionales respecto a graves violaciones de derechos
humanos/delitos internacionales. No solo no lo hizo tarde, sino que lo
hizo tambin con elementos sustantivos particulares. De hecho, el art. 322
limit la proteccin contra el genocidio a grupos (nacional, racial, religioso
o poltico) que acten dentro del margen de la ley. La Corte declar
esta limitacin inexequible por ser demasiado restrictiva a la luz del dere-
cho pblico internacional de derechos humanos, el derecho internacional
humanitario y los convenios de delitos internacionales. Adems, la Cor-
te considera que la garanta de la dignidad humana y de los derechos a
la vida y a la integridad personal no admite diferenciaciones de trato en
funcin a la legalidad de la actividad desplegada por los sujetos destina-
tarios de la proteccin.(54) El mismo problema se plante con la definicin
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de desaparicin forzada, limitndola a: El particular que perteneciendo

a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privacin
de la libertad. La Corte Constitucional declara inexequible la limitacin
e impone que la desaparicin forzada pueda ser cometida por cualquier
particular sin ninguna calificacin (art. 165).(55)

La Corte Constitucional no solo garantiz una tipificacin con elementos

materiales conforme con el deber positivo, pero decidi en ciertas ocasio-
nes tambin flexibilizar el principio de legalidad penal nacional. En el asunto

(53) Ver Sentencia C-038/95.

(54) Ver Sentencia C-177/01.
(55) Ver Sentencia C-317/02.

222
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

C-127/93, declar exequible un decreto de emergencia terrorista con ti-

pos penales abiertos, refirindose a los delitos internacionales con carc-
ter de ius cogens, y refirindose al principio de legalidad del art. 15 (1 y 2)
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece
un principio de legalidad penal nacional o internacional y que deja abierta
una condena basada en un comportamiento delictivo segn los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Por fin, en su Sentencia C-580/02, la Corte Constitucional confirma que el

derecho internacional pblico de carcter ius cogens obliga a los Estados
a considerar la desaparicin forzada como de ejecucin permanente o
continuidad, por lo cual no se trata de retroactividad de la norma penal

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
en caso de tipificacin posterior a los hechos y no se viola tampoco la
prescindibilidad constitucional de todos los delitos. Sin embargo, la mis-
ma Corte tambin reconoce que el deber positivo de carcter ius cogens
no resulta directamente aplicable en los ordenamientos internos cuando
se trata de tipificaciones o instrumentos de cooperacin judicial en ma-
teria penal. Son los propios Estados que tienen que desarrollar las herra-
mientas para dar contenido al deber positivo del derecho internacional
pblico de derechos humanos.(56)

Este problema se plantea en particular con el crimen de lesa humanidad

como categora autnoma, fuera del contexto de conflicto armado interno
o internacional. Colombia firm el Estatuto de la CPI en 1997 y lo apro-
b mediante la ley 742 de 2002. Sin embargo, Colombia no ha cumplido
con la tipificacin del crimen de lesa humanidad en conformidad con el
Estatuto de Roma.(57)

Todos estos problemas se presentaron obviamente en casos penales, sea

de la justicia penal ordinaria, o sea dentro el marco de Justicia y Paz. En la
sentencia Plazas Vega, el Juzgado Tercero Penal de Bogot(58) tuvo que
pronunciarse sobre la aplicacin de la tipificacin de desaparicin forzada

(56) En el mismo sentido, ver Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal,
Proceso N 32.022, 21 de septiembre de 2009.
(57) Fernndez Meja, Diana, El crimen de lesa humanidad y la ausencia de consagracin en la
ley penal colombiana, [en lnea] http://investigaciones.usbcali.edu.co/pcd/images/stories/
crimen.pdf
(58) [En lnea] http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho_penal/cuadernos-de-derecho-
penal/cdp4/Caso-Palacio-de-justicia-DP4.pdf

223
 John A. E. Vervaele

agravada(59) y secuestro agravado, tipificados en 1980 en relacin con los

hechos en el Palacio de Justicia en 1985, cuando solo existan secuestro
simple y desaparicin simple, ambos prescritos en el caso. A pesar de que
Colombia no ratific la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de lesa humanidad, la Corte conden al imputado
por los delitos nuevos, basndose en la ejecucin permanente como ela-
borado por la Corte IDH(60) y, por ende, la imprescriptibilidad de la accin
penal, basndose en el derecho internacional pblico de los derechos hu-
manos, parte integrante del bloque constitucional colombiano.(61) En el
2012, el Tribunal Superior, Sala Penal de Bogot confirm la condena,(62)
basndose en la misma argumentacin. Las sentencias fueron duramente
criticadas por la doctrina penal nacional,(63) basndose en la reserva de la
ley nacional y en el principio de legalidad penal nacional.

En el caso J. Armando Arias Cabrales, el Juzgado Penal de Bogot,(64)

tambin en relacin con las desapariciones forzadas en el Palacio de
Justica, opta claramente por la aplicacin directa de delitos internaciona-
les, desvinculado del derecho interno: Realizando un anlisis integral de
la previsin precedente, se llega a la conclusin de que si una accin hu-
mana encuentra reproche punitivo en el mbito de las naciones, pero no
en el orden interno, ello no obsta para que se juzgue al infractor, en tanto
que no existe en ese evento especfico vulneracin a la legalidad ni a la
irretroactividad de la ley penal, pues al hallarse contemplada la transgre-
sin en preceptos supranacionales se preservan esas garantas de carcter
ius fundamental, encontrndose legitimada la persecucin punitiva, la que
adems resulta obligatoria para la Administracin.(65)
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(59) Ambos, Kai, La desaparicin forzada de personas. Anlisis comparado internacional, Bo-
got, Temis, 2009.
(60) Corte IDH, Caso Tojin vs. Guatemala, 26 de noviembre de 2008.
(61) En lnea con Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, sentencia
del 3 de diciembre de 2009, radicacin 32672 (Caso Salvador Arana Sus) y Corte Constitu-
cional, Sentencia C-370/06.

(62) Ver [en lnea] http://www.colectivodeabogados.org/IMG/pdf/Radicado_11_001_07_
04_003_2008_00025_09-_Sentencia_segunda_instancia.pdf
(63) Ver Wolffhgel Gutierrez, C., La prohibicin de retroactividad, y Posada Maya, R., Los
delitos de lese humanidad, en Anuario de Ciencias Penales, n 4, 2010; [en lnea] http://
www.usergioarboleda.edu.co/derecho_penal/cuadernos-de-derecho-penal4.htm
(64) Causa N 2009-0203, Juzgado 51 Penal, Circuito Bogot, 28 de abril de 2011.
(65) Ver tambin a Andreu-Guzmn, Federico, Imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad versus irretroactividad de la ley penal: un falso dilema, en AAVV., Retos de la

224
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

El mismo problema se plante de manera mucho ms aguda en el marco

de Justicia y Paz, donde correspondi a la Corte Suprema, Sala de Ca-
sacin Penal,(66) determinar en la Sentencia sobre la masacre de Segovia
si una conducta cometida con anterioridad a la expedicin de la ley 589
de 2000, puede ser catalogada como punible bajo la descripcin de de-
lito de genocidio, aun cuando este tipo penal no se haba consagrado
en la legislacin penal interna, pero la misma encuadraba ya dentro de
las exigencias de tratados internacionales. La Sala concluye claramente:
Que los homicidios mltiples perpetrados (...) en la poblacin de Segovia
presuntamente pueden son constitutivos de crimen de macrovulneracin
(como los delitos de lesa humanidad, tales como persecucin poltica, el
genocidio y/o concierto para delinquir), en los trminos ya definidos en

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
esta providencia, y como tal, no opera a favor de los autores o partcipes
que no han sido juzgados y decidida en forma definitiva su responsabi-
lidad, el fenmeno de la prescripcin, por tratarse de un delito de lesa
humanidad imprescriptible.
En la sentencia Masacre de Salado, proceso N 33.039, La Corte Supre-
ma, Sala de Casacin Penal,(67) se adhiere completamente al criterio de la
legalidad del derecho internacional pblico, evocando que la flexibilidad
a la legalidad penal nacional se explica en que con frecuencia se trata de
manifestacin delincuencial auspiciada o sistemticamente cometida
por los Estados totalitarios, que por supuesto no estaran interesados en
legislar tipificando sus propios actos, y la Corte aade: En este entendi-
do, no puede ser aceptable que por, la negligencia o dificultad legislativa
en promulgar leyes internas que se hubiesen adecuado a dichos derro-
teros, se pretenda desconocer que a nivel internacional, previo a dicho
trmite, ya se haba proscrito la comisin del genocidio y se le haba cate-
gorizado como un crimen atroz desconocedor de la humanidad, as como
que su investigacin puede hacerse en cualquier tiempo y , en razn de
ello, no aplican reglas ni trminos de prescripcin respecto de ejercicio de
la accin penal, civil o administrativa.

judicializacin. En el proceso de verdad, justicia, reparacin y reconciliacin, Lima, Coordina-

dora Nacional de Derechos Humanos, 2005.

(66) Ver [en lnea] http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Comunicorte/Decisiones/

CESAR%20P%C3%89REZ%20GARC%C3%8DA-%20AUTO%20QUE%20AVOCA%20CONO-
CIMIENTO%20MAYO%2013-010.pdf
(67) Ver [en lnea] http://www.observatorioddr.unal.edu.co/ambitojuridico/catalogo_juridico-
jyp/33039_16-12-10.pdf

225
 John A. E. Vervaele

Esta decisin fue vigorosamente criticada por F. Velzquez Velsquez(68)

que constata que para determinar el contenido de la tipificacin penal,
el principio clsico de legalidad se flexibiliz a tal manera que estamos
completamente en manos de los jueces.

4. Conclusin
Despus de nuestro anlisis exhaustivo del deber positivo, es tiempo de
volver a nuestra cuestin principal. Obliga el deber puniendo a convertir
el adagium: nullum crimen, nulla poena sine lege en nullum crimen, nulla
poena sine iure (derecho internacional consuetudinario-ius cogens)? Des-
de el punto de vista del derecho internacional de derechos humanos no
hay duda sobre la respuesta afirmativa. Sin embargo, como esto se articula
en el derecho penal interior, depende en gran medida del cumplimiento
por cada parte del tras poltica. Cada poder del tras poltica tiene que
asumir su responsabilidad. El hecho de que haya tanta discusin sobre
el alcance del deber positivo de investigar, perseguir, juzgar y castigar y
sobre la interaccin entre derecho internacional de derechos humanos y
derecho penal nacional, se debe fundamentalmente a que la legalidad
internacional tiene carcter imperativo sobre la legalidad nacional y, en
materia penal, esta legalidad internacional carece en algunos casos de
taxatividad respecto de la relacin con los elementos sustantivos y subje-
tivos del delito y/o de la pena.

En qu medida los delitos internacionales, consagrados en el derecho in-

ternacional pblico podran tener validez automtica en el derecho inter-
no, sin que haya tipificacin nacional al respecto es obviamente el ncleo
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

duro de la cuestin? La Corte Constitucional colombiana no ha defendido

esta tesis,(69) pero tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema
han utilizado el derecho internacional de derechos humanos para interpre-
tar y aplicar la norma vigente nacional. Que el carcter permanente y con-
tinuo de la desaparicin forzada pueda resultar en la aplicacin de nuevos
tipos me parece una aplicacin aceptable, visto que los posibles autores
pueden poner fin a la desaparicin forzada. En este caso, no hablara de

(68) Velsquez Velsquez, F., La flexibilidad del principio de legalidad y los crmenes que
agravian a la humanidad, en Cuadernos de Derecho Penal, n 7. [en lnea] http://www.user-
gioarboleda.edu.co/derecho_penal/cuadernos-de-derecho-penal/cdp7/JURISPRUDENCIA/
Flexibilidad_legalidad/Flexibilidad_legal.pdf
(69) Ver Sentencia C-588/02.

226
 Genocidio y crmenes contra la humanidad

lex gravir con retroactividad. Otro asunto es obviamente la aplicacin de

tipos de penas internacionales, sin ningn tipo de partido en el derecho
nacional, como por ejemplo, el genocidio.

El hecho de que la jurisprudencia se haya visto aplastada entre dos con-

juntos de normas, los derivados de los derecho internacional de derechos
humanos (deber positivo, ius cogens, delitos internacionales) y los deriva-
dos del derecho penal (principio de legalidad penal, reserva de ley), no es
la culpa del bloque constitucional colombiano o de la jurisprudencia cons-
titucional al respecto. El problema se debe en gran medida a la non-actua-
cin o actuacin tarda o incompleta de parte del legislador nacional, que
por su ausencia o su deliberada opcin, ha preferido negar cumplir con la

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
parte legislativa del deber positivo, fomentado la impunidad respecto a
graves violaciones de derechos humanos y delitos internacionales.

El resultado es que la jurisdiccin de la justicia penal nacional ha tenido

que aplicar una legalidad internacional de derechos humanos para salvar
la justicia: La comunidad universal y la conciencia de la humanidad
se convirtieron as en los destinatarios de la proteccin ofrecida por tal
principio de legalidad internacional, de suerte que se modific, tanto la
dimensin a proteger (de lo local a lo global), como la fuente normativa
del derecho a aplicar y su redactor. () Se replante, en funcin de la
proteccin de la comunidad orbital, la dogmtica del derecho penal inter-
nacional, y se redefini el principio de legalidad(70)

Para evitar que los jueces se conviertan en legisladores, o peor, en profetas

(de la ley), es necesario que los delitos internacionales se tipifiquen con
taxatividad en el derecho internacional pblico y que se elaboren mecanis-
mos de monitoreo poltico dentro de la ONU y OEA, vinculados al trabajo
de la Comisin IDH, para presionar y obligar al Poder Legislativo soberano
a cumplir con las obligaciones imperativas del ius cogens. En caso con-
trario, la estricta aplicacin de la legalidad penal se convierte en derecho
formal justo, que no cumple con el concepto de una justicia penal justa,
por contribuir a la impunidad de graves violaciones de derechos humanos.

(70) Corte Suprema de Justicia de Colombia, auto del 16 de diciembre de 2010, radicacin
33039.

227
 John A. E. Vervaele

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228
 Problemas
futuros de la
internacionalizacin
del Derecho Penal

De izquierda a derecha: Luis Arroyo Zapatero (Catedrtico, Rector y Decano Fundador de

la Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha, Albacete, Espaa), Julio
Maier (Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho, UBA) y Gon-
zlo D. Fernndez (Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad de la Repblica, Uru-
guay), y moderador: Sergio Torres (Juez del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal N 12).
Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

presentacin

presentacin(1)

La internacionalizacin del derecho penal y de la poltica criminal es con-

secuencia de la internacionalizacin del delito; fenmeno que, a su vez,
se produce cuando este trasciende las fronteras nacionales y ramifica sus

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
actividades en amplios mbitos de influencia.

En este sentido, la globalizacin ha ido acelerando la diversidad social,

poltica, econmica, cultural y cientfica. Dentro de ese marco, la poltica
criminal como parte de la poltica social general y el derecho penal
como expresin de la poltica criminal y como parte del sistema jurdi-
co no escapan a estos procesos de transformacin, pues el incremento
del fenmeno de la delincuencia organizada de forma trasnacional exigi
cambios en los sistemas jurdicos.

De esta manera, con el objetivo de facilitar la persecucin del delito, se

recurri a la cooperacin internacional en materia penal. Esto propici
la creacin de rganos e instrumentos internacionales que dieron, en un
principio, respuesta a la problemtica.

Sin embargo, al trascurrir los aos, dado el agudizado tono sancionatorio

que gener la influencia de las fuentes internacionales en el derecho inter-
no, se gener la necesidad de abordar la cuestin desde una mirada ms
moderada.

Respecto de esto, los artculos de los profesores Luis Arroyo Zapatero, Ju-
lio Maier y Gonzalo Fernndez contribuyen a la comprensin de la temti-
ca, sus dificultades y desafos, instruyndonos desde diversas perspectivas
y a partir de sus enriquecedoras posturas.

(1) Por Sergio Torres. Doctor en Ciencias Jurdicas (USAL). Abogado especialista en Dere-
cho Penal y Criminologa (UNLZ). Juez del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal N 12. Profesor adjunto de Derecho Penal, ctedra Alagia (UBA).

231
 presentacin

En su carcter de presidente de la Sociedad Internacional de Defensa So-

cial, Arroyo Zapatero destaca el contexto histrico en el que se crearon
algunos organismos e instrumentos internacionales, en el que el espacio
de criminalidad generado en el escenario de la Segunda Guerra Mundial
se vio influenciado por el cambio de paradigma en la concepcin del de-
recho penal, el sentido jurdico que fueron adquiriendo los derechos hu-
manos y su proteccin a nivel constitucional.
Por otra parte, destaca la influencia de los medios de comunicacin en
el plano del derecho penal y, frente a la inminencia del fenmeno de la
globalizacin y la transnacionalizacin del delito, propone que sean los
derechos humanos los que se globalicen.
A su turno, entre los diversos fenmenos de realizacin del derecho penal
internacional, Maier elige desarrollar aspectos que hacen a la competen-
cia y funcionamiento de la Corte Penal Internacional.
Concretamente, destaca la frgil fundamentacin del poder de juzgamien-
to penal de tribunales con competencia universal y, a travs de ejemplos,
revela cierta imposibilidad genrica de alcanzar todas las garantas pro-
pias de la persecucin penal estatal. Luego esgrime algunas propuestas y
consejos para su mejor funcionamiento.
Finalmente, en la misma lnea y tras destacar la tensin natural existen-
te entre el Derecho Penal Internacional y la soberana estatal, Fernndez
hace una breve crtica de la creacin de la Corte Penal Internacional y el
proceso que se viene desarrollando. Adems considera que el verdadero
problema del derecho penal internacional est en la consecuente expan-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

sin de los derechos penales internos y, en definitiva, del poder punitivo,

como correlato de que los Estados signatarios incluyan a nivel interno las
tipificaciones contenidas en la norma internacional.
Sin duda, la lectura de los artculos de los profesores Arroyo Zapatero, Maier y
Fernndez permitir comprender, o ms bien conocer, la complejidad y prin-
cipales interrogantes que giran en torno a esta temtica. Pero, fundamental-
mente, facilitar la investigacin y la bsqueda de caminos alternativos para
paliar los problemas futuros de la internacionalizacin del derecho penal.
En el marco de esa bsqueda y a la luz de las actuales concepciones pe-
nales liberales y garantistas, habr de eludirse el peligro siempre latente
de caer en la euforia punitiva en desmedro de las garantas y los principios
que deben orientar el debido proceso.

232
Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

Julio Maier

Julio Maier(1)

Justicia penal internacional

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
1.
El rubro Justicia penal internacional as lo titul quien me invit y el de-
sarrollo responde a ese ttulo contiene diversos fenmenos: el ms visible
se refiere, histricamente, a tribunales ad hoc creados por los vencedores
en una conflagracin militar para juzgar los crmenes de los vencidos por
ejemplo, despus de la primera y la segunda guerras mundiales, Nremberg
y Tokio, los ms prximos a nosotros o tambin creados por un rga-
no internacional como el Consejo de Seguridad de la ONU para la ex
Yugoslavia y para Ruanda. Hoy en da se refiere tambin a un tribunal
permanente, pues estudia la competencia y el funcionamiento de la Corte
Penal Internacional (CPI) creada por el llamado Estatuto de Roma en 1998;
el segundo contenido en importancia, a mi juicio, se refiere a la llamada
competencia universal de los tribunales nacionales en el juzgamiento de
crmenes internacionales; el tercero, y ms ajeno a nosotros, est represen-
tado por los tribunales hbridos resultantes de la combinacin de una per-
secucin penal estatal con elementos de un tribunal penal internacional.
Por una razn de tiempo, pero tambin de importancia, me referir pre-
ferencialmente al nico tribunal creado permanentemente: la Corte Pe-
nal Internacional con sede en La Haya, Holanda, procedente del llamado

(1) Abogado (Universidad Nacional de Crdoba). Posgrado en Derecho Penal y Filosofa

Jurdica (Universidad de Munich, Alemania). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC) y
Doctor honoris causa de la Universidad Antenor Orrego, Trujillo (Per). Investigador en las
universidades de Bonn, Mnster y Munich (Alemania). Profesor de Derecho Penal y Procesal
Penal de la Facultad de Derecho (UBA). Ex Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

233
 Julio Maier

Estatuto de Roma, convencin pluriestatal de 1998. Ello no invalida que

alguna de mis proposiciones ataa a los otros fenmenos de realizacin
del derecho penal internacional.

2.
Intentar ser esquemtico y a la vez sinttico en la exposicin de mi opi-
nin sobre la realizacin del derecho penal internacional, por imposicin
del papel asumido en esta mesa y la consiguiente restriccin temporal en
favor de mis compaeros, seguramente ms eruditos que yo.

3.
Estimo que habr coincidencia acerca de que un derecho penal interna-
cional implica una restriccin o limitacin de la soberana estatal y, preci-
samente por ello, all se sita el principal punto de tensin entre el dere-
cho penal, llammoslo comn, conocido y nombrado hasta la aparicin
de este fenmeno universal y esta suerte de derecho penal global. No es
para asombrarse. En verdad, el derecho penal que nosotros conocemos
representa un fenmeno que, histricamente, coincide con la aparicin de
otro fenmeno poltico, el Estado-nacin, all por el siglo XIII de nuestra
era. Y la Nacin, producto de la imposicin de un rey o prncipe sobre los
sbditos locales, solo es concebida hoy todava a partir de un terri-
torio que expresa el poder de dominacin soberano del rey, del Estado,
sobre una cultura asentada en ese distrito. Parece natural, entonces, que
el derecho penal conocido antes del fenmeno universal tenga al princi-
pio territorial como regla de su actuacin, de su vigencia, con unas pocas
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

excepciones no siempre realizables.

Si ello es as, con el derecho penal material calculen ustedes hasta qu

punto llegar la tensin cuando nos ocupamos de la realizacin de ese de-
recho penal no estatal, no territorial, de la competencia de rganos judicia-
les estatales o no estatales. Dejando de lado toda crtica al derecho penal
internacional material actual, convengamos en que es posible imaginar y
hasta sostener la existencia de bienes jurdicos a proteger penalmente en
la comunidad internacional la actividad de los piratas, histricamente,
los cables de comunicacin submarinos, derecho humanitario de guerra,
crmenes contra la paz y seguridad internacional, ataques contra derechos
humanos de cierta extensin, clase o de su supresin, como ejemplos ms
notorios. Por tanto, es posible tambin la creacin de tipos universales

234
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

de injustos amenazados con penas graves. Piensen ustedes en el genocidio

como ataque extendido, a gran escala y sistemtico, a la vida de un grupo
o clase de personas por parte del gobierno de un Estado, por su encargo
o por parte de otro grupo social, algo ms que un homicidio o un asesina-
to. Pero imaginar una limitacin tal a la soberana estatal que represente
la intromisin de un Estado o de una institucin universal en el territorio
de otro Estado o contra un natural de otro Estado domiciliado fuera del
juzgador resulta algo ms que difcil. Y, sin embargo, esto es aquello que
representa la justicia penal internacional; de all, precisamente, una prime-
ra debilidad de su base, pues resulta verdaderamente difcil, cuando no
imposible, pensar por analoga en un derecho y una consecuencia jurdica
como lo es la pena estatal, cuyo origen se halla en la dominacin sobre un

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
territorio, en la soberana sobre l, base de la creacin del Estado. De all
que el primer crimen conocido fuera el crimen lesae majestatis.

4.
Si a ello le agregamos la revolucin jurdica que significa que una institu-
cin internacional u otro Estado diriman responsabilidades individuales
en verdad, una tautologa si se trata de un sistema cuya consecuencia
jurdica es la pena, el problema de la fragilidad de fundamentacin se
acenta. Efectivamente, la CPI no juzga la conducta de los estados miem-
bros para imponerles ciertas conductas, obligaciones o mandatos, sino
que juzga a individuos por su responsabilidad penal, impone condenas
a penas por cierto severas a sbditos de estados, penas tildadas de
estatales segn su ejecucin y el empleo de la fuerza pblica, o ab-
suelve a personas fsicas. La llamada competencia universal tambin se
refiere al mismo fenmeno, con la particularidad de que un Estado juzga
a sbditos de otro Estado soberano por hechos que no son diramos
propios esto es, ocurridos en el Estado juzgador o cuyos resultados lo
alcanzan, sino que suceden en el territorio de otro Estado o afectan
relevantemente a ese otro Estado.

5.
A esta fragilidad de fundamentacin del poder de juzgar penalmente de
tribunales con competencia universal hay que agregar, cuando menos,
cierta imposibilidad genrica de desarrollar todas las garantas propias de
la persecucin penal estatal, cuya custodia es una de las tareas o funcio-
nes previstas para los rganos del Estatuto que, a la vez, lo justifican. Por

235
 Julio Maier

razones temporales tampoco voy a examinar cada una de las garantas

del sistema penal democrtico. Voy a proceder por la va de unos pocos
ejemplos prcticos.

Comenzar por un ejemplo emprico de una dificultad comn a todo tri-

bunal extraterritorial, lo que se traduce en una verdadera excepcin en el
sistema penal estatal: juzgar a un individuo que procede de otra cultura y
que, por ende, maneja bsicamente una lengua distinta a la del tribunal y
sus audiencias y se expresa con ella, excepcin que es cierto supone
la existencia de una garanta como la traduccin simultnea de la audien-
cia del juicio y de la palabra del imputado cuando resuelve hablar durante
su transcurso. El hecho de la extraterritorialidad trasforma la excepcin en
regla, dira que casi sin excepciones, a estar a otros dficits que sern ob-
servados posteriormente. Dira que aparece casi clarsimo, por el transcur-
so de una audiencia y los lenguajes que en ella se hablan, que una cultura,
quizs la de los jueces y funcionarios de la Corte, juzga a otra.

Pinsense cada uno de ustedes como imputados juzgados en Holanda,

un pas para muchos desconocido, lejano seguramente al de la familia del
acusado, que siempre constituye su punto de apoyo emocional y hasta
econmico, debiendo entender la audiencia y expresarse en ella en un
idioma que no es el de nacimiento y escolaridad y, en ocasiones, tampoco
el de los funcionarios o los jueces, en la necesidad de comunicarse con el
defensor en ese idioma extrao o, cuando menos, extrao para alguno de
ellos, lengua y cultura tan necesarias para entender la vida cotidiana. La
defensa propia o por intermedio de alguien ajeno se dificulta sobremane-
ra, casi hasta el lmite de hacer desaparecer las garantas relativas a ella.
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Como dije, esto tambin puede suceder en los juzgamientos nacionales,

pero ello solo como excepcin, y una excepcin que, al menos parcial-
mente, ha sido provocada por el propio imputado mediante el desarrollo
de acciones u omisiones que suceden en el territorio soberano del Estado
juzgador o extienden su resultado daino a l.

6.
Otro ejemplo prctico, aunque con pretensin de jurdico, nos pone en con-
tacto con la regla que regula el principio de la prohibicin de la persecucin
penal mltiple por un mismo hecho ne bis in idem, procedimiento que,
en el Estatuto, representa un nuevo riesgo de condena a penas gravsimas,
al menos ms graves que aquellas ya impuestas por un tribunal nacional.

236
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

En efecto, a pesar de la redaccin garantista que, en principio, domina los

primeros prrafos del art. 20 del Estatuto, cabe reconocer que los casos ex-
puestos como pretendida excepcin confieren a la CPI el poder de anular
un juzgamiento nacional, para poder tomar el caso ella y los funcionarios
extraterritoriales competentes, pese al juzgamiento previo. No pretendo
criticar los fundamentos expuestos para proceder de esa manera rep-
rese: de oficio o por pedido de otros Estados, de la Fiscala o del Conse-
jo de Seguridad de la ONU pues, lamentablemente, conocemos casos
de auto amnista de gobernantes antes de perder su poder, incluso para
delitos en los que ella no procede, pero pretendemos alertar contra el
hecho de que, cualquiera que sea el fundamento designado en la ocasin,
l aparece como exclusivo poder del tribunal, irrevisable e incontestable,

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
incluso avalado por un texto abierto o en cierta contradiccin con el prin-
cipio de complementariedad que domina la interpretacin del Estatuto.
Hasta esta norma, el principio ne bis idem prohiba un juzgamiento poste-
rior, aun cuando el primero pudiera ser catalogado como errneo. Lo raro,
a mi juicio, es que la CPI no posea el mismo poder para anular decisiones
estatales de condena penal injustas que recaen sobre enemigos polticos
de regmenes tirnicos, el caso ms comn y trgico que conocemos.

7.
Ni qu decir sobre el juicio por jurados, que para nuestra tradicin cons-
titucional representa una garanta jurdica, un derecho de quien es perse-
guido penalmente (art. 24 CN), a la par de un modelo judicial en materia
procesal penal que debe impregnar nuestra legislacin, cualquiera que
haya sido su suerte prctica. Tal garanta resulta inalcanzable para una jus-
ticia penal internacional.

8.
Nunca se ha regulado legalmente un principio de oportunidad ms exten-
so que el concedido por el Estatuto. A la total discrecionalidad de la fisca-
la para dejar de lado ciertas persecuciones penales (Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional ECPI, art. 53, inc. 1, ap. c), sobre la base
de una frmula ms que abierta (no redundar en inters de la justicia,
frmula que permite cualquier interpretacin) se agrega, para colmo de
males, en cabeza de un rgano poltico de la ONU el Consejo de Se-
guridad que no funciona democrticamente en el seno de las Naciones
Unidas y con un texto que pretende encubrir su verdadero significado

237
 Julio Maier

(ver el art. 16). Prefiero no decir nada ms en homenaje a la moral y a las

buenas costumbres, en este caso internacionales. Las palabras sobran, so-
bre todo las del texto de ambas normas.

