DELITO
sociedad
Revista de Ciencias Sociales
Derecho y razn.
Teora del
garantismo penal
Luigi Ferrajoli,
Ed. Trotta, Madrid, 1997 (2a ed.), 991 pp.
Comentario de Diego Camao
Existe un antes y un despus de Dere-
Luigi Ferrajoli
Derecho
cho y razn. A ms de 10 aos de la prime-
ra aparicin de la obra (en 1989) no puede
dudarse que la misma se ha constituido en
T razon
un mojn ineludible en la historia del dere-
eora del garantismo penal cho penal: el nuevo garantismo penal. Creo
Prlogo de Norberto Bobbio que recin ahora podemos distinguir cla-
ramente un "viejo" y un "nuevo" garantis-
mo penal. Aquel, fundado por Beccaria y
Editorial Trotta
Carrara sobre los cimientos filosficos y
polticos que dan cuenta del moderno Es-
tado de derecho y el pensamiento jurdico-
penal liberal; este, sobre la base de aquel
pero revitalizado y renovado por nuevas
adquisiciones en trminos de filosofa, epis-
temologa, tica y teora general del dere-
cho y del Estado, que nutren la obra de
Luigi Ferrajoli. Al igual que aquel, este tam-
bin se caracteriza como un conjunto de
conocimientos capaces de fundamentar la
li mitacin al poder punitivo del Estado des-
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de una ptica de primaca del individuo. A cin) que determinarn el grado de
diferencia de aquel, este slo sirve para fun- garantismo de los pronunciamientos judi-
damentar modelos de derecho penal mni- ciales. Siempre considerando la mxima de
mo, mientras que aquel tambin fue utili- que es la verdad y no la autoridad la que
zado -debido a la ambigedad de algunos hace al juicio (Veritas, non auctoritas facit
de sus fundamentos- para fundamentar iudicium), conformando as el cognosciti-
modelos de derecho penal mximo. Dere- vismo jurisdiccional, en contraposicin con
cho penal mnimo y mximo es la primera el voluntarismo legislativo, que explica la
de una serie de contraposiciones marcadas produccin legislativa como una serie de
por el autor, que se corresponde simtrica- artificios o convenciones basadas en cam-
mente con las de garantismo y autoritaris- bio, en la mera autoridad del legislador
mo, formalismo y sustancialismo, cognos- (Autorictas, non veritas facit legem). De
citivismo y decisionismo y puede compren- este modo se comprende por qu es funda-
derse paralelamente a otras como las de se- mental para la actividad jurisdiccional (al
paracin entre derecho y moral, validez y estar tendencialmente destinada al saber)
justicia y punto de vista interno y externo. el contar con una adecuada teora de la ver-
Es justamente de la mano de esta oposi- dad, desarrollando el autor la teora semn-
cin de conceptos que el autor va constru- tica de la verdad (Tarski y Popper), donde
yendo las bases del modelo garantista a lo no interesa tanto el dato metafsico de la
largo de toda la obra. existencia de una "correspondencia ontol-
En trminos generales puede afirmarse gica" entre las tesis predicadas como ver-
que mientras los autores clsicos ponan el daderas y la realidad sino que ms bien la
acento en la limitacin al poder de los jue- verdad se constituye en un "predicado me-
ces a travs de la ley, ahora se estructura talingstico de un enunciado", constituyen-
una concepcin mucho ms compleja, que do as una definicin nominal y no real.
se corresponde a la consolidacin del Esta- Siendo el concepto de verdad contingente
do de derecho y donde no slo la ley limita y aproximativo, la verdad procesal no pue-
al juez sino que tambin el propio legisla- de escapar a esta definicin, por lo que
dor est limitado sustancialmente por el siempre estaremos ante una verdad aproxi-
proyecto poltico plasmado en las Consti- mativa respecto del ideal de la perfecta co-
tuciones modernas, fundamentalmente en rrespondencia.
