Comentario de Vctor Manuel Avils Hernndez*
Jurisprudencia
Sentencia del Tribunal Constitucional
recada en requerimiento de inaplicabilidad
Santa Beatriz.
STC Rol N 2299/12, de 29 de marzo de 2014
Constitutional Court judgment on case Santa Beatriz
Doctrina
Limitaciones a derecho de propiedad. Funcin social de la propiedad. Regulaciones expropiatorias.
Reserva de ley. Caso de empate.
I. Antecedentes:
Constructora Santa Beatriz S.A. (Santa Beatriz) recurri de proteccin en contra del Consejo de
Monumentos Nacionales (CMN) y del Ministerio de Educacin (Mineduc) ante la Corte de
Apelaciones de Santiago (CAS).
La accin recurrida sera el acuerdo del CMN mediante el cual solicit al Mineduc que declarare la
ampliacin de la zona tpica del borde costero de Isla Negra. En opinin de Santa Beatriz, lo anterior
afectara su derecho de propiedad sobre un inmueble adquirido en dicha localidad, especficamente,
para desarrollar un proyecto habitacional de edificios.
Las actuaciones recurridas se basan en las atribuciones que los artculos 29 y 30 de la ley 17.288 sobre
Monumentos Nacionales (LMN) confieren a las autoridades respectivas. La primera de dichas nor-
mas seala que el CMN puede solicitar que se declare el inters pblico en el resguardo del aspecto
tpico de determinadas zonas y lugares prximos a edificios declarados monumentos histricos o
ruinas. Por su parte, el artculo 30 de la LMN indica que ser un Decreto Supremo del Mineduc el
que realizar las respectivas declaraciones, sealando que ello acarrea como efectos que obras nuevas
o remodelaciones en el rea requerirn de la autorizacin del CMN, la que se debe conceder si el
proyecto guarda relacin con el estilo arquitectnico general de dicha zona. Asimismo, la declara-
cin implica que los carteles, estacionamientos, servicios, cables, comercios, etc., en dichas zonas se
*Abogado y Mster en Derecho de la Universidad de Chile. Profesor de Derecho Constitucional de la misma casa de
estudios. Socio del estudio jurdico Larrain y Asociados. Autor de Orden Pblico Econmico y Derecho Penal (1998,
Editorial ConoSur); Legalidad Tributaria (Editorial Jurdica de Chile, 2008), y de numerosos artculos en revistas
especializadas.
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regularn por el reglamento de la LMN. Finalmente, se establece una sancin para las infracciones y
se autoriza a paralizar las obras mediante el uso de la fuerza pblica.
En opinin de Santa Beatriz, la ilegalidad recurrida se fundara en no haberse cumplido con las normas
del debido proceso administrativo de la ley 19.880, existiendo adems arbitrariedad en el ejercicio de
esta atribucin, dado que su objetivo sera impedir la ejecucin de un proyecto inmobiliario especfico.
Las recurridas evacuaron sus informes, rechazando estos argumentos y fundando su actuacin en los
artculos 29 y 30 de la LMN. Adems, sostuvieron que no se afectaban derechos constitucionales.
Ante lo anterior, Santa Beatriz interpuso un requerimiento de inaplicabilidad para ante el Tribunal
Constitucional, en relacin a los artculos 29 y 30 de la LMN. Al ser dichos preceptos aquellos en que el
CMN y el Mineduc fundan sus actuaciones, seran decisivos en la resolucin de la accin de proteccin.
II. Fundamentos del requerimiento de inaplicabilidad y de los informes que
solicitan su rechazo.
En opinin de Santa Beatriz, la aplicacin de los artculos 29 y 30 de la LMN a la gestin pendiente
afectara los derechos constitucionales contenidos en los nmeros 20, 24 y 26 del artculo 19 de la
Carta Fundamental.
En primer lugar, Santa Beatriz seala que las limitaciones asociadas a dichas normas conllevaran
la privacin de las facultades de uso y goce de la propiedad, pues siempre quedara sometida a la
discrecionalidad y arbitrio del CMN para efectos de cualquier obra o restauracin en el inmueble.