9.
Lo dicho solo como ejemplos ms a mano y con exclusin del Derecho
Penal (DP) material, que reclama an ms protestas. La verdad, sin embar-
go, no es esa fragilidad de fundamentacin que, si la traducimos en una
ojeada prctica de lo sucedido hasta ahora, se manifiesta como incredi-
bilidad hacia las declamaciones y fines propuestos en el prembulo de la
obra legislativa y, yo dira, como ejemplo de hipocresa de sus creadores.

Ni la CPI nos ha conducido a la paz entre las naciones, ni ha evitado accio-

nes devastadoras para los seres humanos, ni es verdad que los pueblos
agrego: del mundo estn unidos por estrechos lazos y sus culturas
configuran un patrimonio comn, ni existe la comunidad internacional,
en el sentido que se predica, de naciones iguales con organizacin de-
mocrtica. Por el contrario, parece ser que se trata de un tribunal creado
increblemente por naciones en su mayora pobres y subdesarrolla-
das, para afirmar y extender la hegemona de aquello que concebimos
como cultura democrtica occidental y reaccionar con una pena grave
frente al extravo de algunas de las naciones, cuando ellas se apartan de
aquella cultura. La realidad muestra que la principal nacin hegemnica,
bien acompaada por otras naciones poderosas, no adhieren al tratado
ni lo ratifican as, escapan de su competencia, y que al Tribunal y sus
ad-lateres solo le interesan hoy los desmanes de los pueblos africanos,
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

base de su escasa labor. En cambio, ni los asesinatos programados, ni las

intervenciones armadas de las naciones poderosas en pases marginados,
a pesar de sus efectos colaterales sobre la poblacin extraa al supues-
to conflicto, son perseguibles y aparecen de antemano como eximidos
de la competencia prctica del Tribunal. He aqu una analoga con lo que
sucede en el DP estatal.

La igualdad no es un valor superior a la libertad y a la fraternidad, ideales

revolucionarios del siglo XVIII todava vigentes; al contrario, es presupues-
to de ellos, pues no parece posible la fraternidad y la libertad sin una
aproximacin, cualquiera que fuere su medida, a la igualdad de oportuni-
dades. Precisamente por ello no existe un Estado global, universal o pla-
netario, porque reina una desigualdad universal cada vez mayor (un sexto

238
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

de la humanidad consuma el 85% de los bienes y la brecha entre pases

ricos y pobres se ampla geomtricamente en nuestros das).
Y, por tanto, no existe justificacin tica o social para su DP, pues se pre-
fiere responder con sacrificios (penas graves) antes que con aquello que
es propio de un Estado responsable previo a amenazar castigo como
mecanismo preventivo: ayudar a aproximarse a quienes no pueden ha-
cerlo por s mismos al ideal de la igualdad, al goce de garantas positivas
como la alimentacin necesaria, la salud y la vida humana digna. Precisa-
mente, los pueblos que son hoy los preferidos de la persecucin penal
universal son tambin los que sufren hambrunas y epidemias mortales.
El DP funciona as como sola ratio de la poltica social, a semejanza de
lo que suceda con la Inquisicin histrica en lugar de aparecer, nica-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
mente, como ultima ratio de ella. Esta ltima es la razn por la cual los
fines del Estatuto son expresados por el verbo castigar, escondido tras
la mencin de luchar contra la impunidad que, en principio, anuncia solo
condenas y, por lo contrario, rehsa verdaderos juzgamientos.
Segn alguien lo ha expresado, la labor del CPI se asemeja ms a una re-
presalia que a un juicio: se investigan hechos conocidos de antemano por
aberrantes, que no conducirn por regla a la absolucin de los sospechados
como autores. Por lo dems, esas condenas son, en la prctica, generaciona-
les, esto es, distanciadas en el tiempo, condenas de vencidos por vencedores.
Si, adems de carecer de un Estado responsable, advertimos que la or-
ganizacin primitiva de esa supuesta comunidad internacional no tiene
estructura democrtica, sino, incluso, abiertamente antidemocrtica en su
principal conexin con el Estatuto penal, el Consejo de Seguridad, donde
los Estados hegemnicos poseen el derecho de vetar cualquier decisin
(derecho que explica que nunca sern juzgados sus nacionales por hechos
de estas caractersticas), caeremos en cuenta de que el DP global se pa-
rece ms a la opresin de la minora poderosa y rica, que as se protege
contra la criminalidad de subsistencia. Tambin es de advertir la ausencia
de control sobre la tarea de la CPI.

10.
Pretendo dejar en claro que las masacres y delitos extraterritoriales del
Estatuto me conmueven como tambin me conmovieron los hechos juz-
gados de Nremberg y Tokio, pese a las irregularidades jurdico-penales
reconocidas para sus juicios y hasta creo que merecen una reaccin,

239
 Julio Maier

incluso, de calidad superior a la respuesta penal. No confo en el DP como

generador de paz social, como creacin que evita la violencia y el fraude,
como mecanismo idneo contra la reincidencia. Me basta el ejemplo de
los resultados de la aplicacin de los derechos penales nacionales, expe-
riencia que no deseara repetir, pero a la que me reenvan continuamente
los propsitos del Estatuto de Roma y los esfuerzos por sostener su crea-
cin. Por esa razn, como no concibo culturalmente la abolicin de la san-
cin penal grave para ciertos comportamientos aberrantes, no deseara
terminar sin una pobre y sinttica propuesta de aquello que es preferible
hacer en la actualidad, pues estimo que la transparencia de las reglas jur-
dicas respecto de su finalidad, es decir, la carencia de intencin de engao
debe ser el punto de partida de toda regulacin y no su destino final.

Creo que, frente al desquicio que representa la CPI resulta preferible,

con la actual estructura de la ONU, ejercer en todo caso el principio de
oportunidad previamente; ello significa que el poder del Consejo de Se-
guridad organismo extremadamente antidemocrtico de la ONU de
evitar ciertas persecuciones o limitarlas se ejerza desde un comienzo y ello
supone que la fiscala creada para perseguir esos delitos debe estar bajo
su control y responder a su poder. Todava ms, me agradara que esta
decisin correspondiera a la Asamblea. Ello evitar dos sensibles males
actuales: el desperdicio de dinero y labor judicial, y el nmero ilusorio de
casos que nunca sern juzgados ni investigados seriamente; y colocar la
responsabilidad de la decisin en el lugar que corresponde de modo tras-
parente. El derecho internacional no parece capaz, por el momento, de
convocar a una justicia penal que no sea la de los vencedores.
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

En segundo lugar, no objeto la creacin de una CPI de competencia abs-

tracta permanente, pero estimo que su integracin con jueces para el
caso ya planteado debe desatar un mecanismo de seleccin de jueces no
permanentes (por tanto honorarios), de los pases miembros del tratado
estados que pagarn sus expensas, quizs conforme a algn tipo
de eleccin previa por parte de los pases involucrados. Ello no solo re-
presentar una autntica solidaridad con los pases no desarrollados que
contribuyen a sostener el inmenso presupuesto actual de la CPI, sino que,
adems, permitir el paso siguiente.

La CPI solo debera ser nica como concepto, pero permitir la existencia de
varias posibilidades de integracin del Tribunal segn regiones determina-
das en el Estatuto. Los jueces que la integran en un caso concreto deberan

240
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

ser elegidos dentro de los lmites territoriales de la regin y eximidos de su

tarea en la competencia nacional. Ello permitira expandir los idiomas en
los que la CPI sesiona y, antes bien, acercar a imputados y rganos proba-
torios a la cultura de origen y, al caso a sus lmites territoriales, problemas
principales a superar, segn se ha visto.
Por lo dems, sera aconsejable que la sede administrativa estuviera ubica-
da en un pas que no represente a la minora rica del planeta, con lo cual
ese pas recibira una ayuda estimable en divisas. Ello no permitir ocultar
que la base de los delitos extraterritoriales y su realizacin judicial repre-
sentan a la cultura occidental; al contrario, transparentar este extremo,
que ha sido aceptado por todas las convenciones de derechos humanos,
regionales o universales, y por tratados igualmente calificables. Pero dejar

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
que, al menos, su interpretacin quede en manos de jueces que regular-
mente juzgan a sus nacionales segn el contexto cultural que les es propio.
Por lo dems, posiblemente evite la tragedia de toda una literatura jurdica
acrtica y de apoyo al Estatuto por parte de los juristas que lo crearon, o
son hoy sus funcionarios o esperan serlo conforme, precisamente, a sus
declaraciones pblicas. Tal solucin contribuir, adems, a evitar el enorme
dispendio de dinero que se esconde tras la CPI.

11.
Me gustara decir, por fin, que nuevamente vuelven a sentarme incorrecta-
mente en un panel conforme a su tema. Existen libros crticos insuperables
en nuestro idioma, cuyos autores estn al alcance de la organizacin y,
ms an, en nuestro mismo pas un libro fundamental que, gracias a Dios,
fue objeto de una investigacin seria encarada por un discpulo mo, el
Dr. Daniel Pastor, profesor titular de Derecho Penal y Procesal Penal de la
UBA, a quien debo agradecerle, incluso, la cita repetida e injustificada de
un ensayo mo publicado en el extranjero, sin demasiadas pretensiones.

241
Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

Luis Arroyo Zapatero

Luis Arroyo Zapatero(1)

Por un Derecho Penal humanista

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Me complace compartir algunos de los sueos de E. Ral Zaffaroni. Dos
de esos sueos tienen realidad en estos das: su pasin, para desde todas
partes apoyar su Amrica, lo que l llama ahora el sur, conociendo todo
lo que se produce en el norte; y, en segundo lugar, sacar al campo, a la
provincia, la actividad acadmica. Y estas universidades nuevas como la
de La Matanza son el factor ms importante de transformacin y de de-
mocratizacin de la sociedad argentina. Se dice de esta lo que de la ma,
la mayora de los estudiantes comienzan su linaje acadmico con ellos
mismos, porque en su familia nunca hubo acadmicos. Y esto, sin ser falta
de respeto para las universidades clsicas, es lo que motiva el afn de los
profesores amantes del progreso, y de los rectores de estas universidades
de provincias con las que yo me siento tan identificado. Espero que esa
juventud que accede masivamente a la universidad devuelva a la sociedad
nada en trminos polticos, pero al menos s el compromiso con el es-
fuerzo que la sociedad hace hoy por ellos, comprometindose a ser unos
profesionales decentes. Este es el segundo sueo de E. Ral Zaffaroni.

Por otra parte, quiero manifestar mi alegra por ver a tantos compaeros
y amigos que voy a resumir en uno, que en un lugar inmemorialmente
pequeo, con grandes dificultades intenta que el sistema penal en Latino-

(1) Catedrtico de Derecho Penal, director del Instituto de Derecho Penal europeo e internacio-
nal y Rector emrito (Universidad de Castilla-La Mancha). Decano fundador y actual Rector de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha, Albacete, Espaa. Presidente
de la Socit Internationale de Dfense Sociale. Vocal permanente de la Comisin General de
Codificacin del Ministerio de Justicia. Vicepresidente del Consejo cientfico asesor del Instituto
Max Plank de Derecho Penal Extranjero e Internacional de Friburgo de Brisgovia. Presidente del
Comit Acadmico del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales..

243
 Luis Arroyo Zapatero

amrica vaya avanzando poco a poco, y no retroceda en demasa, y que

se llama Elas Carranza. En la persona de Elas creo que se puede dar un
abrazo a todos los penalistas amantes de ir avanzando en los derechos
humanos y en el sistema penal.
Y tambin, naturalmente, es una gran satisfaccin tener como compaeros
de mesa a Gonzalo Fernndez y a Julio Maier. A Gonzalo le tengo menos
respeto porque es de mi edad, aunque parece muy serio en sus tareas y
adems de la ctedra ha tenido el gobierno, que es algo que produce siem-
pre un vrtigo. Pero me impresiona mucho ms Julio Maier. Era yo un joven
con los estudios recin concluidos, que haba escapado a duras penas y por
casualidad de las prisiones de Franco y top en la ciudad de Colonia con un
grupo de argentinos a los que haba dispersado la danza de la dictadura,
entre los que se encontraba como personaje principal don Julio Maier. En
primer lugar, me impresion de l la enseanza de que el derecho procesal
puede ser tambin una materia susceptible de elaboracin cientfica; y, en
segundo lugar, me impresion casi tanto cmo bailaba el tango de apre-
tado. Aquellas dos circunstancias que se completaron ms tarde porque
tambin bailaba el tango de un modo todava ms apretado y salvaje don
David Baign, pertenecen al tiempo de mi formacin como jurista.
Hoy les dirijo la palabra en una posicin de amigo de ALPEC, por haber
entendido, como he dicho antes, la significacin de que se creara una Aso-
ciacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa, adems de que
se refuercen las organizaciones internacionales en el seno del espacio de
Amrica Latina, con la presencia latinoamericana en las sociedades cientfi-
cas de la criminologa, del derecho penal, o de la defensa social. Y esa es la
responsabilidad desde la cual hablo, como Presidente de la Sociedad Inter-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

nacional de Defensa Social, una sociedad que se cre en la Europa asolada

por la guerra, cuando como dira Robert Badinter, todava estaban tibias
las cenizas de los crematorios y cuando no haba medios de comunicacin
que nos dijeran lo que pasaba en el continente en tiempo real y menos con
imgenes. Un tiempo en el que los peridicos tardaban en viajar.
La Sociedad se crea casi en los mismos das en los que se refunda la Aso-
ciacin Internacional de Derecho Penal, cuando aquel vicepresidente de
la AIDP, Donnedieu de Vabres, magistrado de la Corte Penal Militar Inter-
nacional en Nremberg, convoca a los miembros del Consejo de Direc-
cin suprstites de aquella terrible guerra, e incluye en la convocatoria a
los rusos y a los norteamericanos, y aprovecha lo que en ese momento se
convierte en un tesoro, porque hasta ese momento para la vida internacio-

244
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

nal bastaba con y se exiga hablar francs. Pero ni aquellos rusos tremen-
dos que haban sacado de las trincheras al ejrcito alemn hablaban fran-
cs, ni los norteamericanos haban querido aprenderlo. Por fortuna, para
juzgar a los nazis la gran empresa de las tecnologas digitales que se llama
IBM, haba inventado la mquina para la traduccin simultnea. Y pegados
a las mquinas de la traduccin simultnea es como se refund la AIDP.
Y, a la vez, en Gnova se pensaba que haba que crear un derecho penal
nuevo. Esto no era una mana de profesores. Es que el espacio y escenario
de la guerra que fue Europa, a la altura de 1946, cuando se juzga a los res-
ponsables nazis, hay un espacio de criminalidad desbocado. En los pases
que haban estado alejados del frente y de los aspectos ms crueles de la
guerra, se haba multiplicado por dos y por tres la delincuencia, la delin-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
cuencia juvenil, la delincuencia sexual, la delincuencia de sangre, como, por
ejemplo, en Inglaterra. Y en aquellos pases en los que el terror y la prohibi-
cin del matar se haban violentado de modo tan descomunal, all no haba
fronteras, no haba cdigos penales reales, solo el sobrevivir. Doscientos mil
jvenes, doscientos mil nios, ms que jvenes, vivan sin padre ni madre,
ni perro que les ladre, merodeando y viviendo del robo y del asalto en Ber-
ln y sus alrededores. Y otros tantos corran los campos que median entre
Miln y Roma. Y aquellos penalistas se preguntaban qu sentido tena ir
con un derecho penal de la retribucin a poner orden en esta juventud, y
apareci la gran renovacin de las ideas penales, que amparando a la vez
derechos humanos y un derecho penal de la prevencin y de la ayuda a la
reinsercin, se hicieron presentes en el escenario, por breve tiempo, pero
se hicieron presentes en l. De ah, de esa reflexin es de donde venimos,
y esa es una reflexin que sirve para muchos otros escenarios del mundo.
Me gustara en los veinte minutos que me han concedido decirles algunas
cosas ms. Pues es bueno saber de dnde venimos, porque sino todo nos
parece suficiente razn para la depresin. Lo fundamental es que des-
de despus de esa guerra mundial ltima, la bandera de los derechos
humanos se ha consolidado en un sentido propiamente jurdico. De los
derechos humanos como idea poltica de la Revolucin Francesa hemos
podido pasar a lo que se puede llamar un derecho penal constitucional,
garantizado por las normas constitucionales en sentido tradicional, y cons-
titucionales en el sentido de las constituciones que han de ser interpreta-
das todas de acuerdo con las convenciones internacionales de derechos
humanos, como muy bien se sabe en Argentina. Se ha consolidado la idea
de que el proceso penal no puede ser cualquier cosa, y podremos discu-

245
 Luis Arroyo Zapatero

tir sobre frmulas, pero tiene que ser un debido proceso, idea que es
la gran creacin de la democracia norteamericana de valor universal. De
otras cosas no hemos de cantar admiracin, pero s de esa idea del pro-
ceso justo. Y as, una serie de elementos que creo que son de inters para
nuestra reflexin. Les recomiendo un libro que deberamos ser capaces
de editar aqu, porque es el esfuerzo modernizador de la aproximacin
a los problemas de la internacionalizacin mejor que conozco, que es el
proyecto dirigido por M. Delmas-Marty y Ulrich Sieber, en el que tuve el
honor de participar, y que se llama Los caminos de la armonizacin penal.
Es una nueva forma de abordar las tareas del derecho comparado para sa-
car conclusiones para la generacin de las normas nuevas internacionales
e internas derivadas de la internacional.
Les he dicho que venimos de la Ilustracin, venimos de Roma, que es lo
comn a todos, los transocenicos. Roma es nuestra cuna, no solo es Cas-
tilla, la cuna de Castilla tambin es Roma. Y el espritu es el de la Ilustra-
cin. Los penalistas venimos de Beccaria, y aprovecho para incitarles a to-
dos ustedes, los que tienen iniciativas, pues el ao que viene se cumplirn
los 250 aos de la publicacin del librito que representa la bandera del
Derecho Penal Humanista. Todos venimos de ah. A Beccaria lo llevaron a
los tronos la Revolucin Francesa, que milagrosamente produce una obra
parece mentira lo bien escrita que est con el barullo en el que se apro-
b que es la Declaracin de los derechos del hombre. Aquello era un
programa poltico, que no tena cobertura jurdica. Para conseguirlo hubo
una tentativa en el tiempo tras la Primera Guerra Mundial con la creacin
de la Sociedad de Naciones, que fracas en los aires terribles de la Segun-
da Guerra Mundial. Y tras sta, lo que es la Declaracin de derechos del
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

hombre, de la Revolucin Francesa, pasa a convertirse en un instrumento

de derecho internacional.
Por vez primera, una comisin relevante en la vida internacional es presi-
dida por una mujer, y adems, no se puede decir que la presidiera por ser
la mujer del presidente de los Estados Unidos porque ya se haba muerto.
Eleanor Roosevelt era la primera mujer que pisaba con tacos en la vida
internacional y consiguiendo poner a los pases en comn alrededor de
una carta universal de derechos humanos. Eso luego se ha convertido en
un instrumento obligado de recurso para la interpretacin de los derechos
y de las normas constitucionales de los pases en particular. Y, as como
les deca antes, podemos decir que todas las cuestiones penales bsicas
no se pueden ya desperdigar entre cuestiones de dogmticos y cuestio-

246
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

nes de criminlogos, hoy toda la materia penal est sometida a una serie
de principios que todos conocemos y que tienen rango superior al de la
constitucin de cada pas, y mucho ms a las leyes ordinarias de cada pas.
Y son esos principios del derecho penal constitucional los que se inspiran
en las declaraciones de derechos y en la interpretacin que de ellos han
hecho las cortes de justicia europeas, la de Estrasburgo y la de Costa Rica
en el espacio latinoamericano.

El proceso con derechos quiere decir muy claramente que no podemos

hacer un sistema inquisitorial, genialmente representado por Francisco de
Goya en este escenario. Un proceso que, adems, incorporaba la tortura,
como bien es conocido y nos recordaba Alejandro Alagia en su ponen-
cia. Esta tortura del agua que pareca que se haba perdido en la historia,

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
tiene una capacidad, como la Inquisicin, de volver a la vida, que parece
increble. El primer fiscal de origen hispano que nombraron en Estados
Unidos dej una obra imborrable, recuper despus del 11 de septiembre
la prctica de la tortura, mediante el instrumento del agua, que es una
tortura que deja poca huella, y nos hizo una vez ms universales en el
captulo XXII del Quijote en el que se explica el condenado que va como
galeote, y don Quijote le pregunta: y usted por qu va en la cadena?, y
l responde: por el agua; porque cant en el agua, aadi el guardia,
y dice don Quijote: cmo porque cant?, si hay tanta gente que canta,
incluso mal. Pero s, el galeote cant en el tormento del agua y por eso
haba sido condenado a servir en galeras.

Es cierto que hay en la vida moderna un incremento de la criminalidad

muy notable. Tienen razn los conservadores. En Espaa se deca en los
primeros aos de la democracia que el incremento de los crmenes era
obra de la democracia. Como entonces tenamos poca informacin y no
haba internet, no podamos saber que el incremento de la criminalidad se
produca en todos los pases del mundo, y se produca del mismo modo
y en el mismo ritmo en el que se incrementaba el producto interior bruto.
Pasamos en Espaa de 20.000 presos a 50.000 en todo lo que es el proce-
so democrtico. Y el mismo incremento se produca en Francia y se produ-
ca en Alemania. Una comparacin con la experiencia latinoamericana nos
dara, con toda seguridad, el mismo resultado.

Ha aparecido un nuevo fenmeno en la escena penal y los penalistas te-

nemos que tenerlo en cuenta, que son los medios de comunicacin. Los
medios de comunicacin son un elemento que ha revolucionado el esce-

247
 Luis Arroyo Zapatero

nario penal porque han dado pie a la gran manipulacin de la informa-

cin, a la utilizacin del delito y la informacin sobre el delito para crear
e inventar el miedo al delito y para generar polticas represivas ciegas,
que siempre amparan a los que llaman a conservar el orden. La poblacin
penitenciaria ha tendido a incrementarse como consecuencia de desme-
surados incrementos de las penas; en el caso de Espaa es manifiesto y
creo que en Argentina tambin. Lo curioso es que, en el caso espaol,
quien ha incrementado la alarma social y las penas ha sido el gobierno
directamente. No tengo tiempo aqu para explicrselos, pero lo pueden
leer en otro momento.

Las polticas criminales de telediario, las que convierten en banderas y en

hroes a las vctimas de los delitos y a sus representantes, como deca
Zaffaroni ayer, se utilizan por algunos gobiernos para decir a la sociedad
no tengis miedo de nosotros, tened miedo de los dems, incremen-
temos las penas y resolveremos as los problemas sociales. Eso ha llevado
a Espaa, en tan solo diez aos ms tarde de la contrarreforma del 2002, a
tener ms presos por 100.000 habitantes que pases extraordinariamente
duros, como Polania, que no en vano tiene adems una poblacin de cat-
licos a marcha martillo comunistas, o como en Inglaterra. Aunque toda-
va nos supera el descomunal fenmeno prisional de los Estados Unidos.

Esta criminalidad de hoy es una criminalidad nueva y vieja. Vieja porque es

criminalidad contra la propiedad y criminalidad de sangre. Pero, lo cierto es
que en los pases centrales la criminalidad en su conjunto se reduce. Siem-
pre recordar al profesor Albrecht en el homenaje a Jescheck con motivo
de su fallecimiento, clamar contra la demagogia ante todos los profesores
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alemanes que se haban congregado en Friburgo al decir: el problema que

tenemos en Alemania es que nuestras crceles se estn quedando vacas
y era verdad. Es cierto tambin que se incrementa el volumen y la tasa de
delitos violentos, normalmente asociados a fenmenos como el crimen or-
ganizado. Pero, en general, las sociedades estabilizadas presentan las ca-
ractersticas de lo que se puede llamar una sociedad de pacificacin de la
existencia y, por lo tanto, de reduccin de la materia penal. No es lo mismo
aqu que en otros lados, por eso son tan importantes las reflexiones desde
las diferentes regiones del mundo, porque aqu hay un problema singular
que se advierte muy bien, y es que los panpticos se han convertido en
centros comerciales, como maravilla, por ejemplo, el de Recife, y no se han
construido prisiones en correspondencia con el volumen de la criminalidad,

248
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

y no resulta fcil crear recursos para construir eso, y es algo que est pro-
fundamente desajustado como seala Carranza. Pero lo que no es menos
cierto es que las prisiones latinoamericanas son pre-becarianas, y las con-
diciones de los presos preventivos y definitivos son propias del infierno de
Dante. Y esa no es la pena de prisin. La pena de prisin no es tortura, no es
humillacin, no es exterminio de las poblaciones inclinadas por la balanza
de la justicia a ingresar en prisin. Ese es un genocidio de grupo, que dicho
as tiene que completarse con otras reflexiones. Pero no hay nada parecido
en occidente, y este es un gran reto a abordar en la lucha contra los nuevos
fenmenos de la criminalidad. Lo ha dicho mejor y ms clara y alarmante-
mente que nadie, el Ministro de Justicia de Brasil: prefiere morir a entrar en
cualquiera de sus propias crceles.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Hay que reflexionar sobre la cuestin de las drogas, no es sencillo. Yo,
cuando est Zaffaroni nunca pongo su foto, por eso pongo hoy la de mi
amigo, el antiguo Rector de la UNAM, Juan Ramn la Fuente. Es demasia-
do sencillo pensar que con la legalizacin de las drogas se resuelve el pro-
blema del crimen organizado. La noticia mexicana de hoy por la maana
es la noticia relativa al asesinato de los inmigrantes con los que se trafica.
No son drogas, no tienen ms que la droga, la bsqueda del paraso en
el Norte. La superacin de los bloques ha producido algo que antes no
exista, y es que hay aviones fuera de control. Venezuela ha derribado 30,
segn reconoca el presidente Maduro, y es de esperar que todos sean
solo de narcotraficantes, como ha dicho. Pero antes no haba aviones que
pudieran ir incluso a estrellarse contra las Torres Gemelas, antes no se mo-
va nada sin que fuera objeto de control. Y ahora se mueve todo, las masas
de inmigrantes tambin y, lo que es peor, hay Estados enteros fracasados
o fallidos que se convierten en gestores de la criminalidad.

La situacin en el frica occidental es de absoluta tragedia para todos los

pases, y se han convertido en centros de gestin directa del crimen orga-
nizado y del trfico de drogas y de todos los trficos ilcitos, inclusive los
de la sangre. Y, a su vez, la ruptura de las fronteras ha llevado a que las ma-
sas de emigrantes quieran encontrar el progreso donde la televisin y el
cine les dicen que existe. Y ah tenemos ese Mediterrneo ensangrentado.
La trata de personas no se ha inventado hoy, pero sin duda alguna es hoy
un tiempo en el que tanto para la explotacin laboral como para la explo-
tacin sexual tiene dimensiones epidmicas. El crimen organizado no es
un invento del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, lo que es

249
 Luis Arroyo Zapatero

un despropsito es aplicar las agravaciones del delito que deca nuestra

colega peruana a los tres pibes que se ponen de acuerdo para limpiarle
la caja a un heladero. Pero que existe, lo escriben muy bien algunos como
Roberto Saviano, que los ha conocido de cerca. Y donde se ha podido
comprobar que no solo son las drogas la materia del crimen organizado,
sino tambin los residuos urbanos.
En ese derecho penal que en la prctica se presenta hoy, aparece la trans-
nacionalizacin del delito. Y, a su vez, camino de la globalizacin apare-
cen posibilidades para globalizar cosas que a los penalistas amantes del
progreso nos interesan. Yo pienso que la globalizacin es inevitable, pero
que lo que tenemos que procurar los que queremos y creemos en los
derechos humanos es que se globalicen tambin los derechos humanos.
Y eso es una gran oportunidad que requiere ideas, procedimientos y opor-
tunidades. Y demanda que los que tenemos esas ideas estemos mejor
organizados, a nivel regional y a nivel global, para luchar contra los delitos
econmicos y contra la corrupcin, contra el lavado de dinero, contra los
responsables de la crisis financiera internacional, contra las redes terro-
ristas, contra los que machacan el medioambiente, de pases propios o
ajenos y, en definitiva, contra aquellos que cometen delitos internaciona-
les. Delitos internacionales y delitos viejos que aparecen como si fueran
nuevos. La violencia contra las mujeres siempre existi, existe ms cuando
las mujeres pretenden pisar con su propio pie, y esto es seguramente lo
caracterstico de la violencia actual contra las mujeres. Y hay delitos viejos
que aparecen como nuevos, as tenemos este simptico pirata, producto
tambin de la superacin de los bloques militares. Ms elementos hay de
todo esto. Nos quedara hablar, y lo van a hacer los siguientes compae-
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ros de instituciones que se han creado y que tienen elementos positivos y

elementos negativos en su presentacin, como son las instituciones inter-
nacionales, como los tribunales penales internacionales.
Si tuviera que elegir ahora un ttulo que sintetizara las ideas expuesta pon-
dra el siguiente: Por un Derecho Penal humanista.

250
Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

Gonzalo D. Fernndez

Gonzalo D. Fernndez(1)

El paradigma neopunitivista en el derecho internacional

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
1. Introduccin
Como todos sabemos, al promediar el siglo pasado la doctrina interna-
cionalista dominante reivindicaba con energa al jus cogens como fuente
de derecho internacional pblico, fundada en argumentos provenientes
del derecho natural y abiertamente contrarios, por ende, a la visin rgi-
da y acotada que planteaba por la misma poca el positivismo jurdico.(2)
El reverdecimiento del derecho natural, su as llamado eterno retor-
no, que indujo a proclamarlo incluso como philosophia perennis, sobre
todo en la poca de la segunda postguerra, fue la reaccin previsible fren-
te al autntico jus barbarum impuesto por el rgimen nacionalsocialista
alemn(3) y, por cierto, logr adquirir definida prevalencia dentro de la filo-
sofa jurdica de su tiempo.(4)

(1) Catedrtico de Derecho Penal. Universidad de la Repblica, Uruguay.

