Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Departamento de Ciencias Penales
Taller: Tratamiento Jurdico Penal del Terrorismo.
Profesora: Myrna Villegas.
Primer Informe de lectura.
Derecho penal en lucha. Lo que el debate sobre el derecho penal del enemigo no debe limitarse
a exorcizar.
Matas Palma Hermosilla.
Lunes 4 de Abril
El presente es un informe de lectura del texto de Massimo Donini titulado Derecho penal en
lucha. Lo que el debate sobre el derecho penal del enemigo no debe limitarse a exorcizar.
publicado en Madrid, el ao 2008.
En el ensayo que discutiremos, el autor problematiza en torno a una determinada forma de
entender y emplear el derecho penal, caracterizado por una flexibilizacin de las garantas del
derecho penal clsico, que sin embargo no alcanza a ser tan radical como las que se observan en
hiptesis de lo que comnmente se conoce como derecho penal del enemigo. Se trata de una
radicalizacin de las concepciones instrumentales del derecho penal, que va ms all que la mera
subordinacin del mismo a la poltica criminal hegemnica del momento, que supone que ahora
el Derecho mismo, en su capacidad de proyeccin, an antes que en su <<funcin>>, [pasa] a ser
concebido como el medio para una finalidad distinta de la simple tutela de bienes o de la
<<justa>> regulacin de relaciones 1
Este fenmeno, que el autor denomina derecho penal de lucha resulta particularmente difcil de
tratar y de criticar a partir de la dogmtica penal, debido por un lado por la masividad con que ha
sido implementado en Europa y el resto del mundo, y por otro, a los beneficios prcticos que el
mismo puede ofrecer en el tratamiento de determinadas formas de criminalidad, a pesar de
tratarse de un ataque evidente al garantismo clsico. As entonces, el autor plantea que se trata de
un fenmeno que por sus caractersticas exige una relectura del garantismo clsico, aquel que
desconoce a) las normas de excepcin y b) la realidad de una pena que mira al autor, en vez de
slo al hecho. 2
En este sentido, el contexto del cual nos habla Donini es uno donde el concepto de lucha ha
adquirido un carcter normativo en el marco jurdico europeo, incluso al punto considerarse que
pueden [] cambiar la interpretacin de reglas y la aplicacin del derecho 3. Esta progresiva
universalizacin de la lucha como elemento normativo que invita a los estados a instrumentalizar
el derecho penal como herramienta en el combate de formas delictuales de gran magnitud
(terrorismo, crimen organizado, delincuencia financiera, etc) obligara a los juristas de la ciencia
penal a darle un tratamiento pormenorizado a los fenmenos que caen bajo el concepto de
derecho penal de lucha.
Pero tambin se trata de un contexto en el que el problema que supone esta instrumentalizacin
del derecho penal se esquiva, segn el autor, usando como una especie de chivo expiatorio al
concepto de derecho penal del enemigo. Este concepto se ha utilizado, sostiene Donini, para
evitar discutir de aquello de lo que [] aquel fenmeno extremo presenta slo la radicalizacin,
y que aparece como el aspecto tolerado, si no tolerable, de la accin de contraste del Estado a
travs de medios de lucha vinculados al Derecho Penal.
1 DONINI, Massimo, Derecho penal en lucha. Lo que el debate sobre el derecho penal del enemigo no debe
limitarse a exorcizar. en Poltica Criminal en vanguardia. Inmigracin clandestina, terrorismo, criminalidad
organizada. Madrid: Thompson Civitas. 2008. p. 37. nfasis puesto por el autor, corchetes mos.
2 Ibid p. 31.
3 Ibid. p. 35.
Para entender la referencia a este concepto, es necesario referirse a la propuesta terica de Jakobs,
quien postula la existencia de dos derechos penales, uno aplicable a personas, y otro aplicable a
no-personas. Para Jakobs, quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un
comportamiento personal, no slo no puede esperar ser tratado como persona, sino que el Estado
no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de
las dems personas. 4 De esta manera, el argumento de Jakobs descansa en un concepto
contrafctico de persona, el cual no se actualizara en todo individuo de la especie humana, en
cuyo caso al Estado no le quedara ms que reaccionar como frente a un enemigo.