Indica que el mismo se adquiri, precisamente, para realizar un proyecto inmobiliario, el que quedara
sujeto a la autorizacin del CMN. La Carta Fundamental seala que es la ley la que debe establecer
las limitaciones y obligaciones derivadas de la funcin social, sin que ello pueda implicar la privacin
un atributo esencial del dominio (ello sera una expropiacin); afectar el derecho en su esencia, o;
imponer condiciones que impidan su libre ejercicio. En la especie, al sujetarse el proyecto inmobiliario
al arbitrio del CMN y considerando que la declaracin de zona tpica ha tenido por objeto impedir
el desarrollo del proyecto inmobiliario, habra una verdadera expropiacin sin indemnizacin.
Asimismo, los artculos 29 y 30 de la LMN, en opinin de Santa Beatriz, vulneraran la reserva de ley
que disponen los nmeros 24 y 26 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica en lo
relativo a que solo la ley puede limitar derechos. En la especie, Santa Beatriz sostiene que existira una
remisin de la facultad desde el legislador a la autoridad administrativa, la que no sera compatible
con la Constitucin Poltica de la Repblica. Por su parte, estima la recurrente que la norma legal no
es lo suficientemente determinada y especfica en relacin a las causales para decretar las limitaciones.
Por su parte, arguye Santa Beatriz que las normas reclamadas vulneran la garanta de la igual repar-
ticin de las cargas pblicas que establece el nmero 20 del artculo 19 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, puesto que se hace soportar al propietario del inmueble un verdadero gravamen en
beneficio de la Nacin toda, sin que exista ni ley ni reparacin del perjuicio.
En relacin al requerimiento, el Consejo de Defensa del Estado (CDE) asumi la representacin
del CMN y del Mineduc, solicitando el rechazo del mismo.
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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en requerimiento de inaplicabilidad Santa Beatriz.
En primer lugar, el CDE indica que los artculos 29 y 30 de la LMN no seran decisivos para la
resolucin del asunto, pues en el fondo Santa Beatriz no impugna en la sede de proteccin las atri-
buciones legales sino la forma en que se han ejercido y su razonabilidad, pues se habra violado la ley
19.880 y pretendido simplemente obstaculizar la realizacin de un proyecto inmobiliario. Ac, Santa
Beatriz habra cambiado su argumentacin para traspasar el reproche desde el acto administrativo a
la ley misma, pero ello no fue as planteado en el recurso de proteccin. Luego, no puede esta nueva
argumentacin ser la decisiva en la resolucin final.
En segundo lugar, indica la abogada del CDE que los artculos 29 y 30 de la LMN simplemente
establecen una facultad legal que, ejercida de manera compatible con la Constitucin Poltica de la
Repblica, no puede ser considerada inconstitucional.
En cuanto al derecho de propiedad, los preceptos impugnados son una expresin de la funcin social
de la propiedad concretamente, conservacin del patrimonio ambiental y como tal, son un ele-
mento que conforma el derecho de propiedad. En otros trminos, la propiedad misma ya se garantiza
armonizando su funcin social y su funcin individual, lo que es especificado por el legislador.
Asimismo, los artculos impugnados afectan la edificabilidad de los inmuebles, contenido que no
es nsito del derecho de propiedad (de la esencia) sino accidental. Existen normas para regular la
edificabilidad y su regulacin no implica privar del bien sus atributos, ni su esencia.
Por su parte, no se vulnerara la reserva legal de los nmeros 24 y 26 del artculo 19 de la Constitu-
cin Poltica de la Repblica por cuanto la potestad reglamentaria constituye en la especie una forma
de ejercicio de la reserva de ley, toda vez que la propia ley entrega las pautas a considerar. La norma
entrega criterios que condicionan la discrecionalidad de la CNM, por ejemplo, el estilo arquitect-
nico general de dicha zona. El sistema que establecen los preceptos impugnados sera idneo a su
fin (preservar el patrimonio ambiental) y tendra fundamento. Luego, en la especie, el menoscabo al
ejercicio del derecho sera proporcional al beneficio social lcito (sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional en los roles N 1182, 1193, 1291, 541, 1046, 1061 y 1260).