(2) Verdross, Alfred, Die Quellen des universellen Vlkerrechts. Eine Einfhrung, Freiburg,
Rombach, 1973, p. 26; Jimnez de archaga, Eduardo, Derecho Internacional Pblico, tomo I,
Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1993, p. 171; Puceiro Ripol, Roberto, Las
normas de jus cogens en el campo del derecho internacional contemporneo, en Jimnez
de Archaga, op. cit., tomo I, p 292.
(3) Nuevamente, Verdross, Alfred, Was ist Recht? Die Krise des Rechtspositivismus und das
Naturrecht, en Maihofer (ed.), Naturrecht oder Rechtspositivismus? Was ist Recht?, pp. 309/321.
(4) Radbruch, Gusav, La naturaleza de la cosa como forma jurdica del pensamiento, Crdoba,
Universidad Nacional de Crdoba, 1963, p. 114 y ss.; Engisch, Karl, Zur Natur der Sache im
Strafrecht, en Kaufmann (ed.), Die ontologische Begrndung des Rechts, pp. 204/243; Ells-
ched, Gnter, El problema del derecho natural. Una orientacin sistemtica, en Kaufmann-
Hassemer (eds.), El pensamiento jurdico contemporneo, pp. 147/148; Santos, Jos Antonio,
Arthur Kaufmann en la encrucijada de la filosofa jurdica alemana de la posguerra, Granada,
Comares, 2008, p. 103 y ss.

251
 Gonzalo D. Fernndez

Por ende, respaldndose en esa vigencia ineluctable del jus cogens, en el

derecho de gentes de origen consuetudinario, buena parte de los inter-
nacionalistas aplaudieron la solucin consagrada por el art. 53 de la Con-
vencin de Viena sobre Derecho de los Tratados acordada en 1969, que
declar nulo a todo tratado que estuviera en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general.(5)
Es de hacer notar que, en trminos similares, el mismo principio aparece
recogido en el art. 38, apart. 1, inc. c), del Estatuto de la Corte Interna-
cional de Justicia, donde se dispone que el aludido rgano jurisdiccional
aplicar, como parte del ordenamiento jurdico, los principios generales
de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.(6)
En el fondo, esta solucin iusprivatista abonada por la doctrina del dere-
cho internacional no haca sino replicar, a ese nivel jurdico, el planteo for-
mulado, entre otros, por Radbruch dentro del mbito del derecho interno,
denunciando la nulidad de aquellas leyes que no son derecho, carentes
por completo de validez jurdica.(7) Es que el recurso al jus naturalis no
solo resulta una reaccin comprensible para la poca, sino incluso hasta
impuesta por razones tico-polticas y derivadas del ms rotundo sentido
de justicia, repugnado por la experiencia reciente que acababa de tener
un Estado terrorista, que fue capaz de consumar el Holocausto.
Empero, la segunda mitad del siglo XX y este incipiente siglo XXI han sido
pocas harto prolficas en la sancin de normas internacionales positiviza-
das por lo comn, aprobadas mediante convenciones multilaterales,
que se han convertido en fuentes formales de derecho y, en concreto, han
ido configurando un derecho penal internacional emergente que ya no
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precisa apelar al jus cogens de antao, como recurso in extremis.

2. Del crimen de guerra al derecho penal internacional

Ahora bien, por los aos 70 del siglo pasado, la doctrina del derecho inter-
nacional pblico aluda an al derecho internacional penal propiamente
dicho, tambin denominado derecho penal supranacional, que entenda

(5) De la Guarda, Ernesto y Delpech, Marcelo, El derecho de los tratados y la Convencin de

Viena de 1969, Bs. As., La Ley, 1970, pp. 84/85; Remiro Brotns, Antonio, Derecho Internacio-
nal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 71.
(6) Swinarski, Christophe, The International Court of Justice, Handbook, The Hague, 2004, p. 92.
(7) Radbruch, Gustav, Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes, en
Radbruch; Scmidt y Welzel, Derecho injusto y derecho nulo, Madrid, Aguilar, p. 16.

252
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

comprensivo de aquellas infracciones cometidas en tiempo de guerra o

estrechamente vinculadas con el desarrollo de operaciones militares. Al
derecho internacional penal se le asignaba, como funcin principal, la
tutela de la paz y de la seguridad internacional, inscriptas como objetos
explcitos de proteccin en el Prembulo y luego refrendadas como tales
por el art. 1 de la Carta de la Organizacin de Naciones Unidas.(8) Vale de-
cir, el incipiente derecho internacional penal se volcaba a concebir como
ilcitos internacionales atribuibles prima facie a los Estados miembros de
la ONU y, eventualmente, a sujetos individuales, la violacin de la paz
y de la seguridad, vulneradas a travs de un todava impreciso crimen de
guerra,(9) que era el hecho punible respectivo.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
No es aventurado sostener, por lo tanto, que ms all de alguna conven-
cin internacional aislada acordada a comienzos del siglo XX (a modo de
ejemplo, el Convenio sobre Trata de Blancas firmado en Pars en 1904, o la
Convencin Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912), o bien de
algunas convenciones homlogas aprobadas ya durante el perodo de en-
treguerras (en este caso, la Convencin sobre la Esclavitud de Ginebra de
1926, o la Convencin Internacional para la Represin de la Falsificacin
de Moneda y Protocolo, estipulada en Ginebra en 1924), la materia propia
y el contenido sustancial de ese emergente derecho penal concebido por
los internacionalistas se nutri, inicialmente, de las infracciones al derecho
de guerra (el jus in bellum), que es el mbito donde este nuevo sector del
derecho, conocido como derecho internacional humanitario, va a asentar
su piedra fundacional.(10)

En puridad, ello cobra impulso luego de culminada la contienda blica y a

la vista de sus terribles resultados, con los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949, a travs de los cuales se renovaron y ampliaron las viejas
normas sobre el derecho de guerra que haban sido elaboradas originaria-

(8) Vieira, Manuel A., Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal, Montevideo,
Fundacin de Cultura Universitaria, 1969, p. 281.
(9) Rueda Fernndez, Casilda, Delitos de derecho internacional. Tipificacin y represin inter-
nacional, Barcelona, Bosch, 2001, p. 38.
(10) Swinarski, Christophe, Introduccin al derecho internacional humanitario, San Jos de
Costa Rica, Comit Internacional de la Cruz Roja/Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1984, p. 9; Arbuet Vignali, Heber, El derecho internacional humanitario (ius in
bellum), en Jimnez de Archaga, op. cit., p. 333; Plaza Ventura, Patricia, Los crmenes de
guerra, Recepcin del derecho internacional humanitario en derecho penal espaol, Pam-
plona, Universidad Pblica de Navarra, 2000. p. 37.

253
 Gonzalo D. Fernndez

mente a mitad del siglo XIX, promoviendo lo que actualmente se identifica

como el Derecho de Ginebra y el Derecho de La Haya.(11)

Por consiguiente, la guerra centraliza al principio todo el foco de atencin

y delimita la propia autocomprensin inicial del derecho internacional pe-
nal (segn el antiguo nomen iuris que le haba adjudicado el derecho
internacional tradicional), la cual se hallaba enraizada en aquella exigua
visin del delito internacional como un crimen contra la paz y la seguri-
dad de la humanidad; ergo, como delicti iuris gentium.(12) Mediante la
escrupulosa regulacin del ius in bellum, la comunidad internacional pro-
cur afianzar definitivamente la idea de que tambin la guerra tiene sus
propias leyes y de que existen lmites infranqueables al uso de la fuerza,
fundamentalmente en relacin a la poblacin civil y a los prisioneros de
guerra.

Pero en 1945 ya no se trataba solo de la sangre y el barro de las trincheras

pobladas de cadveres, como en la primera conflagracin blica de 1914-
1918. Antes bien, al cabo de la Segunda Guerra Mundial, la atroz mons-
truosidad del nazismo confirm para siempre hasta qu cotas de barbarie
puede llegar el homo lupus homini en materia de exterminio genocida.
El horror de las ejecuciones masivas de personas en los campos de con-
centracin fue el inaudito descubrimiento de la atrocitas fascinorum del
pasado siglo.

No en balde Gnter Grass expres que Auschwitz ha seguido siendo

inconcebible, precisamente porque no es comparable, porque no puede
justificarse histricamente con nada, porque no es asequible a ninguna
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confesin de culpa y se ha convertido as en un punto de ruptura, de forma

que resulta lgico fechar la historia de la humanidad y nuestro concepto
de la existencia humana con acontecimientos ocurridos antes y despus
de Auschwitz.(13)

(11) Swinarski, Christophe, Principales nociones e institutos del derecho internacional huma-
nitario como sistema internacional de proteccin de la persona humana, San Jos de Costa
Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 29; Moreno, Roberto, A., Los
crmenes de guerra. Receptacin en el ordenamiento jurdico argentino, en Lecciones y En-
sayos. Derecho Internacional Humanitario y temas de reas vinculadas, n 78, Bs. As., Lexis-
Nexis-CICR, 2003, p. 449 y ss.
(12) Rueda Fernndez, Casilda, op. cit., p. 33.
(13) Grass, Gnter, Escribir despus de Auschwitz, Barcelona, Paids, 1999, p. 13.

254
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

Y, por su lado, Giorgio Agamben sostuvo que no nos avergonzamos de

mantener fija la mirada en lo inenarrable.(14)
De tal suerte, los antecedentes de mayor relieve para explicar el surgimien-
to del derecho penal internacional contemporneo deben ir a buscarse a
la posguerra, al Derecho de Nremberg concretado en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nremberg, establecido y acordado por
las potencias aliadas en 1945 para juzgar a los criminales de guerra nazis,
cuyo art. 6 define como ilcitos internacionales a los crmenes contra la paz,
los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad.(15)
Y, concomitantemente, debe consultarse como fuente suplementaria a la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, apro-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
bada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en sesin plenaria
del 9 de diciembre de 1948.(16)
En ambos documentos se hallar la simiente y la fuente ms concreta del
derecho penal internacional hoy en vigor. All arranca, en efecto, el largo
proceso de elaboracin de una normativa que culminar con el Estatuto
de Roma y con la creacin de la Corte Penal Internacional, que tiene sede
en La Haya, como eventual tribunal de enjuiciamiento universal.
La creacin de un rgano judicial permanente y con competencia de al-
cance universal obedece, por un lado, a la desconfianza que siempre inspi-
raron los tribunales locales del Estado de nacionalidad del autor del delito
lo cual se hizo patente en el caso de Alemania y justific, ya entonces,
la creacin del Tribunal Militar Internacional de Nremberg,(17) el que, en
definitiva, no pas de ser una Corte ad hoc instituida por los vencedores
de la contienda blica.(18)

(14) Agamben, Giorgio, Lo que queda de Auschwitz. El archivo y el testigo, Valencia, Pre-
Textos, Valencia, 2005, p. 32.
(15) Dalessio, Andrs, Los delitos de lesa humanidad, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2010, pp. 3/4;
Blanc Altemir, Antonio, La violacin de los derechos humanos, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2010,
p. 17; Rueda Fernndez, Casilda, op. cit., p. 62.
(16) Vase el detalle del proceso de elaboracin de la Convencin en Gil Gil, Alicia, Derecho
Penal Internacional, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 156/158; y en Blanc Altemir, Antonio, op. cit.,
p. 171 y ss.
(17) Glueck, Criminales de guerra. Su proceso y castigo, Bs. As., Anaquel, 1946, p. 102. A su
vez, Llorens Borrs, Jos A., Crmenes de guerra, Barcelona, Acervo, 1973, p. 30, cuestiona la
parcialidad en la integracin del tribunal.
(18) As lo expuso Otto Freiherr von Ldinghausen, uno de los defensores del juicio de
Nremberg, en su alegato. Ver Der Nrnberger Prozess, vol. 19/20, p. 243.

255
 Gonzalo D. Fernndez

En simultneo, la pobre actuacin de los tribunales alemanes que luego

continuaron conociendo, con intermitencia pero a lo largo de dcadas, en
los procesos contra delitos del nacionasocialismo, parece corroborar esa
sospecha de desconfianza que motivara la creacin de un tribunal ad-hoc,
que dcadas ms tarde se repiti como experiencia por la ONU para los
casos de la ex Yugoslavia y Ruanda. En particular, la benevolencia con la
cual fueron juzgados los magistrados judiciales del Tercer Reich aportara
una prueba corroborante al respecto.(19)
Precisamente, el hecho de sustraer a los responsables de los delitos del
mbito de enjuiciamiento territorial local a raz del prejuicio y la des-
confianza de parcialidad que los tribunales nacionales inspiran, tanto
como la decisin de no juzgar en base al derecho interno y de no aplicar el
principio de nacionalidad o personalidad pasiva, sino de estatuir un nuevo
derecho (previsto en el propio Estatuto del Tribunal Militar Internacional),
fueron los factores que mayor resistencia levantaron a propsito del pro-
ceso de Nremberg contra los criminales de guerra nazis. El hecho de
someterlos a proceso ante una Corte integrada nicamente por represen-
tantes de las potencias aliadas, fue el motivo principal de crtica y descali-
ficacin contra el Tribunal Militar Internacional de Nremberg, el cual fue
visto por muchos directamente como el ejercicio de un acto de venganza
triunfalista, realizado por los vencedores de la guerra.(20)

Desde luego, la violacin del principio de legalidad penal (nullum crimen,

nulla poena sine praevia legge poenale) fundament otra de las objecio-
nes centrales lanzadas para impugnar la aplicacin retroactiva del Estatuto
de Nremberg, a hechos acaecidos con anterioridad. Jimnez de Asa, un
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autor que est ms all de toda sospecha, fustig al proceso, sealando

que hasta el final ha sido este juicio modelo de lo que debe evitarse.
Y apunt especialmente que el definitivo obstculo para que pueda
considerarse vlida en derecho la justicia hecha en Nremberg proviene

(19) Friedrich, Jrg, Freispruch fr die Nazi-Justiz, Berln, Ullstein, 1998, p. 15, donde sostiene,
a la vista de los resultados, que el asesinato judicial no es punible.
(20) Entre otros, Irving, Der Nrnberger Prozess. Die letzte Schlacht, Mnchen, Wilhelm Hey-
ne, 1979, p. 327; Muoz Conde, Francisco y Muoz Aunin, Marta, Vencedores o vencidos?,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 18/19; Kirchheimer, Otto, Justicia poltica, Mxico DF,
UTEHA, 1968, p. 376; Zolo, Danilo, La justicia de los vencedores. De Nremberg a Bagdad,
Madrid, Trotta, 2007, pp. 159/160. De otra opinin, en cambio, Fernndez Garca, Antonio;
Rodriguez Jimnez, Jos Luis, El juicio de Nremberg, cincuenta aos despus, Madrid, Arco
Libros,1996., pp. 66/68.

256
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

de haberse violado el principio nullum crimen, nulla poena sine praevia

legge y de haber dado indebidamente efecto retroactivo a una ley penal
de gravsima trascendencia.(21) Es incuestionable, a decir verdad, que me-
diante este proceso fue crasamente infringido el principio de legalidad
material.
De todas formas, no es del caso incursionar ahora en la revisin del asunto,
pues lo real y concreto es que el precedente de Nremberg hizo doctrina,
sent las bases primeras y, al cabo de un lento proceso, termin por cuajar
en el derecho internacional positivizado, a travs del Estatuto de Roma de
1998. En l se consagran los principios de responsabilidad penal indivi-
dual, se instituye un tribunal permanente e imparcial (la Corte Penal Inter-
nacional) y se tipifican los delitos de genocidio, delitos de lesa humanidad

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
y los crmenes de guerra,(22) en tanto queda abierta a la discusin futura la
determinacin tpica del crimen de agresin.(23)
De esta manera, para salvar toda contingencia y obviar los cuestionamientos
del pasado, el Estatuto plasma un derecho objetivo y un tribunal cuya com-
petencia temporal establece la irretroactividad como criterio determinante,
as como la subsidiariedad (el Estatuto la llama complementariedad) de
la intervencin del rgano jurisdiccional, en ausencia de actuacin de los
tribunales nacionales.

3. La expansin del poder penal internacional como problema

Naturalmente, tambin el Tratado de Roma y el derecho all codificado
pueden dar lugar a mltiples opiniones, tanto de orden sustantivo como
procesal, en todo cuanto concierne a la tipicidad de los ilcitos incrimina-
dos(24) y a las reglas de sustanciacin del proceso.
Pero no apunta en esa direccin nuestra ponencia, que nunca podra
abarcar en un espacio tan limitado tamaas dimensiones temticas.
Contentmosnos con asumir que los hechos tipificados como punibles

(21) Jimnez de Asa, Luis, Tratado de Derecho Penal, t. II, Bs. As., Losada, 1950, p. 1283.
(22) Lirola Delgado, Isabel; Martn Martnez, Magdalena, La Corte Penal Internacional, Bar-
celona, Ariel, 2001, pp. 115/132 y 151; Prez Otermin, Jorge, Introduccin a la Corte Penal
Internacional, Montevideo, AMF, 2002, pp. 71/90.
(23) Werle, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005,
p. 612.
(24) Werle, Gerhard, op. cit., p. 309 y ss.; Ibez Guzmn, Augusto J., El sistema penal en el
Estatuto de Roma, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 165 y ss.

257
 Gonzalo D. Fernndez

por el Estatuto, mal que bien, son fuera de toda duda hechos atroces y
gravsimos, y que la respectiva criminalizacin de tales conductas tiene
tras de s una larga trayectoria histrica en el seno de la doctrina jurdica y
tambin dentro de la communis opinio.
En todo caso, s puede aadirse desde el punto de vista poltico-criminal
que, an cuando se argumenta que ms de cien Estados han adherido al
sistema, en su gran mayora se trata de pequeos pases, fuera de los de la
Unin Europea y Canad. En efecto, Estados Unidos, Rusia, China, Japn,
India, Corea del Norte y los pases rabes esto es, aproximadamente
el 80% de la humanidad, no forman parte del Tratado de Roma y han
quedado fuera del respectivo Estatuto.
Por otro lado, a la luz de los procesos hasta ahora sustanciados por la Cor-
te Penal Internacional, que han involucrado delitos cometidos en Uganda,
Congo, Repblica Centroafricana y Sudn, se ha sealado no sin razn
que este tribunal penal internacional, malgrado su denominacin y su vo-
cacin de universalidad (la consagracin del principio de justicia mundial),
ha funcionado hasta ahora exclusivamente para una franja de Africa.(25)
Sin embargo, lo que hoy nos preocupa como objeto de estas reflexiones
es el vigoroso proceso expansivo que viene adquiriendo el poder penal
internacional, no precisamente a travs del sistema instituido por el Esta-
tuto de Roma que tiene un elenco cerrado de hechos punibles y cuyos
magros resultados judiciales a la vista estn, sino a travs de mltiples
acuerdos convencionales multilaterales que, indefectiblemente, implican
para los Estados signatarios mandatos de criminalizacin a nivel de su res-
pectivo derecho interno, donde se les obliga a introducir y tipificar los
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nuevos delitos diseados.

Esto va mucho ms all de los delitos de lesa humanidad, los crmenes de
guerra y el genocidio y, por supuesto, sobrepasa ampliamente tambin el
marco del Estatuto de Roma. Bien por el contrario, los problemas ms acu-
ciantes de la internacionalizacin del poder penal la actual y la futura
tienen que ver con ese fenmeno que, no sin mordacidad, Ferrajoli ha de-
nominado el panpenalismo.(26)

(25) Pastor, Daniel R., Tendencias. Hacia una aplicacin ms imparcial del derecho penal,
Bs. As., Hammurabi, 2012, pp. 352 y 357; Recodificacin penal y principio de reserva de c-
digo, Bs. As., Ad-Hoc, 2005; El poder penal internacional. Una aproximacin jurdica crtica a
los fundamentos del Estatuto de Roma, Barcelona, Atelier, 2006, p. 115.
(26) Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 702.

258
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

Dicho de otro modo: el verdadero ncleo problemtico est, como siem-

pre, en la expansin inusitada e irracional del derecho penal,(27) que actual-
mente se alimenta de nuevas nutrientes internacionales y, paradjicamen-
te, en muchos casos, extrae la materia de la prohibicin nada menos que
del derecho internacional de los derechos humanos.
Creo que Pastor lo ha explicado impecablemente, caracterizando al
neopunitivismo internacional como un nuevo derecho penal contrailustrado,
de marcada deshumanizacin y creciente recrudecimiento sancionatorio,
que parece haberse convertido durante los tiempos que corren en la
octava maravilla del mundo.(28)
La ms elemental racionalidad de la teora penal pone de relieve el riesgo

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
de desborde permanente del poder punitivo y aconseja un uso reductor
de la dogmtica jurdica, derivado de la teora agnstica de la pena,(29)
para contener al jus puniendi y acotarlo a un recurso de extrema ratio
dentro de la praxis social, reservado solamente para intervenir en los ms
graves conflictos de la vida comunitaria. En esos trminos, la dogmtica
penal bien entendida viene a ser el alfabeto y la tcnica ms eficaz de
contencin del poder punitivo.

Pero las burocracias internacionales, que viven y se retroalimentan de con-

ferencias y convenciones de variado orden, no han cesado de elaborar
programas de criminalizacin en materia de terrorismo, drogas, crimina-
lidad organizada, seguridad pblica, corrupcin pblica y delitos de fun-
cionarios, derecho penal econmico, fiscal y del medio ambiente, por-
nografa infantil, propiedad incorporal, trata de personas e inmigracin
ilegal, acoso sexual y laboral, discriminacin de personas, etc., que luego
revierten por expreso mandato de tipificacin acordado convencional-
mente en el derecho interno de cada pas.

Subyace a esta actitud, adems, la errnea creencia que todo derecho

humano amerita poseer tutela penal y, desde luego, la falsa ilusin de que

(27) Sobre ello, Silva Snchez, Jsus Mara, La expansin del derecho penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades post-industriales, Bs. As., BdeF, 2011, p. 11 y ss.; Diez Ripolls,
Jos Luis, La racionalidad de la leyes penales, Madrid, Trotta, 2003, p. 23 y ss.; La poltica cri-
minal en la encrucijada, Bs. As., BdeF, 2007, p. 69 y ss.
(28) Pastor, Daniel, Tendencias..., op. cit., p. 364; Recodificacin penal..., op. cit., p. 37.
(29) Por todos, Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte
General, Bs. As., Ediar, 2002, p. 44; Zaffaroni,Eugenio R., Crmenes de masa, Bs. As., Ediciones
Madres de Plaza de Mayo, 2010, p. 32.

259
 Gonzalo D. Fernndez

el instrumento punitivo es un mecanismo eficaz de proteccin de los dere-

chos del hombre que consecuentemente determina, una y otra vez, la hui-
da a lo penal. Porque la real garanta de los derechos fundamentales del
hombre, reconocidos por los tratados internacionales de derechos huma-
nos y por los correspondientes textos constitucionales dentro de lo que
suele denominarse corrientemente el bloque de constitucionalidad,
no pasa por la criminalizacin penal sino, antes que nada y sobremanera,
por el hecho de contar con legislacin tuitiva extra-penal y, claro est, con
polticas sociales que permitan efectivizar el ejercicio de aqullos.

Por cierto, la ley penal siempre llega tarde en su afn de proteccin, pues
se dinamiza cuando ya ha sido lesionado un derecho lase, un bien jurdi-
co, que ella ya no puede reparar. Es la paradoja de la ilusin penalista.

Las ms de las ocasiones ese vigoroso neopunitivismo internacional du-

plica normas ya existentes en el derecho local de los pases, cuando no
las reformula y complejiza y, casi sin excepcin, las nuevas figuras penales
diseadas a nivel internacional distorsionan y desarticulan por completo
al derecho interno, especficamente a la Parte Especial de los cdigos
penales, que termina hecha trizas y arrollada por una profusa legislacin
especial extra-cdigo.

Por lo dems, como el mandato de criminalizacin que contienen los con-

venios internacionales implica reproducir lo ms fielmente posible la des-
cripcin estampada en los textos internacionales y stos, nuevamente casi
sin excepciones, han sido elaborados por funcionarios y juristas no pena-
les (en general, por internacionalistas), la tcnica de tipificacin deviene
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

psima y la descripcin del tipo material del delito entindase bien, el

tipo-garanta se construye a partir de la aglomeracin sin sentido de
verbos nucleares, hartas veces ni siquiera diferenciables entre s.

El fenmeno de referencia ha infectado a toda la cultura jurdico-penal

internacional y la resistencia acadmica, que no es poca, tampoco ha lo-
grado controlar ni detener esa aprobacin casi inercial de nuevas leyes por
los cuerpos parlamentarios, los cuales obran aparentemente encandila-
dos por la jerarqua internacional de la criminalizacin primaria recomen-
dada en las convenciones o tratados respectivos. As, bien puede decirse
que, aprobado el tratado, lista la pena.

Desde el punto de vista tipolgico, florecen adems los tipos abiertos, con
referencias normativas vacas de contenido en mltiples oportunidades,

260
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

autnticas leyes penales en blanco y las modalidades omisivas de con-

ducta punible. Concomitantemente, es un rasgo general y caracterstico el
adelanto de la punibilidad hacia estadios iniciales de conducta, de modo
que verdaderos actos preparatorios, apenas configurativos de una activi-
dad preliminar e impune en el derecho penal comn, se ven sbitamente
transformados en delitos consumados de peligro, respecto de los cuales
el legislador impaciente se anticipa en el tiempo y criminaliza una mera
situacin de riesgo.

Lo peor, adems, es que en ese vasto y nuevo elenco de ilcitos de proce-

dencia internacional, el riesgo suele hipotizarse. Proliferan por doquier de-
litos de peligro abstracto o presunto, en los cuales la punibilidad se activa
en mrito a una presuncin iuris et de iure (absoluta), sin chance alguna

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
de verificar la concreta y efectiva realizacin de un peligro concreto por el
autor. He ah la tarjeta de presentacin del derecho penal de la sociedad
de riesgos, que ha impactado profundamente en la cultura jurdica de la
modernidad.

Ni qu decirlo acotmoslo de paso, ello se acompaa de recurrentes

tentativas de establecer la praesumptio doli y de conjeturar la realizacin del
tipo subjetivo, el cual progresivamente ha ido licundose de contenido,
hasta plantarse en la imputacin de la mera cognoscibilidad del hecho.

Esta grave disfuncin se traslada tambin al mbito penal procesal, donde

han irrumpido novedosos institutos como el agente provocador, la entre-
ga vigilada, el agente encubierto, la interceptacin telefnica, la delacin
premiada, las figuras del arrepentido y del colaborador, etc., que operan
para distorsionar concomitantemente las garantas y las reglas seculares
del enjuiciamiento penal del estado de derecho.

Por lo tanto, es manifiesto que venimos asistiendo a un nuevo paradig-

ma cultural en materia penal, proveniente del mbito internacional. Es
el paradigma de la emergencia, el paradigma del estado de excepcin
permanente o, como lo preconiza Jakobs, el nuevo derecho penal del
enemigo.(30) Bajo esta matriz, el derecho penal se convierte en un dere-
cho de lucha contra el hostis y se aproxima, cada vez ms, a un modelo
de derecho de guerra contra la delincuencia (ius ad bellum), que pierde
paulatinamente los moldes acuados por el liberalismo penal, sepultando

(30) En especial Jakobs, Gnter, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo,
en Jakobs, y Cancio Meli, Derecho Penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2003, pp. 24, 33 y 40.

261
 Gonzalo D. Fernndez

irremisiblemente al viejo derecho penal liberal, que tanto esfuerzo deman-

d imponer en la historia de la Humanidad.
Lo ms llamativo es que, detrs de los procesos de aprobacin de las
nuevas convenciones internacionales de derechos humanos, se percibe el
fogoneo y el impulso que a estas les otorgan las organizaciones no guber-
namentales y los grupos de activistas de derechos humanos.

El fenmeno pone de relieve una suerte de perversin de objetivos. El de-

recho internacional de los derechos humanos fue apreciado histricamente
por la dogmtica penal como una fuente jurdica de efecto moderador o
morigerante sobre el poder punitivo; tan luego como un instrumentario que
suministraba al terico y al aplicador de la ley penal elementos reduc-
tores y un dique de contencin contra el poder, por la va de permitir nuevas
interpretaciones. Ms, en la actualidad, ocurre exactamente al revs y todo
ese cuerpo cultural lo reitero: una herencia ius humanista se vuelve
un pilar que apuntala la vertiginosa expansin punitiva, la cual aparece de
pronto como la sola ratio de la praxis. Y un poder penal sola ratio es siempre
e irrecusablemente invlido.(31)

Me hago cargo de hasta qu punto pueden llegar a demonizarse las crti-

cas precedentes, que he expuesto en apretada sntesis. Por lo pronto, ellas
ponen en jaque a la cultura iushumanista, lo cual puede llegar a entender-
se como un pecado capital, mxime en nuestros pases, que han sufrido
violaciones masivas de derechos humanos, en grado superlativo durante
las dictaduras militares.(32) Es obvio que, a la luz de ese pasado reciente,
todo cuestionamiento siempre corre el riesgo de malinterpretarse como
una afrenta insolente.
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Asumo, por otra parte, que mucho se ha insistido tambin en el ulterior

destino simblico de la nueva legislacin que, en buena medida, tiende
a permanecer desaplicada, as como en su eminente funcin socio-pe-
daggica de fortalecer el sentido pblico de responsabilidad por la viola-
cin de derechos humanos.(33) Solo que ello encierra la falacia de creer que

(31) Pastor, Daniel, El poder penal internacional..., op. cit., p. 194.