El punto de Donini es precisamente que este modo de ser del Estado no es el que encontramos
en las hiptesis que l describe. No se trata, en estos casos, de ejemplos de derecho penal del
enemigo, sino que de derecho penal legtimo, o al menos legitimable. Es ms: para Donini, los
casos de derecho penal del enemigo en realidad son casos de no-derecho, casos donde no puede
decirse en rigor que hay derecho penal, sino que se trata de situaciones de facticidad, donde la
actividad del Estado no est orientada a reafirmar la vigencia de una norma de comportamiento,
sino que exclusivamente a la eliminacin de un peligro.
Lo que busca Donini es llamar la atencin respecto a la necesidad de que la dogmtica penal se
refiera a este fenmeno, a evitar que la falta de reconocimiento del mismo de espacio para
deformaciones del derecho penal se vuelvan inaceptables (como lo son las hipteiss de derecho
penal del enemigo) y en esa medida sea capaz -incluso en estos casos- de delinear fronteras de
legitimidad a la intervencin punitiva del Estado.
Para demostrar la actualidad de esta necesidad la primera dificultad es ofrecer argumentos en
torno a la existencia de un dereecho penal que se pueda distinguir del derecho penal del enemigo,
ya que, tal como seala el autor, la frontera entre las dos categoras (y realidades
correspondientes) no es linear, sino flou. La misma distincin entre lcito e ilcito es evidente slo
para quien ya est convencido de la solucin 5. Lograr dar luces en torno a los lmites del
concepto de derecho penal de lucha cumple entonces dos funciones: por un lado, permite
argumentar a favor de la necesidad ya planteada por Donini en torno a la fijacin de lmites a
este fenmeno, y por otro lado permite esbozar una frontera entre lo legtimo y lo ilegtimo.
En el mbito propiamente sustantivo del derecho penal de lucha, destacan por un lado la
tipificacin de delitos asociativos, que pretenden ser la reaccin a una realidad en la que los
vnculos que unen a las organizaciones que llevan a cabo las conductas criminales mencionadas
ms arriba son constantes y duraderos en el tiempo, de manera tal que se puede sancionar la
pertenencia a organizaciones que pueden subsistir mucho ms all de que el imputado haya sido
condenado.
Por otro lado, destaca tambin la anticipacin de la tutela penalmente reforzada a actos de
preparacin, o meros acuerdos. Estas son normas cuya finalidad es evitar la ocurrencia del hecho
lesivo, ms que sancionarla.
4 JAKOBS, Gunther, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo en Derecho penal del
enemigo Madrid: Thompson Civitas. 2003. p. 47. nfasis puesto por el autor.
5 DONINI, Massimo, Op. Cit., p. 31.
Ahora bien, estos dos fenmenos sustantivos son ms bien vehculos para que opere el derecho
penal de lucha en la sede donde se desenvuelve con ms vigor: el derecho procesal. El derecho
penal de lucha queda as caracterizado por el empleo de herramientas procesales como medidas
cautelares, facultades intrusivas, interrogatorios, detenciones, etc., que son empleadas como
autnticas armas para combatir determinados crmenes. La tipificacin de estos delitos, en
definitiva, sirve para anticipar toda una serie de intervenciones procesales, utilizables con
funcin de contraste, o de lucha [] antes de que subsista la prueba de la comisin de cualquier
delito-fin. 6
Una vez sealados aspectos sustantivos y procesales del derecho penal de lucha, el autor se
refiere a los casos con que Jakobs pretende probar la existencia de algo as como un derecho
penal del enemigo, y enarbola la crtica de que los ejemplos del derecho penal del enemigo
acogidos por Jakobs no se corresponden para nada con el <<tipo de autor>> que ha inspirado su
concepto. 7 En la criminalidad econmica, sexual o terrorista (no islmica) no es posible
identificar enemigos, en los trminos que los define Jakobs, y por lo tanto no se tratara aqu
sino de ejemplos de derecho penal de lucha.