Tampoco se vulnerara el nmero 20 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
puesto que la norma respetara el criterio de igualdad entendida como generalidad, esto es, que la
norma sea aplicable a todos quienes se encuentren en los mismos supuestos de hecho.
Finalmente, indica que el Tribunal Constitucional ya ha validado este tipo de normas en situaciones
anlogas, citando los fallos relativos al acceso libre a las playas (roles del tribunal Constitucional N
245, 246 y 1215) y otros.
La Fundacin Pablo Neruda se hizo parte del recurso.
III. Resumen de la Resolucin
El requerimiento de inaplicabilidad fue finalmente rechazado, toda vez que se produjo un empate.
En efecto, el nmero 6 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala que el Tri-
bunal Constitucional puede resolver la inaplicabilidad de un precepto para un caso determinado por
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mayora de sus miembros en ejercicio, sin indicar la procedencia del voto dirimente del Presidente en
caso de empate. Por su parte, la letra g) del nmero 8 de la ley orgnica constitucional del Tribunal
Constitucional no establece, para la inaplicabilidad, el voto dirimente del Presidente.
Tanto los votos por rechazar el requerimiento como por acogerlos fueron fundados.
Estuvieron por rechazar el requerimiento los ministros Sra. Marisol Pea y Srs. Carlos Carmona,
Gonzalo Garca y Domingo Hernndez. El voto por rechazar el requerimiento se fund en los si-
guientes argumentos:
a. Se rechaza la alegacin del CDE en cuanto a que los preceptos impugnados no son decisivos para lo
que ha de resolverse, por cuanto acogida la inaplicabilidad, necesariamente se debera acoger la accin
de proteccin, al quedar el acto recurrido sin sustento legal. Por ello, procede a analizarse el fondo.
b. Se indica que la concepcin constitucional de la propiedad no es meramente individualista y
absoluta. Lo anterior se traduce, en primer lugar, en la existencia de limitaciones derivadas de la
funcin social, lo que impone deberes y responsabilidades tambin con la sociedad. Cita la doctrina
que seala que las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de
un derecho, dejndolo subsistente en sus facultades esenciales, de los roles N 245 y 246. As, se
acoge la tesis que estas limitaciones son intrnsecas al derecho de propiedad, por lo que las mismas
no implican daos que deban ser indemnizadas, teniendo como lmite lo indicado en el nmero 26
del artculo 19 de la Carta Fundamental. Cosa diferente son las privaciones (afectan la esencia del
derecho y sus atributos), donde procede una indemnizacin. Ac la garanta transmuta la cosa objeto
de la propiedad por el derecho a una indemnizacin.
Lo que corresponde, en el caso especfico, sera determinar si la regulacin constituye propiamente
una limitacin derivada de la funcin social o conlleva, por su magnitud, una privacin, que no solo
desconoce el derecho sino que adems va en contra de la prohibicin expresa del nmero 26 del
artculo 19 de la Constitucin.
c. El ncleo esencial del derecho son los atributos de usar, gozar y disponer de la cosa y las garantas
al respecto son la nocin de funcin social y sus elementos; la reserva de ley al momento de establecer
limitaciones y el respeto del contenido esencial del mismo.
As, la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entregado lineamientos sobre cundo la
limitacin no implica privacin. Por ejemplo, el adecuado equilibrio entre el derecho de propiedad
y los dems derechos relevantes (sentencia del rol N 1309, donde se habla de la preservacin del
patrimonio ambiental); que la limitacin afecte a todos los propietarios en situacin anloga de la
misma manera (sentencia del rol N 790, donde se habla de la necesaria igualdad), y; que la entidad
de la limitacin no sea tal que prive del derecho (sentencia del rol N 1215, donde se analiza la idea de
la expropiacin regulatoria. La proporcionalidad viene dada por la no existencia de otra alternativa
y la opcin del afectado de hacer revisar la decisin del legislador judicialmente).
d. El ejercicio de la facultad legal por parte del CMN y del Mineduc se fundara en la necesidad de
proteger el carcter propio de la zona costera central de Chile y del legado de Pablo Neruda.