(32) Aunque como lo puntualiza Zaffaroni, los homicidios masivos los cometen las agencias
descontroladas del propio poder punitivo, pero actuando en funcin policial. Zaffaroni, E.
Ral, Crmenes de masa, op. cit., p. 33.
(33) Damaska, Mirjan, La incierta identidad de los tribunales penales internacionales, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, aos XIV-XV, Bs. As., 2011, p. 49.

262
 Problemas futuros de la internacionalizacin del Derecho Penal

la pena posee eficacia disuasoria general (prevencin general negativa),

lo cual es una realidad empricamente harto refutada, y el subsecuente
error de pensar que se puede reeducar castigando y, en tal sentido, que la
criminalizacin primaria es un medio eficiente de pedagoga social.

4. Colofn
La problemtica que he intentado resumir nos plantea a socilogos, cri-
minlogos y juristas penales un tremendo desafo interdisciplinar; acaso
nuestra ms relevante tarea acadmica de hoy en da.
No debemos permitir que, de pronto, el derecho penal se metamorfosee
en un ars belli, en un puro derecho de lucha contra enemigos, a los cua-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
les hay que aniquilar e intimidar, para esterilizar en ellos toda actitud de
resistencia, como lo pensaba el hoy glorificado por razones que cuesta
entender pensador Carl Schmitt.(34)
No debemos tolerar, en suma, que la tan mentada configuracin norma-
tiva de la sociedad, su estructuracin esencial a travs de normas, nos la
convierta inexorable y definitivamente en una sociedad punitiva.
Me parece vlido recordar en el final la aguda observacin de Foucault
inspirada en Nietzsche que vertiera en uno de sus ltimos escritos,
datado en febrero de 1984: En nuestras sociedades contemporneas no
se sabe exactamente qu se hace cuando se pena y aquello que puede,
en el fondo, justificar en principio la punicin: todo pasa como si nosotros
practicramos una punicin libre de valor, sedimentando, un poco lo uno
sobre lo otro, un cierto nombre de ideas heterogneas, que relevan histo-
rias diferentes, momentos distintos, racionalidades divergentes.(35)
Dicho en forma ms cruda y simplificada: en la teora penal el debate no
enfrenta un sistema de ideas, un puro repertorio conceptual o una deter-
minada inclinacin terica. Indefectiblemente, detrs de ello se oculta el
poder punitivo, que es el verdadero adversario y el permanente enemigo
emboscado. A la luz de las reflexiones que preceden, el neopunitivismo
internacional parece estar ganndonos la partida.

(34) Dotti, Jorge, Estado, representacin, guerra. Algunas consideraciones sobre la concep-
cin hobbesiano-schmittiana de lo poltico, Revista de Ciencias Sociales, Universidad de
Valparaso, Valparaso, 2012, pp. 437/470.
(35) Foucault, Michel. Qu appelle-t-on punir?, [en lnea] http://1libertaire.free.fr/MFou-
cault255.html.

263
 Gonzalo D. Fernndez

BIBLIOGRafa

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266
 Los problemas
penales del sur
(y el pluralismo cultural)

De izquierda a derecha: Luzia Sebastio (Jueza del Tribunal Constitucional de la Repblica de

Angola), Julio Alak (Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin) y E. Ral Zaffaroni
(Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Secretario Ejecutivo de ALPEC).
 presentacin

presentacin

El reconocimiento constitucional del derecho y de la justicia indgena es

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
transcendental porque se trata de reconocer una realidad social. Estos re-
conocimientos permiten que las prcticas legales, jurdicas y judiciales de
una parte importante de su poblacin sean reconocidas y dejen la clandes-
tinidad. Sin embargo, estos avances en la legislacin no fueron seguidos
por las prcticas institucionales, y por este motivo se ha originado en la re-
gin un debate jurdico sobre el tratamiento penal que correspondera a los
hechos delictivos realizados por personas con pautas culturales diferentes.

Los Dres. Luzia Sebastio y E. Ral Zaffaroni analizaron, entre otros temas,
las causas de la resistencia de la cultura judicial formal por la instauracin
de una justicia comunitaria, lo que ha llevado a que se impidiera el reco-
nocimiento efectivo de la pluriculturalidad.

Sebastio expuso sobre la resolucin de conflictos en la justicia comunita-

ria en Angola. Manifest que en su pas existe una justicia comunitaria que
funciona paralelamente a la justicia del Estado, rigiendo donde esta no
existe, y que resuelve conflictos. Seal que si bien la justicia comunitaria
est vigente en gran parte del pas, muchas veces sus normas y procedi-
mientos entran en conflicto con las normas del derecho positivo.

En ese contexto, ejemplific el funcionamiento de la justicia de su pas a

travs del comentario del caso conocido como Proceso Camutuculeno,
del ao 2002, en el que claramente se manifiesta la injerencia de los hechi-
ceros en la cultura angolea, donde la pena mxima es expulsar de la tribu
a aquel que no confiese el delito imputado por el tribunal comunitario.

Finaliz su exposicin diciendo que para entender si es lcito o no penar

una accin, es necesario entender los contextos culturales en los que se pro-
duce, porque no se puede juzgar a alguien por un delito que desconoce.

269
 presentacin

Zaffaroni, por su parte, comenz manifestando que algunos pases reco-

nocen el pluralismo normativo, es decir, la convivencia de la justicia
formal y la justicia comunitaria y, en ese sentido, expres que pueden
coexistir sistemas jurdicos paralelos e incluso sistemas penales paralelos
y simultneos.
Continu explicando que las soluciones que dan los sistemas comunita-
rios son restitutivas y que rara vez se llega a situaciones extremas, y la
situacin extrema es la expulsin de la comunidad; y advirti que de
no reconocerse la existencia de una justicia comunitaria, estaramos in-
curriendo en una violacin de nuestro propio derecho positivo: que es la
prohibicin de la doble punicin por el mismo hecho.
El Ministro de la Corte reflexion que las penas ilcitas se cumplen y deben
ser tomadas en cuenta al imponer una pena lcita, aclarando que Debe-
mos admitir que tenemos un sistema penal violento. Y no nos podemos
conformar con que no sea sistemtica: la tortura existe. Todas las penas,
ilcitas, prohibidas, existen.
Para finalizar, Zaffaroni declar que ha llegado el momento de decir la
verdad: la pena no tiene fundamento racional; la pena es, en esencia, ven-
ganza. El derecho penal continu no va a dinamizar la sociedad [ni
va a] impulsar ninguna democratizacin, pero deber contener las fuer-
zas que impiden la democratizacin y, en consecuencia, la de posibilitar
y garantizar el espacio de dinamizacin social de nuestros pueblos.

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270
Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

LUZIA SEBASTIO

LUZIA Sebastio(1)

Os problemas penais do sul e o pluralismo cultural(2)

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
A Repblica de Angola, situada na parte Austral de frica no tem uma
justia comunitria sistematizada e escrita, como entre acadmicos se di-
ria codificada, positivada. Tem uma justia comunitria efectivamente vi-
gente que resolve conflitos, cujas decises no chegam, na maior parte
das vezes ao conhecimento das designadas autoridades administrativas
do Estado que gere a Nao.
A justia comunitria existe e funciona paralelamente justia do Estado,
imperando, l onde esta no existe; mas porque ela que est em vigor
em grande parte do territrio nacional e muitas vezes as suas normas e
procedimentos entram em conflito com as normas do designado Direito
Positivo, parece importante buscar o ponto de encontro, sobretudo quan-
do o assunto Direito Penal.
Pretendemos partir de um caso concreto que ocorreu em 2002 mas s co-
nheceu concluso de seus termos no ano de 2008. O caso ficou conhecido

(1) Natural de Luanda, Repblica de Angola. Licenciou-se em Direito (Universidade Agosti-

nho Neto). Concluiu Cursos de Pst-Graduo em Direitos Humanos (Universidade de Lund,
no Reino da Sucia). Concluiu um Curso de Pst- Graduao em Direito Penal Econmico e
Europeu (Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra). Concluiu o Curso de Mestrado
em Cincias Jurdico-Criminais (Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra). Actual-
mente, Doutoranda em Cincias Jurdico-Criminais (Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra). Docente da Cadeira de Direito Penal I. Professora Associada, docente da Ca-
deira de Direito Penal I e Coordenadora do Departamento de Ensino e Investigao (DEI), de
Cincias Jurdico-Criminais, (Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto). Juza
Conselheira no Tribunal Constitucional da Repblica de Angola desde 2008.
(2) La traduccin al espaol de la Dra. Laura Elbert puede verse [en lnea] www.infojus.gob.ar

271
 LUZIA SEBASTIO

como Processo Kamutukuleno e nele estiveram envolvidos como Argui-

dos e Vitimas, autoridades administrativas dentre elas o Governador da Pro-
vncia, responsveis administrativos locais, o Rei, os sobas que so respon-
sveis comunitrios e, directa ou indirectamente a comunidade habitante
naquele municpio.

1. O fenmeno Kamutukuleno
1.1. Os factos
Correu seus termos no Tribunal Supremo(3) no ano de 2005 sob o n64 o
processo que ficou conhecido como Kamutukuleno.
Segundo documento que consta de fls. 237 a 241 proveniente do Reino
Municipal do Kuito Kuanavale, os factos(4) que deram origem ao processo
podem ser resumidos no seguinte:
Aqui na audincia do Rei, compareceram os dois cidados da
Regedoria (...), uma povoao situada a 20Km da Sede Munici-
pal do Kuito Kuanavale. No dia 5 de Maro/ 2001, numa tera-
-feira estes (2) dois indivduos informaram o seguinte: que no (...)
surgiu um desastre, que na histria do Mundo nunca se contou,
nem se falou! Apareceu naquela rea os defuntos falecidos j
h 2, 3 anos perante 8 testemunhas (...). Os falecidos apresen-
taram-se a queixarem-se de fome dizendo que eles trabalham
muito nas lavras dos acusados, cartam gua, caam animais sel-
vagens e pescam. E no podem vir apresentarem-se aos seus
familiares, assim os familiares dos falecidos ouvindo estas infor-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

maes entraram em choque com os acusados feiticeiros, e um

(3) Em Angola o Tribunal Supremo , a Ultima Instancia da Jurisdio comum . Julga tanto a
questo de facto como a de Direito. O processo a que nos estamos a referir envolveu o Go-
vernador da Provncia, a mais alta entidade administrativa, como Arguido e nos termos da al-
nea c) do artigo 20 da Lei do Sistema Unificado de Justia, Lei n 18/88 de 31 de Dezembro,
em vigor no momento em que os factos ocorreram, o julgamento em 1 Instancia dos Gover-
nadores Provinciais da competncia da Cmara dos Crimes do Tribunal Supremo. Tratava-
-se de uma funo cuja nomeao competia ao Presidente da Repblica conforme o artigo
da Lei Constitucional. Assim, os demais arguidos foram julgados em 1 Instncia pelo Tribunal
Provincial de Menongue, Capital da Provncia do Kuando Kubango, pois os factos ocorreram
no Municpio do Kuito Kuanavale um Municpio daquela Provncia. O julgamento do Gover-
nador funcionou como instncia de Recurso para os arguidos julgados em Menongue .
(4) O processo pode ser consultado junto do Cartrio do Tribunal Supremo, sito no 10 andar
do Palcio da Justia em Luanda, Avenida 17 de Setembro . Por razes ticas os nomes dos
intervenientes sero nesta descrio omitidos.

272
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

destes aceitou que ele tambm conhece e viu-os. Um acusado,

foi ter com o Regedor, este por sua vez mandou concentrar to-
das as pessoas unindo num s Bairro isto duas Regedorias,
dois Regedores e dois Sobas numa s povoao. [um dos Re-
gedores] perguntou povoao que vocs viram os mortos vi-
vos? Por estas agitaes surgiu o terror no seio da populao
em especial aqueles que viram os seus filhos a morrer e agora
vivos. Resolveram trazer o caso ao Senhor Administrador Muni-
cipal, e o Senhor Administrador vendo que este caso da com-
petncia dos chefes tradicionais, transferiu o caso para o Rei,
Regedores, seus Sobas e Seculos(5) para analisarem a questo.
O Rei, ao receber a notcia, convocou uma audincia dos Re-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
gedores, Sobas e Seculos para analisar a questo junto com os
ancios e decidiram o seguinte: A medida tomada nesse encon-
tro, organizou-se uma fora das Milcias do Rei, foram buscar os
acusados, testemunhas e outros sobas daquela Povoao, e fa-
miliares de ambos os lados. No dia 8 de Maro de 2001 reuniu-
-se com as testemunhas e declarou-se a verdade (...) [a primeira
testemunha disse que] viu-os quando ia tirar o bombo(6) no rio,
acompanhou-os at ao Bairro (...) e desapareceram (...) [a segun-
da testemunha disse que ] viu tambm quando ia a procura de
tortulho(7) debaixo de uma tenda (...) [ a quarta testemunha disse
que ] viu quando transitava com o seu irmo (...), viu o falecido
(...) carregando um balde de mel (...) [a quinta testemunha disse
que ] tambm viu o falecido (...) quando regressava da lavra(8)
com a esposa encontrou a caminhar com (...) [um dos acusados]
e a carregar um balde na cabea (...) No dia 9 e 10 de Maro de
2001, foi o primeiro julgamento [ de um dos acusados].
Cumpridas as formalidades processuais do julgamento tradicional, em
16 de Junho de 2001 o Rei do Municpio do Cuito Cuanavale escrevia para
o Governador da Provncia do Kuando Kubango em Menongue (Capital
da Provncia), nos seguintes termos:(9)

(5) O Regedor, os sobas e os Seculos so autoridades tradicionais, comunitrias.

(6) Bomb a mandioca a cassava depois de descascada, colocada de molho e seca.
(7) O tortulho cogumelo.
(8) A lavra a plantao, onde se cultiva, milho, mandioca, batata doce, etc.
(9) O Rei no sabia escrever, mas tinha assessores que sabiam ler e escrever e comunicava
com as autoridades administrativas de forma escrita. Veja-se documento de fls. 150 dos Au-

273
 LUZIA SEBASTIO

Os nossos melhores cumprimentos.

De acordo o documento n 335/GGP/ /201, segundo a anlise
de problema dos acusados Feiticeiros os cidados (...) e resi-
dentes do Bairro Samikiti.
Rei (...) junto os seus regedores, sobas, seculos e o Povo em
geral tomamos as seguintes medidas: o Sr. (...) est despromo-
vido da categoria de regedor do Kuango; assim como (...) da
categoria de soba Kuango, depois da despromoo terem que
pagar multa aos familiares de cada defunto ser pago: (6) seis
bois, (6) seis cabras, (6) porcos e (20) galinhas no total de : (24)
vinte e quatro bois, (24) vinte e quatro cabras, (24) vinte e quatro
porcos e (80) oitenta galinhas.
Depois da multa os trs feiticeiros seram despulsos nesta Pro-
vncia do Cuando Cubango.
O Rei (...), pede a V/mxima colaborao porque ainda os de-
funtos continuam aparecer nas pessoas conhecidas assim como
nas mulheres e nas crianas vivos.
Reino do Municpio do Cuito Cuanavale, em Ntiengo aos 16 de
Junho de 2001.
O Rei do Municpio.

Cerca de um ano depois, Maro de 2002, um dos acusados, sentindo-se

insatisfeito e injustiado pela sano, que lhe foi aplicada, dirigiu-se ao
Procurador da Repblica do Kuando Kubango em Menongue, atravs de
uma informao n 001/2002 que consta de fls. 298, 299 dos autos dizen-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

do, dentre outras coisas, o seguinte:

... Em Maro de 2002, fui acusado pelo Senhor (...) acusando-me
de vitimar Pessoas que dizem trabalhar na minha lavra, por eu ter
feito aes de feitiaria por trazer na minha (...) para seu benefcio
(...) enquanto me encontrava no quintal do Rei 8 (...) fui amarrado,
espancado violentamente, torturado com tchinguali na cabea,
nas pernas, apertos com alicates no sexo e levou-me a perder os
sentidos e falei coisas inocente citando os cidados (...) os mesmos
tambm foram torturados por eu os ter acusado de feiticeiros.

tos que correreu seus termos no Tribunal Supremo sob o n 84/2004, 1 Volume. Estamos a
transcrever o texto tal como ele consta dos autos.

274
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Estive nas Cadeias de priso preventiva do Rei, amarrado com

cordas, cumprimos junto com os outros acusados 5 meses de
cadeia com a Ordem do Rei daquela localidade (...)
Ns postos nas Cadeias acima referidas, o acusante (...) incen-
diou as nossas casas sendo assim, queimou 3 (trs) casas dos
acusados e outras das nossas famlias no total de 13 (treze) casas.
Aps o cumprimento desta priso o Rei disse-nos que recebeu
documentos provenientes do Governo Provincial, que tinha que
fuzilar os respectivos senhores. Na sua vez o Rei determinou aos
acusados pagar o seguinte
1. 9 Cabea de gado bovino

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
2. 9 Cabritos
3. 30 Galinhas

Salvo isso tudo no foi entregue, graas o Sr. Comandante da

Polcia Nacional do K. Kuanavale, que utilizou os seus esforos
e defendendo a legalidade nada quis fazer defendendo apenas
o direito consuetudinrio; No mesmo entregou-se o seguinte:
1. 7 Cabritos
2. 900.00 Kz(10)

Posto estes meios ao alcance do jango(11) s assim fomos postos

em liberdade pelas mos do Rei. Como resultado desta trutu-
rao fui na Repblica da Nambia com o fim de fazer o trata-
mento, onde permaneci durante dois meses e para continuar o
tratamento devia regressar dia 13 de Janeiro de 2002, para con-
cluir o tratamento. Estou sofrendo, j no tenho paradeiro, s
suspeito, os meus filhos e toda famlia esto a sofrer por acusa-
o falsa e de calnias. Sr. a Lei Constitucional, Ttulo II-Direitos
e deveres fundamentais-Lei n 12 de 16 de Setembro, no seu
artigo 23 e 28.2, define as Modalidades como um Cidado
deve ser defendido protegido perante a Lei,
Espera Deferimento
08.05.2002

(10) O Kwanza a moeda nacional em curso na Repblica de Angola.

(11) O jango o ptio do Rei. O local onde o Rei se rene com os mais velhos da Corte e
onde recebe as pessoas.

275
 LUZIA SEBASTIO

Como se pode ver da descrio, as penas aplicadas pelo Rei aos acu-
sados, foram indemnizao s famlias das vtimas e expulso da co-
munidade. Paga a indemnizao, os acusados foram soltos e deveriam
cumprir o restante da pena, ou seja a expulso do territrio da Provn-
cia. Porm, o relatrio de fls. 327 a 334 dos autos, permite compreender
porque razo a pena de expulso no foi efectivada e foram aqueles
acusados mortos.

Antes de nos debruarmos sobre esta ltima questo parece-nos impor-

tante sintetizar e clarificar que direito aquela comunidade pratica num
caso como o descrito. Trazendo esses traos pretendemos demonstrar
que a cultura, as crenas os costumes e as tradies fazem parte do
quotidiano dos povos de Angola e condicionam muitas vezes os seus
comportamentos; razo que nos levou a efectuar, a partir deste fen-
meno Kamutukuleno, um estudo que nos conduziu ao(s) seguinte(s)
resultado(s).

2. O Inqurito Social. Municpio do Kuito Kuanavale

2.1. Descrio da Amostra e Identificao do Grupo Alvo

Deslocamo-nos ao Municpio do Kuito Kuanavale (Cuito Cuanavale) na

Provncia do Kuando Kubango (Cuando Cubango) onde decorreu o 1 Jul-
gamento (Tradicional) do Processo que no Direito Positivo, Tribunal Supre-
mo, recebeu o n 84. O Municpio tem 4 (quatro) Comunas .

A sede tem cerca de 49.778 (quarenta e nove mil setecentas e setenta e

oito) pessoas . O contacto foi feito com a populao da Sede do Munic-
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

pio: o Rei, o Regedor Municipal, o Adjunto do Regedor Municipal e alguns

Bairros, nomeadamente, Ngombe, Kayoko, Kambamba, Lievela, Samaki-
ti, Kwango e Sangombe.

Os entrevistados foram organizados em dois grupos: para os que no sa-

biam ler foi organizado um questionrio sobre a resposta consenso. Os
que sabiam ler responderam individualmente ao questionrio ajudados
por um orientador.

Sempre que a resposta no constasse do questionrio, era registada numa

folha que foi anexada. Nos Bairros Samakiti, Kwango e Sangombe situa-
dos a cerca de 25 km. da Sede do Municpio os entrevistados foram con-
centrados no Bairro Sangombe em virtude da distncia entre eles.

276
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

O Questionrio foi organizado em cinco (5) segmentos a saber: Dados

Pessoais; Direito Costumeiro; Direito Positivo; Direito Costumeiro / Direito
Positivo; Actos - Factos e Interesses.

2.1.1. Dados Pessoais

Compareceram entrevista Homens e Mulheres e alguns Jovens do sexo

Masculino e Feminino num total de 224 pessoas, sendo: 32,81% situados
entre os 20 e os 40 anos de idade; 29,69% entre os 40 e os 60 anos de ida-
de e 37,50% com mais de 60 anos de idade. A maioria dos entrevistados
no sabe ler sendo: 55,47% sem nenhuma escolaridade, 44,53% com algu-
ma escolaridade, ou seja sabem ler e escrever; 1,56% no tem profisso e
96,88% com profisso. Na generalidade so camponeses mas existe tam-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
bm o Catequista, o Enfermeiro, o Professor. Quanto ao gnero 65,63%
so do sexo masculino e 34,38% do sexo feminino.

2.1.2. Direito Costumeiro a Percepo dos Entrevistados

A generalidade dos entrevistados no designa a sua pratica e as suas regras

de conduta como Direito Costumeiro. Reconhece e aceita que a palavra
utilizada no costume e sim tradio. A tradio conhecida e respeitada
por todos os membros da comunidade independentemente da idade. Tem
origem nos mais velhos e esse fenmeno Kamutukuleno, s pode ser
praticado por certas pessoas, mais velhas, que so identificadas como fei-
ticeiros. Por essa razo s elas, os feiticeiros, podem ver o fenmeno.
A palavra Kamutukuleno, tem origem na Repblica da Zmbia. Mas no
Municpio do Kuito Kuanavale (Cuito Cuanavale) chama-se Vuhole.
uma espcie de Magia, Muhuka, em que aos olhos da generalidade
das pessoas a vtima parece morta (tudo se passa como se de uma sesso
de hipnotismo se tratasse), mas para o feiticeiro, praticante de Kamu-
tukuleno ela continua viva. levada e enterrada, mas com a Magia, a
Muhuca, a pessoa transportada para a lavra do feiticeiro (no est
enterrada, nem sequer morreu).
Trata-se de uma prtica que era desconhecida na rea at 1999/2000, al-
tura em que algum que havia deixado o Municpio em 1992, regressa
da Repblica da Zmbia traz a prtica e a ensina a um dos membros da
comunidade natural do Kuito Kuanavale.

um fenmeno cuja finalidade gerar riqueza e conferir poder ao pra-

ticante, por isso, s ele consegue ver os resultados, ou seja, o aumento

277
 LUZIA SEBASTIO

da sua riqueza ou do seu poder. As evidncias ou provas da existn-

cia da referida riqueza resultam do facto de a comunidade estranhar o
crescimento da lavra de algum dos membros da comunidade, sobretu-
do quando este trabalha sozinho. Surgem dvidas sobre as suas capaci-
dades para cultivar uma to grande extenso de terra. Outras vezes ainda,
as evidncias mostram, o prprio proprietrio da lavra, a fazer alarde
(gabar-se) de possuir outras maneiras de trabalhar que no seja o ele pr-
prio se deslocar para lavrar a terra, por exemplo nunca sai para caar, mas
tem sempre carne de caa.
A qualificao do fenmeno como Kamutukuleno feita pelo Adivinha-
dor o Tchimbanda.(12) Quando algum morre e a famlia no encontra
uma causa aparente, procura um adivinhador. Este que diz que a causa
da morte foi Kamutukuleno (ni). Faz-se uma retrospectiva e recorda-se al-
guma discusso ou desentendimento ou contradio que possa ter havido
entre o falecido e alguma das pessoas da comunidade. Assim, chega-se ao
suspeito. Lembra-se que na discusso com a presena de testemunhas, o
suspeito ter dito: Ests a brincar comigo, eu vou te transportar, vou-te le-
var para trabalhar.... Esta expresso permite concluir ter sido essa pessoa
o autor da morte daquela vtima.
Em face desta suspeita, a famlia da vtima procura o adivinhador que,
pelos dados que lhe so fornecidos pela famlia e pelo processo de adivi-
nhao chega ao suspeito.
Espalha-se um boato pela comunidade anunciando que a morte daquela
vtima ter sido por Kamutukuleno (ni). A notcia chega aos Sobas e es-
tes renem para tomar conhecimento do facto. Rene-se em seguida toda
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a comunidade para ouvir o suspeito e decidir na Mundango ya Mbunga

que a Assembleia da Comunidade, onde participam todos os membros
interessados, independentemente da idade, do sexo, da posio social
podendo todos intervir.

(12) Segundo Chico Ado, As origens do Fenmeno Kamutukuleni e o Direito Costumeiro

Ancestral Angolense Aplicvel, Estudos e documentos, Instituto Piaget, Diviso Editorial,
2005, p. 41, h vrias designaes para denominar estes intervenientes no processo depen-
dendo da regio a que diga respeito. So figuras que fazem o bem. O muskidi aquele
que se especializou na adivinhao e na arte que rodeia todo o cerimonial deste processo.
Sabe tambm curar. O kimbanda ou nganga ngombo aquele que se especializou na
arte de curar os enfermos, depois de identificados pelo muskidi ou por ele prprio (por-
que tem tambm o domnio da arte da adivinhao) as causas e os ingredientes utilizados
pelo Muloji, o feiticeiro para atingir a vtima.

278
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

O acusado ouvido e pode confessar ou negar a prtica. A confisso sig-

nifica aceitar a prtica do facto que matou a pessoa ou pessoas, nomear
quem ela ou elas foram, e entregar descumprir, o feitio que deve ser
queimado e as cinzas atiradas ao rio na presena da comunidade. O fei-
tio algo material, ou seja, um objecto ou conjunto de objectos que
pode ser visto e palpado.
Se o acusado confessar, descumprir o feitio, a sano o pagamen-
to de uma multa em espcie constituda por: (9 (nove) cabeas de gado
bovino, 9 (nove) cabritos e 30 (trinta) galinhas)
Se o acusado nega, amarrado, espancado para confessar e apresentar
o feitio e, se mesmo assim, no o apresentar, condenado na multa e

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
cumulativamente, expulso da comunidade.

2.1.3. O Direito Positivo e o Fenmeno Kamutukuleno (ni)

A generalidade dos membros da comunidade j ouviu falar em Constitui-

o(13) embora no saiba muito sobre ela, nem conhea, verdadeiramente
o seu contedo. Reconhece, no entanto, a importncia da vida e da pes-
soa humana. Tambm nunca viu uma lei, nem sabe propriamente para
que serve. Todavia, tem noo de crime, de que matar crime e equipara
o matar com arma branca, com arma de fogo ou a tiro, com machado,
catana ou azagaia ao matar (com) Kamutukuleno. Entendem que no se
deve matar, mesmo quele que pratica Kamutukuleno (ni).
Apenas algumas pessoas ouviram falar em Tribunal tendo 3 (trs) delas
intervindo j em processos judiciais como participantes, declarantes, ou
testemunhas ou mesmo como parte, Ru. O Municpio do Kuito Kuana-
vale, no tem um Tribunal. Os factos que ali ocorrem so julgados no
Tribunal Provincial de Menongue, sede da provncia que dista cerca de
200 km.
A generalidade dos entrevistados reconhece que a lei do Estado tem mais
fora do que a Tradio, porque o Estado tem cadeias (estabelecimentos pri-
sionais) e as autoridades tradicionais (o Rei) no tm. Entretanto defendem

(13) A nossa deslocao ao Municpio do Kuito Kuanavale realizou-se em de Maio de 2013.

Em Setembro de 2012 realizaram-se eleies gerais Legislativas e Presidenciais antecedidas
de um grande trabalho de divulgao da nova Constituio aprovada em 2010. Durante a
campanha eleitoral, os Partidos Polticos encarregaram-se, no seu interesse, de fazer a refe-
rida divulgao. Por isso, pelo menos a palavra Constituio, conhecida daqueles que
tm capacidade eleitoral activa.