Otra crtica que levanta Donini contra la asimilacin de estos fenmenos con el derecho penal del
enemigo es la consecuencia de que con dicha caracterizacin se desnaturaliza una componente
de prevencin especial negativa que siempre que la pena siempre ha tenido 8, en la medida que
en el esquema retribucionista Jakobsiano, al no poder plantearse una expectativa de lealtad con la
norma jurdica, la pena que se impone al enemigo tiene nicamente una finalidad neutralizadora.
Ahora, bien es cierto que cabe plantear a la exposicin de Donini, ya en este punto, una crtica en
torno a que es difcil sostener que alguna vez haya sido necesaria esa expectativa de lealtad del
ciudadano con la norma para la plausibilidad terica de las justificaciones preventivo-especiales
de la pena. En otras palabras, si ya es difcil demostrar que a este tipo de justificaciones le pueda
interesar otra cosa que el efecto disuasivo de la pena en trminos puramente estratgicos, el
problema es maysculo si se plantea adems que esta justificacin supone la lealtad del
ciudadano con el Derecho vigente.
En definitiva, Donini propone que el concepto de derecho penal del enemigo se limite a ser
empleado para manifestaciones ilegtimas -Derecho inconstitucional o no Derecho- en las que
las finalidades de aniquilamiento, de neutralizacin, de inocuizacin, prevalecen sobre el
Derecho Penal de la culpabilidad y de la resocializacin y oscurece las garantas del Derecho
Penal del hecho. En otras palabras, debe tratarse de hechos de violencia pura (meros
comportamientos) o de violencia de un Estado mediante interpretaciones ilegtimas y normas
inconstitucionales. 9
Con lo anterior, Donini pretende haber ofrecido luces que permiten distinguir ambas expresiones,
reservando slo para el derecho penal de lucha una naturaleza autnticamente jurdica, pero
manifiestamente problemtica en la medida en que se refiere a normas jurdicas que son justo
las manifestaciones ms <<legitimables>>, en nombre de las <<exigencias de tutela>>, de la
6 Ibid, p. 40.
7 Ibid, p. 47.
8 Ibid, p. 49.
9 Ibid, p. 63. nfasis puesto por el autor.
defensa social, de la lucha contra la criminalidad, de la seguridad, a exteriorizar los riesgos
sealados 10.
Por ltimo, Donini se refiere a la vigencia de algunas garantas mnimas en el ejercicio de la
prctica punitiva, y seala que si bien puede llegar a ser legtima la restriccin de derechos
fundamentales de primera generacin, existen ncleos cuyo respeto ha de ser observado
permanentemente si no se quiere caer en hiptesis de derecho penal del enemigo. Como ejemplo
de esto ltimo, Donini se refiere a la Convencin Europea, que est basada en un doble nivel de
garanta de los derechos fundamentales, en el sentido de que existen algunos derechos para los
cuales no es posible ninguna flexibilizacin de la tutela []. Existen despus otros derechos... y
son la mayor parte, que podran denominarse de algn modo relativos y cuya tutela es por tanto
flexible siempre dentro del respeto a lmites ltimos. 11Por un lado, se refiere a la tercera y la
imparcialidad del juez como un aspecto de la institucionalidad jurdica que, diferencia de otros
actores como el Ministerio Pblico, bajo ninguna circunstancia puede ser pospuesta en pos de la
seguridad de la sociedad. Para Donini Una violacin de este tipo [] transforma un derecho
penal (que en la fase de las investigaciones puede legtimamente ser utilizado tambin en funcin
<<de lucha>>) en Derecho Penal del enemigo, aclarando bien el sentido y el alcance de una
posible disfuncin entre ambos. 12 Por otro lado, tambin hay un lmite insorteable que lo
constituye la vigencia -al menos en su ncleo esencial, del derecho penal del hecho y de la
finalidad reeducativa y resocializadora de la pena.