Quienes suscriben este voto parecen entender que la preservacin del medioambiente incluye tambin
los aspectos introducidos por el hombre, tales como las construcciones caractersticas de una zona.
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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en requerimiento de inaplicabilidad Santa Beatriz.
Adems de contra el medio ambiente, la pretensin de Santa Beatriz tambin colisionara con el deber
del Estado de resguardar el patrimonio cultural, el que deriva de la garanta del derecho a la educacin
del nmero 10 del artculo 19 de la Constitucin. Ante ello, evaluado el derecho de propiedad y su
conflicto especfico con las garantas ambientales y culturales indicadas, se concluye que la limitacin
es legtima. Luego, sobre el control de la igualdad, seala que la limitacin afectar a todos quienes
se encuentren en una situacin anloga a Santa Beatriz y que no se ha pretendido, por el ejercicio
de la facultad legal, impedir el desarrollo de un proyecto habitacional especfico. Por su parte, sobre
la proporcionalidad, se indica que existe evidencia del fin perseguido por la autoridad y que Santa
Beatriz ha podido informarse de la materia, participar en el proceso e incluso reclamar judicialmente.
Ms en detalle, sobre el alcance que la declaracin de zona tpica podra tener en concreto para el dere-
cho de Santa Beatriz, indica que existen normas especficas sobre limitaciones de El Quisco que sern
aplicables a las obras nuevas. Luego, no hay un impedimento absoluto de construir, sino simplemente
una regulacin que armoniza con intereses generales. As, la norma cumplira con los requisitos de
determinacin y especificidad por cuanto se indica el alcance de los derechos que pueden afectarse
y las medidas que se pueden adoptar, por lo que s procede luego la actividad complementaria y de
ejecucin de la potestad reglamentaria.
Estuvieron por acoger el requerimiento los Ministros seores Ral Bertelsen, Ivn Arstica y Mara
Luisa Brahm. En resumen, lo anterior fundado en las siguientes consideraciones:
a. Que la Constitucin establece que en caso que se pueda limitar administrativamente derechos, es
menester que existan reglas y definiciones claras en la ley y no meras exhortaciones vagas que entreguen
discrecionalidad a la administracin.
b. Slo es constitucional una ley si propende al bien comn, pero respetando los derechos y garantas
constitucionales. Este principio finalista lleva a que el inters colectivo se persiga con pleno respeto a
los derechos individuales, sin que exista una pretendida contraposicin entre uno y los otros.
c. Es evidente que la Constitucin de 1980 fortaleci el derecho de propiedad y estableci la reserva
de ley, por causales especficas, al momento de poder limitar su ejercicio. Como contrapartida, la
expropiacin procede no slo si se priva el bien completo sino tambin en caso de desposeerse al
titular de alguno de sus atributos o facultades esenciales.
En resumen, la garanta constitucional del derecho de propiedad implica que el legislador no puede
disponer de los atributos y facultades esenciales del dominio; que no cualquier inters colectivo, sino
slo los indicados expresamente en la Constitucin, permiten una limitacin; que slo la ley puede
establecer las limitaciones, y; que hay privacin del dominio tambin cuando se privan atributos
esenciales del mismo o se establecen limitaciones que impiden su libre ejercicio.