279
 LUZIA SEBASTIO

que, para determinadas questes, o Estado s deveria intervir depois de

se esgotar o poder da comunidade ou seja da tradio.
Retomamos o Processo n 84, para de forma resumida trazermos alguns
dados que nos permitam perceber como foi que as Instncias judiciais do
Estado trataram a questo.
A tradio decidiu pelo pagamento da multa (indemnizao) e pela expul-
so dos condenados da comunidade. Paga a multa os condenados foram
soltos. Porm, o relatrio de flhs. 327 a 334 dos autos, permite compre-
ender porque razo no se efectivou a expulso e aqueles condenados
foram mortos.
Em 16 de Setembro de 2002 um dos Rus(14) relatava ao Governador da
Provncia do Kuando Kubango, nos seguintes termos:
No princpio do ms de Maio do ano de 2001, O Senhor (...)
Rei (...) do Municpio do Kuito Kuanavale, enviou a Menongue
(sede da Provncia do Kuando Kubango) dois emissrios, nome-
adamente (...), para pedir a opinio do Governo Provincial qual
seria a Sentena a aplicar aos feiticeiros que nos ltimos tempos
aterrorizavam a populao.....Em face disso, aos 30 de Maio de
2001, sua Ex Senhor Governador da Provncia enviou um ofcio
ao [Rei] para que tomasse medidas segundo a justia tradicio-
nal, visto que o fenmeno de feitiaria no tem enquadramento
no Cdigo Penal da Justia moderna vigente no nosso Pas.
No dia 8 de Agosto de 2001, o Senhor Rei convocou o povo
para tomar a deciso sobre o destino dos feiticeiros que nessa
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altura estavam descobertos apenas trs, a saber (...) este ltimo

o fabricante da magia de kamutukuleni.
Nesse julgamento houve 694 votos para amarrar e atirar ao rio
os malfeitores feiticeiros e era o nmero total dos presentes.
Porm, o Senhor Rei vacilou e optou pela indemnizao aos fa-
miliares das vtimas falecidas nomeadamente (...) que tm sido
vistos vivos pelos parentes das aldeias (...) e...

(14) O Relato feito por um dos Arguidos no Processo n 315/02 que correu seus termos
no Tribunal Provincial de Menongue, sede da Provncia do Kuando Kubango, em que foram
condenados, por terem ordenado a morte dos referidos 8 acusados de feitiaria. Chamado
apenas como declarante no processo n 84 de que temos vindo a fazer referencia porque j
havia sido condenado pelos mesmos factos no dito Processo n 315/02.

280
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Entretanto a situao no mudou alguns sobas abraaram a pr-

tica da tal magia (feitio) estremecendo os habitantes da Sede
Municipal de tal forma que contriburam para que o Ensino M-
dio no tivesse o seu arranque no ano lectivo de 2002, porque
os docentes recusaram a ir para aquela localidade, devido ao
medo do feitio.

Os gritos do povo e dos dirigentes no faltaram para solucio-

nar a questo em causa. assim que aos 13 de Junho de 2002,
criou-se uma comisso para se deslocar aquela localidade aos
17 de Junho de 2002. Conforme vem no 1 relatrio, a deciso
inicial era de mandar os homens implicados na prtica do feiti-
o colnia penal de Bentiaba. Entretanto, aos 16 de Julho de

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
2002, a Comisso foi recebida em audincia pela Sua Ex Senhor
Governador da Provncia com o objectivo de explicar o trabalho
realizado naquele Municpio. Houve novamente a orientao
para a dita comisso voltar aquele Municpio com vista a solu-
cionar o problema com as autoridades tradicionais locais, visto
que o fenmeno da feitiaria no tem enquadramento no Cdi-
go penal da Justia moderna e Universal vigente no nosso Pas.

assim que aos 2 de Agosto de 2002, a Comisso reuniu com

42 membros das autoridades tradicionais (...) o Regedor Provin-
cial pedindo a opinio aos presentes quais as medidas a tomar
contra feiticeiros, se seriam libertados ou no. Porm o consen-
so a que se chegou que deveriam ser eliminados fisicamente,
pois se forem libertados haveria uma vingana terrvel contra o
povo (...) A nica justia a aplicar aos feiticeiros faz-los desa-
parecer fisicamente, mas era necessrio consultar a opinio do
povo. E foi assim que no dia 5/8/02 houve um encontro com
mais de 2000 populares que pediam a justia aos feiticeiros, gri-
tando: morte aos feiticeiros, sejam amarrados e atirados ao rio,
ou queima-los vivos.

Perante esta sentena do povo as autoridades tradicionais no ti-

nham outra alternativa seno pedir ao Comandante Municipal da
Defesa civil para intervir com a sua tropa. No princpio este mostrou
resistncia em aceitar cumprir com tal misso, mas pela insistncia
das autoridades tradicionais membros da comisso e com apoio
das entidades administrativas, o camarada comandante acabou

281
 LUZIA SEBASTIO

por ceder. Foi assim que aos 22/8/02 ele entregou a tropa. Como o
acto foi consumado no posso explicar porque foi de noite.
Quanto acusao que pesa sobre mim tenho a dizer que sou
inocente porque segundo as orientaes superiores o governo
no pode intervir nos assuntos desta natureza. Foi por isso que
tanto eu assim como os membros do governo Municipal nin-
gum interviu. O problema da inteira responsabilidade das
autoridades tradicionais...
Menongue aos 16 de Setembro de 2002.
2.1.3.1. Os fundamentos da deciso do tribunal supremo

2.1.3.1.1 A Pronncia e a Sentena em 1 e em 2 Instncias

(Doc fls. 131 a 251, Processo n 84/04, 2 Volume e fls. 100 a 109 do Pro-
cesso n 64/2005 Autos de Recurso Ordinrio do Tribunal Pleno, respecti-
vamente)
Os Rus(15) vieram pronunciados: o primeiro, pela prtica de um crime de
homicdio qualificado do artigo 351 n4 com as agravantes (premedita-
o) e (crueldade) previstas nos ns 1 e 23 do Artigo 34 do Cdigo Penal;
o segundo, por sete crimes de priso ilegal, previstos no artigo 291 n 4
tambm do Cdigo Penal e cumplicidade no crime de Homicdio.(16)
O segundo ru foi absolvido porque a prova produzida no foi suficien-
temente esclarecedora de que tivesse tido conhecimento da existncia
de pessoas detidas ou retidas nas Cadeias do Comando da Polcia
Municipal no Kuito Kuanavale. Tambm no ficou provada a sua cumpli-
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cidade no crime de homicdio qualificado de que vinha pronunciado o

primeiro ru.

(15) Os Rus que aqui se refere foram o Governador da Provncia e o Comandante da Polcia
na Provncia.
(16) Para mais detalhes sobre a Pronncia veja-se Processo n 84 que pode ser encontrado no
Cartrio do, Tribunal Supremo, Cmara dos Crimes, ano 2004, 2 Volume fls. 174V e 175. O
Cdigo Penal a que fazemos aluso o Cdigo Penal de 1886 ainda em vigor na Repblica
de Angola. O artigo 351 do Cdigo Penal prev: Ser punido com a pena de priso maior
de 20 a 24 anos o crime de homicdio voluntrio declarado no artigo 349 quando concor-
rer qualquer das circunstncias seguintes: 1. Premeditao (...) 4. Quando for precedido ou
acompanhado ou seguido de outro crime a que corresponda pena maior que a de 2 anos
de priso. Por sua vez o artigo 291 estabelece o seguinte: Ser punido com priso de trs
meses a dois anos, podendo agravar-se com multa correspondente segundo as circunstn-
cias: 4. O que ordenar ou prolongar ilegalmente a incomunicabilidade do preso, ou que
ocultar um preso que deva apresentar.

282
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Este, foi condenado na pena de 12 anos de priso maior, no pagamento

do imposto de justia e numa indemnizao a cada uma das famlias das
vtimas, porque a prova produzida convenceu o colectivo de julgadores
(...) de que, efectivamente, na reunio realizada a 16 de Julho de 2002,
com os membros integrantes da Comisso constituda para tratar do
fenmeno Kamutukulenu, o ru ordenou que se aplicasse s pessoas
acusadas de serem feiticeiras a 3 medida, ou seja, a morte, orientando,
para o efeito e face ao nmero das vtimas, que a Comisso se socorresse
da Defesa Civil, isto , a Defesa Civil colocasse sua disposio homens,
armas e munies para execuo por fuzilamento dos ditos feiticeiros.

Ficou igualmente provado que a sua conduta se deve forte crena no

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
feitio, da que tenha preferido tratar o assunto a nvel tradicional, ao invs
de pedir- como devia- a interveno das autoridades competentes (Polcia
e Procuradoria Geral da Repblica).

Entendeu o ru que para resolver as preocupaes manifestadas pela co-

munidade assolada pela onda feiticista, deveria socorrer-se das medidas
tradicionais. S que, agindo assim, procurou uma via errada para a soluo
do problema por contender com o direito...

Como tem sido jurisprudncia deste Tribunal a forte crena no feitio jus-
tifica o uso da faculdade de atenuao extraordinria de penas do artigo
94 n 1 do Cdigo Penal.(17)

O ru vinha pronunciado na pena de 20 a 24 anos de priso maior do n 1

do Artigo 54 do Cdigo Penal.(18) Essa pena foi concretizada em apenas
12 anos em primeira instncia, o que significa que, o Tribunal baixou do
escalo 20 a 24, para o escalo 12 a 16, tendo passado pelo escalo 16
a 20. Ou seja, baixou dois escalaes, considerando a crena no feitio,
como circunstncia atenuante de especial valor.

(17) Artigo 94 Podero extraordinariamente os juzes, considerando o especial valor das

circunstncias atenuantes: 1. Substituir as penas de priso maior mais graves, pelas menos
graves.
(18) Sem atender aos aspectos que actualmente so inconstitucionais por virtude da entrada
em vigor da Constituio da Repblica de Angola a CRA, em 5 de Fevereiro de 2010, no mo-
mento em que o processo foi julgado o Artigo 55 do Cdigo Penal de 1886 era do seguinte
teor: As penas maiores so: 1. A pena de priso maior de vinte a vinte e quatro anos. 2. A de
priso maior de dezasseis a vinte anos.3. A de priso maior de doze a dezasseis anos. 4. A de
priso maior de oito a doze anos. 5. A de priso maior de dois a oito anos. 6. A de suspenso
dos direitos politicos por tempo de quinze ou de vinte anos.

283
 LUZIA SEBASTIO

Este posicionamento da primeira instncia foi reafirmado pela segunda

instncia, ou seja, o Tribunal Pleno que apreciou o Recurso interposto
pelo Re. Com feito, de fls. 105 a 109 o Douto Acrdo conclui no se-
guintes termos :
Mas em relao ao ru (...) os autos no nos deixam suficiente-
mente convencidos quanto ao que na verdade teria ordenado
acerca das medidas a aplicar aos ditos feiticeiros, isto a tercei-
ra medida,(19) que de acordo com os usos e costumes consistia
em amarrar ou queimar as vtimas e atir-las ao rio, se necess-
rio, com recurso defesa civil.
Poder-se-ia aqui ainda questionar se de facto teria sido dada
uma ordem pelo ru, na sua qualidade de chefe mais alto da
Provncia ou tratar-se-ia apenas de mera orientao que no
podendo merecer o devido alcance por parte de quem assim
entendeu, partiram para a execuo, no sendo esse o sentido
e contedo das eventuais instrues recebidas, posto que des-
providos os destinatrios de qualidades acadmicas e intelectu-
ais, para melhor discernir.
Por outro lado, h que curar a qualidade de quem perante as
autoridades policiais veio denunciar e imputar ao ru (...) a res-
ponsabilidade dos actos cometidos tal a razo deste processo.
Com efeito, trata-se de outros tantos rus constitudos em pro-
cesso prprio, tendo por seu turno sido julgados e responsabili-
zados pelos crimes de que foram seus autores e j condenados,
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uma vez que em seu entender poderia passar impune a pessoa

do governador, o verdadeiro mentor de todo aquele quadro tor-
nado capaz de trazer a indignao geral no seio da populao.
Em matria como a sustentada nestes autos, em que os autores
rivalizam entre si de acordo com o seu posicionamento no meio
social ou porque detentores de um grau de cultura muito prprio,

(19) Refere-se aqui a uma terceira medida, porque segundo declaraes de fls. 43V do Pro-
cesso n 84, 1 Volume, o declarante (...) que exercia a funo de Regedor Provincial, ao
descrever o encontro que haviam tido com o Governador da Provncia sobre os motivos
que os afligiam, este havia perguntado como que os antepassados agiam perante uma
situao de feitio. A esta pergunta o declarante respondeu que haviam trs penas a aplicar
conforme os casos, nomeadamente indemnizaes em multas como 1 pena, 2 expulso do
territrio e a 3 e ltima consistia em amarrar, atirar ao fogo ou ao rio...

284
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

uma vez que confinados, na mesma regio, rea territorial ou tri-

bo ou ainda situados em determinada posio de hierarquia tra-
dicional, no se torna fcil descortinar com liquidez a verdadeira
iseno dos mesmos, na medida em que estando imbudos na
mesma crena no caso Kamutukuleno dificilmente, se mos-
trariam dispostos a conduzir os factos justia estatal.

Resumindo, dir-se-ia que na perspectiva daqueles autores, afas-

tada toda a interveno das autoridades administrativas locais,
a resposta a esse fenmeno ficaria sujeita, por fora dos cos-
tumes e tradies, s autoridades tradicionais como entidades
mais acima ou como tal equiparadas e que desde h muito di-
recionam o rumo da sociedade a que pertencem.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
No que ao ru (...) diz respeito, este no podia, como no pode,
afastar-se e encontrar diferente postura, porque pese embora a
posio de autoridade estatal-administrativa a que fora eleva-
do, oriundo dessa regio de onde bebeu hbitos e costumes
j enraizados na alma e na vivncia comum de geraes inteiras
por isso comungando do mesmo modo de sentir e entender o
fenmeno.

Os autos deixam liquidamente patente, alis quanto se alcan-

a do acrdo de 12/06/08, no recurso de cassao n 79 cujos
factos so conexos com os deste processo, a presena inequ-
voca do direito costumeiro como tal considerado sem ainda o
respaldo no nosso ordenamento jurdico, no obstante a fora
que o torna vivo, ser capaz de o ver chamado mais vezes do que
se poderia esperar, como no caso presente.

Numa perspectiva menos restrita somos levados descoberta

que o fenmeno de que trata este processo no est circuns-
crito apenas regio onde os factos ocorreram, posto que o
mesmo localizado noutras zonas do pas, ainda que conheci-
do sob distintas designaes, por exemplo, o maiombola, assim
tratado no norte de Angola ou at sob outras manifestaes, tal
o caso das chamadas crianas feiticeiras...

Fazendo f na jurisprudncia do Tribunal Supremo, ora per-

filhada por este Pleno, semelhana do j decidido, naque-
le processo, no hesitamos em fazer recurso da atenuao

285
 LUZIA SEBASTIO

extraordinria do n 1 do art. 94 do C. Penal, em dimenso

mais extensa daquela que tem vindo a ser tradicionalmente re-
querida e atendida, em ateno crena nas prticas feiticistas
cujo poder inibidor permite ofuscar o autor ou autores do facto
criminoso, agindo isoladamente ou em comparticipao...
Luanda, 29 de Setembro de 2008.
O Pleno do Tribunal Supremo confirmou a absolvio do 2 Ru e conde-
nou o 1 alterando a pena de 12 anos (doze) em que havia sido condenado
em 1 instncia para 8 (oito) anos de priso maior usando, uma vez mais,
da medida de atenuao extraordinria nos termos do n 1 do artigo 94
do Cdigo Penal. O que significou que baixou ainda mais um escalo de
12 a 16 anos onde se havia situado a 1 instncia para 8 a 12 anos .
No pretendendo nesta anlise avaliar o mrito da deciso do Tribunal
Supremo. Parece-nos, contudo, importante olhar para os seus fundamen-
tos. Na verdade, o uso da faculdade de atenuao extraordinria do ar-
tigo 94 do Cdigo Penal, sustentou-se no facto de a crena no feitio
exercer sobre os arguidos um poder inibidor que embora isso no te-
nha sido expressa e textualmente salientado no texto do Acrdo os
impossibilitou de medir e, em consequncia, compreender a ilicitude do
facto que estavam a praticar. Esta questo remete-nos ao problema da
culpa no Direito Penal, mais concretamente o Problema da Conscincia
da Ilicitude.
2.1.3.1.2. A Conscincia da Ilicitude no Direito Constitudo

A breve abordagem que pretendemos fazer desta questo, enquanto pas-

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so incontornvel no objecto da nossa interveno, no se debruar sobre

a questo terica que durante anos envolveu e ainda envolve a doutrina
sempre que o assunto a tratar a culpa na teoria da infraco.
Pretendemos encontrar uma resposta para compreender o caminho se-
guido pelo Pleno do Tribunal Supremo no caso objecto do nosso estudo.
Seguiremos, para o efeito, alguns autores que, pela importncia das suas
posies nos ajudaro a encontrar uma resposta.(20)

(20) Para facilidade de exposio organizaremos as posies no propriamente a partir de

escolas no sentido doutrinrio do termo, mas da origem dos autores. Assim buscaremos
autores de escolas de Portugal, de Escolas que consideramos Latinoamericanas e de Escolas
Alems.

286
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Antes de mais ser importante clarificar a razo porque o caminho segui-

do pela deciso do Pleno do Tribunal Supremo nos conduz para a culpabi-
lidade, enquanto elemento estrutural da infraco e no para a tipicidade.
que em momento nenhum aquela instncia judicial ps em causa a no
verificao tanto dos elementos objectivos como dos elementos subjecti-
vos do Tipo de ilcito praticado pelo Arguido. A dvida levantou-se com
relao aos motivos que o levaram a dar a dita orientao para que
actuassem conforme a tradio que desencadeou todo o processo que
conduziu ao homicdio das oito pessoas, ou seja, a crena no feitio.
Ultrapassada que ficou a discusso em torno do contedo material do
conceito de culpa, actualmente, a generalidade dos autores adopta um
conceito normativo e considera a culpabilidade como o juzo de repro-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
vao jurdica, o juzo de censura, de censura jurdica dirigido ao agente
por ter praticado o facto ilcito e no se ter motivado na norma quando
podia e era-lhe exigvel que o fizesse.(21) Para se emitir esse juzo neces-
srio que por um lado o agente tenha capacidade para avaliar a ilicitude
do facto (acto) que praticou, elemento intelectual e, por outro, tambm a
capacidade para se autodeterminar de acordo com a avaliao feita sobre
a ilicitude do facto.(22)
O Cdigo em vigor na Repblica de Angola no momento em que os fac-
tos ocorreram e em que foi tomada a deciso pelo Pleno do Tribunal Su-
premo era o Cdigo Penal Portugus de 1886.(23)

(21) Por todos, Figueiredo Dias, Jorge de, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fun-
damentais a Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2007, p. 512 e ss.; Silva, Germano
Marques, Direito Penal Portugus, Parte Geral II, Teoria do Crime, Verbo, 1998, p. 163; Roxin,
Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Madrid, Civitas, 1999, pp. 796/797; Jescheck,
Hans-H., Tratado de Derecho Penal, Parte General, Granada, Comares, 1993, p. 378 e ss.; Mir
Puig, Santiago, Derecho Penal, Pate General, Barcelona, 1998, p. 542 e ss.; Zaffaroni, Ral E.,
Pierangeli, Jos Henrique, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 605 e ss.
(22) Taipa De Carvalho, Amrico, Direito Penal, Questes Fundamentais, Teoria do Crime,
Coimbra Editora, 2008, p. 471.
(23) Este o Cdigo ainda em vigor embora esteja j em discusso pblica o texto do Projec-
to de Novo Cdigo Penal que preconiza uma tratamento legislativo e doutrinal mais moder-
no e, por isso, mais juridico-constitucionalmente imposto, conforme afirmao de Tiedemann,
Zum Verhltnis von allgemeinem und besonderem Teil des Strafrechts, Baumann-FS, 1992,
p.14 e ss., a propsito da soluo do Cdigo Penal Portugus de 1982 para as questes do
erro sobre o tipo, do erro sobre a proibio e da falta de conscincia do ilcito. O Projecto
de Novo Cdigo o resultado de um trabalho realizado por duas Comisses a primeira que
elaborou a parte Geral e foi Coordenada pelo Senhor Professor Doutor Jorge de Figueiredo
Dias, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugual e a Segunda, que elabo-
rou a parte Especial, Coordenada pelo Professor Dr. Orlando Ferreira Rodrigues, Faculdade

287
 LUZIA SEBASTIO

Poderia aquele Pleno seguir por caminho diferente, quando ainda hoje Fi-
gueiredo Dias(24) reconhece que o entendimento da conscincia da ilicitu-
de no pode deixar de atender s particularidades das comunidades onde
existem ncleos de populaes cujas concepes morais, sociais, polti-
cas e culturais so diferentes das dominantes e aponta como exemplo
o que se passava com a ordem jurdica portuguesa aplicada s colnias?
Parece que a resposta s poder ser negativa. Na verdade,
o art. 29 do Cdigo Penal Portugus em vigor em Angola, o
Cdigo de 1886, estipula: No eximem da responsabilidade
criminal: 1. A ignorncia da lei penal; 2. A iluso sobre a crimi-
nalidade do facto; 3. O erro sobre a pessoa ou coisa a que se
dirigir o facto punvel; 4. A persuaso pessoal da legitimidade
do fim ou dos motivos que determinaram o facto; 6. A inten-
o de cometer crime distinto do cometido, ainda que o crime
projectado fosse de menor gravidade... 1 As circunstncias
designadas nos nmeros 1 e 2 deste artigo nunca atenuam a
responsabilidade criminal; 2 O erro sobre a pessoa a que se
dirigir o facto punvel agrava ou atenua a responsabilidade cri-
minal, segundo as circunstncias; 3 A circunstncia designada
no n 6 no pode dirimir em caso algum a inteno criminosa,
no podendo por consequncia ser por esse motivo classifica-
do o crime como meramente culposo.

Com este artigo o Cdigo Penal fundamenta a irrelevncia da falta de

conscincia do ilcito e afirma o dolo ou a culpa. Porm, na poca histrica
em que o Cdigo foi elaborado, a doutrina subjacente a essa soluo era
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oriunda do direito justinianeu, consagrada no Cdigo Visigtico de que o

desconhecimento da lei no aproveita ningum. Distinguia entre erro de
facto e erro de direito em que o erro de facto exclua o dolo e o erro de
direito, onde se incluiria a falta de conscincia do ilcito seria irrelevante.(25)
Apenas a limitao, em certa medida da aplicao dessa regra que previa a
irrelevncia de todo o erro de direito ou de qualquer desconhecimento da
lei, poderia conduzir soluo seguida no Acrdo decisrio. Na verdade,

de Direito da Universidade Agostinho Neto de Angola. Por isso que a soluo preconizada
vai de encontro a que vem sendo defendida por Jorge de Figueiredo Dias.
(24) Figueiredo Dias, Jorge de, op. cit., p. 531.
(25) Ibid., p. 532.

288
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

aquela deciso, no considerou que o Arguido tivesse agido com falta

de conscincia da ilicitude. Antes pelo contrrio. Embora tivesse admiti-
do e provado que o Arguido tinha uma forte crena no feitio e isso o
teria levado a tratar o assunto ao nvel das autoridades tradicionais, ele
deveria ter pedido a interveno das autoridades competentes (Polcia
e Procuradoria Geral da Repblica) pois, no o tendo feito, quando de-
veria, ele procurou uma via errada para a soluo do problema por con-
tender com o direito.(26) De resto, continua aquele Acrdo Ningum
est acima da lei (...) quem pratica actos proibidos por lei, deve sofrer as
consequncias nela previstas.(27) Foi assim o Arguido condenado como
autor moral de um crime de homicdio qualificado, punvel com uma
pena de 20 a 24 anos de priso. Porm a crena no feitio permitiu ate-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
nuar de forma geral a sua responsabilidade criminal com fundamento na
circunstncia 23 do artigo 39 do Cdigo Penal de 1886, que estabelece:
So circunstncias atenuantes da responsabilidade criminal do agente:
23 Em geral, quaisquer outras circunstncias, que precedam, acompa-
nhem ou sigam o crime, se enfraquecerem a culpabilidade do agente ou
diminurem por qualquer modo a gravidade do facto criminoso ou dos
seus resultados.
Considerou pois a Cmara dos Crimes do Tribunal Supremo ser a crena
no feitio uma circunstncia que por ter precedido o crime enfraqueceu
a culpabilidade do agente. Ter retirado da interpretao do princpio da
culpa as consequncias lgico-materiais que comporta e que a lei ex-
pressamente no contrariou,(28) porque ao remeter para as autoridades
tradicionais a soluo do problema, no ter, em nosso entender, o argui-
do, deixado de manifestar uma certa falta de conscincia do ilcito.
2.1.3.1.3. A Conscincia da Ilicitude no Direito a Constituir

Referimos infra a elaborao do novo Cdigo Penal Angolano que procu-

ra abraar solues mais actuais tanto relativamente realidade angolana
de Pas independente e soberano, respeitador da indentidade dos seus

(26) Acrdo da Cmara dos Crimes do Tribunal Supremo, pp. 241/242, Processo n 64. A
citao que est a ser feita, respeita ao Acrdo da Cmara dos Crimes do Tribunal Supremo
que funcionou como primeira instncia no julgamento do referido processo. O Pleno seguiu
os mesmos fundamentos do Acrdo recorrido, por essa razo a ele fazemos novamente
aqui referncia.
(27) bid., p. 242
(28) Figueiredo Dias, Jorge de, op. cit., p. 535.

289
 LUZIA SEBASTIO

povos, como integrante da comunidade internacional com todos os con-

tributos culturais e cientficos que ela pode oferecer.
A soluo proposta est a preconizar uma tese de relevncia da conscin-
cia do ilcito que toma esta como elemento constitutivo essencial do juzo
de culpa. Neste sentido, sempre que se verificar uma falta de conscincia
do ilcito no censurvel, a culpa deve ser negada, soluo preconizada
pela doutrina alem e seguida pela doutrina portuguesa. Porm, sobre a
questo de saber se o erro sobre a ilicitude ou no relevante para afir-
mar ou negar o dolo e, em consequncia punir-se o agente a esse ttulo,
a soluo proposta a seguinte: no deixando de referir que ao lado do
erro sobre a factualidade tpica existe ainda, tambm com relevncia, o
erro sobre a ilicitude ou falta de conscincia do ilcito necessrio ainda
saber se esse erro produz o mesmo efeito de afastamento do dolo, ou se,
diversamente ele irrelevante para o dolo para s ser tomado em conta
para efeitos de excluir a culpa, nos casos em que ela no fosse censurvel.
Dentre as diferentes teorias que a propsito desta questo se levanta-
ram(29), seguiu-se a teoria da culpa limitada.
A soluo proposta por esta teoria vai no sentido de sustentar o problema
da conscincia do ilcito ao nvel da culpa, punindo o agente a ttulo de
dolo sempre que actue com culpa. Porm, e aqui introduzem uma limita-
o, para os casos em que o agente j no deve ser punido quele ttulo,
quando se conclui que, mesmo tendo actuado com conhecimento e von-
tade de realizao do tipo objectivo todavia a falta de conscincia de estar
a praticar um ilcito provenha de ter suposto falsamente a existncia dos
pressupostos de uma causa de justificao.(30)
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A soluo portuguesa a que vem tambm proposta para o Projecto

de Novo Cdigo Penal da Repblica de Angola. Foram previstos o Erro
sobre as circunstncias de facto, artigo 14(31) e o Erro sobre a ilicitude
no artigo 15.(32)

(29) A Teoria do dolo estrita, a Teoria do dolo limitada, a Teoria da culpa estrita, a
Teoria da culpa limitada.
(30) Figueiredo Dias, Jorge de, op. cit., p. 541.
(31) Artigo 14 Projecto de Novo Cdigo Penal da Repblica de Angola 1. O erro sobre os
elementos, de facto ou de direito, de um tipo de crime exclui o dolo. 2. O preceituado no
nmero anterior abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude
do facto. 3. Fica ressalvada a punibilidade da negligncia, nos termos dos artigos 11 e 13.
(32) 1. Age sem culpa quem actua sem conscincia da ilicitude do facto, se o erro lhe no
for censurvel. 2. Tem os mesmos efeitos do erro sobre a ilicitude, o erro sobre um estado de

290
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Assim, em termos de direito a constituir, duas espcies de erro foram con-

sideradas . O erro que exclui o dolo podendo o agente ser punido a ttulo
de negligncia nos termos gerais da previso do artigo 14 e, o erro que
exclui a culpa se for no censurvel, n 1 do artigo 15 que, em termos
dogmticos constitui uma causa de excluso da culpa, mas que sendo
censurvel mantm a punio a ttulo de dolo podendo, eventualmente,
a pena ser especialmente atenuada, nas situaes que caibam no n 3 do
artigo 15.
A doutrina portuguesa, diferentemente da alem e essa foi a soluo se-
guida no projecto angolano, no reconhece a distino entre erro sobre o
tipo e erro sobre a proibio. Este ltimo tratado como erro sobre o tipo
cujo efeito a excluso do dolo artigo 14 n 1.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Mas porque razo nos preocupamos aqui com as solues propostas para
esta questo falta de conscincia do ilcito ou erro sobre a ilicitude?
que, no momento em que os factos que serviram de base a esta nossa in-
terveno, em que a deciso foi tomada pelo Pleno do Tribunal Supremo,
e se elaborou o projecto de Novo Cdigo Penal da Repblica de Angola,
que ainda est em discusso, no estava ainda em vigor a Constituio da
Repblica de Angola de 5 de Fevereiro de 2010 com a norma do artigo 7.

3. O Artigo 7 da Constituio da Repblica de Angola, a CRA

Os usos e costumes indgenas foram a partir de meados do sec. XX
objecto de um esforo de codificao pelas autoridades coloniais portu-
guesas. O objectivo no foi, semelhana do que aconteceu em outras
paragens e colonizaes, veja-se a britnica com a indirect ruling a
simples partilha do poder com essas autoridades. O modelo foi o da as-
similao institucional que se concretizou num enquadramento das auto-
ridades tradicionais nas estruturas administrativas coloniais portuguesas,
com vista a uma assimilao civilizacional.(33) O controlo efectivo das
populaes encontradas nos territrios sob dominao reclamou uma tal
actuao.

coisas que, a existir, afastaria a culpabilidade do agente. 3. Se em qualquer dos casos previs-
tos nos nmeros anteriores, o erro for censurvel, o agente punido com a pena aplicvel ao
crime doloso respectivo, a qual poder ser especialmente atenuada. 4. O erro censurvel
quando, face s circunstncias, for razovel exigir do agente outro comportamento.
(33) Feij, Carlos Maria, A coexistncia Normativa entre o Estado e as autoridades tradicio-
nais na odem jurdica plural angolana, Teses, Almedina, Janeiro de 2012, p. 13.