la seccin "Derechos, deberes y garantas". A todo ello se suma la elaboracin de
De ah la importancia del desarrollo del una tabla analtica y sistemtica de los axio-
principio de estricta legalidad en derecho nzas garantistas, constituido por garantas
penal, de modo que slo puedan ser delito relativas a la pena, al delito y al juicio y
los comportamientos empricos, suscepti- relacionados entre s de modo que cada uno
bles de ser probados y determinado (judi- de los trminos implique a su vez al suce-
cialmente) su campo de aplicacin de ma- sivo. Puede decirse entonces que en un sis-
nera exhaustiva y exclusiva. tema garantista no hay pena sin crimen, ni
A su vez, el juicio deja de ser un silo- crimen sin ley, ni ley penal sin necesidad,
gismo perfecto para convertirse en una es- ni necesidad sin ofensa, ni ofensa sin ac-
pecie de razonamiento informado por dis- cin, ni accin sin culpabilidad, ni culpa-
tintos tipos de inferencias donde coexis- bilidad sin juicio, ni juicio sin acusacin,
ten una serie de poderes (cae den atacin, de ni acusacin sin prueba, ni prueba sin de-
verificacin, de connotacin y de disposi- fensa. A partir de este modelo puede esta-
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blecerse entonces una tipologa de los siste- se claramente las cuestiones relativas al por
mas punitivos, que podrn caracterizarse qu se castiga (de hecho o de derecho) de
por un mayor o menor grado de garantismo. las relativas al por qu se debe castigar. Slo
El grado de garantismo es entonces algo esta es una cuestin filosfica, que no ad-
que se obtiene a posteriori ya que la caracte- mite respuestas verdaderas ni falsas (como
rizacin de un sistema como garantista nun- aquella) sino que slo puede responderse
ca viene dada de antemano sino slo des- desde la tica poltica, a travs de proposi-
pus de la confrontacin con el modelo. ciones normativas aceptables o inaceptables
De este modo quedan configuradas las por ser justas o injustas. Es decir que no
bases epistemolgicas del nuevo garantis- estamos ante "teoras" o explicaciones sino
mo penal, para luego dar paso a la axiologa ante doctrinas de justificacin. A todo ello
y a la teora, es decir a las justificaciones se le aplica la ley de Hume, en cuanto a la
tico-polticas de las penas y a la dogmti- prohibicin de derivacin de consecuencias
ca penal. de deber ser desde el ser y viceversa; por lo
En relacin con la axiologa, el autor tanto, admitir un fin (normativo) no impli-
reelabora todo el discurso tradicionalmen- ca que el mismo sea efectivamente satisfe-
te llamado de las "teoras" de las penas, cho y el derecho penal justificado. Por el
tomando en cuenta las doctrinas abolicio- contrario, la justificacin (o no justifica-
nistas y justificacionistas. A pesar de que cin) siempre ser a posteriori, una vez
las primeras tienen el mrito de colocarse analizada la correspondencia (o no corres-
del lado de los que sufren las penas, en rea- pondencia) entre los fines normativamente
lidad son criticadas por eludir las cuestio- asumidos y las funciones asertivamente
nes de justificacin y deslegitimacin del explicadas. Esto quiere decir que ante todo,
derecho penal. Las justificacionistas son di- las doctrinas de justificacin son parmetros
vididas en absolutas y utilitaristas, sealan- de deslegitimacin y no neceseriamente de
do que slo stas caracterizan la tradicin legitimacin del sistema penal. En defini-
ilustrada y liberal, al disociar los medios tiva, Ferrajoli se inclina por un doble fin
(penales) de los fines (extra-penales). Sin de prevencin general negativa; uno referi-
embargo, el utilitarismo ilustrado no es su- do a la prevencin de los delitos a travs de
ficiente para fundamentar sistemas de de- la amenaza legal de pena (lmite mnimo)
recho penal mnimo, al basarse en la mxi- y el otro a la prevencin de penas abritrarias
ma utilidad de la mayora y relegando a un (lmite mximo), siendo este ltimo el fin
segundo plano el mnimo sufrimiento ne- ms significativo, ya que slo este permite
cesario para las minoras, siendo que slo fundamentar un modelo de derecho penal
sobre esta base puede construirse una doc- mnimo y garantista basado en la tutela del
trina de intervencin penal mnima. Por ello inocente y la minimizacin de la reaccin
aquel es un utilitarismo "a medias", al no violenta frente al delito. Si lo que legitima
tener en cuenta la prevencin de reaccio- la necesidad poltica del derecho penal es
nes arbitrarias o excesivas que tendran lu- la tutela de los derechos fundamentales,
gar en la sociedad de no existir las garan- entonces no estamos hablando de una le-
tas penales, nico parmetro de tutela de gitimidad democrtica (basada en las ma-
las minoras. Luego de criticar las ya co- yoras) sino garantista, es decir an contra
nocidas concepciones acerca de la pena, el los intereses de las mayoras.