d. Que la propia Constitucin define el contenido del derecho de propiedad y reconoce las facultades
esenciales. Por el contrario, la ley regula la forma de adquirir, usar, gozar y disponer de ella as como las
limitaciones derivadas de la funcin social. Que dentro de las prerrogativas derivadas de la regulacin
constitucional se incluye la facultad del propietario de edificar sobre su predio, la que no emanara
entonces de una concesin o merced administrativa. Este derecho a edificar (ius aedificandi) s sera
objeto de regulaciones legales como seran las que conforman el derecho urbanstico, el que busca
asegurar que esta facultad no sea ejercida en perjuicio del derecho ajeno. Sostener que el derecho de
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edificar no emana de la Constitucin sino de una concesin administrativa es vaciar de contenido al
derecho de propiedad y no es compatible con nuestra carta fundamental,
e. La regla general es el goce pleno del derecho y las limitaciones, una excepcin. Por ello, la propia ley
seal las causales que facultan al legislador, y slo al legislador, para limitar, siendo la administracin
la llamada a aplicar las reglas a casos especficos. Lo sealado en el nmero 26 del artculo 19 de la
Constitucin sera la concrecin final de esta conclusin. Pese a que las causales comprendidas en la
funcin social como habilitantes para que el legislador establezca limitaciones son amplias, existe un
inequvoco nimo restrictivo a dicho respecto.
f. El Tribunal Constitucional debe velar por que la ley no reitere, simplemente, las causales abiertas
que establece la norma de la Constitucin, sino que las precise, evitando una remisin posterior a
la autoridad administrativa. Lo anterior tras la idea de establecer limitaciones- exige densidad a la
norma legal y especificidad, por ejemplo, en materia del contenido de las limitaciones (sentencias
de los roles N 370 y 270). No cabe a este respecto la discrecionalidad administrativa (sentencia del
rol N 198), pues la ley debe entregar parmetros objetivos y controlables. La exigencia de que el
proyecto de Santa Beatriz se deba adecuar al estilo arquitectnico general no satisface estas nociones
(nociones similares se encontraran tambin en la normativa ambiental).
g. El artculo 30 de la LMN establece una limitacin al derecho de construir. El problema es que
impide construir hasta el proyecto se acomode al estndar de la norma, la que usa terminologa vaga
entregando espacio a la subjetividad, sin que sea siquiera previsible el alcance de la limitacin. Adems,
estara pendiente la dictacin del reglamento que regule los requisitos de las construcciones. Luego,
en los hechos, la facultad de construir quedara entregada al beneplcito de los miembros del CMN.
Por su parte, es al menos probable que esta autoridad, misma que activ la declaracin de zona tpica,
mantendr una interpretacin restrictiva sobre el alcance de las construcciones posibles.
h. Que las normas sobre limitaciones deben ser precisas y no quedar sujetas a discrecionalidad ad-
ministrativa, donde pueden operar adems grupos de presin. As, no resultara siquiera previsible
para el propietario el sentido y alcance del derecho que posee, lo que en definitiva es una verdadera
privacin de los atributos del dominio.
El Ministro Juan Jos Romero concurri al fallo por acoger el requerimiento, formulando una pre-
vencin. Coincide con el voto antes resumido, en cuanto al efecto de la ausencia del reglamento y a
que se afecta el derecho de propiedad. Considera que los preceptos impugnados no tienen la densidad
normativa necesaria y, adems, no se ha dictado el reglamento. Es decir, la propia ley entiende que es
necesario un reglamento para pormenorizar, el que no se ha dictado. No hay un bloque de legalidad
completo en la especie.
IV. Anlisis
A efectos de nuestro anlisis, dividiremos el aspecto formal relativo al efecto de un empate entre los
Ministros- del aspecto sustantivo y, en relacin a este ltimo, emitiremos un parecer abierto segn
se trate de uno u otro de los artculos impugnados.
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En cuanto a lo formal, el hecho que el empate se decida en favor del rechazo de la inaplicabilidad
requerida es una muestra de que entre el principio finalista garantista y la deferencia al legislador, se
opta por esta ltima. Es decir, en un caso dudoso, pues as se podra entender el analizado a conse-
cuencia de que la mitad de los Ministros votaron por acogerlo, donde es al menos factible que exista
un problema de constitucionalidad que en este caso, adems, afecta derechos, se opta por hacer
prevalecer la posicin de la otra mitad de los Ministros que estn por rechazar el requerimiento.