291
 LUZIA SEBASTIO

Os primeiros anos da independncia de Angola mostram que o poder

institudo, no pode ficar alheio s situaes de pluralismo jurdico de fac-
to existentes e enveredou por prticas semelhantes s seguidas durante
o perodo colonial. Com efeito, num primeiro momento, a atitude foi de
rejeio e estranheza, para mais tarde, por necessidade, as chamarem e
porem-nas a coabitar com o Estado onde este precisasse de presena
efectiva, uma vezes como instrumento do poder, embora manipulando no
seu funcionamento e legitimidade, outras integrando-as enquanto meca-
nismo local da burocracia estadual.(34)
Passado esse primeiro momento, de desconhecimento e estranheza, cons-
tata-se um enorme vazio sobre o que representam essas autoridades tra-
dicionais. Interroga-se sobre a sua legitimidade, representatividade, os
ttulos, as funes, o territrio de jurisdio, a autonomia, o poder de deci-
so. As relaes com o Estado e as moldagens jurdicas necessrias sua
coexistncia jurdicoformal no seio da ordem jurdica instituda pelo Esta-
do, mas tambm geralmente aceite e vivida pela comunidade nacional.(35)
Este quadro permaneceu, at que, em 2010, a Constituio Angolana(36)
veio conferir um lugar a essa instituio tradicional e com ela ao pluralismo
normativo que at ento vigorava apenas em leis ordinrias dispersas e
de forma no sistematizada, conferindo dignidade constitucional a uma
realidade antropolgica e sociolgica das comunidades tradicionais, suas
instituies e lideranas.(37)
O artigo 7 da Constituio da Repblica de Angola estabelece o seguinte:
reconhecida a validade e a fora jurdica do costume que no seja con-
trrio Constituio nem atente contra a dignidade da pessoa humana.
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Que relevncia poder ter esta disposio para a questo que estamos
a tratar?
O artigo 7 da CRA consagrou o costume como fonte de direito, embora,
fonte subordinada, uma vez que, por um lado a Constituio que a li-
mita e, por outro, o facto de Angola integrar a comunidade internacional
dos Estados e se ter estruturado, enquanto Estado de Direito baseado no
princpio da dignidade da pessoa humana.

(34) Ibid., pp. 14/15.

(35) Ibid., p. 15.
(36) Dirio da Repblica, n 23, 02/02/2010.
(37) Feij, Carlos Maria, op. cit., p. 16.

292
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Com efeito, a Constituio Angolana ao reconhecer no artigo 7 a vali-

dade e a fora juridica do costume, est a conferir-lhe a tutela jurdica do
Estado e seus rgos, mais concretamente, tutela jurisdicional. Contudo,
essa validade depende da sua conformidade com a Constituio e com
a dignidade da pessoa humana. Significa que, costume e lei ficam colo-
cados em posio de paridade subordinando-se ambos Constituio
e, quele princpio estruturante, dignidade da pessoa humana que afinal
est consagrado na Constituio, o que se pode resumir por dizer que o
Costume subordina-se apenas e s Constituio. O Costume reconhe-
cido, independentemente do tempo em que haja sido criado, sem subor-
dinao sistemtica ou formal lei; vlido porque j existia aquando da
entrada em vigor da Constituio e mesmo depois desse momento, o im-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
portante que se trate de um costume autntico no sentido de legtimo,
porque criado e vigente nas respectivas comunidades.(38)
Por uma questo de melhor preciso sobre a posio jurdica do costume
na ordem jurdica angolana, seria de interesse fazer uma brevssima refe-
rncia perspectiva pluralista seguida pela Constituio angolana relati-
vamente ao costume.
Um dos elementos caracterizadores do Estado de Direito a subordina-
o do poder poltico Constituio. Esta a lei fundamental (Grundge-
zetz) e dispenso outras consideraes que so j nossas conhecidas, em-
bora essa posio no seja hoje defendida assim de forma to linerar.(39)

(38) Ibid., pp. 394/397).

(39) Na verdade, Hespanha, Antnio Manuel, Pluralismo Jurdico e Direito Democrtico, Anna-
blume, Fevereiro de 2013, p. 159 e ss., parte da perspectiva do realismo jurdico que entende
que a abordagem dos problemas jurdicos tem sido feita de uma forma muito metafsica ou
demasiado abstracta, devendo esse estudo ser feito de uma perspectiva da realidade do
direito. Embora essa corrente tivesse tido varias derivaes sobre o que se deveria enten-
der por realidade, todas elas compartilharam uma attitude epistemologica comum tendo-se
concebido como actividades de descrio de um direito que est objectivado em textos,
em instituies sociais, em comportamentos, em estruturas lingusticas ou discursivas e que,
por isso, pode ser descrito como um objecto emprico. Esta teroria cuja formulao per-
tenceu, dentre outros, especialmente a Hart, defende que necessrio fazer esta distino,
entre vigncia e validade, sob pena de valer como direito, tudo o que estiver ou for estando
estabelecido, como concepo conservadora e acomodada da ordem social com que nin-
gum estar de acordo. Parte-se da ideia de que nem todas as normas vigentes vigoram
como direito ou como normas jurdicas vlidas e, por isso, necessrio procurar encontrar
uma norma sobre a validade das normas, ou seja, uma norma que estabelea os critrios a
que deve obedecer o reconhecimento das normas jurdicas pelas instncias jurisdicionais.
Assim, ainda Segundo a perspectiva de Hart, a anlise do direito deve ser feita a partir de
dois planos: (i) as normas que as instncais jurisdicionais reconhecem ser direito e, como tal,
aplicam regulao dos comportamentos (normas primrias) e (ii) as normas (implcitas) de

293
 LUZIA SEBASTIO

Porm, para o que nos interessa, devido ao carcter e funo normativa

supra-ordenadora, a Constituio angolana no seu artigo 6 esclarece de
modo meramente declarativo a sua supremacia normativa. o modelo de
Estado de Direito que, com vista a controlar as intromisses desproporcio-
nadas ou desrazoveis do Estado na esfera de liberdades dos indivduos
oferece uma proteco a essas liberdades de que resulta, precisamen-
te, a no contrariedade com a Constituio, enquanto guarda avanada

acordo com as quais as normas primrias so reconhecidas como direito (normas secundrias
ou de reconhecimento). Estas ltimas so: (i) normas sobre normas: (ii) observveis no plano
dos comportamentos externos s instancias jurisdiconais; (iii) que constituem o fundamento
de validade das normas primrias. Estas normas de reconhecimento no se confundem, no
seu conjunto, com a constituio, mas elas descrevem como que o direito reconhecido,
inclusive a constituio formal. Contudo, a constituio prescreve qual o direito que deve
ser reconhecido e, todo o aplicador do direito oficial deve obedecer constituio, naquilo
que ela prescreve quanto ao modo de constituio do direito e relativamente aos princpios
fundamentais que o direito oficial deve obedecer. Enquanto se defendeu uma viso estadu-
alista do direito, o primado da constituio impunha-se a todos os aplicadores do direito,
porque a constituio continha normas de elevada hierarquia do direito oficial e, este era
todo o direito que se devia considerar e obedecer.
A partir de uma viso pluralista em que vemos que, em dada comunidade, outros direitos
so reconhecidos para alm do direito oficial por entidades socialmente competentes para
tal, direitos considerados vlidos pelas normas de reconhecimento, a constituio passa a ser
dirigente, a ter o primado, apenas no mbito oficial e no nos restantes onde a origem e
a legitimidade no so o Estado.
Todavia, a constituio, nos modernos estados constitucionais, tem autoridade social. s
ver o seu desenvolvimento em Tribunais Constitucionais ou em Tribunais Supremos. As suas
normas influenciam as decises das instncias de definio do direito de modo a no acei-
tarem as normas que sejam contrrias constituio. Esta facto ser, naturalmente registado
pela observao das normas de reconhecimento e, dar lugar a que nas sociedades demo-
crticas se possa encontrar uma norma que venha a estipular que As normas de qualquer
natureza ou origem, que contrariem a constituio no so aceites como direito. Acontece,
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

porm, que pode certa norma estadual ou no, ser reconhecida, apesar da sua contrarie-
dade constituio, como tambm pode acontecer que, certa norma no estadual e, por
isso no sujeita ao primado da constituio, tambm no ser reconhecida na ordem local,
precisamente, por contrariar a constituio. Estas situaes podem ocorrer. Porm, no se
pode contra elas invocar o primado da constituio, porque esse no um postulado ex ante
e sim algo a ser provado ex post .
Acresce que, as situaes de subordinao constituio, mesmo quando previstas no texto
constitucional (ver art 6 da CRA), podem no encontrar acolhimento na prtica das instn-
cias que definem o direito. Tanto porque a constituio tem agora apenas uma autoridade
simblica, como pelo facto de que as instncias que definem o direito e que trazem a ma-
tria de que so feitas as normas de reconhecimento, usarem como padro de deciso o
carcter estabilizador das normas-candidatas. Contudo, a conformidade com a constituio
um importante factor de promoo do consenso, pela solenidade e reflexividade do pro-
cesso constituinte como pelo impacto simblico que o texto constitucional hoje tem. Por
isso, ao estabelecer o processo formal de criao do direito tal como alguns dos requisitos
quanto ao contedo, veja-se o respeito pelo princpio do direito democrtico, respeito pelos
direitos fundamentais, verifica-se que os requisitos constitucionais de validade do direito so

294
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

de defesa do indivduo que anterior ao cidado.(40) Trata-se de uma no

contrariedade que no exprime apenas uma ideia de ausncia de conflito,
mas tambm de conformidade. Por isso, o reconhecimento do costume
pela Constituio angolana, significa que o que no deve haver des-
conformidade, ou seja, desde que no haja uma relao negativa entre o
costume e a Constituio, aquele vlido.
Daqui o ter-se afirmado que a Constituio angolana optou por uma pers-
pectiva pluralista colocando em posio de paridade, o costume e a lei,
embora se reconhea que entre estes poder haver conflitos de normas
cuja resoluo reclamaria a adopo de um critrio jurdico. De todo o
modo, a prpria Constituio que impe a paridade respeitando o que
so os campos de reserva da lei e as matrias em que a lei se limita a de-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
senvolver, regular ou regulamentar, ou seja a concretizar a Constituio.(41)
O outro limite, embora considere que cabe no limite mais geral que a
conformidade Constituio, uma vez que se trata de um Princpio que
est nela consagrado, a dignidade da pessoa humana que, pelas suas
particularidades parece-me importante tambm aqui relevar.
Este princpio, que faz da pessoa humana o fundamento e o fim da so-
ciedade e do Estado angolano serve de inspirao para o sistema dos
direitos fundamentais consagrados na Constituio que, na sua qualidade
de norma supra-ordenadora confere ao sistema unidade de sentido e con-
cordncia prticas. nesse sentido que se garantem as condies para o
desenvolvimento da personalidade do ser humano quer como membro
da colectividade ou como membro da sua prpria comunidade, seja esta
simples ou complexa, soberana ou tutelada, sem prejudicar os outros e
atribuindo a cada um o que seu.

tomados em muita considerao pelas instancias que dizem o direito e, essas instancias, no
se limitaro a reconhecer a constituio como direito, mas tambm a reservar-lhe um estatu-
to de supremacia em relao s demais normas.
Todavia, este primado, continua a ser produto da observao, o que no impede que, do
ponto de vista prtico sofra limitaes a serem registadas pelas normas de reconhecimento.
(40) Feij, Carlos M., op. cit., p. 397/398.
(41) Ibid, p. 401. Esta perspectiva vai no sentido defendido por Hespanha quando refere a
influncia que ainda hoje a lei tem, no obstante a crise que a teoria do direito e da norma
juridica est a viver. Com efeito, segundo aquele autor hoje tomando em conta o character
pluralista das ordens jurdicas actuais, em consequncia da crise do legalismo, aspas do
autor, a importncia da lei est mais matizada. Porm, ela continua a ser um indicador de
consensus comunitrios, aqueles que esto na base do reconhecimento das normas jurdicas
pelas instncias jurisdicionais.

295
 LUZIA SEBASTIO

S uma dignidade da pessoa entendida como fonte tica dos direitos se-
jam eles polticos, sociais, econmicos ou culturais, liberdades e garan-
tias individuais pode conferir unidade e valor axiolgico ao sistema.(42)
tambm este princpio que acolhe a ideia de que ao Estado est vedada
a interferncia na condio de cada pessoa para transformar a sua perso-
nalidade, podendo o sujeito recorrer aos tribunais, especialmente ao Tri-
bunal Constitucional para assegurar a fiscalizao da actuao do Estado
para com os direitos mais nucleares da pessoa humana.(43)
Assim o princpio da dignidade da pessoa humana assume-se como um
pilar onde o direito assenta e, neste sentido, o reconhecimento do cos-
tume significa que aquele princpio constitui um limite intrnseco ao di-
reito. Este um entendimento que apenas cabe, se for atendida a pers-
pectiva pluralista, pois aqui ele elevado a princpio legitimador, por
respeito ao projecto de vida prprio das minorias, o reconhecimento e
a mtua tolerncia da diferena de valores e de modos de conceber e de
viver o direito.(44) Assim se justifica a ordem plural, pois o valor de cada
pessoa v-se aqui reflectido e reclama a incorporao e integrao dos
sistemas autnomos em vigor em comunidades minoritrias numa comu-
nidade maior, procurando um equilbrio harmonioso das necessidades
e manifestaes da pessoa humana. O reconhecimento visa abarcar to-
das as dimenses em que se revela a existncia do ser humano. Porm,
quando esses actos ou efeitos violem a dignidade da pessoa humana,
eles deixam de ter substracto, perdem a tutela tanto do reconhecimento
como do prprio Estado porque sessa o consentimento da Constituio.
Ento se, tanto a Constituio como o Estado esto vinculados ao res-
peito pela dignidade da pessoa humana, princpio que se situa acima
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da norma de reconhecimento, deve-se, por maioria de razo, considerar

que o princpio vincula entes pblicos estaduais ou infra-estaduais quer
directamente atravs da Constituio, como indirectamente pela fora
irradiadora do princpio.(45)

(42) Feij, Carlos M., op. cit., pp. 402/403; Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito Constitu-
cional e Teoria da Constituio, Almedina, 2003, pp. 225/226; Gomes Canotilho, Jos Joaquim
e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, v. I, Coimbra Editora, 2007,
pp. 199/200.
(43) Feij, Carlos M., op. cit., p. 408.
(44) Ibid., p. 408.
(45) Ibid., p. 409. No sentido dessa vinculao e a propsito da Constituio da Repblica
Portuguesa, Gomes Canotilho, Jos Joaquim e Vital Moreira, op. cit., p. 199.

296
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

A doutrina, de um modo geral, aceita a fora vinculativa do princpio. O

problema levanta-se quando, em concreto, se procura definir a dignidade
humana para efeitos de interpretao da ordem jurdica plural, ou seja,
como se concretiza a dignidade da pessoa humana na ordem jurdica plu-
ral. Ser como critrio de resoluo de conflitos que o princpio melhor po-
der exerce a sua funo. Daqui que seja necessrio encontrar apoios que
permitam uma interpretao tambm plural sob pena de se enveredar por
uma perspectiva monista ou estatista que, julgue como contrria dig-
nidade humana toda e qualquer manifestao que no partilhe os valores
supostamente gerais alegadamente considerados luz de uma leitura mo-
derna, em contraposio com os usos, prticas e costumes tradicionais.(46)
Para efeitos de uma perspectiva plural a dignidade da pessoa humana

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
dever ser densificada, procurando-se um equilbrio harmnico entre as
comunidades tradicionais e a comunidade nacional no seu todo, reconhe-
cendo-se tambm as autoridades e poder tradicionais. A discusso ora tra-
zida levanta um questo fundamental ao nvel das fontes do Direito Penal.

3.1. O Problema das Fontes do Direito Penal e o Costume

Tendo, o costume sido reconhecido pela Constituio angolana, nos ter-
mos acima expostos e valendo ele como fonte de direito angolano em ge-
ral, valer ele tambm, nos mesmos termos como fonte do Direito Penal?
Sabemos que da teoria tradicional, das fontes do Direito Penal, o cos-
tume est afastado sempre que seja para qualificar qualquer comporta-
mento como crime, fundamentar a responsabilidade penal, estabelecer
agravantes, restringir causas de excluso da culpa. Continuarmos a trat-
-lo como o parente pobre da famlia, de menor importncia ou de impor-
tncia secundria e apenas fazermos a ele recurso em situaes como a
seguida pelo Pelno do Tribunal Supremo no que descrevemos no caso
Kamutukuleno?

3.1.1. Posies que Defendem uma perspectiva Monista Estatista de Direito

Autores como Germano Marques da Silva(47) defendem um monismo da

ordem juridica, por isso, posicionam-se nos seguintes termos: Em virtude
do principio da reserva de lei, o costume est, por consequncia, excludo

(46) Feij, Carlos M., op. cit., p. 410.

(47) Silva, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Introduo e Teoria da
Lei Penal, Reserva de Lei Costume e Jurisprudncia, Verbo, p. 267. No mesmo sentido de

297
 LUZIA SEBASTIO

como facto normativo relativamente s normas incriminadoras (nulla poe-

na sine lege scripta). Pode apenas interpret-las e preencher o contedo
de conceitos normativos utilizados pela lei penal. O artigo 7, n 1, do
CC(48) dispe expressamente que a lei s deixa de vigorar se for revoga-
da por outra lei, pelo que deve entender-se que o costume tambm no
pode revogar as leis penais.

No mesmo sentido de uma concepo como a apresentada infra vai Ren

Dotii(49) que desde logo reconhece na lei, lei escrita, o lugar de fonte ime-
diata ou primria do Direito Penal. Assim, reserva para o costume o lugar
de fonte secundria ou mediata, fenmeno capaz de inspirar a produo
da lei, sua modificao ou revogao.

Somente a lei em seu sentido formal e submetida ao devido processo le-

gislativo constitui fonte imediata de Direito Penal. Tal processo, como um
conjunto de actos que se sucedem nas vrias etapas (iniciativa, discusso,
emendas, sano, promulgao e publicao) uma das garantias essen-
ciais do Estado.

Reconhece, entretanto o autor que, como fonte secundria o costume

exerce relativamente s normas penais, quer elas sejam incriminadoras ou
no, determinadas funes a saber: a) funo derrogatria, como pode
ocorrer com a descriminalizao ou despenalizao brancas de certas
condutas (bagatelas); b) funo integradora que pode ocorrer com as leis
penais em Branco, quando o preceito complementador se manifestar em
razo do costume, como no crime contra a economia popular, decorren-
te da transgresso da tabela de preos; c) a funo interpretativa, indis-
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pensvel para identificar a criminalidade de condutas que envolvem, por

exemplo, alguns elementos normativos do tipo, como a crena, a funo
ou os cultos religiosos.(50)

Sousa e Brito, Jos, A lei Penal na Constituio, Estudos sobre a Constituio, II vol, Lisboa
1978. Ambos so autores portugueses e querem referir-se ao Direito Portugus que no con-
sagra na Constituio uma norma com o ocntedo do artigo 7 da Constituio da Repblica
de Angola.
(48) O Autor est a referir-se ao Cdigo Civil Portugus. O Cdigo Civil angolano que ainda
o Cdigo Civil Portugus de 1966, tambm contm uma disposio nos mesmos termos.
Porm a sua leitura dever ser feita em conformidade com o artigo 7 da Constituio da
Repblica de Angola, a CRA.
(49) Dotii, Ren Ariel, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Editora Forense, Rio de Janeiro,
2002, p. 227.
(50) Ibid., p. 230.

298
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Porm, ainda segundo o mesmo autor, o costume no cria delitos nem

estabelece sano, a sua funo meramente integrativa. No chama-
do para descriminalizar condutas por mais enraizado que esteja e possa
determinar a prtica de ilcitos para os quais a sociedade complacente
e a polcia tolerante.
Em material penal, o costume s atendido para integrar o contedo de
normas incriminadoras como os conhecidos por elementos normativos do
tipo, tal como acontece com a utilizao de certas expresses como: ce-
rimnia fnerria, mulher honesta, actos obscenos.(51)

3.1.2. Posies que defendem uma concepo Pluralista de Direito

No sendo o costume contrrio Constituio e, consequentemente,

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dignidade da pessoa humana, poderia ele, numa interpretao conforme
a Constituio qualificar um comportamento como crime, sem que de-
vesse constar de uma lei, que afinal e de uma perspectiva pluralista das
fontes do direito se situa em posio de paridade com o costume? Como
compatibilizaramos isso com o princpio Nullum crimen nulla poena sine
lege escripta? Afinal, os costumes so orais?
que a exigncia de lei escrita, surgiu em tempos idos, segundo Amri-
co Taipa de Carvalho(52) e isso foi apenas para que a definio tanto dos
crimes como das penas constasse de diploma legislativo escrito, indepen-
dentemente do rgo de soberania que o aprovasse. Essa exigncia foi
principalmente para afastar o costume de fonte de diteito penal e tambm
a figura dos designados crimes naturais cuja qualificao no exigia, du-
rante as pocas anteriores ao Estado de Direito expresso escrita legal. O
que se visou, foi o referido afastamento do costume e dos crimes natu-
rais, porque eles haviam sido, durante o Ancien Regime, fonte de grande
insegurana jurididica do cidado e de graves arbitrariedades judiciais.
Assim, e no deixando de considerar relevante este entendimento, como
ficaria a aplicao dessa garantia constitucional e, em geral o problema da
segurana juridica?
Estas so apenas algumas das questes que a reflexo que estamos a
fazer nos suscita. Voltemos ao caso Kamutukuleno.

(51) Ibid., p. 230.

(52) Taipa de Carvalho, Amrico, op. cit., p. 157.

299
 LUZIA SEBASTIO

3.1.3. Direito Costumeiro Versus Direito Positivo

Do inqurito que fizemos resultou que a comunidade considera possvel

no matar as pessoas que praticam Kamutukuleni(o), ou feitiaria. Acres-
centam que, antigamente, antes da chegada dos colonos, as pessoas
acusadas de feitiaria eram amarradas, queimadas e jogadas ao rio. Os
colonos proibiram essa prtica e at colocavam os feiticeiros a trabalhar
como castigo. Tanto que no Kuito Kuanavale(53) foi feito um trabalho
de desvio do rio Kuito que se chama Kuito wa vinganga que significa
(Kuito dos Feiticeiros) como resultado do trabalho dos condenados acu-
sados de feitiaria.

Quanto adopo de novas normas para a punio do Kamutukuleni(o),

a comunidade considera que a sano deve permanecer a mesma: Apre-
sentar o feitio, ou seja, descumprir o feitio, pagar a indemnizao s
famlias das vtimas. Caso o condenado no o queira fazer, deve ser expul-
so da comunidade.

No admite sano alternativa, como por exemplo, trabalhar numa even-

tual lavra da comunidade, ou para os familiares das vtimas, porque por
um lado, pode ele prprio o feiticeiro vir a ser morto por vingana dos
familiares das vtimas, ou ele mesmo voltar a utilizar o feitio para matar.

Actualmente, a sano para o Kamutukuleni(o) j no a morte. Antiga-

mente, quando o adivinhador dissesse famlia da vtima quem era o fei-
ticeiro, a comunidade amarrava, batia e, se ele no aceitasse a acusao
era queimado e o seu corpo atirado ao rio. Agora j no se faz isso, por-
que o Governo no deixa, bater, nem matar (mas no, porque no mere-
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cessem).

A expulso da comunidade por prtica de Kamutukuleno ou por feiti-

aria no admite apelao, ou seja, uma vez expulso, o condenado j
no deve voltar para aquela comunidade. Por outro lado, ele no tem o
direito de no aceitar a sano. obrigado a abandonar a comunidade.
No pode apelar nem para o Rei, uma vez que este no pode contrariar a
deciso da comunidade porque faz parte dela. A deciso tambm dele.
Porm, se o acusado aceitar a acusao e descumprir o feitio, ou seja,
apresentar o objecto ou objectos, queim-los e atirar as cinzas ao rio, rea-

(53) O Kuito e o Kuanavale so dois rios. A confluncia deles que deu o nome ao Municipio.

300
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

lizando todo esse procedimento na presena da comunidade obrigado

a pagar, indemnizar as famlias das vtimas, mas no lhe aplicada a pena
de expulso. Pode permanecer na comunidade. O descumprir o feitio
significa que o acusado est arrependido do acto que praticou e est dis-
posto a no tornar a repetir, est disposto reintegrar-se na comunidade.
importante notar que a sano pessoal e no se transmite famlia
do condenado. Embora essa seja chamada, a ttulo de solidariedade para
ajudar no pagamento da indemnizao quando o condenado no tem
proventos suficientes para satisfazer a obrigao.
A expulso da comunidade tambm pessoal. No se transmite fam-
lia do condenado, ou seja, estes no so obrigados a acompanhar o seu

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
familiar. Podem permanecer na comunidade e processar a sua vida sem
receios de represlias tanto da parte da comunidade como da famlia ou
famlias das vtimas.
Reclamam, contudo, a participao do Estado no sentido de, em conjunto
com a comunidade encontrar as regras para a punio da referida conduta.
Dizem que o Estado (entidades Administrativas, Polcia) se recusa a rece-
ber as situaes que envolvem feitiaria pois consideram tratar-se de uma
questo da inteira competncia da comunidade. Porm, a comunidade
considera que, em caso de morte,(54) as autoridades deveriam colaborar,
recebendo o condenado e executando a deciso proferida pela comuni-
dade. Equiparam o acto de matar com Kamutukuleno ou com feitio
ao acto de matar com arma branca, arma de fogo, catana, machado ou
azagaia. Entendem, por isso que, o Estado deveria, receber e aceitar a
queixa apresentada pela comunidade, constituindo a prova resultante da
averiguao comunitria como bastante para condenar e, executar a pena
nos seus estabelecimentos penitencirios.

4. O Nosso Ponto de Vista

O encontro com a comunidade do Kuito Kuanavale, trouxe-nos a necessi-
dade de reflectir sobre os caminhos que devero levar o estudo dos cos-
tumes vigentes, sobretudo em matria de direito penal.
Na verdade, s se seguirmos uma perspectiva pluralista do direito, pode-
remos, porque admitimos a coexistncia de vrias ordens jurdicas, a vi-

(54) Nem sempre as praticas de feitiaria resultam em morte. A morte o resultado mais grave.

301
 LUZIA SEBASTIO

gorar no espao que constitui a Repblica de Angola, chegar a um ponto

de encontro.
Admitido que ficou o costume como fonte de direito e tambm a coexis-
tncia normativa das vrias ordens jurdicas, parece, contudo importante
clarificar como que essa convivncia se pode processar, particularmente
em matria de direito penal.

4.1. A Convivncia entre as vrias ordens jurdicas

4.1.1. Em geral

Carlos Feij segue os dois limites fundamentais propostos por Will

Kymlicka, para o reconhecimento dos sistemas jurdicos das comunida-
des tradicionais.
Entende que, o atender destas limitaes se traduz na impossibilidade
de uma aceitao absoluta de todos os valores e prticas vlidas luz
desses direitos devendo ser filtrados, no por uma rede fina do en-
tendimento do que seja a dignidade da pessoa humana, mas sim por uma
interpretao mais ampla e conciliadora entre os princpios constitucionais
e a defesa dos direitos dessa comunidades.(55)
Este o caminho, pois a
... coexistncia normativa dos direitos tradicionais deve ser fei-
ta dentro de um sistema de valores que garanta aos cidados
a todos os cidados incluindo os plurinormativados os di-
reitos adequados ao desenvolvimento individual nos padres
consensualizados ao nvel da comunidade poltica onde a coe-
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xistncia cultural conforma a coexistncia poltica que, por sua

vez, d corpo ao reconhecimento oficial e normativo da ordem
jurdica plural.(56)
Contudo, necessrio concretizar casusticamente as consideraes fei-
tas, para que no se transforme uma sociedade cultural e estruturalmen-
te distinta, no espelho da maioria o que dificilmente se pode evitar em
virtude da complexidade dos interesses, contextos, princpios e circuns-
tncias envolventes.

(55) Feij, Carlos M., op. cit., p. 410.

(56) Ibid., p. 410/411; Kymlicka, Will, Multicultural Citizenship, Oxford, Claredon Press.
Oxford, 1995, p. 131 e ss.