Habiendo expuesto los principales argumentos de Donini en torno a la pertinencia del concepto
de derecho penal de lucha, y la necesidad de ofrecer desde la dogmtica penal algunos lmites a
los fenmenos que caen bajo dicho concepto, me gustara en lo que sigue sealar algunos puntos
de la argumentacin que a mi juicio parecen ser problemticos.
En primer lugar, me gustara fijar la atencin en el hecho de que Donini reiteradamente describe
el derecho penal del enemigo como derecho inconstitucional, como no-derecho, empleando de
esta manera el orden constitucional como un estndar decisivo en la calificacin de los
fenmenos en estudio. Sin embargo, me parece que este argumento tiene la debilidad de no llegar
a plantearse la posibilidad de que la misma Constitucin prevea consecuencias penales que se
puedan enmarcar en el concepto de derecho penal del enemigo Qu le cabra decir a Donini en
los casos que -tal como ocurre en Chile- la misma Constitucin prev consecuencias
institucionales para los autores de determinados delitos que puedan enmarcarse bajo la lgica del
derecho penal del enemigo? Es que acaso en estas hiptesis deja de ser plausible la utilizacin
de este concepto?
El caso de nuestra Constitucin es ejemplificador, porque la misma prev, en su artculo 17 N2,
la perdida de ciudadana como consecuencia de una condena a pena aflictiva, siendo la situacin
todava ms gravosa en el caso del numeral 3 del mismo artculo, donde para recuperar la
ciudadana en caso de condena por delitos terroristas o de trfico de estupefacientes es necesario
que se pronuncie el Senado una vez cumplida la condena. En efecto, tal como lo seala Maalich,
En la Constitucin chilena se encuentra expresada una predisposicin de la orientacin de la
10 Ibid, p. 63-64. nfasis puesto por el autor.
11 Ibid, p. 72.
12 Ibid, p. 68.
poltica criminal. Y esta predisposicin poltico-criminal se ajusta a un modelo de derecho penal
del enemigo. Que todo sujeto condenado a una pena aflictiva sea privado de su ciudadana hace
posible una configuracin estrictamente unilateral de la poltica criminal. La situacin actual de
las crceles chilenas se vuelve explicable, pues la dignidad all negada es la dignidad que los
ciudadanos nos atribuimos recprocamente. 13 Este punto hace evidente lo relativo del mtodo
con el que Donini pretende delimitar el derecho penal de lucha: No puede, en este mbito de
cosas, aceptarse semejante propuesta, si tiene como consecuencia tener que llegar a la conclusin
absurda de que por ejemplo en Chile, debido a lo prescrito en la Constitucin, no podra hlablarse
de la existencia del fenmeno de derecho penal del enemigo.
Por ltimo, me parece importante notar tambin que, en trminos generales, pareciera que la
adopcin de esta nueva categora de Derecho Penal se puede llegar en la prctica a legitimar
conductas y soluciones legislativas que tradicionalmente se han asociado al derecho penal del
enemigo. Con el argumento de fijar estndares de legitimidad a la intervencin punitiva ah
donde es problemtica, se estaran de hecho legitimando los fenmenos usualmente asociados
derecho penal del enemigo bajo la etiqueta menos estigmatizante de derecho penal de lucha. Al
respecto, Donini parece hacerse cargo de este punto sealando que habra una profunda distancia
entre lo que Jakobs indica como ejemplos de derecho penal del enemigo y el concepto mismo que
l propone. 14 El punto es que con estas alusiones Donini se est refiriendo a constelaciones de
derecho penal substantivo, pretendiendo identificar las hiptesis de derecho penal del enemigo a
partir del potencial autor de las conductas sancionadas, y no a las caractersticas propiamente
procesales que son, como vimos, las ms expresivas del lugar que en realidad ocupa el derecho
penal del enemigo en determinado sistema jurdico. En definitiva, el problema es que con el
argumento ofrecido se elude el problema central, que desde mi punto de vista no es si acaso es
posible asimilar al potenciar autor de un delito con la idea de enemigo como no-persona que
elabora Jakobs, sino por el contrario si la manera en la que se relaciona el Estado con el individuo
observa las caractersticas de lo que se ha denominado derecho penal del enemigo. En otras
palabras, concibo que el rol del concepto de enemigo es describir fcticamente, cuando no
justificar, una determinada forma de ser de la actividad punitiva del estado respecto de
determinado individuo humano o grupo de individuos. No se trata, por lo tanto, de un concepto
normativo a partir del cual se puedan identificar, como pretende Donini, diversas hiptesis del
fenmeno ya aludido.