autor sienta las bases para un "utilitarismo En lo que tiene que ver con la teora se
penal reformado", donde deben distinguir- insiste en la divergencia entre vigencia y
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validez, lo que constituye una crtica al legislacin especial de emergencia (anti-
positivismo tradicional y sealando que las terrorista y anti-mafia) paralela a la ordi-
constituciones de los modernos Estados de naria (pero de signo anti-garantista) y en
derecho contienen indicaciones sustancia- definitiva por una crisis de la razn jurdi-
les que condicionan la tarea del legislador, ca. Se critican tanto los poderes instructo-
tornando invlidas sustancialmente las le- rios otorgados a la acusacin como la dis-
yes que incumplan con aquellos conteni- torsin del sistema punitivo producida
dos. En relacin con la teora del delito se como consecuencia de la proliferacin de
destaca la importancia del bien jurdico, los los procesos abreviados y acuerdos entre
principios de necesidad, lesividad, materia- partes, que desvirtan todos los principios
lidad y culpabilidad, manteniendo en esta del derecho penal y transforman al proce-
sede una concepcin normativa, con im- so en el verdadero momento punitivo. En
portantes crticas a la reprochabilidad y a definitiva, este cambio de paradigma del
la infidelidad a la norma, aunque sin alte- sistema penal se ha caracterizado por una
rar el tradicional esquema italiano del dolo reforma indirecta (no declarada) del dere-
y la culpa como "grados" de la misma. Pa- cho penal a travs de la utilizacin de tc-
sando al proceso, Ferrajoli desarrolla el nicas persuasorias de tipo premial, dirigi-
principio de estrica jurisdiccionalidad, ba- das a coartar el comportamiento procesal
sado en la verdad del juicio y la libertad del imputado, transformando al proceso en
del inocente (que son las dos fuentes de le- el lujo de unos pocos y creando la ilusin
gitimacin de la jurisdiccin penal), pos- de una reduccin de las penas.