302
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Por isso, Carlos Feij ainda no seguimento de Will Kymlicka, busca a con-
servao de um minimus fundamental de ordem tradicional; para tal,
parte de uma interpretao da norma precedida de um dilogo multicul-
tural, ou seja, em face de uma dada situao de Direito, resolver as situa-
es multiculturais tanto pelo direito estadual como por uma instncia de
resoluo de conflitos (que pode ser denominada ou designada tribunal)
composto por uma participao idealmente paritria de representantes
das ordens coexistentes em conflito.
A proposta de soluo, no impede que, em alguns casos o resultado pos-
sa ser poltico, conseguido mediante uma arbitragem negocial em que se
seguem mecanismos de representao democrtica amplos conduzidos
por princpios de justia.(57)

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Questo que se pe, saber se havendo conflito entre o Costume e a
Constituio ou entre aquele e a dignidade da pessoa humana, tal soluo
ainda aplicvel. Carlos Feij, considera que a natureza das normas, dos
princpios em conflito no alteram a soluo, porque o que aqui tem de
ser convocado uma compreenso multicultural do direito para que se
possa entender as razes e os sentidos possveis para tornar til ou confor-
me a norma consuetudinria. Devero intervir aqui, para compreenso da
norma, elementos interpretativos que, tanto por um lado os aplicadores
do direito estadual como por outro, as autoridades aplicadoras do costu-
me no seio das suas prprias comunidades no se mostram preparados
para compreender.(58)
O recurso ao princpio da igualdade seria um caminho que ajudaria na
conduo para a busca de um resultado para a interpretao. Assim:
a) a ideia de que igualdade no identidade mas, proporcio-
nalidade;
b) a ideia de que a igualdade apela racionalidade e inteno
de justia;
c) e a ideia de que o princpio da igualdade se encontra em di-
logo normativo com outros princpios e tem de ser entendido
no plano global dos valores e opes da Constituio material.(59)

(57) Feij, Carlos M., op. cit., p. 411; Kymlicka, Will, op. cit., p. 131.
(58) Feij, Carlos M., op. cit., p. 411.
(59) No sentido defendido por Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, v. IV, Coim-
bra, Coimbra Editora, 1993, p. 213. Tambm, Miranda, Jorge, e Medeiros, Rui, Constituio

303
 LUZIA SEBASTIO

Sendo que a igualdade apresenta uma dimenso negativa que

probe a atribuio de privilgios (ou vantagens) ou a imposio
de discriminaes negativas (ou desvantagens injustificadas).(60)
O procedimento proposto visa a razo porque se atende a um
valor ou interesse num determinado caso concreto, indepen-
dentemente desse valor pertencer comunidade nacional, lo-
cal ou internacional. O importante atender ao caso concreto
e seguir uma perspectiva pluralista da vida e do direito. Plura-
lismo esse, cuja defesa s se mostra possvel se, assentar numa
coexistncia cultural, numa partilha de mnimos denominadores
comuns de valores e de interesses que permitam a comunica-
bilidade e a compatibilidade jurdicas, precedidas (...) de uma
afinidade lingustica ou que de algum modo, apele a condom-
nios sociais ou, ao menos, a zonas de acomodaes mtuas.(61)
Fora dessa acomodao interpretativa, a Constituio, Segundo Carlos
Feij, deve manter-se como norma supraordenadora da ordem jurdica
plural, pois a proteco de costumes e tradies no pode levar a ordem
jurdica com a Constituio no seu topo a tolerar violaes aos direitos e
liberdades, estes constituintes do ncleo essencial do respeito pela digni-
dade da pessoa humana, do cidado, que a Constituio visa proteger. Na
linha de Paulo Otero(62) quando diz: O Estado, sem prejuzo de uma pos-
tura de neutralidade mundividencial, nunca pode deixar de se encon-
trar vinculado a uma ordem de valores bsicos decorrentes da dignidade
da pessoa humana: no pode existir pluralismo justificativo ou tolerncia
que aceite atentados aos direitos inerentes dignidade de cada ser hu-
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mano vivo e concreto, nem se mostra admissvel quer o Estado seja neutro
a neutralidade e a tolerncia face a atentados dignidade humana ser
sempre sinnimo de cumplicidade e colaboracionismo.(63)
A ideia de Estado neutro contrria ao esprito, valores, princpios e nor-
mas de qualquer constituio fundada na soberania popular, no respeito

Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, pp. 124.

(60) Feij, Carlos M., op. cit., p. 412; Miranda, Jorge, op. cit., p. 213; Kymlicka, Will, op. cit., p. 107.
(61) Feij, Carlos M., op. cit., p. 413.
(62) Otero, Paulo, Direito Constitucional Portugues, v. I, Almedina, p. 67.
(63) A expresso neutralidade mudividencial de Joo Baptista Machado, Participao e
Descentralizao: Democratizao e Neutralidade na Constituio de 76, Coimbra, Almedina,
1982, p. 142.

304
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

pela dignidade da pessoa humana. Por isso, inadmissvel ao nvel da Cons-

tituio, pois o mandato constitucional no permite ao Estado que se
mantenha neutro ou tolerante perante violaes dos seus prprio valores
axiolgicos.(64)

4.1.2. No domo do Direito Penal

At aqui estamos de acordo. Mas como resolveremos quando nos surgir

uma questo como o processo Kamutukuleno? Admitida a hiptese de
que a comunidade j no aplica a pena de morte aos praticantes de Ka-
mutukuleno ou de feitio em geral, como ficaria a sano que subsiste
que a expulso da comunidade, e qual segundo o inqurito, a co-
munidade no parece disposta a dela abrir mo, j que deve ser aplicada

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
nos casos em que o agente no descumpre o feitio?
Outros casos de expulso ocorrero. A expulso da comunidade uma
sano, ou seja, uma pena, que contraria claramente e, em ltima anlise
o direito do agente a viver na sua prpria comunidade (trata-se de uma
situao semelhante do abandono noxal praticado na idade mdia).
Dentre a soluo perfilhada pelo Cdigo Penal em vigor, o Cdigo de
1886 artigo 29 que consideramos j ultrapassada e a do Projecto de novo
Cdigo Penal da Repblica de Angola ainda em discusso, e aqui pro-
posta como erro sobre a ilicitude que afasta a culpa desde que no seja
censurvel, pareceu-me que aquela que defende o Erro de compreenso
culturalmente condicionado que no est proposta no Projecto de Novo
Cdigo Penal, seria, num primeiro momento, o caminho a seguir.

5. O Erro de Compreenso Culturalmente Condicionado

Diferentemente do que ocorre na Repblica da Guin Bissau onde, se-
gundo Silva Dias(65) est em vigor o artigo 110 do Cdigo Penal que
prev o crime de infanticdio praticado pela me durante ou logo aps
o parto e ainda sob sua influncia perturbadora para encobrir a deson-
ra ou vergonha social (n 2) e o praticado pela me, o pai, ou os avs,
durante o primeiro ms de vida do filho ou do neto, por este ter nasci-
do com manifesta deficincia fsica ou doena, ou compreensivelmente

(64) Feij, Carlos M., op. cit., pp. 413/414.

(65) Dias, Silva, Problemas do Direito Penal numa sociedade multicultural o Chamado
infanticdio ritual na Guin Bissau, Revista Portugesa de Cincia Criminal, n 16, 2006,
p. 218 e ss.

305
 LUZIA SEBASTIO

influenciados pelos usos e costumes que vigoram no grupo tnico a que

pertenam (n 1), o Projecto de Cdigo Penal da Repblica de Angola,
no faz nenhuma menso expressa aos usos e costumes, deixando essa
questo de forma mais ou menos implcita, como uma circunstncia mo-
dificativa, susceptvel de privilegiar o ilcito tpico. Tratada no como uma
circunstncia geral, semelhana do que fazia o Cdigo Penal de 1886
artigo 39, a circunstncia 23 expressamente refere: constituem circusn-
tncias atenuantes, em geral quaisquer outras circusntncias que, prece-
dam, acompanhem ou sigam o crime, se enfraquecerem a culpabilidade
ou diminurem por qualquer modo a gravidade do facto criminoso ou os
seus resultados.
O Projecto de Novo Cdigo Penal da Repblica de Angola, qualifica-a
como circunstncia modificativa, capaz de, no caso concreto, privilegiar o
homicdio, se o agente, no momento do facto se encontrar em estado de
grande emoo, compaixo, desespero ou motivo relevante que diminua
consideravelmente a sua culpa.
Ser nesse motivo que, diminiu consideravelmente a sua culpa que se po-
der incluir o homicdio praticado com forte crena em determinados usos
e costumes. Poderemos, neste sentido considerar verificar-se aqui, como
diz Silva Dias(66) uma tipificao autnoma, de circunstncias endgenas
e exgnas que exercem uma certa presso psicolgica sobre o agente,
impelindo-o prtica do facto.
Essas circunstncias, em nosso entender so modificativas do tipo base,
principal, designado por homicdio . Umas vezes, interferem para quali-
ficar o tipo e assim agravam a responsabilidade do agente outras, elas
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actuam privilegiando o tipo e, nesse caso, diminuem a responsabilidade

do agente. Queremos dizer que, no ser to linear considerar-se que o
costume, no deve (no pode ?) ser atendido para qualificar a conduta e,
em consequncia, fundamentar a responsabilidade.
A questo que se coloca que, no nos parece que possamos, pura e sim-
plesmente transpor os esquemas, os mecanismos e os modos de pensar
de um sistema concebido e assente numa indicosincrasia prpria, sistema
sustentado por valores ticos, culturais, ideolgicos prprios, para outro
onde os referidos valores so, por vezes, totalmente alheios.

(66) Ibid., p. 18.

306
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Razo tem Mariana Carneiro Leo Figueiroa,(67) quando refere ter havido
no processo a que faz referncia citamos uma clara violao do direito
diversidade tnica e cultural do povo Xukuru no processo em contrapo-
sio ao seu modo de estar no mundo.(68) pois importante como diz
Mariana Figueiroa parafraseando E. Ral Zaffaroni e ns concordamos, o
respeito pela diversidade cultural, pelos valores das diversas culturas, pois
ele que garante ao sujeito colectivo de direito a faculdade de no se
contaminar por valores que no sejam os seus.
o caminho da interlocuo, do dilogo que nos vai permitir atender a
essa diversidade, tomando em considerao as suas especificidades so-
bretudo quando se pretender emitir juzos de valor atravs de decies
Estatistas que possam directa ou indirectamente afect-los. para essa

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
compreenso que nos remete E. Ral Zaffaroni e Jos Pierangueli quando
referem e citamos: na realidade social existem condutas, aces, que sig-
nificam conflitos que se resolvem de forma geral de modo institucionali-
zado, mas que isoladamente considerados possuem significados culturais
completamente diferentes.(69) tambm a esse propsito que se busca o
erro de compreenso culturalmente condicionado.

5.1. Razo da Escolha

No seguimos, naturalmente, a soluo encontrada nem por Silva Cunha(70)
nem por Gonalves Cota(71) que qualificavam os indgenas das colnias de
Angola, Guin Bissau e Moambique, como se encontrando em situao
geral de imaturidade que dever ser tida em conta na apreciao da sua
imputabilidade, como de menores incapazes se tratasse, ou ainda pelo
carcter de mentalidade atrasada da sua raa.

(67) Figueiroa, Mariana Carneiro Leo, Ad argumentandum tantum: um olhar antropolgico

acerca do processo criminal da morte do cacique Xico Xucuru, Dissertao de Mestrado,
apresentada ao Programa de Ps Graduao em Antropologia da Universidade Federal de
Pernambuco, Recife, 2010, em nota 87 e 88, que pode ser encontrada no seguinte endereo:
indiosnonordeste.com.br
(68) O exemplo que chamamos pretende apenas lembrar a necessidade de a nossa anlise
e os caminhos que seguirmos na busca de uma soluo no deixarem de atender a esse
particular, o respeito pela diversidade tnica e cultural.
(69) Zaffaroni, E. Ral, e Pierangueli, Jos H., op. cit., p. 57.
(70) Silva Cunha, J.M. da, Algumas notas sobre Direito Penal Colonial, em Jornal do Fro,
ano 10, 1946 e ano 11, 1947.
(71) Gonalves, Cota, Projecto definitive de Cdigo Penal dos Indgenas da Colnia de
Moambique, Loureno Marques, 1946, p. 40 e ss.

307
 LUZIA SEBASTIO

No a rejeitamos pelo simples facto de se tratar de uma soluo colonial.

Somos quanto a isso insuspeitos, uma vez que guardamos o que de bom
o colonialismo nos trouxe. s ver que o Cdigo Penal ainda em vigor
em Angola o Cdigo Portugus de 1886, embora com os ajustamentos
realidade angolana. Rejeitamos a quela soluo, porque ela transporta
uma pesada carga de natureza racista, paternalista que no respeita as
diferenas culturais existentes.
O critrio da incapacidade de culpa sugere a inadequao geral da solu-
o de inimputabilidade, mas ele mostra-se tambm inadequado se, aten-
dermos, ao ponto de vista dogmtico, porque necessrio que primeira-
mente seja praticado um facto ilcito para se puder depois analisar a culpa.
Por essa razo somos pela soluo do erro de compreenso culturalmente
condicionado, proposto por E. Ral Zaffaroni.(72) A soluo encontrada na
Repblica do Per buscou os seus fundamentos no seguinte: econheci-
mento da heterogeneidade cultural dos habitantes do nosso pas, mas sem
recorrer a uma terminologia como a infelizmente utilizada pelo Cdigo
Martua, selvagens, indgenas, semi civilizados ou degradados pela
servido e o alcoolismo. O Projecto da Comisso Revisora, deu acolhi-
mento a uma forma especial de erro conhecido na doutrina como erro
de compreenso culturalmente condicionado. Neste sentido. Aquele
que pela sua cultura ou costume (no por anomalia psiquica ou outras
causas de inimputabilidade prevista no artigo 20, inciso 1 deste Projec-
to), comete um facto punvel sem que, por tais motivos, seja capaz de
poder compreender, o character delituoso do seu acto ou determinar-se
de acordo com essa compreenso ficar isento da pena. A pena fica ate-
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nuada se, por iguais razes, a capacidade que se indica se encontrar ape-
nas diminuda.(73)
Esta uma soluo que, em tese geral contrapem a da inimputabilidade.
Trata-se de um erro de proibio que dever ser atendido naqueles casos
em que, embora o agente conhea a proibio, no lhe exigvel a interio-
rizao, porque esta estranha sua cultura. E. Ral Zaffaroni, reconhece

(72) Encontramos esta espcie de erro no Cdigo Penal do Peru, no artigo 15 que este-
belece: El que por su cultura o costumbres comete hecho punible sin poder compreender
el character delituoso de su acto o determinar-se de acuerdo a essa comprensin, ser
eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn esa posibilidad se halla disminuda,
se atenuar la pena.
(73) Traduo nossa.

308
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

que o condicionamente cultural pode dar lugar a vrias espcies de erro.

Esta nota relevante porque, em sede de erro sobre a ilicitude est-se
a tratar de situaes que implicam valorao de normas e no, orientao,
por normas, ou seja, para que haja conscincia da ilicitude basta que o
agente, tenha compreendido, mesmo ao nvel da sua experincia do dia
a dia, o desvalor jurdico do facto. No interessa, porque irrelevante, se
ele interioriza ou no essa compreenso, ou seja, se a adopta como norma
de conduta, ou comportamento.(74)
Acresce que, este erro de compreenso culturalmente condicionado, traz
consigo uma maior tolerncia relativamente soluo das situaes a que
nos reportamos em que ocorre um conflito pessoal entre os sistemas cul-
turais dos intervenientes, uma vez que aponta para a desnecessidade de

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
comprovao da censurabilidae do erro. Afinal, o juzo de censurabilidade
na situao em anlise, teria como pressuposto o reconhecimento da obri-
gatoridade da assimilao dos valores culturais dominantes o que signifi-
caria a renncia, forada diferena cultural.(75)
Com efeito, E. Ral Zaffaroni e Jos Pierangeli(76) defendem que, enquanto
o erro do tipo pertence tipicidade, o erro de proibio pertence culpa
e recai sobre a compreenso da ilicitude da conduta. Trata-se de um puro
problema da culpabilidade que se revela em erro vencvel ou invencvel.
Quando vencvel ele releva para efeitos da tipicidade dolosa ou negli-
gente que j esto afirmados; mas se for invencvel, ou seja, se o autor,
mesmo realizando todas as diligncias, no pode compreender a ilicitude
do seu acto, o efeito eliminar a culpabilidade.(77)
Segundo os autores, o erro de proibio impede sempre o entendimento
da ilicitude, s que, uma vezes impede, porque afecta a possibilidade de
conhecimento e, outras porque, embora haja conhecimento da ilicitude
no se pode exigir do agente essa compreenso ou entendimento. este,
a espcie de erro de compreenso que impede a interiorizao da norma
por mais que ela seja conhecida.
Seguindo os autores E. Ral Zaffaroni e Jos Pierangeli, o erro de proibi-
o pode ser: um erro que afecta o conhecimento da ilicitude que, por sua

(74) Dias Silva, op. cit., pp. 222/223.

(75) Ibid., p. 24.
(76) Zaffaroni, E. Ral, e Pierangueli, Jos H., op. cit., p. 552/555.
(77) Ibid., p. 637.

309
 LUZIA SEBASTIO

vez pode ser directo, quando recai sobre o conhecimento da norma proi-
bitiva, ou indirecto quando tem haver com a permisso da conduta. Nuns
casos de erro indirecto, o autor tem a falsa suposio de uma permisso
que a lei no outorga; exemplo algum que vende a mercadoria do patro
para se cobrar dos salrios atrasados; noutros o autor considera haver ali
uma situao de justificao, uma justificao putativa, exemplo: algum
que pensa que est a ser agredido e se defende, quando na realidade se
trata de uma brincadeira de amigos; noutros ainda, um Erro que afecta a
compreenso da ilicitude e no o conhecimento (o indivduo que desde
criana mastiga liamba e no pode compreender a norma que a probe).
Nesta linha de pensamento, os efeitos do Erro de Proibio sero os se-
guintes: Se o erro vencvel, no elimina a culpabilidade, mas pode dimi-
nu-la; se for invencvel elimina a culpabilidade e a conduta no chega a
ser crime. Porm importante notar que erro de proibio, no o mes-
mo que erro de direito. Essa classificao entre error jris e error facti.
Tem um outro sentido.(78)
Dentro do erro de compreenso os autores distinguem ainda o erro de
conhecimento do erro de compreenso.

5.1.1. Erro de conhecimento e de compreenso

O erro que recai sobre o conhecimento da ilicitude um erro de proibio,

directo quando recai sobre a prpria norma proibitiva ou indirecto quando
recai sobre a permisso da conduta. Contudo, pode haver situaes em
que o autor conhece a proibio, conhece a falta de permisso, mas no
lhe podia ser exigvel que entendesse a regra que conhece. Exemplo: o
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indgena de uma comunidade que h muitos sculos tem os seus pr-

prios rituais para funerais e sepultamentos, pode cometer uma contraven-
o tpica ao violar os regulamentos sobre inumaes. Contudo, muito
duro exigir-lhe que abandone as suas regras para acolher as regras ditas
da maioria e reprov-lo porque no tenha acolhido as referidas regras da
maioria ditas (civilizadas). H aqui nitidamente uma situao de erro de
compreenso porque no era deles exigvel a possibilidade de entender
a ilicitude da conduta no sentido de interiorizar as normas, o que conduz
para um erro de proibio invencvel, na forma de erro de compreenso.(79)

(78) Ibid., pp. 637/638.

(79) Ibid., p. 644.

310
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

5.1.2. A Conscincia dissidente e o erro de compreenso

Acontece que, a vigncia do direito, no pode ser deixada ao arbtrio

da conscincia individual. Quem actua assumindo a sua conduta como
resultado de um esquema de valores diferente daqueles que so os da
maioria, os chamados convencionais, actua sob conscincia dissidente. Ao
agir assim, pelo menos, h-de ter alguma reduo da sua capacidade de
entender a ilicitude. Simplesmente, essa reduo, no elimina a sua culpa-
bilidade, nem neutraliza o juzo de perigosidade ao nvel da determinao
da medida da pena.(80)
H, contudo, situaes em que a conscincia dissidente assenta num erro
de compreenso invencvel de tal modo que afasta a culpabilidade. So as

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situaes de erro de compreenso culturalmente condicionado. O autor
foi educado numa cultura diferente da, da maioria e, desde criana que
interiorizou as regras de conduta dessa cultura; uma vez que a culpabilida-
de no pode ser indicada com um limite fixo e, neste caso de conscincia
dissidente, a exigibilidade de interiorizao da norma, h-de tambm ter
um certo grau, pode acontecer que, o autor por conscincia pode ser um
terrorista, que actua em nome e no interesse de uma organizao, ou um
indgena que age segundo a sua cultura. Em qualquer dos casos a exigibi-
lidade da interiorizao (compreenso) da ilicitude varia, ou seja, ela ser
maior para o terrorista, a no ser que esteja louco, porque ele actua por
conta da organizao, e menor para o indgena porque no interiorizou
(compreendeu) a ilicitude dita dominante. Por si s, a conscincia dissi-
dente, no uma causa de excluso da culpa; mas o erro de compreenso
culturalmente condicionado um erro de proibio invencvel. Trata-se,
de graus de exigibilidade da compreenso que traduzem graus de repro-
vao nem sempre fceis de valorizar.(81)
5.1.2.1. Erro de Compreenso e Erro de compreenso culturalmente condicionado

E. Ral Zaffaroni e Jos Pierangeli, lembram que, o condicionamento cul-

tural, nem sempre d lugar a um erro de proibio, mas a diferentes clas-
ses de erros e referem o exemplo da cultura Ahuca, no oriente equatoria-
no. Segunda esta cultura, os membros tm a convico de que sempre
que um homem branco os v, os vai matar, de tal maneira que, quando

(80) Ibid., pp. 644/645.

(81) Ibid.

311
 LUZIA SEBASTIO

aparece um homem branco eles adiantam-se, matam-no e esta aco

considerada uma legtima defesa.
Entendem os autores que, o que aqui acontece uma situao de erro
de proibio culturalmente condicionado, mas que constitui uma justifi-
cao putativa e no um erro de compreenso. H nesse comportamento
uma concepo errnea de causalidade que faz com que o agente acre-
dite numa causalidade mgica e, entenda, que se defende legitimamente
aquele que com seriedade acredita estar a ser levado morte por outrem,
atravs de sortilgios. Adiantam que esse tipo de erro muito comum
nas culturas africanas que muitas vezes requerem mortes particularmente
cruis para esconjurar os bruxos.
Entendem os autores, que esse erro sobre a causalidade pode dar lugar
a erros do tipo. Veja-se o caso do Kamutukuleno em que os membros
daquela comunidade acreditam que, por magia, a pessoa familiar que
morre, no est morta e sim, est a trabalhar para o feiticeiro; que
o feiticeiro, por magia, a transportou, a levou, pois continua a ser
vista na comunidade, a realizar os referidos trabalhos nas lavras. Um
outro exemplo o submeter uma pessoa a tratamentos com fins lucrati-
vos, na crena de que, se lhe foram administradas pancadas na cabea,
o livram do diabo e, dessas pancadas, resultar a morte do paciente.
Nos exemplos dados no haver uma conduta dolosa de homicdio,
porque medeia um erro de tipo (sobre a causalidade) ou sobre o pro-
cesso causal.
Contudo, necessrio averiguar se, em todos os casos de erro invencvel
por ausncia de tipicidade ou de culpabilidade, a soluo excluir o autor
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de qualquer responsabilidade penal.

No exemplo dado, embora exista delito que aquele feiticeiro ou mem-
bro da comunidade pode entender, existem outros cuja ilicitude ele no
pode entender, como o caso da sano aplicvel aos membros da comu-
nidade que praticam Kamutukulenoe, neste caso, a soluo no dever
ser outra seno a de se respeitar a sua cultura no seu meio, e no inter-
ferir mediante pretenses de tipo etnocentrista que escondem ou exibem
a pretendida superioridade da nossa civilizao industrial, para destruir
todas as relaes culturais a ela alheias.(82)

(82) Ibid., pp. 646/647.

312
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Porm, se respeitamos a cultura e o meio daquela comunidade, no inter-

ferindo para no destruir as relaes culturais ali existentes, e ns concor-
damos, surge-nos contudo uma dificuldade, quando essa cultura interfere
com valores consagrados na Constituio agora j plural, como a Dignida-
de da Pessoa Humana.
No pretendemos defender uma ideia de neutralidade do Estado no sen-
tido de ele no se identificar com grupos, partidos ou ideologias, porque
concordamos que ela contrria ao esprito, aos valores, aos princpios e
s normas de qualquer constituio fundada na soberania popular, no res-
peito pela dignidade da pessoa humana, embora j acima tenhamos feito
referncia ao entendimento diverso acerca do posicionamento da Consti-
tuio. Admitir a ideia de neutralidade do Estado seria pois, inadmissvel

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
ao nvel da Constituio, pois o mandato constitucional no permite ao
Estado que se mantenha neutro ou tolerante perante violaes dos seus
prprio valores axiolgicos, como acima j referido.
Precisamos de chegar ao ponto de encontro em que tambm no dom-
nio criminal possa haver coexistncia, como sugerido pela comunidade
do Kuito Kuanavale.
Em nosso entender, esse equilbrio seria buscado na Constituio se en-
tendermos que ela ns traz normas que so obtidas no apenas pela forma
consensual, mas tambm a partir de pontos de vista e de interesses mais
gerais que ajudam a romper a lgica dos sistemas locais de segurana,
sobretudo quando eles afectam esses interesses mais gerais.(83) Veja-se,
a eficcia transversal dos direitos fundamentais. A comunidade do Kuito
Kuanavale d sinais de ela prpria reconhecer o valor vida, o valor dignida-
de da pessoa humana, o que significa existir nela alguma consensualidade
nessa matria que pode ajudar a alterar, em certo sentido, o modo de
pensar e agir abrindo-os a consideraes e pontos de vista mais cosmo-
politas e, em consequncia, impeder o fechamento sectorial das formas
locais de regulao.(84)
A comunidade, sua maneira e em resposta ao inqurito que fizemos,
rejeita atitudes ou comportamentos que conduzam morte. Assemelha
a morte causada por feitio quela provocada por arma de fogo, arma
branca, catana ou azagaia. O que ela reclama que a sua crena seja

(83) Hespanha, Antnio M., op. cit., p. 253.

(84) Ibid.

313
 LUZIA SEBASTIO

tomada em considerao para efeitos de punio dos agentes que se

comportem contrariamente s normas comunitrias institudas. Esta
postura, do nosso ponto de vista mostra que h uma abertura para os
interesses mais gerais no sentido de contrariar as formas tradicionais de
regulao, abrindo-as para experincias sociais de renovao e de sujei-
o dos sistemas jurdicos a novos desafios e a novas formas de estabi-
lizao.(85)
A abertura que aqui estamos a indicar leva-nos ao entendimento de que a
acomodao e a convivncia nos obrigam a sair dos padres da dogmti-
ca, tal como ela se apresenta hoje, nos quadros do designado Direito Posi-
tivo, porque muitos deles se mostram desajustados das relaes culturais
dominantes nas referidas comunidades.
Admitir as crenas, semelhana do que faz o Cdigo Penal da Guin
Bissau, dar-lhes a relevncia que merecem e faz-las intervir nos diferentes
momentos da teoria geral da infraco penal; talvez criar uma teoria da
infraco prpria, seria, em nosso entender, o primeiro passo para essa
necessria convivncia normativa.
Naturalmente que esse reeencontro no poder significar uma imposio
do Direito Positivo estadual aos Direitos no estaduais. Ele dever bus-
car o equilbrio atravs de medidas de actuao, ou de poltica ou ainda
atravs do prprio direito estadual, que procurem manter em funciona-
mento os mecanismos de abertura dos diferentes sistemas jurdicos em
convivncia, s irritaes da resultantes, por forma a baixar o limiar de
sensibilidade a essas irritaes.(86)
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De resto, parece importante lembrar que, os direitos sectoriais so ge-

ralmente, autosuficientes e insensveiss s perturbaes que criam nos
outros sistemas no contexto da sociedade; isto porque o ambiente no
reage de forma suficientmente agressiva, ou porque o sistema sectorial
desenvolveu capacidades de imunizao(87) o que nos parece ser o caso
da comunidade do Kuito Kuanavale no processo que aqui descrevemos.
A convivncia pressupe a relizao de estudos e de trabalho de edu-
cao de ambas as partes, tanto do Estado e seus agentes, como dos

(85) bid., p. 254.

(86) bid., p. 263.
(87) bid., p. 263.

314
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

membros das comunidades. Pressupe tambm a interveno de es-

tudiosos que se ocupem da identificao das normas e procedimentos
prprios da ordem jurdia e juridiciria comunitrias, o mesmo seria di-
zer, da criao de uma dogmtica prpria que pudesse ser aplicada aos
casos tipicamente comunitrios por estruturas a que se poderia chamar
de Direito comunitrio, podendo, num esquema de paralelismo, esse
direito vigorar e ser exequvel nas estruturas do Estado, sempre que a
sua execuo no pusesse em causa a Constituio e a Dignidade da
Pessoa Humana.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
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316
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

E. Ral Zaffaroni

E. Ral Zaffaroni(1)

Les agradezco enormemente la presencia a todos los colegas que se han

esforzado por acudir a nuestra invitacin y a los que han venido incluso

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
espontneamente.
Hablar del multiculturalismo y el derecho penal, de sistemas jurdicos pa-
ralelos y coexistentes en materia penal es una pregunta que no deben solo
formularse los africanos, ni deben formularse algunos de nuestros pases
que la tienen incluso consagrada en su Constitucin, otros que aunque no
la tengan consagrada, la tenemos que reconocer de alguna manera, sino
que creo que tenemos que formulrnosla todos.
La pluralidad cultural e incluso las variables culturales ponen en crisis y nos
obligan a repensar el principio de culpabilidad. Nos encontramos ante una
cuestin que plantea una disyuntiva civilizatoria que, de alguna manera,
en el transcurso del siglo XXI se ir profundizando y habr que decidirla.
Algunos pases reconocen el pluralismo normativo, es decir, justicia for-
mal y justicia comunitaria o justicia tradicional; para otros, esto constituye
un escndalo, pero por qu viene este escndalo? Cul es la razn del
escndalo? Ser que estamos formateados, de alguna manera, en una
tradicin jurdica de ley escrita? S, puede ser, pero eso, a mi juicio, no
es lo que escandaliza cuando hablamos de sistemas jurdicos paralelos
coexistentes.
No nos puede escandalizar. Nuestra lengua, esta lengua que hablamos,
se asienta con un Cdigo, el Fuero Juzgo. El Fuero Juzgo rega para un
grupo humano, el otro grupo humano se segua rigiendo por el derecho

(1) Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina. Profesor

Emrito de la Universidad de Buenos Aires. Secretario Ejecutivo de la Asociacin Latinoame-
ricana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC).