Sobre este aspecto, en primer lugar, debemos decir que coincidimos en que esa es la nica solucin
compatible con el texto actual de nuestra Constitucin y, por ello, nos parece acertada la resolucin
final. En segundo lugar, debe al menos drsele el beneficio de la duda a que el legislador ha cuidado
de respetar la Constitucin al establecer las reglas impugnadas y, por ello, al no haber un caso claro,
la solucin final parece acertada.
Por eso, el caso parece ms llamado a resolverse por los jueces de fondo, sobre la base que la accin
de proteccin les habilita para determinar si el ejercicio de la facultad legal finalmente validada por
el Tribunal Constitucional fue, a su vez, compatible con la ley y razonable o, por el contrario, ilegal
se desvi su finalidad o no fundada en elementos de juicio objetivos o, en su caso, en el requisito
de la existencia de un reglamento. Lamentablemente, la sentencia del Tribunal Constitucional al no
contener un voto mayoritario sino consideraciones igualmente vlidas entregadas por ambos grupos
de Ministros, no est mayormente llamada a sentar una doctrina aunque bien podra entenderse, en
otros casos, que las consideraciones o exhortaciones del voto por el rechazo deben tenerse a la vista
por quien ha de resolver en cuanto al fondo.
En lo relativo al anlisis del fondo, coincidimos con ambos grupos de Ministros en cuanto a que la
Constitucin permite al legislador establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad deri-
vadas de su funcin social como una regulacin intrnseca de la garanta y, por ello, que no es fuente
de indemnizacin. Asimismo, ambos grupos de ministros coinciden en los requisitos (reserva de ley)
y limitaciones a esta facultad del legislador (causales; igualdad y proporcionalidad).
Nos parece, adems, que ambos grupos de Ministros abordan la totalidad de las materias relevantes
al anlisis.
Yendo al fondo, en nuestra opinin las regulaciones de constructibilidad, en la especie, son propia-
mente limitaciones y su objetivo es encuadrable dentro de los bienes jurdicos que se entienden,
constitucionalmente, incorporados a la funcin social. No hay una privacin tras de ellos en tanto
permitan la actividad construictiva.
En cuanto al alcance de la limitacin, somos de la opinin que el nmero 1 del artculo 30 de la
LMN tiene la densidad necesaria, toda vez que la norma legal no realiza una remisin a la potestad
reglamentaria o a la administracin al momento de establecer el derecho a limitar ni menos la cau-
sal. Al contrario, simplemente entrega elementos de juicio objetivos que justifican que la autoridad
retenga una autorizacin de construccin. Se trata de esos casos en que el legislador no puede ir ni
ello resulta conveniente- ms all en el detalle de la regulacin y encarga a la administracin simple-
mente constatar un hecho (que el proyecto guarde relacin con el estilo arquitectnico general de
la zona o la existencia misma de una zona tpica), sin que exista espacio para la discrecionalidad.
El ejercicio de la facultad, a su vez puede, ser revisado judicialmente contrastando la decisin con
elementos objetivos, a saber, el proyecto y la arquitectura pre existente, o el existir ruinas o monu-
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mentos nacionales prximos. Por su parte, tambin sera revisable judicialmente la legalidad de una
eventual decisin del CMN en cuanto a prohibir, en trminos generales, la construccin en el rea
o establecer zonas tpicas sin que se cumplan los presupuestos legales.
En cuanto al nmero 2 del artculo 30, nos parece que el legislador no ha cumplido con el mandato
legal en cuanto a la densidad que se le exige a su preceptiva, toda vez que remite a la potestad regla-
mentaria la regulacin de detalle. Ac se presenta un problema de constitucionalidad a nivel de la
norma legal que debi as ser declarado. En todo caso, en tanto no se dicte el reglamento especfico
que prev la ley, es altamente discutible que se entiendan reguladas por normas de rango inferior las
construcciones indicadas, a menos que se funden en otras disposiciones legales diferentes a las anali-
zadas. Luego, creemos que los jueces de fondo se encuentran habilitados para revisar las actuaciones
administrativas a este respecto. Habiendo un problema que afecta el cumplimiento de la garanta de
reserva de ley, somos de la opinin que a este respecto debi acogerse el requerimiento.
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