tula la necesidad de separar al juez de la La ltima parte, destinada a elaborar una
acusacin, la independencia del juez y del teora general del garantismo es la que es-
ministerio pblico y formula severas crti- tablece las pautas de consolidacin y desa-
cas al proceso mixto y al sistema anglo- rrollo futuro, sealando que el garantismo
sajn, en cuanto admite la discrecionalidad no es slo un modelo normativo de dere-
y disponibilidad de la accin penal a travs cho (el modelo de estricta legalidad) sino
de mecanismos premiales y transaccionales adems una teora jurdica de la validez y
que contradicen los caracteres fundamen- efectividad (operando como doctrina de
tales del derecho penal. legitimacin y sobre todo de deslegitima-
Estas crticas son desarrolladas en la cin interna del derecho penal) y por fin
fenomenologa, momento donde se compa- una filosofa poltica (basada en la prima-
ra el modelo garantista elaborado con el ca del individuo). Dentro del modelo de
sistema penal italiano. Es aqu donde se derecho propuesto se destaca la existencia
sealan las divergencias entre normatividad de garantas liberales (o negativas), desti-
y efectividad, contrastando los niveles ms nadas a proteger los mximos espacios de
altos con los ms bajos del ordenamiento, libertad de los individuos, por lo que tie-
ya que se constata que a medida que "se nen por contenido prestaciones estatales
desciende" en el mismo (de la constitucin negativas y garantas sociales (o positivas),
al subsistema penal ordinario y de ah a la destinadas a garantizar los derechos eco-
praxis judicial y policial) se van perdiendo nmicos y sociales de los individuos, por
garantas. Se seala la creciente administra- lo que tienen por contenido prestaciones
tivizacin del derecho penal , producida por estatales positivas. Aquellas conforman el
una falta de efectividad ( las garantas Estado liberal y stas el Estado social. En
constitucionales, por el creciemiento de una lo que tiene que ver con la teora del dere-
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cho, Ferrajoli se muestra partidario de un recido por la doctrina alemana de derecho
positivismo crtico, capaz de distinguir en- pblico y la concepcin de los derechos
tre vigencia, validez y efectividad y de asig- como producto de una creacin estatal. Por
narle al juez y al jurista una tarea de per- otra parte, si asumimos la primaca axiol-
manente crtica al derecho vigente, a efec- gica de las personas, entonces podremos
tos de mejorar da a da la tutela de los de- afirmar la ausencia de una obligacin pol-
rechos fundamentales. Aquel, porque no tica de obedecer las leyes injustas, tesis a
est obligado a aplicar una ley vigente pero la que se llega luego de una crtica a la con-
sospechada de validez y a este porque nun- cepcin de Bobbio. En definitiva el garan-
ca puede dejar de sealar las incoherencias tismo puede ser una instancia de transfor-
y faltas de plenitud del orden jurdico. Es macin social, siempre y cuando se cuente
en este campo donde puede utilizarse con con la garanta poltica de la "fidelidad de
buenos resultados la filosofa analtica, los poderes pblicos" y la garanta social
como herramienta de trabajo intra-sistem- de la permanente "vigilancia de los ciuda-
tica. Como filosofa poltica el garantismo danos", tal como lo proclam la Constitu-
se basa en la doctrina hetero-poytica del cin francesa del ao III. Por lo tanto no es
Estado-medio (Hobbes, Locke), a la que se de extraar que se termine exaltando la lu-
contrapone la auto-poytica del Estado-fin cha por los derechos, que al reflejar las ne-
(Hegel, Luhmann). Mientras que aquella ve cesidades vitales insatisfechas produce
al poder como "malo" (por su tendencia) cambios progresivos en la legislacin y ju-
falta de lmites) y la sociedad como "bue- risprudencia y constituye una forma de de-
na", la cultura autoritaria ve al poder como mocracia directa, que cuando se ejerce
"bueno" y la sociedad como "mala". Por colectivamente constituye un contrapoder
ello se asume un punto de vista externo, es social externo al sistema poltico, no exclu-
decir, de abajo: es el punto de vista de las yente sino complementario de la democra-
personas. La primaca de la persona y la cia representativa.
tolerancia caracterizan la igualdad jurdica Estamos, como puede verse, ante una
(formal o poltica y sustancial o social). Se obra de gran trascendencia para el moder-
postula la necesidad de desarrollar la dis- no pensamiento jurdico-penal, compuesta
tincin entre derechos fundamentales y si- tambin por una completsima seccin de
tuaciones jurdicas y de abandonar la "am- notas, desarrolladas en forma exhaustiva y
bigua figura" del derecho subjetivo, que ha respaldadas por una abundante bibliogra-
servido para equiparar los derechos de li- fa, lo que ser de gran ayuda para el estu-
bertad con los de propiedad, constitutiva- dioso que pretenda profundizar an ms en
mente heterogneos. Ello se ha visto favo- cualquiera de los temas abordados.
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.11:1111"1
Astor Piazzolla y Gerry Mulligan