317
 E. Ral Zaffaroni

romano, y no pas nada. De modo que, desde el momento que se conso-

lida incluso la lengua que hablamos, sabemos que pueden coexistir siste-
mas jurdicos paralelos e incluso sistemas penales paralelos y simultneos,
pero el escndalo, a mi juicio, viene de otro lugar.
Normalmente, las soluciones que dan los sistemas comunitarios o tradi-
cionales no son soluciones punitivas, son soluciones reparadoras, son so-
luciones restitutivas. Rara vez se llega a situaciones extremas, y la situacin
extrema es la expulsin de la comunidad.
Son pocas las veces que se llega a otro tipo de soluciones, a otro tipo
de decisiones, justamente todos sabemos cmo tratan de desacreditar la
Constitucin boliviana y el reconocimiento de la justicia comunitaria que
hace esa Constitucin, sosteniendo que esa justicia es la que abre el cami-
no al linchamiento; cuando el linchamiento, desde su propia etimologa,
no tiene nada que ver con nuestras culturas tradicionales, es un producto
norteamericano, si se quiere.
De no reconocerse la existencia de una justicia comunitaria, y de la forma
de resolver el conflicto comunitariamente, estaramos incurriendo en una
violacin de nuestro propio derecho positivo legislado, en el cual un prin-
cipio bsico es la prohibicin de la doble punicin por el mismo hecho.
La justicia comunitaria funciona, nos guste o no nos guste, es una realidad,
y la sancin comunitaria es virtualmente inevitable. Si a la sancin comuni-
taria le sumamos la sancin formal del derecho escrito, del derecho legis-
lado, tenemos dos penas por un mismo delito.
Salvo que entendamos algo que parecen entender algunos que leyeron a
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Hegel en el mnibus, que es que lo prohibido no existe, entonces como

estara prohibida la justicia comunitaria, la sancin comunitaria no existi-
ra. Los que interpretan a Hegel de esa manera, mejor que no manejen
porque si se encuentran con un elefante en la mitad de la calle, como est
prohibido que se pare un elefante en la mitad de la calle, no lo van a ver,
porque lo prohibido no existe, no?
La profesora Luzia Sebastio nos acaba de plantear varias dudas sobre
lmites a la justicia comunitaria o tradicional; creo que tenemos que elabo-
rar finamente un principio, que tiene que ser totalmente realista, tenemos
que elaborar el principio de economa de violencia. Cuando se da una
duda sobre la intervencin de la justicia comunitaria o la intervencin de
la justicia formal, entiendo que lo que debemos hacer, en todo caso, debe

318
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

ser un balance, un balance de violencia: qu intervencin es menos violen-

ta, y sobre todo, si el conflicto ya se ha resuelto, nos guste o no nos guste,
pero se ha resuelto, no intervengamos con la justicia penal.
Esto, claro est, con el lmite de la dignidad humana, pero hay que te-
ner cuidado con el lmite de la dignidad humana, qu entendemos por
tal. A veces, la justicia tradicional reparte algunos latigazos, es cierto; hay
justicias, no tanto como castigo fsico, ms bien antropolgicamente, en
muchas ocasiones es un ritual de reincorporacin, pero de alguna manera,
hay algunos latigazos a veces. Me acuerdo en algn pas nuestro, herma-
no, de ac, de Amrica Latina, que una de las sanciones comunitarias era
enterrarlo al sujeto y orinarle en la cabeza.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
Cuidado, no tenemos que oficializar esas cuestiones, la justicia comunita-
ria es comunitaria, la justicia tradicional es consuetudinaria, no podemos
poner un juez a orinarle la cabeza a un sujeto, no. Pero, me pregunto: si
nos dan a elegir a nosotros con toda esta cultura de derecho legislado,
etctera, qu preferiremos, tres latigazos o tres aos de prisin? Y, creo
que vamos a preferir los tres latigazos, es decir, cuidado, midamos siempre
la violencia de la intervencin.
Con nuestra intervencin penal, con la polica, etctera, con el desastre
que muchas veces producimos, estamos generando mucha ms violencia
que la solucin aparentemente violenta que a primera vista que podra
generar la justicia tradicional o la justicia comunitaria.
En el fondo, el escndalo proviene de que el reconocimiento de otras
formas de solucin del conflicto, deslegitima el concepto de pena que
sostenemos.
Nos pone ante la realidad de que hay formas de resolver el conflicto, for-
mas restitutivas, formas conciliatorias, formas de darle los dos latigazos
como un ritual de reincorporacin, que sin acudir a nada de lo que noso-
tros tenemos como pena formal, resuelven el conflicto y restablecen la paz
en el seno de la comunidad.
Realmente, esto s es un desafo civilizatorio, un terrible desafo civiliza-
torio, porque nos dice: bueno pero si estas soluciones son posibles, por
qu ustedes no las adoptan y por qu siguen teniendo esta solucin, esta
pena, este encierro? Me deca un colega de frica hace algunos aos:
La prisin es un problema que nos trajeron los europeos, nosotros no lo
conocamos. Y, efectivamente, as es.

319
 E. Ral Zaffaroni

Y la respuesta, naturalmente porque somos penalistas, es que cada uno

de nosotros tiene un tratado escrito, un libro escrito, todos empezamos
legitimando la pena con alguna teora por regla general, y si no tenemos
una teora mezclamos varias y decimos que la pena sirve un poco para
todo. Pero, en el fondo, cada da tenemos menos argumentos de legitima-
cin de la pena en la forma en que la estamos manejando.

Por qu? Porque ha llegado el momento de decir la verdad: la pena no

tiene fundamento racional; la pena es, en esencia, venganza. Claro, no lo
podemos decir en un tratado de derecho penal, porque nuestro derecho
penal es racional, y la venganza no lo es. Los nicos que lo dijeron clara-
mente y lo dijeron porque renunciaban a toda racionalidad, fueron los pe-
nalistas del nazismo, hay que leerlos, hay que estudiarlos. Estoy haciendo
eso actualmente, una investigacin sobre el discurso de Freisler, que en un
momento dice: En el fondo lo que hay es expiacin, venganza, no lo po-
demos explicar filosficamente pero, qu importa, est viva en nosotros y
mientras exista el pueblo alemn, existir la venganza Ms confesin?...

Claro que nosotros la ocultamos y decimos no. Bueno, cuidado! ltima-

mente ya como faltan argumentos entonces se dice prevencin general
positiva, el prestigio del sistema; y si tiene xito, prestigia el sistema, pero
la pregunta que sigue no la contestan, y por qu prestigia al sistema?
Porque satisface la venganza, claro, no cabe duda. Lo otro sera decir que
prestigia el sistema porque la gente cree en la prevencin general nega-
tiva. No, esto no se puede decir, si cree en la prevencin general negativa
es una estafa, y si funciona la prevencin general negativa, entonces no
inventen la positiva, manjense con la negativa.
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Bueno, s, tiene eficacia porque satisface la venganza. Hemos llegado al

momento de confesar la irracionalidad y lo nico que queda como racio-
nal es un derecho penal que trate de pararla. Eso puede ser racional, pero
el poder punitivo es muy difcil que pueda recuperar racionalidad.

Creo que el multiculturalismo, les deca hace un rato, desafa el concepto

de culpabilidad, la Ministra de Angola lo ha planteado con toda claridad,
no se puede reprochar a nadie que no haya ajustado su conducta a un va-
lor que no pudo comprender, y no puede obligarse a nadie a comprender
un valor que pertenece a otra cultura.

Comprender valores, nos deca claramente la profesora Sebastio es in-

ternalizarlos, la introyeccin o internalizacin de valores no es el simple

320
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

conocimiento de la prohibicin, conozco la prohibicin pero si no la pue-

do hacer parte de mi equipo psicolgico, no la puedo incorporar a mi
sistema de valores, nadie me puede reprochar que no adopte mi conducta
a ese valor o a ese desvalor.

En este sentido, el Cdigo de Per hace rato sigui el camino que haba
surgido del error de prohibicin culturalmente condicionado. Naturalmen-
te, siempre estn los objetores, salen otros y dicen: bueno, pero si el
antropfago se come a alguien en la calle. No, habr alguna medida ad-
ministrativa, en ltimo caso, pero no tenemos antropfagos, por lo menos
en Amrica Latina no hay, no s, ah los uruguayos tienen el problema de
si se comieron a Sols o no, cuando lleg a los Charras; pero si lo hicieron,
mejor, miren lo que hicieron los mexicanos: lo invitaron a Tenochtitln y

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
estos se lo comieron.

Pero, desde ese momento, no hay casos de tal ndole, entonces dnde
est la objecin o qu les molesta de eso? La propiedad. El concepto
de propiedad que nosotros manejamos, las comunidades originarias no
lo manejan, eso es lo que molesta, no nos llamemos a engao. Por eso,
creo que hay que defender el concepto ms tradicional de culpabilidad y
profundizarlo. No en vano nos llega algn discurso jurdico que dice: no,
hay que destruir ese concepto, la culpabilidad tiene que ser la medida de
la necesidad de prevencin general positiva.

La culpabilidad es la medida de lo necesario para prestigiar al sistema, ah,

qu bien! Y cuando llego al nivel de la inimputabilidad ya la cosa es loca,
es totalmente irracional. Dicen: bueno como el loco no genera la necesi-
dad de prevencin positiva porque no demanda venganza porque est
loco, entonces no hay ningn problema. Claro, entonces no me intere-
sa si realmente est loco o no. Si est cuerdo, pero creen que est loco, no
hay pena, porque no hay necesidad de prevencin general positiva.

Ahora, si est loco y creen que est cuerdo, tiene que haber pena, porque
entonces surge la necesidad de vindicacin, esta es la consecuencia de la
prctica de la teora, por as decir. Por eso, creo que hay que profundizar el
propio concepto tradicional de culpabilidad y aqu hay que tener cuidado
con lo de cultural, volvemos tambin a lo mismo, aunque no tengamos
caractersticas tnicas tan diferenciadas.

Hay variables culturales, hay subculturas y, en nuestras sociedades estra-

tificadas, hay algunas subculturas muy marcadas: mi padre est preso,

321
 E. Ral Zaffaroni

mi madre ejerce la prostitucin, en mi barrio todo el mundo roba, y al

que no roba, lo tratan de afeminado, entre otras. Ser una cultura que
reduce el mbito de determinacin? Me parece que s, y son variables de
nuestra cultura, son variables que encontramos en nuestras concentracio-
nes urbanas.

Creo que el multiculturalismo, el pluriculturalismo, incluso las variables

subculturales que tenemos en nuestras propias sociedades son un desafo
al concepto de culpabilidad, y creo que los tenemos que manejar pruden-
te y adecuadamente dentro del concepto tradicional de culpabilidad.

El derecho penal del sur debe ser realista, de lo contrario estamos pedi-
dos. Si no somos realistas, si no manejamos estas realidades y estos nive-
les de reproche, nos vamos convirtiendo en cmplices del control social
represivo de los sectores hegemnicos y ese control social represivo es
letal, es mortfero. Hasta que llegue un punto en que se convierta directa-
mente en un crimen de Estado.

Estuve escuchando en esta mesa discutir y disputar acerca del concepto

de genocidio, el concepto jurdico de genocidio y no subestimo los es-
fuerzos en individualizar el concepto, pero desde la perspectiva del pena-
lista, no puedo dejar de observar que hay una cantidad de homicidios de
Estado que son masivos, que en su extremo pueden configurar la Shoah,
s, pero que tambin se suelen cometer por goteo, da a da.

Se comete con escuadrones de la muerte, se comete con ejecuciones sin

proceso, con muertes en motines o mascares carcelarias, con torturas en
las que se le fue la mano, con supresin de testigos inoportunos, etctera,
InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

algo que un da llamamos las muertes anunciadas del sistema penal.

El penalista del sur no ejerce el poder punitivo pero debe teorizar para
ensearles a sus jueces que tambin hay penas ilcitas que se cumplen,
hay penas ilcitas que se ejecutan y que las debe tomar en cuenta a la hora
de imponerle una pena lcita, s, esto en el norte no se plantea por reglas
generales. Nos guste o no nos guste, tenemos un sistema penal violento,
tenemos torturas, no nos podemos conformar diciendo: No, como no
tenemos tortura sistemtica, la tortura no existe. No, existe, quizs no
sistemticamente pero existe, hay tortura, hay malos tratos, hay crceles
superpobladas donde se producen motines en los cuales muere gente,
donde otros resultan lesionados, donde otro pierde un rgano o queda
tuerto, donde se contagian enfermedades, etctera.

322
 Los problemas penales del sur (y el pluralismo cultural)

Todas estas son penas. Penas ilcitas, s, penas prohibidas, s, pero penas al
fin. Hay penas prohibidas y penas no prohibidas, estas son penas prohibi-
das. Bueno, cuando se ejecut la pena prohibida, a la hora de imponerle
la pena lcita se la tengo que descontar; de lo contrario, vuelvo al Hegel de
hace un rato, el elefante en la mitad de la calle, lo prohibido no existe. No,
lo prohibido existe y existi y hay que tenerlo en cuenta, por lo menos a la
hora de imponer la pena lcita. Ahora, si hay que absolverlo mala suerte,
porque ah no se le puede dar un cheque en blanco para la prxima.
Estas son algunas realidades y algunos problemas que nos plantea el po-
der punitivo del sur. Podra decir otros ms, creo que el pluriculturalismo,
tal cual lo plante la profesora Sebastio, es un hermoso tema para cerrar
este congreso, creo que nos enfrenta a aceptar esa culpabilidad tan discu-

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
tida como elemento propio del derecho penal, porque en los dems ele-
mentos del delito, del derecho penal, en los dems caracteres del delito
nos ayuda el derecho civil, pero cuando llegamos a la culpabilidad ese es
propiamente nuestro, ah patinamos, ah es donde realmente nos disolve-
mos. Bueno, ese elemento que es la culpabilidad, ese reproche jurdico
penal sufre un enorme desafo con el pluralismo cultural, pero creo que
si lo profundizamos en su sentido originario tradicional, no tratando de
esconderlo, o de cambiarlo, escamotearlo por otra cosa, tambin de ah
podemos sacar las distintas soluciones.
De esta manera, retomo lo que deca el Ministro de Justicia de la Na-
cin, el Dr. Alak sobre el proceso de democratizacin y de dinamizacin
de la sociedad. El derecho penal no va a dinamizar la sociedad, no. La
criminologa nos puede explicar los procesos, cmo se van dando, cmo
opera el poder punitivo para parar la dinmica democratizadora, la lucha
de nuestros pueblos, s. El derecho penal no va a impulsar ninguna de-
mocratizacin, tengmoslo claro, pero s tiene una funcin fundamental y
bsica, que es la de contener las fuerzas que impiden la democratizacin
y, por ende, la de posibilitar y garantizar el espacio de dinamizacin social
de nuestros pueblos.
Muchsimas gracias nuevamente a todos, muchsimas gracias al Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, particularmente a la Secre-
tara de Justicia de la Nacin, y muchsimas gracias a mi equipo, sin ellos
esto no se hubiera podido hacer, gracias a todos, hasta siempre.

323
Palabras de cierre

 Julio ALAK(1)

Cuando vena para esta queridsima Universidad de La Matanza, leyendo

algunas palabras para exponer en este acto de clausura, tambin vena
pensando cmo referirme a los concurrentes, especialmente al panel de

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
asistentes; y les voy a contar una ancdota: me vino a la memoria la prime-
ra vez que habl con el actual Papa por telfono, cuando an estaba
aqu en Argentina y le pregunt cmo dirigirme a l, si como Monseor
o como Arzobispo de Buenos Aires o Cardenal, y el entonces Arzo-
bispo de Buenos Aires, actual Papa, me dijo: No me llame ni Monseor,
ni Arzobispo ni Cardenal; dgame Padre, porque esos tres cargos no
figuran en la Biblia.
Y cuando estaba pensando en referirme a Ral pensaba si dirigirme a l
como ministro de la Corte o como especialista destacadsimo a nivel in-
ternacional de derecho penal o como profesor emrito de la Universidad
de Buenos Aires o como Secretario de la Asociacin Latinoamericana de
Derecho Penal; y pens en denominarlo de otra manera, como Maestro,
porque el aporte de E. Ral Zaffaroni el que hizo, el que est haciendo, y
el que har, seguramente trasciende el derecho penal y la criminologa,
porque con su lucha, con su obra y con su ejemplo se ha convertido en una
de las referencias y guas ms importantes del progreso social argentino.
As que en primer lugar le dira: querido maestro E. Ral Zaffaroni, gracias
por darnos la oportunidad de participar en este encuentro.
Querida magistrada del Tribunal Superior Constitucional de Angola,
doa Luca Sebastio; querido rector de la Universidad de La Matanza,
que siempre nos da la posibilidad de utilizar estas instalaciones para el

(1) Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.

El presente texto refleja la transcripcin de la exposicin realizada por el Ministro en el Segun-
do Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa, celebrado en la Universidad
de La Matanza, durante los das 5, 6 y 7 de noviembre de 2013.

327
 Julio ALAK

Ministerio de Justicia y para encuentros vinculados a la justicia, Eduar-

do Martnez; querido vicerrector de la Universidad Nacional de La Ma-
tanza, Vctor Nicoletti; seores legisladores y autoridades nacionales y
provinciales; seores integrantes del Poder Judicial nacional y provin-
cial; y seores especialistas destacados en el derecho penal del mbi-
to nacional e internacional que nos acompaaron en este Congreso.
Quiero, en primer lugar, expresar mi ms amplio reconocimiento y mis
felicitaciones a todos quienes participaron en la organizacin de este
II Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa que se
ha desarrollado durante tres productivas jornadas, en especial a todo
el equipo de E. Ral Zaffaroni que ha hecho un encomiable esfuerzo en
pos del xito de este encuentro. Tambin quiero reconocer el esfuerzo
que ha hecho el Secretario de Justicia de la Nacin, Julin lvarez, que
no est aqu presente pero que ha trabajado mucho para que esto se
pueda realizar.

Quiero compartir con todos los presentes algunos nmeros de este even-
to que son destacables, tanto en magnitud como en transcendencia. Du-
rante estos tres das de actividad se han desarrollado 13 mesas de diser-
tacin y discusin organizadas en cinco ejes temticos; quiero agradecer
especialmente a los 30 destacados juristas de la regin latinoamericana
que han hecho el esfuerzo de trasladarse hacia Argentina y a los recono-
cidos acadmicos de nuestro pas por haber comprometido, una vez ms,
su presencia; y me tomo otra licencia: quiero agradecer la presencia de
Elas Carranza, titular del ILANUD quien siempre, pese a tener la respon-
sabilidad de conducir ese rgano tan trascendente de Naciones Unidas,
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no se olvida de las actividades de su pas y realiza aportes importantsimos

para el desarrollo del derecho penal y la criminologa.

Quiero resaltar un hecho que no siempre se da en este tipo de encuentros:

la intervencin de 10 instituciones organizadores y auspiciantes, entre las
cuales hay dos de nuestras ms importantes universidades del conurbano
bonaerense, dos organizaciones civiles, cuatro organismos de gobierno
y dos reas de servicios pblicos, todo lo cual muestra la amplitud de la
convocatoria y la extensin del compromiso asumido en estas temticas.
Y, en especial, hay que destacar un aspecto fundamental, sin el cual todo
el resto pierde sentido: la participacin de miles de asistentes a estas jor-
nadas entre profesionales judiciales, estudiantes y pblico en general, que
estuvieron aqu en La Matanza.

328
 palabras de cierre

Cada vez que asistimos a congresos de esta naturaleza conviene recordar

aquellos largos aos de aislamiento en que las autoridades de nuestros
estados latinoamericanos buscaban apoyo fuera de nuestra regin, gene-
ralmente en perjuicio de los intereses de nuestros ciudadanos. En el ltimo
tiempo son cada da ms los foros, instancias y encuentros que convocan a
autoridades, especialistas y referentes de nuestra regin latinoamericana;
y no se trata solo de reuniones protocolares, vacas de contenido o pro-
ducto de circunstancias geogrficas, sino de verdaderas empresas conjun-
tas que parten de la consciencia de que nuestras sociedades tienen una
historia comn y realidades compartidas. Maana, por ejemplo, se renen
en Venezuela los Ministros de Justicia y de seguridad de toda Sudamrica
para debatir sobre temas que son parte de este Congreso, y trataremos

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
de hacerles llegar, a quienes representan a nuestro pas en ese encuentro,
las conclusiones de los temas que el Congreso de Ministros de Justicia en
Venezuela va a tratar y que se han tratado en esta reunin.

Esa sinergia entre los Ministerios de Justicia de la UNASUR y del MERCOSUR

ha permitido que muchas experiencias de nuestro pas y de otros puedan ser
desarrolladas generosamente entre todos. Quiero destacar tambin que
el motor de este cambio fue, para nuestro pas, el rechazo al intento del
Norte por instaurar en la regin un rea del Libre Comercio de las Am-
ricas, el ALCA, la cual por estos das cumple el octavo aniversario. Desde
entonces, desde esa decisin soberana de los pases de Sudamrica de
rechazar el ALCA como instrumento de funcionamiento, empezaron a sur-
gir en las sociedades latinoamericanas notables avances diseados por
latinoamericanos.

Es as como nuestras sociedades tienen el convencimiento de que toda

diferencia debemos resolverla en conjunto y que nuestro deber es seguir
alimentando la confianza necesaria para compartir informacin y proble-
mticas con el propsito de proyectar acciones y estrategias de mutuo
beneficio. Por eso merece destacarse el empeo puesto por los organiza-
dores del evento y los disertantes en dar a los temas tratados una perspec-
tiva regional con enfoque en los aspectos de inters comn.

Estas jornadas nos han permitido compartir experiencias que refuerzan

nuestra conviccin acerca de la urgencia de encarar reformas integrales en
materia penal y procesal penal como pasos ineludibles para la racionaliza-
cin y adecuacin de nuestros marcos normativos, as como la agilizacin
y fortalecimiento de nuestro sistema de justicia tarea a la que estamos

329
 Julio ALAK

abocados. En esto tambin quiero destacar el esfuerzo que est hacien-

do el Dr. Zaffaroni por lograr que en Argentina volvamos a tener un Cdigo
Penal y no un antiguo Cdigo Penal, que fue un aporte muy trascendente
a la criminologa argentina, pero, como dijo el Dr. Zaffaroni, ms de mil
modificaciones ya han convertido en inexistente la codificacin. Y es im-
portante destacar el esfuerzo que est haciendo el Dr. Zaffaroni en que los
argentinos volvamos a tener un Cdigo Penal, en breve.
Tambin nos parece importante destacar en este encuentro los significa-
tivos avances que el Estado argentino ha logrado en el juzgamiento de
los delitos de lesa humanidad perpetrados en el marco del terrorismo de
Estado, los que han golpeado a toda nuestra regin y han sido abordados
con detenimiento en este encuentro con el objeto de promover su inves-
tigacin en el resto de los pases que an no lo han hecho. Nuestra ex-
periencia debe servir para poner en aviso que cuando median poderes o
intereses fuertemente arraigados la justicia nunca llega sola, sino en virtud
de una frrea, innovadora y persistente voluntad realizadora.
Y a propsito de este esfuerzo que cada uno de nosotros debe hacer des-
de el lugar que ocupa, quisiera aprovechar esta oportunidad para hacer
hincapi en algunos aspectos de posible inters para nuestra actividad en
el futuro inmediato. En primer lugar, el de la democratizacin de la justi-
cia y tambin la democratizacin plena de todos los poderes del Estado.
Recuerdo el monumental acto que organizamos hace seis meses atrs en
esta misma Universidad, que estuvo siempre abierta a las discusiones que
nuestro pueblo necesita cuando se presentaron y ofrecieron a discusin
las iniciativas que el Poder Ejecutivo Nacional enviara al Congreso de la
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Nacin para lograr este objetivo.

Estos seis meses nos han permitido confirmar lo que ya sabamos: la ex-
trema dificultad por transformar nuestro sistema de justicia y la fuerte re-
sistencia de sectores que pretenden hacer prevalecer los privilegios y el
corporativismo por sobre los principios democrticos y los intereses de
la comunidad; aun con los impedimentos y obstculos que se han ido re-
gistrando debemos celebrar los significativos avances que en los ltimos
aos hemos ido dando como gobierno y como sociedad por abrir y trans-
parentar la justicia.
Ese contenido no es de exclusivo inters del gobierno nacional; as como
contamos con la lucha de organismos y asociaciones para impulsar pol-
ticas dirigidas al juzgamiento de los delitos ms aberrantes, tambin la

330
 palabras de cierre

transformacin del servicio de justicia hace a la realizacin de los intereses

de toda la sociedad que recurre a ese rgano en procura de hacer efecti-
vos sus derechos. A su vez, disponemos hoy tambin, como saldo de esa
discusin pblica, un interesante espacio de discusin y disputa que ha
surgido en el interior mismo del Poder Judicial, del cual han asistido des-
tacados y muy valiosos representantes a estas jornadas.

Esta lucha por la profundizacin de la democratizacin de los tres Poderes

del Estado y en especial en este caso ltimo del Poder Judicial debe
verse no como acto, sino como proceso. Si uno ve la historia nacional y
advierte que en 1853 se sancion la Constitucin Nacional y que desde
entonces comenz una lucha no escuchada y negada por los poderes
econmicos, que fue simplemente la lucha por el voto universal y secreto

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Conferencias
y que tardamos 37 aos en que en la Plaza Lavalle se renan los civiles que
queran este logro, convocados por Leandro N. Alem y por Hiplito Yrigo-
yen y que hicieron la Revolucin del Parque, fueron 37 aos para
que se instalara el tema y a partir de entonces, otros casi 30 aos para que
en 1916 el pueblo argentino pudiera votar en forma democrtica, secreta
y universal con la Ley Senz Pea, pero solo lograda luego de haber tran-
sitado con su proslitos por el desierto de la incomprensin.

Tambin sabemos que en esa poca empezaron las mujeres anarquistas,

socialistas y comunistas que venan de Europa o que traan el pensamiento
europeo para lograr que la mujer pueda votar. Ah apareci Alicia Moreau
de Justo y una serie de mujeres que empezaron a sostener la necesidad de
que la mujer vote: tambin el poder econmico deca que la mujer no esta-
ba preparada para votar, tambin el poder econmico sostena que la mujer
no estaba preparada fisiolgicamente; incluso, sostenan algunos legislado-
res que expresaban el poder econmico entonces, que esa posibilidad iba a
destruir a la familia y que, adems, la mujer, quizs, votara al candidato ms
buenmozo de entonces, por lo que se encontraba incapacitada para votar.

Cunto dur esa lucha que iniciaran Alicia Moreau y otras mujeres en
1920? Dur otros casi 30 aos para que, finalmente en 1949, Eva Pern
pudiera lograr el voto femenino en Argentina. Pero la consolidacin de-
mocrtica tampoco se logr ah, porque el poder econmico logr tam-
bin convencer a las Fuerzas Armadas que tenan que salir a derribar a los
gobiernos populares, a dar golpes de Estado o a revoluciones como
se deca antes, para terminar luego con la dictadura ms sangrienta que
masacr 30 mil argentinos desde 1976 a 1983.

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 Julio ALAK

Tuvieron que iniciarse los juicios de lesa humanidad para probar la cri-
minalidad de los autores de esa masacre, para que en Argentina ya defi-
nitivamente podamos tener democracia plena en la que voten todos en
forma secreta, tambin las mujeres y para que las dictaduras militares no
condicionen al pueblo. Pero igualmente sabemos que los condiciona-
mientos son ms sofisticados y el poder econmico promueve, en muchas
circunstancias, que a los gobiernos se los condicione desde la concentra-
cin meditica y estos son los nuevos desafos de estos momentos.
Quiero citar, por ltimo, ms all del inmenso valor de este encuentro, la
visin que los grupos econmicos tienen de cmo frenar a las mayoras
populares y evitar que las transformaciones sociales se puedan estable-
cer rpidamente. Me quiero referir tambin a un hecho lamentablemente
pintoresco en una reunin de jueces, empresarios de medios concentra-
dos de comunicacin de Latinoamrica y representantes de la Cmara de
Representantes de Estados Unidos, en una reunin celebrada en Miami,
cuando una representante de esa Cmara dijo claramente: Es importante
que empresarios de la comunicacin y jueces luchen para evitar el avan-
ce del populismo en Latinoamrica, ya que cuando el populismo logra
acceder al control de uno de los poderes, el Poder Ejecutivo, traten de
que no se construyan mayoras en el Poder Legislativo, y que cuando ese
movimiento popular logra una mayora en el Poder Legislativo, sea la jus-
ticia y los medios masivos de comunicacin quien puedan limitar a los
populismos.
Esta declaracin hecha pblica en mayo del ao 2012 creo que demuestra
por qu esa dialctica entre poder econmico y poder democrtico, esa
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dialctica entre necesidad de transformar las estructuras institucionales

y los sistemas judiciales en Latinoamrica no ha sido fcil y que la lucha
por conseguir un modelo de soberana nacional, popular y democrti-
ca sigue siendo un desafo permanente del campo nacional y popular.
Muchas gracias.

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 Este libro con una tirada de 3000 ejemplares, se termin de imprimir en
los Talleres Grficos de la Cooperativa Campichuelo Ltda. en noviembre de 2014.

Campichuelo 553 - C.A.B.A. - C1405BOG - Telefax: 4981-6500 / 2065-5202

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