CONCLUSIN
En el presente informe se expuso sintticamente el intento que Donini hace en su ensayo de
argumentar a favor de la existencia de lo que el denomina como derecho penal de lucha,
caracterizado por ser un concepto mediador entre aquellas manifestaciones del derecho penal que,
aunque polticamente problemticas, parecen legitimables desde el punto de vista dogmtico, y
aquellas que definitivamente resultan ilegtimas, inconstitucionales e incluso no-jurdicas. Junto
con ello, el autor sostiene la necesidad de que la dogmtica penal deje de evitar referirse a este
fenmeno, ya que su masividad y su tensin alarmante con las garantas clsicas del Derecho
Penal liberal, hacen que su tratamiento sea un imperativo para la ciencia penal, si no se quiere
13 MAALICH, Juan Pablo, Pena y Ciudadana en Revista Estudios de la Justicia, N6. Santiago: 2005. p. 82.
14 DONINI, Massimo, Op. Cit., p. 47.
que la poltica termine por generalizar formas jurdicas que en ocasiones llegan a ser
abiertamente ilegtimas.
Junto con dicha sntesis, expuse algunos puntos que me parecieron problemticos en la
exposicin del autor, como la es acusaciones en torno a que el concepto de derecho penal del
enemigo desvirtuara las justificaciones preventivo-especiales de la pena.
Adems, identifiqu dos argumentos que desde mi punto de vista pueden ser cuestionados. Por
un lado, la apelacin excesiva a los estndares constitucionales para delimitar lo que ha de
entenderse como derecho penal del enemigo, sobre todo a partir de la experiencia chilena y las
consecuencias polticas que conlleva en nuestro ordenamiento constitucional la imposicin de
una pena aflictiva. Por otro lado, al momento de criticar la extensin del uso del concepto de
derecho penal del enemigo, argument que Donini eluda el punto central de la discusin,
refirindose ms al tipo de autor que puede haber detrs de los tipos penales aludidos por Jakobs
que a la manera en que en definitiva el Estado se relaciona con los individuos en dichas
situaciones.
Finalmente, me gustara sealar que, a pesar de las crticas que, como expuse, creo que se le
pueden hacer a la exposicin de Donini, considero que resulta del todo acertado su diagnstico en
torno a lo problemtico que es el abandono por parte de la dogmtica penal respecto de estos
fenmenos que, cada vez ms generalizados, obligan por lo menos a re-pensar la justificacin del
modelo penal garantstico y centrado en el principio de culpabilidad, atendiendo lo puestos a
prueba que ellos se ven con estas situaciones. Hace falta, por lo tanto, el desarrollo de una crtica
cientfica a estos fenmenos, que si no les pone freno, por lo menos evite que terminen
deformando el derecho penal hasta el punto de volverlo irreconocible.
Bibliografa:
1) DONINI, Massimo, Derecho penal en lucha. Lo que el debate sobre el derecho penal
del enemigo no debe limitarse a exorcizar. en Cancio Meli, M.- Pozuelo Prez, L.
(Coords). Poltica Criminal en vanguardia. Inmigracin clandestina, terrorismo,
criminalidad organizada. Madrid: Thompson Civitas. (2008).
2) JAKOBS, Gunther, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo en
Cancio Meli, M.- Jakobs, G. Derecho penal del enemigo. Madrid: Thompson Civitas.
(2003).
3) MAALICH, Juan Pablo, Pena y Ciudadana en Revista Estudios de la Justicia, N6.
Santiago. (2005).
